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DERECHOREVISTA CHILENA DE

®

ESTUDIOS

Derecho Civil

Derecho Constitucional

Teoría del Derecho

Historia del Derecho

Derecho Administrativo

Derecho del Trabajo

Derecho Comercial

Derecho Procesal Penal

RECENSIONES

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

2017 • septiembre - diciembre • Vol. 44 - No 3

FACULTAD DE DERECHOpontificia universidad

católica de chile

ISSN: 0716-0747

COMITÉ EDITORIALEnrique Alcalde Rodríguez (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Etienne Picard (Universidad de París 1, Panthéon - Sorbonne) - Gonzalo Rojas Sánchez (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Félix A. Lamas (Pontificia Universidad Católica Argentina) - Pierre Bon (Universidad de Pau, Francia) - Bernardino Bravo Lira (Universidad de Chile) - Amelia Castresana (Universidad de Salamanca, España) - José Luis Cea Egaña (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Hernán Corral Talciani (Universidad de los Andes) - †Enrique Cury Urzúa (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Ramón Domínguez Águila (Universidad de Concepción) - Carmen Domínguez Hidalgo (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Arturo Fermandois Vöhringer (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Alejandro Guzmán Brito (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso) - Franck Moderne (Universidad de París I, Francia) - Daniel Peñailillo Arévalo (Universidad de Concepción) - Johann Christian Pielow (Universidad de Bochum, Alemania) - Alejandro Romero Seguel (Universidad de los Andes) - Francisco Samper Polo (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Jürgen Samtleben (Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht Hamburg) - Torsten Stein (Universität des Saarlandes, Alemania) - Andreas Wacke (Universität zu Köln, Alemania) - Arturo Yrarrázaval Covarrubias (Pontificia Universidad

Católica de Chile).

DirectorJuan Luis Goldenberg Serrano

Cristóbal García-Huidobro BecerraCoordinador General

Beatriz López Ríos Américo Ibarra Erpel Constanza Richards Yáñez Luciano Zúñiga García Pedro Goi Martini Ayudantes de la Edición Electrónica Ayudantes de Redacción Lilian Ulloa Lepe Paola Santander Meneses Secretaria de la Revista Bibliotecaria

La Revista Chilena de Derecho es una publicación cuatrimestral de la Facultad de Derechode la Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Su principal objetivo

es difundir la ciencia del Derecho.

Esta Revista ha contado con el apoyo del Fondo de Publicaciones Periódicas de Bibliotecas UC.

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La Revista Chilena de Derecho® es una marca registrada. ISSN 0716-0747 (versión papel)ISSN 0718-3437 (versión on-line en http://www.scielo.cl)

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REVISTA CHILENA DE

DERECHO®

Pontifi cia Universidad Católica de Chile

ÍNDICEVolumen 44 No 3

EDITORIAL [625-627]

ESTUDIOS

Derecho Civil

AEDO BARRENA, Cristián: ¿Siguió el Código civil francés el pensamiento de Domat en materia de culpa (faute) extracontractual? [629-651]

Derecho Constitucional

FERNÁNDEZ, José Ángel: La interpretación conforme con la Constitución en los límites del mandato de certeza [653-675]

COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio: La problemática aplicación del test de proporcionalidad en la tutela laboral de derechos fundamentales [677-701]

Teoría del Derecho

WALKER SILVA, Nathalie: Bases para una deconstrucción del concepto de rescisión por lesión [703-725]

Historia del Derecho

BOCKSANG HOLA, Gabriel: La reconfi guración y consolidación de la alcabala en el derecho patrio chileno (1810-1866) [727-753]

Derecho Administrativo

DELOOZ, Benoît: Noción y elementos fundamentales de la acción territorial conjunta [755-779]

Derecho del Trabajo

LEYTON GARCÍA, Jorge Andrés: The right to strike as a fundamental human right: recognition and limitations in international law [781-804]

Derecho Comercial

JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo: Créditos laborales y trabajadores en el procedimiento de reorganización judicial, ley n° 20.720 (análisis crítico desde una visión comparada) [805-830]

FACULTAD DE DERECHOpontificia universidad

católica de chile

2017 • septiembre - diciembre • Vol. 44 - Nº 3

Derecho Procesal Penal

VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián: Sobre la relación del Derecho penal con el Derecho procesal penal [831-855]

Recensiones

CORRAL TALCIANI, Hernán: Lepin Molina, Cristián (2017): Derecho Familiar Chileno (Santiago, Thomson Reuters) 535 pp. [857-861]

OLIVARES JATIB, ÓSCAR: Pérez Godoy, Fernando (2016): Ibero- Amerikanische Zirkulation des protestantischen Natur- und Völkerrechts im 18. und 19. Jahrhundert (Göttingen, Sierke Verlag) 277 pp. [863-864]

Comentarios de Jurisprudencia

MASBERNAT, Patricio: Retorno al debate conceptual de tasa y tarifa como un parámetro de los límites del concepto de tributo. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de España 5037/2015, de 23 de noviembre de 2015, recaído en recurso de casación 4091/2013 [865-884]

UGARTE VIAL, Fernando: Cobro de impuesto territorial: a propósito de un reciente fallo del TC que declaró inaplicable la norma del inciso 4° del art. 171 del Código Tributario, que permite notifi car y requerir de pago a los ejecutados en el inmueble que causa el impuesto, en un juicio en que se pretendió emplazar al deudor en un sitio eriazo [885-894]

625 Revista Chilena de Derecho, vol. 44 Nº 3, pp. 625 - 627 [2017]

EDITORIAL En el contexto de los procesos editoriales llevados a cabo por una revista científi ca

(particularmente, si se encuentra indexada), encontramos la necesidad de que las contribu-ciones sean sujetas a un proceso de revisión por pares. La función de dicho paso se encuen-tra en asegurar la originalidad y calidad de los textos presentados, en especial, si se consi-dera el impacto que ellos pueden tener en el público objetivo de la revista. No queda lugar a dudas, entonces, que la labor encomendada es crucial, aunque en muchas oportunidades no quede absolutamente claro qué es lo que se espera de parte de los revisores. A estos efec-tos, y con la fi nalidad de facilitar el proceso, es usual que los editores pongan a su dispo-sición una pauta de evaluación formulada como una rúbrica que da cuenta de los aspectos formales y sustantivos de la revisión requerida. Dicha pauta se estructura sobre aquellas variables que son indispensables de ser evaluadas y que serán fi nalmente ponderadas por el Comité Editorial para decidir sobre la publicación o no del trabajo, o, alternativamente, la indicación de aquellos aspectos que deben ser revisados (o, al menos reconsiderados) por el autor para su eventual publicación.

Sin embargo, y a pesar de dicha guía, en muchas oportunidades se reciben comen-tarios por parte de los revisores seleccionados que escapan de la fi nalidad anteriormente indicada, ocupando la posición de un contradictor del texto, más que de un árbitro. Lo anterior se produce, a nuestro juicio, porque las labores académicas más usuales desempe-ñadas por los investigadores reposan en la idea de la evaluación, pero situando esta en el control de los contenidos impartidos en el contexto de una sala de clases o en el ámbito de un trabajo de investigación guiado. En cambio, la colaboración solicitada al revisor de los trabajos sujetos a la consideración de una revista científi ca es ciertamente diversa. Para explicar lo anterior, creemos necesario deslindar con mayor claridad las funciones asignadas al árbitro y la forma en la que se le da cumplimiento, siguiendo asimismo ciertos estándares éticos, necesarios para todos quienes intervienen en el proceso editorial.

Sobre el particular, el Committee on Publication Ethics (COPE) nos otorga ciertas herramientas que son extraordinariamente útiles para este propósito, siendo enfáticos en sostener que los criterios deben ser adecuadamente transparentados a los revisores (y, por cierto, conocidos también por los autores). Dichas líneas de acción se sujetan a la idea de que el apoyo editorial solicitado tiene por objeto una revisión “consistente, justa y oportu-na”, de manera que es de prever que el árbitro seleccionado por el Comité Editorial conoz-ca dichos parámetros y exprese prontamente si se encuentra en posición de darles cumpli-miento. A tales efectos, se espera que el revisor informe, por ejemplo, del hecho de que el área de conocimiento al que se adscribe el trabajo presentado no se corresponde a sus líneas de investigación o de conocimiento específi co, idealmente facilitando la labor del editor señalando (si los conoce) otros eventuales revisores que le parezcan más idóneos para llevar a cabo dicho trabajo. Asimismo, es esperable que el árbitro señale si cree tener algún tipo de confl icto de interés, derivado, por ejemplo, de haber tenido conocimiento del conteni-do del trabajo en una instancia preliminar, quitándole el carácter de ciego a la evaluación solicitada. Y, fi nalmente, aunque se trate del punto que observamos como el más débil en


Editorial

términos comparativos, que se señale la efectividad de poder llevar a cabo la tarea solicitada dentro del plazo establecido. Lo anterior es muy relevante puesto que advertimos que, en la mayor parte de los casos, las demoras en los fl ujos editoriales responden especialmente a la tardanza en la recepción de las pautas comprometidas.

Debe tomarse en cuenta que el apoyo solicitado a estos revisores es generalmente gratuito y, en los casos en los que se ofrece algún grado de contraprestación, esta tiende a constituir solo una señal de agradecimiento o un incentivo para la entrega tempestiva de las evaluaciones. En este sentido, se trata de una labor que debe ser asumida por la comunidad científi ca como parte de sus labores habituales, aunque en un sentido basado en la solida-ridad que debe existir entre los autores y en la conciencia de que solo a partir del adecuado ejercicio de estas tareas se logrará un avance real en el conocimiento. La guía entregada al revisor, en consecuencia, se fundamenta en la importancia que tiene su actuación en el citado desarrollo, califi cando los trabajos sometidos a su consideración en su mérito y en el cumplimiento de los estándares metodológicos y éticos de la disciplina, aun cuando los resultados a los que pueda haberse llegado sean controversiales y no compartidos por el re-visor.

En este sentido, no se espera de parte del revisor que entre en una especie de diálogo con el autor, especialmente en lo que se refi ere al fondo del asunto objeto de estudio. El árbitro debe considerar que la propiedad intelectual del trabajo, al menos en cuanto a sus derechos morales, siempre seguirá en cabeza del autor, de manera que no es su fi nalidad constituirse en un coautor que reformule los objetivos, hipótesis, metodología o conclusio-nes del trabajo. Se espera que el árbitro sea especialmente respetuoso de la integridad de la obra, evitando comentarios que se derivarían de la pregunta de cómo se hubiese abordado el tema si este hubiese sido el autor, aunque siempre resulten valorables aquellos comenta-rios que se refi eran a la necesidad de aclarar algunos pasajes del texto. La tarea, en cambio, se circunscribe a ponderar la lógica de la argumentación, al uso adecuado de la bibliografía, al cumplimiento de estándares éticos, entre otros. Conforme a ello, se espera que el revisor retroalimente al autor, por medio del Comité, respecto de aquellos aspectos señalados en la pauta, pero siempre de manera constructiva, analizando pormenorizadamente los puntos que se presentan de manera defi ciente y que deben ser corregidos por el autor para una eventual publicación.

En este sentido, no debe olvidarse que la decisión sobre la publicación o no del tra-bajo aun reside en el Comité Editorial de la revista, de manera que la pauta de evaluación se articula como un insumo considerado por este para tales efectos. De acuerdo a ello, y considerando el nivel de experticia del árbitro, se espera que la pauta dé cuenta de aquellos aspectos que, conforme al conocimiento científi co más específi co del revisor, sean particu-larmente atinentes para poder llevar a cabo la evaluación fi nal. Conforme se expresa en las recomendaciones de COPE, debe considerarse que el editor requiere de una apreciación justa, honesta y carente de confl ictos de intereses que refl eje las fortalezas y debilidades del manuscrito, pero, al mismo tiempo, se necesita también que tales apreciaciones sean con-sistentes y se encuentren sufi cientemente fundamentadas. No debe olvidar el árbitro que el informe será entregado fi nalmente al autor y que, conforme a este, puede tomar en cuenta las debilidades anotadas por parte de los árbitros y, con ello, mejorar los frutos de su inves-


Editorial

tigación. Así, apreciaciones muy generales (por ejemplo, “la bibliografía es insufi ciente”, sin dar luces de aquellos trabajos que resultan esenciales para la construcción de la argumenta-ción o contraargumentación), injustifi cadas (por ejemplo, “el trabajo no ofrece una pers-pectiva novedosa”, sin hacerse cargo de aquellas investigaciones previas que pueden haberse formulado de manera muy próxima), o inconsistentes (como aquellas que proponen una baja puntuación luego de enaltecer los méritos del trabajo, o viceversa), no constituyen un real aporte al editor, y, menos aún, al autor para el mejoramiento de su trabajo.

Para fi nalizar, queremos agradecer sinceramente a todos quienes han colaborado con la Revista Chilena de Derecho en la evaluación del creciente número de manuscritos some-tidos a nuestra consideración. La invitación queda hecha para continuar con este proceso que, creemos, resulta benefi cioso para toda la comunidad, esperando que estas breves líneas puedan ser útiles para una mejor comprensión de las tareas solicitadas.

JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO

Pontifi cia Universidad Católica de Chile


¿SIGUIÓ EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS EL PENSAMIENTO DE DOMAT EN MATERIA DE CULPA (FAUTE)

EXTRACONTRACTUAL?

DID THE CIVIL FRENCH CODE FOLLOW, DOMAT’S THOUGHT ON NEGLIGENCE (FAUTE)?

CRISTIÁN AEDO BARRENA*

RESUMEN: El presente trabajo plantea una revisión a la tesis tradicional, que afi rma que las reglas de responsabilidad del Code y, en particular, el contenido de la faute, fue tomado de Domat. El artículo hace una breve revisión de la historia de la codifi cación francesa y la consagración de la faute en su articulado, las posiciones doctrinarias en relación con el fun-damento fi losófi co que mueve sus normas y cómo estas posiciones impactan en las reglas de responsabilidad. Finalmente, la tercera parte está dedicada a argumentar, desde la perspectiva metodológica, antropológica y fi losófi ca la idea de que el Code, aun cuando sigue el trabajo de sistematización de Domat, no incorporó sus ideas y visión fi losófi ca y moral, lo que en de-fi nitiva se ha traducido en una lectura errónea de la culpa.

Palabras clave: Code, responsabilidad, faute, culpa

ABSTRACT: This paper proposes a revision to the traditional view, which states that the lia-bility rules of the Code and in particular, the content of faute, was taken from Domat. The article makes a brief review of the history of the French codifi cation and the consecration of the faute in its provisions, the doctrinal positions regarding the philosophical foundation that moves its rules and how they impact positions on the liability rules. Finally, the third part is dedicated to argue, from the methodological, anthropological and philosophical perspective the idea that the Code, even when you follow the work of systematization of Domat, did not incorporate their ideas and philosophical and moral vision, which ultimately is It has resulted in an erroneous reading of the fault.

Key words: Code, responsibility, faute, negligence

I. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente se ha aseverado que, en materia de responsabilidad civil y, particu-larmente, en el ámbito de la culpa (faute), el Código Napoleón siguió, como en otras mate-rias, las ideas jurídicas de Domat y, todavía más, la perspectiva ética del jurista francés1. Al ser uno de los grandes modelos codifi cados del Derecho continental, esta visión de la culpa se habría traspasado a sus homólogos, lo que le valdría las críticas posteriores de la tradi-

1 Por todos, MAZEAUD y TUNC (1977) Tomo I, vol. 1, pp. 59 y ss.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Deusto. Profesor de Derecho romano y Derecho civil de la Fa-cultad de Ciencias Jurídicas, Escuela de Derecho Antofagasta, de la Universidad Católica del Norte. Dirección postal: Avenida Angamos 0610, Antofagasta. Correo electrónico: [email protected].


AEDO BARRENA, Cristián ¿Siguió el Código civil francés el pensamiento de Domat…

ción civilista2. Se argumenta, además, que la regla general de responsabilidad civil, fundada en la culpa, se funda en la tradición jurídica domatiana3, lo que equivale a identifi car al au-tor, con la corriente del Derecho natural racionalista4.

El propósito de este trabajo es poner en cuestión la tesis tradicional. En materia de responsabilidad civil, el Code emplea la expresión faute y en ello coincide naturalmente con Domat: dada su fi liación a la gramática de Port Royal, Domat escribió en francés, lengua que no incorporó el sustantivo latino culpa, como harían las restantes lenguas romances5. No obstante, como se argumentará en este trabajo, no puede asumirse que el Code acogiera la perspectiva metodológica, la visión ética y la antropología de Domat, autor complejo que a su vez recoge sus ideas del racionalismo naturalista, del pesimismo jansenista de Pas-cal y del empirismo, sin seguir exclusivamente ninguno de estos referentes. Ni el repudio de la racionalidad de Pascal, ni un exclusivo empirismo mecanicista, ni la secularidad pro-pia del iusnaturalismo racionalista encuentran en Domat acogida completa, como analiza-remos detalladamente.

Para ocuparnos de este problema, examinaremos brevemente la génesis (en los distintos proyectos del Code) de las reglas de responsabilidad civil que se consagraron en defi nitiva en el Code y el lugar que la faute (culpa) ocupó entre las reglas de imputación de daños. Este breve contexto permitirá examinar las lecturas que, con posterioridad a la vigencia del Código civil francés surgieron en relación con la responsabilidad civil aquiliana y el rol que le cupo en ella a la culpa. La tesis tradicional, como se ha sostenido, elabora como paradigma la idea de la culpa como criterio subjetivo de reproche moral para el au-tor, lo que respondería a una sociedad individualista y preindustrial. En la última parte del trabajo, argumentaremos contra esta tradicional posición, especialmente contra la idea de que la culpa (faute) se funda en el pensamiento ético, fi losófi co y jurídico de Domat.

2 Para esta cuestión, remitimos a nuestro trabajo AEDO (2014) pp. 21-22, especialmente nota 2.3 Por todos, VINEY (1998) p. 11. Para la obra de Domat como modelo del Code, véase COUSIN (1845) p. 57. Ciertamente, la elaboración de una cláusula general de responsabilidad, de acuerdo con la cual todo daño debía ser indemnizado si era causado con culpa, se debe a la Escuela del Derecho natural racionalista, comenzando por Grocio (por todos, HALPÉRIN (1992) pp. 57-58). Con todo, la formulación de dicho principio no surge espontáneamente con esta escuela, sino que se debe a un trabajo progresivo de los comentadores. Como explica HESPHANA (2002) pp. 131-132, mediante la dialéctica, los comentaristas harán un trabajo de sistematización e inducción de las defi niciones y principios, quedando allanado el camino a los humanistas para la deducción de principios generales, lo que explicaría, consideramos, el porqué los códigos de los ochocientos, aunque inspi-rados en el iusnaturalismo racionalista, contienen categorías claramente aristotélicas. Para las fuentes romanas y su pervivencia, remitimos a nuestro trabajo AEDO (2009) pp. 311 y ss.; AEDO (2012) pp. 777 y ss.; y, AEDO (2014) pp. 27 y ss.4 Véase, por todos, ROGEL (2010) pp. 186 y ss.5 Siguiendo a TARELLO (1976) p. 174, en la metodología de Domat el Derecho romano debía ser reducido a principios racionales ligados a un sistema unido por el espíritu, con la idea que para hacer esto, debía concurrir una lengua capaz de expresar y reproducir con claridad la realidad. Esa lengua era el francés. Como indica el Ta-rello, Domat recoge este pensamiento de la lingüística jansenista de Port Royal. Como señala RENOUX-ZAGAMÉ (1993) p. 57, para edifi car su obra, Domat va a utilizar el Derecho romano común, que constituirá, por consi-guiente, la base de la codifi cación europea.



II. EL CONTEXTO HISTÓRICO: DESDE LOS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL HASTA LA CONSAGRACIÓN DE LAS REGLAS DE CULPA

A. BREVE REFERENCIA A LA HISTORIA Y ESTRUCTURA DEL CODE

Los afanes codifi cadores en Francia surgen muy temprano. En efecto, siguiendo a Fenet, el 24 de junio de 1793, la Convención introduce un artículo a la Constitución por el que se ordenaba la redacción de un Código para toda la República. Se nombra una Comisión Legislativa, compuesta por 48 miembros y presidida por Cambacérès, que pre-senta un proyecto el 9 de agosto de 1793. El 3 de noviembre se designa una comisión de 6 miembros que revisa el trabajo del Comité de Legislación6. Este motivo conduce a que se nombre una nueva Comisión, de 7 miembros, el 9 de fructidor. Cambacérès presenta un nuevo proyecto, el 23 de fructidor del año II (9 de septiembre de 1794) cuyo objeto era la reducción de las reglas hasta los principios que uno pudiese esperar en la vida diaria. Mien-tras al primer proyecto se le reprochó su carácter complejo, su estilo fi losófi co, al segundo, por el contrario, su carácter simple y estilo lapidario. El objeto fundamental de este segun-do proyecto, como reza en el mensaje dirigido por Cambacérès, era: “Regler las rélations des citoyens avec la société, c’est établir l’ordre politique. Régler las rapports des citoyens entre eux, c’est établir l’ordre civil et fonder l’odre moral”.

Los ejes sobre los cuales giró dicho proyecto, de acuerdo con el mensaje, fueron las materias relativas a las personas, la propiedad y la convención, considerados como los ob-jetos de regulación de la legislación civil. Nuevamente, las cuestiones relativas a la respon-sabilidad –especialmente la culpa–, recibieron un tratamiento completamente tangencial e incluso esta última ni siquiera era mencionada, pues el fundamental principio inspirador de dicha codifi cación fue la libertad de las partes y el deber de respetar los pactos7.

Avanzados los trabajos del Comité de Legislación hasta este punto, asume el Directo-rio. En el seno del Consejo de los Quinientos, se nombra una nueva comisión, cuyo objeto era clasifi car y simplifi car las leyes civiles, el 24 de Prainal del año IV. Así, en el seno de la Comisión de clasifi cación de las leyes nace un nuevo proyecto, que sirve de base fundamen-tal al proyecto defi nitivo y el que contaba, esta vez, con 1104 artículos8.

La discusión del nuevo proyecto, también de Cambacérès, comienza fi nalmente el 10 de vendimario del año V y se produce entre el 9 pluvioso y el 8 de ventoso, aunque tampoco tuvo suerte, pues solo dos de sus artículos fueron decretados, el 18 y 19 de bru-mario (9 y 10 de noviembre de 1799). La Constitución de 22 de frimario organiza, de manera defi nitiva, el sistema de gobierno. La Constitución entró en vigor el 4 de nivoso

6 FENET (1856) Tomo I, pp. xxxv-xlvi; 1-12; 64-65. El artículo 3 del proyecto agregaba que: “Il y a des faits qui obligent sans convention, et par la seule équité; ainsi l’absent, dont un tiers a géré utilement les affaires sans mandat, est obbligé à l’indemniser de ses dépenses. Ainsi, tout homme qui a causé du dommage à un autre, dans sa personne ou dans ses biens, est obligé à le réparer”. El proyecto fue fi nalmente rechazado.7 Véase FENET (1856) Tomo I, pp. 99-100; 124.8 En relación con la materia que analizamos, los ejes sobre los cuales giraba el proyecto eran muy similares, por cuanto, el artículo 758 prescribía que había obligaciones que nacían sin convención, en virtud de la ley o la sola equidad. Junto con el tratamiento de los denominados cuasicontratos, el artículo 745 consagraba la obligación de indemnizar en los siguientes lacónicos términos: “Celui qui cause un dommage est tenuà la réparer, quel que soit le fait qui y donne lieu”. Véase FENET (1856) Tomo I, pp. 124 y ss.



del año VIII, cesando su existencia la Comisión Legislativa. Bonaparte, que había tomado el lugar del Primer Cónsul, reemprende el trabajo de la codifi cación civil. El 24 de termi-dor (12 de agosto de 1800) se nombra la Comisión encargada de la preparación del Code: “Art. 1. Le ministre de la justice réunira dans la maison du ministère, MM. Tronchet, président du Tribunal de cassation; Bigot-Préamenau, commisaire du gouvernement près ce Tribunal; et Portalis, commissaire au Conseil des prises, pour y tenir des conférences sur la rédaction du Code Civil. Art. 2, il appellera à ces conferences M. Malleville, membre du Tribunal de cassation, le-quel remplira les functions secrétaire rédacteur”. Una vez hecha la redacción por la Comisión designada, el trabajo fue revisado tanto por el Consejo de Estado, como por el Tribunal de Casación y los Tribunales de Apelación. La materia objeto de nuestro estudio quedó establecida en la sección segunda, Des Délits et des Quasi-délits, artículos 15-20. El referido proyecto fue sometido a la revisión y comentarios de los distintos tribunales de apelación, así como al Consejo de Estado. En relación con los tribunales de apelación, sus opiniones contribuyeron a la descartar del texto defi nitivo fi guras correspondientes a los cuasidelitos romanos, como ocurría con los artículos 16 y 17 del proyecto9. Por ejemplo, el Tribunal de Apelación de Agen, en relación con los artículos 17, 18 y 19, estimó: “Les faits énoncés dans ces articles son des délits de pólice qui donnent essentiellement licu à une action publique; ainsi ils ne peuvent être rapportés parmi les quasidélits”.

Lo cierto es que, en la discusión del articulado, ante el Consejo de Estado, los artículos 17 y 18 del proyecto fueron abandonados, a instancias de M. Mior: “M. Mior dit que l’énonciation du principle suffi t; que les exemples doivent être retranchés”. Se consideró, de este modo, que la enumeración casuística de los supuestos debía ser eliminada, al quedar subsumida en las hipótesis generales. Los restantes artículos, con algunas variaciones meno-res, son aprobados.

Una vez que este acabó dicha revisión, en la materia objeto de nuestro análisis, Bri-got de Préameneu presenta el Título IV del Libro III, sección segunda, “Des Délits et des Quasi-délits”, artículos 15 a 18. El artículo 15, enumerado fi nalmente como 1382, conser-vó su redacción original. En cuanto al artículo 16, adoptado del artículo 18 del proyecto original, fue modifi cado en el encabezado. El artículo 17, con algunas variaciones menores, fue adoptado del artículo 19 de la relación verbal, mientras que el artículo 18 adoptó idén-tica redacción del artículo 20 del proyecto antes descrito. Finalmente, en la redacción defi -nitiva del Consejo de Estado y debido a la supresión de otras normas del título respectivo, los artículos en cuestión fueron presentados con los números 13 (1382), 14 (1383), 15 (an-teriormente, artículo 17, correspondiente al artículo 1384), 16 (fue separado el inciso fi nal del artículo 15, relativo a la responsabilidad por el hecho de los animales, pasando a ser el artículo 1385); y, 17 (artículo 1386, adoptado del artículo 18)10.

9 Puede afi rmase, con mediana seguridad que las aportaciones en la materia objeto de nuestro estudio, no fue-ron sustantivas. Así se deduce, por ejemplo, del estudio que efectúa sobre el punto, HALPÉRIN (1996) pp. 20-23. Ello resulta también del examen de FENET (1856) Tomo III, pp. 1 y ss., en el que se incluyen las observaciones de los distintos tribunales.10 Véase FENET (1856) Tomo XIII, pp. 453-466. En HALPÉRIN (1996) pp. 101 y ss., se describe el Code como una simbiosis entre la tradición y los nuevos aportes del iusnaturalismo. De hecho, este autor explica que las materias referidas a la propiedad y a los delitos fueron tomadas de los proyectos anteriores redactados por Cambacérès. El tercer proyecto de Cambacérès, de 1104 artículos –que se encuentra más próximo a las ideas



La redacción del proyecto defi nitivo fue presentada por la Comisión el 19 de ventoso del año XII (19 de marzo de 1804). Particularmente interesante es el artículo 4 del proyec-to: “Le Code civil sera en trois libres. Le premier libre será composé des douze premières lois; le second des quatre suivantes; et le troisième des vingt dernières; le tout dans l’ordre qu’elles sont énoncées en l’article 1er ci-dessus”. Examinado el proyecto defi nitivo por el Tribunado, sugirió modifi car, entre otras cuestiones, el 22 de ventoso del año XII en el artículo 4 la expresión “le tout dans l’odre qu’elles sont énoncées”, por “dans le même ordre”. Presentado al Consejo de Estado, este lo adoptaba en similares términos. Según el artículo 1: “Seront réunies en un seul corps de lois, sous le titre de Code civil des Français, les lois qui suivent…”, enunciando los distintos proyectos publicados. La redacción fi nal del artículo 4 fue como sigue: “Le Code civil será divisé en un titre preliminaire et en trois libres”, detallando enseguida en contenido de cada uno de los libros.

El proyecto se presentó al Cuerpo Legislativo el 28 de ventoso del año XII. El 30 de ventoso del año XII (21 de marzo de 1804), el Cuerpo Legislativo sancionó el código defi nitivo. Finalmente, antes de la publicación del Code, el Gobierno Imperial reemplaza la República, sustituyendo las expresiones Cónsul, República, Nación, por las de Emperador, Imperio, Estado. La edición nueva fue publicada el 22 de agosto de 180711.

El Code quedó así estructurado en un título preliminar y tres libros. El título preli-minar fue construido siguiendo las ideas de Domat, quien aparentemente siguió, a su vez, las ideas del iusnaturalismo racionalista alemán relativas al establecimiento de una parte general. Los tres libros siguientes obedecen a la partición gayana del Derecho en personas y cosas y estos, a su vez, en corporales e incorporales. Así, el Code originalmente se dividía en un Libro Primero, Des personnes (artículos 7-515), que contenía las materias referidas al estado civil, el matrimonio, entre otras; un Libro Segundo, Des biens et des différentes mo-difi cations de la propriété (artículos 516-710), regulaba el régimen de bienes, la propiedad, los derechos reales recaídos sobre bienes de otros y las servidumbres prediales. Por último, el Libro Tercero, Des différentes manières dont on acquiert la propriété (artículos 711-2281), regulaba las sucesiones, las donaciones y testamentos, introducía una regulación general de los contratos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, las relaciones patrimoniales entre cónyuges, los contratos típicos, el fi deicomiso, la transacción, la prenda, la anticresis, los privilegios y la hipoteca, de la expropiación forzada y del concurso de acreedores; y, de la prescripción.

La responsabilidad civil se encontraba tratada originalmente en el Libro Tercero, Título IV, bajo el epígrafe “Des engagements qui se forment sans convention” (“De las obliga-

de Pothier–, fue seguido muy de cerca por los redactores, al punto que según Halpérin, cerca de 200 artículos fueron reproducidos en el texto del Code. El artículo 1382 habría sido tomado directamente del tercer proyecto de Cambacérès de 1797. Según Halpérin: “Ces examples pourraient être multipliés, ils démontrent qu’une grande partie du travail de sélection des sources avait été déjà fait par Cambacérès, en se référant souvent a Pothier…”. En un sentido similar y apuntando especialmente al carácter práctico del Code, véase FILOMUSI (1949) p. 189; FU-RET y OZOUF (1989) p. 409, quienes indican que con los trabajos de las comisiones revolucionarias quedaron ya trazadas las grandes líneas del Code.11 Nuevamente, remitimos en estas materias a la descripción histórica de FENET (1856) Tomo I, pp. lxxxviii-xci; xcviii. Para la importancia de Bonaparte en el proceso de preparación del Code, puede consultarse el trabajo de SAVATIER (1927); y, CARBONIER (2004) pp. 20 y ss.



ciones que se contraen sin convenio”), Capítulo II, bajo el epígrafe “Des délits et des quasi-délits” (“De los delitos y cuasidelitos”), artículos 1382-1386. Con todo, debemos tener pre-sente la reciente modifi cación a la que ha sido sometido el Código civil francés. En efecto, el Ejecutivo francés obtuvo autorización del Parlamento francés para modifi car y readecuar el Código en razón de la Ordenanza 2016-13112. Sin alterar su contenido, las normas de los delitos y cuasidelitos, tituladas ahora simplemente como responsabilidad extracontrac-tual y ubicadas entre las fuentes de las obligaciones, se ubican en los artículos 1240 a 1244.

B. LA CONSAGRACIÓN DE LA CULPA (FAUTE) EN EL CODE

El Código Napoleón consagró el trinomio (culpa, daño, responsabilidad), en los artículos 1382 y 1383. Según el artículo 1382 (actual artículo 1240): “Tout fait quelconque de l’ homme, qui cause a autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer” (“Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa ocurrió a repararlo”). Por su parte, el artículo 1383 (actual artículo 1241) del mismo Có-digo señala: “Chacun est responsable du dommage qu’ il a causé non seulement para sont fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence” (“Cada uno es responsable del daño que ha causado no solo deliberadamente, sino también por su negligencia o imprudencia”).

Según la opinión tradicional, el artículo 1382 se refi ere al delito civil, es decir, al daño causado con culpa intencional o dolo. La palabra hecho que emplea el precepto, de-signa el hecho ilícito, es decir, la culpa intencional. En tanto, el artículo 1383 se refi ere a la culpa no intencional y menciona tanto a la negligencia como la imprudencia. Además, existen en el Código Civil francés disposiciones complementarias de la regla general, con-tenidas en los artículos 1384 a 1386 (artículos 1242 a 1244 de acuerdo a la reforma). En la explicación tradicional, estos artículos constituyen presunciones de culpa destinadas a faci-litar el ejercicio de la acción de reparación y tienen su origen en la jurisprudencia antigua francesa.

Hecha esta breve genealogía de las reglas de responsabilidad civil en el Código civil francés, revisaremos la lectura tradicional que se hace de las normas de responsabilidad civil aquilianas contenidas en dicho código, el papel que en ellas cumple la culpa y el rol de Do-mat, como fuente inspiradora de una cláusula general fundada exclusivamente en la culpa.

III. LA TESIS TRADICIONAL SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

A. EL CARÁCTER SIMBIÓTICO DEL CODE: UNA ESTRUCTURA COMPLEJA

De acuerdo con nuestro juicio, Ewald lleva razón cuando advierte que el Code es una obra institucionalista y de corte conservadora, que pone a la familia en el centro de

12 Véase Ley 17-2015, 16 de febrero y la Ordenanza 2016-131, de 16 de febrero. Tanto las referidas normas, como el texto defi nitivo, puede consultarse en www.legifrance.gouv.fr. Sobre la materia, véase también MOM-BERG (2015) pp. 121 y ss.



la regulación de la sociedad13, como demuestra claramente el último pasaje del discurso preliminar: “Tales son las bases principales de las que hemos partido en la redacción del proyecto de Código civil. Nuestro objeto ha sido ligar las costumbres a las leyes y propagar el espíritu de la familia, que es tan favorable, se diga lo que se diga, al espíritu de la ciudad. Los sentimientos se debilitan al generalizarse: es necesario un asidero natural para poder formar lazos de conveniencia. Las virtudes privadas pueden ellas solas garantizar las virtu-des públicas; y es por la pequeña patria, que es la familia, por la que uno adhiere a la gran-de; son los buenos padres, los buenos maridos, los buenos hijos los que forman los buenos ciudadanos”14.

Pero el carácter conservador en materias de familia no puede negar que los redactores estén marcados por las ideas iusnaturalistas, que atraviesan todo el discurso preliminar de Portalis15. En casi todas las materias a las que se refi ere Portalis en su discurso, hay una refe-rencia a reglas o principios básicos del Derecho natural, entendidos desde la recta razón del hombre. No se trata, a nuestro juicio, de un Derecho natural fundado en una metafísica re-ligiosa, sino que, en un iusnaturalismo racionalista y laico, aunque a menudo este esconda muchas de las ideas conservadoras de la época. Desde luego, ello no importa el abandono de las instituciones del Derecho romano, releídas ahora bajo la luz de las nuevas ideas16.

Puede afi rmarse, sin duda alguna que todo el proceso codifi cador utilizó los materia-les del Derecho romano, de los autores del Derecho común y de la segunda escolástica, de modo que la codifi cación y, desde luego, el Código civil francés se presentó como una sim-biosis entre la continuidad y ruptura17. Es por esta razón que puede considerarse el Code como un texto ecléctico y fl exible, que utilizó materiales del Derecho romano en múltiples materias, pero en otras se pronunció expresamente contra las soluciones de dicho sistema, acercándose a las costumbres jurídicas francesas. Tampoco debe perderse de vista que la aproximación a las fuentes del antiguo Derecho, al menos en el terreno que analizamos, proviene desde las lecturas iusnaturalistas, de modo que en concretas materias se refl eja el aporte de estos, como ocurre con la transferencia de la propiedad por el solo vínculo con-

13 Según el autor, el objetivo político del Code es estabilizar la sociedad francesa, especialmente a través de la familia. Desde este punto de vista, la propiedad no es el paradigma del individualismo, sino que, por el contra-rio, una institución social, limitada de acuerdo al bien común. En la base de Code está la idea de imprimir un carácter duradero a su regulación, cumpliendo así un papel de despolitización que permite hablar de libertad. Véase EWALD (2004) pp. 93-95.14 PORTALIS (1997) p. 108.15 Más dudoso es si puede considerarse al Código como una obra liberal. Para Caroni, por ejemplo, puede ponerse en duda el lugar asignado al Code, como obra jurídica liberal, fundada en el principio de la autonomía privada. Según él, la capacidad jurídica otorgada por la regulación burguesa y junto con ella el principio de igualdad y la libertad de contratación, se otorga solo en miras a un uso conforme al sistema económico domi-nante. No cualquier uso de las libertades, sino aquel que permita un uso valorizante. Desde esta premisa, piensa que las normas del Código pueden leerse como un instrumento de disciplina social, que desincentiva un uso irracional y parasitario de los derechos. Véase CARONI (1996) pp. 39-52 y 84-86.16 Desafortunadamente, no se refi ere Portalis en parte alguna de su discurso a las materias relativas a la respon-sabilidad aquiliana. En el mismo sentido, GORDLEY (1994) p. 479.17 Para esta cuestión véase, por todos HALPÉRIN (2004) pp. 46-53 y antes en HALPÉRIN (1996) pp. 101 y ss., FILOMUSI (1949) p. 189; FURET y OZOUF (1989) p. 409.



tractual (tomado desde las ideas de Grocio y Pufendorf, pero contra Pothier) y la responsa-bilidad por faute.

Concretamente sobre el tema que analizamos, Auzhary-Schmaltz indica que durante los siglos XII y XIV llegó a distinguirse perfectamente, en el Derecho francés y en la juris-prudencia real, entre la sanción penal y la responsabilidad civil (distinguiendo, a su vez, entre la delictual y la contractual). El mecanismo que impulsó dicho cambio fue la sustitu-ción de la pena por el mecanismo de la pax privata (la indemnización), que situaba el pro-blema de la composición en los intereses privados18. En cuanto al concepto de reparación, este fue especialmente desarrollado por la doctrina canonista de la segunda escolástica espa-ñola, que terminó infl uyendo decisivamente en la obra de Grocio. En efecto, la ampliación se produjo especialmente por el infl ujo de los canonistas, quienes aportarán el concepto de restitución, de modo que lo fundamental en la interpretación de la lex Aquilia se tradujo en poner las cosas en el estado anterior al daño, haciendo desaparecer los efectos de este19.

B. LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Según el punto de vista tradicional, seguido por una gran mayoría de autores, que por cierto llega a ser un lugar común, los redactores de los códigos civiles decimonónicos dieron a la responsabilidad civil una estructura de carácter netamente individualista20. Los factores de dicha concepción son múltiples y variados. En principio, la obligación de resar-cir perjuicios parecía una consecuencia natural de la califi cación del hecho como algo re-probable. A ello debemos sumar el desarrollo de una economía basada, hasta ese momento, en relaciones interindividuales y en la igualdad de los sujetos21.

El predominio de la escuela iusnaturalista y de la fi losofía liberal, que toma al indi-viduo como eje central de todas las valoraciones sociales, descarta la condena económica de un individuo, cuando el daño no ha sido fruto de su libre actuación. Así, la codifi cación se fundaría, siguiendo la doctrina de la escuela del Derecho Natural racionalista, en el dogma de la autonomía de la voluntad. Este principio de naturaleza u origen fi losófi co sirve de fundamento para toda la regulación patrimonial del derecho codifi cado, tanto civil como comercial. Cuando decimos que la voluntad crea derechos y obligaciones, implica que la

18 AUZHARY-SCHMALTZ (1999) pp. 165-168; 180. Sin duda alguna, el mecanismo francés tiene precedentes en el Derecho romano. Al respecto, véase nuestro trabajo AEDO (2009) pp. 23 y ss.; y, AEDO (2011) pp. 1 y ss. Como señala Albanese, la obra jurisprudencial fue particularmente incisiva sobre todo en orden a cuatro perfi les en relación con los capítulos primero y tercero de la ley: a) superación de los límites impuestos por los verbos usados para describir la actividad dañosa: occidere, en el capítulo primero; urere, frangere, rumpere, en el tercero; b) desarrollo de una vasta perspectiva de responsabilidad, predicada en términos de iniuria hasta la refi -nada perspectiva de la culpa; c) paso de una aestimatio fundada sobre el precio de mercado del objeto del daño y de una valoración coincidente, a veces, con el interés subjetivo del dañado; d) extensión del resarcimiento del daño a sujetos distintos del propietario. Véase ALBANESE (1992) p. 43. 19 Véase BUSSI (1937) pp. 197-200.20 La perspectiva clásica entiende que el Código es un producto de la sociedad burguesa, cuyas notas funda-mentales son el laicisismo y la individualidad. Sobre esta cuestión, véase especialmente DUGUIT (1920) pp. 13 y ss. Le sigue, GÓMEZ (1951) pp. 499-502; y, CORRADINI (1971) pp. 37-48.21 Véase, por todos, VINEY (1998) p. 18 y en su trabajo VINEY (2004) pp. 256; 266-267.



voluntad es autónoma y se basta a sí misma22. De esta manera, el derecho codifi cado clásico se estructura mediante la consagración constitucional de la libertad contractual y la regu-lación practica a nivel del código de la autonomía de la voluntad y de la libertad contrac-tual; su corolario es el rol restrictivo del Estado; que se limitara a garantizar la efi cacia del contrato y sancionar el fraude. Como indica Arnaud, libertad y propiedad están en la base o son pilares del Code. La libertad, como concepto económico, se traducía en el concepto jurídico de la libertad contractual y en un estadio más evolucionado, en el principio de la autonomía de la voluntad. Dichas expresiones suponían relaciones contractuales libremente consentidas entre hombres iguales23.

Concretamente, en el ámbito de la responsabilidad, los hermanos Mazeaud sostienen que, en esta materia, los redactores del Code se contentaron con copiar a Domat. Agregan: “Los artículos 1382 a 1386, inscritos en el capítulo «De los delitos y de los cuasidelitos», reiteran el principio general de responsabilidad civil expuesto por Domat, al mismo tiem-po que precisan el requisito fundamental de la responsabilidad: la culpa; culpa intencional (que denominan “hecho”: artículo 1382); o culpa por imprudencia o negligencia (artículo 1383)”24. Los artículos 1384-1386 serían una aplicación de la regla general consagrada en los artículos 1382-138325.

De este modo, siguiendo a Mazeaud y Tunc26, las ideas de Domat, incorporadas al Code, pueden resumirse en las siguientes: los redactores se mostraron unánimes al afi rmar la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad del autor del daño. La idea es rei-terada por todos los redactores del Código. Así, por ejemplo, Treilhard, en la exposición de motivos, declara: “Regulada así, la responsabilidad es totalmente justa. Aquellos a los que se le impone han de imputarse, al menos, unos, debilidad, otros la mala elección, y negli-gencia todos”. La segunda idea que inspiró a los codifi cadores consiste en que, exigiendo culpa para imputar responsabilidad, basta cualquier culpa; no se requiere que el autor del daño haya tenido la voluntad de causar ese daño. En tanto el hombre es libre, debe res-ponder de las consecuencias disvaliosas de sus actos. Este es un esquema lógico normativo incorporado a todas las legislaciones decimonónicas27. En suma, como enseña Savatier, la culpa se presentó como el corolario de la libertad de los individuos28.

En otros términos, la culpa se propone como una especie de pecado jurídico y como la causa del deber de reparar el mal causado, ya que el que incurre en ella, ha actuado mal. El hombre debe responder de las consecuencias de sus acciones humanas, no de aque-

22 En este sentido, CARONI (1996) p. 83 y ARNAUD (1969) pp. 197-209; 260. 23 ARNAUD (1969) p. 178. Como afi rma HALPÉRIN (2004) p. 53, si bien es cierto hay materias en las que puede denotarse el autoritarismo napoleónico, especialmente en familia, el lenguaje del Código y buena parte de sus normas de corte liberal, revolucionario. 24 MAZEAUD et al. (1978) p. 16. No obstante, como advierte AUZHARY-SCHMALTZ (1999) p. 183, las antiguas costumbres francesas y los juristas franceses del medioevo, por infl uencia del Derecho romano, ya tenían bas-tante desarrollada la idea que toda injuria merecía una reparación o satisfacción. 25 En este sentido, VINEY (1998) p. 19.26 MAZEAUD y TUNC (1977) pp. 60-62.27 URBANO (1996) p. 279.28 SAVATIER (1959) p. 6.



llas que tienen el carácter de infortunio29. La idea de la faute impregnada de moralidad es un lugar común entre los autores franceses30. Sobre el punto, Viney, quien cita la opinión de Tarrible: “S’agit-il de dommages causés? Ce projet épuise touts le moyens d’une assurer la réparation; et dans le nombre de ces moyens, il place une responsabilité morale qui doit redou-bler la vigilance des hommes chargés du dépôt sacré de l’autorité et qui préviendra ainsi plus de désordres qu’ elle n’ en aura à réparer”. Sostiene la autora que dicha moral fue recogida por Domat desde los canonistas y el antiguo derecho francés, colocando como eje de ella la fau-te31.

En el apartado siguiente examinaremos los argumentos que, a nuestro juicio, per-miten cuestionar la perspectiva tradicional antes referida, en el sentido que las normas del Código civil no se fundaron en Domat para el tratamiento de la falta, porque el autor fran-cés se separa de la codifi cación en su fundamento fi losófi co, en su perspectiva antropológica y en el tratamiento mismo que otorga a la materia de responsabilidad civil. Estas distintas perspectivas permitirán abonar a favor de la hipótesis que se sostiene en este artículo, lo que tiene un indudable fi n práctico en la reconstrucción de la historia de la culpa. Si esta (la faute) no responde a las particulares ideas éticas de Domat, no puede seguirse pensando que la codifi cación consagró un modelo de culpa moral, distinto del sentido jurídico pro-porcionado en el Derecho romano.

IV. NUESTRA POSICIÓN: EL CODE NO SIGUIÓ LAS IDEAS DE DOMAT EN MATERIA DE FAUTE

A. EL ARGUMENTO DE MÉTODO: EL PENSAMIENTO JURÍDICO-FILOSÓFICO DE DOMAT La afi rmación según la cual la culpa en el Code se concibió como un pecado jurídico,

es decir, equivalente a la moral católica, no concuerda con el desarrollo del pensamiento jurídico de la época, en cuyo ambiente terminaron primando las ideas iusnaturalistas racio-nalistas32.

Por su parte, el pensamiento de Domat se estructura, como explica Sarzotti, entre perspectivas confrontadas. Hay en la obra de Domat una dialéctica entre el laicismo propio del iusnaturalismo y la trascendencia del pensamiento cristiano; entre el individualismo jurídico, al que se llega a través del método analítico-sintético, el espíritu y la mirada cris-tiana del hombre. Como afi rma el autor que seguimos, Domat intenta conciliar estos dos mundos; de un lado, adopta el pensamiento racionalista y empírico del mundo desarrolla-

29 RIPERT y BOULANGER (1965) p. 23.30 Según MAZEAUD y TUNC (1977) p. 51, nota 3bis, en la tesis doctoral de Yves Ranjard, titulada La responsa-bilité civiles dans Domat, de 1943, se ha mostrado que, en materia de responsabilidad civil, los guías de Domat han sido los Evangelios y el Derecho romano. Y, por su parte AUZHARY-SCHMALTZ (1999) p. 189 indica que la idea de una regla general fundada en la culpa, se ancló en la moral de los canonistas, seguida después por los iusnaturalistas.31 VINEY (1998) pp. 18-19. En igual sentido, POUGHON (1992) p. 104; GILLES (2009) pp. 28-29; DESCAMPS (2008) pp. 23 y 26.32 Precisamente, teñir la faute de la moralidad católica o escolástica no concuerda con las fuentes romanas cris-tianas refl ejadas en la obra de Justiniano. Véase BIONDI (1954) pp. 261 y ss.



do en su época, pero considera que en el mundo existe una dimensión trascendente: el De-recho, para ser tal, debe corresponderse con el orden dado por Dios33.

De este modo, Domat no puede ser considerado, en estricto rigor, como un repre-sentante de la Escuela del Derecho Natural de su época, pues si bien es cierto se sirve de los métodos cartesianos, buscó, como se ha advertido, un fundamento trascendente para el Derecho, de base cristiana34. La infl uencia del método cartesiano se tradujo en los afanes de Domat. La fi nalidad del jurista francés fue ordenar sistemáticamente el ius civile, para remediar el desorden que había experimentado como magistrado, comprendiendo todo el Derecho: el Corpus Iuris justinianeo y las normas derivadas de las costumbres francesas, procediendo a una sistematización de base racional, entendiendo por esta la lógica deducti-va35.

Domat buscaba, en defi nitiva, una fundamentación trascendente para el Derecho36. Siguiendo a Tale, en el pensamiento fi losófi co jurídico del autor francés, el Derecho puede ser separado en Derecho natural y positivo. Las reglas de la ley natural mueven espíritu y razón y por ello persuaden al hombre antes que las verdades científi cas y, aun cuando son reglas que se encuentran insertas en el espíritu humano y pueden ser deducidas por la ra-zón, los hechos muestran que los pueblos que estuvieron fuera de la religión cristiana se alejaron de la esfera de estos principios en algunos casos37. En un sentido similar, Todescan indica que, a diferencia del racionalismo, Domat entiende que los primeros principios se captan con el corazón y no solo con el espíritu, como en el caso de la ciencia38.

33 SARZOTTI (1995) pp. 6-20. GILLES (2009) p. 8, señala: “La pensé de Domat se rapproche de celle d’un Pufendorf ou d’un Wolff quant a sa structure geométrique. Sa réfl exion sur les fondaments du droit, qu’elle qu’en soit la pesan-teur scolastique, ne cesse de subir l’attraction des sciences physiques et mathématiques, sous la forme essentiellement d’une dynamique euclidienne partant d’un certain nombre de défi nitions, d’axiomes et de príncipes afi n de démontrer un ensemble de propositions ou de théoèmes”. Véase también RENOUX-ZAGAMÉ (1993) p. 52.34 El iusnaturalismo racionalista se distingue de las formulaciones medievales, no por la construcción de un Derecho fundado en la razón humana, pues el tomismo también funda dicho Derecho innato al hombre en la razón, sino en lo que Welzel denomina la secularización del Derecho. Como explica este autor, el concepto de ratio va a sufrir una transformación. Mientras en la fi losofía aristotélica y por tanto tomista, la racionalidad del hombre equivalía al hombre social y político, es decir, suponía que el hombre era un ser destinado por natura-leza a vivir en comunidad y solo en razón de eso el obrar racional constituía una regla fundamental; en cambio, esta base metafísica teológica desaparece ahora y la ratio constituye por sí misma la fuente del conocimiento. Véase WELZEL (1977) pp. 175 y ss.35 Véase en este sentido, MATTEUCCI (1959) pp. 48-49. También GHESTIN (1994) Tomo I, pp. 540-543. GILLES (2009) p. 8, Domat será el primer jurista que, frente a la proliferación normativa, fuente de inseguridades y confusión, va a proponer una sistematización geométrica del Derecho, de base racionalista. Y RENOUX-ZAGAMÉ (2004) p. 38, indica que, a la época de Domat, la Biblia guía y alimenta la refl exión de los hombres de justicia, que encuentran, a su vez, refl ejo en las reglas del Derecho romano y en los textos de fi losofía y literatura. Para Domat, igualmente, hay cierta convergencia entre el Derecho romano y los preceptos bíblicos.36 GILLES (2009) p. 9.37 TALE (1997) pp. 292-293. Como indica RENOUX-ZAGAMÉ (1993) pp. 50; 55, Domat conduce a la codifi ca-ción dentro de la potente tradición agustiniana de la mayoría de los pensadores cristianos, que son conducidos a pensar que la autoridad pública debe establecer reglas para evitar la perversión de los hombres. De este modo, agrega, Dios no solo hace de Dios el origen del poder spiritual, sino del poder terrenal. 38 TODESCAN (2014) p. 158: “Ma i primi principi ogni uomo debe scoprirli nel fondo del proprio cuore, nella lettu-ra dell’inclinazione di tutto il proprio essere verso l’Assoluto. In particolare, per il giansenista Domat, i principi primi



Como indica Sarzotti, debe tenerse en cuenta que Domat es un pensador profunda-mente cristiano y, en cuanto tal, sus ideas se fundan en el presupuesto de la corresponden-cia entre el orden mundano del universo y la creación. Su metafísica, en defi nitiva, estable-cida sobre la base de la fi losofía aristotélico-tomista, constituye una reacción a la laización del pensamiento europeo39. De esta manera, advierte Sarzotti, el Derecho viene reducido a sistema, concebido como un conjunto axiomático de reglas que pueden ser elaboradas a partir algunos principios inmutables, a través del uso de la lógica deductiva y silogística40. Desde los principios del amor a Dios y el amor al prójimo es posible construir, por vía de-ductiva, todo el sistema de las leyes del hombre. Aunque Domat no se contenta solo con este método, pues en su opinión no es posible alcanzar el conocimiento de los primeros principios solo con la lógica deductiva, de ahí que recurra al método analítico-sintético de estudio de la naturaleza humana, adoptado de Galileo y Descartes. Ello importa que, sepa-rándose del Derecho romano, abandone la tripartición gayana de persona-cosa-obligaciones y adopte la división entre engagements y successions41.

Desde el punto de vista del método de Domat, la perspectiva tradicional puede ser cuestionada. Una primera objeción tiene un indudable carácter interno, pues deriva a nues-tro juicio de la incompatibilidad de ideas con la que los autores abordan la cuestión. Y así ocurre que mientras se afi rma el carácter individualista de las reglas de la responsabilidad civil, junto con ello se estima que la moral domatiana tiñe la consagración de la culpa. Ambos puntos de vista son inconciliables. La Ilustración, como ha dicho Hazard, pretende, entre otras cosas, abatir el cristianismo, abriéndole un proceso, derribando todo prejuicio religioso42. Aun así, debemos advertir que en Francia el espíritu burgués del capitalismo es-taba unido a la tradición protestante del calvinismo y del jansenismo. En ambos se plantea la lucha contra el desorden y la implementación de un orden institucional al que debían sujetarse las personas43, pero con una desconfi anza radical en la luz de la razón humana, corrompida por el pecado original44.

di diritto si possono scoprire in due modi, con l’esprit e con il coeur: è questa una differenza rilevante rispetto ai prin-cipi delle altre scienze, che vengono manifestati solo dall’esprit”.39 SARZOTTI (1995) pp. 9-10. Aunque discurren sobre otros derroteros, particularmente sobre la genealogía de las reglas de interpretación del Código civil chileno, ajenos a nuestro trabajo, véase GUZMÁN BRITO (2004) pp. 43-45. Cfr. con la posición, contraria a Guzmán, en cuanto considera que no puede afi rmarse la genealogía de las reglas de interpretación hasta Domat, BASCUÑÁN (2013) pp. 321 y ss.40 En este sentido, GILLES (2009) p. 10. También RENOUX-ZAGAMÉ (1993) p. 58; RENOUX-ZAGAMÉ (2004) p. 37. Afi rma TODESCAN (2014) p. 157: “Era questo un camino verso cui Domat veniva indirizzato in parte dal suo stesso giansenismo, col resudiante deduttivismo di stampo cartesiano, utile a dare una pronfonda sistemazione al vas-tissimo materiale normativo, senza privilegiare questo o quel genere di fonti, in singolare analogía, com’è stato osser-vato, col programa leibniziano di «mesa in ordine razionale» dell’interno diritto vigente”.41 SARZOTTI (1995) pp. 48-49. Véase también AUZHARY-SCHMALTZ (1999) p. 182. Como indica GILLES (2009) pp. 14-15, los engagements son entendidos como los efectos del amor sincero que todo hombre debe a todos los otros. Distingue así, Domat, desde el amor a los hombre, entre engagements propios de la familia y aquellos no familiares, entre los que distinguirá, a su vez, entre actos voluntarios e involuntarios.42 HAZARD (1963) p. 38.43 Véase, en este sentido, MARTÍNEZ (2000) pp. 92-93.44 Es reconocido en la doctrina que la corriente del iusnaturalismo racionalista fue fundamentalmente una corriente de cuño protestante, que vino a reaccionar a los postulados fi losófi cos y la cultura escolástica anterior.



Desde otra perspectiva, siguiendo a Sarzotti, el método de Domat, precisamente por las infl uencias pascalianas y jansenistas, se diferencia del iusnaturalismo de base racio-nal. Particularmente interesa destacar que el jansenismo, traducido en la fundamentación cristiana del Derecho, importa en Domat el abandono de cualquier idea secularizadora y contractualista de las relaciones humanas. Apreciada ahora la cuestión en comparación con la fi losofía aristotélico-tomista, Domat efectivamente diferencia entre una esfera interna, en la que se desarrolla el concepto del ámbito privado y una esfera externa, relativa a la vida pública y social del individuo, derivada del contractualismo político. Esta escisión, que representa una separación más general de las esferas política y moral, viene releída en la obra domatiana. El hecho que no ignore esta diferenciación, revela su modernidad, pero la circunstancia de no abandonarse a una radical separación de estos dos ámbitos demuestra cómo en su pensamiento no puede ser asimilado al moderno contractualismo. La antro-pología domatiana, concibiendo la dimensión moral y la política del hombre del modo unitario, representa la reacción cristiana al proceso de secularización del iusnaturalismo. En cuanto concibe al individuo como un ser totalmente social, Domat no puede separar una esfera pública del individuo, en el cual pueda ser pensado como un ciudadano que con su voluntad funda el pacto social, liberado de consideraciones morales e inspirado solamente en su instinto de conservación45.

Dado que los redactores, como ha demostrado Arnaud, incorporaron en el Code los ideales del iusnaturalismo racionalista, apartándose por consiguiente del método de Do-mat, siguiendo el esquema de las Instituciones de Justiniano, es difícil pensar en la incorpo-ración de las perspectivas jansenistas de este.

Precisamente, si nos centramos en los poquísimos datos que nos han dejado los re-dactores –pues el discurso preliminar omite mencionar la cuestión de la responsabilidad civil– las conclusiones nos alejan de la tesis mayoritaria. Por ejemplo, a propósito de la es-pinosa cuestión del divorcio, Portalis se plantea las siguientes interrogantes: “¿Hay una re-ligión dominante? ¿Cuáles son los dogmas de esta religión? O bien, ¿todos los cultos están indistintamente autorizados? ¿Estamos ante una sociedad incipiente o frente a una sociedad ya madura?”. Según Portalis, solo una razón formada alcanza la regulación del matrimonio según las leyes naturales, que o bien proscribe el divorcio o lo limitan, según las costumbres de cada pueblo, pero enseguida señala que dicha materia no puede quedar regulada según la moral católica, porque, argumenta, en Francia la libertad de cultos es una ley fundamen-tal y la mayoría de las doctrinas religiosas autorizan el divorcio y agrega: “Los ciudadanos pueden profesar diversas religiones; pero se necesitan leyes para todos (…) Hemos creído que no se debía prohibir el divorcio entre nosotros, porque nuestras leyes estarían demasia-do formalmente en contradicción con los diferentes cultos que lo autorizan, y porque no

En este sentido, in extenso, CARPINTERO (2000) pp. 170-175. Sobre el punto, véase también a PASSERIN (1965) pp. 80-94.45 SARZOTTI (1995) pp. 242-243. Como indica TODESCAN (2014) p. 169: “É la temática agostiniana cara a tutti i giansenisti, in particolare Pascal, che qui risuona: la natura umana aspira con tutte le sue forze alla felicità, ma questa, sulla terra, è del tutto irraggiungibile da parte della creatura umana”. In extenso, sobre la libertad, el papel de la gracia en el jansenismo y la corrupción por el pecado, el mismo TODESCAN (2014) pp. 173-176; 199-200.



podrían esperar hacer el matrimonio, para los hombres que profesan esos cultos, un vínculo más fuerte que la religión misma”46.

Si en una materia de tanta sensibilidad moral Portalis se aparta del pensamiento de la religión a la que pertenece, para asumir un enfoque racionalista –y hasta pactista, con-tractualista podríamos decir–, ¿por qué deberíamos asumir en el campo de la responsabi-lidad extracontractual su enfoque sería el de una jurista que, aun cuando inspirando parte de sus disposiciones, pertenecía a un sector minoritario de la Iglesia Católica? En otras palabras, todos los iusnaturalistas racionalistas se referían a la moral, pero ahora apoyada en la razón del hombre, como se hace mención en varios pasajes del discurso preliminar de Portalis.

Visto así el problema, puede pensarse que las referencias a una culpa (faute) teñida de la moral cristiana propia del autor francés corresponde a una relectura de la dogmática posterior al Code, que pretende cierta desvalorización del papel de la culpa, como inadecua-da para el momento en que las relaciones sociales se habían complejizado. Sobre todo, una lectura de este tipo arranca desde una perspectiva idealista y racionalista, de base kantiana del Derecho, que se traduce en una rígida separación entre las esferas privada y pública, di-fícilmente comunicables con las ideas de Domat.

Por otro lado, una aproximación tradicional a la culpa nos parece que constituye una petición de principios y, por tanto, falsa: ¿qué se quiere decir exactamente cuando se afi rma que la faute consagrada en el Code estaba “teñida de moral”? La cuestión, a nuestro modo de ver, es otra, ¿es reconocible un sistema de responsabilidad sin un fundamento moral? Ciertamente, la circunstancia que a nuestro juicio no se haya seguido a Domat en estas materias no representa obstáculo alguno para considerar que, en efecto, la culpa jurídica obedece, como la responsabilidad estricta, a un fundamento moral propio de la responsa-bilidad civil. Que estén ausentes los presupuestos fi losófi cos, éticos y sobre todo antropo-lógicos de Domat en esta materia, no implica que los redactores o, planteado de manera más general, el pensamiento racionalista no se mueva en la idea de la moral en un sentido determinado.

B. LA PERSPECTIVA ANTROPOLÓGICA DEL CODE VERSUS LA DE DOMAT

El pesimismo de la naturaleza humana que sustenta el jansenismo y, por consiguien-te, la perspectiva de Domat, podría hacernos considerar que el pesimismo de la naturaleza humana que aparece en el Code recoge, al menos en la materia que analizamos, la visión de Domat. Sin embargo, como veremos, este juicio tampoco puede ser aceptado. Al margen de la excesiva simplifi cación que envuelve, debe rechazarse por dos razones. En primer lu-gar, porque Domat no sigue íntegramente la visión jansenista, de la corrupción de la razón humana: esta puede alcanzar el conocimiento de los primeros principios, por una intuición racional (no solo por la gracia), fundando por tanto en la razón y, en defi nitiva, el Derecho,

46 PORTALIS (1997) pp. 63-66.



en Dios (contrariamente al secularismo), lo que nos indica que Domat tiene una cierta vi-sión positiva y comunitaria del hombre, como ser esencialmente sociable47.

En segundo término, porque de tener el Code en particular una visión pesimista, esta encuentra otras raíces. En efecto, Halpérin, por ejemplo, sostiene que el juicio pesi-mista de la naturaleza humana deriva de la escuela sensualista de Condillac, que postula la utilización de la coacción jurídica, especialmente de la familia, para reconstruir la sociedad y la propiedad como un medio de asegurar al hombre el orden social. En cuanto a la ideo-logía, sustentada principalmente por Portalis, un juicio crítico a la revolución francesa y a las ideas de estado de naturaleza de Rousseau, es sustituida por la visión de una sociedad que no emana de un pacto, sino de los hechos, en la que ocupa un gran lugar la familia. Aun así, señala que Portalis es alimentado tanto por Locke, como por Montesquieu, quien además conocería a autores iluministas como Mandeville, Smith o Fergurson, de modo que Halpérin entiende que Portalis recibió infl uencias en ambos sentidos, es decir, tanto libera-les, como contrarrevolucionarias48.

Por su parte, Martin ha argumentado que la visión pesimista de la naturaleza huma-na contenida en el Code encaja perfectamente con el pensamiento hobbesiano. El punto de partida de toda su argumentación se sitúa en las suspicacias de la regulación del Code al altruismo humano, traducida, por ejemplo, en las trabas que dicha legislación pone a las donaciones. Martin cree que en caso alguno se adoptó la visión de los revolucionarios, por cuanto según ellos el hombre es naturalmente bueno, siendo el estado de naturaleza para-disiaco, idea que encuentra su fuente en Rousseau. Así, la generación de 1789-1792 buscó purgar las costumbres, que obscurecían la naturaleza del hombre. Por el contrario, los co-difi cadores habrían roto con el mito del hombre bueno, de la bondad natural del hombre y habrían sostenido que el alma humana estaba contenida de un egoísmo y debilidad cons-tantes49.

La lectura de los codifi cadores correspondería a las ideas hobbesianas, según este autor: para asegurar la propiedad individual y el orden social, es necesario que los hombres pacten, cuya consagración aparecería especialmente en materia de autonomía de la volun-tad: esta es la proyección de las inclinaciones o intereses, de ninguna manera es una deter-minación mental perdurable. Es la ordenación pacífi ca de las relaciones entre los sujetos y no su naturaleza bondadosa, la que impone el respeto de las convenciones como si estas fuesen una ley para ellas50.

En suma, no existen evidencias que permitan afi rmar que la visión antropológica de Domat fuese la misma adoptada por los codifi cadores y que ella se trasladara a las normas

47 SARZOTTI (1995) pp. 14-15. Véase también, en el mismo sentido, TALE (1997) pp. 300-303 y RENOUX-ZAGAMÉ (2004) pp. 45 y ss.48 HALPÉRIN (1996) pp. 108-113.49 MARTIN (1982) pp. 594; 599-603. Debemos tener en cuenta, siguiendo a RICOEUR (2005) pp. 18-19, fueron precisamente los autores del Derecho natural quienes se opusieron a las ideas de Hobbes, en el sentido que el hombre estuviese atado por un pacto previo, movido por el temor, desde donde deriva su visión pesimista del hombre. Luego, si asumimos que el Code fue un código iusnaturalista, es difícil aceptar una perspectiva pesi-mista de la naturaleza humana y menos la visión hobbesiana, como sugiere Martin.50 MARTIN (1982) pp. 605-615.



del Código civil francés. Si este presenta una visión pesimista de la naturaleza humana, en caso alguno se puede considerar que fue la propia del jansenismo, en todo caso, superada por Domat.

C. LA OBRA DE DOMAT COMPARADA CON EL CODE

Centrémonos ahora en la obra de Domat y comparémosla con la codifi cación. A nuestro juicio, hay buenas razones para pensar que tampoco se siguió la doctrina del autor francés, en cuanto al contenido de la faute.

En principio, como hemos advertido, resulta importante destacar que en francés no fue incorporada la expresión latina culpa, sino que, por el contrario, de Domat se tomó la expresión faute51. En su sentido ordinario, es decir, en el lenguaje común, la expresión faute contiene un fuerte componente moral, pues se refi ere a toda contravención o daño inten-cional y, en este sentido, equivale al pecado. En consecuencia, la mejor prueba del pensa-miento moral jansenista de Domat es que haya utilizado el término como equivalente de la culpa estricta, en otros términos, de la negligencia, de la imprudencia o de la impericia52.

Hay dos posibles explicaciones para estimar que los redactores, habiendo adoptado la expresión faute le asignaron un contenido distinto que Domat. Una primera explicación proviene de la interpretación tradicional que la doctrina ha hecho de los artículos 1382 y 1383. Como se sabe, aunque el Code distinguía entre delitos y cuasidelitos, no es claro que dichas categorías se identifi caran con el dolo y la culpa estricta, respectivamente, como hace Pothier53. En efecto, el artículo 1370, inciso fi nal, menciona a los delitos y cuasidelitos entre las obligaciones que se contraen sin convención, pero sin defi nirlos. En lo tocante al Capítulo II, aunque se titula de los delitos y cuasidelitos, tampoco los defi ne, pues el

51 Véase, en este sentido, CORNU (2005) p. 396. Como indica MARTÍNEZ (2008) p. 276, es difícil establecer las razones por las cuales la palabra culpa no fue admitida en lengua francesa. Por el contrario, sí se admitió tardía-mente, hacia el año 1835, en el léxico francés, la expresión culpabilité, como se afi rma en JACQUEMET (1952) p. 359, pero en tal caso solo se empleaba en un sentido muy amplio, para referirse al carácter o estado de una per-sona que cometía una falta o un daño y, en términos teológicos, al pecado. El Código civil chileno no emplea la expresión culpa en las reglas de responsabilidad extracontractual. El artículo 2284 utiliza el adjetivo culpable, pero en sentido de culpabilidad, porque indica que constituye cuasidelito cuando se hace sin la intención de dañar. Así, el artículo 2314, como los artículos 2317, 2319, 2321. Solo tratándose de los daños a las cosas, el Código emplea la expresión culpa en sentido estricto, como en el artículo 2326 (aunque no menciona el dolo), artículo 2328 (distingue entre culpa y mala intención). En el artículo 2329, fi nalmente, nuevamente encon-tramos la distinción entre malicia y negligencia, empleada en el sentido de culpa estricta (por mucho que los numerales se refi eran a la imprudencia). De modo que para el empleo de la expresión culpa, hay que remitirse a las defi niciones, particularmente al artículo 44, que hace sinónimas las expresiones culpa, negligencia y descui-do.52 Véase LOTTIN (1954) p. 472. Así lo señala el mismo autor: “La faute morale, étant un acte humain, implique donc nécessairement un acte de raison pratique qui ordonne l’acte vers une fi n concréte et un acte de volonté qui y pousse por l’intention. Cette intention, on l’a suffi samment dit au cours de tout l’ouvrage, est ce qui défi nit formalle-ment l’acte humain et donc l’acte du péché; mais cet acte marque une déviation vis-à-vis de la fi n dernière de notre nature rationnelle”.53 Como afi rma VINEY (2004) p. 255, los artículos 1382 a 1386 presentan un carácter extremadamente breve, general y abstracto. Precisamente es su laconismo el que abandonó a los tribunales de justicia franceses la so-lución de innumerables cuestiones relativas a la responsabilidad. De hecho, considera que una de las primeras cuestiones que debería ser modifi cadas, en una posible recodifi cación del Código, es la utilización de las catego-rías delitos y cuasidelitos, por la de responsabilidad civil.



artículo 1382 se refi ere al “fait” (hecho), que la doctrina ha interpretado como actuación dolosa, mientras que el artículo siguiente menciona a la négligence o la imprudence, desde donde puede deducirse que la primera norma se refi ere a los delitos y la segunda a los cua-sidelitos, sin existir en la disposición una vinculación explícita. Es por ello que los autores piensan que la faute vino a constituir un genus que comprendía tanto las fi guras dolosas, como culposas y que, además, para referirse a esta última, los redactores utilizaron las ex-presiones imprudence o négligence54.

Desde este punto de vista, es posible afi rmar que los codifi cadores franceses no fue-ron completamente fi eles a Domat, contrariamente a lo que sostienen Mazeaud y Tunc, puesto que Domat utilizó la expresión faute para referirse a la culpa estricta, debido a que entendía que los delitos se encontraban fuera del campo de la responsabilidad por daños. De este modo, la faute no equivalía para este autor, en caso alguno a la culpabilidad55.

En consecuencia, cuando Domat establece la regla general de responsabilidad fun-dada en la culpa, lo hace considerándola culpa estricta y no el dolo56. Así, Domat señala: “Toutes les pertes & tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque persone, soit imprudence, légereté, ignorance de ce qu’on doit sçavoir, ou otres fautes semblables, si légeres qu’elles puissent être, doivent être réparées par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu. Car c’eft un tort qu’il fait, quand même il n’auroit pase u intention de nuire” 57.

Con todo, puede ser ensayada una segunda explicación, desde nuestra perspectiva más correcta. Domat empleó la faute para referirse a la negligencia o la imprudencia, en defi nitiva, a la culpa estricta. Dicha equivalencia responde a las ideas fi losófi co-religiosas de este autor. Ahora bien, desde esta nueva perspectiva, puede concluirse que los redactores del Código quisieron separarse de la óptica domatiana, por cuanto, a diferencia de la tesis tradicional, consideramos que es posible sostener que la faute no fue empleada con un sen-tido genérico, comprensiva tanto del dolo, como de la culpa estricta. Por el contrario, dicha expresión fue utilizada por los redactores en su sentido ordinario, al haber incorporado los delitos civiles, fundados en el dolo, al terreno civil, siguiendo a Pothier. Así, es notorio que la faute solo es mencionada en el artículo 1382, a propósito de las actuaciones consideradas dolosas. Precisamente, en su sentido ordinario, faute o falta implica una conducta intencio-nal. En cambio, el artículo 1383 simplemente se refi ere a la imprudencia y la negligencia y en los restantes articulados no vuelve a emplearse la expresión faute.

54 De este modo, la doctrina distingue entre faute intentionnelle y faute no intentionnelle. Sobre el punto, por todos, PLANIOL y RIPERT (1952) p. 642 y más modernamente, THIRY (2005) pp. 75-79.55 Ya en el Traite des Loix, cap. VIII, III Domat diferenció entre las consecuencias penales de un ilícito, desti-nada a corregir a los culpables y la reparación de los perjuicios. La distinción entre las tres fuentes, es decir, el ilícito penal, los daños causados sin convención y los perjuicios derivados de una convención entre las partes, se encuentran en DOMAT (1776) P. I, L. II, tít. VIII: “On peut distinguer trois sortes de fautes dont il peut arriver quelque domage. Celle qui vont à un crime ou à un delit: celles des personnes qui manquent aux engagements dês conventions, comme un vendeur qui ne delivré pás la chose vendue, un locataire qui ne fait pás la réparations dont il est tenu: & celle qui n’ont point de rapport aux conventions, & qui ne vont pas à un crime ni à un délit; comme si par légéreté on jette quelque chose par une senêtre qui gâte un habit: si des animaux mal gardés sont quelque doma-ge…”56 Véase, en este sentido, TALE (1997) p. 1 y TALE (2003) p. 129.57 DOMAT (1776) P. I, L. II, tít. VIII, sec. IV, I.



Una posible objeción a la proposición de este trabajo, se encuentra nuevamente en la tesis tradicional. Entre los autores franceses hay unanimidad en el sentido que Domat exigió una faute en todos los supuestos. Como dice Viney, en el espíritu de Domat la faute no constituye solo la condición de responsabilidad, sino también su medida58. Sin embar-go, hay autores que estiman que en algunos casos –precisamente, las que se corresponden con las de quasi ex delicto– Domat habría admitido un grado de responsabilidad estricta, al punto que la misma Viney señala que el jurista francés parece ser el primero que avanza so-bre la noción de riesgo creado, quien sigue en este punto a Husson59.

A nuestro juicio, estos puntos de vista no pueden asumirse tratándose de los cuaside-litos romanos de acuerdo con el tratamiento de Domat, pues él mismo advierte que la apli-cación de las disposiciones anteriores supone la existencia de descuido (mégarde) y sin que con-curra la intención de dañar, en cuyo caso, debe aplicarse la sanción penal, sin perjuicio de las consecuencias civiles. Es cierto que no utiliza la expresión faute, pero sí hay una clara indicación a la culpa. Según el autor: “Tous les articles précédens s’entendent de ce qui a été jetté ou répandu par mégarde & sans aucun dessein. Que s’il y a du dessein, l’injure, le délit ou crime será reprimé par de plus greives peines, felon la qualité du fait & les circonstances” 60.

Por último, las normas que fi nalmente recoge la codifi cación desechan varias de las reglas sustentadas por Domat. Si continuamos con el análisis de la obra de Domat, pode-mos apreciar que antes de enunciar su regla general, fundada en la culpa, Domat trata mu-chos supuestos específi cos recogidos de acciones romanas61. El Code, aun cuando utiliza la expresión y a diferencia de proyectos anteriores, no incorporó ninguno en su regulación y de hecho, del proyecto se eliminó precisamente cualquier tratamiento casuístico.

58 Véase, en este sentido y por todos VINEY y JOURDAIN (1998) p. 14.59 VINEY y JOURDAIN (1998), p. 14. Sobre esta opinión, véase HUSSON (1947) pp. 165 y ss. En el mismo sen-tido, TALE (1997) p. 2 y TALE (2003) pp. 130-131. Como señala GORDLEY (1994) pp. 459-479; 483-505, esta misma ambigüedad habría sido trasportada al Code, que presenta casos en los que no se exigiría culpa. Incluso, tales vacilaciones se extenderían a todos quienes intervinieron en el proceso codifi cador. De un lado, Bertrand de Greuille sostiene que la responsabilidad de los maestros y empleadores estaba fundada en un factor objetivo; de otro Tarrible y Treilhard, parecerían fundar la responsabilidad exclusivamente en la culpa. Por el contrario, tales ambigüedades no se encuentran en los primeros comentadores del Code, que afi rmaron la exigencia de la culpa en todos los casos.60 DOMAT (1776) P. I, L. II, t. VIII, sec. I, VIII.61 Así, Domat utiliza continuamente las expresiones imprudence o négligence, reconducibles al concepto general de la faute. Los números II-X se preocupan de detallar el principio general consagrado en el numeral I de la sección IV. Veamos algunos ejemplos. En el número III, Domat se refi ere a los daños causados de manera im-prevista a un inocente. Dichos perjuicios no pueden imputarse a nadie, desde que no existe falta, pero si junto con las demás circunstancias puede apreciarse imprudencia, el autor de esta, pese a no ser la única causa del perjuicio, debe resarcirlo. En el número IV, Domat se refi ere a los daños causados por obras: En efecto, en di-cho numeral Domat señala: “Ceux qui sont quelques ouvrages o quelques travaux, d’ou il peut suivre quelque dom-mage à d’autres personnes, en seront tenus, s’ils n’ont usé des précautions nécessaires pour le prévenir”. Por último, en el número V se refi ere a la impericia. Una vez más, se trata de la generalización de los casos del Digesto en los que se deciden cuestiones relativas conductas dañosas cometidas con impericia, en D. 9, 2, 7, 8 y D. 9, 2, 27, 33. Según Domat: “Il faut mettre au nombre des dommages causés par de fautes, ceux qui arrivent par l’ignorance des choses que l’on doit fçavoir”. Véase DOMAT (1776) P. I, L. II, t. VIII, sec. IV, III, IV y V.



CONCLUSIONES

El presente trabajo nos sugiere las siguientes conclusiones:a) La codifi cación se presenta como una obra compleja y simbiótica, que admite

desde luego varias lecturas, pero debe reconocerse en dicho cuerpo normativo las inspira-ciones, a menudo contradictorias, entre un Estado que quiere gobernar, a través de la ley, las corrientes autoritarias que devienen, por tanto, del Estado nacional y los afanes liberales propios del humanismo y del iusnaturalismo racionalista.

b) No puede ponerse en duda que el Code y, en particular, la responsabilidad civil, es de clara inspiración iusnaturalista racionalista. De hecho, la cláusula general de responsabi-lidad es obra de esta corriente fi losófi ca, cuyo punto de partida es, como es sabido Grocio, pero que, en su contenido, es decir, en las nociones de acto, culpa, iniuria, causalidad y daño, bebieron de las fuentes romanas, especialmente de la lex Aquilia.

c) Tampoco se puede desconocer que la confección de sus normas, algunas fueron inspiradas en la sistematización de Domat. El método de este autor importó una sistemati-zación, generalización y racionalización de las reglas romanas (casuísticas), pero separándo-se de la secularidad que implicaba una fe completa en la razón, como postulaba el iusnatu-ralismo racionalista.

d) No obstante, desde ahí no puede asumirse que las disposiciones del Code siguie-ran la perspectiva fi losófi ca, moral y antropológica de Domat en materia de responsabilidad civil y, particularmente, a propósito de la faute.

e) En este trabajo se han dado tres órdenes de razones: en primer lugar, un grupo de argumentos de índole metodológicos, por cuanto en Domat no puede considerarse un iusnaturalista racionalista. El principal rasgo de la corriente está ausente en Domat, pues el autor ensaya una fundamentación trascendente para el Derecho y su dialéctica es jansenista (la razón corrompida del hombre), que le lleva a la adopción de los primeros principios por intuición. Si existe esta gran diferencia de método, uno debería esperar que la inspiración moral de las normas del Code sea distinta.

f ) Un segundo grupo de argumentos guarda relación con la perspectiva pesimista de la naturaleza humana. Cierto es que el Code puede compartir con la obra de Domat esta perspectiva, especialmente en la lectura jansenista, pero sus fuentes son diferentes: ni el Code se inspira antropológicamente en el jansenismo, ni Domat lo abrazó completamente.

g) Y fi nalmente, un tercer orden de argumentación guarda relación con la compa-ración entre la obra de Domat y el Code. Como efectivamente ha intentado demostrarse en este artículo, el empleo de la expresión faute en Domat (asimilándola al negligencia o imprudencia), es muy distinto al empleo que el Code le da en sus normas (limitándola, a nuestro juicio, a las conductas dolosas).

h) Juzgamos que nuestro enfoque es original, en el sentido de que se ha hecho un esfuerzo sistematizador que permite abonar argumentos en favor de la unidad conceptual histórica de la culpa, poniendo en cuestión la tesis tradicional, mayoritariamente sostenida tanto para el sistema codifi cado francés, como para el chileno, en términos que la culpa y su consagración codifi cada obedeció a razones exclusivamente morales derivadas de las in-fl uencias canónicas o bien que esta representaba un reproche exclusivamente moral. Por la



misma razón, como se ha concluido antes, se ha rechazado el criterio con arreglo al cual, el Code y, como consecuencia, todo el proceso codifi cador hizo suyo el enfoque ético religioso de Domat, lo que a nuestro juicio carece de base sufi ciente.

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LA INTERPRETACIÓN CONFORME CON LA CONSTITUCIÓN EN LOS LÍMITES

DEL MANDATO DE CERTEZA

THE CONSTITUTIONAL AVOIDANCE CANON AND VOID-FOR-VAGUENESS DOCTRINE

JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ*

RESUMEN: La interpretación conforme con la Constitución constituye un mecanismo de control de constitucionalidad adecuado para solventar problemas de certeza en la descripción de normas penales. No obstante, si la disposición normativa no contiene un mínimo de pre-cisión y claridad, el Tribunal Constitucional debe abstenerse de realizar una interpretación conforme con la Constitución y, en su lugar, debe declarar su inconstitucionalidad.

Palabras clave: Interpretación conforme con la Constitución, mandato de certeza, valor nor-mativo de la jurisprudencia.

ABSTRACT: Interpretation according to Constitution (constitutional avoidance canon) is ap-propriate in void-for-vagueness cases. However, whether the statute itself, as constituted, does not satisfi ed the basic requirements of absence of vagueness, Constitutional Court must abstain from using constitutional avoid canon, but instead must declare it unconstitutional.

Key words: Constitutional avoidance canon, void-for-vagueness doctrine, precedents in law

I. INTRODUCCIÓN

Los tribunales constitucionales a la hora de controlar la constitucionalidad de una ley penal pueden acudir a la denominada interpretación conforme con la Constitución (en lo sucesivo ICC). Este tipo de interpretación, si bien ha sido objeto de un rico debate doc-trinal por parte de la dogmática constitucional y de la teoría del derecho, también presenta algunas particularidades cuando esta recae en una norma penal. Este artículo pretende dar cuenta de aquellas que se producen en el contexto del principio de legalidad penal y, en es-pecial, respecto del mandato de certeza.

El estudio se sistematizará en seis grandes apartados. El primero realizará una somera referencia a los principales contextos en los que se plantean problemas de certeza. El segun-do dará cuenta del confl icto interno entre los diferentes fi nes o fundamentos del mandato de certeza y sus implicancias en una eventual ICC. El tercero, señalará algunas reglas inter-pretativas a la hora de acudir a la ICC como mecanismo de determinación de las normas penales. El cuarto abordará las limitaciones contempladas en los mandatos de lex certa y

* Doctor en Derecho, Universidad Europea de Madrid. Profesor de Derecho penal y Teoría cri-minológica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Dirección postal: Av. Elena Haverbeck, s/n, Campus Isla Teja, Valdivia. Correo electrónico: [email protected].


FERNÁNDEZ, José Ángel La interpretación conforme con la constitución en los límites…

lex stricta. El quinto hará referencia a la jurisprudencia como complemento en la determi-nación de las normas penales y sus implicancias en la ICC. Y el sexto realizará una somera referencia a la jurisprudencia del TC chileno.

No obstante, antes de señalar estas peculiaridades, resulta necesario realizar una pe-queña aproximación conceptual, además de tomar partido sobre algunas de las cuestiones problemáticas que presenta esta forma de control de constitucionalidad1.

Podemos defi nir a la ICC como una interpretación de una disposición infraconsti-tucional de acuerdo con las normas constitucionales, que tiene como fi nalidad evitar una sentencia estimativa de inconstitucionalidad. La ICC puede consistir en señalar la única o únicas posibles interpretaciones de la norma infraconstitucional (dimensión positiva) y/o expulsar una determinada interpretación por considerarla contraria a la Constitución (di-mensión negativa).

Estamos ante una forma de creación o cambio normativo sin modifi cación de texto, y la característica que le otorga autonomía conceptual reside en el establecimiento de “con-diciones interpretativas de constitucionalidad”: el precepto resulta constitucional si la nor-ma se interpreta de cualquier manera, salvo la establecida como inconstitucional por el TC (dimensión negativa) o no se interpreta de la manera establecida por este (dimensión posi-tiva). De esa manera, a partir de una determinada compresión de la Constitución, se realiza una interpretación correctora de la norma infraconstitucional que puede ser extensiva, si amplía los supuestos de hechos subsumibles, o restrictiva si, por el contrario, los reduce.

En este sentido, cuando el TC realiza una ICC, en especial en su faceta positiva, puede comprender algunas de estas dos formas: los pronunciamientos meramente decla-rativos, en los que el TC solo reproduce los contenidos normativos que ya se encontraban presentes en la praxis jurisprudencial ordinaria; y los pronunciamientos interpretativos auténticos, en los que el TC introduce ex novo elementos que condicionan la comprensión del precepto legal más allá de la interpretación asentada en otras instancias jurisdiccionales.

Debe recalcarse que la ICC se encuentra afectada o limitada de manera expresa o latente por razonamientos de tipo institucional, que inciden a la hora de elegir esta forma de control de constitucionalidad y su contenido. Dentro de esta dimensión institucional, destacan las relaciones y tensiones con los poderes legislativo y/o judicial, que se articulan en una serie de principios (institucionales) como los de presunción de constitucionalidad de la ley, deferencia hacia el legislador (racional), conservación de las normas, reserva de interpretación de legalidad ordinaria, etc., que podemos aglutinar bajo el principio de co-rrección funcional. En cuanto al legislador, si bien, la ICC constituye una de las manifes-taciones del citado principio, también su aplicación puede llevar al TC a convertirse en un órgano colegislativo, ya que una ICC puede ampliar o reducir sustancialmente el contenido normativo de una disposición infraconstitucional. Respecto del Poder Judicial, también genera tensiones con la función de unifi cación de jurisprudencia atribuida a los tribunales superiores de justicia2.

1 Las siguientes líneas toman como referencia: FERNÁNDEZ (2016) pp. 153-148.2 Un caso paradigmático de esta tensión lo encontramos en el derecho italiano que se caracterizó por una confrontación entre Corte Constitucional y la Corte de Casación. En la actualidad, las relaciones entre la Corte



Relacionado con la anterior consideración, entendemos que no existe una diferencia estructural entre la ICC realizada por los tribunales constitucionales y la interpretación orientada hacia la Constitución realizada por los tribunales ordinarios, sino una de tipo institucional: la conveniencia de que determinadas interpretaciones conforme a la Cons-titución las realice el TC y, por el contrario, otras recaigan en los tribunales ordinarios de justicia. Los tribunales constitucionales, en este sentido, deberían centrarse en declarar aquellas interpretaciones que resultan claramente contrarias a la Constitución, ya que, en la determinación de la mejor interpretación posible de acuerdo a la Constitución corresponde a los tribunales ordinarios (superiores).

II. CONTEXTOS DE INCERTEZA O DE EXCESIVA DETERMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL

Una disposición normativa penal puede plantear tanto un problema de certeza o de excesiva determinación que suelen tener como causa dos tipos de situaciones. La primera cuando ha existido un defecto en la descripción de la noma penal y, la segunda, cuando la indeterminación de la norma penal refl eja un confl icto entre derechos fundamentales o entre un derecho fundamental y la protección de un bien jurídico (constitucional). En este último caso, el legislador consciente o no considera que la mejor manera de abordar este confl icto entre normas constitucionales es que los tribunales, incluido el TC, lo resuelva precisando el signifi cado de las disposiciones jurídicas. Así, por ejemplo, si redactáramos de manera precisa las condiciones de aplicación del delito de calumnia, obtendríamos unas altas cotas de certeza, pero se limitaría en exceso la entrada de otros principios en confl icto, como el de libertad de expresión. Debe tenerse presente que estos dos contextos en los que pueden aparecer problemas de certeza suelen concurrir de manera conjunta, ya que una situación de confl icto constitucional puede contribuir a que el legislador redacte de manera defectuosa la norma y viceversa.

1. LA AUSENCIA DE CERTEZA O DE EXCESIVA DETERMINACIÓN COMO DEFECTO EN LA

CONSTRUCCIÓN DE LAS NORMAS PENALES

Los problemas de certeza , como consecuencia de un defecto en la descripción de una norma penal, pueden provenir de una incorrecta valoración legislativa o de una au-sencia (injustifi cada) de esta3. En este último caso, encontramos el Art. 373 CP, donde el núcleo esencial de prohibición gira en torno al término de “buenas costumbres”, quedan-do, por tanto, en manos de los jueces su determinación y condiciones de aplicación, es decir, el legislador ha omitido cualquier precisión a la hora de delimitar el término “buenas costumbres”4. En el primer caso, a pesar de que el legislador ha plasmado una decisión

Constitucional y la Corte Suprema han entrado en una fase de estabilización, presidida por la colaboración. ROMBOLI (1999) pp. 28 y ss.3 Por todos, NAVARRO (2010) p. 4.4 Si bien, resulta, desde un punto de vista analítico, pertinente diferenciar entre ausencia de valoración e inco-rrecta valoración legislativa, cuando el legislador renuncia a valorar expresamente una determinada disposición



valorativa en la descripción del tipo penal, esta no se traduce en una mayor precisión o concreción o, por el contrario, conlleva a una excesiva determinación de la norma penal. Así, puede concurrir un caso de sobreinclusión o infrainclusión que, a la vez, puede afectar a una norma favorece al reo (eximentes, penas o medidas alternativas a la prisión, etc.) o le perjudica (tipos penales, agravantes, etc.).

Respecto de los casos de sobreinclusión que perjudican al reo, un caso paradigmático consiste en la introducción de cláusulas abiertas en la descripción de tipos penales como, por ejemplo, la establecida en el Art. 3 de la Ley 20.000 que castiga como delito de tráfi co de drogas “a quienes, por cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o con-sumo de tales sustancias”. Aquí, la valoración del legislador no pretende concretar un de-terminado tipo penal, sino evitar dejar fuera conductas que, si bien no estuvieron presentes en el proceso legislativo, igualmente son merecedoras de pena5. Respecto de los casos de so-breinclusión de normas que favorecen al reo, tenemos el término “cualquier que sea el daño que se ocasione” en la denominada legítima defensa privilegiada del Art. 10. 6, inc. 2° CP.

En cambio, en los casos de infrainclusión concurren cuando, debido a una excesiva determinación de la norma penal se ha dejado fuera de su ámbito de aplicación conductas merecedoras de sanción. Los casos de infrainclusión de normas que favorecen al reo suelen acontecer en el derecho penal de los poderosos (delitos medioambientales, económicos, etc.), es decir, se produce una excesiva determinación del tipo penal en detrimento de una adecuada protección del bien jurídico protegido. Un ejemplo de infrainclusión de normas que perjudican al reo puede ocurrir si en una futura despenalización parcial del aborto en Chile se describe con una excesiva precisión las causales que justifi can o eximen la comisión de este. Véase que, en este caso, se produce de manera indirecta un caso de sobreinclusión que perjudica al reo, a saber, se amplía el ámbito de aplicación del delito de aborto.

En los sistemas penales de corte liberal, se entiende más grave el riesgo de que se tipifi quen conductas que no merecían ser castigadas, a que queden sin castigo conductas que merecían ser sancionadas. Así, se requiere una mayor precisión en la formulación de los tipos penales y las agravantes, además de prohibir la interpretación analógica en contra del reo. En cambio, para evitar que se castiguen conductas que no merecen sanción, el legis-lador suele formular en términos más vagos e imprecisos como, por ejemplo, las causas de exclusión de la culpabilidad (véase el miedo insuperable o la fuerza irresistible), además de permitirse la interpretación analógica a favor del reo6.

No obstante, la realidad legislativa nacional se aleja de este ideal liberal. En efecto, como una consecuencia más del modelo penal de seguridad ciudadana, los defectos de sobreinclusión en la descripción de normas que perjudican al reo se han tornado como un problema endémico en el derecho penal chileno. Ante esta situación, la ICC adquiere una mayor relevancia como mecanismo corrector en aquellos casos en que el legislador ha pre-tendido ampliar ilegítimamente el ámbito de aplicación de la norma penal.

normativa en muchas ocasiones su decisión no es neutral, sino que deja esta tarea a la clase dirigente (los jueces) para que interpreten, precisamente, de acuerdo con los valores que el legislador ha omitido en la descripción del texto normativo.5 FERRERES (2002) p. 34; NAVARRO (2010) p. 4. 6 FERRERES (2002) pp. 35-37.



2. LA AUSENCIA DE CERTEZA COMO REFLEJO DE UN CONFLICTO CONSTITUCIONAL O DE LA APLICACIÓN DE OTROS PRINCIPIOS PENALES

La falta de certeza de una norma penal no solo puede tener como causa un defecto legislativo, sino que también puede refl ejar un confl icto constitucional. Desde la perspec-tiva de los derechos y libertades fundamentales, la protección de estos tiene un impacto negativo sobre el mandato de certeza. El legislador penal debe satisfacer el principio de taxatividad, como un mandato de carácter formal, pero al mismo tiempo debe tener en cuenta en la mayor medida posible los derechos y libertades materiales reconocidos en la Constitución, que suelen estar confi gurados de manera imprecisa (libertad de expresión, igualdad, intimidad, honor, etc.) y, por tanto, su protección en el orden penal puede adole-cer también de esta imprecisión.

Desde una aproximación dogmática de los principios y límites penales, también pue-den generarse problemas de certeza. Así, por ejemplo, el carácter fragmentario del derecho penal establece que este solamente puede comprender los ataques más graves a los bienes jurídicos fundamentales en una determinada sociedad y contexto histórico determinado. Este mandato supone, sin duda, una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, pero a la vez puede generar problemas de indeterminación. Si en la descripción de un delito medioambiental, se castigara “el vertido de sustancias químicas que puedan cau-sar graves daños a los ecosistemas”, este resultaría menos preciso que si solo se castigara el vertido de sustancias químicas, ya que excluye el término “grave daño al medio ambiente” que resulta vago e impreciso.

En todo caso, debe advertirse que la propia Constitución exige una mayor precisión en la protección de estos derechos e intereses constitucionales que la otorgada por ella mis-ma, porque precisamente, es la ley su principal fuente de concreción7. Como manifi esta Ferreres Comella: “El legislador ordinario, pues, se encuentra ante un dilema. Cuanto más se abra la ley a los derechos constitucionales, en mayor grado asegurará la constituciona-lidad material de esa ley, pero en mayor grado lesionará entonces al principio formal de taxatividad. Cuantas menos remisiones haga a los derechos constitucionales, en cambio, más preciso podrá ser, pero correrá entonces un mayor riesgo de lesionar alguno de estos derechos, Lo que la Constitución quiere es que el legislador penal sea preciso y, al mismo tiempo, acierte”8.

Podemos distinguir tres grupos de casos donde la protección de derechos fundamen-tales y bienes e intereses constitucionales interactúan con el mandato de certeza, confl ictos que pueden ser resueltos mediante una ICC.

El primero concurre cuando la infracción penal consiste en la vulneración del ejer-cicio de un derecho o un interés constitucional que entra en confl icto con otras normas constitucionales que protegen otros derechos o bienes fundamentales. Así, por ejemplo, en los delitos contra la intimidad y el honor, si los derechos constitucionales que protegen estos delitos se interpretan de manera amplia, el ámbito de aplicación de esta fi gura penal tiende a expandirse de manera correlativa, con las consecuentes repercusiones en el manda-

7 FERRERES (2002) p. 64. 8 FERRERES (2002) p. 66.



to de certeza. Como es bien conocido, este tipo de confl ictos es resuelto a través del juicio constitucional de proporcionalidad. La utilización de la ICC no plantea especiales proble-mas, tanto en la determinación de si la norma infraconstitucional persigue un fi n constitu-cionalmente ilegítimo, como en la delimitación del contenido normativo de esta conforme con una norma adscrita. Pero, sin embargo, debemos preguntarnos si la ICC resulta aplica-ble a la hora de adscribir prima facie la norma a una disposición de derecho fundamental. La determinación prima facie del confl icto constitucional constituye un proceso de inter-pretación en el que deben subsumirse las normas o posiciones de derecho fundamental en las disposiciones o textos estatuidos en la Constitución. Entonces podría afi rmarse que, como consecuencia de los principios in dubio pro libertaten y de efectividad de los derechos fundamentales, los tribunales constitucionales realizan una suerte de ICC de las normas infraconstitucionales cuando realizan este tipo de adscripción normativa. Ahora bien, en estos casos los tribunales constitucionales no adscriben una condición de aplicación o lo suprime de manera defi nitiva sino, precisamente, prima facie. Por tanto, la ICC no resulta aplicable a la adscripción prima facie de una norma infraconstitucional9. Como conclusión, la ICC, por el contrario, deberá mitigar los problemas de certeza de la norma infraconstitu-cional a partir de sus relaciones con los denominados fi nes constitucionalmente ilegítimos, y con la posterior interpretación (subsunción) de las denominadas normas adscritas a una disposición iusfundamental.

El segundo consiste en la prohibición de califi car una conducta o agravarla como consecuencia del ejercicio legítimo de un derecho o libertad constitucional. Así, puede su-ceder que las causas de exclusión de la responsabilidad penal y las circunstancias atenuantes aplicables a estos delitos se encuentren redactadas de manera general e imprecisa y, por tanto, el ámbito de no punición tenderá a ampliarse. Como hemos mantenido con anterio-ridad, parte de la doctrina entiende que en estos casos las exigencias del mandato de certeza deben ser menos severas. Un mayor grado de imprecisión resulta asumible en las normas penales que excluyan la responsabilidad penal o la atenúen. El ejemplo paradigmático lo encontramos en la causa de justifi cación del ejercicio legítimo de un derecho. Véase aquí que el juez ordinario a la hora de subsumir el hecho en el derecho penal positivo, no solo deberá tener presente las condiciones de aplicación de la norma penal, sino otras normas extrapenales, incluso de rango constitucional.

Por último, la interacción entre los derechos y bienes fundamentales con el mandato de lex certa puede producirse en la determinación de la pena. En ocasiones, el legislador penal otorga al juez un importante margen de discrecionalidad para establecer la pena y/o su cuantía. Cabe distinguir entre una imprecisión de carácter cuantitativo, donde no queda claro a qué supuesto se refi ere la sanción (por ejemplo, qué cargos se entienden incluidos dentro de la pena de inhabilitación); y otra de naturaleza cuantitativa debido a un marco penal demasiado amplio10. Desde una concepción de los fi nes de la pena como un derecho penal de alternativas, la mejor forma de salvaguardar los derechos y garantías constitucio-

9 FERNÁNDEZ (2016) pp. 180-181.10 FERRERES (2002) p. 96.



nales y, en especial, la libertad personal es otorgar un amplio margen de arbitrio judicial11, pero, la delimitación de las libertades afectadas por la pena y la forma de aplicar este arbi-trio judicial deben ser precisas, claras y concretas por parte del legislador penal.

Como puede apreciarse, la ICC también puede ser un mecanismo útil para determi-nar tanto cualitativa como cuantitativamente la determinación de la pena.

2.1. La protección de bienes jurídicos (constitucionales)En el control de constitucionalidad de las leyes penales suele presentarse un dilema

entre el cumplimiento de los principios y garantías penales y la protección de bienes jurí-dicos. El legislador, por una parte, como consecuencia de su prerrogativa de determinar los lineamentos generales de la política criminal, disfruta de un amplio margen en la creación de normas penales; y por otra, la Constitución exige, especialmente en un ámbito tan inva-sivo en los derechos fundamentales, que se tenga en cuenta de forma sufi ciente sus límites y garantías12.

Efectivamente, una de las más poderosas razones que puede inducir a los tribunales constitucionales a adoptar una ICC, como alternativa a la inconstitucionalidad de la dis-posición legal impugnada, no se debe tanto a la protección de un derecho fundamental, sino a la necesidad de mantener la sanción penal sobre una determinada conducta pese al derecho fundamental. Así, frente al vacío normativo y la consiguiente desprotección penal, una decisión interpretativa permitiría adecuar la norma a las exigencias de la Constitución y proteger de manera adecuada el bien jurídico (constitucional)13.

Desde esta perspectiva, la declaración de invalidez de una norma penal por parte del TC produce un vacío jurídico que puede ocasionar consecuencias perniciosas, dependiendo si la norma penal sometida al control de constitucionalidad perjudica o benefi cia al reo. En el primer caso, la declaración de inconstitucionalidad crea un vacío normativo de efecto despenalizador, que no solo opera hacia al futuro, sino también, al menos para parte de la doctrina, hacia el pasado14. Además, esta despenalización puede plantear, paradójicamente, una colisión con la obligación de revertir la concurrencia de una inconstitucionalidad por omisión, es decir, una desprotección penal injustifi cada del bien jurídico protegido15. En el segundo caso, por ejemplo, si la disposición invalidada establece una causa de justifi cación

11 BUSTOS y HORMAZÁBAL (2012) p. 127. 12 BUNZEL (2007) p. 155.13 LÓPEZ (2004) p. 466.14 En concreto nos referimos la posibilidad de aplicar retroactivamente la jurisprudencia del TC que favorezca al reo. Véase respecto de Chile, CABALLERO (2006) pp. 177-193.15 Así, la STC español 111/1993, de 25 de marzo –donde el recurrente había presentado un recurso de amparo por infracción del mandato de certeza, por entender que se le había condenado a partir de una interpretación analógica en contra del reo del artículo 321.1 del antiguo Código penal, que castigaba el ejercicio de actos pro-pios de una profesión sin poseer el correspondiente ”título ofi cial”– acudió a una ICC del término citado en el sentido de que este solo podía ser entendido como “título académico ofi cial”, es decir, como título universitario. La imprecisión en la redacción del tipo penal no podía conducir a una declaración de inconstitucionalidad que despenalizara todo intrusismo profesional, es decir, incluido el ejercido sin título universitario, por lo que el TC decidió consolidar esta interpretación restrictiva.



o exculpación, este vacío produce recriminadores, aunque solo de carácter prospectivo y no retroactivo.

Estos confl ictos que hemos detallado someramente han llevado a parte de la doctrina a entender que el mandato de certeza no está estructurado como una regla, sino como una suerte de principio o regla (derrotable) que se encuentra en tensión con otros derechos o bienes constitucionales. Así, la restricción del Art. 19, inc. 6 CPR supone que debe existir una suerte de ponderación entre la consecución de precisión, claridad y la preservación de otros bienes jurídicos, cuya protección encuentre alguna raigambre en términos constitu-cionales16.

Con independencia de la corrección de esta propuesta desde la óptica de la dogmá-tica de los derechos fundamentales y la teoría del derecho, que podríamos considerar como un supuesto de confl icto constitucional en abstracto17, esta comprensión del mandato de certeza puede difuminar de facto el contenido de esta garantía, ya que al TC le resulta es-pecialmente cómodo encontrar un bien jurídico de raigambre constitucional para enervar esta garantía constitucional. Por esto, si aceptáramos la posibilidad de ponderar el mandato de certeza con otras normas constitucionales, entonces resulta necesario establecer unas reglas de ponderación para evitar una aplicación arbitraria por parte del legislador penal y el Tribunal Constitucional. Así, tenemos aquella que establece que a mayor restricción de libertad generada, tanto en el injusto penal, como en la consecuencia jurídica, mayor claridad, precisión u concreción deberá exigirse en la descripción de la norma penal y, por tanto, mayores son las posibilidades de declararla inconstitucional por infringir el mandato de certeza18. En todo caso, véase que aquí no nos encontramos ante un caso de confl icto concreto, sino por una ponderación abstracta de constitucionalidad. En este sentido, si la norma penal, imprecisa debido a un confl icto constitucional, supera el mínimo de certeza exigido por la Constitución, entonces el TC a través de una ICC podría ampliar o reducir su contenido normativo de tal forma que ambos principios constitucionales se vean garan-tizados en la mayor medida posible.

III. EL CONFLICTO INTERNO EN EL CUMPLIMIENTO DEL MANDATO DE CERTEZA Y SU INCIDENCIA EN LA ICC

A partir de la comprensión del mandato de determinación establecida por el TC español como la necesidad de que las normas penales sean concretas, precisas, claras e inteligibles, la doctrina ha extrapolado sus diversos fi nes o fundamentos. La claridad e inteligibilidad de los textos normativos conectan con el fundamento de la previsibilidad o seguridad subjetiva, entendida esta como posibilidad del conocimiento efectivo de la norma penal por parte de los ciudadanos (cognoscibilidad)19. La precisión se vincula con el

16 LÓPEZ (2004) p. 469. En Chile, véase OSSANDÓN (2009) pp. 464-471. 17 Véase en extenso, MARTÍNEZ (2007) pp. 59-144.18 OSSANDÓN (2009) p. 470.19 Se descarta por tanto la concepción de la seguridad subjetiva como conocimiento efectivo del injusto penal. También se descarta el principio de culpabilidad como fundamento del mandato de certeza. En primer lugar, porque el principio de culpabilidad solo comprende el conocimiento (potencial) del injusto y no de la punibi-



principio democrático y el de separación de poderes, así como el de seguridad jurídica en sentido estricto20, que proporciona la necesaria vinculación de los jueces con el imperio de la ley. Y la concreción, entendida como la sufi ciente individualización de ley penal, permite una aplicación igualitaria de esta.

Como primera regla interpretativa, el TC si opta por solucionar los problemas de certeza de una norma penal a partir de una ICC, debería, en la medida de lo posible, que esta contribuya a una mayor claridad, precisión y aplicación igualitaria de esta. Pero en ocasiones, esta posibilidad no es posible. La consecución de que una ley sea clara y fácil de comprender para todos los ciudadanos, de forma de que estos puedan adecuar su conducta a futuro; precisa o exacta para lograr la efectiva vinculación de los poderes del Estado a la ley penal; y, a la vez, concreta para asegurar una aplicación igualitaria no siempre resulta posible. Así, por ejemplo, más claridad no supone siempre más precisión. Tomando como ejemplo el delito de hurto, la descripción de la conducta como “no hurtarás” o “robarás” resulta mucho más clara para el ciudadano lego en derecho que la establecida en el Art. 432 CP que, sin duda, resulta mucho más precisa para los operadores jurídicos.

El cumplimiento del mandato de determinación no solo conlleva mayores cotas de seguridad jurídica, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva, sino también a una aplicación más igualitaria del derecho penal. Navarro entiende que la fundamentación del mandato de determinación en el principio de igualdad posee un ámbito de aplicación au-tónomo respecto del resto de las fundamentaciones anteriormente señaladas. Puede suceder que una norma penal, a pesar de ser precisas y clara, adolezca de una excesiva generalidad que permita castigar con una misma pena supuestos que presentan un contenido valorativo muy diferente. La igualdad en la aplicación de la ley encuentra en el principio de abstrac-ción el punto de conexión entre el principio de igualdad y el de legalidad21. Esto signifi ca que la descripción de una ley deber ser lo sufi ciente abstracta para que, a su vez, permita identifi car los rasgos esenciales de desvaloración: una cosa es que la exigencia de abstracción impida referirse a un supuesto de hecho concreto y otra bien distinta es que la decisión le-

lidad, y, en segundo lugar, porque el mandato de certeza se mueve en la relación entre Estado y ciudadano y, por tanto, no se ha personalizado en un determinado autor. Equiparar el mandato de certeza con el principio de culpabilidad supondría admitir una ley sumamente imprecisa, puede considerarse constitucional si, en el caso concreto, el imputado tenía la posibilidad o, incluso, el deber de conocerla. Véase, un estudio crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno en VAN WEEZEL (2011) pp. 30 y ss. Ahora bien, al exigirse un conocimiento potencial, se produce una objetivación del fundamento del mandato de certeza en la seguri-dad subjetiva. Esto supone, en último término, la posibilidad de que los ciudadanos puedan acceder al conoci-miento de la ley penal a través de los especialistas (jueces, defensores, fi scales, etc.) y, por tanto, las diferencias entre la seguridad objetiva y subjetiva se diluyen. NAVARRO (2010) pp. 28-29. En el mismo sentido, Calderón, entiende que “las exigencias que la concepción objetiva de la seguridad jurídica plantea, en el fondo, no son sino requisitos necesarios para hacer realidad la concepción subjetiva de la misma”. CALDERÓN (2009) pp. 188.20 Existen en la doctrina varias concepciones del principio de seguridad objetiva o sentido estricto. A efectos de este estudio, tomamos como referencia la propuesta de Pérez Luño quien la desglosa en dos planos: la co-rrección estructural que implica una adecuada formulación de las leyes, lo que se traduce en que estas deben ser claras, sin lagunas, estrictas, irretroactivas y estables; y la corrección funcional, que importa la sujeción de los poderes públicos y de los ciudadanos al bloque de la legalidad, evitando la arbitrariedad en la actuación de aquellos y la transgresión de las normas por parte de estos. PÉREZ (1994) p. 31. 21 NAVARRO (2010) pp. 45-48.



gislativa alcance tal nivel de generalidad que llegue a impedir el reconocimiento en la ley de este mismo hecho concreto. El empleo de la abstracción facilita, en mucho, la averiguación de los casos que, por ser iguales, exigen un tratamiento igual. Solo a través de la abstracción es posible determinar dónde están los rasgos esenciales y dónde los accidentales de los su-puestos de hecho concreto22.

El caso del Art. 373 CP no solo adolece de precisión, ya que no determina con un lenguaje jurídico adecuado sus condiciones de aplicación, sino que, al estar redactado de una manera general y extensa, abarca gran cantidad de conductas de distinto desvalor; es decir, el legislador no ha concretado el sector de las relaciones sociales merecedoras de esta protección penal. En otras palabras, no ha establecido las características esenciales que permitan una aplicación de esta ley de manera igualitaria, ya que este precepto abarca con-ductas muy dispares desde un punto de vista valorativo y, por tanto, puede acarrear penas desproporcionadas. Véase aquí la estrecha relación con el principio de seguridad jurídica, ya que en ambas pretenden evitar una aplicación arbitraria del derecho penal.

A la vez, no siempre con una regulación más concreta, esto es, que permita identi-fi car los rasgos esenciales de desvaloración (igualdad en la aplicación de la ley) se consigue al mismo tiempo una regulación más determinada en el sentido de más precisa (seguridad objetiva). Así, la prohibición de entrar a un restaurante con animales es más precisa y, sin embargo, es menos concreta que la de entrar con animales molestos, que resulta más con-creta, ya que delimita en mejor medida las relaciones sociales merecedoras de protección, pero resulta menos precisa23. Navarro pone como ejemplo la descripción de la cláusula de cierre del delito de colaboración con banda armada establecida en Art. 576. 2 CP español en relación a la establecida en el derogado Art. 174 bis a CP de 1973. En este último, se establecía como típica “cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económi-ca o de otro género, con las actividades de las citadas bandas o elementos”; mientras que el actual delito de colaboración con banda armada se describe como “cualquier otra forma equivalente24 de cooperación ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas”. Véase que, en esta cláusula abierta se añade un requisito de equivalencia que contribuye a una mayor concreción del tipo penal, ya que se exige una peligrosidad equivalente a la de las conductas descritas en el propio CP español y, por tanto, evita una aplicación no igualitaria de la ley, pero en cambio le resta exactitud al texto. En estos casos, Navarro sostiene que –ya que el mandato de determinación trata de delimitar el injusto penal específi co, comprendiendo los rasgos esenciales– la precisión debe ceder, aunque no de forma ilimitada, a la concre-ción25. A lo anterior debemos añadir que el injusto penal se encuentra estrechamente con la teoría del bien jurídico, en especial, con la descripción de su lesión o puesta en peligro: la concreción determina en mejor medida la puesta o lesión del bien jurídico protegido y, por tanto, prima sobre su exactitud.

22 GIMBERNAT (2009) pp. 91 y ss.23 FERRERES (2002) p. 74.24 Negrita del autor.25 NAVARRO (2010) p. 56.



También entre las exigencias de claridad y de concreción de la ley se dan situaciones de confl ictos. Puede suceder que un término fácilmente comprensible por los ciudadanos adolezca de una excesiva generalidad. En estos casos, la concreción prima sobre la claridad en aras de lograr una mayor garantía frente a la arbitrariedad y unas mayores cotas de igual-dad26.

Por último, se puede dar una tensión entre el mandato de previsión (seguridad sub-jetiva) con los de precisión (seguridad objetiva) y concreción (igualdad en la aplicación de la ley). Un caso paradigmático lo encontramos en las leyes penales que favorecen al reo. Si se entiende el principio de legalidad únicamente como una garantía del ciudadano de que pueda conocer las consecuencias penales de sus acciones, entonces se puede concluir que en estos casos podrían decaer, o al menos, no aplicarse con la misma intensidad, la relación de prevalencia de la precisión respecto a la previsión. Pero si persiste el interés de que la ley no se aplique de forma arbitraria y que, tampoco vulnere el principio de igualdad en la apli-cación de la ley, entonces puede suceder que una norma penal poco clara en el sentido de no cognoscible y que favorece al reo, puede derivar en una aplicación arbitraria y no igua-litaria de esta27. Así, podemos poner a modo de ejemplo de la atenuante de irreprochable conducta anterior (Art.11 CP), que se encuentra redactada de forma poco clara (ya que el ciudadano no conoce qué conductas anteriores pueden ser consideradas como irreprocha-bles) permite, a partir, de un argumento a favor el reo, ampliar el ámbito de aplicación de esta fi gura, pero a la vez, puede derivar en una aplicación arbitraria o no igualitaria de la ley penal. Otro ejemplo donde la seguridad objetiva y la igualdad en la aplicación de la ley cobran especial relevancia, es respecto a las causas de exclusión de la culpabilidad. Si parti-mos del hecho de que en la mayor parte de los casos el sujeto tiene alterada la comprensión y la conciencia, la certeza jurídica en su dimensión de claridad se ve comprometida y, por tanto, resulta difícil que un ciudadano oriente su conducta a la prohibición establecida en el injusto penal. Por tanto, la descripción precisa y abstracta de las causas de exculpación y de las medidas de seguridad aparejadas a estas cobra una mayor relevancia respecto de la claridad.

La resolución de estos confl ictos no solo tiene una repercusión directa en la descrip-ción de las leyes penales, sino también a la hora de controlar su constitucionalidad y, en nuestro caso, en la determinación de las condiciones interpretativas de constitucionalidad. Así, el TC en el momento de interpretar la norma incierta deberá determinar cuál tiene prevalencia en caso de confl icto entre ellas, excluyendo, en todo caso, la posibilidad de li-mitarse a elegir uno u otro fi n de manera aleatoria28. De esta manera, si se entiende que lo prioritario es vincular de forma efectiva a los jueces al imperio de la ley, frente a la obliga-ción de informar a los ciudadanos, sería recomendable que la ICC incorporará al contenido normativo de la norma penal conceptos técnico-jurídicos, aunque esto suponga una menor inteligibilidad del texto para los ciudadanos. Ahora bien, estos fi nes o fundamentos, salvo la seguridad subjetiva, se encuentran interconectados, en el sentido de que la consecución

26 NAVARRO (2010) p. 56.27 NAVARRO (2010) p. 60.28 NAVARRO (2010) p. 22.



de uno de ellos favorece, normalmente, la consecución del resto de ellos. Así, una norma más precisa garantiza, no solo la exclusión de la arbitrariedad (seguridad objetiva), sino también una aplicación más igualitaria de la ley, aunque, como hemos visto, esta interac-ción no siempre ocurre29.

De acuerdo con lo expuesto, podemos establecer que el TC a la hora de realizar una ICC de una norma penal con el fi n de evitar que esta sea declarada inconstitucional por in-fringir el mandato de certeza, deberá tener presente el siguiente orden de prevalencia.

En primer lugar, el TC deberá detectar qué característica del mandado de certeza se encuentra comprometida: la precisión, la claridad o la igualdad en la aplicación de la ley. En este caso, la ICC debería centrarse en solventar o mitigar la característica comprome-tida. En segundo lugar, entendemos que las exigencias de precisión (seguridad objetiva) y concreción (aplicación igualitaria de la ley) deben primar en caso en confl icto con el de cla-ridad (seguridad subjetiva). Esto supone que si el TC decide acudir a una ICC esta deberá centrarse en precisar y concretar la norma más que en aclararla.

IV. LA INTERPRETACIÓN CONFORME CON LA CONSTITUCIÓN COMO MECANISMO DE DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS PENALES

Como hemos apreciado en el anterior apartado, la ICC encuentra uno de sus me-jores caldos de cultivo en los tipos penales abiertos o en aquellos que contienen elementos normativos-valorativos, ya que puede constituir un medio para precisar y clarifi car normas penales redactadas de manera imprecisa y poco claras. Cuando el TC quiere salvar una ley por ser imprecisa, poco clara o ambigua a través de una ICC está estableciendo una condición constitucional interpretativa que se materializará a través de la inclusión de un determinado contenido normativo (dimensión positiva) o expulsión de una o varias inter-pretaciones (dimensión negativa). Por ejemplo, si el TC manifi esta, con el fi n de evitar una declaración de inconstitucionalidad, que el término “buenas costumbres” comprendido en el Art. 373 CP debe entenderse solo en el ámbito de la sexualidad u orientación sexual, ve-mos claramente, que estamos ante una condición interpretativa, similar a la establecida en la ICC.

Ahora bien, parte de la doctrina comparada ha cuestionado la pertinencia de la ICC como mecanismo de determinación de las normas penales. En la doctrina estadounidense, Berry, en un reciente estudio, mantiene que el canon interpretativo conocido como consti-tutional avoidance no debería aplicarse en los casos de relacionados con el mandato de cer-teza (void-for vagueness). Cuando la Corte Suprema aplica el constitutional avoidance para determinar si una norma penal cumple con el mandato de certeza, en vez de determinar si su descripción resulta demasiado vaga o imprecisa; es decir, si carece en absoluto de un signifi cado inteligible, lo que hace realmente es reescribir la ley modifi cando su contenido. A partir de una comprensión del mandato de certeza como la razonable oportunidad de co-nocer qué conducta es considerada como criminal, además de constituir una garantía para evitar la aplicación arbitraria o discriminatoria de la norma penal, el autor manifi esta que su cumplimiento no puede depender de la decisión de un tribunal, sino del propio texto

29 NAVARRO (2010) p. 60.



legal, el cual debe contener un mínimo de precisión y certeza. Además, Berry añade que la utilización de este canon para resolver cuestiones de certeza confunde los conceptos de va-guedad y ambigüedad. La utilización de este canon para resolver cuestiones de certeza aten-ta, paradójicamente contra la doctrina del judicial restraint, ya que lo que realmente se hace es reescribir la ley con la pretensión de salvarlo de una declaración de inconstitucionalidad.

No obstante, la propuesta de este autor es discutible, ya desde su propia compren-sión del presupuesto de hecho de este canon interpretativo como un caso de ambigüedad normativa. La posibilidad de acudir a una ICC no solo concurre cuando dos más interpre-taciones del texto infraconstitucional, donde al menos una de ellas resulta inconstitucional y otra es válida (classical avoidance), sino también cuando la interpretación más correcta, desde el punto de vista de los cánones clásicos, plantea series dudas sobre su constitucio-nalidad (mordern avoidance). En cambio, si compartimos con el autor que la ICC, como mecanismo para solventar cuestiones de certeza, debe tener un límite: si la disposición nor-mativa no contiene un mínimo de precisión, concreción y, en menor medida, claridad, el TC debe declarar su inconstitucionalidad.

Relacionado con lo suscrito por el autor citado, una cuestión interesante en nuestro sistema penal es si el mandato de certeza abarca también los problemas de ambigüedad, ya que en nuestro Derecho procesal penal contamos con el recurso de nulidad que, pre-cisamente, está ideado para solventar la situación de inseguridad que se produce cuando existen interpretaciones divergentes sostenidas en diversos fallos de las Cortes de Apelacio-nes (Art. 376, inc. 2° CPP). Aquí, claramente, se plantea una tensión institucional con la Corte Suprema y entendemos, de acuerdo a lo sostenido en la introducción de este estudio, que el TC solo debería determinar si en estos casos la interpretación realizada por las Cor-tes de Apelaciones o por la Corte Suprema resulta contraria a la Constitución. En cambio, la mejor interpretación posible conforme con la Constitución corresponde a los tribunales ordinarios.

En la doctrina española, Ferreres manifi esta que cuando el TC precisa o clarifi ca una norma penal, para de esta forma salvar su validez, estamos ante un supuesto distinto del que se conoce como “interpretación conforme”, pues que aquella no ofrece ninguna funda-mentación (material-constitucional) a favor de una u otra de las interpretaciones posibles: “la Constitución es indiferente al respecto, lo único que quiere es claridad en la ley”. Así, el autor pone como ejemplo, la STC español 53/1994, donde de acuerdo con la normativa de pesca era posible realizar dos interpretaciones sobre cuándo una reiteración de faltas admi-nistrativas se consideraba como delito; mientras que una establecía la necesidad de cuatro infracciones idénticas, la otra no exigía una identidad entre ellas. El citado autor manifi esta que ambas interpretaciones son constitucionales y la única exigencia es la elección de una de ellas para superar la indeterminación de la norma y a la vez conservar su validez.

Por el contrario, entiendo errónea o, al menos, confusa la diferencia entre la ICC y la interpretación con el fi n de clarifi car o precisar una norma penal se circunscriba en una supuesta neutralidad de esta última. En primer lugar, como he señalado, el TC a la hora de determinar o precisar una norma penal que adolece de falta de certeza puede encontrarse ante un confl icto entre los diferentes fundamentos o fi nes del mandato de certeza. Así, pue-de optar por salvaguardar la seguridad jurídica objetiva (evitar la arbitrariedad) o proteger la seguridad subjetiva (facilitar la comprensión del justiciable). Como puede apreciarse esta



elección es cualquier cosa menos neutral. En segundo lugar, porque cuando el TC realiza una interpretación de una norma penal cuestionada por su falta de certeza no puede inhi-birse del resto de los derechos fundamentales y principios penales. Así, en el ejemplo citado por el autor, el principio de intervención mínima y el carácter fragmentario del derecho penal inclinan la balanza a favor de la interpretación de las “cuatro infracciones idénticas” o, al menos, de la misma gravedad.

Ahora bien, delimitar los casos en que un problema de indeterminación puede ser subsanado por los tribunales constitucionales mediante una ICC no resulta sencillo. Desde una perspectiva analítica, podemos establecer tres grupos de casos. El primero, referido a los casos más graves o intolerables de indeterminación, donde la única respuesta posible es la declaración de inconstitucionalidad; el segundo, aquellos casos (graves), donde la falta de taxatividad pueda ser subsanada mediante una ICC; y, por último, los casos menos graves, donde la falta de determinación puede ser subsanada por los tribunales penales mediante la interpretación y un adecuado sistema de precedentes.

Un punto de partida es la propuesta mantenida por la doctrina alemana entre nú-cleo de signifi cación y campo de signifi cación. El núcleo de signifi cación se compone de los casos que, indudablemente, se subsumen en el concepto o signo del lenguaje. En cam-bio, el campo de signifi cación abarca aquellos casos en que no existe una seguridad previa sobre su subsunción en el concepto. Esta situación se agrava cuando este campo de signifi -cación solo puede determinarse a partir de juicios valorativos. Así, los casos en que el cam-po de signifi cación ocupa la mayor parte de los posibles casos subsumibles en una determi-nada norma penal es donde debería plantearse con mayores probabilidades una declaración de inconstitucionalidad. Además, deberá afectar gravemente a todas o a la mayor parte los principios que informan al mandato de certeza: la obligación de informar adecuadamente a los ciudadanos sobre un tema tan transcendental para sus derechos fundamentales como es el derecho penal; la vinculación de los poderes públicos al principio de legalidad; y la apli-cación igualitaria del derecho penal30.

Así, por ejemplo, el Art. 373 CP constituye un fi rme candidato para una declaración de inconstitucionalidad por vulneración del mandato de certeza y, donde no cabría, por tanto, la posibilidad de una ICC para salvar su inconstitucionalidad. Así, la mayor parte de sus términos (“los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo”) forman parte del campo de signifi cación, es decir, la ma-yor parte de los posibles casos subsumibles; la determinación de este campo solo puede ser llevado a cabo mediante juicios morales, y afecta a la mayor parte de los principios y funda-mentos del mandato de certeza.

V. LA TENSIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE CORRECCIÓN FUNCIONAL Y LOS MANDATOS DE LEX CERTA Y LEX STRICTA

Una de las cuestiones más problemáticas que plantea la ICC en materia penal re-side en el hecho de que permite una interpretación de la norma infraconstitucional más allá del sentido literal posible, pero este tipo de interpretación forzada de la ley se enfrenta

30 Véase, por todos, NAVARRO (2010) pp. 62 y ss.



con las limitaciones contempladas en los mandatos de lex certa y lex stricta. Efectivamente, mientras la ICC establece una carga interpretativa a favor del mantenimiento de las normas infraconstitucionales, incluso más allá del sentido literal posible, los mandatos materiales del principio de legalidad nos indican, por una parte, que las normas penales deben estar descritas con una mayor precisión y concreción por parte del legislador; y por otra, que los tribunales no pueden realizar interpretaciones analógicas en contra del reo, prohibición extensible al propio TC. En otras palabras, las posibilidades interpretativas conforme con la Constitución en materia penal pareciesen que se reducen en comparación con otras clases de normas.

En cuanto al mandato de lex certa, la posición deferente hacia el legislador deber ser matizada, ya que el argumento democrático también puede justifi car un control de consti-tucionalidad más riguroso, es decir, una mayor predisposición a expulsar del ordenamiento jurídico el texto normativo. A través de un examen riguroso del mandato de certeza se esta-ría exigiendo al legislador democrático que asumiera la carga de deliberar y decidir con cla-ridad, precisión y concreción acerca de los problemas colectivos, ya que ostenta una ventaja epistémica y democrática a la hora describirlos.

Otro límite a la posibilidad de recurrir a una ICC reside en la adopción de protec-ciones reforzadas en relación con algunos derechos fundamentales y, por tanto, existe un menor margen para que el TC acuda a este test de constitucionalidad como mecanismo de determinación. Un caso lo encontramos en las doctrinas estadounidenses de la “amplitud excesiva” (overbreadht) y de la “vaguedad” (vagueness) aplicables a los casos en que una nor-ma limita la libertad de expresión. Así, respecto de la primera, cuando una norma que limi-ta la libertad de expresión está descrita con una excesiva amplitud, no se aplica la solución ordinaria (una interpretación restrictiva conforme con la Constitución), sino una mucho más drástica: la inconstitucionalidad de la norma en su totalidad. La doctrina de la vague-dad exige una especial claridad en las normas que puedan afectar a la libertad de expresión. También aquí la consecuencia es la inconstitucionalidad de la norma en su totalidad31.

El mandato de lex stricta contempla las siguientes reglas interpretativas: la primera, la obligación del juez de aplicar la norma penal solo a los casos que resulten claros, es decir, excluyendo aquellos en los que existan dudas a la hora de subsumirlos bajo las condiciones de aplicación descritos en el supuesto de hecho típico; la segunda, la prohibición de ana-logía en contra del reo; la tercera, como excepción del primera regla, la posibilidad de la interpretación analógica a favor del reo; y la cuarta, en caso de duda sobre la interpretación correcta, aplicar aquella que resulta más favorable al reo . La cuestión que se plantea, por tanto, es qué medida la ICC debe respetar estas reglas interpretativas.

Si partimos de la premisa de que el TC tiene como principal cometido en materia de interpretación expulsar aquellos contenidos normativos que contradicen abiertamente la Constitución, entonces, la prohibición de analogía en contra del reo constituye el núcleo esencial de control de constitucionalidad en materia de lex stricta. Así, por ejemplo, no po-dría realizarse una ICC, donde la condición interpretativa de constitucionalidad es fruto de una interpretación analógica en contra del reo. En cambio, la posibilidad de interpretacio-

31 BERRY (2014) p. 110.



nes conforme a la Constitución que, claramente, vayan más allá del sentido literal posible y de la voluntad del legislador solamente puede admitirse en los casos en que favorezcan al justiciable, quedando, por tanto, proscritas las que perjudiquen al ciudadano. Además, desde una perspectiva institucional, el TC debe, en principio, respetar aquellas interpreta-ciones analógicas o in dubio pro reo realizadas por los tribunales ordinarios.

Ahora bien, esta regla interpretativa debe hacerse cargo de la distinción, aceptada por parte de la doctrina, entre la interpretación extensiva y la analogía en contra del reo. En este sentido, parte de la doctrina penal acepta la denominada interpretación extensiva, aunque esta perjudique al reo. Un lector familiarizado con nuestra jurisprudencia constitu-cional puede barruntar sin demasiada difi cultad que el TC declarará de manera expresa o tácita que la ICC perjudicial al reo constituye una interpretación extensiva y no una analo-gía en contra del reo

VI. LA JURISPRUDENCIA COMO COMPLEMENTO A LA DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES

Los tribunales constitucionales, con el fi n no tener que declarar la invalidez de una ley sancionadora demasiada imprecisa, apelan en ocasiones a la jurisprudencia de los tribu-nales ordinarios y, en especial, a los tribunales superiores para decidir si una norma cumple con las exigencias del mandato de certeza. Por tanto, la determinación de si una norma penal cumple o no el mandato de certeza no debe atenerse solo al examen del precepto o disposición normativa, sino también a la jurisprudencia que en torno a ella han elaborado los tribunales ordinarios32. Si a esta afi rmación, añadimos la consideración de que los pro-pios tribunales constitucionales acuden a la ICC a la hora de resolver un problema de inde-terminación normativa, entonces podemos atisbar que existe una nueva peculiaridad en la aplicación de esta técnica de control de constitucionalidad en materia penal33.

Si un determinado confl icto social o la protección de un bien jurídico protegido requieren para su protección la utilización de conceptos jurídicos indeterminada, estos

32 Véase en extenso, FERRERES (2002) pp. 153 y ss. A modo de ejemplo, véase la STC español 89/1993, donde se sostuvo que las expresiones “elementos terroristas” y “organizaciones terroristas” no eran indeterminadas, puesto que existía ya jurisprudencia del propio TC y de la jurisprudencia ordinaria que permitía una “delimi-tación sufi ciente, clara y precisa” de esas expresiones” (FJ3). La Corte Suprema estadounidense ha declarado que cuando se ataca una disposición penal sobre la base de la doctrina de la “nulidad por vaguedad”, no hay que examinar la disposición on its face, sino con su judicial gloss, es decir, con la jurisprudencia que en torno a ella han sentado los tribunales penales encargados de interpretarla. Así, véase entre otras sentencias de la Corte Suprema Estadounidense, WARD V. ILLINOIS, 431 US 767 (1977); WAINWRIGHT V. STONES, 414 US 21 (1973). Citadas por FERRERES (2002) p. 156, n. 5. El TC Federal Alemán ha declarado leyes penales sufi cientemente determinadas con el argumento de que la falta de certeza ha desaparecido de facto a través de la praxis jurispru-dencial. Pero, a la vez, el propio TC y el Tribunal Supremo alemanes proclaman la prohibición al juez penal de “mejorar por sí una ley indeterminada”. KUHLEN (2012) p. 145. El TC de manera constante mantiene que, en el contexto del requerimiento de inaplicabilidad, «debe practicarse un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión pendiente y correctamente interpretado, producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución». Véase, en el caso de una interpretación conforme con la Constitución, la STC Rol 2651/14, arts. 292 y 293 CP.33 KUHLEN (2012) p. 143. Véase la jurisprudencia citada por el autor.



cumplirían con el mandato de determinación siempre y cuando exista la posibilidad de una interpretación judicial que delimite sus contornos. En el mismo sentido, el TC español en su sentencia 15/1997, de 29 de septiembre (FJ 3) estableció que las cláusulas abiertas o necesitadas de complementación judicial son compatibles con el principio de legalidad siempre y cuando: 1) la concreción sea posible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia; 2) exista una fuerte necesidad de tutela y sea imposible otorgarla en términos más precisos; 3) concurra una motivación del juez o tribunal sobre la interpretación de la cláusula. Además, establece un límite al nivel de indeterminación aceptable constitucional-mente: que la descripción del tipo penal “no aboque a una inseguridad jurídica insuperable con arreglo a los criterios interpretativos (STC 69/1989, de 20 de abril, FJ 1)34.

La incorporación de la jurisprudencia sobre el texto normativo penal a la hora de determinar si cumple con el mandado de certeza resulta razonable en los supuestos en que el legislador ha querido que el juez concrete o precise este de acuerdo con las circunstancias del caso. Esto supone que los tribunales ordinarios, al aplicar la norma al caso concreto, deben establecer su contenido normativo a través de un sistema de precedentes o de unifi -cación de jurisprudencia. Por esta razón, cuando los tribunales de justicia no han sido capa-ces de establecer una jurisprudencia unifi cada o existen dos o más líneas jurisprudenciales opuestas sobre un texto normativo penal descrito de manera indeterminada, resulta plausi-ble afi rmar que no se cumple con el mandato de certeza35.

Si se acepta esta delegación en la determinación de las normas penales, entonces, la jurisprudencia de los tribunales encargados de unifi car esta debe ser vinculante, tanto en el sentido vertical como horizontal36. En otras palabras, si entiende la jurisprudencia como complemento del mandato de certeza, entonces habrá que reconocer sin ambages que la jurisprudencia debe tener carácter vinculante”37.Ahora bien, debemos tener presente que el grado de vinculación de la jurisprudencia en nuestro sistema procesal penal resulta, espe-cialmente problemático38, por lo que el TC debería ser muy cuidadoso a la hora de acudir a esta como fundamento para determinar si una norma penal cumple con las exigencias del mandato de certeza.

Un caso emblemático es, a mi entender, el conocido fallo de la Corte Suprema de 19 de junio de 2006, Rol N°2005-05 sobre el delito de microtráfi co, donde estimó que co-rrespondía a los tribunales a quo establecer en cada caso concreto cuándo nos encontramos ante una pequeña cantidad de droga, y no a la propia Corte Suprema a través de criterios generales o pruebas indiciarias39. Desde esta posición, el TC tendría un fundamento adicio-nal para determinar la inconstitucionalidad del Art. 4 de la Ley 20.000, debido a que los

34 En el mismo sentido, STC 88/2003, de 19 de mayo.35 FERRERES (2002) pp. 156-159. 36 FERRERES (2002) p. 67. 37 FERRERES (2002) p. 159. 38 Sobre la problemática del valor del precedente y la función de unifi cación de jurisprudencia en el derecho penal chileno, véase, COUSO y MERA (2011) pp. 97 y ss.; ECHEVERRÍA (2013) pp. 83 y ss.39 CONTRA MEZA (2005). Este fallo entendió el término “pequeña cantidad”, no como un elemento normativo de la conducta, si no como un elemento “regulativo”, refi riéndose a aquellos elementos que, contemplados en la descripción típica de la conducta por el legislador, implican un mandato para el juez de decidir el caso a partir



tribunales ordinarios, en concreto la Corte Suprema, no han sido capaces de establecer una jurisprudencia unifi cada sobre qué se entiende por una “pequeña cantidad” de drogas.

Pero, frente a esta fundamentación material constitucional, en este caso, referido a la protección de la seguridad jurídica, se opone un argumento de tipo institucional: los tribunales constitucionales no deberían desempeñar la función de unifi cación de jurispru-dencia, cometido que corresponde institucionalmente a los tribunales ordinarios supe-riores. La cuestión, por tanto, es determinar si el requerimiento de inaplicabilidad puede ostentar alguna función en la unifi cación de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios. La respuesta, a mi entender es afi rmativa, si el TC se ciñe a comprobar si estos han estable-cido unos criterios interpretativos sobre la norma penal que permita ofrecer una mínima seguridad jurídica. Así, el mandato de certeza se vería cumplido con una norma penal relativamente imprecisa si la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones o, en su defecto, la Corte Suprema ha concretado su signifi cado40. Pero, esta propuesta se topa con una obje-ción democrática, ya que, al menos en parte, los tribunales ordinarios inferiores no estarían sometidos a la ley, sino a la interpretación de los tribunales superiores. Ante esta objeción el propio Ferreres Comella manifi esta que la descripción de una norma penal indeterminada supone una decisión soberana del legislador de delegar en los tribunales ordinarios comple-tar o precisar su contenido normativo. Además, el Parlamento siempre es libre de rectifi car mediante una reforma legislativa una determinada interpretación jurisprudencial41. Ahora bien, como reconoce el autor citado, existen casos en que, a pesar de contar con una juris-prudencia unifi cada, la norma penal en abstracto es per se contraria al mandato de certeza. Un ejemplo, a mi juicio, lo encontramos nuevamente en el Art. 373 CP, ya que supone una dejación absoluta de la función del legislador penal a la hora de describir el contenido esencial de la conducta desvalorada y, por tanto, amerita su expulsión del Ordenamiento jurídico, con independencia del esfuerzo de los tribunales penales de limitar su aplicación y adecuarlo a los derechos fundamentales. En otras palabras, si entendemos que el mandato de lex certa constituye un mandato destinado al legislador, este no puede ser soslayado en todo caso a través de una jurisprudencia unifi cada.

La cuestión que surge a continuación es si el TC puede acudir a la ICC como mecanismo para subsanar la ausencia de jurisprudencia o uniformidad de esta. Aquí, de nuevo, se presentaría un confl icto constitucional con los tribunales superiores de justicia encargados de unifi car la jurisprudencia. Como principio general, el TC debería solo expul-sar de la comunidad jurídica aquellas interpretaciones por parte de los tribunales ordinarios que resultan claramente contrarios a la Constitución (ICC negativa) y, de esta manera, contribuiría de manera indirecta a su unifi cación. La cuestión se complica en los casos en que el legislador claramente ha delegado en los tribunales ordinarios la concreción y preci-sión de una norma penal, como, por ejemplo, un tipo penal abierto. En este caso, sí estaría

de sus particularidades concretas, renunciando, entonces, el legislador a regular la conducta. Véase una posición crítica a esta sentencia en: RUIZ (2009) pp. 411 y ss.40 En el mismo sentido, FERRERES (2002) pp. 160-166.41 FERRERES (2002) pp.167-173. En todo caso, la jurisprudencia vinculante no soluciona algunos problemas. Así, tenemos el caso de leyes penales indeterminadas que utilizan expresiones no arraigadas en la cultura jurídi-ca.



justifi cado acudir a una ICC positiva, pero también resultaría plausible la declaración de inconstitucionalidad para que, de esta manera, el legislador democrático redacte una nue-va norma penal que cumpla con los requisitos de certeza. Aquí, el TC debe determinar si la norma penal en abstracto es per se contraria al mandato de certeza, atendiendo, como hemos visto, a la teoría del núcleo y campo de signifi cación o a la necesidad de protección del bien jurídico. De la misma manera, estaría justifi cada acudir a una ICC positiva en los casos en que solo cabe una interpretación posible para evitar la declaración de inconstitu-cionalidad de la norma penal.

VII. UNA BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

A la fecha de la elaboración de este estudio, encontramos un fallo (STC Rol 2651-14 de 23-12-2014) en el que expresamente se plantea un problema de certeza de una norma penal y donde el TC acude a una ICC, aunque, como veremos a continuación, esta última afi rmación debe matizarse en varios sentidos. Pero antes de entrar al estudio de esta sen-tencia, debemos advertir que el resto de las ICC en materia penal realizadas por el TC, si bien no tuvieron como fi nalidad principal solventar un problema de certeza, sino el cum-plimiento de otros principios o límites penales como el de culpabilidad y de protección de bienes jurídicos, la mera interpretación de las normas infraconstitucionales puede otorgar un mayor grado de certeza. Así, por ejemplo, en la STC Rol 993- 9, relativa al delito de tráfi co de pequeñas cantidades, al establecer que estamos ante un delito de peligro concre-to, otorga un mayor grado de certeza a esta fi gura penal, ya que el enunciado normativo de esta fi gura no establece expresamente el grado de peligrosidad de la conducta.

La STC Rol 265-14 dirimió si la expresión «atentar contra el orden social» estable-cida en el delito de asociación ilícita del Art. 292 CP vulneraba el principio de tipicidad reconocido en el Art. 19. 3, inc. 8° CPR. El TC estableció que este precepto no vulneraba el citado precepto constitucional, fundamentado, entre otras razones, en la existencia de va-rias interpretaciones de este precepto conforme con el principio de tipicidad.

Así, y de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia ordinaria, considera que esta ex-presión debe interpretarse, de acuerdo con el Art. 293 CP, en el sentido que estos atentados con el orden social deben constituir crímenes que o simples delitos42. Además, a partir de esta comprensión, la sentencia incorpora dos variantes interpretativas realizadas por la doc-trina y la jurisprudencia que, a juicio del TC, resultan conformes con la Constitución. La primera variante interpretativa, entiende que, de acuerdo con parte la doctrina, la expresión «orden social» resulta vaga e imprecisa y, esta ha sido la razón de que el Proyecto de Códi-go Penal, presentada por el Poder Ejecutivo en el año 2014, elimina esta expresión y solo se exige la fi nalidad o la comisión de delitos. Por tanto, esta posición elimina esta última referencia, exigiendo solamente la fi nalidad o la comisión de crímenes o simples delitos. La segunda variante interpretativa entiende que resulta posible delimitar, a partir del bien

42 Considerando 13°.



jurídico protegido por cada fi gura delictiva, qué delitos (crímenes y simples delitos) atentan el «orden social»43.

De manera sucinta, esta sentencia amerita los siguientes comentarios:En primer lugar, debemos señalar que nos encontramos ante una interpretación

meramente declarativa, en la que el TC solo reproduce los contenidos normativos, que ya se encontraban presentes en la praxis jurisprudencial ordinaria, en contraposición de los pronunciamientos interpretativos auténticos, en los que el TC introduce ex novo elementos que condicionan la comprensión del precepto legal más allá de la interpretación asentada en otras instancias jurisdiccionales.

En segundo lugar, no toda sentencia que contenga una o varias interpretaciones posibles de la ley de acuerdo a la Constitución puede catalogarse como una sentencia interpretativa en el sentido que habitualmente se le brinda a esta variante de sentencia manipulativa. Si el criterio determinante para identifi car este tipo de sentencias fuera la existencia o no de interpretaciones de las normas infraconstitucionales, este tipo de sen-tencias carecerían de autonomía conceptual, ya que todas las sentencias del TC en mayor o menor medida realizan una interpretación de una ley. Por tanto, su peculiaridad reside en establecer «factores interpretativos condicionantes». En este sentido, la ICC puede consig-narse en el fallo o derivarse de los propios fundamentos de la sentencia. Incluso, podemos encontrar casos en que el TC no realiza ninguna mención expresa a un condicionamiento interpretativo de la ley sometida al control de constitucionalidad, sino que se deriva de la lectura del texto del fallo y que de algún modo los operadores jurídicos entienden como vinculante. Otra de las características que otorgan autonomía conceptual a la ICC es que esta vaya más allá del sentido literal posible de la norma infraconstitucional. En estos casos, solo el TC constitucional estaría legitimado para realizar este tipo de interpretación para, de esta manera, evitar una declaración de inconstitucionalidad. La cuestión, por tanto, es si este fallo contiene un factor interpretativo condicionante. Con carácter general, el TC reconoce como condición interpretativa general que, en todo caso, el delito de asociación ilícita debe tener la fi nalidad de cometer crímenes o simples delitos. Además, considera que las dos variantes interpretativas del Art. 292 CP no vulneran el mandato de lex stricta. Así, en la segunda variante interpretativa aplica la teoría del bien jurídico para interpretar un enunciado normativo y, en la primera, manifi esta que «la extensión de término es tal que no puede desecharse la afi rmación que todo delito es, en su medida, un atentado con el or-den social» y, por tanto, este requisito resulta superfl uo44. No obstante, en este último caso, el límite del sentido literal posible, al menos, se encuentra más comprometido, ya que se suprime de facto una condición de aplicación en el presupuesto de hecho del Art. 292 CP.

En tercer lugar, el TC opta por una concepción de la ICC más deferente con el Po-der judicial. Así, establece que su función no es establecer la mejor interpretación posible, sino «examinar la normativa cuestionada a la luz de sus posibles interpretaciones correctas y si alguna de estas resulta contrarias a la Constitución»45.

43 Considerando 22° a 24°.44 Considerando 16°.45 Considerando 8°.



En cuarto y último lugar, si comparamos las dos variantes interpretativas mencio-nadas con anterioridad, podemos apreciar un confl icto interno entre los diferentes funda-mentos del mandato de certeza a la hora de interpretar la expresión «orden social». Ambas variantes plantean problemas de claridad, ya que para el justiciable resulta igualmente indeterminado que el delito base se concrete a partir del bien jurídico protegido o a través de la pena impuesta, que es la forma de determinar cuándo estamos ante un crimen o sim-ple delito (Arts. 3° y 21 CP). En cuanto a la precisión, esta última variante resulta menos problemática para los operadores del derecho, ya que requiere solamente determinar la pe-nalidad del delito base. Y en cuanto a la aplicación igualitaria de la ley, esta última variante interpretativa resulta también menos problemática que la primera, puesto que, a partir de la expresión «orden social», existe un mayor peligro de aplicar esta fi gura penal de manera arbitraria, por ejemplo, por razones políticas, sin perjuicio, claro está, de que afecta a otros principios o límites penales como el proporcionalidad o fragmentariedad del derecho penal.

VIII . CONCLUSIONES

Como hemos intentado fundamentar en este estudio, la ICC constituye un mecanismo de control de constitucionalidad adecuado para solventar problemas de certeza en la descripción de normas penales. Ahora bien, esta técnica de control de constituciona-lidad encuentra un límite insoslayable: si la disposición normativa no contiene un mínimo de precisión y claridad, el TC debe declarar su inconstitucionalidad y, por tanto, abstenerse de realizar una ICC.

En el contexto del modelo penal de seguridad ciudadana, la ICC debería adquirir una mayor relevancia como mecanismo corrector en los casos de sobreinclusión y de ausen-cia (injustifi cada) de certeza.

Si una norma penal imprecisa, debido a un confl icto constitucional, supera el mí-nimo de certeza exigido por la Constitución, entonces el TC a través de una ICC puede ampliar o reducir su contenido normativo de tal forma que los principios constitucionales en confl icto (seguridad y aplicación igualitaria de la ley versus una adecuada protección del bien jurídico protegido) se vean garantizados en la mayor medida posible.

En los casos de confl icto interno, la precisión e igualdad en la aplicación de la ley de-ben primar sobre la claridad en la descripción de la disposición normativa.

La posibilidad de una ICC que, claramente, vaya más allá del sentido literal posible y de la voluntad del legislador, solamente puede admitirse en los casos en que favorezcan al justiciable, quedando, por tanto, proscritas las que perjudiquen al ciudadano.

El TC debe limitar la utilización de la ICC a los casos en que, de acuerdo con las peculiaridades de confl icto social y el bien jurídico protegido, se puede establecer que el legislador penal ha delegado en los tribunales ordinarios la precisión y concreción de una norma penal. Además, esta delegación debe complementarse con una jurisprudencia unifi -cada que garantice, a través de una mayor precisión y concreción del texto normativo, unas mínimas cotas de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley.




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LA PROBLEMÁTICA APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA TUTELA LABORAL DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

THE PROBLEMATIC APPLICATION OF PROPORTIONAL TEST IN THE LABOR TUTELA OF FUNDAMENTAL RIGHTS

IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS*

RESUMEN: Las normas del Código del Trabajo que estructuran el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales del trabajador no solo no consagran test de proporcionalidad alguno sino que difi cultan la aplicación de los derechos como principios optimizables, al punto de que las exigencias legales reducen e incluso imposibilitan acudir al test optimizador, entre otros motivos, debido a la fi nalidad protectora de la tutela, pues el resguardo de los derechos del trabajador no puede depender del “peso” del derecho que aparece en contraposi-ción, por lo que su abordaje ha de ser afrontado como si se tratara de reglas, lo cual contradi-ce la propuesta mayoritaria de quienes promueven la tutela en Chile.

Palabras clave: Tutela de derechos fundamentales del trabajador; test de proporcionalidad; derechos fundamentales como principios

ABSTRACT: The rules of the Labor Code that structure the legal procedure conceived to protect the fundamental rights of workers in their workplace (called “the tutela”) not only do not recognize any proportionality test but also hinder the applicability of fundamental rights understood as optimising principles, to the extent that the legal rules of such statute curtail and even prevent restorting to the optimising test, among other reasons, because of the protective goal of the tutela, since the protection of the fundamental rights of workers cannot rest on the “weight” of the right that appears to be at the other end of the scale. It is therefore essential that rights must be adjudicated as rules, which contradicts the proposal of most of the authors who promote the tutela in Chile.

Key words: Tutela of fundamental rights; proportionality test, fundamental rights as principles

I. OBJETO Y ESTRUCTURA DEL TRABAJO

Este artículo afi rma que la versión del test de proporcionalidad –la ponderación “principialista” u “optimizadora” de Alexy– promovida por buena parte de los autores de Derecho laboral difícilmente articula en los supuestos del procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales en materia laboral (“tutela”) y, además, riñe con la fi nalidad indiscutida de este reforma legislativa, cual es la protección de los derechos fundamentales del trabaja-dor en la relación laboral.

* Doctor en Derecho, Universidad de los Andes, profesor de Derecho e investigador del Centro de Jus-ticia Constitucional, Universidad del Desarrollo. Dirección: Av. San Ramón 2910-3, Las Condes. Correo electrónico: [email protected] la colaboración a mi ayudante de investigación, Nicolás Rodríguez Rioseco.


COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio La problemática aplicación del test de proporcionalidad en la tutela…

El trabajo consta de tres secciones. La primera describe cómo el Código del Trabajo (“Código”) resguarda los derechos fundamentales del trabajador con la tutela y confi guró esta con los supuestos de lesión de los derechos, entre los cuales señala que la medida lesiva no sea desproporcionada. La segunda, contrasta lo que dice la ley con lo sostenido por los promotores de la tutela en Chile, quienes mayoritariamente afi rma que el artículo 485 del Código consagra el test de proporcionalidad (“test” o “TP”) conforme a las premisas de Alexy1, por lo que la tensión entre los derechos del trabajador y los del empleador debería afrontarse según la ponderación proporcionalista, circunscribiendo la subsunción para ca-sos califi cados.

La tercera parte problematiza, de cara a los fi nes de la tutela y su confi guración legal, la idea de que las normas que expresan derechos fundamentales son principios y muestra la difi cultosa articulación que surge entre promover los derechos fundamentales como princi-pios y las disposiciones del Código, al punto de sostener que las exigencias del artículo 485 no calzan con la propuesta de acudir a una versión principialista de la proporcionalidad, por lo que no solo no es posible señalar que dicho cuerpo legal consagra dicho TP sino que en algunos casos lo excluye.

Si bien el trabajo contiene aspectos críticos a los derechos fundamentales como principios susceptibles de optimización y la consecuencial modalidad del test, la valoración acotada a la tutela laboral no ha de considerarse como una crítica a todas las posibilidades de empleo de la versión principialista del test2. Por último, al no consistir el presente traba-jo en un análisis jurisprudencial, las sentencias citadas han sido referidas únicamente para ilustrar algunas de las afi rmaciones sostenidas por el autor.

II. LO QUE ESTABLECE EL CÓDIGO DEL TRABAJO SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR Y LA REFERENCIA A LA

PROPORCIONALIDAD

La Ley 20.087/2006 consagró un procedimiento destinado a tutelar el respeto y garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores en la vigencia de la relación laboral. Se trata, según el Mensaje, de “potenciar la vigencia plena, en el ámbito jurídico-la-boral, de los derechos que el trabajador detenta no solo en cuanto trabajador sino que tam-bién en su condición de persona”3. Con tal objeto se introdujo el artículo 485 del Código, cuyo primer inciso afi rma que la tutela “se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos funda-mentales de los trabajadores, entendiéndose por estos los consagrados en la Constitución

1 Aunque no es el objeto de este trabajo, es conveniente advertir que la versión alexiana del test no se corres-ponde con la proporcionalidad concebida y aplicada por el Tribunal Constitucional alemán, que prevé modali-dades de ponderación pero que no son del todo optimizadoras en sentido de Alexy, pues no arrancan de la dis-tinción entre principios y reglas, ni tampoco acogen la tríadica distinción de la denominada ley de ponderación del autor. Sobre las diferencias entre el test principialista y el test del TC alemán, SUSNJAR (2010) y PETERSEN (2017).2 Una crítica general sobre aspectos teóricos y prácticos pueden encontrarse, a modo ejemplar, en: WEBBER (2009); URBINA (2012) pp. 49-80; URBINA (2014) pp. 167-192; URBINA (2017); ALVARADO (2016) pp. 311-334.3 HISTORIA DE LA LEY 20.087 de 2006, p. 12.



Política de la República en su artículo 19” –esta norma específi ca los derechos especialmen-te protegidos4– “cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las faculta-des del empleador”5.

El inciso segundo extiende la tutela “a los actos discriminatorios a que se refi ere el ar-tículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto”6 (que alu-de a una hipótesis de discriminación previa a la relación laboral). El inciso tercero dispone: “[s]e entenderá que los derechos y garantías a que se refi eren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justifi cación sufi ciente, en forma arbitraria o desproporcio-nada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fi scalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales”7.

El artículo 493 agrega que si en la tutela “resulten indicios sufi cientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”8. Es clarifi cador el Mensaje que señala que efectuada la denuncia, “no se exige al empleador la prueba de un hecho negativo (que no violó el derecho fundamental), sino que pruebe que el acto o con-ducta empresarial obedeció a una motivación legítima”9, además de la proporcionalidad de las medidas adoptadas que infrinjan derechos.

Parece claro que las disposiciones citadas sobre la tutela persiguen proteger los de-rechos fundamentales del trabajador y, en segundo término, no aluden a ningún test ni principio de proporcionalidad. Únicamente señalan que las medidas adoptadas por el em-pleador que limiten el ejercicio de los derechos del trabajador se entenderán vulneradoras de estos si son desproporcionadas, además de otros requisitos.

III. LO QUE AFIRMAN LOS LABORALISTAS SOBRE LA TUTELA LABORAL Y LA PROPORCIONALIDAD

1. LA TUTELA CONSAGRA O CONDUCE AL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SU VERSIÓN ALEXIANA

Algunos señalan derechamente que el artículo 485 del Código establece “[l]a consa-gración del principio de proporcionalidad como método para resolver la colisión de dere-

4 Código del Trabajo, artículo 485, inciso 1. Se refi ere las normas de la CPR que reconocen varios derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, libertad religiosa, de emitir opinión e informar, de trabajo, su libre elección “y a lo establecido en su inciso cuarto”, sobre la pro-hibición de ciertos trabajos y de exigir la afi liación o desafi liación como requisito para desarrollar una actividad o trabajo.5 Código del Trabajo, artículo 485, inciso 1. 6 Código del Trabajo, artículo 485, inciso 2. El inciso 6 se refi ere a “las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador”, que condicionen la postulación a admitir las causales de discriminación del inciso 4.7 Código del Trabajo, artículo 485, inciso 3.8 Código del Trabajo, artículo 493, inciso único.9 HISTORIA DE LA LEY 20.087 de 2006, Mensaje del Presidente de la República, p. 26, disponible en: http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_ley=20087&anio=2016



chos fundamentales entre el trabajador y el empleador”10. Algunos lo explicitan concibien-do los derechos fundamentales como principios y no como reglas, con lo que la adopción de esta premisa implica11. Con prescindencia de estos matices, concuerdan en que el test es fruto de adherir a la idea de que los derechos fundamentales son principios y las colisiones de principios (entre derechos o entre estos y fi nes constitucionalmente legítimos) deben abordarse según la proporcionalidad, lo que excluye la subsunción o delimitación, método propio de los confl ictos de reglas12. Solo uno de ellos promueve el uso del TP con rasgos que no lo comprometen del todo con la modalidad alexiana13.

Al proclamar la efi cacia directa y horizontal de los derechos fundamentales al inte-rior de la empresa14, se afi rma que el TP es el estándar para adjudicar en la tutela y que su adopción se sigue de adherir a la idea de los derechos fundamentales como principios (que denominaremos versión “principialista”, “alexiana” u “optimizadora”15). Su premisa axial emana de la distinción entre principios y reglas16. Gamonal fue pionero en señalar que el artículo 485, inciso tercero, del Código debe ser examinado “desde la óptica de la pondera-ción de derechos y del principio de proporcionalidad”, luego de lo que asume la pondera-ción de derechos como una “colisión de principios, caso en el cual (...) debe analizarse cuál de los principios en juego debe ceder frente a otro”, y que “[p]ara estos efectos adherimos a la distinción de Alexy entre reglas y principios”17.

A partir de la distinción entre principios y reglas, afi rman que estas “pueden ser cumplidas o no”, mientras los primeros “son mandatos de optimización (...) que pueden ser cumplidos en distinto grado, en la medida de lo posible”. Añaden que las exigencias del artículo 485 del Código “plasman en plenitud el test de proporcionalidad, con sus tres subprincipios”18. En el mismo sentido se pronuncian los restantes promotores de la tutela en Chile19. Con la salvedad ya anotada respecto de un autor, la totalidad de sus promotores coinciden en que el criterio idóneo para afrontar la tensión entre los derechos fundamenta-les del trabajador y los del empleador es la versión principialista del TP.

2. LAS EXIGENCIAS DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA TUTELA LABORAL

Veremos que la adhesión a la versión optimizadora también riñe con la interpreta-ción sobre una de las exigencias del test. Los autores concuerdan en que el TP se estructura

10 MELLA Y DOMÍNGUEZ (2012) p. 192. 11 MELIS (2011) p. 104: la tutela “contempla, expresamente, en el inciso tercero del nuevo artículo 485 (...) el principio de proporcionalidad”. También UGARTE (2009) pp. 73 y ss. 12 UGARTE (2011a) p. 366: “Mientras las reglas se aplican mediante la subsunción, los principios se someten a deliberación, cálculo y balanceo”; GAMONAL (2008) pp. 42-45. 13 CAAMAÑO (2006) pp. 35 y 37. El TP es un modo de ponderar un derecho “con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos” como “la moral, el orden público y el bien común”, sin aludir a Alexy.14 CONTRERAS y AGUILAR (2007) pp. 205-243; GAMONAL (2008) pp. 11-40; UGARTE (2007) pp. 49-67; MELIS (2011).15 RIVERS (2006) pp. 181 y ss., y WEBBER (2009) pp. 56 y ss. emplean esta terminología. 16 ALEXY (2002); ALEXY (2002b); ALEXY (2003). 17 GAMONAL (2008) p. 42.18 GAMONAL (2008) pp. 42 y 45.19 MELIS (2011) p. 104, acude a la distinción como base del TP. UGARTE (2009) p. 75, cita a Alexy para decir que el test no solo deriva de “la teoría de los principios” sino que esta implica el test.



sobre una aplicación escalonada de al menos tres subprincipios: idoneidad o adecuación, necesidad (o necesariedad) y proporcionalidad en sentido estricto. La justifi cación para limitar un derecho fundamental (del trabajador) que arranca del ejercicio de otro derecho fundamental (del empleador), es necesario preguntarse si la referida restricción cumple cada una de estas tres exigencias20, por lo que si cualquiera de estos subprincipios no es sor-teado, la conclusión es que la medida que restringe el derecho no satisface el test21.

La idoneidad examina la conexión racional entre la medida restrictiva del derecho del trabajador y el fi n perseguido en el ejercicio de los derechos del empleador. La necesi-dad controla que la interferencia en el derecho del trabajador sea mínima dentro de las po-sibilidades, jurídicas y fácticas, que permiten al empleador satisfacer su interés. La propor-cionalidad en sentido estricto busca equilibrar los benefi cios que la medida adoptada por el empleador irroga con el daño padecido en el derecho afectado, para concluir en qué lado de la balanza se sitúa el mayor bien comparativo. Debe lograrse “un cierto equilibrio entre los benefi cios que se obtienen por la protección del derecho, valor o fi n que motiva la limi-tación del derecho fundamental y los perjuicios que derivan para el derecho que se ha visto limitado”22 a fi n de evaluar si “las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrifi cios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general”23. Similar fórmula adopta el resto24. Esta exigencia se discierne, veremos, según la ley de la ponderación.

Algunos adhieren a una proporcionalidad en sentido estricto en clave alexiana, pero le incorporan la exigencia del respeto al contenido esencial de los derechos, exigido por el Código25 y también por la Constitución Política (“Constitución” o “CPR”). Gamonal añade a este subprincipio la exigencia de que con la medida restrictiva de los derechos fundamentales “no se afecte la esencia del derecho fundamental del trabajador”, según el artículo 19 Nº 26 de la CPR26. Así, hay autores que en este punto se sitúan fuera de las coordenadas optimizadoras. Por otro lado, la generalidad no aborda la exigencia de legiti-midad del fi n, puesto que suelen darla por implícita en la idoneidad teleológica o bien la tratan como la primera de cuatro exigencias. La explicación reside en que tratándose de la tutela, los laboralistas no identifi can el fi n constitucionalmente legítimo con un fi n de bien público sino con uno que emana del objeto perseguido por el ejercicio de los derechos de propiedad y libertad empresarial del empleador27.

20 UGARTE (2009) pp. 75-76; MELIS (2011) pp. 108-109.21 MELIS (2011) p. 109, en cita a ALEXY (2002b) pp. 27 y ss.22 CARRIZOSA (2004) pp. 471-510; p. 503, citado por UGARTE (2011b) pp. 198 y 292.23 Fórmula adoptada por BERNAL (2002b) p. 36, seguidor de Alexy muy citado por los autores.24 CAAMAÑO (2006) p. 41; MELIS (2001) p. 107; MELLA y DOMÍNGUEZ (2012) pp. 207-208.25 MELLA Y DOMÍNGUEZ (2012) p. 209, dicen que el contenido esencial “es parte de la proporcionalidad en sentido estricto, ligando tal criterio a la racionalidad de la medida (...) suponiendo por tanto la existencia de un núcleo irreductible, inaccesible a todo intento limitador”.26 GAMONAL (2008) pp. 46 y 47. 27 CAAMAÑO (2006) p. 24; MELIS (2010) p. 109; GAMONAL (2008) p. 45; MELLA Y DOMÍNGUEZ (2012) pp. 200-203. Con todo, UGARTE (2011b) p. 128 y UGARTE (2009) p. 76, dice que tal fi n busca proteger los derechos del empresario y de terceros, y la seguridad o integridad de los trabajadores o de los clientes, aunque para él no sea parte del test sino una condición previa a su empleo.



3. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES CARECEN DE UN CONTENIDO DEFINITIVO E INVIOLABLE, LO QUE HACE INEVITABLE ACUDIR AL TEST En consonancia con la noción principialista, Ugarte señala que los derechos funda-

mentales poseen un contenido amplio e indeterminado “conformado por todo el espectro de normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar semánticamente con el dere-cho tipifi cado en la Constitución”. Es un contenido “prima facie” que “se lleva a cabo con criterios muy laxos y se fundamenta en el principio in dubio pro libertate”28. Esto se opone a la idea “dominante en nuestra cultura jurídica de un ámbito protegido estrecho de los de-rechos fundamentales”, según la cual, “tienen un contenido defi nitivo fi jado de antemano, o preformado, que cuenta desde el inicio con unas determinadas limitaciones”29.

Al ser “mandatos de optimización”30, los derechos pueden cumplirse gradualmente o “en la mayor medida posible”. Esto lleva a afi rmar que “la naturaleza de los principios implican el principio de proporcionalidad”31. No debe llamar la atención que se sostenga que la optimización entre los principios es inevitable conforme a la “ley de la ponderación”, según la cual “cuanto mayor es el grado de afectación de uno de los derechos en juego, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”32. Esta labor ponderativa se traduce en discernir el grado de interferencia del derecho del trabajador (v.gr. intimidad) con el grado de satisfacción del fi n buscado (v.gr. seguridad de la empresa y trabajadores) con el acto del empleador. La afectación del derecho puede ser leve, moderada o seria, y lo mismo ocurre con el grado de satisfacción del fi n o derecho en contraposición, que puede ser indiferente, importante o muy importante.

Según la ley de la ponderación, los principios gozan del mismo peso in abstracto, esto es, antes de emplear el TP, por lo que si se estima que la interferencia en el derecho es “moderada”, mientras que la satisfacción del principio contrario es “muy importante”, el acto examinado sería conforme al test33. Consecuencialmente, la menor (leve) afectación a la honra del trabajador podría verse compensada por la mayor (importante) satisfacción del fi n asociado al ejercicio de los derechos del empleador (seguridad de la empresa), resol-viéndose la proporcionalidad en sentido estricto (y, por tanto el test) a favor del derecho del empleador. Los autores adhieren a estas categorías de atribución de pesos que proceden de la distinción entre principios y reglas34.

Prácticamente todos quienes promueven la tutela asumen que los derechos son prin-cipios optimizables, por lo que, colisionan inevitablemente debiendo afrontarse la resolu-ción del confl icto mediante el TP, lo que postula el sacrifi cio de un derecho en benefi cio de otro derecho que sale airoso por haberse estimado que gozó de mayor peso, atendido la ley de la ponderación. Así, el contenido del derecho fundamental queda determinado con pos-terioridad al empleo del test.

28 BERNAL (2007) p. 310, citado por UGARTE (2009) pp. 52-53. 29 UGARTE (2009) p. 61. 30 ALEXY (2002) p. 388.31 ALEXY (2002) pp. 47-48, p. 57 y p. 66.32 ALEXY (2002) p. 66, citado por UGARTE (2009) p. 74. 33 ALEXY (2002) p. 102, p. 106, pp. 410 y ss. 34 GAMONAL (2008); MELLA y DOMÍNGUEZ (2012) p. 184; MELIS (2010) pp. 89 y ss. Una salvedad es CAAMAÑO (2006) quien no obstante no adherir a Alexy ni a la distinción principialista, adopta en p. 41, una noción de la proporcionalidad en sentido estricto que es formulada por Alexy.



4. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS ES UNA FRONTERA DEL PROCESO PONDERATIVO

Algunos de quienes proponen la versión principialista del TP en la tutela admiten que su aplicación debe respetar el contenido esencial de los derechos, de conformidad con la hipótesis establecida en el inciso tercero del artículo 485 del Código, que dispone que se entenderán vulnerados los derechos fundamentales del trabajador cuando el ejercicio de las facultades del empleador limite su “pleno ejercicio” “sin justifi cación sufi ciente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial”35. Junto con concebir el test como un instrumento para ponderar derechos fundamentales o bienes concebidos como principios, reconocen el contenido esencial de los derechos como una barrera que detiene el test en el entendido que tal contenido medular supone la “existencia de un nú-cleo irreductible, inaccesible a todo intento limitador”36. Si bien Ugarte descartó en un principio el carácter inviolable del contenido esencial al sostener que este “nunca es defi -nitivo o inderrotable37, últimamente ha admitido que los derechos fundamentales pueden gozar en su contenido de algún aspecto inviolable38.

En este punto, los autores se apartan un tanto del ideario alexiano conforme al cual los derechos fundamentales, al ser principios, constituyen un elemento disponible dentro de la ecuación ponderativa. Esto no solo contraviene la premisa, ya anotada, según la cual no cabe reconocer en los derechos un contenido defi nitivo fi jado de antemano sino que al mismo Alexy, quien ha dicho que “las posiciones de los individuos (...) pueden ser elimi-nadas o restringidas en aras de bienes colectivos”39, al punto de afi rmar que “no puede ser sostenido en el derecho constitucional (…) la convicción de que debe haber derechos que en las más extremas circunstancias no sean sobrepasados”40. La coherencia entre adherir a la noción principialista de los derechos (y del test) y abrazar al mismo tiempo aspectos que constriñen su alcance optimizador ha sido abordado en otros trabajos por lo que no volve-remos sobre ello41.

IV PROBLEMAS DE LA VERSIÓN PRINCIPIALISTA DEL TEST EN LA TUTELA LABORAL

1. EL INTENTO DE ATRIBUIR AL ARTÍCULO 485 DEL CÓDIGO LA ADOPCIÓN DE UNA MODALIDAD DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Hemos visto que la mayoría de los promotores de la tutela concuerdan en que el artículo 485 del Código consagra una precisa versión del TP, conforme a la cual el exce-

35 Código del Trabajo, artículo 485, inciso 3.36 CAAMAÑO (2006) p. 37: la limitación a los derechos del trabajador por el empleador “solo resultará ajustada si está justifi cada constitucionalmente a través del juicio de proporcionalidad y si no afecta el contenido esencial del derecho”; GAMONAL (2008) pp. 46-47 y MELIS (2010) pp. 102-104; MELLA Y DOMÍNGUEZ (2012) p. 209.37 UGARTE (2011b) p. 279. 38 UGARTE (2011b) p. 256. 39 ALEXY (1994) p. 207.40 ALEXY (2002) p. 196.41 COVARRUBIAS (2015) pp. 261-287.



so o desproporción del acto del empleador dependerá del resultado de ponderar entre las ventajas de la medida adoptada por él y la interferencia padecida por el trabajador en sus derechos fundamentales, sin concebirse anticipadamente ni en términos generales alguna frontera que sea infranqueable a la incursión ponderativa. No solo diremos que la fórmula establecida por el Código difícilmente establece TP alguno, sino que difi culta especialmen-te el impulso y la aplicación de su modalidad principialista. Algunos críticos de la tutela ya se habían adelantado en señalar que el artículo 485 únicamente prevé causales diferenciadas de afectación a los derechos fundamentales del trabajador, que no pueden ser reconducidas a una causal más amplia, como sería la infracción a un test42.

Del análisis singular de la exigencia de que los derechos fundamentales del traba-jador no sean limitados “en forma (...) desproporcionada” no se sigue nada similar a la adopción por el legislador de un estándar como el TP. Si bien dicha exigencia, aisladamente considerada, podría cobijar varias interpretaciones sobre su alcance en el derecho nacional43 y comparado44, creemos que la posibilidad de dar cabida a la modalidad principialista del test se difi culta sobremanera también por otras consideraciones, a saber, al examinar otros aspectos de la normativa.

La historia fi dedigna de la ley 20.087, que incorporó el procedimiento de tutela, no aporta antecedente alguno del cual podría desprenderse la necesidad de interpretar los requisitos del inciso tercero del artículo 485 del Código conforme con la ponderación principialista, ni mucho menos todavía, con alguna modalidad del TP45. En tercer lugar, el artículo 485 exige que las limitaciones a los derechos del trabajador respeten su contenido esencial, con lo cual el legislador pone, en algún grado, un coto anticipado a cualquier mé-todo ponderativo para impedir que sean sacrifi cados ciertos aspectos inviolables del conte-nido de los derechos fundamentales46.

En cuarto término, creemos que la prohibición de que las limitaciones a los derechos sean “sin justifi cación sufi ciente” alude a un requisito mínimo, que exige que la medida tenga fundamento y/o justifi cación en el sentido que lo carente de fundamentación es por sí solo arbitrario47. El carácter “sufi ciente” de la justifi cación es más bien redundante, pues

42 FERRADA (2011) p. 105.43 NOGUEIRA (2010) pp. 403 y ss. y ARNOLD et al. (2012) p. 96.44 El enfoque de CLAYTON Y TOMLINSON (2009) p. 298; CRAIG (2003) p. 662, busca evitar que del acto se sigan “cargas o daños excesivos” para los regulados, donde el resultado “excesivo” se impide exigiendo la “intervención mínima o el medio menos lesivo”. Otros, LESTER y PANNICK (2004) p. 89 y WADE Y FORSYTH (2004) p. 366, la ven como una regla de “justo equilibrio” que identifi ca lo proporcionado como la medida que se encontraba dentro del rango de cursos de acción que podían razonablemente ser seguidos”. Para VAN DER WALT (1999) p. 135; COHN (2010); RIVERS (2006) pp. 176 y ss., la determinación del exceso depende del resultado de la ponderación entre costos y benefi cios pero admiten que esta operación llega hasta donde se afecte el contenido esencial de los derechos o algún aspecto inviolable de estos como la dignidad humana. En COVARRUBIAS (2013) y COVARRUBIAS (2014) pp. 77-184, mostramos casos en que la Cámara de los Lores, el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no acude al test optimizador. Al respecto: COHN (2010); SCHWABE (2009) pp. 60, 223, 390, 126; SUSNJAR (2010) p. 136, y ALEXANDER (1996) p. 134; CHRISTOFFERSEN (2009) p. 32; STEIN (2005) pp. 729-731; LÓPEZ ESCARCENA (2014) pp. 60-63.45 HISTORIA DE LA LEY 20.087, de 2006. 46 ALDUNATE (2008) pp. 261-264.47 FERNÁNDEZ (1991) pp. 106-107.



lo “sufi ciente” es propio del discernimiento de lo “arbitrario o desproporcionado”, que en esta disposición es parte del segundo requisito establecido, por lo que una lectura plausible sería aquella que entiende por “justifi cación sufi ciente” aquella medida que tiene su funda-mento en las potestades constitucionales/legales del empleador48.

Al exigirse que los derechos fundamentales no sean limitados “en forma arbitraria o desproporcionada”, el legislador tampoco favorece una lectura optimizadora del artículo 485, sino más bien apunta a desterrar el ejercicio abusivo de un poder legalmente confe-rido49, pero al estar ambos enunciados bajo la conjunción disyuntiva “o”, creemos que la exclusión de la arbitrariedad no podría ser equiparada a la falta de proporcionalidad. En efecto, bajo la interpretación más habitual, arbitrario es lo carente de fundamento racional en la norma, la justicia o la lógica50. Esto sitúa la arbitrariedad un peldaño más alto que la mera exigencia de fundamentación (v. gr., la afi rmación del empleador de que la instalación de cámaras emana de su derecho de propiedad) y uno más abajo que la proporcionalidad en una de sus formas menos intensas, como sería por ejemplo la exigencia de conexión ra-cional entre medio y fi n.

La exclusión de la arbitrariedad no solo supone la motivación legal del acto (requisi-to, que vimos, viene dado por la necesidad de justifi cación) sino que tal conducta sea plau-sible en justicia y lógica (v. gr., la instalación de cámaras busca proteger a los trabajadores y evitar daños a la empresa). Por su parte, la exigencia de que las medidas adoptadas por el empleador no sean “desproporcionadas” apunta a responder si las cámaras son idóneas para dar protección a los trabajadores y evitar los aludidos daños.

En síntesis, las dos primeras posibilidades de infracción a los derechos fundamentales del trabajador –legalidad y arbitrariedad (que también comprende la exigencia de propor-cionalidad como conexión racional entre medios y fi nes)– poco o nada ayudan a la afi rma-ción de que el inciso tercero del artículo 485 establecería la aplicación de un TP, con reglas copulativas, aunque la arbitrariedad pueda vincularse parcialmente con algún requisito del test. Ahora bien, al examinarse la tercera forma de infracción –el contenido esencial– es cla-ro que el TP queda bastante desencajado51, al menos bajo la versión a la que adhiere buena parte de los laboralistas que en Chile promueven el test.

2. LA DIFICULTOSA ARTICULACIÓN ENTRE PROMOVER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS OPTIMIZABLES Y EL ARTÍCULO 485 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

No pretendemos efectuar una crítica meramente teórica a la distinción entre prin-cipios y reglas52, sino en problematizar –particularmente de cara a los fi nes de la tutela y de su confi guración en el Código– la idea de que las normas que expresan derechos funda-mentales son principios. Lo primero que se sigue de la distinción, acogida por Alexy y sus

48 FERRADA (2011) p. 108. 49 FERRADA (2011) p. 108; FUENTES OLMOS (2012) p. 154.50 SOTO KLOSS (2010) p. 369; CASSAGNE (2008) pp. 1-2. 51 PAREDES (2015) p. 220.52 Creemos que es posible admitir la razonabilidad de la distinción sin necesariamente adherir a la idea de que los derechos fundamentales son principios o deben ser tratados como tales.



seguidores, es que no hay derechos absolutos o aspectos inviolables en los derechos que no son absolutos, en el entendido que no puede ser sobrepasados bajo ninguna circunstancia, de modo que tampoco pueden ser justifi cadamente infringidos, debiendo ser cumplidos sin excepción53. En vistas al resguardo de los derechos del trabajador es complejo concebirlos como principios al modo de Alexy54, sea porque hay unos pocos derechos fundamentales absolutos, sea porque varios de los derechos (que no son absolutos) poseen un aspecto me-dular que no es susceptible de ser sacrifi cado por vía de optimización ponderativa con otros derechos o bienes55. Veremos aspectos de derechos fundamentales cuya tutela difícilmente podría quedar sujeta a la lógica principialista.

Del reconocimiento de que en el Derecho constitucional hay una zona de penum-bra56 o que los derechos fundamentales poseen una textura abierta y maleable57, no se sigue que todo el espectro del contenido de todos los derechos sea igualmente dúctil a la incur-sión ponderativa con otros derechos o bienes. Hay partidarios de la textura abierta o de los derechos como principios, en sentido amplio, que admiten (con matices que no es del caso precisar) que hay bienes o derechos que deben quedar excluidos de la ponderación utilita-rista58. Otros dicen que la distinción de principios y reglas no obedece a una cuestión cua-litativa sino de grado que se especifi ca por la mayor o menor generalidad de las normas59. El mismo Alexy, con posterioridad a su Teoría General, ha moderado el sentido fuerte de la distinción, al afi rmar que hay un sentido amplio de los derechos fundamentales, donde son formulados como principios y otro estricto, donde son observados “como regla” 60. Para Alexy, ya no se podría afi rmar tan categóricamente que las normas que contienen derechos fundamentales son siempre principios61, aspecto en el que sus seguidores de la tutela no han reparado.

Con todo, lo crucial no es la amplitud del enunciado de los derechos fundamentales, que brindan fl exibilidad en su aplicación a las distintas situaciones que difícilmente pueden ser previstas por el legislador62. Lo complejo es atribuir a los derechos el carácter de prin-cipios optimizables, lo cual no solo incide en la comprensión de la naturaleza jurídica de

53 GEWIRTH (1984) p. 91.54 GUASTINI (1999) pp. 142-178, observa las difi cultades para distinguir entre principios y reglas, dada la hete-rogeneidad de criterios utilizados y las difi cultades para reconducir todos los elementos califi cados como “prin-cipios” a una concepción unitaria. Asimismo, SUSNJAR (2010) pp. 282-295.55 Con todo, admite que hay principios –la prohibición de la injusticia extrema– en virtud del cual la tortura, esclavitud o discriminación racional quedarían extramuros de cualquier método ponderativo, siguiendo la idea de que la injusticia extrema no es derecho. La referencia a la esclavitud en ALEXY (1989) pp. 137-138.56 HART (1994) pp. 14-15.57 ZAGREBELSKY (1995).58 WALDRON (1993) p. 30; HABERMAS (2001) p. 278. Sobre ZAGREBELSKY, véase LARIGUET (2005) pp. 67-74. 59 RAZ (1975) p. 49. 60 ALEXY (2003a) pp. 131-132: “Hay dos formulaciones de los derechos fundamentales: una es estrecha y es-tricta, la segunda, es amplia y comprensiva. La primera puede ser denominada una formulación como regla, la segunda, formulación como principios”. 61 BOROWSKY (2000) pp. 29-56, seguidor de Alexy, ha admitido que los principios no fundamentan la pon-deración (proporcionalidad en sentido estricto) sino que valores externos por lo que “es posible afi rmar que la decisión antes que adoptada es estructurada por la teoría de los principios”.62 GAMONAL (2015) pp. 68 y 129.



la CPR y de los derechos fundamentales63, sino que pone en entredicho el reconocimiento de un contenido inviolable en aquellos y, a la postre, debilita la efectividad de la tutela con miras a sus fi nes protectores. Hay aspectos de los derechos fundamentales cuyos mandatos calzan más bien con la idea de reglas, pues ordenan algo en términos específi cos y categóri-cos (v. gr., no ser discriminado por color de piel) o contienen aspectos que difícilmente son ponderables en virtud de los derechos de un tercero que no sea un tercero imparcial (v. gr., intimidad fi siológica o corporal). Para Alexy, en cambio, no hay otro contenido que aquel constituido por el empleo del test64.

Lo dicho evidencia la problemática entre promover un TP principialista y aplicar el artículo 485 del Código que le pone un límite (con lo cual el principialismo deja de ser lo que es) a menos que matice su posición o se explicite la adhesión a una versión del test que admita la existencia de aspectos infranqueables en el ámbito protegido por los derechos fundamentales, con lo cual ya no puede hablarse de un test optimizador o de raigambre alexiana. Ni una ni otra observación ha sido efectuada por los autores.

En segundo lugar, los catálogos de derechos fundamentales reconocidos en constitu-ciones o en convenios internacionales contienen unos pocos derechos categóricos o algunos aspectos de estos que difícilmente son susceptibles de optimización. La prohibición de la esclavitud y de la aplicación de todo apremio ilegítimo son mandatos perentorios que no se condicen con la idea de principios. En el derecho internacional, la garantía contra la tortura y el derecho al debido proceso son ejemplos clásicos de mandatos categóricos. Estas provisiones, se afi rma, conllevan la obligación de asegurar que cualquier medida estatal no infrinja su carácter absoluto. Ni siquiera la concurrencia de circunstancias excepcionales como los Estados de Excepción o un confl icto armado podría suspender dichas exigen-cias65.

Hay derechos fundamentales que sin ser absolutos contienen aspectos inviolables frente a exigencias emanadas de otros derechos o bienes con los que se ven confrontados. Pensemos en la esfera sensible de la libertad religiosa o de la intimidad. Algunos constatan la adopción jurisprudencial de un contenido esencial en términos absolutos al producirse situaciones en las que “[c]iertos aspectos de derechos relativos pueden recibir protección bajo un derecho absoluto y los derechos relativos pueden constituir un contenido medular absoluto que no se encuentra sujeto a limitación en ninguna circunstancia”66. Lo que se acaba de decir en relación al Tribunal Europeo de DD.HH. también se observa en otras jurisdicciones que han rehuido acudir al TP si está en riesgo el núcleo de un derecho fun-

63 HABERMAS (2001) p. 329: “los derechos fundamentales están formados conforme al modelo de normas obligatorias de acción y no conforme al modelo de bienes apetecibles”. Un interesante enfoque en MARSHALL (2007) pp. 207-228.64 ALEXY (2002) pp. 192-196.65 BAŞAK (2007) p. 258. La Convención Europea de DD.HH. establece cuatro derechos en términos incondi-cionados: prohibición de tortura o un trato o castigo inhumano o degradante (art 3); prohibición de esclavitud o servidumbre (Art 4.1); prohibición de ser condenado por una conducta que al momento de cometerse no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional (Art 7.1); Prohibición de imponer una pena más grave que la aplicable al momento de cometerse la infracción (Art 7.1).66 CHRISTOFFERSEN (2009) p. 163; BARAK (2012) p. 27, menciona la prohibición de la esclavitud como un de-recho absoluto, y pp. 497-98, al referirse a la relación entre el “núcleo” del derecho y el exceso del TP.



damental67, entre otros casos comparados68, en que la adjudicación constitucional ha en-contrado una frontera en el contenido esencial de los derechos, en aspectos inviolables de estos o en la dignidad humana.

Existen motivos adicionales para pensar que califi car a los derechos fundamentales como mandatos optimizables es reduccionista. En las constituciones contemporáneas no solo hay normas que podrían ser optimizables, sino también numerosas que son más bien defensas de otro tipo, tales como permisiones positivas (autonomía contractual), otras que establecen la incompetencia de una autoridad de prohibir una acción (censura previa) o que prohíben a todos la ejecución de ciertas conductas (torturas) o interferir con el ejerci-cio de un derecho (sufragio)69.

Lo dicho toca especialmente a los derechos fundamentales del trabajador, pues varios de estos se resisten a ser encasillados como principios, lo cual es admitido incluso por varios promotores de la tutela, que conceden que el Código prevé hipótesis “que pueden resolver-se sin necesidad de acudir a la noción de colisión de derechos fundamentales” en las que es “perfectamente factible subsumir sin ponderar”70. Creemos que no hay motivo para no hacer extensivo a la generalidad lo que para algunos solo es predicable respecto de prácticas antisindicales/desleales, la discriminación salarial por razón de sexo o por “represalias ejerci-das en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fi scalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales”71.

Hay infracciones tan evidentes y sensibles a los derechos fundamentales, que su resguardo no puede quedar sujeto al “peso” o “valor” relativo del derecho o bien que apa-rece en contraposición, por lo que su abordaje ha de ser afrontado como reglas antes que como mandatos optimizables. Por ejemplo, no es necesario acudir a ponderación alguna para brindar tutela al derecho a la honra del trabajador cuyas remuneraciones han sido descontadas por el empleador, sin investigación ni procedimiento legal alguno, fundado en su eventual responsabilidad por la pérdida de dinero a cargo de la trabajadora72. Tampoco pueden ser optimizables ciertas expresiones que serán siempre denigrantes o vejatorias, con prescindencia del derecho invocado en contrario73.

Más adelante veremos otros casos, reales y fi cticios, que muestran que la generalidad de los derechos fundamentales garantizados por la tutela no se ajustan al molde principia-

67 GRIMM (2007) p. 386, al referirse a la disposición constitucional de la Ley Fundamental de Bonn en cuanto a que “ninguna limitación puede afectar el contenido esencial de un derecho fundamental”; ÖRÜCÜ (1986) pp. 45-53, quien alude al “núcleo” de los derechos en Alemania y Turquía.68 COVARRUBIAS (2013) p. 492, muestra casos de la Cámara de los Lores que excluyen o minimizan el TP si un derecho está formulado en términos absolutos. Sobre lo mismo en Sudáfrica, PETERSEN (2013) pp. 1-23.69 GUIBOURG (2013) pp. 76-77. (El ejemplo de la tortura es mío).70 MELLA y DOMÍNGUEZ (2012) p. 199. Respecto de las prácticas antisindicales y prácticas desleales y también a la discriminación salarial por razón de género (artículo 62 bis). Debe considerarse lo dicho por CAAMAÑO (2006) pp. 35 y 37, y UGARTE (2009) p. 37 sobre la garantía de indemnidad.71 Código del Trabajo, artículo 485, inciso tercero, oración fi nal: “En igual sentido se entenderán las represa-lias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fi scalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales”.72 GARRIDO CON FOTOGRÁFICA FULLCOLOR LTDA (2010).73 INSPECCIÓN PROVINCIAL DEL TRABAJO CON ASOCIACIÓN INDÍGENA NEWENTULEAIN (2014).



lista, pues hay situaciones de vulneración a aquellos cuyo resguardo exige la subsunción o delimitación, sin acudir a optimizarlos con los derechos del empleador.

3. LAS NORMAS GENERALES DEL CÓDIGO REFERIDAS A LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR TAMPOCO SE CONDICEN CON LA VERSIÓN PRINCIPIALISTA DEL TEST

Creemos que la afi rmación de que el artículo 485 adopta una modalidad optimiza-dora de ponderación entre los derechos del trabajador y las potestades del empleador no solo no se desprende de las restantes disposiciones del Código que abordan la materia, sino que tal predicamento tampoco es conteste con el modo en que tales normas están formula-das. Así, el artículo 2 prohíbe, sin excepción alguna, ciertos actos de discriminación74. Por su parte, el artículo 5º dispone que “[e]l ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores”. Estas disposiciones, junto a otras75, acuden a expresiones perentorias que representan un lenguaje de esferas intocables que se aviene más con las reglas que con los principios76, con la subsunción antes que la ponderación.

En segundo lugar, el artículo 154 dispone que “las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores”, así como “toda medida de control, solo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral”77. Además del carácter impersonal en su aplicación, la norma exige que la medida sea apta para el fi n, lo cual alude a una proporcionalidad circunscrita a la idoneidad que corresponde a uno de los subprincipios del test. Ahora bien, cuando la disposición añade que todas estas garantías son “para respetar la dignidad del trabajador”, lo que hace es poner un obstáculo insalvable a la posibilidad de instalar cámaras personalizadas, que no obstante ser idóneas y concor-dantes con la naturaleza del trabajo, serían de todos modos ilegítimas al comprometer un aspecto de la intimidad vinculada a la dignidad del trabajador. Una vez más, el verbo perti-nente parece ser subsumir antes que ponderar y dentro del abanico ponderativo, la opción optimizadora no es sino la más lejana de todas las disponibles.

Con la salvedad de los dictámenes de la Dirección del Trabajo, el contexto jurídico era el menos propicio para inclinarse por una forma de adjudicar derechos de raíz prin-

74 Código del Trabajo, artículo 2 inciso 3º a 5º, prohíbe, sin excepción, los actos de discriminación motivados por “raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia na-cional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el em-pleo y la ocupación” (salvo las “califi caciones para un empleo determinado”). 75 Código del Trabajo, artículo 492, prevé que el juez suspenderá el acto impugnado “cuando aparezca (...) que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración (...) pueda causar efectos irreversibles”. Sobre esta disposición, volveremos más adelante.76 MELLA y DOMÍNGUEZ (2012) p. 187, dicen que las normas vinculantes de la relación laboral impuestas por el empleador, están “limitadas por los derechos fundamentales, constituyendo un núcleo inalcanzable por el poder de dirección y mando, integrado por la dignidad, libertad e intimidad del trabajador”.77 Código del Trabajo, artículo 154, inciso fi nal: “Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo [sobre las “obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores”], y, en general, toda medida de control, solo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”.



cipialista. La falta de sustento legislativo, la defectuosa articulación del artículo 485, la aplicación histórica prevalente de la subsunción como criterio de adjudicar derechos exigía al menos una explicación de envergadura que no ha ocurrido. Es ilustrativo que uno de los autores que se ha empeñado en calzar las reglas del test bajo las formas de infracción del inciso tercero del artículo 485 diga que el juicio de necesidad alude a que la medida que vulnera el derecho no se ejerza “sin justifi cación sufi ciente”78. El autor no solo interpreta la necesidad de un modo que no tiene que ver con versión alguna de este subprincipio, sino que además pasa por alto, sin explicación, una regla legal como es la del contenido esencial.

El esfuerzo doctrinario no solo altera el sentido y alcance del artículo 485 del Có-digo para ajustarlo a la concepción optimizadora el test, sino que pasa por alto que esta modalidad es, comparativamente, la menos conciliable con los requisitos establecidos por el legislador, en particular con la exigencia del contenido esencial, pues esta desconoce el su-puesto sustentado por algunos promotores de la tutela, de que los derechos fundamentales son del todo derrotables, dado que son normas de principios.

4. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS TAMPOCO SE AVIENE CON LA VERSIÓN PRINCIPIALISTA DEL TEST, PUES OBLIGA A SUBSUMIR

La versión optimizadora del TP no solo no calza con las reglas legales de la tutela laboral, sino que es incompatible con el requisito del artículo 485, que exige que las limita-ciones impuestas a los derechos fundamentales del trabajador han de respetar su contenido esencial. Si bien varios de los promotores de la modalidad alexiana del test han intentado conciliar su adhesión al principialismo con la exigencia del contenido esencial, nada o poco dicen, con la salvedad ya anotada, en cuanto a que la noción de principios es antitética con la idea de un contenido fi jo y previo en los derechos fundamentales.

En efecto, algunos autores advierten hipótesis en las que las medidas adoptadas por el empleador consistirían en una ilegalidad (escuchas telefónicas)79 o en una medida que afecte el contenido esencial del derecho fundamental80, conductas que el juez estaría obliga-do a reprimir sin ponderación no proporcionalidad de por medio.

No podemos sino coincidir que en tales casos no hay que ponderar, pero se echa en menos un reconocimiento más explícito de que tales supuestos contradicen una aplicación coherente con la versión del test que desconoce la existencia de algún aspecto inviolable en los derechos fundamentales. Según esta concepción optimizadora, podría darse que en un caso concreto el desplazamiento de un derecho a favor de otro no fuere total, pero no sería inconsistente que de la aplicación del TP se siguiera una capitulación total de un derecho a favor de otro con el que aparece confrontado.

Vimos ya que entre la versión principialista del TP y la aceptación de la garantía que protege el contenido esencial de los derechos hay un abismo insalvable: para aquella no es

78 MELLA y DOMÍNGUEZ (2012) p. 195. 79 UGARTE (2009) pp. 62-63.80 CAAMAÑO (2006) pp. 35 y 37. UGARTE (2009) p. 37: “(...) a diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales estructurados como principios, la garantía de indemnidad no debe ponderarse ni balancearse con otros derechos, de modo tal que nunca hay represalias ‘justifi cadas o proporcionadas’”.



permisible concebir in abstracto ni anticipadamente un límite inviolable en el contenido de los derechos, motivo por el cual tampoco tendría sentido reconocer un contenido esencial en ellos. Pues bien, para quienes entienden que en estos hay una barrera infranqueable que representa su contenido esencial, esta solo cobra operatividad una vez que se ha vislumbra-do a priori el contenido medular de un derecho. Difícilmente el contenido nuclear de la vida privada puede operar como límite si el intérprete no tiene una idea anticipada acerca de qué es aquello que está en juego, esto es, acerca de cuáles aspectos de tal derecho se es-timan inviolables en el caso concreto, razón por la cual dicha esfera se encuentra fuera del alcance ponderativo.

De las opciones de adjudicación más extendidas, con la salvedad de la jerarquiza-ción, la versión optimizadora es la única que derechamente excluye el reconocimiento efectivo del contenido esencial, pues conforme a ella el contenido del derecho fundamental solo puede ser determinado con posterioridad al empleo del test, incluido su total sacrifi -cio, mientras que para las restantes aproximaciones la desproporción del acto puede verifi -carse, ya sea, sin utilizar el TP, ya sea, acudiendo a este pero con ciertos resguardos, como es el caso cuando el contenido medular del derecho en juego opera como una frontera infranqueable de la ponderación81, sea que el aspecto inderrotable del derecho sea absoluto o parcial. Si los derechos son del todo sacrifi cables no tiene sentido reconocer un contenido inviolable en ellos, a menos que medie una explicación coherente sobre el alcance con el que operaría el TP82.

En fi n, el contenido esencial es inconsistente con los derechos entendidos como principios, pues obliga a subsumir y, por tanto, excluye con análoga intensidad la pondera-ción, pues no es posible resguardar la esfera inviolable de un derecho sin una idea previa y anticipada acerca del contenido defi nitivo y no negociable de lo que ello implica.

5. LA SUBSUNCIÓN ES IMPOSTERGABLE NO SOLO EN CASOS CALIFICADOS SINO EN LA GENERALIDAD DE SITUACIONES DE AFECTACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

Se ha visto que el Código prevé hipótesis –prácticas desleales/antisindicales, represa-lias– en que se admite que cabe “subsumir sin ponderar”83. Igual reconocimiento hacen los tribunales en la garantía de indemnidad, donde “estamos frente a una regla y no a un prin-cipio, por lo que no debe acudirse al juicio de proporcionalidad”84. El motivo se funda en que “nunca hay represalias ‘justifi cadas o proporcionadas’”85. Con un alcance más general se afi rma que tampoco cabe ponderar si la acción del empleador es ilegal, pues “el legislador ya ha efectuado una verdadera ponderación legal mediante las reglas dictadas”86, por ejem-

81 En COVARRUBIAS (2014) pp. 163-237 y COVARRUBIAS (2013) pp. 470-501, hemos visto que la Corte Europea de DD.HH., la Cámara de los Lores y el TC alemán ha empleado estas versiones no optimizadoras del test.82 Corresponde al esfuerzo intentado por algunos autores que promueven versiones moderadas del TP. 83 MELLA y DOMÍNGUEZ (2012) p. 199. Contra: PALOMO (2007) p. 63: dice que la indemnidad podría ser esti-mada un principio si se entendiera como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.84 MACAYA CON CLÍNICA DENTAL CUMBRE SUR S.A. (2014) c. 8º, por ejemplo.85 CAAMAÑO (2006) p. 35, 37. UGARTE (2009) p. 37.86 UGARTE (2009) p. 63.



plo, la escucha telefónica que infringiría el artículo 161-A del Código Penal. El otro caso sería cuando la ley resuelve la controversia, lo que ocurriría en el artículo 154, inciso fi nal del Código87.

Observamos que las razones que justifi can desplazar el uso del TP en las situaciones expuestas son análogas a las que sustentan que la subsunción es inexorable en la genera-lidad de los casos y no solo en las califi cadas hipótesis ya aludidas, por lo que estimamos que el Código ordena subsumir no solo frente a infracciones al contenido esencial de los derechos (artículo 485, inc. 3) sino que en todos los casos que produzcan efectos irreversi-bles en los derechos del trabajador (artículo 492). Este supuesto expande el espectro para la subsunción (y la consecuencial declinación del test principialista) bastante más allá de las hipótesis admitidas por los autores.

Hemos dicho que difícilmente puede discernirse si una medida adoptada por el em-pleador afecta el contenido de su derecho si no tenemos una representación previa acerca de lo que el derecho en cuestión deja adentro y deja afuera de su resguardo. Sin tal ope-ración subsuntiva a priori es imposible determinar luego si un derecho fundamental, por ejemplo, la honra del trabajador ha sido menoscabado con ocasión de un despido que ha ido acompañado de agresiones verbales. Desde esta perspectiva, la subsunción es siempre inevitable, al menos en algún grado o fase88, lo cual no solo contraviene los supuestos del test optimizador sino que hace innecesario acudir a él89, aunque podría ser compatible la subsunción con versiones no optimizadoras del test.

Lo dicho da cuenta que hay un sinnúmero de infracciones a los derechos fundamen-tales, más allá de los acotados casos aludidos, cuya tutela no depende de la fortaleza del de-recho, interés o fi n invocado en contrario, sino que de la sola determinación acerca de si ha tenido o no lugar dicha vulneración y si esta es imputable al empleador, con prescindencia de si los actos de este afectan el contenido esencial del derecho, impiden su ejercicio o ge-neran un efecto irreversible para su titular.

Así pues, en tercer lugar, la razón que lleva a subsumir frente a represalias es la mis-ma que asiste la necesidad de extenderlo a un sinnúmero de casos graves que pueden afectar a la generalidad de los derechos del trabajador. Esta afi rmación es respaldada por los artícu-los 492 y 485 del Código. Mientras el primero ordena suspender el acto impugnado “cuan-do aparezca (...) que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración (...) pueda causar efectos irreversibles”90, la segunda norma también hace inevitable subsumir cuando ha de discernirse si el contenido esencial ha sido afectado, lo cual, vimos, es impo-sible sin una idea previa de qué es aquello que está en juego y cuyo sacrifi cio debe ser evita-do o al menos acotado. Así como no puede haber una represalia proporcionada, hay ciertas

87 GAMONAL (2015) p. 68.88 GARCÍA AMADO (2014), afi rma que la subsunción es inevitable aun si se quiere aplicar el test.89 Si bien excedería el objeto de este trabajo referirme a casos donde la aplicación del test puede genuinamente proteger los derechos fundamentales del trabajador, cabe señalar que el TC alemán ha mostrado que es com-patible el uso de la ponderación y del test de proporcionalidad con la subsunción o con aspectos del derecho –contenido esencial o dignidad humana– que paralizan el alcance que podría tener un test no principialista.90 Código del Trabajo, artículo 492.



conductas que bajo ningún respecto pueden estimarse justifi cadas, como sería el caso de expresiones denigrantes respecto de una trabajadora91.

Las hipótesis de subsunción sin ponderación no quedan circunscritas únicamente a las situaciones de represalias o prácticas desleales/antisindicales sino también a casos en que el acto del empleador es ilegal (registrar, abrir o interceptar comunicaciones privadas92, em-plear técnicas invasivas de interrogación93), arbitrario (desvincular conforme a la ley pero sin una explicación razonable94) o cuando la ley expresamente resuelve la controversia (v.gr., las exigencias del artículo 154 del Código). Si a estos se añaden aquellos que previsiblemen-te producirán efectos irreversibles en los derechos del trabajador, pueden generar lesiones de especial gravedad o está en juego un aspecto inviolable del derecho fundamental, la verdad es que el margen para la ponderación optimizadora ha quedado signifi cativamente reducido.

6. EL ESPACIO QUE RESTA PARA EL TEST PRINCIPIALISTA, ES MARGINAL O NULO

Si al amplio espacio en que cabe subsumir se añade que la subsunción es en algún grado inevitable tratándose de la adjudicación de derechos fundamentales, el resultado no solo es que se ha reducido el margen para la ponderación sino que poco o nada parece que-dar para la versión optimizadora, pues en dicho espectro los aspectos tutelables de los dere-chos fundamentales del trabajador son discernibles con prescindencia de los del empleador, lo que altera uno de los ejes del principialismo.

Más allá de si la determinación de la frontera cuyo traspaso compromete un derecho o su contenido esencial supone llevar a cabo una tarea de delimitación, el carácter casuís-tico de la determinatio exige reconocer aspectos sensibles en el contenido de los derechos fundamentales que en algún grado deben ser representados apriorísticamente. La tutela del contenido inviolable de un derecho sería inoperante sin una idea anticipada acerca de aquello que no es sacrifi cable, bastando constatar que la injerencia actual o potencial en tal esfera generaría una lesión grave o produciría un efecto irreversible de no ordenarse una oportuna tutela preventiva o impeditiva de la reiteración, si ya ha acaecido.

Esto puede ser ilustrado con un caso clásico que ocurrió con el despido de una trabajadora invocándose el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. De la lectura de una conversación en Messenger, se habría descubierto que ella había entregado información confi dencial del empleador a la empresa que esta fi scalizaba. El fallo acude a la optimización y concluye que la conducta era desproporcionada atendido el “contenido

91 INSPECCIÓN PROVINCIAL DEL TRABAJO DE SANTIAGO CON TP CHILE (2010), citado por GAMONAL (2015) pp. 97-98, donde refi ere al caso de una trabajadora víctima de burlas por sus creencias religiosas “con expresiones como ‘vieja loca, perra musulmana’ ”, entre otras medidas vulneradoras de su honra.92 FERRADA (2008) pp. 261 y ss., y SILVA (2011) p. 41, en un caso –MADRID CON SOCIEDAD DE PROFESIONALES KRONOS LTDA (2008) citado enseguida– que suele ser visto como señero de la ponderación entre la medida de intercepción por el empleador de la comunicación privada de la trabajadora, muestran que era claro que “el em-pleador no tenía fundamento constitucional o legal alguno para interceptar, abrir o registrar la comunicación privada”, por lo que nada había que ponderar.93 CORREA CON HIPERMERCADO SAN PABLO (2009).94 ARAOS CON EXPRESS DE SANTIAGO UNO S.A. (2013).



irrelevante” de la información95. Con independencia del resultado del fallo, dicho enfoque no solo hace trizas la inviolabilidad de este derecho sino que queda expuesto a ulteriores invasiones dependiendo de la “relevancia” de la información.

Tal perspectiva disuelve el contenido del derecho, pues condiciona la licitud o ilici-tud de invadir las comunicaciones del trabajador al contenido de estas. Así, la relevancia del contenido habría de ponderarse con la relevancia del interés invocado al otro lado de la balanza. Esto, sin considerar que este derecho suele garantizar el continente de la comu-nicación privada antes que un contenido determinado96 frente a la amenaza de un tercero, que sin ser imparcial (empleador) se arroga el poder de traspasar dicha frontera97. Además el criterio optimizador estimula a que el derecho sea expuesto a ulteriores sacrifi cios, pues incentiva a que el empleador revise las comunicaciones privadas de sus trabajadores, que en el evento de encontrar algo interesante podría irle bien bajo la lógica principialista de la proporcionalidad en sentido estricto98.

Resultados como estos son lo que normas como los artículos 485 y 492 pretenden evitar: que las injerencias en aspectos sensibles de los derechos del trabajador puedan esti-marse proporcionadas o justifi cadas no obstante no quedar nada in concreto del contenido del derecho del trabajador a la reserva de sus comunicaciones. Otros ejemplos también ilustran la inexorabilidad de la subsunción en esta materia. Así, la orden que autoriza a los trabajadores (de un call center) para ir al baño en contadas ocasiones o en un máximo de escasos minutos durante la jornada, difícilmente sería considerada una vulneración grave al derecho a la integridad síquica o una infracción a la prohibición de imponer apremios ilegítimos, si no se concibiera apriorísticamente que hay contenidos no negociables en los derechos fundamentales, sea que se refi eran a un aspecto esencial del contenido de la inte-gridad síquica, sea que se trate de prohibiciones amplias donde la esfera de la garantía está inmunizada erga omnes (tortura, esclavitud).

¿Sería pertinente acudir al TP frente a una cláusula contractual que prohíbe la ma-nifestación de opiniones políticas en el lugar de trabajo? ¿No bastaría constatar que tal acto constituye un impedimento grave al ejercicio de la libertad de expresión más allá de la de-cisión prudencial de cada persona de emitir ciertas opiniones o dejar de hacerlas en ciertas circunstancias? En sentido análogo, ¿no sería un caso de trasgresión intolerable a la inti-midad del trabajador la medida que autoriza colocar cámaras en la zona de higiene y aseo

95 MADRID CON SOCIEDAD DE PROFESIONALES KRONOS LTDA (2008) c. 7°.96 FERRADA (2008) p. 260: “existe una prohibición de acceder, utilizar e invocar cualquier información con-tenida en estos canales privados, cuando ello pudiese signifi car el desconocimiento del derecho en su esencia. Luego si la transgresión es tan insoportable, por afectar el núcleo mismo del derecho protegido, será irrelevante el contenido de la comunicación, por lo que incluso, refi riendo temas que pudieran interesar a la empresa, no podrían ser utilizados ni invocados”.97 La doctrina y jurisprudencia han sido conteste en afi rmar que el contenido de las comunicaciones privadas es inviolable para el empleador o para cualquier tercero distinto al destinatario de la información privada. Por ejemplo, es el criterio con el que el TC ha venido fallado el contenido de este derecho. 98 MARZI (2010) p. 135.



de los trabajadores por mucho que dicha instalación esté incorporada en el reglamento, se aplique impersonalmente y sea conocida por los afectados?99.

Otros casos también confi guran una vulneración irreversible a los derechos del traba-jador sin necesidad de acudir a TP alguno. Las expresiones vejatorias del empleador a una trabajadora, por su ascendencia mapuche, son un claro ejemplo de lesión a su honra y de discriminación100, que hace inconducente posponer la conclusión de infracción a la espera de si la libertad de expresión del empleador podría contrapesar la lesión padecida. Más allá de si los ejemplos son una infracción a una garantía formulada en términos absolutos (pro-hibición de apremios ilegítimos) o entorpecen el derecho a la integridad psíquica al punto de comprometer su libre ejercicio (parte del contenido esencial del artículo 19 Nº 26), ellos muestran que admitido que el derecho está seriamente constreñido, la ponderación no solo es innecesaria sino que es contraproducente con los fi nes protectores de la tutela laboral. En otro orden de casos, la prohibición contractual de vincularse sentimentalmente con algunos de sus pares de la empresa mandante, o con cualquier persona relacionada directa o indirectamente con los servicios de que se desarrolla es una cláusula que compromete con tal intensidad el derecho a la vida privada, que su aplicación forzaría a los afectados a abandonar el trabajo para iniciar, mantener o consolidar una relación afectiva, con lo cual se infringiría además la libertad de trabajo.

No solo parece contraintuitivo someter a ponderación lo que se considera que no es ponderable sino que la proporcionalidad tampoco presta una guía en casos donde podrían estar en juego aspectos sensibles del derecho. ¿Tiene sentido afi rmar que la inspección (idónea y aleatoria según el artículo 495) por el empleador de la bitácora personal del trabajador podría justifi carse con miras a los derechos de este, una vez que se ha estimado anticipadamente que el diario de vida, cualquiera sea su contenido, es parte del derecho a la intimidad e inviolabilidad de los documentos privados del trabajador frente a quien no es un tercero imparcial? No parece consistente afi rmar que la afectación, ya estimada vul-neradora de un derecho, deje de serlo por la legitimidad que resultaría de brindar tutela al derecho contrapuesto101.

Lo expuesto muestra, primero, que la vulneración al derecho del trabajador es discer-nido con prescindencia del derecho fundamental del empleador102, más allá de la califi ca-ción jurídica de si la aplicación de la cláusula, del reglamento o de una medida del emplea-dor supone contravenir una prohibición absoluta en materia de derechos o la garantía que protege el contenido esencial de aquellos, lo cual hace inevitable la subsunción. Segundo, que las hipótesis de subsunción, con o sin ponderación, pueden tener lugar incluso bajo el

99 Asumimos que estos ejemplos corresponden a esferas infranqueables del derecho para al empleador, pero no para el Ministerio Público (con las autorizaciones judiciales) ni para el juez (con las garantías a partir del artícu-lo 9 del Código Procesal Penal que exige autorización judicial a toda actuación que pueda menoscabar derechos fundamentales del imputado o de un tercero). 100 DIRECCIÓN REGIONAL DEL TRABAJO CON ENVASES EXPORTABLES (2010).101 En un sentido análogo GARCÍA AMADO (2014) p. 57. 102 FERRADA (2010) p. 208, donde advierte que la protección que brinda la tutela a los trabajadores no se expli-ca por la oposición de los derechos de ambas partes sino como un “análisis jurídico específi co de las facultades del empleador y el contenido de ciertos derechos fundamentales de los trabajadores”.



ejercicio de un poder legalmente conferido pero arbitraria o abusivamente aplicado. Así, una medida adoptada en virtud de la potestad de control del empleador –v. gr., el uso in-debido de cámaras de seguridad– puede vulnerar el derecho fundamental de un trabajador no obstante que la instalación de los aparatos se haya llevado a cabo de conformidad a las exigencias legales exigidas por artículo 154 del Código.

CONCLUSIONES

1. Las normas del Código del Trabajo que estructuran el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales del trabajador no solo no consagran test de proporcionalidad alguno, sino que las disposiciones legales sobre la tutela laboral difícilmente se articulan con la noción que concibe a los derechos fundamentales como principios optimizables.

2. El artículo 485 exige que las limitaciones impuestas a los derechos fundamentales del trabajador respeten su contenido esencial, lo que obliga a subsumir, excluyendo o redu-ciendo la ponderación. Se adhiera a una idea absoluta o relativa del contenido esencial, sue-len reconocerse aspectos no derrotables en los derechos, lo que difi culta la operatividad de la proporcionalidad optimizadora, que no reconoce puntos del todo inviolables en aquellos.

3. La subsunción es inexorable, en algún grado o fase, lo cual no solo contraviene los supuestos del test optimizador sino que hace innecesario acudir a él. Difícilmente puede discernirse si un acto del empleador afecta el contenido de un derecho del trabajador si no tenemos una representación previa acerca de lo que el derecho deja adentro y deja afuera de su resguardo. Sin tal operación apriorística no es posible determinar luego si, por ejemplo, la honra del trabajador ha sido menoscabada con ocasión de un despido acompañado de agresiones verbales.

4. Las normas generales del Código sobre la tutela laboral tampoco se condicen con la versión alexiana del test, pues acuden a expresiones perentorias que representan un len-guaje de esferas intocables que se aviene más bien con las reglas que con los principios, esto es, con la subsunción antes que con la ponderación.

5. Hay aspectos de los derechos fundamentales cuyos mandatos calzan más bien con las reglas, pues ordenan algo en términos específi cos y categóricos (v. gr., no ser discrimi-nado por color de piel) o contienen aspectos (v. gr., intimidad fi siológica) que difícilmente son ponderables con los derechos de un tercero (empleador) que además no es imparcial (debido proceso).

6. La resistencia de los derechos fundamentales a ser encasillados como principios optimizables se explica también porque su resguardo efectivo no puede depender del “peso” o “valor” del derecho que aparece en contraposición. No hay violaciones proporcionadas a los derechos fundamentales. Una expresión vejatoria al trabajador despedido es siempre de-nigrante, con prescindencia del derecho invocado por el empleador.

7. El Código ordena subsumir no solo en casos califi cados sino también en toda in-fracción al contenido esencial de los derechos fundamentales (artículo 485), y asimismo, en aquellas situaciones que produzcan efectos irreversibles en los derechos del trabajador (artículo 492), las que confi guran supuestos legales que expanden el espectro para la sub-



sunción (con la consecuencial declinación para la ponderación principialista) bastante más allá de las hipótesis admitidas por la generalidad de los autores.

8. Lo dicho exhibe que las premisas sobre las que se erige la versión optimizadora del test no solo encajan difi cultosamente con los supuestos legales de la tutela laboral articu-lada por el Código, sino que riñen con la fi nalidad indiscutida de esta reforma legislativa, cual es la protección de los derechos fundamentales del trabajador.


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BASES PARA UNA DECONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE RESCISIÓN POR LESIÓN

BASES FOR DECONSTRUCTING THE CONCEPT OF LAESIO ENORMIS

NATHALIE WALKER SILVA*

RESUMEN: El objetivo de este trabajo es reestructurar el concepto de rescisión, articulándo-lo sobre las bases que cimentan su origen, a fi n de reformular la manera en que se relaciona con otros conceptos, como el de autonomía de la voluntad o el de fuerza obligatoria del con-trato, con los cuales presenta una aparente colisión. En el afán de deconstruir el concepto de rescisión también subyace la intención de reposicionar a esta forma de inefi cacia y refl exionar en torno a las funciones que le competen. Una conclusión general que se extrae de la investigación realizada es que la verdadera uti-lidad y fortaleza de la rescisión por lesión es el constituir una manifestación concreta de un afán de justicia conmutativa que persigue resguardar la buena fe en la contratación y corregir desigualdades odiosas que, de no existir este remedio, estarían destinadas a perpetuarse.

Palabras clave: Rescisión, lesión contractual, autonomía de la voluntad, libertad contractual, justicia contractual.

ABSTRACT: The objective of this paper is to restructure the concept of rescission, articula-ting it on the bases that support its origin, to reformulate the way it relates to other concepts such as the will theories or the binding force of contracts, with wich it presents an apparent collision. In the effort to deconstruct the concept of rescission also underlies the intention of setting properly this ineffi cacy type and refl ect about the functions that are their responsibi-lity.A general conclusion drawn from the research is that the real usefulness and strength of lae-sio enormis is that it constitutes a concrete manifestation of a desire for commutative justice which seeks to safeguard good faith in hiring and to correct odious inequalities that would be destined to perpetuate themselves in the absence of this remedy.

Key words: Rescission, laesio enormis, autonomy of the will, contractual freedom, contrac-tual justice.

I. PREMISAS PARA UN EJERCICIO DE DECONSTRUCCIÓN

De acuerdo a la defi nición dada por el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, una deconstrucción es “un desmontaje de un concepto o de una construcción intelectual por medio de su análisis, mostrando así contradicciones y ambigüedades”. Esta idea es plenamente concordante con la naturaleza de las materias que abordaremos en este

* Licenciada en Derecho, Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Magíster en Ciencia Jurídica y Candidata a Doctora en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Profesora de Derecho Procesal en la Uni-versidad Adolfo Ibáñez y en la Universidad Bernardo OHiggins. Dirección postal: Diagonal las Torres 2640, Peñalolén, Santiago de Chile. Dirección electrónica: [email protected]


WALKER SILVA, Nathalie Bases para una deconstrucción del concepto de rescisión por lesión…

trabajo, cuyo objetivo consiste en reestructurar el concepto de rescisión, articulándolo so-bre las bases que cimientan su origen.

Estudiar la rescisión por lesión implica, en gran medida, determinar el ámbito que los ordenamientos han reservado –en las distintas épocas y lugares– a la autonomía privada en materia de contratación.

Si examinamos las distintas actitudes que las sociedades han adoptado ante la res-cisión, veremos que están necesariamente condicionadas por la tensión entre el respeto a la autonomía privada y el principio de justicia contractual. De tal manera que, si la obe-diencia al primero de estos principios es irrestricta, la rescisión no tendrá cabida alguna. A la inversa, a medida que se concede una mayor importancia a los mandatos de la justicia contractual, será frecuente que el remedio de la rescisión esté presente para proteger al contratante lesionado por las estipulaciones de un contrato que –aunque con un contenido aparentemente acorde a la ley– le resulta manifi estamente injusto.

Es a la segunda alternativa a la cual se inclinan todos aquellos ordenamientos que dan cabida a la rescisión por lesión1, los que, a su vez, se basan en la concepción tradicional de justicia. Esta noción concibe a la justicia como propiedad de una relación entre personas cuya esencia es la idea de igualdad y que se funda en el reconocimiento de la dignidad de todo individuo de la especie humana2.

Para efectuar la labor de deconstrucción del concepto de rescisión, es imprescindible efectuar un examen previo del principio de autonomía de la voluntad y del aparente anta-gonismo entre libertad y justicia contractual. Este punto de partida hará posible la poste-rior revaloración de la rescisión por lesión, que permita superar aparentes contradicciones internas, reinterpretando su utilidad y sus efectos en base a su fi nalidad, que es, en defi niti-va, la que ha permitido que esta institución perdure en el tiempo, más allá de las particula-ridades de cada caso.

II. AUGE Y CAÍDA DE LA CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL CONTRATO

La concepción clásica del contrato es una teoría que tiene como postulado central la afi rmación de que la autonomía de la voluntad3 es el fundamento de la fuerza obligatoria

1 De ello dan cuenta: el Código francés de 1804, el Código Civil austríaco (1811), el Código Civil boliviano antiguo (1831), el Código italiano de 1865, el Código Civil peruano antiguo (1936), el Código Civil chileno (1855), el Código Civil alemán (BGB, 1900), el Código suizo (en revisión del 30 de marzo de 1911), el Có-digo Civil italiano de 1942, el Código austríaco (1911), el Código mexicano (1928), el Código griego (1946), el Código húngaro (1960), el Código etíope (1960), el Código Civil polaco (1965); el Código guatemalteco (1963); el Código portugués (1967), el Código Civil argentino (el original de VÉLEZ SARSFIELD no sancionaba la lesión, pero la ley que lo reformó en 1968 –LEY 17.711–, la introdujo en el art. 954. Actualmente, el Código Civil y Comercial de la Nación, de 2014, regula la lesión dentro de los vicios de los actos jurídicos, en el art. 332), el Código boliviano (1977); el nuevo Código Civil peruano (1984); el nuevo Código Civil paraguayo (1986), etc. 2 Confrontar con PEDRALS (2014) p. 412. Producto de esta doctrina, recogida en nuestro ordenamiento, es que para nosotros adquieren importancia los conceptos de “precio justo” y de “prestaciones equivalentes”, con-ceptos ambos que constituyen el núcleo de la laesio ultra dimidium o laesio enormis.3 Emplearemos aquí, la mayor parte de las veces, la denominación “autonomía de la voluntad” por tratarse de la nomenclatura más difundida en la doctrina nacional. Véase, por todos: LÓPEZ (2010) p. 3; ACCATINO (2015)



del contrato y es el principio básico que sustenta la regulación del contrato por el Dere-cho4.

La autonomía de la voluntad es, a su vez, una doctrina de fi losofía jurídica que postula que las obligaciones contractuales descansan en la soberanía de la voluntad de las personas5. De este modo, la concepción clásica del contrato “sustenta la teoría general del contrato en el principio de la autonomía de la voluntad, el cual descansa en la siguiente idea matriz: la voluntad, que se basta a sí misma y que no es contraria al ordenamiento ju-rídico, da lugar a la autonomía de la voluntad como fuente de los derechos personales que emanan de los contratos”6. En este modelo de pensamiento, el dogma bizantino y oriental de la voluntas –poderosamente favorecido por el individualismo de los siglos intermedios–, pasó a convertirse, gracias al infl ujo del Code Napoléon, en el centro del Derecho moderno7.

La autonomía de la voluntad se materializa con alcances diversos en los ordenamien-tos jurídicos, dependiendo del rango de acción que se reconozca a las relaciones jurídicas privadas, pero, si algo puede concluirse al respecto, es que no existe ningún ordenamiento que no la reconozca8.

Desde la perspectiva voluntarista, la época de formación del contrato aparece domi-nada por dos ideas matrices que son, a la vez, subprincipios de la autonomía de la volun-tad: el consensualismo y la libertad contractual; mientras que, si se mira al contrato como una relación jurídica ya creada y en funcionamiento, las ideas fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de los contratos también se hallan impregnadas del princi-pio de la autonomía de la voluntad9.

Se produce aquí un fenómeno muy particular, consistente en la consideración de la autonomía privada como algo preexistente a la valoración del ordenamiento jurídico, el que solo se limitaría a reconocerla y a proteger los actos emanados de aquella10.

1. LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONCEBIDAS COMO DOGMAS

En la época en que inserta el fenómeno de la codifi cación, comienza a concebirse la voluntad como un sinónimo de libertad, que muta hasta convertirse en el denominado “dogma de la autonomía de la voluntad”11.

p. 40; TRONCOSO y ÁLVAREZ (2014) p. 10]. Aunque reconocemos que en Derecho comparado suele ser más co-mún la utilización del concepto de “autonomía privada”. 4 Confrontar ACCATINO (2015) p. 39.5 Confrontar LÓPEZ (2003) p. 107. En un sentido similar, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (1995) vol. I, p. 480.6 BARCIA (2006) p. 164.7 Confrontar DE MARTINO (2005) p. 19.8 Confrontar FLUME (1998) p. 23. 9 Confrontar LÓPEZ (2010) p. 4.10 Para GUZMÁN BRITO, esta concepción subjetivista y voluntarista de los fenómenos jurídicos resulta inadmisi-ble [GUZMÁN (2005) p. 205]. 11 Respecto de la teoría voluntarista –o del dogma de la voluntad– como base del Derecho de contratos en los Códigos, conviene revisar un reciente trabajo de Daniela ACCATINO. En él, la autora explica que hay diversos trabajos historiográfi cos recientes que demuestran que el dogma de la voluntad constituye más bien un mito jurídico, debido a que ni en los Códigos decimonónicos, ni en las fuentes que los inspiraron, ni en los trabajos



Debido a la infl uencia del liberalismo, la libertad contractual –entendida, en esencia, como la facultad de contraer obligaciones y de determinar el contenido del contrato–12 deviene en un bien jurídico que merece la máxima protección13. Manifestación concreta de esto es que los Códigos civiles abandonan los formalismos y formulismos que antes consti-tuían una parte fundamental del acuerdo de voluntades, para dar paso al principio espiri-tualista en la celebración del contrato: lo que realmente importa es que dos o más personas acuerden la realización de un negocio y no la forma en que dicho acuerdo se plasme14.

Bajo el imperio de ese dogma, son las partes quienes mejor pueden velar por sus intereses, pudiendo –en teoría– crear un perfecto equilibro entre lo que desean obtener y lo que darán a cambio. Mediante una especie de mantra repetido con esmero, los postula-dos iusracionalistas logran convencer a todos que el contrato, en cuanto es voluntario, es necesariamente justo. La única preocupación existente, en este orden de cosas, es eliminar toda traba a la libertad contractual, para que esta traiga consigo el bienestar general de la sociedad, en una ecuación que siempre contempla la variable justicia, no porque se la con-sidere especialmente digna de tutela, sino porque es un producto inherente a la voluntad libremente expresada.

Tal exaltación de la autonomía de la voluntad tiene lugar en una época que se ca-racteriza por el desenvolvimiento del comercio y de la industria, y en la que fl orece la economía liberal bajo el principio del laissez faire, laissez passer; el que, a su vez, repelía las intervenciones estatales y las trabas a la libertad contractual, bajo la premisa de que el libre juego de la oferta y la demanda y el egoísmo individual son la causa de la felicidad y la prosperidad de las naciones15. Se produce, en consecuencia, el fenómeno de la “mercantili-zación del Derecho”, que postula la necesidad de priorizar la seguridad del tráfi co jurídico. Así, la autonomía de la voluntad pasa de ser una expresión de respeto a la libertad indivi-dual, a ser, más bien, una efi caz herramienta para el desarrollo del comercio, que presta más atención a lo declarado que a lo efectivamente querido por las partes16.

preparatorios elaborados por sus redactores existen indicios de una concepción voluntarista. Según la autora, lo que sí existiría es “una clara continuidad con una teoría del contrato que hunde sus raíces en la escolástica tardía y en la que las nociones de virtud y justicia conmutativa tienen todavía una presencia signifi cativa” ACCA-TINO (2015) p. 42. En sentido similar, PIZARRO (2004) pp. 228 y 229. Así, la autonomía de la voluntad no sería un concepto introducido por los autores “clásicos”, sino que, paradójicamente, habría sido introducido por los autores que efectuaron los primeros análisis críticos de esos planteamientos, a fi nes del siglo XIX y comienzos del siglo XX Cfr. ACCATINO (2015) pp. 39-42. En sentido similar, PIZARRO (2004) pp. 225-237. Con todo, y pese al descubrimiento reciente de este “mito”, la autora citada reconoce que esto no basta para desechar sin más a la teoría clásica, puesto que esta “podría ofrecer una reconstrucción sistemática coherente y completa del Derecho de contratos, a pesar de elaborada con posterioridad a su dictación. Aunque se trate de una teoría desarrollada después de los Códigos, la teoría voluntarista podría ser una herramienta útil para comprender y sistematizar el Derecho de contratos y para justifi car soluciones a los problemas interpretativos que presente” [ACCATINO (2015) p. 44]. 12 Confrontar LÓPEZ (2010) p. 109 y 213. 13 Confrontar MARTÍN (1995) p. 25. 14 Confrontar LASARTE (1991) pp. 269 y 270.15 Confrontar DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2012) vol. II, Tomo I, p. 21. 16 Confrontar DE CASTRO (2008) vol. III, p. 15.



En concordancia con esa concepción, los Códigos contemplan normas que tienden a ampliar lo máximo posible el campo de la efi cacia jurídica de los contratos17 18. Si el contra-to es por esencia justo, ya que proviene de un acuerdo libremente consentido, toda inter-vención que modifi que la voluntad expresada por las partes será vista como algo negativo o, más aún, como algo innecesario en un sistema cercano a la perfección, que calibra con precisión el funcionamiento de cada una de sus piezas. En este pequeño cosmos del contra-to, carece de sentido el dar cabida a un control de la usura o la lesión19, en el entendido de que si los contratantes han pactado condiciones del contrato que resultan ser perjudiciales para ellos, es porque así lo han querido.

De esta forma, el principio de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda es un corolario lógico del dogma de la autonomía de la voluntad y es, a su vez, uno de los pilares básicos del derecho de contratos, siendo reconocido por gran parte de los ordena-mientos y consagrado tanto en los Códigos decimonónicos como en los contemporáneos20.

En términos generales, la fuerza obligatoria del contrato21 implica que las partes deben respetar las obligaciones válidamente contraídas, teniendo estas últimas una fuerza vinculante para aquellas y, por tanto, exigibilidad para su cumplimiento22. Se otorga, en suma, plena efi cacia obligatoria al contrato, el que obliga –y en sus propios términos–, si ha sido libremente consentido23. En su concepción tradicional, además, lleva incorporada la intangibilidad del contrato, de modo que ni las partes (salvo por mutuo acuerdo) ni el juez podrían cambiar los términos de un contrato válidamente celebrado, con independencia de cuánto hayan cambiado las condiciones existentes a su época de celebración24.

17 El Código Civil francés es un digno exponente de la concepción liberal de la organización social y económi-ca: en su articulado subyace la idea de que el desenvolvimiento de la voluntad, en sus múltiples manifestacio-nes, conducirá a un equilibrio social satisfactorio debido la necesidad de la voluntad concurrente de todos los sujetos participantes del mercado Cfr. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2012) vol. II, Tomo I, p. 21.18 Una concreción de esto es el hecho de que la autonomía de la voluntad se encuentra presente no solo en la formación del contrato, sino en todo su proceso de desarrollo. Incluso tiene cabida en las eventuales inefi cacias que pudieran afectarlo, como ocurre con la posibilidad de saneamiento de la nulidad relativa por voluntad de las partes, cuestión que el Código Civil chileno trata entre los artículos 1693 a 1697 Cfr. BARCIA (2009) Tomo II, p. 37.19 En este sistema de economía liberal, se postula que no existe un precio que pueda ser objetivamente justo, porque quien los determina es la dinámica del mercado. Por esta razón, el Código Civil español, digno expo-nente de su época, constituye un claro ejemplo de normativa que no contempla a la rescisión como un remedio al desequilibrio en las prestaciones de un contrato. En otras palabras, no habrá abusividad de los precios en un mercado libre Cfr. DÍEZ-PICAZO (2007) Vol. I, p. 58.20 Confrontar MOMBERG (2013) p. 10. 21 Una síntesis de las distintas teorías que explican la obligatoriedad del acuerdo contractual, puede encontrar-se en SOTO (2008) pp. 109 y 110.22 Confrontar MOMBERG (2013) p. 10.23 En cuanto a la obligatoriedad del contrato, BETTI añade que el contrato es protegido por el Derecho no en cuanto sea un mero arbitrio de los particulares, sino en cuanto ese intento práctico de las partes se encuadre y se tipifi que –según la exigencia del tratamiento normativo– en funciones económico-sociales que sean dignas de tutela jurídica. Confrontar. BETTI (1975) p. 346. En igual sentido se pronuncia DÍEZ-PICAZO, al señalar que el contrato no obliga solamente por respeto a la palabra empeñada, sino también porque es un cauce institucional de realización de fi nes e intereses. Confrontar. DÍEZ-PICAZO (2007) p. 141. 24 Confrontar MOMBERG (2013) p. 10.



En este Derecho de contratos, las valoraciones de justicia o injusticia de los resulta-dos contractuales quedan subordinadas al postulado de justicia de que el precepto al que las partes se someten sea obra de su iniciativa y autonomía. Lo justo, lo exigido por la digni-dad de las personas, es un mundo de contratos libres25. Por consiguiente, en este orden de cosas, “los enriquecimientos conseguidos a través de contratos libres no son nunca injustos. Corrobora esta idea el hecho de que, por lo menos a partir de la entrada en vigor de las codifi caciones del siglo XIX, el Derecho civil abandonara la vieja idea escolástica de los pre-cios justos, si prescindimos de algunos residuos como la rescisión por lesión ultradimidium en los ordenamientos que la acogen”26.

Producto de esos dogmas, en los Códigos que incorporan la lesión como una causal de rescisión, en general, aquella solo cumplirá tal función en el evento en que haya existido un vicio que atente contra la libertad contractual27. Es decir, en cuanto exista una limita-ción “clásica” a la autonomía privada, manifestada en la forma de vicios de la voluntad: error, fuerza o dolo. La injusticia puede estar, entonces, en la forma de producirse la vin-culación contractual: por ejemplo, porque no ha sido libre; pero si la parte de un contrato injustamente celebrado se enriquece, ello no pasará de ser una forma de valorar socialmente su comportamiento. Desde el punto de vista jurídico no habrá más alternativa que recurrir a la inefi cacia del contrato28. En los demás casos, la regla será que los contratantes deberán cumplir las obligaciones que engendra el contrato porque las han pactado y no por las ven-tajas o desventajas que les reporten.

2. EL QUIEBRE DEL PARADIGMA DE LA IGUALDAD EN LA CONTRATACIÓN

El otro presupuesto ideológico liberal es el de la existencia de igualdad en la contra-tación, postulado que se encuentra en la base de la regulación del contrato y dispone que las partes se encuentran en un plano de igualdad y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo las negociaciones inherentes a la formación del contrato.

En consecuencia, la igualdad –bandera de lucha de la revolución francesa– también alcanzó el ámbito jurídico. Al abolirse los privilegios, este gran triunfo de la burguesía per-mitiría que todos los ciudadanos fuesen considerados iguales ante la ley, asumiendo que la igualdad jurídica presuponía, asimismo, una igualdad de carácter económico.

Pero pronto la doctrina vio su desengaño, al advertir que esa presunción de igualdad y de plena libertad de decisión no pasaba de ser un sarcasmo; la realidad demostró con pruebas contundentes que si existe una inmensa masa de personas que poco o nada tienen,

25 Cfr. DE LA CÁMARA y DÍEZ-PICAZO (1988) p. 52. Al respecto, Amparo MONTAÑA nos señala que: “esta nueva visión considerará que el único precio justo es el que las partes hayan pactado libremente. Ya no será necesario que cada contratante reciba tanto valor objetivo como el que da, será sufi ciente, en los contratos onerosos, la existencia de recíprocas prestaciones. Así, la única justifi cación de la supervivencia de la laesio ultra dimidium se encontrará en reconducir sus presupuestos objetivos –equivalencia económica– a presupuestos subjetivos –libre consentimiento–” MONTAÑA (1999) p. 81. 26 DE LA CÁMARA y DÍEZ-PICAZO (1988) p. 52.27 Véanse, por todos, el Código Civil francés de 1804 y el Código Civil chileno.28 Confrontar DE LA CÁMARA y DÍEZ-PICAZO (1988) p. 52.



frente a una clase social que detenta la mayor parte de la riqueza, es imposible hablar de igualdad29.

También resultó ser inexacto que la libertad contractual produzca siempre unos resultados económicos socialmente útiles, ya que los hombres –en uso de una autonomía considerada como soberana– no se orientan de ordinario a las actividades más convenientes para lograr el interés general, sino a las ocupaciones que les sean más rentables, en búsque-da de un máximo lucro individual con el menor sacrifi cio posible30.

Al caer el postulado de la igualdad formal31, arrastra consigo también a la libertad contractual –porque la primera sustenta y da sentido a la segunda–. Así, si los débiles son explotados por los poderosos es inviable seguir sosteniendo que los sujetos son absoluta-mente libres, pues esa abstracta libertad individual no siempre arrojará un resultado digno de tutela y, por tanto, no puede ser un principio absoluto del orden jurídico-económico, pues solamente tiene un signifi cado concreto para quienes cuentan –en un principio– con un cierto número de oportunidades de actuar, mientras que implica una ausencia de liber-tad para esa mayoría que parte con muy pocas o nulas oportunidades32.

El dogma de la autonomía voluntad desaparece, entonces, cuando se advierte que tras él se encontraban los intereses de quienes saben que son poseedores de una voluntad más fuerte; y cuando se torna evidente que tanto los límites tradicionales de la autonomía como la teoría de los vicios de la voluntad no son sufi cientes para la corregir los abusos más patentes33.

La consecuencia que fl uye de todo lo anterior es que, si han fallado los postulados, será necesario revisar también el resultado. De tal modo, si estamos en condiciones de apre-ciar que del contrato no siempre surge una equitativa regulación de intereses, si la justicia no es una consecuencia automática del contrato, esa justicia deberá, entonces, ser garanti-zada por la ley y por el juez34.

De esta forma, los postulados liberales han sido sustituidos o complementados por otros que refl ejan las inquietudes en torno a la necesidad de justicia en la contratación. La intervención del Estado en la vida económica se reclama cada vez con más intensidad35,

29 Confrontar DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2012) vol. II, Tomo I, p. 21. En este punto, PASQUAU matiza la expli-cación tradicional dada a este fenómeno. Para este autor “la igualdad entre las partes contratantes no era un presupuesto de carácter fáctico (convicción sobre cómo es la realidad), sino más bien un presupuesto lógico del que quiso políticamente partirse en la codifi cación” PASQUAU (2011) p. 490. De modo que la explicación no provendría de una equivocada e ingenua percepción de la realidad, sino que de una opción de política legis-lativa, producto de la cual los Códigos se limitaron a regular los casos más extremos de falta de idoneidad del consentimiento contractual: por un lado, los supuestos de error, fuerza y dolo, y por otro, la falta de capacidad de obrar. Fuera de esos casos, las diferencias entre las partes son un asunto que atañe al cuidado de sus propios intereses” PASQUAU (2011) pp. 490 y 491.30 LÓPEZ (2003) p. 197.31 Se habla de igualdad formal, en contraposición a una igualdad real, o de contenido concreto. 32 Confrontar MARTÍN (1995) p. 30.33 Confrontar MARTÍN (1995) p. 30; ORDOQUI (2011) p. 66. 34 Confrontar MARTÍN (1995) pp. 30 y 31. 35 Esto ha provocado lo que DE CASTRO denomina la “aporía de la autonomía privada”. Esta consiste en que el Estado, en su afán de tutelar la autonomía de la voluntad, debe califi carla, defi nirla y limitarla. Dicha actua-ción armonizadora de las libertades individuales, emprendida por la fuerza expansiva de la Administración, la



ya sea para que evite los obstáculos que impidan el correcto funcionamiento de las fuerzas naturales del mercado, o para que imponga un cierto orden dentro del cual deban actuar los sujetos; o, incluso, para que sustituya a los operadores económicos existentes, en ciertos casos36. En cualquier caso, la intervención del Estado en la órbita de la autonomía de la voluntad también habrá de estar limitada, para impedir que la ahogue o suprima, en el en-tendido que se quiera continuar con un sistema social de libertades37.

III. LA NECESIDAD DE RESGUARDAR LA EQUIDAD EN EL CONTRATO

En la práctica, pueden presentarse casos en que es oportuno atenuar el rigor de las normas abstractas, para evitar que el summum ius se convierta en summa iniuria. En esos casos es preciso recurrir a la equidad, “mediante la cual el Derecho adquiere elasticidad ma-yor y una mayor idoneidad para adaptarse al caso particular38. La equidad es, por lo tanto, un precioso instrumento jurídico moderador de la rigidez, algunas veces excesiva, de la nor-ma jurídica”39.

En virtud de su carácter contingente, la equidad está íntimamente relacionada con la oportunidad, constituyendo un instrumento muy efi caz de progreso, a diferencia de lo que acontece con la justicia, que es inmóvil e inmutable por naturaleza. En efecto, la idea de justicia es inmutable y siempre igual a sí misma, mientras que la equidad recibe la infl uen-cia del medio en que se desenvuelve, pudiendo acomodarse a las condiciones de tiempo, lugar, edad, sentimientos, intereses y tradiciones que la circundan; constituyendo todas estas, cosas que necesitan ser ponderadas mediante una labor continuamente nueva40. En cualquier caso, y pese a que desde el punto de vista positivo la equidad no debe identifi car-se con la justicia, no se puede negar que la adopción y la introducción de la equidad en el sistema responde a un verdadero principio de justicia41 42.

Cuando el ideal supremo de la igualdad, perseguido por políticos y pensadores, se consideraba inalcanzable, la práctica enseñó a atemperar los vicios que se oponían a dicha igualdad, con la libertad y con la evolución sucesiva –y relativamente rápida– de la equidad

impulsará, precisamente, a actuar a costa de la misma autonomía que pretende proteger Confrontar DE CASTRO (2008) vol. III, p. 17.36 Confrontar DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2012) Vol. II, Tomo I, p. 21.37 Confrontar DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2012) Vol. II, Tomo I, p. 22.38 Esta idea proviene de la antigua aequitas romana, ideal de justicia y aspiración de toda norma jurídica. En la Roma antigua se invocaba con frecuencia la equidad cuando el pretor introducía una interpretación ajustada a nuevas realidades, a la conciencia social, a las circunstancias de un caso particular o a la ausencia de regulación, suponiendo todo ello una innovación con arreglo al ius civile que se efectuaba atendiendo a las exigencias de justicia en el caso concreto. Confrontar. FERNÁNDEZ (2011) p. 29. 39 PUGLIATTI (1943) p. 38. 40 Confrontar CAZZANIGA [apud CASTEJÓN (1911) pp. 158 y 159].41 Confrontar PUGLIATTI (1943) pp. 38 y 39.42 En tal sentido, “la idea de que la equidad está esencialmente vinculada a la justicia, atraviesa la historia cultural del Occidente, incluyendo doctrinas jusnaturalistas, Derecho romano y planteamientos doctrinarios sociales actuales” PEDRALS (2011) p. 86.



hacia mejores condiciones43. De esta forma, esta exigencia de justicia aplicada al contrato abarca, además de la justicia conmutativa, a un conjunto de reglas como la utilidad social, la lealtad, la solidaridad, la buena fe, la proporcionalidad, etc., que son partes de un mismo todo.

Una vez que la doctrina se percata de que los postulados iusracionalistas son abso-lutamente insufi cientes para resguardar la justicia en el contrato44, se verifi can cambios importantes que, progresivamente, permiten situar a la justicia por sobre la libertad con-tractual.

Una consecuencia vital de lo anterior es que el contrato será protegido por el Dere-cho no solo por tratarse de un acuerdo de voluntades, sino además –y principalmente– en cuanto contenga una regulación de intereses que sea equitativa para ambas partes. Tal como reconocía SALEILLES, hoy en día es la voluntad la que está al servicio del Derecho y no al re-vés; y, por lo mismo, no es posible decir: “esto es justo porque es querido”, sino: “esto debe ser querido porque es justo”45.

Este nuevo esquema de pensamiento también permite revalorar la utilidad del prin-cipio de la equivalencia entre las prestaciones, el que comienza a considerarse legítimo, siendo el resultado de la lógica inherente a la justicia contractual46. Dicho principio ha de inspirar a todo el Derecho contractual y dar un nuevo contenido al concepto de onerosi-dad, debiendo ser concebida como “un control sobre la proporción de las concretas presta-ciones en los intercambios onerosos que conduzca a negar tutela jurídica a todos aquellos

43 Confrontar. CAZZANIGA [apud CASTEJÓN (1911) p. 156].44 Un buen ejemplo de este cambio de mentalidad puede apreciarse en DUGUIT, quien afi rma, en cuanto al dogma de la autonomía de la voluntad: “Como construcción lógica, es perfecta (…). Pero desgraciadamente, esta construcción no concuerda con los hechos. En un momento dado, ese sistema ha podido tener razón de ser. Podía adaptarse a una sociedad esencialmente individualista, como la sociedad romana y hasta como las so-ciedades europeas y americanas de comienzos del siglo XIX. Pero está en oposición absoluta con las tendencias socialistas y asociacionistas de nuestra época. Los jurisconsultos, todavía numerosos, que han permanecido fi eles a la concepción individualista y metafísica, en la que ven un dogma intangible, realizan esfuerzos desesperados, prodigios de sutileza para comprender, cueste lo que cueste, en esos viejos cuadros demasiado estrechos, todos los hechos tan complejos del mundo moderno” DUGUIT (1912) p. 58.45 SALEILLES (1901) p. 351. 46 Aunque esta no es una idea novedosa, sino más bien una revaloración de una idea antigua: precisamente, la necesidad de que los bienes que se intercambian en una compraventa sean equivalentes, es un postulado que ya está presente en el pensamiento de Luis de MOLINA. Para este autor, como para los demás escolásticos, el criterio diferenciador de los precios en justos e injustos no es otro que la equivalencia. Así, será justa la compraventa en la que el precio pactado respete la equivalencia entre los bienes intercambiados y será injusta en la que no se respete. De igual modo, será justo el precio que establezca la equivalencia y será injusto el que no la establezca [Confrontar. MOLINA (1981) p. 43. Una idea similar encontramos también –más atrás en el tiempo– en Santo Tomás de AQUINO. En su Tratado de la Justicia, considera como un acto contrario a la justicia conmutativa el vender a un precio mayor del que se estime por justo. Así, señala que: “la compraventa se utiliza para común utilidad de ambas partes; y es que uno necesita del objeto que al otro pertenece, y viceversa […] y lo que se da para utilidad común no ha de ser para daño de uno y ventaja del otro; y por tanto el contrato debe establecerse con base en la igualdad del objeto. Y la medida de las cosas útiles al hombre se indica por el precio, para lo cual se inventó la moneda […]. Por tanto, si el precio excede el valor del objeto, se sobrepasa la igualdad propia de la justicia. Por tanto, vender más caro o comprar más barato que el precio real del objeto, de suyo es injusto e ilícito” AQUINO (2008) p. 303.



acuerdos que, por ser manifi estamente inequitativos, pongan en evidencia la insatisfacción del interés de un contratante, normalmente el más débil”47.

De esta forma, el equilibrio entre prestaciones se transforma en un criterio interpre-tativo, que permite orientar la labor judicial y, poco a poco, comienza a ser considerado como un principio básico del ordenamiento48. En consecuencia, al adquirir tan importante categoría, permite a la doctrina volver a apreciar a las herramientas jurídicas que resguardan este principio, entre las cuales se cuenta, por cierto, la rescisión por lesión49.

IV. CÓMO LOGRAR UN EQUILIBRIO ENTRE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y JUSTICIA CONTRACTUAL

La autonomía privada y la justicia contractual son principios clave del Derecho de contratos y ambos principios deben manifestarse en forma equilibrada, de tal manera que permitan conjugar la necesaria libertad de las partes para autodeterminarse con las exigen-cias de justicia que emanan del contrato.

1. RESTRICCIONES O LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Tal como lo ha expresado FERRI, “el problema de la autonomía es, ante todo, un pro-blema de límites, y de límites que son siempre el refl ejo de normas jurídicas, a falta de las cuales el problema no podría siquiera plantearse, a menos que se quiera identifi car la auto-nomía con la libertad natural o moral del hombre”50.

La autonomía privada no es un poder originario y soberano, sino que es un poder conferido a las personas por una norma superior, la cual se encarga de regular su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. Esa norma superior es la ley, la que puede ampliar el campo de actuación de la autonomía privada o restringirlo; incluso actuando con posterio-

47 MARTÍN (1995) p. 33. In fi ne, continuando este camino recorrido hacia atrás, encontramos la idea aristo-télica de la justicia correctiva, que impone la necesidad de obtener un justo medio entre una cierta ganancia y pérdida en las transacciones voluntarias Véase ARISTÓTELES (2014) p. 187. 48 Confrontar MARTÍN (1995) p. 33. 49 En tal sentido, en cuanto al fundamento de la rescisión, ALBERRUCHE se decanta por la teoría que postula como fundamento “la consecución de una equidad en las prestaciones, que, en el caso de la rescisión por lesión, trata de solventar el desequilibrio económico que ha tenido lugar en el contrato por la situación de inferioridad en la que se encontraba una de las partes, y reparar así un determinado perjuicio” [ALBERRUCHE (2010) p. 175].50 FERRI (2001) p. 5. En contra, opina MARTÍN PÉREZ, para quien el método de atenuar las consecuencias del dogma de la libertad acudiendo a las limitaciones, merece ser criticado. En primer lugar, “porque cualquier iniciativa legislativa que trate de corregir la disparidad y proteger al más débil sin alterar la previa atribución de poderes, acaba traduciéndose en una contradicción del principio de libertad, pues estaría restringiendo el ámbito de poder previamente atribuido, al menos para una de las partes”. Y, en segundo lugar, “como conse-cuencia de lo anterior, cuando aumentan las medidas restrictivas, se acentúa la necesidad de reafi rmar que tales desviaciones tienen un carácter excepcional, que son meras intervenciones del legislador de carácter correctivo que tienden a resucitar las condiciones necesarias para la plena operatividad del principio de libertad, sin poner a prueba el valor mismo del principio”. De esta forma, para el autor, el carácter excepcional que presentan estas restricciones, permitiría la continuidad del principio MARTÍN (1995) pp. 36 y 37.



ridad, al modifi car el contenido de una norma negocial ya establecida por las partes51. De modo que la libertad negocial no es una libertad o potestad natural del individuo, sino una libertad derivada del Estado; es una libertad jurídica52.

En Chile, la ley impone tres tipos de limitaciones o restricciones a la autonomía privada. En primer lugar, se encuentra la prohibición a los particulares de modifi car los elementos de la esencia de los contratos, pues, si lo hacen, estos no producirán efecto al-guno, o degenerarán en otro diferente (art. 1444 del Código Civil). En segundo lugar, en-contramos también las limitaciones impuestas por las leyes, fundadas en el orden público, la moral, o la defensa de las buenas costumbres53 54. Una concreción de esto último puede verifi carse por la aplicación del art. 1682 del Código Civil, que sanciona con nulidad abso-luta al contrato que adolezca de objeto o causa ilícita. Finalmente, tenemos las limitaciones impuestas por la creación de tipos contractuales que restringen el ámbito de actuación de la libertad contractual; ya sea reduciéndola, en propiedad, como ocurre con los denominados contratos forzosos ortodoxos55, o incluso eliminándola por completo, como ocurre con los contratos forzosos heterodoxos56.

Si bien, miradas desde la óptica aportada por la economía liberal del «laissez faire», las limitaciones a la autonomía privada fueron consideradas como atentados a la libertad de la persona, se transformaron en un elemento decisivo al momento de solicitar la interven-ción del Derecho para que el contrato permitiera una justa composición de intereses57.

Pese a todo lo anterior, el considerar que los factores que articulan la intervención de los contratantes para fi jar el contenido del contrato son solo límites a la autonomía privada, no resulta todavía sufi ciente para lograr un adecuado equilibrio de intereses entre dos suje-tos. Porque habría que reconocer que estos límites emanarían también de su propia natura-leza, en cuanto conforman una garantía para impedir que su ejercicio acabe desvirtuándola. Cabe, por tanto, plantearse ahora la legítima duda acerca del contenido de la libertad con-tractual y sobre el lugar que esta ocupa en la teoría del contrato.

51 Confrontar FERRI (2001) p. 43. En tal sentido, se ha expresado que la libertad de los individuos para mani-festar su voluntad jurídica tiene todas las limitaciones que –expresa o implícitamente– ha establecido el Dere-cho, en resguardo de la organización misma del Estado, de sus instituciones fundamentales, del orden público y de las buenas costumbres Confrontar LEÓN (1963) p. 80. 52 Confrontar FERRI (2001) p. 44. 53 Confrontar TRONCOSO y ÁLVAREZ (2014) p. 11; LÓPEZ (2003) p. 109.54 Entre las normas del Código Civil que hacen referencia al orden público, la moral, o las buenas costumbres como limitaciones a la autonomía de la voluntad, encontramos el artículo 880, el art. 1461, el art. 1467, el art. 1475 y el art. 1717. 55 El contrato forzoso ortodoxo es un contrato impuesto en el que se recibe un mandato heterónomo de con-cluir un contrato, conservando la facultad de escoger a la contraparte y negociar con ella todas o algunas de las condiciones de la contratación. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la obligación que pesa sobre el usufructuario de rendir caución de conservación y restitución, según dispone el art. 775 inc. 1º del C.C. [Confrontar LÓPEZ (2003) p. 110.56 El contrato forzoso heterodoxo es aquel establecido íntegramente por la ley, sin haber consentimiento, ni elección del cocontratante, ni discusión de sus cláusulas. Un ejemplo de este tipo de contratos es la hipoteca legal que nace en virtud de lo dispuesto por el art. 662 del C.P.C. Confrontar LÓPEZ (2003) pp. 110 y 112. 57 Confrontar MARTÍN (1995) p. 36.



2. NECESIDAD DE UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

Hoy se reconoce que la llamada “crisis de la autonomía privada”, que durante un tiempo se achacó a causas externas a ella –como eran el intervencionismo y las frecuentes limitaciones–, proviene de su propia naturaleza58. La causa real de dicha crisis son los ex-tremos a los que se condujo el dogma de la autonomía de la voluntad, los que produjeron el colapso del principio, traicionado por el desequilibrio presente en los contratos y la des-igualdad económica en que las partes se encontraban.

La autonomía privada fue considerada por la doctrina tradicional como algo pre-existente a la valoración del ordenamiento, el que solo podía reconocerla y tutelar los actos emanados de aquella. Hoy, en cambio, se sostiene que aquella es creada por el ordenamien-to, el cual establece el ámbito del poder atribuido y la forma en que debe ejercitarse59.

En consecuencia, la autonomía privada es el resultado de un juicio de valor, de modo que la ley protege y otorga efectos a la regulación predispuesta por las partes solo en cuanto persiga intereses objetivamente dignos de tutela60. En otras palabras, la autonomía privada se convierte en un instrumento dirigido a realizar un interés público61.

Existe, además, una revaloración de la exigencia de justicia contractual. Así, hoy pue-de decirse que esta exigencia de justicia forma parte de la propia esencia de la autonomía privada, insertándose en el principio –junto a la libertad contractual– para justifi carla y legitimarla62.

En el esquema antiguo, que entendía las exigencias de justicia como limitación a la autonomía privada y como excepciones, cuando el juez aplicaba una norma de justicia, estaba suspendiendo la aplicación de otras normas de habitual aplicación, derivadas del principio general63. Incluso, una positivización de una exigencia de justicia sería vista como contraria a la libertad contractual previamente establecida. Ahora, en cambio, es preciso hacer “una apreciación distinta de las manifestaciones de esa exigencia, por ejemplo, del equilibrio entre prestaciones, porque en cuanto constituye el ideal de una sana circulación de bienes y, sobre todo, de la realización de los intereses de ambos contratantes, representa la justifi cación y el presupuesto de la autonomía contractual”64.

La tutela de la autonomía privada por parte del ordenamiento es cierta, pero bajo la condición de que el contrato no se considere únicamente como un ordenamiento jurídico autónomo y, en cuanto tal, destinado, o bien a una indiferencia respecto al contenido de valor del ordenamiento, ello cuando el juicio de mérito y de conformidad axiológica se concluya en sentido favorable al contenido contractual, “o bien a un enfrentamiento con el ordenamiento, cuando ese juicio de mérito y conformidad axiológica se concluya en senti-do contrario al contenido contractual”65.

58 Confrontar DE CASTRO (1967) Tomo X, p. 17. 59 Véase, por todos, FERRI (2001) p.9.60 Confrontar MARTÍN (1995) pp. 38 y 39.61 Confrontar GRONDONA (2011) p. 282.62 Confrontar MARTÍN (1995) pp. 39 y 40. 63 Confrontar MARTÍN (1995) p. 40.64 MARTÍN (1995) p. 40.65 GRONDONA (2011) p. 284.



En síntesis, al momento de contratar, la autonomía de la voluntad de las partes debe coordinar propuestas que respeten la justicia contractual, puesto que las partes solo pueden y deben actuar de buena fe66.

3. RELACIÓN EXISTENTE ENTRE RESCISIÓN POR LESIÓN Y AUTONOMÍA PRIVADA

Una vez concluido que no existe contradicción entre la justicia contractual y la au-tonomía privada, estamos en disposición de desacreditar el rechazo a la rescisión por lesión –proveniente de los ordenamientos que no la han incorporado en sus normativas– fundado en su presunta incompatibilidad con la libertad contractual.

Si asumimos que la presencia de un grave desequilibrio entre las prestaciones de un contrato oneroso es, normalmente, el resultado y el síntoma de una alteración en concreto del desarrollo de la autonomía privada, el efecto de la rescisión será precisamente a reme-diar esa anomalía, al introducir un control de funcionalidad que persigue, en última ins-tancia, respetar el sentido que la operación debía razonablemente tener para ambas partes67.

La solución adecuada al problema del desequilibrio contractual no debe conside-rarse como una derogación del principio pacta sunt servanda68, sino, al contrario, como una manifestación de la plena realización de este principio. En tal sentido, la rescisión por lesión no está en una lógica de confl icto, sino que refuerza la libertad de contratación, sir-viendo de garantía cuando esta no funcione o lo haga de forma inadecuada69.

A mayor abundamiento, al admitir que no puede concebirse un principio prepon-derante y supremo de libertad contractual, y frente a él pequeñas concesiones a otros prin-cipios contradictorios que actúan como límites o excepciones al principio general, puede entenderse que la rescisión por lesión no sea un límite ni una excepción. De este modo, si no se discute la generalidad de la autonomía de la voluntad, tampoco es coherente discutir el carácter general del remedio rescisorio cuando se convierte en un principio indispensable para el adecuado ejercicio de la libertad contractual y para el correcto desenvolvimiento del tráfi co, aunque solo pueda actuar en situaciones extremas70.

Estamos, sin duda, ante un instrumento de proteccionismo jurídico. Pero esta inter-vención proteccionista no prescinde de los concretos intereses de las partes, pues cuando la rescisión actúa, lo hace en auxilio de esos intereses y trata siempre de ajustarse a ellos en la medida de lo posible71. Muestra de esto último es que permite restablecer el equilibrio en las prestaciones, para que los efectos del contrato puedan permanecer vigentes.

66 Confrontar ORDOQUI (2011) p. 66.67 Confrontar MARTÍN (1995) p. 41. 68 Principio que, por lo demás, nunca ha estado falto de limitaciones. Incluso en el Derecho Romano no todo contrato era absolutamente obligatorio, ni en todas las circunstancias. Un contrato de arrendamiento de cosa, por ejemplo, podía ser dejado sin efecto unilateralmente por el arrendatario si el arrendador no cumplía con sus obligaciones; o el arrendador podía expulsar al arrendatario si este último no pagaba el alquiler, etc. Más tarde, los emperadores dieron al vendedor el derecho de rescindir el contrato de compraventa si había vendido un te-rreno por menos de la mitad de su valor real Confrontar ZIMMERMANN (1990) p. 578.69 Confrontar MARTÍN (1995) p. 41. En igual sentido, SOTO (2008) pp. 111 y 115.70 Confrontar MARTÍN (1995) p. 41. 71 Confrontar SOTO (2008) p. 114. En sentido similar, LEÓN (1963) p. 296.



Una de las razones que se han dado para justifi car el rechazo de la rescisión por le-sión es que constituiría un atentado a la seguridad del tráfi co jurídico, ya que pondría en peligro la estabilidad de los contratos. Pero también es preciso destacar que la seguridad no es un valor absoluto y que en esa tensión entre la justicia y la seguridad no siempre debe ser sacrifi cada la primera; de ocurrir esto último, se estaría moldeando un Derecho más intere-sado en favorecer el intercambio como si fuese un fi n en sí mismo, que en procurar su sano funcionamiento72.

4. RESCISIÓN Y FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

Para lograr la deconstrucción del concepto de rescisión contractual es también ne-cesario superar la aparente contraposición entre aquella y el reconocimiento de la fuerza obligatoria del contrato73.

La teoría voluntarista clásica postula que una consecuencia del pacta sunt servanda es la intangibilidad o irrevocabilidad del contrato. Esa fuerza vinculante se impone a las partes, quienes no pueden romper el acuerdo por una voluntad unilateral y arbitraria sino solo por mutuo disenso (art. 1.545 del Código Civil chileno); pero también vincula al juez, quien no puede sino hacer valer las causas legales que le autorizan a poner fi n al contrato.

Al respecto, es importante destacar que cuando se rompe el equilibrio contractual es porque falta uno de los presupuestos de la obligatoriedad del contrato, por ende, ejercitar la rescisión de un contrato lesivo es deshacer un contrato ya carente de fuerza vinculante, aunque pareciera tenerla74.

Si miramos el problema desde una perspectiva estrictamente voluntarista, de hi-pertrofi a de la voluntad, la teoría de la lesión es inexplicable. Sin embargo, en un sistema como el actual, la fuerza vinculante no se relaciona solo con el acuerdo de voluntades, sino que se conecta también con el cumplimiento de deberes de buena fe y, sobre todo, a exi-gencias de justicia75. De este modo, no cabe aceptar que cuando en un contrato oneroso exista una evidente desproporción entre la prestación y la contraprestación correlativa y que tal desproporción no hay sido querida por las partes, el Derecho “se ponga una venda y se abstenga de intervenir solo porque el contrato es obligatorio para las partes”76.

En consecuencia, la fuerza obligatoria del contrato pierde su carácter absoluto y omnipotente cuando se concilian los principios de justicia y buena fe con la libertad y la responsabilidad individual; porque la justicia material es el fundamento de la rescisión por

72 Confrontar MARTÍN (1995) p. 43. 73 Confrontar MARTÍN (1995) p. 44.74 Ya lo manifestaba POTHIER, en los siguientes términos: “La equidad debe reinar en todas las convenciones, de donde se sigue que en los contratos onerosos, en los cuales uno de los contratantes da o hace alguna cosa para recibir cualquier cosa, como, por ejemplo, el precio de la cosa que da o hace, la lesión que sufre uno de los contratantes, aún en el caso de que el otro no haya empleado artifi cio alguno para engañarle, es bastante en sí misma para considerar vicioso el contrato” POTHIER (1821) p. 103. 75 Confrontar ORDOQUI (2011) p. 66.76 DE LA PUENTE (1983) pp. 170 y 171. En un sentido análogo DEMONTÉS (1924) p. XI.



lesión y de ello se deriva el hecho de que si desaparece la justicia, desaparece el fundamento y el límite del contrato77.

5. EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CONTRATO

El concepto de contrato que hoy califi camos de “tradicional”, al cual estamos tan ha-bituados y que parece tan natural y tan claro es, sin embargo un concepto reciente78. Antes de acuñarse el concepto voluntarista del contrato, transcurrieron largos siglos en los cuales el contrato fue otras cosas distintas79, que los historiadores del Derecho, mediante una ar-dua tarea, han intentado clarifi car80. Y así como existe una larga tradición anterior a la no-ción voluntarista de contrato, también existe una concepción posterior, que pone énfasis en la exigencia de justicia en su contenido.

Las nuevas ideas sobre la fuerza vinculante del contrato provocan que el viejo teo-rema racionalista que asume el contrato como necesariamente justo sufra una evidente inversión en sus factores, determinada por la exigencia de que “solo cuando es justo, es contrato”81.

Hoy en día el contrato se plantea como un esquema abierto, que sin duda es el re-sultado de la confl uencia de los intereses de los contratantes, pero que también cumple una función de solidaridad social y permite limitar el ámbito de acción de la autonomía de la voluntad en pos de la tutela de intereses colectivos82.

En efecto, el contrato sigue conservando su papel de instrumento clave para lograr la composición de los intereses privados, pero ahora esta labor no se confía única y exclusiva-mente a los contratantes, sino que está sujeta a un control sobre su justicia por parte de la ley y de los tribunales, que intervienen en su formación para hacer valer otros intereses de corte social, en especial, la buena fe y el equilibrio de las prestaciones83. No hay que olvidar que la justicia está por encima de la libertad contractual de las partes y, por tanto, es tarea del Estado –por medio del Derecho– el crear los incentivos necesarios para que las personas se conduzcan con lealtad y honestidad en su transacciones comerciales84.

77 Confrontar MARTÍN (1995) p. 49. 78 Confrontar LÓPEZ (2010) p. 13.79 Para una síntesis de la evolución histórica del concepto de contrato, véase, por ejemplo, el trabajo de LÓPEZ SANTA MARÍA, titulado “Aproximación histórica al concepto de contrato” LÓPEZ (2010) pp. 13-74. 80 Confrontar LÓPEZ (2010) p. 13.81 MARTÍN (1995) p. 49. 82 Confrontar ORDOQUI (2011) p. 66. 83 Confrontar MARTÍN (1995) p. 50. 84 Confrontar SOTO (2008) p. 114. En el mismo sentido apuntan las palabras de CAUMONT, quien aboga por una “teoría ética del contrato”, en cuanto la noción de contrato tendría siempre un reservorio ético común a cualquiera de sus tipos. El autor se-ñala que: “En cualquiera de sus vicisitudes estructurales y funcionales y en todas las perspectivas conceptuales posibles, el contrato abreva ontológicamente en los manantiales de la lealtad, de la solidaridad, de la coopera-ción, de la conjunción de sus componentes subjetivos en pos de una fi nalidad que será no susceptible de alcan-zarse si no es, precisamente, mediante el debido respeto a los imperativos de conducta comunitaria que subya-cen desde el fondo de los tiempos en el núcleo de todo pacto, confi gurando su propia defi nición, constituyendo su propia concepción” CAUMONT (2008) p. 149.



El contrato es la gran herramienta de la circulación de los bienes económicos, del in-tercambio producción-consumo; y la propiedad es el medio por antonomasia de gestionar y disfrutar aquellos bienes. Ambos instrumentos, desprovistos de la carga voluntarista y del viejo individualismo, cumplen hoy funciones sociales irremplazables y se someten a las exi-gencias propias del Estado de Derecho85.

Es posible hablar así de una función social del contrato, la que solo llegó a ser osten-sible en el siglo recién pasado y que surgió de la comprensión de que el contrato no cumple solo una función económica, sino que también es un medio de colaboración entre los hom-bres, por cuanto genera, permite o está presente en las interacciones y actividades de las personas86.

La rescisión por lesión, en principio, solo pretende realizar la justicia conmutativa: restablecer la equidad en un contrato aislado87, sin perjuicio de que con ello se contribuya a evitar disfunciones más amplias del mercado y, sobre todo, evitar una injusticia generaliza-da y sistemática en la celebración de los contratos88.

V. PARA QUÉ SIRVE LA RESCISIÓN POR LESIÓN

En contra de la rotunda conclusión extraída por MIRABELLI luego de su clásico es-tudio sobre la rescisión del contrato –que no se sabe de dónde viene, ni lo que es, ni para qué sirve–89, consideramos que sí es posible acercarse al conocimiento de su naturaleza y utilidad. En esa senda, efectuaremos a continuación una apretada síntesis acerca de las fun-ciones que ha cumplido la rescisión por lesión en su extensa línea de tiempo y su utilidad frente a otras formas de reparar la lesión contractual.

1. FUNCIONES HISTÓRICAS DE LA RESCISIÓN

Para entender la aplicación de la rescisión en el día de hoy y justifi car su empleo, es preciso examinar su evolución y, en particular, las fi nalidades y diversos intereses que ha amparado a través de los siglos.

85 Confrontar MARTÍN (1995) p. 51. 86 Confrontar LÓPEZ (2010) p. 9. 87 En tal sentido, se ha señalado que: “en el intercambio opera el principio de justicia conmutativa, en virtud del cual tiene que respetarse la aequalitas. La igualdad es, pues, inherente a todo contrato que conlleve un inter-cambio, en defi nitiva, a lo que se denomina […] contrato oneroso. El respeto a la igualdad determina la licitud o justicia de cualquier contrato oneroso. De no verifi carse la justicia conmutativa, el contrato deviene lesivo para una de las partes” LLÁCER (1992) pp. 33 y 34.88 Confrontar MARTÍN (1995) p. 55. 89 Confrontar MIRABELLI (1951) p. 3. Otro autor que manifi esta una opinión contraria a la rescisión es, por ejemplo, MANRESA Y NAVARRO. Al referirse a la lesión, expresa que se trata de “un absurdo económico evidente, defendido por una idea errónea acerca de la equidad. Es un absurdo económico, porque niega las variaciones enormes del precio, empeñándose en fi jar sus oscilaciones alrededor de un justo precio, imposible de determi-nar. En el orden jurídico, […] conducía a la arbitrariedad, permitiendo o no que se rescindieran los contratos por unos céntimos de diferencia, ponía en tela de juicio la fuerza de los convenios, haciéndola depender de pruebas tan peligrosas como la de testigos y la pericial; y está llena de desigualdades, que, como decía Goyena (sic), patentizan su falta de fundamento, reconocida en las dudas e inconsecuencias de sus defensores” MANRESA (1907) Tomo VIII, p. 740.



El origen de la rescisión que ha podido conocerse hasta ahora, se asocia, en concre-to, a la sanción de la lesión enorme en el contrato de compraventa en el Derecho romano postclásico90. Al respecto, han llegado hasta nosotros dos rescriptos de los emperadores DIOCLECIANO y MAXIMIANO, comprendidos en el Codex justinianeo (C.4.44.2 y C.4.44.8). El primero de ellos –clásicamente denominado Lex secunda– aparece fechado en el año 285 d. de C. El otro, dataría del año 293 d. de C91.

Ambos rescriptos, que en el Codex se denominan Leyes De rescindenda venditione constituyen solo aplicaciones aisladas de justicia conmutativa en los contratos. Principal-mente, porque constituían respuestas dadas por los Emperadores a casos particulares, sin ninguna intención de aplicar sus soluciones de manera general. Por consiguiente, el prin-cipio sancionador de la lesión enorme solo comienza a asentarse con la obra justinianea, gracias a la ampliación del contenido de los textos. En otras palabras, el Corpus Iuris no se limita a recoger una teoría sufi cientemente perfi lada, sino muy por el contrario, sienta las bases para una posterior expansión y perfeccionamiento de la doctrina, de la mano del nue-vo concepto de laesio enormis y del pensamiento cristiano.

Esta institución –que en época medieval fue denominada laesio ultra dimidium o lae-sio enormis92– presenta la paradoja de alcanzar, de un modo simultáneo, dos fi nes diversos y aparentemente incompatibles entre sí: por un lado, la conservación de los patrimonios en su integridad económica, permitiendo a la vez comerciar con los bienes; y por otro, la conservación del contrato, aunque corregido93. La principal característica que presentaba este remedio era, precisamente, que permitía alcanzar ambos fi nes a la vez, conciliando dos clases de expectativas que parecían irreconciliables.

Sin embargo, la rescisión solo operaba respecto de ciertas personas y ciertas situacio-nes, constituyendo, por tanto, un verdadero privilegio. Esto ha llevado a algunos a concluir que el devenir de la rescisión no es precisamente una historia de humildes. Porque sus protagonistas, a lo largo del ius commune, fueron nobles adinerados u órdenes monásticas

90 El remedio de la rescisión por lesión tiene su origen en la equidad. Así, ya en la Roma antigua actuaba como un mecanismo correctivo de aquellos contratos que eran válidos según el Ius Civile, pero que causaban efectos injustos e indeseables a una de las partes. En ese contexto, es claro que la función de los antiguos ma-gistrados fue, precisamente, la de dejar sin efecto las expresas estipulaciones de las partes en pos de garantizar la prevalencia de la justicia por sobre lo pactado en condiciones injustas. En tal sentido, es crucial la función que desempeñó la equidad en tiempos de JUSTINIANO –función que permaneció en los siglos venideros– y que la transformó en una especie de justicia a la usanza cristiana y en un mecanismo correctivo de la justicia pagana BIONDI (1952) Tomo II, pp. 38-40.91 Existe gran abundancia de literatura sobre la rescisión por lesión y, pese a ello, pocos autores disienten acer-ca de que el origen de esta institución se encuentre en las Leyes De rescindenda venditione. Las Leyes De rescin-denda venditione son rescriptos imperiales. Es decir, son respuestas dadas por el emperador ante un problema jurídico de un particular. De ambas, la Lex Secunda es la más afamada y citada por la doctrina. Su traducción al castellano es la siguiente: “Si tú o tu padre hubiereis vendido a un precio menor una cosa de mayor precio, es humano que, o restituyendo tú el precio a los compradores, recobres el fundo mediante la autoridad del juez; o bien, si el comprador lo prefi ere, recibas tú lo que falta para el precio justo. Parece ser precio menor, si no se ha pagado ni la mitad del precio verdadero”.92 La expresión lesión enorme aparecería por primera vez en CINO DE PISTOIA [Véase GARCÍA (1962) p. 27]. En contra, CHAMIE, para quien el empleo de la fórmula laesio enormis partiría con Ugolino, en sus Dissensiones Do-minorum Véase CHAMIE (2010) p. 24.93 Confrontar MARTÍN (1995) p. 70; ALBERRUCHE (2010) p. 43.



con grandes latifundios. Es esta “una historia de ricos dispuestos a arrebatarse las riquezas y, al mismo tiempo, interesados en que no se produzcan alteraciones sensibles en sus patri-monios comparados entre sí. La rescisión justinianea gozó de favor en una época feudal en la que el statu quo de la propiedad era la base del Derecho patrimonial. La mayor dosis de protección se otorga a los titulares anteriores, a través de la extensión de las acciones de in-efi cacia de los actos dispositivos y de las acciones reivindicatorias”94.

Por ese motivo, la rescisión logra mantener la estabilidad de los patrimonios de los contratantes sin impedir la circulación de los bienes, dando como resultado imprevisto que las reglas de ética económica sobre respetar un justo precio en los contratos, de remunerar de manera justa el trabajo, y de rechazar la usura en los préstamos –elaboradas en los pri-meros siglos medievales y vigentes hasta la Revolución francesa– sirvieran para garantizar la conservación de los bienes en manos de quienes ya los detentaban y mantener el statu quo y la estratifi cación social95.

El advenimiento del racionalismo liberal trajo consigo el abandono de todos los principios de equidad en la contratación, que tenían una profunda raíz ética. Pese a este contexto, la rescisión permanecerá, pero siguiendo el modelo de la Lex secunda, adoptado por el Código Civil francés, en su artículo 1.674; es decir, quedará relegada a las ventas de inmuebles y solo a favor del vendedor. En otras palabras, no se protege a cualquier vende-dor lesionado por el contrato, se protege al vendedor propietario, para asegurar la estabili-dad de su patrimonio, otra vez en atención a privilegios de clase96.

De lo anterior se desprende que, si en su origen la rescisión surgió como una garan-tía de equidad y de justicia conmutativa, emigró hacia las antípodas, al transformarse en un privilegio odioso, que operaba a favor de quienes menos lo necesitaban y que cooperó en el mantenimiento de las mismas injusticias que pretendía evitar.

2. FUNCIONES ACTUALES DE LA RESCISIÓN EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

El mayor desafío que presenta, entonces, la rescisión es recuperar el espíritu que la animó en sus orígenes, permitiéndole cumplir la fi nalidad de protección del contratante más débil y, a la vez, adecuarse a las particularidades de la contratación actual, la que tam-bién ha experimentado cambios importantes a lo largo del tiempo.

Para lograr este nuevo posicionamiento de la rescisión, es necesaria una deconstruc-ción del concepto, que lo articule de modo correcto y lo despoje de mezquindades, puris-mos y discusiones inútiles, permitiéndole cumplir efi cazmente con su fi nalidad. En esta senda, la función que puede cumplir la rescisión en este nuevo esquema de tráfi co econó-mico y jurídico, se deriva de sus dos principales características.

La primera característica es que la rescisión por lesión busca reparar la iniquidad de un contrato que irroga un perjuicio patrimonial injusto para una parte y un enriqueci-miento para la otra. Así, “la rescisión mira esencialmente al fenómeno del intercambio y, en particular, a los efectos patrimoniales que se refl ejan en la esfera de los contratantes, atribu-

94 MARTÍN (1995) pp. 70 y 71.95 Confrontar MARTÍN (1995) p. 71. 96 Confrontar MARTÍN (1995) p. 71.



yendo un alcance a la onerosidad que va más allá de la mera relación de reciprocidad entre ventaja y sacrifi cio”97.

De esta forma, nace la idea de lesión como ruptura del equilibrio contractual, como una falta de proporcionalidad entre prestaciones, superando, al mismo tiempo, las viejas contradicciones de la rescisión basada en la laesio ultradimidium del Corpus iuris, pues pasa a ser un mecanismo restaurador del equilibrio entre las prestaciones de las partes, aplicable a todo contrato oneroso y en benefi cio de ambos contratantes98.

La segunda gran característica de la rescisión es la apuesta por lograr la conservación del contrato, que se manifi esta en la posibilidad de corregir el alcance de las prestaciones para restaurar el equilibrio contractual99. La denominada reductio ad aequitatem, inherente a la rescisión, concede al contratante demandado judicialmente la posibilidad de dejar sub-sistente el contrato si corrige la injusticia que ha provocado la lesión sufrida por la contra-parte100.

Estas dos características se convierten en poderosas razones para reivindicar la uti-lidad de la rescisión por lesión en la contratación moderna y, especialmente, en la contra-tación en masa, teñida de una profunda desigualdad entre las posiciones contractuales de las partes. Esta contratación demanda formas de protección y control dirigidas a evitar los abusos a que se ve sometida la parte más débil.

Si bien es cierto que una economía de mercado garantiza un espacio de libre ac-tuación económica y jurídica a los individuos, sin controles directos101, no por eso debe abstenerse de asegurar una cierta paridad de poder entre los contratantes102. No se trata acá, por tanto, se propiciar conductas puramente altruistas o solidarias, sino de entender que la experiencia nos ha demostrado –una y otra vez– que encomendar al libre juego de la oferta y la demanda la justicia de los contratos ha resultado un completo desastre en términos de la aplicación de justicia en el contrato. Y la justicia debe siempre prevalecer por sobre con-sideraciones de una falsa seguridad jurídica, disfrazada de serias teorías económicas.

97 MARTÍN (1995) p. 73. En igual sentido, GREBIENIOW (2014) p. 215.98 Confrontar MARTÍN (1995) p. 73; GREBIENIOW (2014) p. 215.99 Confrontar MARTÍN (1995) pp. 73 y 74. 100 Posibilidad que también incorpora el inciso primero del artículo 1890 de nuestro Código Civil, al estable-cer que: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o comple-tar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”. Para un análisis pormenorizado de esta fi gura, véase WALKER (2013) pp. 297-312.101 En contra, se manifi esta BULLARD –exponente del análisis económico del Derecho en el Perú–, para quien: “la lesión es una suerte de control de precios en el que las prestaciones son evaluadas a fi n de determinar si han sido fi jadas de manera justa o como consecuencia de un aprovechamiento del estado de necesidad [se refi ere a uno de los requisitos para que opere la lesión enorme en el Perú]. Pero al hacerlo envía a los agentes económicos el mensaje que los precios o contraprestaciones que pacten pueden ser evaluados por el juez, de la misma mane-ra que lo haría un regulador de precios en un servicio público, solo que incluso con menores herramientas para poder hacerlo” BULLARD (2001) p. 225. Lo que olvida este autor es que una tarifi cación o control sobre los pre-cios es por su naturaleza algo contingente, a diferencia de la rescisión por lesión, que es por esencia constante. Confrontar ÁLVAREZ y AYMERICH (1989) p. 23.102 Confrontar MARTÍN (1995) p. 75.



IV. CONCLUSIONES

Si se concibe a la rescisión como manifestación de un afán de justicia conmutativa, que persigue resguardar la buena fe en la contratación y corregir desigualdades odiosas, se encuentra su verdadera utilidad y su genuina fortaleza. Sin embargo, al efectuar un examen panorámico de su historia, es posible advertir que, pese a la nobleza de sus fundamentos, la rescisión ha sido constantemente traicionada o manipulada en su aplicación, para dar paso a la protección de intereses que no requieren el amparo del Derecho. Esto, como es natural, ha abierto un fl anco para una crítica injusta y desproporcionada, que ha llevado, incluso, a descartar la adopción de la rescisión en algunos ordenamientos; o en otros casos, a interpre-tar su normativa de un modo excesivamente restrictivo.

Por otro lado, hoy en día se reconoce que la autonomía privada es el resultado de un juicio de valor, de modo que la ley protege y otorga efectos a la regulación predispuesta por las partes solo en cuanto persiga intereses objetivamente dignos de tutela. También asisti-mos, en la actualidad, a una revaloración de la exigencia de justicia contractual, la cual se concibe como parte integrante de la propia esencia de la autonomía privada, dado que sirve para justifi carla y legitimarla

En el afán de deconstruir el concepto de rescisión subyace una intención de reposi-cionar a esta forma de inefi cacia y refl exionar en torno a su utilidad. Si la estudiamos como una mera anécdota en la historia de la contratación o como un anacronismo, no haremos justicia a la nobleza de su cometido. Por el contrario, si la concebimos como un instrumen-to para lograr la equidad y para corregir la lesión patrimonial en los contratos, interpretán-dola de un modo más acorde a su fi nalidad que a sus detalles, concluiremos que es útil en la corrección de injusticias que, de otro modo, estarían destinadas a perpetuarse.


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LA RECONFIGURACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA ALCABALA EN EL DERECHO PATRIO CHILENO (1810-1866)

RECONFIGURATION AND CONSOLIDATION OF THE ALCABALA WITHIN NATIONAL CHILEAN LAW (1810-1866)

GABRIEL BOCKSANG HOLA*

RESUMEN: La alcabala, un impuesto proveniente del derecho de raíz castellano-medieval y presente en el antiguo Reino de Chile, fue recibido desde la Independencia por las autorida-des nacionales como un elemento importante del régimen tributario chileno. El período que se extiende desde 1810 hasta 1866 muestra los esfuerzos para reconfi gurarla y consolidarla, otorgándole a la alcabala un tratamiento jurídico coherente y permitiendo hallar soluciones tributarias justas en el nuevo contexto republicano de Chile.

Palabras clave: Alcabala, impuesto, Chile, contratos, siglo XIX.

ABSTRACT: The alcabala, a Spanish-rooted tax present in the former Kingdom of Chile, was received since the Independence process by national authorities as an important element of the Chilean fi scal system. The period running from 1810 to 1866 shows the efforts held to reconfi gure and consolidate it, granting to the alcabala a coherent legal treatment and allowing the fi nding of fair tax solutions under Chile’s new Republican context.

Key words: Alcabala, tax, Chile, contracts, 19th century.

INTRODUCCIÓN

Procedente del derecho castellano-medieval, la alcabala fue un elemento típico del paisaje tributario chileno durante el siglo XIX. Sus orígenes eran remotos, al punto de ser califi cada por una norma capital como “un derecho tan antiguo y justifi cado de los reyes de Castilla, como es notorio, y por esta razón debido en los reinos de las Indias desde el tiem-po que se hizo la incorporación de los unos con los otros”1.

Se trataba de un impuesto aplicado sobre ciertos actos, cuya recaudación en España databa de fi nes de la Edad Media2, y que en América se inició a fi nes del siglo XVI3. Ella estaba generalmente confi ada a ofi ciales reales4, pero en Chile, por cédula de 20 de enero

1 RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS, ley 1ª, Tít. XIII, libro VIII.2 SOLÓRZANO Y PEREYRA (1972) libro VI, capítulo VIII, n° 4, expresa que “la primera vez que se comenzó a conceder [la alcabala] fue el año de 1342, reinando el señor rey don Alonso el XI”.3 FONSECA y URRUTIA (1845-1853) tomo II, pp. 6-7; OTS Y CAPDEQUÍ (1969) p. 183.4 RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS, ley 32, Tít. XIII, libro VIII. En torno a los métodos de operación de la alcabala, especialmente en Nueva España, véase CELAYA NÁNDEZ (2008).

* Profesor de Derecho Administrativo, Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Univer-sidad de París 1, Panthéon-Sorbonne. Dirección postal: Alameda 340, Edifi cio de Derecho, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected].


BOCKSANG HOLA, Gabriel La reconfi guración y consolidación de la alcabala en el derecho patrio chileno…

de 17535, se otorgó a particulares que hubieran rematado el cobro del tributo. Las alcaba-las han atraído la atención principalmente respecto de su situación en la época indiana6, y muy particularmente en lo que concierne al llamado “motín de las alcabalas” que manifestó la oposición popular en 1776 a la modifi cación del régimen concesional del cobro de este tributo7, sin perjuicio de otros episodios de agitación ocurridos durante el período tardoin-diano8.

Por el contrario, el tratamiento jurídico de las alcabalas durante el período patrio no ha sido objeto de un estudio específi co; y solo contamos con unos pocos estudios históricos acerca del derecho tributario de esta época9, así como con algunos comentarios muy some-ros sobre este impuesto en obras generales de derecho tributario10 o administrativo11.

Es cierto que las alcabalas, como varios de los tributos procedentes de la época in-diana, vieron disminuir su infl uencia económica tras la reestructuración de las fi nanzas chilenas en los primeros decenios patrios12. Este nuevo panorama impositivo se caracterizó por el súbito protagonismo de los impuestos externos, que, durante buena parte de este período, fueron la fuente más importante de ingresos fi scales13. Con todo, los antiguos im-puestos internos siguieron situándose “dentro de los primeros rangos” de importancia14.

En el caso de la alcabala, ella le signifi có al erario un 2,58% de los ingresos fi scales totales en 1837, un 2,72% en 1850, y un 3,67% en 186615. Estos montos resultan signifi -cativos. Entre los impuestos internos indirectos de este período, la alcabala fue el segundo en importancia económica, solo superada por los aportes al erario derivados del Estanco16. Y, en comparación a los impuestos internos directos, la recaudación de la alcabala superó – salvo un par de años – a la del catastro, si bien fue inferior a la de los diezmos y a la contri-bución territorial en los períodos correspondientes17.

5 Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias, edición de la Sala de Indias del Tribunal Supremo, tomo III, p. 75, en la parte fi nal.6 Existen estudios recientes que abordan, aun tangencialmente, el caso de las alcabalas en la Arica indiana, que no formaba parte del Reino de Chile: ARAYA BUGUEÑO (2003) y CHOQUE MARIÑO y DÍAZ ARAYA (2016).7 BARROS ARANA (2000-2005), T. VI, pp. 258-262; BRAVO LIRA (1986), p. 98; CARMAGNANI (1961); SILVA VAR-GAS (1972); VILLALOBOS RIVERA (1958).8 Verbigracia, CARMAGNANI (1961), p. 184, describe otras oposiciones respecto de las alcabalas de la década de 1790.9 CATTANEO ESCOBAR (2013), MANUSCHEVICH KRASMER (1925), SALAS AGUILAR (2004).10 Verbigracia, CARVALLO HERRERA (1961) p. 14.11 PRADO BUSTAMANTE (1859) pp. 305-306.12 LÓPEZ TAVERNE (2014) pp. 62 y 99.13 JOFRÉ, LÜDERS, WAGNER (2000) p. 405: entre 1833 y 1864, los impuestos externos nunca representaron menos del 51% del total de ingresos fi scales. Solo en 1865 y 1866 bordearon el 40%, retornando en seguida en 1867 a sus parámetros históricos previos, que se mantuvieron hasta 1879. De acuerdo a LÓPEZ TAVERNE (2014), pp. 106-108, el protagonismo de los impuestos externos se consolidó muy tempranamente; ya en 1818 se transformaron en el principal ramo específi co de ingreso, y en 1822 pasaron a constituir más de la mitad de los ingresos totales (65,9% de los de ese año).14 LÓPEZ TAVERNE (2014) p. 318.15 Véase JOFRÉ, LÜDERS, WAGNER (2000) pp. 207 y 30916 Véase JOFRÉ, LÜDERS, WAGNER (2000) pp. 306, 309, 312 y 315.17 Véase JOFRÉ, LÜDERS, WAGNER (2000) pp. 270, 285 y 309.



Por último, debe tenerse presente que los años más prósperos del período patrio en el aporte fi scal de las alcabalas aún estaban por venir: en términos porcentuales, su máximo se verifi có en 1872, cuando se elevó a casi un 6% del total general18; y, en términos absolu-tos, su máximo de recaudación acaeció algunos años después, en 188219.

El rol de las alcabalas en la construcción del Estado independiente de Chile despertó agitaciones a nivel legislativo y jurisdiccional. Por ello, parece de interés desarrollar algunos aspectos político-jurídicos que aparecen como centrales sobre este tributo, focalizando tal análisis sobre el período que podría llamarse de reconfi guración y consolidación republi-cana de las alcabalas, extendido desde su recepción por el orden patrio en 1810 hasta las controversias sobre su (re)modelación jurídica durante los diez primeros años de vigencia del Código Civil.

Así, se intentará demostrar que, lejos de tratarse de una institución petrifi cada, las alcabalas supieron adaptarse a las mutaciones de inicios y mediados del siglo XIX, acom-pañando la organización económica de Chile20 e infl uyendo sobre la confi guración del derecho patrio21. Para ello, convendrá examinar dos rubros principales: por una parte, las evoluciones en el tratamiento institucional de las alcabalas (I); y, por otra, las principales difi cultades y conquistas que se advierten en la determinación de lo justo referido a las rela-ciones jurídicas alcabalatorias (II).

1. LA EVOLUCIÓN DE LAS ALCABALAS HASTA 1866

No obstante presentar ciertas líneas matrices que se prolongaron en el tiempo, la in-corporación y desarrollo de las alcabalas en Chile fue objeto de interesantes debates y sensibles modifi caciones. En este contexto, conviene exponer sucesivamente tres etapas principales. Primeramente, la inicial recepción patria de las alcabalas (1.1); en segundo lugar, la restricción del ámbito de las alcabalas, que pudo haber sido más drástica en caso de haber prosperado otros conatos, como el de su supresión (1.2); y, en tercer lugar, una etapa de delineación y especifi cación de su nueva posición en el derecho tributario republicano (1.3).

1.1. LA RECEPCIÓN DE LAS ALCABALAS

La transición de las alcabalas al régimen patrio, como tantas otras materias jurídicas, resultó primariamente de una adaptación de las instituciones castellano-indianas a la es-tructura del naciente Estado de Chile. No cabe duda que las alcabalas estaban plenamente en vigor aun en los últimos días de gobierno español, incluida la peculiaridad de que en Chile –como se ha anticipado en la introducción– el cobro del ramo de alcabalas se otor-

18 DÍAZ, LÜDERS, WAGNER (2016) p. 244.19 JOFRÉ, LÜDERS, WAGNER (2000) p. 309.20 CAMPOS HARRIET (1992) p. 180; HEISE GONZÁLEZ (1959) p. 65.21 A diferencia de Chile, en otros países, como Perú, las alcabalas, con debidas modernizaciones, existen hasta nuestros días: véase, Verbigracia, DURÁN ROJO y MEJÍA ACOSTA (2014).



gaba por subasta22. Esta solución no les fue detestable a las autoridades asumidas en la re-volución de la Independencia, por lo que se perseveró en ella durante los primeros años de gobierno patrio23.

La relevancia de las alcabalas en el régimen económico de Chile, que había sido se-riamente afectado por la revolución de la Independencia24, se advierte al constatarse que ya en 1819 el Senado Conservador aprobó una reglamentación de esta materia. Se trata de dos cuerpos normativos, de estructura bastante sencilla, pero de sistemática algo embrollada.

El primero de ellos, aprobado el 11 de diciembre de 1819, justifi caba su aparición señalando que “acercándose el tiempo de las subastas de alcabalas del viento25, era nece-sario designar los legítimos derechos que debían exigirse por los subastadores para que, evitándose el perjuicio del vecindario, se pusiera remedio a los abusos que se causan en la recaudación”26. La ley amalgamaba varias operaciones que respondían a naturalezas di-versas. Así, por ejemplo, la norma gravaba el ingreso de ciertas mercaderías a la capital, como charqui (art. 1), sebo y grasa (art. 2), licores (art. 5), o carretadas de madera (art. 8); mientras que, en otras oportunidades, la norma aludía a “la venta diaria de carnes frescas de abasto, vaca, cordero y carnero en la plaza mayor y otros puntos de esta ciudad” (art. 4).

La ley también contenía dos normas generales: una para evitar una doble tributación en caso de que los efectos ingresados fueran a ser remitidos al extranjero, con pago de dere-chos de aduana (art. 13), y otra para determinar el ámbito territorial en que podía cobrarse el tributo, lo que debía “hacerse en la capital o sus inmediaciones, y no en distancia que pase de media legua, so pena de perder este derecho sus contraventores, a más de otras arbi-trarias” (art. 14).

A los pocos días, el 16 de diciembre de 1819, se emitió un segundo texto, comple-mentario del anterior27. Esta rápida añadidura puede entenderse por la técnica con que se había concebido el impuesto: gravándose determinados tipos de mercaderías. Así, este nue-vo cuerpo normativo sencillamente añadió rubros por los que se debería tributar, encabe-zados por el que probablemente suscitó el mayor interés económico: el del tabaco, respecto del que la propia ley admitía que se hallaba “hasta ahora libre de todos derechos” (art. 1).

La aplicación de estos reglamentos atrajo rápidamente la avidez de los subastadores de alcabalas. A los pocos meses, ya se contaba con casos de subastadores de fuera de San-tiago que pretendieron gravar operaciones referidas a sus respectivas localidades. El Senado

22 REAL HACIENDA CON FIADORES DE MATA PINILLA (1817).23 HOSPITAL DE MUJERES CON SUBASTADOR DE ALCABALAS (1819), GARÍN CON FISCO (1820), GARÍN CON FISCO (1822), FISCO CON OLAVE (1823), PÉREZ DE VALENZUELA CON MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO (1826).24 LÓPEZ TAVERNE (2014) pp. 97-100.25 De acuerdo a MONTANOS FERRÍN y SÁNCHEZ-ARCILLA (1991) pp. 470-471, la expresión “alcabala del viento” designaba a una alcabala complementaria dirigida a gravar “a los comerciantes de otros lugares”; coincide con esta perspectiva general BARROS ARANA (2000-2005) T. XIV, p. 234, al defi nirla como “impuesto sobre transac-ciones de especies”. Otras fuentes, como ESCRICHE (1891) p. 125, la defi nen como “la alcabala que adeuda el forastero de los géneros que vende”. Como se verá, de los documentos patrios aparece claramente que es la pri-mera acepción, amplia, la que debe preferirse, y no aquella circunscrita a los géneros.26 Sesiones de los Cuerpos Legislativos (en adelante SCL), III, p. 415; Boletín de Leyes y Decretos del Gobier-no (en adelante BLDG) 1819-1820, p. 185.27 SCL, III, p. 434; BLDG, 1819-1820, p. 187.



se vio forzado a declarar que “el reglamento sobre derechos de alcabalas, dictado el 11 de diciembre último, lo fue solamente para la capital; que el remate de estos derechos se ha realizado en las provincias sobre el pie de lo acostumbrado, agregándose solo la exacción de doce por ciento sobre los tabacos; que por tanto el subastador de La Serena y los demás subastadores de provincias no tienen derecho a efectuar las exacciones, en conformidad al citado reglamento”28. Se percibe cómo el Senado aún no lograba separar bien su radicación efectiva en la capital de su vocación nacional, debiendo esclarecer que los reglamentos aprobados lo habían sido solo respecto de Santiago.

Pero el movimiento consolidador de las alcabalas no fue total. También se aprobaron algunas excepciones respecto de su cobro, como la que benefi ció a partir de 1820 a la orden franciscana. El Senado dispuso que “con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y lo ex-puesto por la Administración General de Aduanas y Ministros de Hacienda, se conforma el Senado en que se declare la excepción de derechos de alcabala de lo que introduzcan en esta capital los religiosos mendicantes para el gasto y consumo de su comunidad”29.

Por otra parte, la práctica mostraba que el régimen de las alcabalas era en gran par-te nominal. “Muchos ciudadanos… hacen compras y ventas de casas, chácaras, etc., y no proceden a extender escrituras por no pagar el derecho de alcabala, contentándose con un papel de seguridad entre partes”, con lo que debió disponerse plazos perentorios para pagar las alcabalas insolutas y declararse ofi cialmente que “será nulo y de ningún valor cualquiera documento de seguridad que a este fi n [de eludir el impuesto] hagan, el que no se admitirá en ningún tribunal, quedando el dueño del fundo con todo su derecho, como si no hubiese procedido contrato”30.

No ha de sorprender, por lo tanto, que hayan existido impulsos tendientes a supri-mir totalmente las alcabalas. En el Congreso Constituyente de 1823, se propuso una ley re-dactada en los siguientes términos: “Queda abolida toda alcabala interior”31. Ella fi nalmen-te no prosperó, pero sí dejó de manifi esto la insatisfacción relacionada con este impuesto y sentó las bases para su retroceso.

1.2. EL RETROCESO DE LAS ALCABALAS

En efecto, poco después se promovería la desaparición de un segmento sensible de las alcabalas: las alcabalas del viento referidas a artículos de abastos32. Así, en plena época de agitaciones federalistas, se presentó un proyecto de ley que adjudicaría “las alcabalas a

28 Senado Conservador, 9 de abril de 1820 (SCL, IV, p. 82).29 Senado Conservador, 28 de enero de 1820 (SCL, III, p. 537).30 DECRETO SUPREMO DE 2 DE MARZO DE 1825 (BLDG, II, p. 95).31 Congreso Constituyente, 3 de octubre de 1823 (SCL, VIII, p. 275).32 El Director Supremo Ramón Freire le consultó al Congreso Constituyente el 5 de diciembre de 1823 si se debía proceder a subastar nuevamente las alcabalas del viento (SCL, VIII, p. 523). El Congreso Constituyente dispuso los días 6 y 9 de diciembre suprimirse las alcabalas referidas a abastos, y no tomar medidas tributarias complementarias que suplieran el défi cit ocasionado (SCL, VIII, pp. 526 y 533). En enero de 1824 el Supremo Gobierno ya lo había comunicado a las autoridades correspondientes a fi n de que se dar cumplimiento admi-nistrativo a esta orden (SCL, IX, p. 44). Acerca del difícil contexto de esta supresión, véase SAGREDO BAEZA (1997), pp. 301-305.



los pueblos en los casos de igualdad en las posturas”33. Con ello mejorarían las fi nanzas de estos pueblos –de acuerdo al texto, representados por los cabildos34– y se abría la puerta a desplazar embozadamente el cobro del tributo desde un régimen concesional como el de la subasta a uno de gestión directa por parte de la Administración. Ello en lo inmediato, pues en lo mediato el proyecto apuntaba a que, tarde o temprano, desapareciera esta contribu-ción: “el impuesto vejatorio de la alcabala, entretanto no se extingue, sustituyéndose otro más productivo, debe hacerse lo menos odioso posible a los pueblos y conciliar sus intereses i dignidad con los del Fisco”. Este proyecto fue rápidamente tramitado. La Comisión de Hacienda lo informó favorablemente el 11 de agosto de 182635 y el Congreso Nacional lo despachó el 20 de agosto del mismo año36.

Sin embargo, esto no bastó para acallar las voces contrarias a las alcabalas. Dos años después, se presentó por el Senador Francisco Calderón un nuevo proyecto para suprimir las alcabalas, redactado como sigue: “queda suprimido el impuesto o gabela de las alcabalas desde el último de diciembre del presente año”37. La Comisión de Hacienda del Senado lo informó en los siguientes términos: “El impuesto de alcabala es vejatorio y dispendioso; enerva la actividad del tráfi co y de la industria; embaraza las transacciones en las cuales tiene relación, y, en fi n, la odiosidad a él se aumenta de día en día. La Comisión conviene, en consecuencia, en su extinción, mas no en el tiempo y modo que señala la precedente moción”38.

Esta expresión del “tiempo y modo” resultaba crucial, pues una extinción inminente resultaba extemporánea, atentatoria contra los derechos adquiridos de los rematantes, y perjudicial para los intereses del erario. Según la misma Comisión, “el remate de alcabalas se hace por bienios; del actual no va corrido sino un año. Extinguido el impuesto deben rescindirse los diferentes contratos, y darse por consiguiente lugar al justo reclamo que entablará una parte de los contratantes, resultando de esto un perjuicio que no se reparará tal vez con el producto del año que resta. La extinción debe decretarse al vencimiento del remate, para evitar los males que en el caso de la moción sobrevendrían no solo al Fisco sino también a los rematantes”. Y, en cuanto al modo, la Comisión advirtió acertadamente que “hay diferentes alcabalas y diferentes objetos también afectos a este impuesto que de-ben regularizarse con claridad en varios artículos”. No bastaba con suprimir el impuesto de alcabala en abstracto, pues las alcabalas eran, a la sazón, múltiples.

Lo cierto es que ese proyecto no prosperó, como tampoco lo hizo uno que, sucesiva-mente, debía introducir el Ministro de Hacienda en su reemplazo39. El 9 de septiembre de 1829 fue presentado un nuevo proyecto en este sentido. En su preámbulo, sus promotores

33 Congreso Nacional, 28 de julio de 1826 (SCL, XII, p. 258). Artículo 1°: “Los pueblos, a quienes convenga la administración de la alcabala, serán preferidos por el tanto que otro diere”.34 Artículo 2°: “Los Cabildos, con quienes se entenderá el artículo anterior, se obligarán en la forma más so-lemne al cumplimiento de la subasta”.35 SCL, XII, p. 349.36 SCL, XII, p. 436. El texto no aparece en BLDG.37 Cámara de Senadores, 27 de octubre de 1828 (SCL, XVI, p. 376).38 Comisión de Hacienda del Senado, 5 de noviembre de 1828 (SCL, XVI, p. 392).39 Cámara de Senadores, 24 de noviembre de 1828 (SCL, XVI, p. 451).



subrayaban que “los derechos de alcabalas e impuesto sobre viñas que pagan hoy los pue-blos, son los que más pesan sobre ellos, no tanto por las cantidades que erogan, cuanto por las vejaciones que sufren y la desproporción en el reparto”, añadiendo que “el ingreso que ellos proporcionan al Erario público es, por otra parte, demasiadamente corto”. El texto propuesto era muy sencillo: un artículo por el quedaban “abolidas las alcabalas llamadas del viento e impuesto sobre viñas” y otro, de resguardo de los derechos adquiridos, por el que “lo dispuesto en cuanto a las alcabalas es sin perjuicio de los remates que estuviesen hechos, pues éstos continuarán hasta el cumplimiento del término estipulado”40.

La Cámara alcanzó a discutir y aprobar el texto antedicho, con algunas modifi cacio-nes: un primer artículo declaraba abolido el impuesto sobre licores, un segundo artículo su-primía las alcabalas del viento y protegía los derechos de los subastadores por el lapso rema-tado, y un tercer artículo mandaba promover un proyecto que llenase el défi cit económico producido por la desaparición de estos tributos41. Del texto se dio cuenta ante el Senado42, y la Comisión de Hacienda informó que el Senado debía aprobar “en todas sus partes” el proyecto remitido por la Cámara de Diputados43, pero no llegó a concluir su tramitación, sumergido el país y las Cámaras Parlamentarias en importantes agitaciones políticas.

Transcurrida la guerra civil de 1829-1830, el asunto no se reactivó sino hasta 183144. El Ejecutivo presentó el 11 de octubre ante la Cámara de Diputados un proyecto integral de reforma tributaria45. Ya al día siguiente, la Comisión de Hacienda de esta Cámara infor-maba que “considerando lo benéfi co de esta disposición y la moderación con que en ella se trata de llenar el défi cit que debe resultar en el Erario, está decidida por la sanción del proyecto”46. El texto fue aprobado por la Cámara de Diputados el 15 de octubre con ligeras modifi caciones en sus artículos 4° y 8°47, y por el Senado el 18 de octubre, conformándose totalmente a la redacción que le había sido remitida desde la otra cámara parlamentaria48. Así, el proyecto fue aprobado en apenas una semana contada desde su presentación origi-nal.

Esta ley logró, por primera vez, reestructurar la arquitectura tributaria durante la época patria. Abolió el impuesto sobre licores, el derecho de cabezón, y “las alcabalas subastadas”49, disponiendo que el défi cit que originaría esta extinción fuera cubierto por un nuevo tributo: el catastro, un impuesto territorial que produciría “la cantidad de cien mil

40 Cámara de Diputados, 9 de septiembre de 1829 (SCL, XVII, p. 365).41 Cámara de Diputados, 24 de octubre de 1829 (SCL, XVII, p. 437).42 Cámara de Senadores, 26 de octubre de 1829 (SCL, XVIII, p. 171).43 Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 30 de octubre de 1829 (SCL, XVIII, p. 182).44 En 1830 solo se promovió un texto que concernía el impuesto de licores: la propuesta del Ejecutivo se pre-sentó el 21 de agosto ante el Congreso de Plenipotenciarios (SCL, XVIII, p. 433) y el 22 de septiembre se dio cuenta de un informe favorable al proyecto (SCL, XVIII, p. 485).45 Cámara de Diputados, 11 de octubre de 1831 (SCL, XX, p. 309).46 Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 12 de octubre de 1831 (SCL, XX, p. 318).47 SCL, XIX, p. 269.48 SCL, XIX, p. 277.49 LEY DE 18 DE OCTUBRE DE 1831 (BLDG, V, p. 174) art. 1°.



pesos anuales” gravando a “todos los predios rústicos de la República”50 “en razón propor-cional a los productos de cada predio”51. Como se advierte, el impuesto territorial nació en Chile so pretexto de sustituir a la alcabala; y este último impuesto, califi cado en esta época como vejatorio, aparentaba desaparecer defi nitivamente. Empero, la realidad mostró ser más compleja.

1.3. LA ESPECIFICACIÓN Y ESTABILIZACIÓN DE LAS ALCABALAS

La ley de 18 de octubre de 1831 no suprimió totalmente a las alcabalas. Sí dispuso, como ya se ha explicado, la desaparición de las “alcabalas subastadas”52. Pero la misma ley preceptuó de modo explícito la subsistencia de “la alcabala de contratos”, la que “quedará reducida del 6 al 4 % en la venta de los fundos rústicos y urbanos, y al 3 en los sitios eriales de las poblaciones”. Y el mismo artículo dispuso en defi nitiva la absorción de estos tributos en el seno de la Administración: del régimen de subastas, se pasaba a cobrar “en lo sucesivo íntegramente por las aduanas, o por las tenencias de ministros en las provincias donde no existiesen establecimientos de aquella renta”53.

La ley también contaba con una norma transitoria por la que se expresaba que “solo tendrá efecto lo dispuesto en los artículos 1° y 17 cuando se haya hecho el repartimiento del catastro que debe subrogar a las contribuciones extinguidas”54. En otros términos, debía esperarse hasta el vencimiento del plazo de las subastas de las contribuciones que eran de-rogadas por la ley para que entrara en vigor el nuevo régimen tributario. Al poco tiempo, el Gobierno se percató de que esta medida podía entrabar, aun judicialmente, la operatividad de las nuevas disposiciones. Así, por un mero decreto –lo que resultaba asaz cuestionable en lo jurídico– se dispuso el 26 de octubre de 1832 que “desde el 1° de enero de 1833 tendrá cumplido efecto en toda la República la ley de 18 de octubre de 1831, y quedarán extinguidas las gabelas llamadas alcabalas del viento, impuesto sobre licores y derechos de cabezón”, quedando a fi rme, como estaba previsto, las alcabalas de contratos”55. La im-portancia que este decreto revestía para el Supremo Gobierno aparece de la muy intensa medida de publicidad que se dispuso para su conocimiento por la población: “para que este decreto llegue a noticia de todos se publicará por bando en las poblaciones, y se leerá por tres domingos consecutivos después de misa mayor en las parroquias y viceparroquias rura-

50 LEY DE 18 DE OCTUBRE DE 1831, art. 2°.51 LEY DE 18 DE OCTUBRE DE 1831, art. 3°.52 LEY DE 18 DE OCTUBRE DE 1831, art. 1°. Pero debe tenerse en cuenta que, al menos análogamente, las alcaba-las suprimidas revivirían bajo la forma de la sisa, un impuesto municipal que fue penetrando progresivamente en distintos lugares del territorio nacional, hasta benefi ciarse de una recepción general por ley de 31 de julio de 1860 (BLDG, XXVIII, p. 189).53 Ley de 18 de octubre de 1831, art. 17. Durante la década de 1820, las Tesorerías se mostraron reticentes e in-cluso negativas a intervenir en cuestiones de esta naturaleza, de lo que puede desprenderse que la norma de la ley de 1831 fue ligeramente expansiva. Por ejemplo, un informe de los Ministros del Tesoro de 5 de mayo de 1826 expresaba que “esta Tesorería no tiene en qué entender en lo referente a derechos de alcabala, pues todo lo anexo a este ramo es privativo de la Aduana general” (Archivo de la Real Audiencia, volumen 2402, pieza 5, f. 14).54 LEY DE 18 DE OCTUBRE DE 1831, art. 18.55 DECRETO SUPREMO DE 26 DE OCTUBRE DE 1832 (BLDG, V, p. 269) art. 2°.



les, circulando al efecto los Intendentes órdenes positivas a los gobernadores locales, y a los respectivos párrocos”56.

La estatización de las alcabalas no parece haber originado mayores turbulencias entre los particulares. Por lo demás, las autoridades políticas fueron hábiles en torno a evitar di-chos riesgos, favoreciendo a los contribuyentes con reducciones en los montos adeudados. Un decreto supremo de 1832 preceptuó que, transitoriamente, “se cobrará por alcabala que se adeude al Fisco por ventas hechas antes, o que se hicieren en los términos fi jados por este decreto, un 3%”57.

Pero esta estatización no estuvo exenta de inconvenientes. En 1833, el Supremo Gobierno emitió un decreto destinado a especifi car el modo de liquidación y cobro de la alcabala, advirtiendo que los perjuicios del Fisco “se acrecientan en los departamentos, sub-delegaciones y distritos distantes de las capitales de provincia, por falta de agentes autoriza-dos para recaudar dicho derecho”. En esta época, en efecto, el aparato estatal aún se hallaba insufi cientemente desarrollado como para lograr una cobertura sufi ciente en la recaudación de las alcabalas. Por ello, se dispuso que “los Tenientes de Ministros autorizarán, bajo su in-mediata responsabilidad, a un individuo que reúna las calidades necesarias para percibir el derecho de alcabala de contratos en cada distrito de los que comprenda su jurisdicción”58. Se advierte que la satisfacción directa de la necesidad pública era imposible en estas cir-cunstancias; y sin regresar a la lógica concesional abandonada en 1831, se estaba optando por una lógica cercana a la funcionarial.

El paso defi nitivo en la especifi cación del régimen patrio de las alcabalas se dio en 1835. Como se ha explicado, la ley de 1831 había suprimido las alcabalas subastadas y ha-bía declarado la subsistencia de las alcabalas de contratos, señalando los porcentajes que se deberían en ciertas ventas de predios rústicos, de predios urbanos y de sitios eriazos. Surgió, sin embargo, la duda de si otras alcabalas de contratos se hallaban subsistentes, pues una cosa era que no se les estableciera expresamente en la ley ninguna tasa aplicable, y otra era que ellas hubieran sido efectivamente suprimidas, declaración que la ley de 1831 no conte-nía.

El 2 de febrero de 1835 se presentó ante la Cámara de Diputados un nuevo proyecto de ley, motivado en el hecho de que la ley de 1831, “no habiendo expresado terminante-mente si en la venta de los demás bienes se adeudaba este derecho, produjo fundadas dudas que han embarazado a las ofi cinas recaudadoras al tiempo de exigir la alcabala sobre venta de propiedades libres de todo gravamen, en el concepto de unos, y sujetas al pago del anti-guo derecho según el juicio de otros”. Casos en que subsistía la duda eran los de los de los buques y de las minas, pues “siendo evidente que entre esta clase de bienes hay unos como las minas cuyo valor es imaginario y que sin embargo reciben con frecuencia la más alta apreciación; y otros como los buques, que pueden eludir el pago de un derecho subido con

56 DECRETO SUPREMO DE 26 DE OCTUBRE DE 1832, art. 4°.57 DECRETO SUPREMO DE 15 DE JUNIO DE 1832 (BLDG, V, p. 177).58 DECRETO SUPREMO DE 26 DE JUNIO DE 1833 (BLDG, VI, p. 64), art. 1°.



salir de nuestros puertos y celebrar en país extranjero las escrituras de venta, la más sencilla previsión aconseja moderar el impuesto para hacerlo productivo” 59.

La tramitación de este proyecto fue bastante expedita, y el 17 de marzo de 1835 entró en vigor como ley de la República60. De su texto se advierte que la principal preo-cupación sistemática fue la de concebir a las alcabalas como debidas solamente en aquellas operaciones enunciadas por la ley, circunscribiendo su alcance e impidiendo cualquier in-terpretación extensiva a su respecto. Así, establecía los bienes que eran sujetos a gravamen: “la alcabala de contratos solo se exigirá de las propiedades o bienes que a continuación se expresan: 1° De fundos rústicos o urbanos; 2° De sitios eriales situados dentro del área o contiguos a las poblaciones; 3° De minas i de buques”61, quedando “libres del pago de alca-bala, los bienes no comprendidos en la nomenclatura que contiene el artículo primero”62.

Por otra parte, no toda operación sobre estos bienes se hallaba sujeta a la contribu-ción. El derecho debía pagarse “cada vez que transfi eran dominio los referidos bienes, sin otras excepciones que las establecidas por las leyes, y en los casos que ellas determinan”, de-biendo también pagarse en “los contratos de arrendamientos que excedan de diez años” 63.

En cuanto a las tasas aplicables, fueron mantenidas las que habían sido establecidas en 1831 –un 4% en fundos rústicos y urbanos y un 3% en los eriales– pero se añadió el 2% sobre las minas o buques64. Por su parte, los capitales acensuados a partir de la pro-mulgación de la ley con cualquier objeto, pagarían el 5% por derecho de imposición65 que, como se verá más adelante, era distinto del de alcabala, no obstante estar contenido en esta ley.

Por último, cabe destacar que –siguiendo y ampliando el caso de los franciscanos, introducido a inicios del período patrio y referido más arriba– la ley eximió del pago de alcabalas a “los fundos rústicos o urbanos pertenecientes a escuelas de enseñanza primaria, colegios de educación, casas de expósitos, hospicios, hospitales y demás establecimientos de caridad”66.

Estas disposiciones sintetizaron el marco fundamental de las alcabalas, y por décadas no sufrirían alteraciones graves. Ello sin perjuicio de ciertos ajustes circunstanciales, como el de la ley que dispuso la exención de la alcabala “por las ventas y permutas” de “predios urbanos y sitios eriales” en Talca, Maule y Concepción durante 1835, 1836 y 1837 con

59 SCL, XXIV, p. 2.60 BLDG, VI, p. 193.61 LEY DE 17 DE MARZO DE 1835, art. 1°.62 LEY DE 17 DE MARZO DE 1835, art. 4°. Originalmente este artículo se refería exclusivamente a los contratos de venta: “Quedan libres del pago de alcabala los contratos de venta que se hagan de cualesquiera bienes no comprendidos en la nomenclatura que contiene el artículo primero” (SCL, XXIV, p. 2). Fue la Cámara de Senadores la que simplifi có la redacción y extendió el alcance de la exención de alcabala en el sentido del texto fi nal (SCL, XXIII, p. 275).63 LEY DE 17 DE MARZO DE 1835, art. 3°. El caso de los arrendamientos no procedía del proyecto original, y fue añadido por la Cámara de Senadores (SCL, XXIII, p. 275).64 LEY DE 17 DE MARZO DE 1835, art. 2°.65 LEY DE 17 DE MARZO DE 1835, art. 6°.66 LEY DE 17 DE MARZO DE 1835, art. 5°. A más de ello, de acuerdo al artículo 7° estaban exceptuadas de impo-ner las fundaciones que se hicieran en benefi cio de estas entidades.



ocasión del terremoto de 20 de febrero de 183567; el de la ley interpretativa del artículo 6° de la ley de 17 de marzo de 183568; el del decreto supremo que especifi có la procedencia del pago de alcabalas por fragmentos de buques náufragos69; y el del decreto supremo con-fi rmatorio de un decreto de 12 de noviembre de 1835 por el que se subrayaba no deberse alcabalas en la traslación de capellanías70.

Quizás la alteración orgánica más sustantiva fue la del decreto supremo de 10 de noviembre de 1842, por el cual se encomendó el cobro de la alcabala a la Factoría General del Estanco y a sus administraciones subalternas, dejando, por lo tanto, de ser su cobro de competencia de aduanas y tesorerías71. Pero, como bien puede advertirse, esta modifi cación en cuanto a las atribuciones no alteraría directamente su régimen jurídico, que, desde la época de la Emancipación hasta los diez primeros años de vigencia del Código Civil chile-no, seguiría ciertas líneas bastante estables, a pesar de sufrir ajustes derivados de las modifi -caciones en el derecho de la época.

2. LOS CONFLICTOS JURÍDICOS SOBRE LAS ALCABALAS

Las vicisitudes institucionales de la incorporación de las alcabalas al régimen patrio estuvieron jalonadas por interesantes problemas en puntos específi cos de derecho. A nues-tro juicio, sobresalen cuatro aspectos de interés práctico. Uno, más bien preliminar, que fue la identifi cación de la órbita operativa de la alcabala (2.1), y tres derivativos, pero de poderoso interés práctico: la determinación de su hecho generador (2.2), el régimen de su pago (2.3), y el tratamiento de la acción destinada a su cobro, principalmente respecto de su prescripción (2.4).

2.1. LOS LÍMITES DE LA APLICACIÓN DE LA ALCABALA

De la evolución histórica recién expuesta puede intuirse que existió una evolución en los criterios de determinación de qué tipos de operaciones, en abstracto, constituían alcaba-la. Como se ha advertido, hasta la ley de 18 de octubre de 1831, las cosas sobre las que este impuesto podía recaer eran múltiples, y no solo restringidas a los bienes raíces. Así, entre 1820 y 1830, en sede jurisdiccional, puede hallarse ejemplos de controversias concernientes a alcabalas de ventas de ganados72, espejos73 e inmuebles74.

Esta dispersión de objetos no debiera entenderse como una fl exibilidad total en el ámbito alcabalatorio. Ciertamente, las autoridades eran libres para determinar qué bienes se hallaban gravados; pero no lo eran tanto como para soslayar el hecho de que estos tribu-tos estuvieran sometidos a un criterio de normatividad estricta. Los dos reglamentos-leyes

67 LEY DE 22 DE OCTUBRE DE 1835 (BLDG, VI, p. 214), art. 2°.68 LEY DE 19 DE DICIEMBRE DE 1842 (BLDG, X, p. 400).69 DECRETO SUPREMO DE 10 DE NOVIEMBRE DE 1843 (BLDG, XI, p. 197).70 DECRETO SUPREMO DE 29 DE MARZO DE 1851 (BLDG, XIX, p. 177).71 BLDG, X, p. 345.72 CAMPOS CON HACENDADOS DEL PARTIDO DE RANCAGUA (1822).73 EXPEDIENTE SOBRE ALCABALA DE ESPEJOS (1827).74 FISCO CON ÁVILA (1830).



de 1819 muestran este aspecto con toda nitidez: la alcabala se debería exclusivamente res-pecto de las operaciones y los bienes allí señalados75; y ello solo respecto de Santiago, salvo la excepción de la alcabala del tabaco, extendida al resto del territorio nacional por expresa disposición del Senado Conservador76. Ello no era sino un sarmiento del principio de lega-lidad tributaria, que, como bien se ha apuntado, se introdujo con rango constitucional a partir de 1812 y pervivió en las cartas fundamentales posteriores77.

Con todo, durante la década de 1810 y la primera mitad de la de 1820 este recono-cimiento del principio de normatividad estricta de las hipótesis de bienes y operaciones que adeudaban alcabala parece haber implicado alguna matización. En efecto, los Ministros de Aduana, por informe de 1824 dirigido al Ministro de Hacienda, sostuvieron que “desde que se subastan las alcabalas que se denominan de viento, que a esta fecha hace treinta y un años, siempre se ha comprendido en los remates de ellas el derecho de cabezón en esta y demás provincias, sin que en esto haya habido alteración alguna. Si en las provincias o partidos ha habido descuido en el cobro de cabezón, habrá sido culpa del subastador y en su perjuicio. Mas, esto en nada perjudica a la hacienda pública, porque respecto de ella los subalternos cumplen su deber por sí o su fi ador”78.

Esta eventual fl exibilidad de origen consuetudinario parece haberse terminado en 1826, con una sentencia Pérez de Valenzuela. Los hechos de la causa eran relativamente sen-cillos: el subastador de alcabalas pretendía cobrarles a los habitantes de San Fernando el im-puesto de carnes muertas. La vista fi scal de Francisco Antonio Elizalde era manifi estamente proclive a que se le permitiera el cobro, dado que “si los anteriores subastadores han sido generosos respecto del pueblo [no cobrando el tributo], no es una ley para obligar a este a que haga lo mismo”79, opinión que siguió el juez de letras al decidir que el subastador de alcabalas podía cobrar tanto el tributo por ventas de animales vacunos como el correspon-diente a carnes muertas80. Pero la Corte de Apelaciones no se conformó con esta decisión y la revocó, entendiendo “que el subastador de alcabalas de San Fernando, no debe cobrar el derecho de carnes muertas, ni de ninguno otro artículo, que no esté expresamente com-prendido en las condiciones de su remate”81.

En otras palabras, la normatividad era entendida en un sentido doble: solo podría subastarse los derechos establecidos expresamente por la ley, con lo que se apuntaba a un principio de legalidad, y solo podía exigirse los derechos mencionados expresamente en el acta de remate. Poco después, la Corte de Apelaciones ahondó en este criterio, pues repi-

75 BLDG, 1819-1820, pp. 185 y 187.76 SCL, IV, p. 82.77 AVILÉS HERNÁNDEZ (2005) pp. 70-72. A más de los documentos señalados allí, debe añadirse el caso del Acta de Unión de 1823 (BLDG, I, p. 21; SCL, VII, p. 33), por cuanto su artículo 4° disponía que “las atribuciones del Poder Ejecutivo hasta la nueva Constitución que forme el Congreso serán las mismas de la Constitución provisoria del año de 1818, en todo lo que no contradigan estas instituciones”, con lo que la legalidad tributaria debía entenderse protegida tal como lo había sido en la referida Carta de 1818.78 Informe de 11 de junio de 1824 (SCL, IX, p. 427).79 Vista fi scal de 2 de mayo de 1826 (Archivo de la Real Audiencia, volumen 2402, pieza 5, f. 13 vta.).80 Archivo de la Real Audiencia, volumen 2402, pieza 5, f. 14 vta.81 PÉREZ DE VALENZUELA CON MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO (1826).



tiendo la estricta sujeción al remate de las alcabalas, reavivó el aspecto territorial, prescri-biendo que el subastador “no puede excederse de las condiciones puestas para el remate de las de la capital ni extenderse a ramos no comprendidos en ella ni a la exacción en más dis-tancia que la prevenida por la ley”82. En otras palabras, la esfera territorial del remate debía entenderse estrictamente, y no podía ampliarse por la voluntad del subastador del cobro de los tributos.

Fundado abstractamente en normas constitucionales, e insertado decisivamente en la práctica a través del ámbito de las alcabalas, este movimiento tendiente a la normatividad estricta de los impuestos terminaría consolidándose rápidamente en el espectro nacional. En 1832, la Corte Suprema destituyó al Gobernador de Curicó y a varios municipales por haber introducido una contribución sin previa autorización legal83, decisión que puede haber sido relevante para la introducción de la norma del artículo 160 de la Constitución de 1833 y su énfasis en el carácter expreso de las atribuciones en el régimen chileno de de-recho público84. El alcance de esta perspectiva estricta se extiende al día de hoy, en que se reconoce sin ambages que la ley “es fuente única de la obligación tributaria”85.

Pero hay más. Durante la década de 1840 surgió otra controversia que comprometía, al menos implícitamente, los límites de aplicación de este tributo. El artículo 6° de la ley de alcabalas de 17 de marzo de 1835 había dispuesto que “todo capital que después de la promulgación de la presente ley se imponga a censo, ya sea para fundar capellanías eclesiás-ticas o laicales, ya sea con cualquier otro objeto, pagará el cinco por ciento por derecho de imposición”.

Brotó entonces la duda de si en estos negocios, dado que el derecho de imposición estaba tratado dentro de la ley de alcabalas, los hechos gravados con aquel debían también el pago de alcabala. La cuestión, grave desde un punto de vista sistemático, tenía raigambre histórica. Antes de la promulgación de la ley de alcabalas, en 1833, la Corte de Apelaciones había juzgado que ambos eran conjuntamente exigibles, estimando que “a más de los dere-chos de imposición, deben igualmente cubrirse los respectivos de alcabala”86. Con mayor razón podía entenderse, luego de la entrada en vigor de la ley de 1835, que ambos tributos podían gravar una misma operación.

El 4 de junio de 1841 se presentó ante la Cámara de Diputados una moción legis-lativa destinada a fi jar la verdadera inteligencia del citado artículo87. En su preámbulo se explicaba que el tenor de la ley parecía apuntar a que “se cobre alcabala cada vez que trans-fi eran dominio los referidos bienes en su artículo 2º, entre los que no se enumeran los cen-sos”, y como estos no transfi eren dominio “es claro que el censo por sí solo no adeuda alca-

82 BARRIL CON FISCO (1828).83 CONTRA DE LA PEÑA Y OTROS (1832). La vista fi scal de Mariano Egaña (14 de marzo de 1832) expresaba níti-damente que “El tercer crimen es el haber impuesto una contribución a varios vecinos de Curicó, arrogándose así la facultad exclusiva que corresponde al Congreso Nacional por el párrafo 3° artículo 46 de la Constitución”.84 BOCKSANG HOLA (2015) pp. 592-594.85 EVANS DE LA CUADRA Y EVANS ESPIÑEIRA (1997) p. 20. En el siglo XIX, en igual sentido HUNEEUS ZEGERS (1879-1880), tomo I, p. 130: “el asunto es materia de ley” (en cursivas en el original).86 SOTO CON FISCO (1833).87 SCL, XXVII, p. 256.



bala, sino solo su derecho específi co que la misma ley le impone, de un cinco por ciento”. De acuerdo a este preámbulo, tal había sido la posición de los fi scales; pero la Contaduría Mayor había formulado otra interpretación, decidiendo “por la misma ley que se cobre la alcabala a más del derecho de imposición en cada censo”.

El proyecto suscitó interés. Al tramitarse en el Senado, el propio Andrés Bello con-currió con una versión de su pluma, consistente en cuatro artículos que excedían el carácter interpretativo de la ley, regulando ampliamente el derecho de imposición88. Al regresar a la Cámara de origen, su Comisión de Hacienda rechazó vehementemente el texto aproba-do en el Senado, deplorando que “la Cámara de Senadores, desnaturalizando la cuestión, acuerda una nueva ley que no se le ha pedido y que no ha podido dictar constitucional-mente”, habiendo debido, a lo sumo, “volverlo y no ocurrir al arbitrio de que se entendiese adicionado o corregido el proyecto que no ha considerado”. La Comisión fue de opinión “que debe pasar segunda vez el proyecto de ley a la Cámara de Senadores para que lo aprue-be o deseche”89, lo que fue seguido por la Sala, que rechazó lo obrado por el Senado por una fuerte mayoría de 33 contra 190.

Trasegada la cuestión nuevamente al Senado, este cedió a fi nes de 1842 frente a los reparos expresados y “resolvió invitar a la Cámara de Diputados a que nombre una comi-sión de su seno que reunida con otra del Senado procure poner término a la divergencia de opiniones en este punto”91, la que fi jó el texto defi nitivo por ley de 19 de diciembre de 1842. Esta fi nalmente consagró una ley propiamente interpretativa, que declaraba que la imposición del 5% “es el único derecho que ha debido cobrarse y en lo sucesivo se cobrará a los capitales que desde la promulgación de la ley se hubiesen impuesto o después se im-pusiesen con los expresados fi nes”92.

Así, se fi jó el criterio de que el mero hecho de hallarse enunciado un determinado acto o contrato en una ley principalmente referida a un tributo no bastaba para que este lo gravara, si la ley disponía explícitamente en ella un tributo especial al que tal acto o con-trato se hallara sujeto. Como puede advertirse, esto también es manifestación del principio de legalidad tributaria. En defi nitiva, por más que se encontraran textualmente designadas en la ley de alcabalas de 1835, las operaciones gravadas con el “derecho de imposición” ni debían alcabala ni eran califi cables como alcabala93.

88 Cámara de Senadores, 24 de septiembre de 1841 (SCL, XXIX, p. 339).89 Cámara de Diputados, 8 de octubre de 1841 (SCL, XXVII, p. 512)90 Cámara de Diputados, 11 de octubre de 1841 (SCL, XXVII, p. 515)91 Cámara de Senadores, 28 de octubre de 1842 (SCL, XXXI, p. 238).92 BLDG, X, p. 400.93 Con todo, la asociación imposición-alcabala era tan fuerte que, de acuerdo a la Gaceta de los Tribunales, algunas carátulas de expedientes concernientes al derecho de imposición eran califi cadas como alcabala: Verbi-gracia, CALLEJAS CON FISCO (1846).



2.2. EL HECHO GENERADOR DE LA ALCABALA

Más allá de la constatación general de que “la alcabala era una contribución que gravaba la circulación física, el tráfi co de mercancías”94, y que las leyes defi nían cuándo esta circulación se estimara como relevante –como en el caso paradigmático de las transferencias del dominio de inmuebles–, la determinación de criterios de justicia en torno al hecho ge-nerador de la alcabala no siempre fue sencilla, y la judicatura nacional debió abordarla en múltiples ocasiones. En este sentido, la resolución de controversias relacionadas con este impuesto permitió perfeccionar la identifi cación de casos de enriquecimiento injusto en el derecho chileno.

Ciertamente, el impuesto de alcabala no se generaba por bien, sino por actos celebra-dos sobre el bien, y por consiguiente podía llegar a pagarse múltiples veces por cada bien: “la alcabala se adeuda cuantas veces se vende la especie sea mueble, semoviente o res hasta que se consume”95. Por lo mismo, si operaban dos actos gravables sucesivos, se debían dos alcabalas96.

Pero la identifi cación precisa del hecho generador padeció mutaciones, que refl ejan las variaciones de tratamiento que distintas instituciones jurídicas tuvieron en esta época. En esta materia se advierte un punto de infl exión en la entrada en vigor del Código Civil.

Hasta 1856 inclusive, se reconoció la primacía del carácter consensual del contrato de compraventa, que era el de mayor relieve práctico entre los que podían ser gravados con la alcabala. Con ello, la alcabala se debía si había operado un acuerdo entre las partes, aun cuando no se hubiera extendido escritura alguna. Ello resulta particularmente llamativo tratándose de inmuebles, situación que una sentencia de 1830 debió enfrentar. La vista fi scal, de algunos años antes, sostenía que “la Hacienda denominada Pichi fue vendida a Ávila en cinco mil pesos, y que consta por instrumento otorgado, ya citado, en treinta de enero de mil ochocientos diez: aunque no lo hubiera, ya se sabe que la escritura no es de esencia del contrato, ni se requiere, sino únicamente para la constancia, según la ley, a me-nos que el otorgamiento de la escritura, se ponga por condición esencial, que perfeccione el contrato”97. El tribunal siguió al fi scal y entendió que la venta ya se había perfeccionado, con todas las consecuencias jurídicas correspondientes98. Tras la entrada en vigor de la ley de 1835, el criterio se mantuvo imperturbable: “estando perfecto el contrato no se necesita la celebración de escritura para fi jar su naturaleza”, debiéndose así el pago de alcabala99.

A partir de 1857, con la entrada en vigor del Código Civil y del régimen de posesión inscrita, el criterio resultó modifi cado. Por cierto, nunca dejó de entenderse que la existen-

94 PASTOR (1977) p. 2.95 Informe de los Ministros de Aduana, de 6 de mayo de 1826 (f. 14 vta.) en el expediente PÉREZ DE VALENZUE-LA CON MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO (1826).96 SOFFIA CON FISCO (1865).97 Vista fi scal de 11 de junio de 1824 (Archivo Judicial de Santiago, volumen 643, pieza 2, f. 43 vta.).98 FISCO CON ÁVILA (1830).99 SOSA CON FISCO (1842).



cia de un contrato fuera indispensable para que el tributo fuera exigible100, por lo que el mero proyecto de un contrato no engendraba ninguna obligación tributaria101.

Pero, como se sabe, la lógica consensual del contrato de venta de bienes raíces fue abandonada por el Código Civil, transitándose a una lógica formal en aplicación de su ar-tículo 1801: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión he-reditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”. Así, aun existiendo consentimiento, sin escritura pública no había compraventa, y por lo tanto no se debería la alcabala102. En esto, el aspecto de la suscripción de la escritura resul-taba fundamental: a falta de fi rma, tratárase de las de ambas partes103 o solamente de la de una104, el Fisco no podía exigir suma alguna.

No cabiendo dudas sobre el hecho de que sin la escritura pública del contrato de compraventa de bienes raíces no se debería alcabala, surgió la cuestión de si la escritura pública era sufi ciente para que surgiera la obligación de pagarla. El problema revestía com-plicaciones porque el Código Civil introdujo el régimen de la posesión inscrita, por el cual “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador”105. El artículo 3° de la ley de alcabalas de 1835 disponía que “este derecho deberá pagarse cada vez que transfi eran dominio los referidos bienes”, por lo que era esperable que se produjera controversia acerca de si una compraventa extendida por escritura pública pero no inscrita pudiera adeudar la alcabala, dado que la escritura no bas-taba para transferir el dominio.

La especie crucial en este ámbito procede del año 1865. En ella, el juez de letras en-tendió que la alcabala se debería una vez inscrito el título, toda vez que “para que se adeude alcabala no basta celebrar y perfeccionar un contrato capaz de transferir el dominio, ni ejecutar cualquier otro acto, aunque sea la misma entrega de la especie y de su precio, sino que es indispensable que haya transferencia de dominio, la cual se verifi caba antes con la entrega y ahora con la inscripción del título conforme al art. 686 del Código Civil”106. Sin embargo, la Corte Suprema revocó la sentencia anterior107, lo que resulta bastante sorpren-dente ante la claridad de las normas del Código.

La explicación es una sola: la pervivencia de normas y criterios del derecho castella-no-indiano. La Corte expresó en el considerando cuarto que “según lo dispuesto en la Real Cédula de 5 de setiembre de 1791, se debe alcabala desde que es irrevocable el contrato

100 PADILLA CON FISCO (1862).101 OSSA CON FISCO (1865).102 HEATLEY EVANS Y CA. CON FISCO (1864).103 SCHWARUMBERG CON FISCO (1861), OCAMPO CON FISCO (1865), HERMIDA CON FISCO (1866).104 LIRA CON FISCO (1866).105 Código Civil, artículo 686. En cursivas en el original.106 ÁLAMOS CON FISCO (1865). SOFFIA CON FISCO (1865), de un mes antes, lidiaba con esta cuestión, pero mez-clada con otras consideraciones y sin la nitidez de la sentencia posterior.107 Y revirtió el criterio que podía desprenderse de una especie de algunos años antes, Vargas con Fisco (1861), que giraba en torno a un contrato de donación. La sentencia del juez de letras, confi rmada por la Corte Supre-ma, recogía el criterio de la inscripción como requisito para el pago de la alcabala, pero además se fundaba en la nulidad del acto por muerte civil del donatario, con lo que –a la luz de la jurisprudencia posterior– podría entenderse que este último motivo hubiera sido el determinante para que se eximiera del cobro del tributo.



traslaticio de dominio”. La invocación de esta disposición es tanto más sorprendente si se tiene en cuenta que se halla frontalmente opuesta al artículo 3° de la ley de 1835 y que, por un criterio de posterioridad, la norma patria debió ser preferida a la de la Real Cédula. La elección de este criterio no fue accidental, pues la Corte tuvo oportunidad de revisar una causa que giraba en torno a los mismos hechos básicos, y reiteró la primacía de la norma de 1791108.

Menos debate se agitó respecto de otros puntos relevantes, como el de que, declarado nulo el contrato, no había derecho del fi sco a percibir sumas por alcabala. Ello tanto antes de la entrada en vigor del Código Civil109, como después de ella110, por la razón de que al declararse la invalidez se entiende que ningún contrato ha sido celebrado.

Por el contrario, si un contrato se resolvía por incumplimiento de alguna de las par-tes111, o si se extinguía de mutuo acuerdo entre ellas112, la alcabala era debida y el Fisco no era obligado a restituir las sumas pagadas. Y si un contrato estaba sujeto a condición sus-pensiva para su celebración, y esta no se verifi caba, no se debía alcabala113.

Por último, debe tenerse presente que existió alguna discusión sobre cómo ciertas operaciones traslaticias de dominio se sujetaban al gravamen de la alcabala.

En cuanto a la permutación, el punto fue rápidamente enfrentado por las autorida-des patrias. En 1819, el Administrador General de Aduanas se dirigió al Senado para que este resolviera si, dada una permuta, se debían dos alcabalas o solo una. El Senado siguió al fi scal informante, entendiendo que “por ser dos las enajenaciones, son dos los derechos”114. Las cuestiones referidas a alcabalas por permutación no parecen haber sido numerosas, pero ocasionalmente eran revisadas por la jurisprudencia115.

También se examinó el caso de la dación en pago. En una especie de 1843, se estimó que la entrega judicial de un inmueble a un acreedor, en pago por una deuda diversa, de-bía pagar alcabala, apoyándose la Corte Suprema en la ley de 1835 y en normas hispánicas antiguas116. En efecto, para evitar que se entendiera que se trataba de una operación excep-tuada –al menos de acuerdo al derecho castellano-indiano– del derecho de alcabala, invocó una norma de la Nov. Recop. que disponía que “de todos los trueques que se fi ciesen de unas cosas a otras, semejantes y no semejantes, quier intervenga en ello dinero o no, que de

108 MARTÍNEZ CON FISCO (1865).109 BRUNNER CON FISCO (1851).110 VARGAS CON FISCO (1861), ÍÑIGUEZ CON FISCO (1865). De MALDINI CON FISCO (1862) se desprende el criterio de que, si bien es necesaria una sentencia judicial para que la nulidad impidiera el cobro de la alcabala, no es necesario que dicha nulidad se declarara explícitamente en la sentencia, sino que bastaba con que operara implí-citamente en ella. 111 SÍNDICO DEL CONCURSO DE FARÍAS CON FISCO (1863).112 HERRERA CON FISCO (1850), GODOY CON FISCO (1866). En CHACÓN CON FISCO (1863) se matizaba el punto, por cuanto “consumado el contrato de compraventa, las partes no pueden desistirse para el efecto de solicitar la devolución de la alcabala, sino dentro [de] las veinticuatro horas siguientes a la formación del cargo por ella, según lo dispuesto en el art. 15 del Supremo decreto de 24 de julio de 1847”.113 AVARIA CON FISCO (1848).114 Senado Conservador, 7 de diciembre de 1819 (SCL, III, p. 410).115 ARCE CON FISCO (1843), ARCE CON FISCO (1844).116 FISCO CON SOTO AGUILAR Y PUGA (1843).



todo se pague el alcabala”117, subsumiendo a la dación en pago dentro de la noción de true-que; y una de las Partidas que entendía que la entrega judicial de un bien debía entenderse que lo era “como en manera de compra”118.

Asimismo, suscitó atención el cobro de alcabalas frente a una subasta. Por ejemplo, los tribunales estimaron a su respecto que, si esta se suspendía, también se suspendía el cobro de la alcabala119, y que si la sentencia adjudicatoria fi jaba un gravamen sobre el bien, ello no era per se un óbice para el cobro del impuesto120.

Conviene concluir esta sección evocando que hubo confl ictos relacionados con pagos de alcabalas derivados de la enajenación de eventuales inmuebles por adherencia y por des-tinación.

Respecto de los inmuebles por adherencia, la regla general era que, enajenado el pre-dio que los contenía, aquellos debían pagar alcabala: así se juzgó, por ejemplo, respecto de un molino y la fi nca respectiva121. Pero los tribunales tenían que estar atentos frente a los casos en que la enajenación explícitamente tenía por objeto el edifi cio, y no el predio: en tales casos no se debía alcabala122, como por ejemplo en la venta de un establecimiento de hornos de fundición sin el terreno respectivo123.

Por último, en lo concerniente a los inmuebles por destinación, al menos a partir de la aplicación del Código Civil se entendió que debían computarse para el cálculo de la alca-bala, porque “estas cosas, como destinadas permanentemente al uso, cultivo y benefi cios del fundo, están comprendidas, según lo dispuesto en los arts. 570 y 573 del Código Civil en la categoría de los inmuebles”124.

2.3. EL PAGO DE LA ALCABALA

En lo que al pago de la alcabala se refi ere, cabe puntualizar tres aspectos principales. Primeramente, el lugar de su pago; en segundo lugar, la determinación del sujeto obligado al pago; y, terceramente, el hecho de que un pago indebido daba derecho a exigir la restitu-ción de lo indebidamente pagado.

La cuestión del lugar en que ella debía pagarse tuvo importancia práctica, principal-mente mientras subsistió el régimen de las alcabalas subastadas. Sobre los bienes raíces, el principio fi jado por las leyes españolas no presentaba mayores inconvenientes: “el alcabala

117 NOVÍSIMA RECOPILACIÓN, Libro X, Tít. XII, ley 11.118 Partida Tercera, Tít. XXVII, ley 6ª.119 FISCO CON PAGÉ (1854), FELIÚ CON FISCO (1865).120 TAGLE CON FISCO (1864).121 GARCÍA HUIDOBRO CON FISCO (1857).122 FISCO CON DE SANTIAGO CONCHA (1864), BLANCO GARCÉS CON FISCO (1864). Este tipo de confl ictos siguió suscitando controversias dogmáticas, al punto de que, con posterioridad a este período, en 1873, un decreto supremo del Presidente Errázuriz debió zanjar la controversia declarando que “la transmisión de dominio de los edifi cios separados del suelo no está gravada con derecho de alcabala, a menos que sea uno mismo el dueño del edifi cio y del terreno” (BLDG, XLI, 2° volumen, p. 194).123 DE LA CERDA CON FISCO (1862).124 HUIDOBRO MORANDÉ CON FISCO (1863).



de bienes raíces que se vendieren o trocaren, se pague en el lugar donde estuvieren los bienes”125.

Pero, por el contrario, respecto de los muebles se agitó más de alguna controversia, dada la complejidad de la norma de la Novísima Recopilación que abordaba el punto126. Así, una vista fi scal de principios del período expresaba que el impuesto se debía pagar en el lugar en donde se había perfeccionado la compraventa: “ningún pretexto puede eximir a los vendedores del pago de las alcabalas; y a más de que estos no la pagaron al introducirlos en esta ciudad, es claro que deben hacerlo en el alcabalatorio donde se celebró la venta”127. Y en un expediente de 1830, la judicatura tuvo oportunidad de reafi rmar este principio128, quedando claro del informe de los Ministros de Aduana que tal era “el lugar donde se veri-fi ca la venta y entrega la especie”129. De acuerdo al fi scal Francisco Antonio Elizalde, tal era el “uso y costumbre inveterada desde la creación de las alcabalas”130, con lo que se advierte que en materias tributaria y administrativa la costumbre jugaba un rol al menos discreto, como también aparece de otras fuentes131.

A partir de la estatización de las alcabalas en 1831, este problema parece haber ami-norado su relevancia en las discusiones jurídicas. Ello puede explicarse por el hecho de que, a pesar de que los funcionarios encargados del cobro –las Tesorerías, las Aduanas o el Estanco, dependiendo de la época y las circunstancias– divergían en sus respectivas esferas territoriales, todos actuaban en interés de un mismo patrimonio, el Fisco132.

Por otra parte, en lo concerniente a qué sujeto estaba obligado a pagar el tributo, la regla general procedente del derecho castellano-indiano disponía que lo fuera el vende-dor133, salvo las excepciones previstas por la ley134, entre las que cabía contar el caso del ven-dedor ausente135. El Código Civil incorporó grosso modo este criterio, disponiendo que “los impuestos fi scales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemni-dades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”136.

En fi n, debe subrayarse el hecho de que un sujeto que pagase alcabalas fuera de los casos y montos establecidos por la ley tenía derecho a la restitución de lo indebidamente

125 Novísima Recopilación, Libro X, Tít. XII, ley 13.126 Novísima Recopilación, Libro X, Tít. XII, ley 12.127 Vista fi scal de 17 de octubre de 1821 (f. 43) en el expediente CAMPOS CON HACENDADOS DEL PARTIDO DE RAN-CAGUA (1822).128 GOBERNADOR DE RANCAGUA (1830).129 Informe de los Ministros de Aduana, de 27 de octubre de 1830 (f. 32 vta.) en el expediente GOBERNADOR DE RANCAGUA (1830).130 Vista fi scal de 3 de noviembre de 1830 (f. 35 vta.) en el expediente GOBERNADOR DE RANCAGUA (1830).131 BOCKSANG HOLA (2015), pp. 83-87.132 Pero la existencia de un decreto supremo de 1877, emitido por el Presidente Pinto y estableciendo especí-fi camente en qué administración del Estanco debía pagarse el tributo muestra que los roces derivados de estas eventuales incompetencias no desaparecieron del todo luego de la estatización de las alcabalas (BLDG, XLV, p. 451).133 NOVÍSIMA RECOPILACIÓN, Libro X, Tít. XII, ley 11.134 NOVÍSIMA RECOPILACIÓN, Libro X, Tít. XII, ley 18.135 FISCO CON RAMOS (1863).136 Código Civil, artículo 1806.



pagado137. Por consiguiente, no existía un derecho automáticamente adquirido de los su-bastadores o del Fisco sobre dichas sumas. Así, por ejemplo, si el contribuyente declaraba un valor erróneo del bien sobre el cual debía calcularse el monto del tributo, tenía derecho a la devolución del exceso138; y si enajenaba una cuota del bien, solo debía pagar alcabala por la cuota respectiva139. Asimismo, si se declaraba un valor del inmueble sin deducir las respectivas amortizaciones140 o dividendos141 que lo afectaban, o sin descontar una cantidad acensuada sobre la fi nca142, o una capellanía143, también se tenía derecho a restitución. En ocasiones, aun frente a una fundamentación insatisfactoriamente desarrollada por juez de letras sobre el punto, la Corte Suprema hacía caso omiso de ella y derechamente ordenaba devolver las correspondientes sumas, sin ofrecer consideraciones en su reemplazo144. Y, en cuanto a intereses, de una sentencia implícitamente aparece que, de haber estado el Fisco de mala fe, la restitución de la suma indebidamente pagada hubiera debido comprender-los145.

2.4. EL COBRO DE LA ALCABALA

Este rubro no parece haber sumado muchas controversias en el período examinado; pero, en cuanto a la prescripción de la acción de cobro, sí ejemplifi ca el rol que jugó el Código Civil en la modelación del derecho tributario chileno.

El caso más patente aparece de una sentencia de 1863, que permite grafi car con bastante nitidez la situación previa a la entrada en vigor del Código Civil de las acciones dirigidas al cobro de la alcabala. Examinando obligaciones devengadas con anterioridad a dicho cuerpo normativo, esta sentencia da cuenta de que “no prescriben las alcabalas ni aun por tiempo inmemorial”146, basándose esencialmente en tres normas del libro XI, título VII de la Novísima Recopilación que conviene explicar.

La primera de ellas se refi ere al “tiempo necesario para prescribir el señorío de los pueblos”, indicando que “la posesión inmemorial, probándose según y como y con las ca-lidades que la ley de Toro requiere… basta para adquirir contra Nos [la Corona] y nuestros sucesores qualesquier ciudades, villas y lugares, y Jurisdicciones civiles y criminales, y qua-

137 Entre otros, véase AVARIA CON FISCO (1848), NÚÑEZ CON FISCO (1848), BRUNNER CON FISCO (1851), SCHWA-RUMBERG CON FISCO (1861), PADILLA CON FISCO (1862), BLANCO GARCÉS CON FISCO (1864), HERMIDA CON FISCO (1866).138 EBNER CON FISCO (1864).139 MARDONES CON FISCO (1844), URMENETA Y COMPARTES CON FISCO (1866).140 DÍAZ CON FISCO (1865).141 ÁLAMOS CON FISCO (1865).142 SOFFIA CON FISCO (1865). Pero en PUENTE CON FISCO (1865) se fi ja el criterio complementario de que “para eximirse del pago de alcabala en las trasmisiones del dominio de un fundo relativamente a los capitales acensua-dos que los graven, es indispensable acreditar que al tiempo de su fundación se pagó la respectiva alcabala o que no existía este impuesto”.143 ÁLVAREZ CON FISCO (1865).144 MONVOISIN CON FISCO (1854).145 DÍAZ CON FISCO (1865): “se declara: que el fi sco debe devolver al demandante la parte de alcabala correspon-diente a la suma amortizada, sin intereses porque el fi sco no la recibió de mala fe”.146 FISCO CON RAMOS (1863).



lesquiera cosa y parte dello”, pero declarando que “asimismo lo que las leyes dicen, que las cosas del Reyno no se pueden ganar por tiempo, se entienda de los pechos y tributos a Nos debidos”147. En otras palabras, debiéndose un tributo al Rey –rol que en el caso de Chile pasó a ser asumido por el Estado–, no podía oponerse una prescripción.

Una segunda ley ya se refi ere explícitamente a las alcabalas, señalando que los recau-dadores no podrían cobrar las sumas adeudadas por ellas “cuatro años después de pasado el dicho año de su recaudamiento”, salvo el caso de que la prescripción se hubiera interrumpi-do por actos realizados por el recaudador. Sin embargo, la norma concluye con lo más rele-vante: “esto se entienda en lo que fuere debido a los dichos nuestros recaudadores y arren-dadores, y no aquello que queda por recaudar para Nos por remisión o negligencia de los dichos nuestros recaudadores y arrendadores”148. En términos prácticos, dentro de la óptica republicana, debiese entenderse que esta norma habilitaba al Fisco para cobrar en cualquier momento las deudas por alcabalas, sin sujeción a prescripción alguna, si los funcionarios públicos correspondientes hubieran sido negligentes en exigir su cumplimiento.

Y también apuntaba directamente a las alcabalas la tercera ley expresada en la senten-cia, focalizándose en el hecho de que las alcabalas eran una prerrogativa real, no adquirible por ninguna otra persona. “Mandamos que agora ni en ningún tiempo, por haber cogido y llevado las personas suso dichas, y sus herederos y sucesores, las dichas alcabalas o parte de ellas, en las dichas sus ciudades, villas y lugares, o en otros qualesquier destos mis reynos, y de hecho las quisiesen llevar y llevasen adelante por qualquier tiempo, aunque fuese inme-morial, pública o secretamente, aunque en ello paresciere tolerancia nuestra o de nuestros sucesores, que por ello no puedan adquirir ni adquieran posesión, título ni derecho, ni pue-dan alegar uso ni costumbre alguna, ni prescripción, aunque sea inmemorial”149.

De las tres normas transcritas desprendió la Corte Suprema un régimen de impres-criptibilidad150: nadie puede prescribir adquisitivamente un tributo debido (ley 4ª), nadie puede prescribir adquisitivamente la prerrogativa para cobrarlos (ley 9ª), y no hay prescrip-ción extintiva oponible al Rey –o el Estado– frente a la negligencia de los recaudadores de alcabalas (ley 8ª).

Como ya se ha expresado, es llamativo el hecho de no haberse aludido al Código Ci-vil para resolver la contienda, lo que se explica por tratarse de un hecho imponible anterior a 1857. Pero hay otro aspecto que debe tenerse en cuenta, y aparece de un análisis transver-sal de las sentencias que corrieron entre 1857 y 1866: ninguna otra parece haberse referido al problema de la prescripción. La razón probablemente es doble. Por una parte, de tratarse de una operación realizada antes de 1857, se le hubiera aplicado el criterio castellano-india-no de imprescriptibilidad151. Por otra, de tratarse de una operación realizada a partir de la entrada en vigor del Código, el plazo de prescripción más corto eventualmente susceptible

147 NOVÍSIMA RECOPILACIÓN, Libro X, Tít. IX, ley 4ª.148 NOVÍSIMA RECOPILACIÓN, Libro X, Tít. IX, ley 8ª.149 NOVÍSIMA RECOPILACIÓN, Libro X, Tít. IX, ley 9ª.150 También lo subraya ESCRICHE (1891) p. 122.151 En el mejor de los casos, de acuerdo al criterio del artículo 25 de la ley de 7 de octubre de 1861 (BLDG, XXIX, p. 366), si el prescribiente hubiera elegido una norma de prescripción más favorable y más reciente, “la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquella [la nueva ley] hubiese empezado a re-



de ser invocado –a falta de otra norma especial– no hubiera vencido aún: el de la regla del Código Civil que disponía que tal lapso “es en general de diez años para las acciones ejecu-tivas y de veinte para las ordinarias”152.

CONCLUSIÓN

1. Por lo general meramente reconocida como institución tributaria del derecho castellano-indiano, la alcabala se integró al régimen patrio y suscitó interesantes debates en el derecho chileno durante los dos primeros tercios del siglo XIX.

2. En lo político, no resultó sencillo acomodar a este impuesto en la institucionali-dad patria, pero se logró transmutarla con una lógica modernizada y simplifi cada, dotada de un nuevo marco operativo (sección 1).

3. En lo jurídico, su aplicación dio lugar a interesantes controversias prácticas, entre las cuales pueden destacarse ciertas perturbaciones dogmáticas suscitadas por la entrada en vigor del Código Civil, así como cuestiones que permitieron reafi rmar el principio de lega-lidad tributaria y la proscripción del enriquecimiento injusto (sección 2).

4. Así, el período que corrió entre 1810 y 1866 puede califi carse como una etapa de reconfi guración y consolidación de la alcabala en el derecho chileno, durante la cual se permitió el desarrollo de soluciones justas a través de una sana conjunción de infl uencias castellano-indianas y patrias. Aunque la importancia económica de las alcabalas decayó en comparación al rol protagónico que habían jugado durante el Reino de Chile, el estudio político-jurídico de su tratamiento durante el período histórico que es objeto de este tra-bajo permite arrojar nuevas perspectivas sobre la evolución de los derechos administrativo, civil y tributario en Chile, y sobre su recíproca interacción en la construcción de nuestro régimen jurídico.


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gir”. Esta norma hubiera podido ser la del Código Civil que se cita a continuación, y que a la sazón no hubiera producido la prescripción por la misma razón que allí, al citarla, se expresa.152 Código Civil, artículo 2515. También hubiera podido tomarse en cuenta el artículo 2517: “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.



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[1844], p. 1.CALLEJAS CON FISCO (1846): Corte Suprema, 21 de julio de 1846, GT N° 228 [1846], p.

770.



AVARIA CON FISCO (1848): Corte Suprema, 4 de julio de 1848, GT nº 321 [1848], p. 1826.NÚÑEZ CON FISCO (1848): Corte Suprema, 25 de julio de 1848, GT Nº 324 [1848], p.

1858.HERRERA CON FISCO (1850): Corte Suprema, 26 de abril de 1850, GT Nº 408 [1850], p.

2672.BRUNNER CON FISCO (1851): Corte Suprema, 7 de noviembre de 1851, GT Nº 485 [1851],

p. 3525.MONVOISIN CON FISCO (1854): Corte Suprema, 17 de noviembre de 1854, GT Nº 641

[1854], p. 5500.FISCO CON PAGÉ (1854): Corte Suprema, 21 de noviembre de 1854, GT Nº 642 [1854], p.

5513.GARCÍA HUIDOBRO CON FISCO (1857): Corte Suprema, 17 de noviembre de 1857, GT Nº

803 [1857], p. 7945.SCHWARUMBERG CON FISCO (1861): Corte Suprema, 2 de abril de 1861, GT Nº 979 [1861],

p. 350.VARGAS CON FISCO (1861): Corte Suprema, 21 de mayo de 1861, GT Nº 986 [1861], p.

516.MALDINI CON FISCO (1862): Corte Suprema, 10 de enero de 1862, GT Nº 1019 [1862], p.

50.DE LA CERDA CON FISCO (1862): Corte Suprema, 10 de enero de 1862, GT Nº 1019

[1862], p. 52.PADILLA CON FISCO (1862): Corte Suprema, 7 de marzo de 1862, GT Nº 1027 [1862], p.

203.SÍNDICO DEL CONCURSO DE FARÍAS CON FISCO (1863): Corte Suprema, 21 de abril de 1863,

GT Nº1086 [1863], p. 259.FISCO CON RAMOS (1863): Corte Suprema, 4 de agosto de 1863, GT Nº 1101 [1863], p.

587.HUIDOBRO MORANDÉ CON FISCO (1863): Corte Suprema, 22 de septiembre de 1863, GT n°

1108 [1863], p. 725.CHACÓN CON FISCO (1863): Corte Suprema, 20 de octubre de 1863, GT Nº 1112 [1863],

p. 795.EBNER CON FISCO (1864): Corte Suprema, 23 de agosto de 1864, GT Nº 1156 [1864], p.

571.FISCO CON DE SANTIAGO CONCHA (1864): Corte Suprema, 25 de octubre de 1864 (GT Nº

1165 [1864], p. 785)HEATLEY EVANS Y CA. CON FISCO (1864): Corte Suprema, 9 de noviembre de 1864, GT Nº

1167 [1864], p. 826.BLANCO GARCÉS CON FISCO (1864): Corte Suprema, 29 de noviembre de 1864, GT Nº 1170

[1864], p. 890.TAGLE CON FISCO (1864): Corte Suprema, 27 de diciembre de 1864, GT Nº 1174 [1865], p. 3.DÍAZ CON FISCO (1865): Corte Suprema, 4 de abril de 1865, GT Nº 1188 [1865], p. 257.SOFFIA CON FISCO (1865): Corte Suprema, 23 de mayo de 1865, GT Nº 1195 [1865], p.

395.



ÁLAMOS CON FISCO (1865): Corte Suprema, 23 de junio de 1865, GT Nº 1199 [1865], p. 486.

ÁLVAREZ CON FISCO (1865): Corte Suprema, 16 de agosto de 1865, GT Nº 1207 [1865], p. 659.

ÍÑIGUEZ CON FISCO (1865): Corte Suprema, 18 de agosto de 1865, GT Nº 1207 [1865], p. 659.

PUENTE CON FISCO (1865): Corte Suprema, 3 de octubre de 1865, GT Nº 1214 [1865], p. 787.

OSSA CON FISCO (1865): Corte Suprema, 24 de octubre de 1865, GT Nº 1217 [1865], p. 841.

GONZÁLEZ CON FISCO (1865): Corte Suprema, 31 de octubre de 1865, GT Nº 1218 [1865], p. 867.

MARTÍNEZ CON FISCO (1865): Corte Suprema, 14 de noviembre de 1865, GT Nº 1220 [1865], p. 914.

OCAMPO CON FISCO (1865): Corte Suprema, 12 de diciembre de 1865, GT Nº 1224 [1865], p. 1010.

FELIÚ CON FISCO (1865): Corte Suprema, 12 de diciembre de 1865, GT Nº 1224 [1865], p. 1010.

MERINO CON FISCO (1866): Corte Suprema, 10 de abril de 1866, GT Nº 1240 [1866], p. 212.

GODOY CON FISCO (1866): Corte Suprema, 20 de abril de 1866, GT Nº 1242 [1866], p. 245.

URMENETA Y COMPARTES CON FISCO (1866): Corte Suprema, 3 de agosto de 1866, GT n° 1257 [1866], p. 533.

LIRA CON FISCO (1866): Corte Suprema, 21 de noviembre de 1866, GT Nº 1273 [1866], p. 808.

HERMIDA CON FISCO (1866): Corte Suprema, 11 de diciembre de 1866, GT Nº 1276 [1866], p. 855.


NOCIÓN Y ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA ACCIÓN TERRITORIAL CONJUNTA

CONCEPT AND FUNDAMENTAL ELEMENTS OF JOINT TERRITORY ACTION

BENOÎT DELOOZ*

RESUMEN: El concepto de Acción Territorial Conjunta puede ayudar a superar algunos problemas fundamentales de gestión administrativa, surgidos de la dicotomía centralización-descentralización, y de la conciliación entre territorialización y funcionalización de los entes públicos.

Palabras clave: Descentralización, coadministración, planifi cación territorial, convenios inte-radministrativos.

ABSTRACT: The concept of Joint Territorial Action can help overcome some fundamental problems of administrative management, emerged from the centralization-decentralization dichotomy, and the conciliation between territorialization and functionalization of public entities.

Key words: Decentralization, coadministration, territorial planning, Inter-administrative agreements.

INTRODUCCIÓN

El Estado de Chile es unitario y su organización territorial se articula en torno a las nociones de desconcentración, descentralización y desarrollo equitativo y solidario entre entes territoriales (en adelante, ET), conforme el artículo 3 de la Constitución Política de la República (CPR, en adelante). La noción jurídica tradicional de descentralización, y sus avatares administrativos y políticos, son insufi cientes para explicar la complejidad de la situación chilena actual (y futura). En efecto, constatan principalmente que el Estado no se rige de manera exclusivamente centralizada, sino que acepta y ordena un pluralismo nor-mativo. En ese sentido, las condiciones de su realización se limitan según la doctrina clásica a la elección de las autoridades de los ET, sus competencias y sus recursos. Pero, no bastan para explicar el grado de autonomía real de los ET. El concepto de acción territorial con-junta (en adelante ATC) puede ayudar a estructurar y precisar –jurídicamente– la refl exión sobre los procesos descentralizadores y especialmente la situación chilena.

* Docteur en Droit public de l’Université de Toulouse 1 Capitole y Doctor en Derecho por la Universidad de Chile. Profesor de Derecho público en el Instituto de Investigación en Derecho (IID) - Universidad Autónoma de Chile. Dirección postal: Pedro de Valdivia 425, Providencia. Dirección electrónica: [email protected]. Este trabajo constituye el artículo introductorio del proyecto de investigación Fondecyt Iniciación Nº 11160082, Teoría y práctica jurídica de la Acción Territorial Conjunta, del cual el autor es investigador responsable.


DELOOZ, Benoît Noción y elementos fundamentales de la acción…

El presente artículo aborda la problemática de la acción de las personas públicas sobre el territorio. Su punto de partida es la hipótesis según la cual la identifi cación del concepto de ATC puede ayudar a superar algunos problemas fundamentales relativos a las instituciones públicas en particular, y al derecho público en general: la oposición entre centralización y descentralización, la conciliación entre territorialización y funcionalización de los entes públicos y, en fi n, los cuestionamientos sobre las grandes categorías del derecho administrativo, que son el acto administrativo unilateral y el contrato administrativo.

En una primera sección se abordará la noción (I) y los fundamentos (II) de la ATC. Luego, se presentarán los principios de gestión administrativa que guían su diseño y la ac-tuación de las personas públicas territoriales (III). Esta se realiza mediante instrumentos de planifi cación territorial e instrumentos de índole contractual, dentro de los cuales destacan los convenios de programación (en adelante CP), que revisten para Chile una importancia primordial en la elaboración y realización de las políticas territoriales (IV). Es necesario considerar lo que son y lo que signifi can.

1. NOCIÓN

La noción de ATC no existe como tal, en derecho positivo chileno, pues solo encon-tramos una referencia remota al concepto en el artículo 110 de la Ley Orgánica Constitu-cional de Gobierno y Administración Regional (LOCGAR, en adelante), que menciona las “acciones municipales conjuntas” 1. Algunos autores la han evocado de manera incidental2, o con referencia expresa al régimen municipal. Así, se afi rma que “la multiplicidad de or-ganismos públicos que intervienen en la satisfacción de las necesidades de la población, redunda en la imperiosa necesidad de una acción conjunta, coordinada y coherente, que permita la gestión efi ciente y ordenada de los recursos públicos acorde con el principio de unidad de acción”3. Por su parte, el Informe de Comisión Asesora Presidencial en Des-centralización y Desarrollo Regional de 2014 menciona la acción común en dos oportu-nidades: a propósito de la igualdad horizontal territorial, y del principio de coordinación. Señala –parafraseando el artículo 72 inc. 5 de la Constitución francesa– que “cuando el ejercicio de una competencia requiera de la acción concertada de varias entidades territo-riales autónomas, la ley debe posibilitar que dichas entidades organicen las modalidades de su acción común”4. Tal similitud autoriza una remisión a la experiencia francesa, pues como disposición constitucional es objeto de la labor legislativa, administrativa, jurisdic-cional y doctrinal. En este sentido, la noción de articulación de las competencias5 o de

1 Por su parte, el artículo 4º de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOCM), en adelante) menciona dentro de las competencias compartidas de las municipalidades, “l) El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local”.2 Por ej. CORDERO (2007) p. 283.3 VILLAGRÁN (2013) p. 205.4 COMISIÓN ASESORA PRESIDENCIAL EN DESCENTRALIZACIÓN Y DESARROLLO REGIONAL (2014) pp. 17 y 29.5 MOREAU (2004) p. 17.



acción común6 toma cada día más fuerza. La ATC se sitúa a la intersección de las diferentes ramas del derecho público (constitucional y administrativo) y, de manera general, se refi e-re al ordenamiento (y desarrollo) territorial7, y a sus ramas principales que son el derecho urbanístico y la planifi cación territorial socioeconómica8, sin olvidar las consideraciones medioambientales9.

2. FUNDAMENTOS

2.1. LA EXIGENCIA DE COHESIÓN

Como se ha señalado, “es un axioma de la ciencia política y del Derecho público que todo Estado necesita un grado sufi ciente de cohesión interna. No solo el Estado, sino cual-quier otra unidad política, supra o infraestatal”10. Debe ser una cohesión social, cultural, y económica, pero debe ser también una “cohesión institucional, entendida como aquel conjunto de reglas, valores, principios y actitudes de las distintas instituciones públicas y de los diferentes niveles de gobierno y administración, relativas a sus relaciones recíprocas, que permitan un regular y ordenado funcionamiento de todos ellos para la consecución de los fi nes que constitucionalmente les están atribuidos”11.

La exigencia de cohesión resulta de diferentes mandatos constitucionales del Capítu-lo I relativo a las Bases de la institucionalidad12. En primer lugar, el Estado está al servicio de la persona humana y su fi nalidad es promover el bien común, para lo cual debe contri-buir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible (art. 1, inc. 3). Luego, esa cohesión del cuerpo social se debe realizar en un Estado unitario, descon-centrado y descentralizado (art. 3, inc. 1). Eso signifi ca que debe fomentar las autonomías

6 Ver por ejemplo: BRIANT (2009). El autor considera en su obra lo que llama la “acción común” como ele-mento constitutivo de la descentralización territorial, partiendo de la idea que la descentralización territorial es autonomía y coadministración (o cooperación). Si nos hacemos cargo de algunas de sus conclusiones, difi ero sobre el hecho que el autor tiende a considerar las políticas públicas territoriales como una actividad esencial-mente coproducida, basada sobre una lógica de negociación permanente e incesante. Tal negociación es innega-ble desde un punto de vista de sociología jurídica o de ciencia política y a nivel legislativo, pero la aplicación de las leyes necesita aún del acto jurídico unilateral. 7 En ese sentido, “debe observarse que tanto la Constitución como la LOCGAR van más allá del campo de la planifi cación urbana, que es la materia que básicamente regula la LGUC. En efecto, ambos se refi eren al territo-rio (desarrollo territorial y ordenamiento territorial). La dimensión “urbana” excluye a la “rural”, pero la “terri-torial”, en cambio, comprende tanto el área rural como la urbana.” RAJEVIC (2000) p. 534. La Carta Europea de Ordenación del Territorio (1983) afi rmó que el concepto de ordenación del territorio “es a la vez una disciplina científi ca, una técnica administrativa y una política concebida como un enfoque interdisciplinario y global, cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado de las regiones y la organización física del espacio según un concepto rector.” Luego, señala que “la ordenación del territorio debe ser democrática, global, funcional y prospectiva”.8 Ya el considerando 1º del DL Nº573 de 1974.9 Como se sabe, ninguno de los instrumentos de planifi cación territorial puede hoy ser aprobado sin ser previamente evaluado a través del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Ver, por ejemplo: BERMÚDEZ (2014), ROJAS (2012).10 SÁNCHEZ (1992), p. 13.11 SÁNCHEZ (1992), p. 13.12 Resulta también esclarecedor el art. 14 LOCGAR.



regionales y locales, es decir entregar competencias y recursos materiales como fi nancieros a autoridades elegidas democráticamente. Pero, el pluralismo institucional y normativo in-herente a la descentralización, implica y/o refuerza las desigualdades entre ET y habitantes. Es entonces una necesidad para el Estado organizar la cooperación territorial en razón de varios factores13 que justifi can medidas de desarrollo económico y social, como de solidari-dad territorial o de protección del medio ambiente. En cuanto al concepto de solidaridad territorial14, “para el gobierno y administración interior del Estado […] se observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y aplicación de dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de los recursos públicos”15. Esquemáticamente cabe desta-car el papel precursor de las políticas de ordenamiento territorial, el auge de las preocupa-ciones ambientales, y los mecanismos fi nancieros de aquella solidaridad. Dentro de estos últimos, destacan los fondos de compensación territorial16 o de redistribución solidaria o equitativa17, hoy constitucionalizados18. Estos fondos tienen por objeto remediar las des-igualdades entre ET, las cuales a menudo se incrementaron por la autonomía otorgada. Por ello, la redistribución equitativa horizontal resuena como un eslogan, o un voto piadoso, más que como una posibilidad real, pues incluso en la estructura más descentralizada, es necesario un centro que mantenga la cohesión del conjunto. En ese sentido, los fondos de redistribución equitativa vertical tradicionales son insuperables. En fi n, como he señalado, por sus implicancias sobre el desarrollo sustentable y las futuras generaciones, no se pueden eludir las preocupaciones por el derecho a un medio ambiente libre de contaminación19. Las políticas públicas relativas a esos objetivos constitucionales son reveladoras del carácter mixto de los asuntos públicos. A modo de ejemplo, se puede recoger el listado de las com-petencias compartidas de las municipalidades o de las funciones del Gobierno Regional. El desarrollo económico y social de los territorios implica varias dimensiones estrechamente asociadas: los grandes equilibrios de la Nación a cargo del Estado (fi scalidad, moneda, control de los precios, enseñanza); el acompañamiento y la supervisión de los proyectos depende de los ET (servicios públicos, transportes, fi scalidad local o regional, inversiones públicas como privadas)20; y, en fi n, el dinamismo de las propias empresas condiciona la modernización de las administraciones públicas y la competitividad. La solidaridad movi-

13 Situación fi nanciera global de Chile, desigualdades territoriales, fi nanzas regionales.14 Art. 3, inc. 2 CPR.15 Art. 115 inc. 1 CPR.16 La SUBDERE defi ne el FNDR como “un programa de inversiones públicas, con fi nes de compensación te-rritorial, destinado al fi nanciamiento de acciones en los distintos ámbitos de infraestructura social y económica de la región, con el objetivo de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo”. http://www.subdere.cl/documentacion/caracter%C3%ADsticas-del-fondo-nacional-de-desarrollo-regional-fndr, consultado el 30/01/2017.17 Se pueden citar también los impuestos locales; las devoluciones e incitaciones fi scales; la globalización de los recursos; los aportes estatales por la ley de presupuesto.18 Art 115 inc. 2 CPR.19 Art. 19, Nº 8 CPR.20 Sobre ese punto, ver por ejemplo los arts. 4 LOCM; 16 y18 LOCGAR.



liza la acción social contra cualquiera forma de exclusión y las municipalidades están man-datadas para actuar en el terreno social y, particularmente, luchar contra la pobreza. No obstante, el problema de la efectividad de tales misiones reside en la escasez de los recursos a disposición de casi la totalidad de aquellas. Para remediar tal situación, la LOCM señala como funciones compartidas (art. 4), a) la educación y la cultura; b) la salud pública; c) la asistencia social y jurídica; g) la construcción de viviendas sociales e infraestructuras sani-tarias; i) la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes21. El medio ambiente22, por su parte, constituye una dimensión de cualquier acción pública que involucra varias autoridades en grados diversos23. Al respecto, el Servicio de Evaluación Ambiental “coordina a todas las administraciones públicas con competencia ambiental en la medida que considera la participación y el trabajo conjunto del titular del proyecto, de las autoridades públicas, y de la comunidad organizada así como de las perso-nas naturales directamente afectadas por el proyecto”24. En el marco de una refl exión sobre la ATC –como noción y herramienta de medición del grado de descentralización adminis-trativa del que benefi cian los ET según una actividad dada– es necesario considerar como se articula (o concilia) la exigencia de cohesión con la de coherencia de la acción pública.

2.2. LA NECESIDAD DE COHERENCIA25

2.2.1. El eterno problema de la repartición de las competenciasSalvo algunas excepciones, ninguna competencia descentralizada es realmente espe-

cializada por niveles de administración territorial, y la mayoría están compartidas entre ET, o entre ellos y el Estado. La búsqueda de claridad conduce el legislador a consagrar com-petencias exclusivas, pero que, en la práctica, resultan ser la excepción. “Por el contrario, es mucho más frecuente la tangencialidad, la compartición, la concurrencia o el entrecruza-miento de las competencias. No solo en nuestro sistema constitucional, sino prácticamente en todos, ya que en el Estado intervencionista, ni los poderes centrales, ni los periféricos pueden o quieren desentenderse de actuar en las grandes áreas económicas, sociales o medioambientales, a las que son reconducibles o con las que guardan puntos de contacto la mayoría de las competencias públicas. En una situación semejante adquiere nueva im-portancia el problema de las relaciones organizativas entre las Administraciones públicas (y en el seno de cada una de ellas)”26; y se ha demostrado desde mucho tiempo la difi cultad de una defi nición a priori de la competencia material de los ET: “la repartición de las com-petencias entre el Estado y las colectividades locales es un problema falsamente técnico. Es una cuestión de fi losofía política que traduce el sitio reconocido a los ET en la nación”27.

21 A nivel regional, ver el art. 19 LOCGAR relativo al desarrollo social y cultural, que marca quizás aún más el carácter conjunto de las funciones del gobierno regional.22 Por todo, ver BERMÚDEZ (2014); ASTORGA (2006); GUZMÁN (2010); VARELA (2010).23 Cf. artículo 8°, inc. 3 a 5, Párrafo 2° LGBMA.24 ROJAS (2012) p. 251.25 Para una aproximación de la coherencia desde la teoría general del derecho, ver: BOBBIO (2007) pp.180-212.26 SÁNCHEZ (1992) p. 15.27 PONTIER (1978) p. 572.



Es una cuestión contingente. A partir de eso, la consagración de la noción de articulación de las competencias cuestiona los procesos de descentralización de los Estados unitarios. ¿Se trata de una técnica de recentralización? o ¿se debe ver el reconocimiento de un sistema evocado en otro lugar?: la descentralización cooperativa. Este concepto más cercano a casos como Italia, aún está lejos de aplicarse en Chile. Mientras, la ATC se impone por la impo-sibilidad de establecer una distribución de competencias clara y clausurada.

2.2.2. La voluntad de subsidiariedadEn el caso de la subsidiariedad, las competencias se ejercen en la base, con excepción

de las que son retenidas a nivel superior. En la descentralización, las competencias genera-les (o de principio) residen en el gobierno central, y los escalones inferiores solo asumen competencias atribuidas. Presentado como la panacea a todos los males de la descentrali-zación, ya hemos señalado sus aporías en un Estado unitario28, subrayando más lo qué es, que lo que quisieran que fuera sus turiferarios: siguiendo a DEROSIER, más allá de un deseo piadoso de buena gobernanza, más que un verdadero principio jurídico, es un principio técnico y democrático de legitimación de la descentralización como de la centralización. Signifi ca que es un principio de esclarecimiento de la dialéctica centralización/descentrali-zación29. Varios argumentos invitan a matizar las promesas del principio de subsidiariedad. Primero, se puede preguntar si no existe una contradicción entre este principio (y con ello, entre el de solidaridad) y el principio de los traspasos de competencias. Transferir de mane-ra unilateral y, a veces, autoritaria algunas competencias a los ET (y menos regularmente a petición), ¿no entra en confl icto con una aplicación fl exible del principio que supondría una libertad de elección de parte de tales entes?30. Ahora bien, el legislador no deja a los mismos ET libres para determinar lo que pueden, o no, hacer. Por otra parte, la acción pública territorial que se ejecuta cada vez más de manera conjunta, se combina mal con las preocupaciones de subsidiariedad, que llaman un cierto nivel de protección de las compe-tencias31. Luego, si se piensa en el principio de subsidiariedad como una herramienta de acercamiento a una estructura federalizada, en este caso, el principio puede aplicarse por-que son las células de base que disponen de las competencias generales o de principio. Todo lo contrario de la situación chilena.

Los fundamentos de la ATC conducen a una refl exión sobre el ejercicio mismo del poder. De manera esquemática, o se aboga por algunas prácticas que tienen que ver –en lo esencial– con la subsidiariedad, es decir que cada responsable solo debería intervenir si nadie está mejor posicionado que él (hemos visto las difi cultades materiales como norma-tivas). O el conjunto de los poderes públicos responsables actúan mediante convergencia, para contribuir a la obra común para la cual los ciudadanos solicitan y exigen cada vez más participación. Hoy, administrar el territorio supone estrategias que implican comprender, vivir y actuar en conjunto.

28 DELOOZ (2015).29 DEROSIER (2007).30 WOLLMANN (2006) p. 129. 31 AUBY (2009) p.19.



Para comprender en conjunto, se debe buscar coherencia y claridad. Se logra me-diante la concertación. Regularmente bajo la égida del Estado que organiza y arbitra los procedimientos de codecisión. Pero, también, por el contrato, o cualquiera fórmula jurídi-ca que permite compartir los objetivos y recursos.

Para vivir juntos, se impone una lógica de solidaridad, la cual puede ser tanto natu-ral como voluntaria, y creada por ley. En el primer caso, hablamos de las dos colectividades públicas que se constituyen, o para la vida cotidiana (los municipios), o para la cohesión de un modelo de sociedad política (el Estado). En el segundo, se considera una aproximación voluntaria de la solidaridad para gestionar los servicios públicos y son constituidas por la CPR o la ley: se tratará de ET intermediarios (regiones) o fórmulas de cooperación (áreas metropolitanas, asociaciones y fundaciones municipales y regionales).

En fi n, para actuar en conjunto, es necesaria una mente colaborativa. Para intentar poner orden y armonía entre esos diferentes elementos, es necesario tener principios de ac-ción.

3. PRINCIPIOS Y MODALIDADES DE ACCIÓN

La “Administración es ‘objeto de dirección’, y ello en la medida en que las fuerzas de producción normativa a nivel nacional (y europeo) a través del Derecho le deben otorgar la habilitación precisa e imponer las obligaciones necesarias para que aquella pueda atender sus funciones”32. Pero, para delimitar mejor los componentes de la ATC, comprendemos que se trata de una codirección por parte del Parlamento y del Ejecutivo principalmente, este último entendido, aquí, en su función de gobierno-colegislador y no como Adminis-tración33. Esa labor de codirección debe ser apreciada tanto desde el punto de vista de los procedimientos legislativos, como de los resultados. Es decir, el peso respectivo de los cole-gisladores en la formulación de las políticas descentralizadoras, pero sobre todo los ámbitos de competencias administrativas transferidas y transferibles, así como una tipología de esas y sus caracteres.

Para precisar el sentido de codirección, puede ser de utilidad transponer al ámbito constitucional la concepción de las relaciones de dirección internas a cada Administración. Permitirá distinguirla de los principios de acción de la Administración en el marco de la ATC. Para SÁNCHEZ MORÓN, “por relaciones de dirección se entiende aquí una fórmula de supremacía-subordinación entre órganos o entre entes públicos más fl exible que la jerar-quía, pues se funda esencialmente en la adopción por el superior de directrices, programas

32 SCHMIDT-ASSMANN (2003) p. 28. Seguidamente, el autor precisa que la Administración “es al mismo tiempo “sujeto de dirección”, que transpone de forma activa los impulsos directivos, y lleva a cabo actividades propias para la dirección de los distintos sectores sociales en el marco de la legalidad.” Ibídem. Por nuestra parte, esa misión de dirección corresponde más bien a lo que llamamos la coordinación administrativa. Cf. infra.33 AYLWIN (1959) p. 15. También PANTOJA (1994) p. 151. “La distinción entre la función de gobierno y de administración proviene del constitucionalismo clásico del 1800. Constituyó la fórmula de otorgar al jefe de Estado un ámbito de libre decisión paralelo a su poder ejecutivo”.



o instrucciones generales vinculantes, a completar o desarrollar por el subordinado, y no comprende otras manifestaciones típicas de las relaciones jerárquicas”34.

Si las modalidades de la ATC (y su defi nición legal eventual) dependen del legis-lador, importa a la doctrina participar en ese debate, sea sintetizando lo existente, sea llamando la atención sobre algunos elementos que el legislador podría o debería tomar en cuenta. En este sentido, es ineludible el análisis de la conjunción del concepto de coordina-ción, marcado por una visión unilateral de dirección de las colectividades públicas, con las nociones de cooperación, y participación – estas, más bien caracterizadas por la irrupción del contrato y de los mecanismos consultivos. Es esa conjunción la que permite hablar de ATC. Ese último adjetivo que remite a la idea de mezcla y/o de incorporación35, abarca la diversidad de las combinaciones de los procedimientos decisionales que intervienen en la gestión de los territorios. Cabe distinguirlas porque el legislador como la Administración, o confunden un término por otro, o directamente los asimila. La confusión conduce a que el legislador pueda querer realmente descentralizar, pero en la práctica no se da cuenta de que sus leyes y/o sus reglamentos de aplicación, traslucen a lo menos una confusión, o tal vez algo peor, una recentralización que quería combatir. El uso indiscriminado de un tér-mino por otro por parte del constituyente o legislador; o el rango normativo que consagra (cuando lo hace) tal o cual principio, sin hablar de sus sanciones eventuales por parte de los órganos constitucionales o jurisdiccionales, conducen a situaciones confusas, confl ic-tivas y una desconsideración del legislador. En fi n, se descarta aquí el uso del término de colaboración, frecuentemente asociado al de cooperación, porque puede estar asociado a los tres principios de actuación mencionados y, luego, es más un deber –de difícil control y sanción– y una necesidad36, que un principio o mecanismo tangible de actuación adminis-trativa37.

3.1. LA COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA COMO TÍTULO COMPETENCIA

Fiel a los objetivos de cohesión y coherencia, la LOCBGAE dispone que los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y pro-pender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones. El tér-mino mismo de coordinación es recogido por la propia CPR38 y los cuerpos legislativos más importantes, como por leyes sectoriales39. Por su parte, el Diccionario de Administración pública chilena la defi ne como la “actividad destinada a integrar y armonizar los recursos

34 SÁNCHEZ (92), nota pie 12, p. 18.35 Ver la voz (sentido 2) de “conjunta” en el diccionario de la Real Academia de la Lengua española.36 Efectivamente, hay forzadamente colaboración en la coordinación–que sea voluntaria o no– de una activi-dad, en la cooperación para lograr algo, y en la participación que per se es una colaboración.37 Además, el término colaboración no aparece en la CPR; dos veces en la LOCGBAE: arts. 1º y 22; ninguna vez en la LBPA; y una vez en la LOCGAR: art. 68.38 Arts. 33 inc. 3 ; 64 inc. 5; 112 inc. 1; 118 inc. 8; 123.39 Arts. 3 y 5 LOCBGAE; LOCGAR: arts. 2 j) y n); 17 b) y d); 18 b); 19 b); 24 l); 45 e); 62 inc.1; 64 a), c) y f ); 109 inc. 1, y 110; LOCM: arts. 7, 10, 23 b), 26 b); 29; 31 y 63 k) y l); 102 inc. 3; 137 f ); LGUC: arts. 40; 49; 79.



y actividades hacia el logro de los objetivos propuestos”40. Resulta que es “una necesidad derivada de la propia estructura del Estado que, aun siendo descentralizada, constituye una unidad, correspondiendo por tanto a este la labor de coordinación”41. Además, la CPR señala primero, que es un deber constitucional del Estado asegurar “la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”42; luego, una técnica de gestión de la Administración centralizada, puesto que el Presidente puede “encomendar a los Ministros coordinar la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobier-no con el Congreso Nacional”43. Pero es también un deber de gestión de la administración desconcentrada, puesto que “al intendente le corresponderá la coordinación, supervigilan-cia o fi scalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las fun-ciones administrativas que operen en la región”44; y, en fi n, una técnica de gestión de la Ad-ministración descentralizada que permite que la ley establezca “fórmulas de coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos”45. PANTOJA identifi có el principio de coordinación como uno de los dos grandes principios originarios junto con el de competencia de la organización de la Administración46. Sin em-bargo, a mi juicio, la coordinación es una competencia –como lo demuestran los ejemplos precedentes– y resulta artifi cial aquella distinción. Lo anterior se confi rma si entendemos que “jerarquía y tutela administrativa, como principios o conceptos sintéticos que resumen y dan sentido a un conjunto de técnicas relacionales bien conocidas, están siendo sustitui-dos por los de dirección y coordinación”47. En el campo intraadministrativo, es decir, en el seno de una misma administración, la coordinación de los servicios se hace normalmente mediante la vía jerárquica y no necesita, en rigor, considerar las preocupaciones personales de los subordinados.

Ahora bien, la noción de coordinación como la de tutela traducen un poder jurídico (de coordinación, de tutela), esto es, una competencia. Eso signifi ca que, conforme a los principios de la tutela, pero sobre todo al principio de derecho público de competencias, la competencia de coordinación debe estar expresamente atribuida48. Siguiendo el paralelo con la tutela, el poder de coordinación supone la alteridad, y su utilización dentro de una misma persona jurídica es incongruente, pues para ello existen las circulares y el poder je-rárquico en sus diferentes manifestaciones49. Tampoco puede (o no debería) ser utilizado

40 SUBDERE (2002) p. 14: Voz “Administración: (adm.) 3.) Coordinación”.41 RODRÍGUEZ-ARANA (2006) p. 150.42 Art. 19-9, inc. 3 CPR.43 Art. 33, inc. 3 CPR.44 Artículo 112, inc. 1 CPR.45 Disposiciones Generales, Art. 123 CPR.46 PANTOJA 2004.47 SÁNCHEZ (1992) p. 19.48 Art. 6 y 7 CPR.49 BERMÚDEZ señala que en general las facultades o poderes de jerarquía incluyen un poder de impulsión, un poder de dirección que se manifi esta a través de instrucciones y directivas, un poder de inspección, vigilancia o control que consiste en la facultad de revisar a cualquier momento la acción del órgano inferior, un poder de anulación de los actos del órgano inferior, un poder disciplinario, un poder de delegación de competencias y el



para disminuir la autonomía de los ET, es decir, ejercer controles de legalidad y/o de opor-tunidad, para corregir una acción o sustituir la inacción de las autoridades coordinadas. En ese sentido, es cuestionable el artículo 10 LOCM que reconoce a un órgano desconcen-trado del Presidente de la República (el gobernador provincial) un poder de substitución a la inacción o la mala voluntad de las municipalidades, pues señala que “la coordinación entre las municipalidades y entre estas y los servicios públicos que actúen en sus respecti-vos territorios, se efectuará mediante acuerdos directos entre estos organismos. A falta de acuerdo, el gobernador provincial que corresponda dispondrá las medidas necesarias para la coordinación requerida, a solicitud de cualquiera de los alcaldes interesados. En todo caso, la coordinación deberá efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones que correspondan a los organismos respectivos”.

Primero, se notará que el uso del término de “coordinación” es inapropiado, pues si se debe “efectuar mediante acuerdos directos entre estos organismos”, se trata de una cooperación. Luego, no se advierte como el gobernador provincial dispondría las medidas necesarias para la coordinación requerida sin alterar las atribuciones y funciones de las municipalidades. Efectivamente, se podría decir que “acordar directamente” manifi esta la “autonomía de la voluntad” de los municipios, e imponer un comportamiento a otro, es inmiscuirse en sus asuntos, es decir, alterar sus competencias. La coordinación para lograr la ATC toma entonces la forma de los actos normativos unilaterales: principalmente la ley y el reglamento. Sin embargo, resulta que no son simplemente guías destinadas a apoyar una mejor gestión concertada y deliberada de los territorios: incluso respecto a las atribuciones propias o funciones privativas de las municipalidades, estas deben actuar sometiéndose a las instrucciones y normas técnicas ministeriales. Lo que sin ser una tutela administrativa o jurisdiccional, constituye una forma de tutela técnica. Así, detrás de la misión de coordinar se esconden las tendencias autoritarias y centrípetas del poder. La frontera es débil entre la buena idea y su desviación. Sin duda, una manera de prevenir este escollo sería hacer parti-cipar a los ET en la defi nición de las normas de coordinación.

El derecho público es, por esencia, no igualitario. La Administración está al servicio de la persona humana y su fi nalidad es promover el bien común50. Para asegurar su satis-facción, dispone de prerrogativas de potestad pública, dentro de las cuales fi gura en primer lugar la decisión ejecutoria, el acto administrativo unilateral. Seguramente, el fenómeno contractual toma cada día más fuerza, pero los instrumentos de planifi cación territorial atestiguan la permanencia del dirigismo y de la unilateralidad de la acción pública. Ade-más, son claros los mecanismos de tutela de los órganos centrales sobre los órganos no cen-trales. La coordinación tiene una vertiente institucional y normativa.

En cuanto a la coordinación institucional, “la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo”51 es el principio básico que debe guiar el gobierno y administración interior del Estado. La creación de instituciones públicas para coordinar las acciones de los

poder de resolver los confl ictos de competencias entre órganos inferiores. BERMÚDEZ (2011) pp. 322-323. Tam-bién: SILVA (1994) p. 44.50 Art 1, inc. 3 CPR.51 Art. 115 inc. 1 CPR.



ET o para asegurar la gestión de recursos dedicados a la cooperación vertical u horizontal, nacional o no, es una necesidad52. A nivel nacional, el conjunto de los ministerios está concernido según su campo de intervención, pero toma particular relevancia el Ministerio del Interior y su Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (en adelante SUB-DERE). A nivel regional, cabe mencionar el Delegado Presidencial Regional (ex Intendente regional)53 –y su órgano desconcentrado, el Delegado Presidencial Provincial– y las secreta-rías regionales ministeriales (en adelante SEREMI). Al respecto, el nuevo artículo 115 bis CPR54 confi rma que “al delegado presidencial regional le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fi scalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimien-to de las funciones administrativas que operen en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio”. A su vez, el artículo 64 de la LOCGAR deja establecido de la manera más clara posible, el papel de coordinación de las SEREMI, así como su misión de control general sobre la vida regional.

Respecto a los mecanismos normativos de coordinación, más allá de las disposicio-nes constitucionales y legales, cabe mencionar las circulares de la División de Desarrollo Urbano (en adelante DDU). Instituidas por el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General, “tienen como propósito, impartir instrucciones sobre la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General. En el desarrollo de sus contenidos se aborda la aplicación general de una determinada disposición sin vincularla con un caso específi co”55.

La circular DDU Nº 09 de 1996 señala que “siendo absolutamente imprescindible coordinar la inversión pública a fi n de multiplicar sus efectos, el Plan Regional de Desarro-llo Urbano […] es el instrumento de planifi cación cuyo objetivo es la implantación en el territorio, de los criterios, objetivos y acuerdos básicos adoptados en relación con el devenir de la región, a través de un conjunto de decisiones y acciones. Entrega un marco obligato-rio para los instrumentos de nivel más desagregado (intercomunal y comunal), bases para acuerdos sobre una agenda operativa y se relaciona con los instrumentos vecinos del mismo nivel”. Agrega que “corresponde a las Secretarías Regionales de Vivienda y Urbanismo la responsabilidad respecto de la formulación del Plan Regional de Desarrollo Urbano, toda vez que ellas constituyen la expresión técnica de la autoridad regional”56. Sabiendo que di-chas Secretarías Regionales son órganos desconcentrados del Ministerio de Vivienda y Ur-banismo (en adelante MINVU), se puede hablar de coordinación y de tutela del Ministerio sobre los Gobiernos Regionales y, colateralmente, sobre las municipalidades.

52 Ya el DL Nº 573 de 1974 señalaba en su considerando 4º letra d) que la “planifi cación del desarrollo” re-quiere la “integración de todos los sectores, mediante instituciones que aseguren su actuación en conjunto y no aisladamente”.53 LEY Nº 20.990 de 2017.54 Introducido por la Ley Nº 20.990, Artículo único, Nº 9.55 Se puede consultar http://www.minvu.cl/opensite_20070213091658.aspx, consultado el 29.01.2017.56 DDU9 Circ. 1083, 18.12.1996, p. 11.



3.2. LA COOPERACIÓN ADMINISTRATIVA COMO MODALIDAD DE RELACIÓN

La cooperación no constituye un concepto nuevo en derecho público. En cambio, el fenómeno conoce un nuevo interés. La autoridad, la uniformidad, la jerarquía habrían abandonado su primacía en benefi cio de la cooperación, la diversidad y el igualitarismo. La cooperación implica un trabajo en común. La palabra cooperación aparece una sola vez en la CPR, en la disposición transitoria Nº 24, inc. 3 para referirse a las relaciones de “cooperación y asistencia entre las autoridades nacionales competentes y la Corte Penal Internacional”57. En ese contexto, el término de cooperación aquí utilizado se diferencia del sentido clásico del Estado cooperativo que considera las relaciones de cooperación entre el estado y sociedad58, las cuales “suele[n] ir acompañada[s], no sin frecuencia, de la acción informativa”59.

El principio de cooperación se desenvuelve en el ámbito de las relaciones entre los distintos ET, tanto vertical como horizontalmente, y surge de la necesaria y eviden-te complementariedad del ejercicio de las propias competencias con la concurrencia en actuaciones comunes de los diferentes poderes públicos. En ese sentido, “el concepto de cooperación se confi gura […] como un modo de ejercicio necesario o como un modo de articulación de las competencias conjuntamente con el de colaboración”60. A diferencia de la coordinación, la cooperación no es entonces una potestad o competencia, sino una mo-dalidad de gestión administrativa. Su instrumento jurídico principal es el contrato adminis-trativo y puede tomar las más diversas formas, dentro de las cuales tienen un lugar particu-lar los convenios de colaboración y las fórmulas de asociación entre ET.

Ya al fi n del siglo XIX, Maurice Hauriou había percibido el estrecho vínculo entre el procedimiento jurídico que constituye el contrato y la descentralización. Mas, en sus comentarios del fallo Administration des Pompes funèbres61, señalaba la relación entre una cierta profundización de la descentralización y la multiplicación de los acuerdos concluidos entre administraciones para asegurar la marcha de los servicios públicos. Hoy, el contrato está en todas partes de la Administración62. Eso tiene múltiples causas, pero no es fácil

57 En cambio, no es mencionada en la LOCGBAE, ni en la LOCM, como tampoco en la LBPA. En cambio, sí aparece en la LOCGAR. Una vez, en el art. 16, letra a), al mencionar el Ministerio de Planifi cación y Coope-ración. Otra, en el mismo artículo, pero a la letra g) que menciona la participación “en acciones de cooperación internacional en la región, dentro de los marcos establecidos por los tratados y convenios que el Gobierno de Chile celebre al efecto y en conformidad a los procedimientos regulados en la legislación respectiva”.58 SCHMIDT-ASSMAN (2003) p. 39. El autor pone el acento sobre la participación privada: “el principio de cooperación se basa en la convicción e iniciativa propia de los ciudadanos” p. 134. También: BERMÚDEZ (2011) pp. 95-101. Sin desconocer ese aspecto, este no será estudiado de manera privilegiada y directamente. Primero, porque esa investigación se dirige a las relaciones entre entes públicos territoriales. Luego, porque los ciudada-nos están considerados en los diferentes procedimientos normativos a los estadios de las diferentes consultas, referéndum y plebiscitos. 59 SCHMIDT-ASSMAN (2003) p. 38.60 RODRÍGUEZ-ARANA (2006) p. 151.61 CE, 20 janv. 1899, S. 1899, 3, p. 113.62 “Más aún –afi rma MORAGA– hoy en día es innegable que la Administración está actuando con más intensi-dad a través de pactos y acuerdos” MORAGA (2015) p. 15.



identifi carlas todas, como tampoco jerarquizarlas63. Eso sí, explican el uso de técnicas más o menos contractuales y más o menos incluidas en el vocablo de “contractualización”. Se puede decir que se trata de una noción sin contenido jurídico preciso, pero es preferible al de contratación pública. Las dos nociones no son equivalentes. El contrato es el acto me-diante el cual dos o varias partes se comprometen una respecto a la(s) otra(s), con creación de obligaciones a cargo de al menos una de las partes64. La contractualization no solo evoca el acto jurídico, sino también una actividad o un modo de relación entre diferentes perso-nas. Es una forma de institucionalización del contrato, una generalización de la relación contractual.

Institución de derecho privado al origen, el contrato constituye el modo jurídico de derecho común entre personas privadas, porque concreta la autonomía de la voluntad mediante la libertad de contratar y la de fi jar el contenido de la convención. Es durante la época liberal que la teoría del contrato administrativo, instrumento jurídico de la relación entre personas públicas y personas privadas, fue forjada. El Estado quería limitar sus misio-nes. Incluso cuando debía intervenir en ámbitos nuevos, prefería entregar el cumplimiento práctico de esas misiones a empresas privadas, a cambio de reservarse un derecho de control o de dirección con el propósito de salvaguardar los fi nes del interés general. El contrato aparecía como la técnica idónea para esta colaboración65. Sin duda, un contrato celebrado entre dos personas públicas era inconcebible, pero las estructuras administrativas de la épo-ca solo lo consideraban un fenómeno excepcional.

Ahora bien, es forzoso constatar que la contractualización acompaña a menudo las leyes descentralizadoras. El incremento de las misiones del Estado, la multiplicación de los servicios personalizados, el desarrollo de las competencias territoriales, la introducción de nociones como concertación, conciliación, persuasión, dentro del aparato administrativo, han modifi cado el panorama público, a tal punto que el contrato se volvió una modalidad de relación entre el Estado y los ET. Es, hoy, una herramienta primordial de reforma admi-nistrativa. Resulta necesario recordar que toda la teoría general del contrato administrativo –en la medida en que existe una66– es construida sobre el presupuesto de que se trata de un contrato entre una persona pública y un particular, persona física o jurídica67. El contrato es entonces presentado principalmente como alternativa al acto administrativo unilateral, otra herramienta de las relaciones público-privadas. Pero, se percibe no solo que los contra-tos entre personas públicas son posibles, sino que también son necesarios, particularmente en materia de descentralización. En efecto, en ausencia de poder jerárquico, el gobierno no debería poder imponerse a los ET, salvo hipótesis de intervenciones legislativas. Así, en sus relaciones cotidianas con los ET, el Estado solo puede usar la vía contractual que respeta,

63 La más fundamental es sin duda el cuestionamiento de la preeminencia del Estado central actuando por la vía del mandamiento y de la coacción, que acompaña un potente movimiento de descentralización. 64 LAUBADÈRE; MODERNE y DELVOLVÉ (1983).65 Es bajo ese régimen que se realizará el equipamiento de Chile, a partir de la mitad el siglo XIX.66 Ver, por ejemplo, MORAGA (2015) pp. 26-32.67 Incluso en un país como Alemania, que reconoció tardíamente la fi gura del contrato administrativo –por la ley de Procedimiento administrativo de 1976– , un autor del nivel de Schmidt-Assman privilegia el criterio subjetivo u orgánico. SCHMIDT-ASSMAN (2003) p. 28.



al menos en apariencia, las autonomías de aquellos. La situación es a fortiori la misma para los contratos entre ET, pues en ninguna parte se señala que las regiones ejercen una tutela (jurídica) sobre los municipios, e inversamente. Descartando los contratos de los ET con las empresas públicas, se pueden considerar los contratos entre el Estado y los ET, y luego los contratos entre estos últimos entre sí.

Los contratos entre Estado y ET son múltiples y autorizados por la propia CPR68, las leyes orgánicas municipales69 y regionales70. A modo de ejemplo, cuando el traspaso de competencias del gobierno central a los GORE, a que se refi ere el artículo 67 pueda ope-rar por la vía de un convenio, este será celebrado entre el gobierno regional y el ministerio respectivo, debiendo suscribirlo, además, el Ministro del Interior71. En materia de política económica y urbanística, los CP, como herramienta fi nanciera, intervienen como instru-mentos de la política económica del Estado.

La cooperación entre ET puede adoptar dos formas: la cooperación institucional, que se realiza en Chile mediante los acuerdos o convenios asociativos municipales72 y/o re-gionales, o la cooperación contractual73.

En cuanto a esa última, hemos visto que el artículo 115, inc. 3 CPR se aplica a las relaciones entre Estado, regiones y municipios. Las relaciones entre regiones y las relaciones entre municipios fl uyen a menudo de los acuerdos de cooperación institucional, pero no siempre. Así de los CP, pero es también –por ejemplo– el artículo 4 LOCM relativo al con-junto de las competencias no exclusivas, que estas “podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado”.

Lo que está nítidamente confi rmado por el art. 8 LOCM, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrán celebrar convenios con otros órganos de la Administración del Estado en las condiciones que señale la ley respectiva, sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los municipios. Asimismo, a fi n de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades podrán celebrar contra-tos que impliquen la ejecución de acciones determinadas”.

Pero, el examen de la contractualización pública debe ir más allá de esas manifestaciones claras e identifi car otras hipótesis. Por ejemplo, la posibilidad de “otor-gar subvenciones y aportes para fi nes específi cos a personas jurídicas de carácter públi-co o privado, sin fi nes de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de sus

68 Art. 115, inc. 4.69 Art. 10 LOCM.70 Art. 81 LOCGAR.71 Art. 107 LOCGAR.72 Art. 118 inc. 6 CPR, recogido por el artículo 5 LOCM y el párrafo 2 del título VI de la misma ley: para las corporaciones y fundaciones municipales (art. 129 a 136 LOCM). Para las asociaciones de municipalidades (artículos 137 a 150 LOCM). Ver también: Decreto 1161 que establece el Reglamento para la aplicación de las normas de la LOCM, referidas a las asociaciones municipales con personalidad jurídica.73 LOCGAR, CAPÍTULO VII, del Asociativismo Regional, arts. 100 a 104. Corresponde en gran parte a las condiciones de las corporaciones y fundaciones municipales. Pero, a diferencia de estas, la LOCGAR no precisa que esas corporaciones y fundaciones regionales puedan ser formadas entre regiones o con otras entidades del sector público, sino solamente con otras personas jurídicas. Lo que no parece impedirlo, aunque la vocación intrarregional sea evidente.



funciones”74. U otro, el hecho de que “dos o más municipalidades podrán convenir que un mismo funcionario ejerza, simultáneamente, labores análogas en todas ellas”75. En la misma línea, el artículo 155 LOCM prevé que instalada una nueva municipalidad, el o los municipios originarios le traspasarán en el plazo de seis meses, los servicios municipales y sus establecimientos o sedes, ubicados en el territorio comunal que esté a su cargo. Este traspaso se efectuará en forma defi nitiva, mediante la celebración de un convenio entre las respectivas municipalidades76, el cual deberá ser sancionado por decreto de los respectivos alcaldes77. Otro caso, el que se produce cuando una región pone a disposición de las mu-nicipalidades –cuando lo solicitan– sus servicios para la elaboración de sus documentos urbanísticos78. Hoy la cooperación contractual es casi tan importante como la cooperación institucional. Las dos fórmulas, más que competir, se combinan.

3.3. LA PARTICIPACIÓN COMO MECANISMO DE LEGITIMACIÓN

La legitimación de la actuación de las autoridades públicas pasa primero por la elección que permite representar los intereses de un grupo, así como sentar la base de su autonomía. En efecto, la existencia –constatada o reconocida– de una capacidad a la repre-sentación es el primer elemento, el dato necesario para la constitución y la defi nición de cualquier grupo. El que tiene una relación “activa” con la representación, está en posición de sujeto, y esa posición es la fuente de su autonomía79.

La Administración central debe respetar la autonomía de los ET, pero también debe fomentar la expresión de intereses. La elección del conjunto de las autoridades ad-ministrativas, es reforzada por los mecanismos de participación ciudadana. En lo que nos interesa, la participación seguramente implica la transparencia y la publicidad, pero im-porta también una “procedimentalización” general de las relaciones sociales. Esta puede ser considerada desde el punto de vista de la ciudadanía, como el de los actores públicos. Estos últimos nos interesan aquí más por razones vinculadas a las modalidades de dicha participación ciudadana. En el caso de una participación individual, corresponde más a una preocupación “egoísta” y no colabora a la defi nición y la aplicación de las políticas públicas territoriales. En el segundo caso, los ciudadanos sí pueden intervenir en ellas y se inscribe en un movimiento general de participación colectiva o difusa. Si bien puede derivar del principio constitucional de “participación ciudadana en la vida nacional”80, ha sido trans-crita en la LOCGBAE81 mediante el título IV “De la participación ciudadana en la gestión pública”82. Podemos destacar en particular el deber de cada órgano de la Administración

74 Art. 5 g) LOCM.75 Art. 44 LOCM.76 Art. 156, inc. 1 LOCM.77 Art. 156, inc. 6.78 Art. 16 e) LOCGAR.79 MAZÈRES (1990) p. 625.80 Art. 1°, inciso fi nal, CPR.81 LEY 20.500, de 2011.82 Arts. 69 a 75, LOCGBAE.



del Estado de establecer las modalidades formales y específi cas de participación que ten-drán las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia83. Estas disposiciones están recogidas en las normas sectoriales, sobre todo en el ámbito municipal y medioam-biental. Al respecto, se deberá establecer en cada municipalidad, una ordenanza relativa a las modalidades de participación de la ciudadanía local84. De ese modo, poco a poco, se inscribe la participación ciudadana en la formulación de normas generales y abstractas85. Sin embargo, tenga o no fuerza vinculante86, la participación ciudadana está canalizada por los íteres procedimentales defi nidos por los poderes públicos, lo que, en defi nitiva, remite a problemas de competencia de los actores públicos. Los trámites procedimentales articulan la “participación” de los distintos órganos administrativos sobre una determinada materia y según el alcance de su competencia. El procedimiento, como instrumento técnico, facilita la intervención –a veces abrumadora– de varios actores públicos, con o sin participación ciudadana, mediante la articulación de diversas herramientas, como son los informes pre-vios, las aprobaciones, o las consultas, etc. Los trámites de procedimiento administrativo son herramientas de coordinación y de cooperación administrativa, en el sentido que la ley general en la materia, la LOCGBAE, impone hacer efectivo el principio de coordinación administrativa87. En virtud de este, “los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”88.

4. LOS INSTRUMENTOS DE LA ATC: INCERTIDUMBRES Y DESAFÍOS JURÍDICOS

4.1. EL PLAN REGIONAL DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL (PROT): ¿DEL MÉTODO AL INSTRUMENTO JURÍDICO?Conforme el artículo 3 LOCGBAE, las diferentes administraciones territoriales

tienen por misión –cada una a su nivel y según las atribuciones que le confi ere la Constitu-ción y la ley– elaborar, aprobar, ejecutar y controlar políticas, planes, programas y acciones para la consecución del bien común. En cuanto a su naturaleza jurídica, el PROT no es un instrumento de planifi cación territorial, puesto que no está previsto por la LGUC89. En esas condiciones: “es un método concreto para realizar ordenamiento a nivel regional. Se trata de un instrumento de mayor amplitud y generalización que los de planifi cación sectorial vigentes y a una escala que posibilitará orientar y compatibilizar los mismos, en-

83 Art. 70 LOCGBAE.84 Art. 93 LOCM.85 Ver, por ejemplo, los arts. 7 bis y 7 ter LBGMA.86 Ver art. 118-5º CPR que precisa que la LOCM señalará las materias de competencia municipal que el alcal-de, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos.87 Art. 3, inc. 2º.88 Art. 5°, inc. 2°.89 Dictamen CGR Nº 59.316 de 2006.



tre ellos. […] En cuanto plan, estará mucho más cerca de la práctica planifi cadora y de la toma de decisiones políticas que del análisis científi co-técnico del territorio. […] Más que un instrumento restrictivo, se trata entonces de un instrumento orientador de usos que […] posibilitará evaluar la compatibilidad entre estos –y entre ellos y la sustentabilidad ambiental–, con el objeto de establecer condiciones de actuación, uso e intervención, en virtud de los diferentes intereses por el uso del territorio”90. Es un documento indicativo, prospectivo, y entonces no vinculante. Sin embargo, ignorar –como lo hace la CGR de manera equivocada en su dictamen Nº 59.316 de 2006– que el PROT entra en el campo de competencias de los GORE91, y que entonces puede ser sancionado por reglamento re-gional, pone en evidencia la labor centralizadora de la CGR92, así como la necesidad de una intervención legislativa. Efectivamente, no estando regulado, pero siendo al mismo tiempo el producto de un procedimiento administrativo, se presenta al igual que los PRDU como un instrumento no regulador, que no contiene normas.

4.2. LOS CONVENIOS DE PROGRAMACIÓN (CP): ¿DE LA VÍA CONTRACTUAL AL GENUINO CONTRATO?Los convenios interadministrativos en general, y los CP93 en particular, nacen de la

necesidad de solucionar la difi cultad de llevar a cabo las políticas públicas de manera aisla-da, que dependan del Estado o de otras colectividades: ordenamiento del territorio, políti-cas sociales, acogida e integración de los extranjeros, implican acciones conjuntas y fi nan-ciamientos cruzados que deben ser coordinados. El Estado intenta resolver esas difi cultades, de modo cada vez más frecuente mediante la fórmula del convenio94.

4.2.1. Naturaleza jurídica de los CP: una senda contractualEl CP no es un contrato administrativo sometido a la Ley de Compras, puesto que

quedan excluidos de su aplicación los convenios que celebren entre sí los organismos públi-cos enumerados en el artículo 2º, inciso primero, del decreto ley Nº 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado. Tampoco es regido por las normativas relativas a las obras públicas en general (concesión, construcción, ejecución). Ahora bien, un contrato entre dos personas públicas, que traduce el encuentro de dos gestiones públi-

90 SUBDERE (2011) p. 5.91 Arts. 14, 16 y 17 LOCGAR.92 PANTOJA (1994) p. 240.93 Art. 81, inc. 1 LOCGAR: “Los convenios de programación a que se refi ere el inciso cuarto del artículo 104 (hoy 115) de la Constitución Política de la República son acuerdos formales entre uno o más gobiernos regio-nales y uno o más ministerios, que defi nen las acciones relacionadas con los proyectos de inversión que ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado. Estos convenios deberán especifi car el o los proyectos sobre los cuales se apliquen, las responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los proce-dimientos de evaluación y las normas de revocabilidad. Los convenios de programación deberán incluir, cuando corresponda, cláusulas que permitan reasignar recursos entre proyectos.”94 OCDE (2009) recalca los acuerdos de gobernanza –mediante CP– que permiten una mayor colaboración en los distintos niveles de Gobierno, y entre distintos actores presentes en un territorio, con el fi n de realizar en conjunto políticas con impacto territorial capaces de planifi car y coordinar estrategias regionales a largo plazo.



cas, debería ser califi cado de contrato administrativo95, salvo califi cación legal expresa en contra96. Pero es solo una simple presunción, que admite prueba en contrario, si el contrato establece entre las personas públicas relaciones de derecho privado. En lo que nos interesa, en los convenios de programación se podrán incorporar entidades privadas cuyo concurso o aporte se estime necesario97. De manera general, la distinción procesal francesa entre contrato administrativo y contrato de derecho privado no sirve, pues todos los contratos son controlados al fi n y al cabo por los tribunales ordinarios de justicia. Así, los convenios interadministrativos “caen dentro de la materia (de la contratación administrativa)”98, pero “según la mayor o menor intensidad del régimen de Derecho Público, los diversos contra-tos que celebra la Administración pueden ser más próximos al Derecho Administrativo o al Derecho Privado”99.

A priori, la suscripción de una convención implica la libertad de contratar y la liber-tad de determinar las obligaciones reciprocas, el contenido del contrato. La realidad es muy diferente. La cooperación regularmente es impuesta, y los ET están obligados a contratar. Por otro lado, el contenido del convenio es predeterminado por el gobierno central. En este sentido, la situación de la región respecto a los CP es elocuente. En teoría, la región es libre de suscribir o no un CP con el Estado. En la práctica, todas lo hacen: considerando sus recursos, no pueden hacer nada sin el apoyo material y fi nanciero del Estado. El CP se presenta entonces como el procedimiento mediante el cual el Estado obtiene de las regiones su adhesión a sus políticas. Es efectivamente una de las funciones generales del gobierno re-gional, la de “elaborar y aprobar las políticas, planes y programas de desarrollo de la región, los que deberá ajustar a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación”100. Los CP no tienen otra fi nalidad que orientar las regiones hacia la realización de objetivos compatibles con el plan de la nación101. Entonces, el CP ejerce una función de recentra-lización frente a regiones con un débil margen de discusión. El conjunto de esos límites conduce a considerar este tipo de convenio como una especie de contrato de adhesión. Eso es verdad para los contratos entre Estado y ET, así como para los celebrados entre estos últimos102. En esa línea, la teoría de los actos mixtos se apoya sobre la idea matriz de la con-cesión de servicios públicos. Considera que las convenciones serían de forma contractual, pero de contenido reglamentario. El empaque contractual solo contendría en realidad una adición de disposiciones de naturaleza reglamentaria. Los socios son teóricamente iguales, pero en la práctica, unos prevalecen sobre los otros.

95 Dictamen CGR Nº 46.532 de 2000.96 Cf. supra las fórmulas asociativas de municipalidades o regiones.97 Art. 81, inc. 2 LOCGAR.98 MORAGA (2015) p. 18.99 MORAGA (2015) p. 55.100 Art. 16 a) inc. 1 LOCGAR.101 Art. 16 a) inc. 1 LOCGAR.102 Según que, si el fi rmante de un acuerdo con la región sea alcalde de un municipio de 5.000 o de 100.000 habitantes, según que ha sido ministro, diputado, senador (o no), etc. es evidente que el contenido del acuerdo no será el mismo, como tampoco sus efectos.



El CP contiene numerosas declaraciones de intención, un catálogo de medidas preparatorias u objetivos, pero para ser efectivos, necesitan medidas administrativas de materialización. En cuanto a las obligaciones fi nancieras, están sometidas al principio de anualidad presupuestaria103. Los convenios tienen pocos efectos jurídicos inmediatos. Por ello, aunque esté citado en estudios sobre contratación administrativa, no es ni un contrato administrativo, ni siquiera es un contrato, puesto que no vincula a las partes104. Es entonces necesario “incorporar (al CP) normas destinadas a materializar la obligatoriedad de estos convenios. En este ámbito, se precisa que las normas sobre exigibilidad de convenios de programación serán aplicables tanto a los ministerios como a los gobiernos regionales, cu-yos presupuestos deben ser aprobados también por el Congreso Nacional”105.

El CP es un instrumento fi nanciero que engloba varios tipos de contratos. Como lo señala el art. 81, inc. 1 LOCGAR, defi nen las acciones relacionadas con los proyectos de inversión. Los contratos de la Administración solo aparecen en un segundo tiempo al materializar dichos proyectos. Pero el CP es un modelo para otros tipos de convenio. Constituye la matriz de los que están por venir. Efectivamente, el mismo proyecto de ley propone la creación de Convenios de Programación Territoriales y de Convenios Mandato. Los primeros podrán ser celebrados por los gobiernos regionales con una o más Municipa-lidades, con carácter anual o plurianual, y están destinados a formalizar acuerdos para la implementación de proyectos de impacto comunal o intercomunal. Los segundos se inspi-ran en los “convenios mandato”, reconocidos en la ley N° 18.091106. Conforme el artículo 16, inc. 4 de dicha ley, los ET pueden “encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identifi cadas. El cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades”. Señala Mo-raga que este tipo de convenio aumenta la efi ciencia y efi cacia de la contratación, al tiempo de facilitar la coordinación de los entes que participan en el sistema” y que su conveniencia es justifi cada por el “mayor peso relativo que tiene uno de ellos en materia presupuestarias o de recursos materiales y personales, pero, también, por sus regímenes legales”107. No es posible extrapolar de sus fechas de nacimiento y menos aún de los detalles, pues numerosos

103 PRECHT (1993).104 El Dictamen CGR N°15.978 de 2010 señala que “una invariable jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado que, salvo norma legal expresa, entre órganos de la Administración del Estado no existe una obligación genérica de garantizar y asegurar el cumplimiento de los compromisos que contraigan en virtud de los convenios que celebran”. Pero, qué pasará con los actores privados, puesto que “a los convenios de programación se po-drán incorporar otras entidades públicas o privadas, nacionales, regionales o locales, cuyo concurso o aporte se estime necesario para la mayor efi ciencia en la ejecución del referido convenio de programación” (art. 81 inc. 2 LOCGAR). En el mismo dictamen, la CGR indicó que “el deber de garantizar las obligaciones de un convenio debe interpretarse en el sentido que ello es únicamente aplicable a entidades privadas”.105 Boletín N° 7963-06 que introduce modifi caciones a la ley n° 19.175, orgánica constitucional sobre gobier-no y administración regional, profundizando la regionalización del país.106 LEY Nº 18.091 de1 981.107 MORAGA (2015) p. 64.



proyectos han sido enterrados sin pena ni gloria, pero, sin lugar a duda, el futuro de la des-centralización no podrá ignorar esos instrumentos jurídicos.

4.2.2. Signifi caciones de la fi gura del Convenio Quizás, el concepto convenio tiene por objeto superar lo que puede tener de rígida

la noción de contrato. La “contractualización” busca borrar las reminiscencias a la idea de jerarquía entre entes públicos o cualquiera idea de oposición si se trata de asociar a la vez entes públicos y personas privadas. Evoca una ideología igualitaria y consensual. Añora también la alianza para lograr un objetivo común, la solidaridad entre los socios. Así, los CP cumplen una doble función, como instrumento de fi nanciamiento y como acuerdo de gobernanza multinivel108. Pero esa tendencia plantea algunos problemas político-jurídicos.

Los convenios entre ET se presentan a menudo como un sustituto de las fórmulas institucionales de cooperación, por su rigidez, pero sobre todo por sus escasas posibilidades de acción109.

Signifi can también una alteración de la repartición de competencias, cuestionando el trabajo del legislador en materia de descentralización. A veces, la ampliación de las compe-tencias de los ET procede del legislador, pero regularmente se hace mediante la convención y, más que una posibilidad para las personas públicas, el contrato se vuelve, a veces, una necesidad. Las modalidades contractuales de transferencias de competencias pueden reali-zarse según dos técnicas que pueden ser complementarias. Los ET pueden asociarse para el ejercicio de sus competencias creando asociaciones o fundaciones según la normativa en vigor. Esa fórmula si bien es fl exible, plantea un problema: dos órganos públicos se ponen de acuerdo para llevar una política pública a cabo, pero su reunión conforma un ente de derecho privado, y “el personal que labore en las corporaciones y fundaciones de participa-ción municipal se rige por las normas laborales y previsionales del sector privado”110. Los ET pueden también celebrar entre ellos convenciones mediante las cuales se comprometen a poner a disposición de otros entes sus servicios y medios a fi n de facilitar el ejercicio de sus competencias111. Puede resultar en efecto, que los traspasos del personal necesario para el ejercicio de algunas nuevas competencias como también el ejercicio mismo de estas, solo serán posibles si previamente han sido suscritos convenios entre ET interesados. El contrato se transforma en la herramienta para aplicar la norma legislativa o constitucional, función generalmente reservada a los decretos de aplicación, con los cuales entra en compe-tencia112.

108 UARAC y ESCALONA (2012) p. 57.109 Cf. párrafo 2, título VI LOCM.110 Art. 134 LOCM.111 Es el caso, por ejemplo del Artículo 18 LOCM: “Dos o más municipalidades, de aquellas a que alude el inciso primero del artículo anterior, podrán, mediante convenio celebrado al efecto y cuyo eventual desahucio unilateral no producirá consecuencias sino hasta el subsiguiente año presupuestario, compartir entre sí una mis-ma unidad, excluidas la secretaría municipal, el administrador municipal y la unidad de control, con el objeto de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos disponibles”.112 CHAPUS (2001) p. 297, n° 418.



En fi n, los CP muestran como la vía contractual puede ser un medio –desviado, pero efi caz– de control del Estado sobre los ET. Primero, es el Estado que fi ja la lista de las ma-terias o ámbitos contractualizables. De cierta manera, se podría decir que el Estado tiene la posibilidad de condicionar sus créditos de inversión privilegiando al fi nal, los ET que aceptaran espontáneamente participar plenamente al fi nanciamiento de los proyectos del Estado.

La cuestión que se plantea entonces, es saber si la difusión de las prácticas de índole contractual no es una forma disfrazada y refi nada de tutela: bajo la apariencia de compro-misos recíprocos, se obligan las autoridades territoriales a adherir a las políticas del Estado para benefi ciarse de sus fi nanciamientos. Esos convenios, teóricamente respetuosos de la autonomía del contratante, sustituirían el abandono de la supervigilancia del Estado central sobre los ET. No es el control clásico sobre los actos o las personas, sino un control global sobre una política particular. No se trata de impedir o bloquear. Se trata de incentivar al ET a confl uir hacia las políticas estatales. Para ello, el acto administrativo unilateral resulta inadecuado, en cambio la vía contractual es la idónea. A modo ejemplar, el conjunto de las acciones llevadas en los territorios da lugar a fi nanciamientos cruzados, lo que conduce a oscurecer la repartición de las competencias, al mismo tiempo que se exige transparencia en todo. El cofi nanciamiento, en general Estado-región, se realiza independientemente de saber cuál es la colectividad titular de la competencia en cuestión. De hecho, el uso del FNDR y los aportes del MINVU o del Ministerio de Obras Públicas (MOP) demuestran que la totalidad de los convenios de programación son en realidad fi nanciados por el go-bierno central113, quien apoyará las acciones regionales conformes a sus propias orientacio-nes. Por último, en ciertos casos, esa modalidad de ATC puede conducir a una “renaciona-lización” del ejercicio de las competencias transferidas.

CONCLUSIÓN

Las acciones de los entes públicos sobre el territorio y la complejidad de sus relacio-nes imponen buscar una clarifi cación necesaria de los procedimientos administrativos en los cuales las exigencias de coordinación, cooperación y participación son hoy imprescindi-bles. En ese contexto, la ATC, entendida como el ejercicio en común de competencias por parte de los diferentes entes públicos territoriales, es el crisol de varias novedades jurídicas que están por venir en el derecho chileno: efecto vinculante de los PROT y de los Conve-nios de programación, creación de las Áreas Metropolitanas, generalización de la fi gura de los convenios, entre otros instrumentos. Una refl exión jurídica se revela entonces indispen-sable.

Primero, se debe tomar conciencia que hoy ninguna competencia descentralizada puede ser real y seriamente califi cada de exclusiva, pues exige la intervención de diferen-tes actores a varios niveles o momentos de la aplicación de las políticas públicas sobre los territorios. Luego, el derecho debe organizar la coordinación de las acciones y formalizar

113 http://www.dirplan.cl/direccionesregionales/conveniosdeprogramacion/Documents/Informe_Convenios_de_Programacion_2013.pdf



el arbitraje del Estado y las responsabilidades de cada socio con toda claridad para disipar las indeterminaciones de la coadministración. Sobre ese último punto, siempre hay y debe haber una parte del mandato que se exprese mediante la ley o el reglamento, pues no se puede gobernar solo por el contrato114. En ese sentido, el legislador debe diseñar de mane-ra más fi na los procedimientos del ejercicio mismo de las competencias descentralizadas, considerando el peso respectivo de los diferentes intervinientes y de sus actos, tales como el derecho o el poder iniciativa, la obligación de consulta, la obligación de seguir o no los dictámenes, las posibilidades de veto, las responsabilidades, etc. En defi nitiva, pensar de manera sería la articulación de los actores de la descentralización, y de sus actos jurídicos respectivos, dentro del marco de un modelo de acto que no sea ni puramente unilateral ni contractual en el sentido estricto del contrato administrativo. Eso implica repensar las políticas territoriales desde el doble punto de vista de la cooperación institucional y de la cooperación funcional115.


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114 En ese sentido, MORAGA (2015) p. 17.115 Ambos aspectos serán objeto de otros trabajos que constituyen futuros desarrollos de esa investigación Fon-decyt.



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THE RIGHT TO STRIKE AS A FUNDAMENTAL HUMAN RIGHT: RECOGNITION AND LIMITATIONS IN

INTERNATIONAL LAW

EL DERECHO A LA HUELGA COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL: RECONOCIMIENTO Y LIMITACIONES EN EL

DERECHO INTERNACIONAL

JORGE ANDRÉS LEYTON GARCÍA*

ABSTRACT: The author analyses the recognition of the right to strike as a fundamental human right from an international and comparative perspective. It looks, fi rst, at the way in which different supra-national legal systems recognize the right to strike as a fundamental human right. In a second part, the author analyses some of the limitations to the right to strike that each of these systems allow. Finally, the article concludes by assessing the position of the right to strike as a fundamental human right, taking into account the problems that arise from different forms of recognition and limitation.

Key Words: Right to strike, fundamental rights, human rights, International labour stan-dards.

RESUMEN: El autor analiza el reconocimiento del derecho a huelga como un derecho humano fundamental desde una perspectiva internacional y comparada. Mira, en primer lugar, la forma en que diferentes sistemas jurídicos supra-nacionales reconocen el derecho a huelga como derecho humano fundamental. En una segunda parte, el autor analiza algunas de las limitaciones al derecho a huelga que cada uno de estos sistemas permite. Finalmente, el artículo concluye evaluando la posición del derecho a huelga como derecho humano fun-damental, teniendo en cuenta los problemas que surgen a partir de las diferentes formas de reconocimiento y limitación.

Palabras clave: Derecho a huelga, derechos fundamentales, derechos humanos, estándares laborales internacionales.

INTRODUCTION

The question about the nature of labour rights and their relation with human rights remains present in many academic and judicial debates1. While hundreds of pages have been spent in discussing whether labour rights can be considered as human rights, the dis-cussion on the practical effects of such categorization has been left in a secondary place.

1 For a synthesis of the main arguments of the discussion in the common law fi eld: YOUNGDAHL (2009) and COMPA (2009).

* Abogado. Licenciado en Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica de Chile y Master of Laws del University College London, Reino Unido. Profesor del Departamento de Derecho del Trabajo de la Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Dirección Postal: Avenida Libertador Bernardo O’Higgins Nº 340. Dirección electrónica: [email protected].


LEYTON GARCÍA, Jorge Andrés The right to strike as a fundamental human right: recognition…

There a re of course many reasons to engage in the normative debate: different con-ceptions about human rights and the foundational values of labour law are in play, and the arguments that support each of them are rooted on important philosophical traditions. This is not, however, the topic of this research. It is not the focus of these pages, fi rst of all, because the outstanding amount of pages spent in the debate have been written over a not-always-recognized consensus: we can all agree that at least some labour rights can be categorized as human rights, since they are so recognized in several international human rights instruments (an argument certainly positivist, but effective as well)2. Alongside the theoretical discussion we can fi nd the not less important insight into its practical applica-tion.

The practical effects of categorizing labour rights as human rights are in need of further attention and research. A complete research on the various aspects of labour law af-fected by the human rights discourse extends far beyond the scope of this research, and will probably require years of inter-disciplinary research. There is important ground for analy-sis, however, if we focus on one of the key issues. The right to strike, in particular, remains as one of the most discussed aspects of labour law. Branded as an essential part of freedom of association by trade unions and scholars, it has been the object of fi erce debate at na-tional and international level, as the employer’s 2012 standoff at the ILO clearly illustrates. Those who defend the concept of a right to strike emphasize that industrial action is an es-sential part of freedom of association. Without it, workers and unions lack any strength to defend their positions against the economic and political power of employers.

Assuming that, whether we like it or not, the right to strike can be considered as a fundamental human right creates several questions. An important issue arises when we study, for example, the restrictions imposed to the exercise of the right to strike in different legal systems. We would expect that, being a fundamental human right, courts and other jurisdictional bodies would be wary of imposing or accepting stringent restrictions. Has this been the approach of the courts during the last decades? If not, what reasons have been put forward by the courts to admit broader restrictions? These questions need to be answered if we are to evaluate the practical consequences of the recognition of the right to engage in industrial action-strike as a fundamental human right. We need to look at the way in which courts and other jurisdictional bodies have analysed and framed this right; particularly focusing on how and to what extent will be admissible to restrict it.

To answer the important questions mentioned in the previous paragraphs I will en-gage in an analysis of the form in which some relevant international bodies have recognized

2 An interesting approach to the discussion can be found in MANTOUVALOU (2009). Mantouvalou identifi es three main positions regarding the question of labour rights as human rights. The fi rst, identifi ed as positivistic, argues that certain labour rights are human rights due to their recognition as such in treaties and conventions. A second approach takes an instrumental stance: labour rights will be treated as human rights as long as such recognition can provide an instrument to protect worker’s rights at national and international level. If the strategies devised under this assumption fail to provide the expected results, the opinion of those who sustain this position will change radically. Finally, Mantouvalou considers a normative position, developing questions and answers about the human rights and the compatibility of certain labour rights with such defi nitions. She takes this fi nal position, arguing that there are normative reasons to consider at least certain labour rights as human rights.



and defi ned the scope and extent of the right to strike. Although the conclusions of the analysis will be developed throughout the following pages and particularly at the end, it is important to mark a point at the outset: the practical protection given to the right to strike by the courts and supervisory bodies that will be scrutinized in these pages is not at all uniform, and the big picture of the right to strike as a fundamental human right is a very complex one, full of contradictions and challenges.

With this in mind, the following pages will be devoted to refl ect on the position of three important legal systems at international and European level: The International Labour Organization, The European Convention of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR) and The European Social Charter. We will look at some important as-pects of the right to strike as analysed by each of the courts or supervisory bodies that have interpreted and applied the corresponding treaties. First, we will look at the way in which the right to strike has been recognized as fundamental human right in each of these legal systems. This will involve a small incursion into history, but we shall see that most of the analysis has to be focused in recent legal developments. In the second part of the analysis we will turn to the content and limitations of the right to strike, looking at the activities and objectives protected, as well as some of the most important limitations and interfer-ences that had been addressed in the systems under review. Finally, I intend to develop some conclusions from the analysis performed, pointing out the challenges and contradic-tions that should be addressed to give clarity and effectiveness to the idea of a fundamental human right to strike. There will be many issues left behind, and the following pages do not intend to be a complete and throughout analysis of a topic that can be addresses from innumerable viewpoints. However, I hope that the arguments contained here can be a use-ful tool for future critical analysis.

1. THE RECOGNITION OF THE RIGHT TO STRIKE AS A FUNDAMENTAL HUMAN RIGHT

The fi eld in which these pages will revolve is indeed complex and full of paradox-es. The right to strike has been recognized in diverse forms in different international and national legal systems. In some cases it has been expressly recognized in the text of con-ventions and treaties (European Social Charter), while in others the recognition has been achieved through the principled work of supervisory or jurisdictional bodies (like it has been the case in the ILO and the ECHR), not without diffi culties and doubts, as we shall see in the following pages. The analysis that follows will show, however, that the form of recognition does not necessary defi ne the scope and extent of the right.

1.1. THE ILODespite being the most important source of labor standards, there is no defi nition

of the right to strike in any of the ILO binding instruments. The right to strike is not mentioned in the ILO Constitution or in the Declaration of Philadelphia, and Conven-tion N°87 on Freedom of Association and Protection of the Right to Organise contains no specifi c reference to it. There is no textual recognition and no canonical defi nition in any



of the Conventions and Recommendations that constitute the ILO’s body of norms. Nev-ertheless, it is fair to say that throughout the history of the ILO there has been a wide con-sensus among its members regarding the existence of a right to strike which emanates from the dispositions of Convention N°87 as a fundamental aspect of Freedom of Association. As Janice Bellace has pointed out: “Over the past 60 years the ILO constituents have recog-nized that there is a positive right to strike that is inextricably linked to – and an inevitable corollary of – the right to freedom of association”3.

The recognition of the right to strike as a fundamental right in the context of the ILO standards has been the result of the work performed mainly by two of its supervisory bodies: the Committee on Freedom of Association (a committee of the Governing Body with a tripartite composition) and the Committee of Experts on the Application of Con-ventions and Recommendations (conformed by independent experts appointed by the Governing Body).

As Gernigon, Odero and Guido have pointed out4, both the Committee of Experts and the Committee on Freedom of Association have consistently indicated that there is a fundamental right to strike for workers that emanates from the content of Convention N°87, particularly from its articles 35 and 106. The interpretation given by both Commit-tees is based in the idea, expressed in these articles, that the ILO members are bound to respect and protect the autonomy of employer’s and worker’s organizations whose purpose is to defend and put forward the interests of their members. The inequality of bargaining power that exists between employers and workers can only be counterbalanced through collective action and industrial action is the only way in which workers can put pressure on the employers to improve labour conditions. As Bellace points out, the Committee on Freedom of Association recognized this reality since its earlier days and considered that the right to strike was an intrinsic aspect of the principle of Freedom of Association that ema-nated from the ILO’s Declaration of Philadelphia and Convention N°87. In her words, “it is reasonable to conclude that its members believed that a right to strike was implicit in the Convention’s guarantee of freedom of association”7. Hence, this Committee has considered that the right to strike is “an intrinsic corollary to the right to organize protected by Con-vention No. 87”8 and “one of the essential means through which workers and their orga-nizations may promote and defend their economic and social interests”9. A similar concep-tualization can be found in the reports of the Committee of Experts. For example, in their

3 BELLACE (2014). 4 GERNIGON et al. (1998).5 “Article 3: 1.Workers’ and employers’ organisations shall have the right to draw up their constitutions and rules, to elect their representatives in full freedom, to organise their administration and activities and to formulate their programmes.”6 “Article 10: In this Convention the term organisation means any organisation of workers or of employers for furthering and defending the interests of workers or of employers.”7 BELLACE (2014) p. 48.8 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2006) p. 109.9 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2006) p. 109.



2010 Report on the Application of Conventions and Recommendations10, the Committee referred to the right to strike in the same terms11, remarking the very similar approaches that both bodies have adopted when assessing the position of the right to strike within the ILO standards.

The ILO supervisory system has worked since under the shared understanding that the right to strike is protected by ILO standards, and there has been a wide consensus about its importance in the context of Freedom of Association and trade union rights.

In recent years, however, the ILO forum has been the scenario of a growing polemic regarding the place of the right to strike and the role of the ILO supervisory machinery (particularly the Committee of Experts). The employer’s representatives have questioned in strong terms the very existence of a right to strike and have declared that the Committee of Experts has exceeded its mandate by creating what they see as an overreaching and unlimit-ed right to strike with no warrant in the ILO Conventions.

Many of the arguments expressed by the employers are contained in an article written by Alfred Wisskirchen, a former employer spokesperson at the ILO Conference Committee on the Application of Conventions and Recommendations. Most of his arti-cle is dedicated to a wider subject: a critique of the state of the ILO’s standard setting and supervisory machinery during the last 30 years of the twentieth century. In the fi nal pages of his piece, however, he mounts a strong and direct critique of the way in which the Com-mittee of Experts has performed its task in recent (and not so recent) years. He claims that the Committee has “formulated a comprehensive corpus of minutely detailed strike law which amounts to a far-reaching, unrestricted freedom to strike”12. This encompasses with one of his general critiques of the ILO’s supervisory machinery: the extent of the mandate of the Committee of Experts. Wisskirchen sees many of the Committee’s actions in recent decades as transgressions of the mandate intended when the ILO Conference created it in 1926.

Wisskirchen’s emphasis on the right to strike echoes the concerns expressed by em-ployers in the last decades, especially since the end of the Cold War, as Wisskirchen notes in his article13. Thus, Wisskirchen’s arguments have been reprised by the employer’s group in many occasions to support their concerns about the extent and defi nition of the right to strike. The mandate to defi ne the standards protected by the ILO instruments corresponds to the ILO Conference, they argue, and the only body empowered to provide defi nitive interpretations of the ILO standards is the International Court of Justice. Since there is no textual recognition of the right to strike, the Committee of Experts -a technical body whose role is to provide inputs for the work of the Conference Committee on the Applica-tion of Standards- has overstepped its mandate by, among other things, developing a highly detailed set of principles regarding the defi nition, extent and limits of the right to strike.

10 INTERNATIONAL LABOUR CONFERENCE (2010).11 While assessing the compliance of Chile’s legislation on the prohibition of a strike in essential services, the Committee indicated that “the right to strike is an intrinsic corollary to the right to organize” (INTERNATIONAL LABOUR CONFERENCE (2010) p. 99).12 WISSKIRCHEN (2005).13 WISSKIRCHEN (2005) p. 288.



To Wisskirchen, the result of this process has been the recognition of an almost unlimited right to strike that has no warrant in Convention N°87.

At this point, it is reasonable to pause and ask some important questions: Is the employer’s attack coherent? Can their position be supported in the face of the history and development of ILO standards? Wisskirchen’s concern regarding the correct interpretation and application of international norms is to be praised, as well as his support for a reassess-ment of the impact and importance of ILO standards in a world where globalization and open markets set the tone of industrial relations. There are however, two main fl aws in the arguments he and the employer’s representatives have used to question the existence of a right to strike in the ILO context.

The fi rst fl aw is neglect for some aspects of the history of the ILO’s treatment of Freedom of Association and its elements. It is true that the objections raised by the em-ployer’s representatives are not new and they have been presented in previous instances, as the document elaborated by the ILO for the 2015 Tripartite meeting rightly notes14. It is also true that Wisskirchen addressed briefl y the position of the Committee on Freedom of Association as a relevant source for the Committee of Experts when defi ning the margins of the right to strike. However, he rapidly discards its importance in this particular aspect and neglects the rich case-law developed by this tripartite body through the years regarding the position of the right to strike as a central aspect of Freedom of Association.

But most importantly, the employer’s critiques neglects important aspects of the evolution of the ILO’s principles on Freedom of Association. Janice Bellace provides an ac-count of this process and shows how the ILO constituents and its supervisory bodies came to embrace the right to strike as an important part of Freedom of Association15. Her work shows that, while there is not a clear statement recognizing the right to strike in any Con-vention, it was gradually accepted as a fundamental right of workers under Convention N°87, a process that involved the main organs of the ILO, and not just the Committee of Experts. The ILO Conference and the Committee on Freedom of Association, among others, were -and still are- key players in the institutional conversation that led the ILO to-wards the elaboration of a corpus of principles to protect this right. Gernigon, Odero and Guido have also reminded that besides the extensive treatment of the right to strike given by the supervisory bodies, the right to engage in industrial action has also been considered by the ILO Conference -the representative body empowered to defi ne the content of ILO policy and standards, as Wisskirchen also reminds- in at least two occasions. In a resolution adopted in 1957 (“Resolution concerning the Abolition of Anti-Trade Union Legislation in the States Members of the International Labour Organisation”16), only a few years after the creation of the Committee on Freedom of Association, the ILO Conference asked their members to support and approve laws to protect the rights of trade unions, including ex-

14 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2015a) pp. 10-14.15 BELLACE (2014).16 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (1957) p. 783.



pressly the right to strike. A similar recognition was contained in a 1970 declaration (“Res-olution concerning Trade Union Rights and Their Relation to Civil Liberties”17).

These declarations are not examples of a systematic treatment of the right to strike -something that would have given more clarity to the subject- but they reinforce the idea that this right has been recognized by the ILO constituents throughout the years, reaching an evolving consensus. Despite the employer’s claims expressed in recent years, the ILO supervisory bodies and the ILO Conference have worked for many years under the under-standing that Convention N°87 and the principles of Freedom of Association contain a fundamental right to strike. The Committee of Experts has not acted as a maverick in the wilderness; it has fulfi lled its role as intended by the ILO constituents.

The second fl aw on the employer’s arguments touches on the extension of the right that they claim was created by the Committee of Experts. As we noted above, Wisskirch-en accuses the Committee of Experts of developing a practically unlimited right to strike which allows for only very limited restrictions. We shall see, following Keith Ewing’s18 anal-ysis, that the right recognized by the ILO supervisory bodies is far from being an unlimited one. While the ILO regulation is much less restrictive than the ones contained in other le-gal systems (including the ones to be analysed in these pages), the case law of the Commit-tee of Experts and the Committee on Freedom of Association allows for some important restrictions in its application. The idea of an unlimited right to strike that may threaten the economic stability of a member state is not a plausible scenario under the ILO standards.

As Ewing19 and other authors have shown, the employer’s attack reached a critical moment in 2012, when the employer’s representatives at the Conference Committee on the Application of Standards refused to review any case which involved the right to strike, making it impossible to determine a list of cases for the Conference Committee to review. This effectively paralysed the process of supervision of standards for the fi rst time in the ILO’s history. The impasse produced by this was only solved in a special meeting celebrat-ed in February 2015. The employer’s and worker’s representatives were able to reach a basic agreement regarding the operation of the supervisory system, agreeing to work out on a list of cases for the 2015 supervisory process and setting up a series of steps to review and improve the ILO’s supervisory system in general. The government’s group reaction (prais-ing the agreement while looking to solve the problems through the offi cial channels) shows that, despite the practical differences, there might be a way to solve the problem in a stable way. However, the statement issued by the parties barely touched the issue of the right to strike. The Final Report of the tripartite meeting showed that the employer’s position on the matter of the right to strike has not changed and the differences between both groups remain present. According to the report, the Employer’s spokesperson clarifi ed that “the fundamental difference between the Employers and Workers concerning the interpreta-tion of Convention No. 87 in relation to the right to strike remained unresolved, but that this should not prevent the re-establishment of a functioning ILO supervisory system to

17 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (1970) pp. 733-736.18 EWING (2013). 19 EWING (2013).



protect workers’ rights”20. The only mention to the issue of the right to strike in the joint statement seems, however, to be a reason for some level of optimism: “The right to take in-dustrial action by workers and employers in support of their legitimate industrial interests is recognised by the constituents of the International Labour Organisation.”21

The right to strike is, then, at the heart of ILO standards, and despite having no tex-tual recognition, the consistent work of its supervisory bodies -supported throughout the years by the ILO constituents- has recognized that the right to strike is an essential aspect of Freedom of Association according to Convention N°87, the Declaration of Philadelphia and the ILO Constitution. Both history and practice support the existence of a fundamen-tal right to strike. The 2015 Tripartite Meeting’s conclusions will have to prove if they can be the base for a sustainable equilibrium towards the future.

1.2. THE ECHRIn a situation that resembles the ILO, the European Convention on Human Rights

and Fundamental Freedoms (ECHR) does not contain any reference to the right to strike within its text, which has been in force since 1950. Being a classic civil and political rights text, it does not include any of the rights that are usually considered as socio-economic rights. Instead, the countries that form the Council of Europe created a separate instru-ment containing social, economic and cultural rights (including the right to strike): the European Social Charter, signed in 1961.

The recognition of the right to strike as a fundamental human right in the context of the ECHR has been achieved through the evolution of the case-law of the European Court of Human Rights in Strasbourg (ECtHR). The ECtHR, adopting an interpretative stance which treats the Convention as a “living instrument”, has developed in recent years a position that considers that the right to strike is one of the elements contained in Free-dom of Association as protected by article 1122 of the Convention. This position represents an important shift in the interpretation that it gives to article 11. The Court’s previous position, expressed clearly in the cases National Union of Belgian Police v Belgium23 and Swedish Engine Drivers’ Union v. Sweden24, sustained that article 11 protects the right of workers to associate and the right of their associations to be heard but it did not granted

20 INTERNATIONAL LABOUR Offi ce (2015b) p. 8. 21 “The ILO Standards Initiative – Joint Statement of Workers’ & Employers’ Groups (23.02.2015)”, which can be found in http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms_346764.pdf22 “ARTICLE 11 Freedom of assembly and association: 1. Everyone has the right to freedom of peaceful assembly and to freedom of association with others, including the right to form and to join trade unions for the protection of his interests. 2. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals or for the protection of the rights and freedoms of others. This Article shall not prevent the imposition of lawful restrictions on the exercise of these rights by members of the armed forces, of the police or of the administration of the State.”23 NATIONAL UNION OF BELGIAN POLICE V. BELGIUM (1979-80).24 SWEDISH ENGINE DRIVERS’ UNION V. SWEDEN (1979-80).



“any particular treatment of trade unions, or their members, by the State (...)”25. It is true that both cases involved the State in its role as an employer, but they were consistently con-sidered as the authority on the matter. Trade union freedom was, therefore, considered as a specifi c form of freedom of association under article 11, but its protection did not extend-ed to the specifi c forms in which such freedom could be exercised. There was clearly no room for a specifi c right to strike under the Convention.

Two main steps synthesize the process that led the ECtHR to recognize the right to strike. I t is a process that involves much more than the right to strike, but our focus will be on the importance that it has for its position as a fundamental human right.

The fi rst and most important step was taken in the landmark case of Demir and Baykara v. Turkey26. In an extended decision, the Grand Chamber of the Court found a violation of article 11 of the Convention in Turkey’s actions towards Tüm Bel Sen, a union of municipal public servants whose collective agreement with a municipal authority was struck down while their legal personality was revoked.

Demir was, then, not a case about the right to strike. It was a case about the right to engage in collective bargaining and the extent to which that right is protected by the guarantee of Freedom of Association contained in article 11 of the Convention. It was also a case about the right of public servants -particularly municipal public servants- to form unions and to engage in collective bargaining. Changing the position sustained until then, the Court decided that trade union freedom under article 11 included the right of workers and their organizations to engage in collective bargaining and to close collective agree-ments in the pursuit of their members’ interest. To reach this conclusion, the Court relied heavily on the principles developed by international bodies, and particularly in the deci-sions and opinions of the ILO Committee on Freedom of Association and the Committee of Experts. Following their lead, the Court reviewed the evolution of its own case law, from the original position referred above to the recognition of the importance of collective bargaining in Wilson, National Union of Journalists and Others v. United Kingdom27, to recognize that the possibility of engaging in collective bargaining and signing collective agreements, being the most important mean by which a trade union could protect and put forward the interests of its members, is one of the essential components of Freedom of Association under article 11. Therefore, states have a duty to protect and promote those elements, something that Turkey had failed to do in the material case.

The second step in this simplifi ed account was given by the Court in the case of En-erji Yapi-Yol Sen v. Turkey28. The Turkish government had issued a circular that forbade the participation of public sector employees in a strike scheduled by the Federation of Public Sector Trade Unions, and after some members joined the strike the relevant authorities im-posed penalties to them based on the referred circular. The Court accepted the complaint

25 SWEDISH ENGINE DRIVERS’ UNION V. SWEDEN (1979-80).26 DEMIR AND BAYKARA V. TURKEY (2009).27 WILSON, NATIONAL UNION OF JOURNALISTS AND OTHERS V. UNITED KINGDOM (2002).28 ENERJI YAPI-YOL SEN V. TURKEY (2009).



presented by the applicant union and considered that there had been a violation of the guarantee of Freedom of Association in article 11.

To reach this decision, the Court’s third section adopted the arguments exposed in the Demir case and the reasoning behind the ILO’s recognition of the right to strike. It pointed out that the ILO as well as the European Social Charter recognized the right to strike as an intrinsic corollary of Freedom of Association, and following that argued that while certain prohibitions to engage in strike action can be accepted in certain types of public servants, a general ban was certainly disproportionate and therefore violated the guarantee contained in the Convention. The case has no offi cial version in English lan-guage (only in Turkish and French), so the reasons given by the Court can be found in the released legal arguments and in unoffi cial translations. It seems clear that the Court, by adopting the Demir analysis and the position of the ILO supervisory bodies, is recognizing that the right to strike is one of the most important means for workers to promote their in-terests. It follows, then, that the right to strike is part of Freedom of Association and there-fore protected under article 11. The consequences of the Court’s reasoning appear to be clear, but the decision lacks a systematic analysis of the status of the right to strike as part of Freedom of Association, something that would have been useful in the years to come, as we shall see.

Despite of the lack of a systematic approach to the right to strike, the Court in En-erji had been clear in signalling that the approach taken in Demir led to the recognition of the right to strike in article 11. Th e situation was reinforced by the contrast between the positions adopted by the ECtHR and the Court of Justice of the European Union (CJEU), which had delivered two polemic decisions in 2007 (the Laval and Viking cases) in which it had recognized the right to strike as a fundamental right in the EU context (the EU Charter of Fundamental Rights was not at that moment a binding document), but in prac-tice denying any real force to such right when balanced against the employer’s freedoms.

The scenario changed, however, with the 2014 decision of the Court in the case of the Na tional Union of Rail, Maritime and Transport Workers v. the United Kingdom29. In this case, the Court declined to decide if industrial action (including strikes) had to be considered as an essential element of Freedom of Association under article 11, it declared inadmissible a claim against the UK’s legislation requiring strict notice requirements before a strike could be called and considered that a general ban on secondary action complied with the requirements of article 11(2) of the Convention (it was prescribed by law, it pur-sued a legitimate aim and it is considered necessary in a democratic society). The case ap-pears to be questioning what most commentators assumed to be clear after the line of cases lead by Demir and Enerji. In its decision the Court argued that when the Enerji decision referred to the right to strike as an intrinsic corollary of Freedom of Association, it was merely referring to the position adopted by the ILO supervisory bodies. By not entering in the subject of the essential character of the right to strike as to Freedom of Association and by accepting a total ban on secondary action, the Court has left a mantle of doubt over the real position of the right to strike as a human right protected by the Convention.

29 NATIONAL UNION OF RAIL, MARITIME AND TRANSPORT WORKERS V. THE UNITED KINGDOM (2015).



There have been many conjectures about the real impact of this decision. Two as-pects have been prominent. The fi rst points to the fact that the decision corresponds to one of the chambers of the ECtHR (the Demir case was decided by the Grand Chamber, which confi rmed a chamber’s previous decision). This is a valid point, since the possibility of having a similar case before the Grand Chamber remains open. Its downside, however, is that Enerji and other decisions that gave more strength to the position of the right to strike are also decisions of an individual chamber, and are subject to the same caveat. The second aspect, highlighted by Bogg and Ewing30, is the political turmoil that surrounds the relationship between the ECtHR and the UK governments. The growing antipathy of the British political elite towards the decisions of the ECtHR and its impact on the British le-gal system -which had a climax point with the prisoners’ vote case- may have led the Court to take a “softer” approach towards the UK legislation in this occasion. It is not diffi cult to read the decision with a political perspective (and in the case of an international court, we should have the political component always in mind), but that should not divert our atten-tion from the problems already mentioned.

The big picture of the right to strike in the ECHR context is, then, blurry. There is, however, a recent analysis that brings clarity and coherence to the somehow confusing scenario we have described above. Sadly, it does not correspond to a major decision of the Court, but it might be useful for future decisions. The analysis is contained in a concurring opinion delivered by Judge Pinto de Albuquerque in the recent case of Hr vatski lije ni ki sindikat v. Croatia31. Judge Pinto de Albuquerque felt that the unanimous decision of the Court was correct in the material case (it decided that an excessively long process to deter-mine the legality of a strike had the effect of interfering in a disproportionate way with the right to strike of the union under article 11 of the Convention) but it did not touched the core of the issue. He felt necessary to provide a systematic analysis of the reasons that had led the ECtHR to consider that the right to strike is protected under article 11 of the Con-vention. To do this he made a detailed account of the treatment that the right to strike has received in international law and in the diverse constitutional systems of countries around the world. What is more important, however, is his account of the arguments that led the Court to recognize the right to strike as part of Freedom of Association. In a particularly revealing paragraph, he summarizes the logic behind the evolution of the Court’s case-law:

“In the light of Demir and Baykara, cited above, the right of association of workers includes the following essential elements: the right to form and join a trade union, the pro-hibition of closed-shop agreements, the right to bargain collectively with the employer and the right for a trade union to seek to persuade the employer to hear what it has to say on behalf of its members. In a democratic society, the ultimate practical “means to persuade the employer to hear” the demands of the workers is obviously strike action. If collective action represents the core of the workers’ freedom of association, strike action is the core of the core. Indeed, striking predated both unions and collective bargaining. Thus, the taking

30 BOGG AND EWING (2014).31 HRVATSKI LIJE NI KI SINDIKAT V. CROATIA (2014).



of strike action should be accorded the status of an essential element of the Article 11 guar-antee”32.

This account departs from the uncertainties generated by the RMT decision and adopts a fi rm stance about the status of the right to strike. The right to strike is an essential part of the guarantee contained in article 11 and therefore must be granted the protection that the Convention envisages. Pinto de Albuquerque considers that the Grand Cham-ber was right to recourse to international norms other than the Convention to assess the Court’s position and to read the Convention in the light of the current circumstances. He is right in pointing out that the spirit of the Convention requires this. Being the strike the most crucial element that workers have to put pressure on the employer in the context of labour relations, the logic adopted by the Grand Chamber in Demir requires a step further to recognize the important status that strike action has. The corpus of international norms cited by the Grand Chamber in Demir and repeated in following cases points to that con-clusion. To take the path adopted since Demir and to stop at collective bargaining risks rendering Freedom of Association as a toothless and unfulfi lled right.

Sadly, Pinto de Albuquerque’s account is only an explanation of the interpretation he gives to the ECtHR’s case law. It is yet to be seen how infl uential his position will be in future cases. The ECtHR, and particularly its Grand Chamber, should take in consid-eration the arguments provided by Judge Pinto de Albuquerque, provide clarity to the position of the right to strike under article 11 and retake the course it adopted with Demir.

1.3. THE EUROPEAN SOCIAL CHARTER AND THE ECSRThe original European Social Charter was signed in 1961 by the member states of

the Council of Europe, the regional bloc that gave birth to the ECHR a decade before. The Social Charter is an instrument devoted to the protection of those rights that are usually classifi ed as socio-economic. The 1996 revised version of the Charter has not yet been rat-ifi ed by all of its member states. The body which supervises the conformity of the member states legislation with the provisions of the Social Charter is the European Committee of Social Rights (ECSR), which is composed by 15 independent experts selected by the Council of Europe’s Committee of Ministers.

The division between two instruments is not a singularity of the Council of Europe system. However, it has been subject to special criticism throughout its history. The fact that the Social Charter allows member states to ratify a pool of articles they select (under certain limitations) and the existence of a Committee instead of a Court with full inter-pretative powers to enforce the treaty had been pointed out as evidence of the lower status that the Social Charter appears to have when compared with the ECHR.

Unlike the ILO and the ECHR, the European Social Charter contains a textual pro-tection to the right to strike in its article 6-4:

“Article 6 – The right to bargain collectively

32 Separate Opinion of Judge Pinto de Albuquerque in HRVATSKI LIJE NI KI SINDIKAT V. CROATIA (2014), para 8.



4. the right of workers and employers to collective action in cases of confl icts of in-terest, including the right to strike, subject to obligations that might arise out of collective agreements previously entered into”.

The ECSR has provided a detailed set of principles to defi ne the content and the limits of this right in the context of the Social Charter. Those principles can be found in the ECSR’s Conclusions and Statements of Interpretation (emanating from the Commit-tee’s reporting procedure) as well as in the decisions on the merits that it delivers in the Collective Complaints procedure.

1.4. A PRELIMINARY BALANCE

We have taken some time to analyse how each of the international systems under study recognize the right to strike. Much attention has been given to the ILO and the ECHR because of the complex elements involved in the evolution of their supervisory bodies-courts. With the exception of the European Social Charter, in all of the systems under study there are still relevant debates about the precise status and position of the right to strike, a fact that shows us that the topic is indeed a very controversial one even today. In the following section, we will turn to more practical issues that the right to strike faces when applied or violated in each of these systems, and that process will give more clarity to some aspects. Still, new questions and debates will arise.

2. THE CONTENT AND LIMITATIONS OF THE RIGHT TO STRIKE

We have dedicated considerable space to analyse the position of the right to strike among the systems under review. To assess the extent and the limits of the right to strike as a fundamental human right is extremely important to know which forms of activity (and inactivity) can be considered as a strike according to the legal systems we are analysing, as well as some of the requirements that are accepted as preconditions to be fulfi lled before engaging in lawful strike action.

2.1. ACTIVITIES AND OBJECTIVES

As Pinto de Albuquerque rightly pointed out in his opinion cited above, there is not a single defi nition of what counts as a strike. Even more, it is not an easy task to fi nd a defi nition of which activities can be considered as a strike. This can be explained by the ex-istence of very diverse systems of industrial relations throughout the world and of different criteria to be applied by national and international legal systems.

Nevertheless, a review of the relevant sources can help us to clarify the issue. Judge Pinto de Albuquerque himself provides us with certain parameters. He indicates that for the purposes of his analysis of the position of the right to strike as a Convention right, a myriad of activities can be considered as a form of strike action. He provides what can be considered as a general defi nition of what is a strike. He argues that the right to strike “encompasses any work stoppage, however brief and limited, with a view to defending and furthering the workers’ interests and rights by exerting pressure on employers, including



sympathy or secondary strike in the case of workers who take action in support of col-leagues employed by another employer”33.

Pinto de Albuquerque’s defi nition is a good starting point, since it provides differ-ent elements. It contains a certain form of action-inaction (“any work stoppage, however brief and limited”) and an intention behind the action (“with a view to defending and furthering the workers’ interests and rights by exerting pressure on employers”). It may be a restatement of the obvious, but it is important to keep in mind that any form of work stoppage, in order to be a strike, must have a subjective element, which is to defend and promote the interests of workers by exerting pressure. Pinto de Albuquerque’s defi nition only mentions the employers as the recipients of the pressure, something that may point to a restriction of the ambit and purpose of the right, but in the same paragraph he acknowl-edges the fact that certain strikes might be directed against general social issues that affect workers.

Let us look at the fi rst element, the activity. The position of the Strasbourg judge is highly infl uenced, as he recognizes, by the defi nitions provided by the ILO superviso-ry bodies. One of the cited sources is the Committee of Experts 1994 General Survey on Freedom of Association, where the Committee provided the central argument taken by Judge Pinto de Albuquerque. The defi nition, again, refers to any form of work stoppage, without regard to its duration or impact. This marks a trend in the defi nition of the right to strike provided by the two ILO Committees. Both the Committee of Experts and the Committee on Freedom of Association appear to accept a wide range of possible forms of strike action, with the general limitation of being -and remain- pacifi c3435. Under this frame we can include different forms of industrial action. The most obvious is a complete work stoppage of the workers involved in the confl ict, but the Committee of Experts has consid-ered that other forms, despite their different character, may be considered as a strike: this happens with go-slow strikes (which involves a slowdown in work short of a total stoppage) and work-to-rule strikes (when the rules in the workplace are applied to the letter). Men-tion has also been made to sit-down strikes and wildcat strikes (strikes called by groups of workers without the authorization or command of the union leaders). Pickets (when workers form groups to promote strike action and convince others to engage in it) are also considered as legitimate form of strike action, and the Committee on Freedom of Associ-ation has reminded in many occasions that “the action of pickets organized in accordance with the law should not be subject to interference by the public authorities”36. The ECSR has also recognized the legitimate position of pickets as an essential form of strike action: “where picketing activity does not violate the right of other workers to choose whether or not to take part in the strike action, the restriction of such activity will amount to a restric-tion on the right to strike itself, as it is legitimate for striking workers to attempt to involve

33 Separate Opinion of Judge Pinto de Albuquerque in HRVATSKI LIJE NI KI SINDIKAT V. CROATIA (2014), para 1 (footnote 1).34 INTERNATIONAL LABOUR CONFERENCE (1994) p. 76.35 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2006) p. 113. 36 Case N°2792 (Brazil), Defi nitive Report- Report No 363, March 2012, para 374.



all their fellow workers in their action”37. Again, with all these actions the limit set by the ILO supervisory bodies the pacifi c character of the activities38. The ECSR has added, as we have seen, the importance of the right to work of non-strikers as a relevant consideration. Both ILO supervisory bodies admit that limitations and prohibitions are acceptable if any form of strike action ceases to be peaceful. The ILO constitutes the most important source of defi nition in this aspect, and most of the references made by other bodies can be traced back to the two supervisory Committees39.

The second element, the intention or purpose, leads us to the issue of the objective of a strike. A useful classifi cation has been provided by Gernigon, Odero and Guido40. Ac-cording to these authors, strikes can be divided in occupational, trade union, and political strikes. Occupational strikes, as the name shows, are those that seek to improve the work-ing conditions of the employees. Trade union strikes refer to those actions that intend to defend or promote the position of an organization and/or its leaders. Political strikes, fi nal-ly, are those strikes aimed at the political decisions taken by the authorities, whether they relate or not to labour and social policies.

For these authors, the fi rst two forms of strikes do not present any problem under the ILO framework: they are clearly protected by the principles of freedom of association developed by the Committee of Experts and the Committee on Freedom of Association. Political strikes, they argue, present a dilemma. Are they protected by the principles of Freedom of Association? The position of both ILO bodies appears to be consistent, as Ger-nigon, Odero and Guido note. The complex issue, however, is how to defi ne the limit of what forms of political strikes are protected under the ILO framework. The Committee on Freedom of Association has argued that strikes usually cover issues that can be classifi ed as part of the fi rst two categories, “but also the seeking of solutions to economic and social policy questions and problems facing the undertaking which are of direct concern to the workers.”41. This seems to open the scope of protected motives to the realm of political issues, by incorporating to the acceptable motives issues that are directly related to the policies and decisions of political authorities at different levels. The Committee of Experts has taken a similar approach, by declaring that unions should be able to use strike action “in the search for solutions to problems posed by major social and economic policy trends which have a direct impact on their members and on workers in general, in particular as re-

37 EUROPEAN TRADE UNION CONFEDERATION (ETUC)/ CENTRALE GÉNÉRALE DES SYNDICATS LIBÉRAUX DE BELGIQUE (CGSLB)/ CONFÉDÉRATION DES SYNDICATS CHRÉTIENS DE BELGIQUE (CSC)/ FÉDÉRATION GÉNÉRALE DU TRAVAIL DE BELGIQUE (FGTB) V. BELGIUM (2011), para 36. 38 “The Committee [on Freedom of Association] also recalls that the right to demonstrate and the right to strike, peacefully exercised, are essential elements of freedom of association” (Case N° 2912 (Chile), Defi nitive Report-Report No 368, June 2013, para 227.39 Judge Pinto de Albuquerque marked the case of DILEK AND OTHERS V. TURKEY, (App nos. 74611/01, 26876/02 and 27628/02, 17 July 2007) as a recognition of go-slow strikes at ECHR level (at para 57). The case does not have an offi cial English translation, sadly.40 GERNIGON et al. (1998).41 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2006), p. 110 (also cited in Case N°2963 (Chile), Defi nitive Report-Report No 371, para 236).



gards employment, social protection and the standard of living.”42. Both Committees have defi ned, however, that strikes with a purely political motivation are not protected by the ILO standards43. There is no clear indication of what is a purely political strike. It seems that the decisive factor to determine if the motivation of a strike is protected under the ILO framework is the connection with the worker’s interest. The Committee of Freedom of Association has stated that “While the Committee has always regarded the right to strike as constituting a fundamental right of workers and of their organizations, it has regarded it as such only in so far as it is utilized as a means of defending their economic interests.”44. For Gernigon, Odero and Guido, the protection and promotion of the interests of workers plays a key role by “demarcating the boundaries within which the rights and guarantees recognized by the Convention are applicable, and consequently protected in so far as they achieve or seek to achieve the stated objectives”45. This requirement, they note, emanates from the text of Convention N°87, specifi cally its article 10, which defi nes worker orga-nizations as those that defend and promote worker’s interests. In the end, the limit is hard to apply and the ILO supervisory bodies have recognized that in their decisions, with the result that forms of strike that appear to be completely political may be protected by the ILO principles.

The ECSR has also set a limit on the motivations protected by article 6(4) of the European Social Charter. In a Statement of Interpretation published in the II Conclusions (1971), it noted that political strikes are not protected by the Social Charter. Article 6 of the Social Charter, the Committee argues, is designed to protect collective bargaining, and politically motivated strikes are therefore outside the scope of the protection provided. This position has been sustained throughout the years, and it was again expressed in the XIII-4 Conclusions: “Article 6 para. 4 could not be relied upon to justify strike action taken for political ends”46. The emphasis of the ECSR appears to be more restrictive than the ILO’s, since it encompasses not only the nature of the motivation (and applying a general criteria regarding all politically motivated strikes) but also an ambit where the right can be exer-cised (in the context of collective bargaining).

A special mention has to be made about sympathy strikes (secondary action). In these cases the objective of the strike is different: workers not involved in the original confl ict where a strike is in place engage in secondary action to support the original strike action. The motive of the strike is solidarity. Are sympathy strikes protected by the right to strike? This is an area where recent developments have marked a stark difference between the position of the ILO supervisory bodies, the ECSR and the European Court of Human Rights.

42 International Labour Conference (n 8), 6243 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2006) pp. 110-111.44 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2006) p. 109.45 GERNIGON et al. (1998) p. 445.46 COMMITTEE OF INDEPENDENT EXPERTS (1996).



The position of the ILO on this issue has been very clear: sympathy strikes should be permitted subject to the sole requisite that the original strike is lawful47. In several occa-sions, the Committee of Experts and the Committee of Freedom of Association have noted that general bans of secondary action are not compatible with the principles of Freedom of Association contained in Convention N° 87 and the ILO Constitution48. They have de-nounced that such prohibitions may lead to abuse, and should be avoided.

The ECtHR had an opportunity to address this issue in the recent RMT case. As we commented above, one of the situations denounced by the RMT union was the general ban on secondary action existent in the UK. The ban, as the ECtHR noted in its judge-ment, had been severely criticized over the years by the Committee of Experts in their re-ports. The Court also notes that the ECSR had expressed its negative opinion towards the status of British legislation on this issue, which circumscribed protected industrial action to certain specifi c situations49. With these elements in mind (and with the interpretative stance adopted in Demir at sight), the ECtHR decided that the ban on secondary action was indeed an interference with article 11 rights, reaffi rming indirectly the position of the right to strike as part of Freedom of Association. It then had to determine if the ban was an acceptable limitation under the terms of article 11(2) of the Convention. The interference was prescribed by law, so the Court had to determine if it pursued a legitimate aim and if the interference was necessary in a democratic society. The Court accepted the arguments provided by the UK Government and considered that the ban pursued the legitimate aim of protecting the rights of rights of others, considering that “by its nature secondary action may well have much broader ramifi cations than primary action. It has the potential to impinge upon the rights of persons not party to the industrial dispute, to cause broad dis-ruption within the economy and to affect the delivery of services to the public.”50. Finally, it considered that the UK’s general ban on secondary action was necessary in a democratic society.

Different arguments guided the Court to this decision. For them, the interference in the union’s rights “was not as invasive as the applicant would have it. What the facts of the case reveal is that the applicant led a strike, albeit on a limited scale and with limited results”51. More importantly, the Court considered that the ban did not affected the sub-stance of the rights conferred by article 11, since it considered that secondary action was not a primary form of strike, and not at all a part of the essence of Freedom of Association. We noted above that in this decision the Court considered that it was not necessary to de-termine if the right to strike as such was an essential element of Freedom of Association. The Court concluded that the Convention provided a wide margin of appreciation to

47 INTERNATIONAL LABOUR CONFERENCE (2010) p. 62.48 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2006) p. 112.49 In its XX-3 Conclusions, the ECSR referred to the decision reached by the ECtHR in RMT and concluded that “(...) Article 6§4 of the Charter is more specifi c than Article 11 of the Convention. It therefore considers that while the rights at stake may overlap, the obligations on the State under the Charter extend further in their protection of the right to strike, which includes the right to participate in secondary action”50 NATIONAL UNION OF RAIL, MARITIME AND TRANSPORT WORKERS V. THE UNITED KINGDOM (2015), para 82.51 NATIONAL UNION OF RAIL, MARITIME AND TRANSPORT WORKERS V. THE UNITED KINGDOM (2015), para 88.



member states on this issue. The UK’s general ban was an option within that margin, and it did not affect the essence of the right.

The fi nal result is that a general prohibition on sympathy strikes was established as a valid limitation to the right to strike under the ECHR, putting this objective outside the range of protected motives. The contrast with the positions sustained by the ILO supervi-sory bodies and the ECSR is clear.

2.2. PROCEDURAL CONTROLS: BALLOTS, NOTICES AND PROCEDURES

Ewing uses the expression procedural controls to refer to certain duties imposed by states on the unions in order to allow them to engage on lawful strike action52. We can ex-tend the concept for the purposes of this analysis and include other forms of control that administrative and judicial bodies can exercise to control the conformity of a particular case of industrial action with the relevant norms. These are serious forms of interference with the right to strike: if a union does not comply with certain formal requirements or in-tends to engage in a form of strike not allowed under a state’s relevant legislation, it may be deprived of the possibility of striking or having immunity for their actions. The extent of the interference is then important to address if we want to assess the practical application of the right to strike.

The ILO supervisory bodies have considered this issue in many occasions. The gen-eral principles have been developed around a central idea: to require certain conditions to be met before declaring a strike is compatible with the principles of Freedom of Associa-tion, as long as those conditions do not constitute a barrier that makes it too diffi cult to call and engage in strike action. We need to look at specifi c cases to assess how this princi-ple has operated in reality. Regarding ballots, the Committee of Experts has accepted they can be required by national legislations as a precondition to initiate strike action, in so far they respect certain limits. For example, a requirement that a ballot should be supervised by the authorities was considered by the Committee as incompatible with the principles of Freedom of Association53. Addressing the majorities and quorums required by certain leg-islations, the Committee has indicated that “the quorum and the majority required should not be such that the exercise of the right to strike becomes very diffi cult in practice”54. The Committee has also analysed situations in which national law obligates unions to exhaust previous instances before calling a strike. To the Committee “it was possible to require the exhaustion of conciliation and mediation procedures before a strike may be called, on con-dition that the procedures are not so complex or slow that a lawful strike becomes impossi-ble in practice or loses its effectiveness”55.

The ECSR has taken a similar position when reviewing the UK’s legislation on the subject. In their XX-3 Conclusions (2014), the Committee reiterated that the burden of

52 EWING (2013) p. 153.53 INTERNATIONAL LABOUR CONFERENCE (2010) p. 62.54 INTERNATIONAL LABOUR CONFERENCE (2010) p. 86.55 INTERNATIONAL LABOUR CONFERENCE (2015) p. 117.



providing a notice of a ballot and a strike notice to the employer as well was excessive and in breach of the guarantee contained in article 6(4) of the European Social Charter.

The ECtHR had an opportunity to address this issue in recent cases. As we have seen in previous sections, the Court gives important weight and consideration to the opin-ion of the ILO supervisory bodies when it analyses cases where Freedom of Association is at stake. However, as we have also seen, the position that the ECtHR has departed in several aspects from the principles developed by the ILO. In this issue, the Court has taken a very different approach. The defi nition of what constitutes a condition or procedure of such complexity as to make it impossible to strike appears to be different than the one we can extract from ILO principles. In the case of Trofi mchuk v. Ukraine56, the Court con-sidered that a sanction imposed on an employee for her participation in a picket without proper notice was proportionate and complied with the terms of article 11(2) of the Con-vention. To the Court, the applicant had not done enough to exercise her right to engage in industrial action with due regard to the rights of her employer, since the notice she gave “did not contain an indication of the planned duration of the picket, nor did it suggest that the applicant indented to strike or would otherwise be absent from work because of her participation in the picket”57. The case shows that the ECtHR was prepared to accept that a highly detailed notice could be required before striking without breaching the guar-antee contained in article 11 of the Convention.

The issue appears again in a more direct way in the RMT case. As we have noted be-fore, one of the claims presented to the Court involved the UK legislation on strike notice. The company EDF had requested an injunction in British courts to prevent a strike from taking place. They argued that the ballot notice presented by the union did not provided enough details about the workers that would be part of the voting process, since it did not used the precise categories that the company had for each post (it had used the expression “Engineer/Technician”). The injunction was accepted by the Court and the union’s appeals were rejected. The union had to postpone the ballot, gather the information and include it in the corresponding notice. Only then it was able to engage in industrial action, and after an improved offer the confl ict ended. The union claimed that the norms on ballot notices, which required that the union complied with the considerable amount of details requested by the company, were an excessive restriction to the right to strike contained in article 11 of the Convention. Sadly, the Court declared the application inadmissible in this part and declined to give a substantial analysis of the claim. However, the arguments used by the Court to declare the application inadmissible reveal in a clear way the logic that the Court could apply to assess the conformity of similar requirements with the guarantee of Free-dom of Association: “While those requirements have been the subject of criticism by other international bodies (see under part III of the Statement of Facts, above), the Court can only examine complaints in light of their concrete facts. It considers that what the EDF

56 TROFIMCHUK V. UKRAINE (2010).57 TROFIMCHUK V. UKRAINE (2010), para 46.



situation discloses in reality is ultimately successful collective action by the applicant on behalf of its members”58.

To the Court, the fact that the union was fi nally able to strike and sign an agree-ment was an argument powerful enough to consider that the application was ill-founded and had to be rejected. Despite the delays, the costs and the possibly weakened position of the union, the Court considered that the outcome was successful. It is of course out of the question to ask the Court to engage in an assessment of how better would have been the agreement reached if the requirements were lifted or reduced. The argument used by the Court, however, raises the question: If a given legislation requires a union to comply with very stringent requirements or to follow a slow and complex procedure before engaging in industrial action, will the Court consider that if a union is able to strike and reach an agreement then there are not arguments to sustain a claim under the Convention? Will the Court neglect any argument that points to the bargaining position of a union that can only strike after a lengthy process? These are important questions, and the ECtHR will have to address them if it intends to maintain a position with any form of compatibility with the ILO approach.

We have already seen that the Committee of Experts sustains a different position, and both the ILO bodies and the ECSR have been clear in denouncing requirements like the ones contained in the UK’s legislation. The Hrvatski lije ni ki sindikat case cannot be considered as a good reference: the process to declare the lawfulness of the strike in this case was considered a disproportionate interference to the right to strike. But it was a process that kept a union without the possibility to strike for a period of three years, an extremely disproportionate interference. It is certainly an extreme case and we should not consider it as a standard. The Court’s position might be tested in the future if the amend-ments59 to strike legislation proposed by the current UK government are fi nally approved. The proposed amendments include more stringent requirements to be fulfi lled by a union if it pretends to embark in legal strike action, including higher thresholds for ballots. A challenge to these norms at Strasbourg can provide the ECtHR with an opportunity to re-assess its position on the right to strike and give serious consideration to the contradictions existent between its position on the limits of the right to strike and the one contained in the principles developed by the ILO supervisory bodies.

CONCLUSION

In pr inciple, the recognition of the right to strike as a fundamental human right is a triumph for the aspirations of workers and trade unions around the world. It is the cul-mination of a long process of struggle that began in the midst of the Industrial Revolution and continued throughout the last two centuries. It began in a moment when worker’s or-

58 NATIONAL UNION OF RAIL, MARITIME AND TRANSPORT WORKERS V. THE UNITED KINGDOM (2015), para 45.59 The Trade Union Bill (HC Bill 58) can be found in http://www.publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2015-2016/0058/cbill_2015-20160058_en_1.htm



ganizations were proscribed and it advanced until Freedom of Association was recognized as one of the foundations of a stable and long lasting peace.

In these pages we have engaged in a legal analysis of one of the most important re-sults of that process: the recognition of the right to strike as a human right and an essential element of Freedom of Association. We have followed the arguments that led three import-ant international legal systems to recognize this reality and examined some of the charac-teristics and limitations of the right to strike as a fundamental human right, all in order to understand what this recognition might mean in practical terms for those who engage in strike action. It is of course an incomplete analysis. This work has been focused on some of the hundreds of items that make up a complex and interesting topic.

After this, what can be said about the right to strike and its position as a fundamen-tal human right? As it was pointed out in the introduction, the picture that emerges after analysing the scenario with some detail is a very complex one.

At fi rst sight, the situation appears to be clear: each of the three legal systems we have reviewed recognizes in some way that there is a right to strike within the catalogue of human rights they protect.

However, a closer look shows that there are some problems. The long consensus regarding the position of the right to strike in ILO standards, which allowed the supervi-sory bodies to protect and promote trade union rights in very different realities, has been replaced with a delicate equilibrium after the 2015 tripartite meeting on the subject. This equilibrium has left behind the paralysis that the 2012 standoff caused in the procedures of the Conference Committee on the Application of Standards, but as the employer’s rep-resentatives pointed out, it has left the differences on the approach to the right to strike untouched, despite the joint declaration’s phrasing.

The situation in the ECHR context is much more complicated. The bold steps tak-en in Demir and Enerji were received with optimism, as they gave more substance to the guarantee of trade union rights under article 11 of the Convention, and eventually includ-ed the right to strike as a part of the elements protected. The situation changed dramati-cally after the RMT decision. The ECtHR not only questioned the position of the right to strike as an element of Freedom of Association. Its decision narrowed the ambit where the right could be exercised and departed with the position sustained by the ILO. Since Demir the Court had methodically taken into account the principles set by other international systems in the fi eld of labour law, and particularly those developed by the ILO supervisory bodies. After RMT it has taken positions that differ from the ILO’s approach, despite con-tinued reference to the work of the Committee of Experts and the Committee on Freedom of Association. The European Social Charter appears to be only safe haven for the right to strike among these systems, with a textual recognition and a Committee that is generating a consistent set of principles. The challenges are greater, however, for a system that allows for many forms of “opt-outs” and is still looked as a softer companion of the ECHR.

On the other hand, the right to strike is, as Ewing has pointed out60, a very particu-lar form of human right, subject to many limitations. Despite Wisskirchen’s claims, reality

60 EWING (2013).



shows that it is far from being an unlimited right. Even at the ILO level, where we can fi nd the most detailed and protective treatment of the right to strike, there are several forms of limitations in place. The ILO has accepted as compatible with Freedom of Association regulations on the forms of strike action, the objectives it aims to, the procedures and for-malities that must be followed before striking, among many others which can be found on the legal literature. A similar situation can be seen in the case-law of the ECSR and the ECtHR. This last body, as we have seen, has extended the constraints of the right to strike in forms that contradict the principle that it cites as guidance. In an increasingly intercon-nected labour market, a coordinated approach will soon become a necessity. If the existence of a human right to strike is to have any meaning in future times, legal and political efforts must be focused in protecting the principles developed by the ILO, which have helped to advance the cause of worker’s rights in different countries and continents. A similar en-deavour will be required to bring the ECtHR back to the path it opened in Demir, and the arguments provided by Judge Pinto de Albuquerque should be taken into account in future decisions about Freedom of Association.

It may be said that the complexities of this issue are not exclusive of the right to strike. After all, most of the rights that have been categorized as social rights have been subject to similar diffi culties and inconsistencies. They have all been questioned and sub-ject to several limitations and caveats by courts and legislators. The right to strike has, however, a unique role. The status of the right to strike as a legally enforceable right and the impact that it may have over labour relations is not only a matter of concern for law-yers and scholars, but also for workers and trade unions. The right to engage in collective action has been one of the main values behind the appearance and evolution of labour law during the twentieth century. It is, as judge Pinto de Albuquerque pointed out, “the core of the core” of Freedom of Association, and it is impossible to understand the development of trade union rights without it. Labour law has, as its centre, the concern for the welfare of workers and a concern for the inequality of bargaining between them and the employ-ers, and industrial action has been one of the most effective ways to counterbalance such disparities. The tensions and complexities that have been highlighted in these pages are important factors that must be considered if the existence of a fundamental right to strike is going to have any relevance in the future.

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E.H.R.R. 20.


CRÉDITOS LABORALES Y TRABAJADORES EN EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN

JUDICIAL, LEY N° 20.720 (ANÁLISIS CRÍTICO DESDE UNA VISIÓN COMPARADA)

WORKERS AND LABOR CREDITS IN THE PROCEDURE OF JUDICIAL REORGANIZATION, LAW N° 20.720 (CRITICAL ANALYSIS FROM A

COMPARED VISION)

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ*

RESUMEN: La ley concursal, N° 20.720, regula la reorganización de la empresa deudora insolvente aunque económicamente viable, mediante la reestructuración de sus activos y pasivos. Notamos aquí una importante omisión en lo que concierne a la regulación de la si-tuación jurídica de los trabajadores de la empresa y del tratamiento de los créditos laborales. Este trabajo aborda los efectos jurídicos y prácticos que genera tal omisión, desde una pers-pectiva comparada.

Palabras clave: Reorganización, Ley N° 20.720, créditos laborales.

ABSTRACT: The Bankruptcy act, N° 20.720, deals with the reorganization of insolvent though economically viable companies, by means of the restructuring of its assets and liabili-ties. We notice here an important omission regarding the regulation of the legal situation of the workers of the company and of the treatment of the labor credits. This work approaches the legal and practical effects that such an omission generates, from a compared perspective.

Key words: Reorganization, Law N°20.720, labor credits.

INTRODUCCIÓN

La Ley N° 20.720 –en adelante ley concursal o LC– carece de una regulación que defi na con claridad la situación en que se encuentran los créditos laborales y los trabaja-dores de una empresa deudora sometida a reorganización. La única referencia que hace la LC a cuestiones laborales en este procedimiento se contiene en el art. 57 N°1, a propósito de la denominada “protección fi nanciera concursal”, que conecta tangencialmente con la situación de los trabajadores (a) al liberar temporalmente a la empresa deudora de ejecucio-nes judiciales de cualquier tipo, con excepción de “los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en este caso solo la ejecución y realización de bienes del Deudor” (art. 57, N°1, letra a), y (b) al mantener vigentes –entre otros– los contratos de trabajo, por la vía de señalar en forma genérica que “todos los con-

* Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los Andes, Chile (Av. Monseñor Álvaro del Portillo 12455, Las Condes, Santiago). Doctor en Derecho, Universidad de Valencia, España. Email: [email protected]


JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo Créditos laborales y trabajadores en el procedimiento de reorganización…

tratos suscritos por el deudor mantendrán su vigencia y condiciones de pago” (art. 57, N° 1, letra c).

A diferencia de lo que ocurre con el resto de los acreedores de la empresa, además, la situación de los trabajadores es especialmente compleja en estos casos, pues, más allá del impago salarial, en ocasiones su iniciativa para ejercer acciones judiciales se ve menoscaba-da por el interés de mantener sus puestos de trabajo. Enfrentado a la contingencia de per-der su fuente de ingresos, por ende, el trabajador se abstendrá –por regla general– de judi-cializar su situación, a menos que esa pérdida sea ya inevitable e inminente. En otros casos, en cambio, la ausencia de una regulación clara puede servir como incentivo para propiciar, incluso por vías de hecho, un despido que resulte económicamente más atractivo que la permanencia en el cargo, con la consiguiente carga fi nanciera adicional para el empleador que aspira a reorganizar sus pasivos.

De allí, entonces, la importancia de una regulación legal que recoja esta realidad y que equilibre los intereses concurrentes desde la óptica del Derecho concursal. A fi n de cuentas, la incertidumbre respecto de la continuidad laboral, la sensación de indefensión frente al impago de las remuneraciones adeudadas o, en fi n, el simple interés en un pronto despido de cara al pago de una indemnización por años de servicio, son terreno fértil para el surgimiento de medidas de autotutela por parte de los trabajadores, justifi cadas o no. Todavía más, en un diseño como el de la LC, en donde el presupuesto objetivo de la aper-tura del concurso se muestra especialmente difuso y hasta ausente en el procedimiento de reorganización judicial, la falta de una concreta regulación de la situación de los trabajado-res y de los créditos laborales constituye, en el otro extremo, un nutriente privilegiado para eventuales abusos del empleador, quien en ciertos extremos podría aliviar sin mayor costo su carga laboral con el pretexto de una reorganización, sin estar realmente en insolvencia.

Por lo anterior, el presente estudio apunta a identifi car las consecuencias jurídicas, económicas e incluso sociales que genera el diseño del procedimiento de reorganización en la Ley N°20.720, caracterizado por la aparente exclusión de los créditos laborales en el pro-cedimiento de reorganización1 y, adicionalmente, por la desatención del interés que tienen los trabajadores en los efectos y alcances de un eventual acuerdo entre el empleador y sus acreedores. Se revisarán, además, los distintos mecanismos implementados en el derecho comparado para la solución de esta problemática, ideados –muchos de ellos– a partir de propuestas de derecho uniforme y/o, simplemente, de la incorporación al derecho interno de normas o principios consignados en normativas comunitarias y en convenios internacio-nales.

1 Decimos que la exclusión es aparente, pues, a nuestro juicio, los créditos de la primera clase, como los de cuarta, sí están –y deben estar– comprendidos en el Procedimiento Concursal de Reorganización. Sobre el particular, nuestra ponencia: “Primera clase de créditos: ¿la gran ausente en el procedimiento de reorganización judicial, ley N° 20.720?”, VIII Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso, 7 y 8 de septiembre de 2017.



I. SÍNTESIS DE ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN EN LA LEY 20.720

Para contextualizar el análisis que se inicia, y como ejercicio orientado a incardinar en él la situación jurídica en que se encuentran actualmente los créditos laborales y los tra-bajadores de la empresa deudora en reorganización, resulta necesario destacar previamente algunos aspectos estructurales de dicho mecanismo en el diseño de la LC.

La Ley N° 20.720, que “sustituye el régimen concursal vigente por una ley de Reor-ganización y Liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintenden-cia del ramo”, marca una nueva etapa en el Derecho concursal chileno, que a partir de la primera década del siglo XXI muestra una marcada tendencia en pro de la reestructuración de aquellas empresas insolventes aunque económicamente viables2.

En este contexto jurídico-económico, permeado por la opción pro reorganización y continuidad de la empresa económicamente viable y de su administración, los trabajadores mantienen su vinculación laboral con el ente concursado, en el entendido que aquellos constituyen un elemento indispensable para el éxito de cualquier acuerdo que involucre continuidad empresarial. Sin embargo, la LC omite toda y cualquier referencia directa a los trabajadores en el procedimiento de reorganización, generando –al menos hasta aquí– una situación de incertidumbre frente a los alcances y efectos de un acuerdo fraguado en un ámbito de negociación en el que aquellos no han participado y que, por lo mismo, les re-sulta ajeno y hasta hermético.

1. LA AUSENCIA DE PRESUPUESTO OBJETIVO EN LA REORGANIZACIÓN Y SU INCIDENCIA EN

LAS RELACIONES Y CRÉDITOS LABORALES

Una primera característica de la LC, que se manifi esta nítidamente en el procedi-miento de reorganización, es la muy notoria ausencia de disposiciones que se refi eran a la insolvencia de la empresa deudora, como presupuesto material indispensable que legitime y justifi que su aplicación. Es más, la LC menciona la palabra “insolvencia” solo para referirse a la “Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento” o al “Superintendente de In-solvencia y Reemprendimiento”, y en el Capítulo VIII al tratar la Insolvencia Transfronteri-za, sin ocuparse de ella en el resto de su articulado.

Adicionalmente, el artículo 2.1 de la LC defi ne el acuerdo de reorganización judi-cial como aquel destinado a “reestructurar sus activos y pasivos”, lo que reitera luego en el art. 60 cuando señala que el acuerdo de reorganización puede consistir en “cualquier objeto tendiente a reestructurar pasivos y activos de la Empresa Deudora”. Nada dice, sin embargo, respecto del fi n último que deben perseguir esas reestructuraciones de activos y pasivos, que no puede ser otro que la superación de una situación profunda y permanente de imposibilidad de pago de las obligaciones del ente concursado, actual o potencial. Podrá

2 Una manifestación clara de este nuevo escenario normativo –aunque no la primera– es el artículo 11° la LEY N° 20.416, inserta en un contexto legislativo más amplio conocido como “Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño”, que incorpora al ordenamiento jurídico chileno todo un aparataje extrajudicial para la solución de la insolvencia, diseñado para –y ajustado a– la realidad de las micro y pequeñas empresas.



decirse, acaso, que la insolvencia de la empresa deudora que se somete a reorganización se encuentra implícita en la estructura de la ley, por cuanto el destino natural de una reorga-nización frustrada es siempre la liquidación. Sin embargo, lo concreto es que la LC no con-templa requisito o barrera material alguna de acceso al procedimiento concursal de reorga-nización, que restrinja y reserve su aplicación a aquellos casos de real insolvencia, actual o inminente. Únicamente, la ley se limita a regular unos requisitos formales para la respectiva solicitud de inicio del procedimiento (art. 54) y a listar los antecedentes que el solicitante debe acompañar luego al proceso (art. 56); pero lo cierto es que ninguno de ellos, ni todos juntos, permiten constatar fundadamente la existencia efectiva del señalado presupuesto objetivo.

Para cerrar este panorama, la LC tampoco proporciona un estadio procesal que per-mita revisar la concurrencia –o no– de la insolvencia de la empresa deudora, lo que implica que la sola solicitud del deudor se erige en una suerte de presunción iure et de iure de insol-vencia, sustentada en una confesión de aquel que, atendida la estructura del procedimiento, no admite prueba en contrario. Y como broche fi nal, la ley tampoco permite impugnar la resolución de reorganización, a que se refi ere el art. 57.

Todo lo dicho, en fi n, confi gura un escenario potencialmente adverso para los traba-jadores, quienes en ciertos extremos y dada la predicha dilución del presupuesto objetivo, pueden verse afectados por una instrumentalización abusiva del procedimiento de reorgani-zación. Al no existir barreras de entrada ni mecanismos de revisión jurisdiccional del seña-lado presupuesto material, en efecto, el mecanismo concursal queda expuesto a maniobras capaces de desnaturalizar por completo su sentido y fi nalidad; y entre ellas, precisamente, destaca la posible elusión del cumplimiento de sus obligaciones laborales por parte del ente concursado, como propósito verdadero aunque encubierto. Así lo advierte expresamente la Guía Legislativa CNUDMI, sobre el Régimen de Insolvencia3, cuando señala:

“46. (…) En algunos países no se exige que se cumpla ningún criterio sustantivo específi co, sino que el deudor podrá presentar su solicitud [de reorganización] cuando lo estime oportuno; solo se le exige que presente una simple solicitud ante el tribunal compe-tente (…).

47. Cabe señalar que un criterio de apertura menos estricto puede inducir al deudor a abusar del procedimiento de insolvencia. Por ejemplo, podría suceder que un deudor solicitara la apertura de un procedimiento sin estar en difi cultades fi nancieras y presentara un plan de reorganización que le permitiera eludir ciertas obligaciones onerosas, como con-tratos laborales, renegociar su deuda o recurrir a evasivas y privar con ello a sus acreedores del pago puntual y completo de sus deudas. (…) El riesgo de que un deudor abuse así de un procedimiento de reorganización dependerá del criterio exigido para su apertura, de cómo se haya de preparar el plan de reorganización, del control que se le deje al deudor de su negocio tras la apertura del procedimiento y de las sanciones previstas contra todo recur-so indebido a este procedimiento (…). Para evitar que el deudor recurra indebidamente al procedimiento, el régimen de la insolvencia podría, por ejemplo, disponer que el foro com-petente esté facultado para desestimar la solicitud presentada y que, en tal caso, el deudor

3 GUÍA LEGISLATIVA DE LA CNUDMI SOBRE EL RÉGIMEN DE LA INSOLVENCIA (2006) p. 65.



incurra en responsabilidad frente a sus acreedores por los gastos dimanantes del procedi-miento y por todo daño ocasionado que sea imputable a la solicitud presentada”.

No nos parece acertado, entonces, aquel diagnóstico invocado durante el trámite parlamentario y que justifi có la completa exclusión de los trabajadores de la empresa deu-dora en la circunstancia de que, por el hecho de ser tales, las estipulaciones del acuerdo de reorganización no les empecen jurídicamente4. Al contrario, resulta hasta evidente que la restructuración de una empresa sí puede afectar la situación laboral de sus trabajadores, quienes quedan expuestos a una eventual reubicación a otras áreas, al cambio de funciones, modifi cación de remuneraciones y, en un extremo, al despido5. Como apuntan Rivero y Largo6, “una reorganización o reestructuración de empresa es una situación que excede de las decisiones de gestión ordinarias, de modo que importará cambios relevantes en la orga-nización productiva y en los procesos de trabajo”; y en este contexto, por ende, los diversos intereses involucrados en la reorganización deben articularse a través de herramientas con-cursales que incorporen y compatibilicen principios, bienes jurídicos y normas de variada índole (comercial, tributaria, societaria, laboral, etc.), todas ellas permeadas por un fi n co-mún de superación de la insolvencia y, en lo que aquí interesa, de tutela proporcionada de los derechos de los trabajadores del empleador concursado.

La ley concursal, en fi n, debe contemplar los necesarios resguardos de cara a las relaciones laborales que puedan resultar afectadas por un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, asignándole además el carácter de acreedores a aquellos trabajadores o ex traba-jadores que son titulares de créditos laborales anteriores a la resolución de reorganización.

2. EL MODELO DE PROPUESTA POR CLASE O CATEGORÍA DE ACREEDORES. SITUACIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES PREFERENTES

Como se dijo supra, durante la discusión del proyecto en las Comisiones Unidas de Economía y Constitución del Senado se dejó en claro que el acuerdo de reorganización ju-dicial no afecta a los trabajadores7. Por ello, al diseñarse el nuevo régimen de acuerdos por clases o categorías de acreedores se hizo hincapié solo en las dos a que refi ere el art. 61 de la LC, esto es, una clase para los acreedores valistas o quirografarios y otra para los de segunda y tercera clase, prendarios e hipotecarios, lo que dejó sin una regulación normativa concreta a los créditos de la primera clase.

Nada se dijo, entonces, respecto de los créditos laborales de primera clase, a que se refi eren los numerales 5° y 8° del art. 2472 del Código Civil, lo que ha llevado a alguna doctrina8 a sostener que dichos créditos no son “reorganizables” y que, por lo mismo, los trabajadores y ex trabajadores de la empresa deudora han sido relegados a los extramuros del procedimiento de reorganización. Reiteramos, con todo, que esta omisión normativa no es sinónimo de exclusión, de manera que la primera clase, al igual que la cuarta, sí de-

4 Véase la HISTORIA DE LA LEY N° 20.720 (2014) p. 704.5 SIERRA (2016) p. 231.6 RIVERO Y LARGO (2010) p. 17.7 Véase HISTORIA DE LA LEY N° 20.720 (2014) p. 704.8 PUGA VIAL (2014) p. 207.



ben ser considerados en el Procedimiento Concursal de Reorganización (vid. nota al pie N° 1).

Distinta era la situación durante la derogada LQ, incorporada al Libro IV del C. de Com., pues allí los créditos preferentes –entre ellos los laborales hasta por el límite legal–podían optar entre votar o no la propuesta de convenio judicial preventivo, entendiéndose que el solo hecho de hacerlo implicaba una renuncia a las respectivas preferencias y, por ende, la inclusión de dichos créditos en el cómputo del pasivo valista (arts. 190 y 191 LQ).

El escenario normativo actual, entonces, afecta en último término la efi cacia misma de la reorganización como herramienta concursal, con consecuencias negativas que se han hecho sentir con fuerza en el terreno de su aplicación práctica.

II. TRABAJADORES Y REORGANIZACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. BREVE SÍNTESIS

Son varias las legislaciones extranjeras que se han hecho cargo de la situación de los trabajadores de la empresa en concurso, mediante fórmulas orientadas a equilibrar la tutela de todos los intereses afectados por la insolvencia del deudor-empleador en reorganización. En lo que sigue, nos detendremos en el análisis de aquellas normativas concursales que nos han parecido más relevantes y proactivas sobre este punto en Latinoamérica, Brasil y en el derecho europeo comunitario e interno.

1. EL CASO URUGUAYO: LEY N°18.387/2008, DE 23 DE OCTUBRE, SOBRE “DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO Y REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL”La situación al trabajador ha merecido una atención especial en la ley concursal uru-

guaya, N°18.387 del año 2008, la que contempla básicamente tres mecanismos que apun-tan a la protección de los derechos de los trabajadores de la empresa deudora insolvente: (a) el denominado “pronto pago” de aquellos créditos laborales no cuestionados; (b) la posibi-lidad de que los acreedores laborales puedan ocuparse de la continuidad empresarial en el caso de las cooperativas o en los casos de abandono de la empresa; y (c) la continuidad de los contratos de trabajo y de las condiciones laborales en caso de enajenación de la empresa “en bloque”. Analizaremos cada instituto por separado.

1.1. En cuanto al “pronto pago” de los acreedores laboralesSegún el art. 62 de la Ley N°18.387, modifi cado por la Ley N° 18.593, de 14 de

octubre de 2009, si la empresa concursada está en marcha –cuyo es precisamente el caso de aquellas sujetas a reorganización–, el Síndico o el Interventor están obligados a proceder al “pronto pago” de los créditos laborales, en la medida en que haya fondos disponibles para ello y que los créditos referidos no se encuentren prescritos. Como explica Martínez9, en-tonces, para que esa obligación de realizar el “pronto pago” se ponga en práctica se requiere:

a) que existan recursos líquidos sufi cientes (dinero disponible) o bienes fácilmente realizables;

9 MARTÍNEZ (2012) pp. 277 y ss.



b) que en ambos casos, el hecho de disponer del dinero o de los bienes “no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor”, otorgando con ello una notoria priori-dad al principio de “conservación de la empresa”, por sobre la “defensa del trabajador”.

c) que exista una previa autorización judicial, a requerimiento exclusivo de Síndicos o Interventores;

d) que no estuvieran prescritos los créditos laborales que se deban pagar; ye) que los créditos laborales surjan de la documentación del empleador y “no existan

dudas razonables sobre el origen y la legitimidad de los mismos” (artículo 62 inciso 3), pues solo en ese caso no será necesaria la verifi cación previa ni una sentencia laboral que los reconozca.

1.2. Prioridad de los trabajadores para la adquisición de la empresa subastada “en bloque”En los países anglosajones, la fi gura del Leveraged buy-out –o adquisición de empre-

sas– es común y ampliamente reconocida. Entre sus variantes, y en lo que aquí interesa, se permite que los trabajadores de la empresa en crisis puedan adquirirla y hacerse cargo de su gestión, como fórmula de salvataje de la misma y, consecuencialmente, de sus fuentes de trabajo. En esta modalidad, conocida como Leveraged Employee buy-out o “compra apalan-cada de los empleados”, la adquisición se verifi ca mediante la capitalización de los créditos laborales exigibles, de manera tal que, de acreedores, los trabajadores pasan a ser socios o cooperados de la nueva persona jurídica adquirente.

En conformidad al art. 172 letra b) de la Ley N° 18.387, en caso de enajenarse la empresa en funcionamiento mediante proceso licitatorio, “Podrán formularse ofrecimientos por parte de la cooperativa o sociedad comercial de trabajadores de la empresa subastada que se constituya y esté integrada de forma tal que más del 50% (cincuenta por ciento) de la propiedad correspondiera a los trabajadores que desarrollaban actividad personal en la misma en el inicio del proceso concursal y que, en caso de adoptar la forma de sociedad anónima o en comandita por acciones, las acciones de los trabajadores sean nominativas no endosables.” Asimismo, la ley permite que los créditos laborales se imputen al precio de la subasta, al señalar que la oferta podrá incluir la renuncia de dichos créditos y de las indemnizaciones por el seguro de desempleo que eventualmente corresponda. La oferta formulada por esta cooperativa o sociedad comercial, además, “tendrá preferencia por sobre los restantes oferentes en caso de igualdad de condiciones propuestas”10.

10 Este mecanismo no es exclusivo de la legislación uruguaya, ni menos una creación propia. Así lo deja en claro el CONVENIO DE LA OIT DE 1991, sobre “Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador”, al señalar que “En muchos países puede apreciarse una tendencia a la adquisición o la gestión temporaria de la empresa en difi cultades por sus propios asalariados. Más aún, en muchos países han surgido fórmulas jurídicas, tales como las ESOP (Employee Stock Ownership Programme) de los Estados Unidos, las so-ciedades anónimas laborales en España o las SCOP (Sociedades cooperativas obreras de producción) en Francia, para facilitar las operaciones de ese tipo”.. Véanse además los artículos 13 y ss. del CONVENIO OIT N°158, sobre la terminación de la relación de trabajo, y la Recomendación N°166 sobre el mismo tema, ambos de 1982). Todavía más, el art. 1613 del Código de Comercio de Bolivia, del año 1977, establece un derecho de preferencia de los trabajadores para adquirir la empresa en caso de enajenación de la unidad económica o como conjunto de bienes, que integren un estable-



Más aún, si la venta en bloque de la empresa fracasa fi nalmente, el art. 174 N° 2 de la ley permite todavía que el juez, previa vista al síndico, designe como depositaria de los bienes de la empresa, con facultades de uso precario de los mismos, “a una coopera-tiva de trabajo que se constituya con la totalidad o con parte del personal”, agregando luego que “Los créditos laborales privilegiados que pudieren existir en la masa del con-curso serán compensados y computados como aporte de los trabajadores a la cooperativa constituida”11.

Por último, el art. 238 establece que los trabajadores pueden solicitar judicialmente la aplicación del art. 174 N° 2, en aquellos casos de abandono de la empresa en que el deu-dor no se hubiere presentado a promover su propio concurso, existiendo solo acreedores laborales.

1.3. Venta “en bloque” y continuidad de los contratos de trabajoLa doctrina mayoritaria en Uruguay considera que en la venta en bloque de la em-

presa van incluidas las relaciones laborales del empleador-enajenante12 y que, por ende, los contratos de trabajo continúan en principio con el nuevo empresario. Los principios de la ley N°18.387 –dicen Rosenbaum Rimolo y Castello13– tienden a la conservación de los puestos de trabajo, de manera que, en la valorización económica de la empresa que se ven-de en bloque, las condiciones, términos y antigüedad de la relación laboral se mantienen incólumes.

Distinta es la situación de las deudas laborales que registre la empresa cuyo estable-cimiento de comercio se vende “en bloque”, pues, en virtud del art. 177, “No será de apli-cación al adquirente de los activos del deudor, del establecimiento o de la explotación del deudor, enajenados en el proceso de liquidación de la masa activa, la responsabilidad que la ley pone a cargo de los sucesores o adquirentes por obligaciones comerciales, laborales, municipales, tributarias o de cualquier otra naturaleza.” La empresa, pues, se adquiere sin deudas.

2. SISTEMA CONCURSAL ARGENTINO

En la “Ley de Concursos y Quiebras” argentina, N° 24.522 de 20 de julio de 1995, los trabajadores de la empresa concursada tienen una activa participación en el procedi-miento de convenio. Así queda en evidencia al revisar los siguientes ejemplos:

A) Por regla general, todos los acreedores deben verifi car sus créditos, incluidos los laborales. Estos, sin embargo, están exentos del pago del arancel de verifi cación a que se refi ere el art. 31.

cimiento o sucursal susceptible de explotación unitaria. Si en tales casos –dice la norma–, “los trabajadores de la misma empresa constituyen sociedad o cooperativa para adquirirla, esta será preferida respecto de cualquier otro interesado en igualdad de condiciones”.11 En el mismo sentido, el art. 104 de la LEY URUGUAYA N° 18.407, que regula el Sistema Cooperativo.12 Por todos MILLER (2008) pp. 99 y 103.13 ROSENBAUM y CASTELO (2010) pp. 129 y 130. En contra LÓPEZ (2016) pp. 171-194.



B) En conformidad al art. 41, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzga-do una propuesta fundada de agrupamiento y clasifi cación en categorías de los acreedores verifi cados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razo-nablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofre-cerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo. “La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en TRES (3) categorías: quirografarios, quirografarios laborales –si existieren– y privilegiados, pudiendo –incluso– contemplar ca-tegorías dentro de estos últimos.”

C) Es el juez y no el deudor quien determina la categorización fi nal de los acreedo-res, mediante resolución judicial (art. 42).

D) En la misma resolución mencionada en el literal precedente, el juez debe designar a los integrantes del denominado “Comité de control”. Se trata de un órgano concursal con amplias facultades de información y consejo encargado de supervigilar –además– la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, integrado por acreedores y por los representantes de los trabajadores (arts. 42 y 260).

E) La propuesta de convenio del deudor puede consistir, entre otras, en la capita-lización de créditos “inclusive de acreedores laborales”, en acciones o en un programa de propiedad participada (art. 43).

F) Congruente con lo anterior, y para facilitar la aprobación de la propuesta, la ley permite que los trabajadores puedan renunciar a los privilegios que provienen de la relación laboral, en una proporción no inferior al veinte por ciento (20%) del crédito respectivo, debiendo ser ratifi cada dicha renuncia en audiencia ante el juez del concurso con citación a la respectiva asociación gremial, si fuere el caso (art. 43 inc. 10°). Con todo, si la propuesta es fi nalmente rechazada, “El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo”.

G) Vencido el período de exclusividad a que se refi ere el art. 43, sin que el deudor haya obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, existe todavía la po-sibilidad de evitar la declaración de quiebra por parte –entre otros– de las cooperativas de trabajo, conformada por trabajadores interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular una nueva propues-ta de acuerdo preventivo (art. 48).

H) Como regla de general aplicación, y al igual que en la ley uruguaya, el sistema concursal argentino contempla la fi gura del “pronto pago”. Según el art. 16 inc. 9° de la ley “(…) Los créditos [laborales] serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles”, agregando que “En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.” Será obligación del síndico, además, confeccionar “un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago indi-vidual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles (…).”



3. SISTEMA CONCURSAL DE BRASIL

En la legislación concursal brasileña, al igual que en las anteriores, los créditos labo-rales están sometidos también al procedimiento de reorganización judicial.

El art. 49 de la Ley N°11.101, de 9 de febrero de 2005, que “Regula la recuperación judicial, extrajudicial y quiebra del empresario y la empresa de negocios”, señala que están sujetos a reorganización todos los créditos del deudor, vencidos o no, incluidos –por ende–los laborales (“Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”). Por excepción, la ley establece que los créditos fi scales –y otras excepciones adicionales– no quedan comprendidos en el señalado procedimiento (art. 187).

Los trabajadores, además, forman una clase propia de acreedores, conjuntamente con los créditos provenientes de accidentes del trabajo, tanto en la asamblea general de acree-dores (art. 35) como en el comité de acreedores (art. 26). Sus votos en la asamblea general son computados de manera unitaria o “por cabeza”, independientemente del valor de sus respectivos créditos (art. 45 N°2).

Adicionalmente, la ley contempla una serie de normas que apuntan, concretamente, a regular la situación de los trabajadores de la empresa deudora y el destino de los créditos laborales:

A) Se permite, en primer término, que el establecimiento comercial sea traspasado o arrendado a una sociedad constituida por los trabajadores (art. 50. VII).

B) Puede acordarse también una reducción salarial, compensación de honorarios y la reducción de la jornada laboral, mediante acuerdo o convenio colectivo (art. 50. VIII).

C) Se autoriza la formación de una sociedad de acreedores por los empleados, a la que se aportarán los bienes de la empresa deudora como pago total o parcial de los créditos adeudados (art. 50. XVI).

D) Recogiendo el criterio del “pronto pago”, mencionado previamente, se establece que el plan de reorganización presentado por el deudor no puede prever un plazo superior a un año para el pago de los créditos derivados de la legislación laboral o provenientes de accidentes del trabajo, que estuvieren vencidos a la fecha de la solicitud de inicio del proce-dimiento.

Asimismo, el plan no puede contemplar un plazo superior a 30 días para el pago, hasta el límite de 5 salarios mínimos por trabajador, de los créditos de naturaleza estricta-mente salarial vencidos durante los 3 meses anteriores a la solicitud de reorganización judi-cial (art. 54).

Por último, la jurisprudencia de los tribunales brasileños se encuentra dividida en la actualidad, en cuanto a la determinación del momento preciso que defi ne la existencia de los créditos del trabajador y, por ende, la posibilidad de que estos sean incluidos en el proceso de reorganización judicial. Se ha entendido, por un lado, que dicho momento coincide con el incumplimiento de la relación de trabajo, refl ejado en el impago de los sa-larios respectivos14; mientras que, en el otro extremo, se ha resuelto que dicho momentum

14 Por todas, sentencia TJRS 6ª Cámara Civil (27 de agosto de 2015). En el mismo sentido: Sentencia TJSP, Cámara Reservada de Falencia y Recuperación (29 de marzo de 2011); Sentencia TJRJ, 4ª Cámara Civil (20 de julio de 2010).



será aquel en que los créditos respectivos han sido aceptados o reconocido como tales por el tribunal15.

4. SISTEMA CONCURSAL DE PERÚ

En Perú, la “Ley General del Sistema Concursal”, Nº 27.809 de 8 de agosto de 2002, contempla básicamente dos herramientas para abordar la situación de crisis de la empresa insolvente: a) El convenio de liquidación, bajo las modalidades de liquidación en marcha o continuidad de operaciones por un plazo determinado (going concern) y la liquidación ordinaria con suspensión de actividades; y b) el Plan de Reestructuración, que a su vez admite la modalidad de la reestructuración o reorganización en general y, además, la fi gura del Acuerdo Global de Refi nanciación denominado Concurso Preventivo, carac-terizado por su naturaleza concentrada o de tipo fast track, homologado por el “Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual” –INDECOPI–16.

Respecto del tratamiento de los trabajadores y créditos laborales en el procedimiento de reestructuración o reorganización –que en el caso peruano incluye también las deudas previsionales– el Capítulo V del Título II de la ley incluye las siguientes disposiciones rele-vantes:

A) Los créditos laborales participan en el procedimiento de reorganización y deben ser hechos valer en el mismo (art. 37.4 y art. 39.4).

B) En conformidad al art. 47.2, “Los créditos de remuneraciones y benefi cios socia-les serán representados [en la junta de acreedores] por quien o quienes designe el Ministe-rio de Trabajo y Promoción del Empleo (…).” El art. 40, a su vez, establece que “Para el re-conocimiento de los créditos de origen laboral, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad, privilegiando los hechos verifi cados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito”.

C) Por otra parte, y de conformidad al art. 66.3, “El Plan de Reestructuración de-berá incluir, bajo sanción de nulidad, un cronograma de pagos que comprenda la totalidad de las obligaciones adeudadas hasta la fecha de la difusión del concurso.” A continuación, y refi riéndose concretamente al tratamiento de los trabajadores en el referido plan, el art. 66.4 señala que “En dicho cronograma de pagos se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del Plan, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, (…).”

El artículo 69.2, a su vez, declara inválida la renuncia de preferencias hecha por acreedores laborales, en contraste con la opción del derecho argentino.

15 Sobre las posturas doctrinales y jurisprudenciales en esta materia puede consultarse a SCALZILLI et al. (2016) pp. 241-243.16 Órgano administrativo encargado desde el Estado de la vigilancia de la aplicación de la ley concursal. Según el artículo X de la Ley concursal peruana, “El Estado, a través del INDECOPI, facilita y promueve la negocia-ción entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley”.



5. SISTEMA CONCURSAL DE COLOMBIA

La ley concursal colombiana, N°1.116 de 2006, se ocupa también de la situación del trabajador de la empresa deudora en insolvencia.

A) En primer lugar, para acceder al régimen concursal de reorganización la ley exige que el deudor defi na y explicite cuál es su pasivo por concepto de pensiones o cotizaciones previsionales. No exige, entiéndase bien, el pago efectivo de estas obligaciones como re-quisito de apertura del procedimiento. Únicamente, lo que se pide es que el deudor realice y tenga aprobado “el cálculo” de ese pasivo, que formará parte de la deuda reorganizable; aunque sí debe estar al día en el pago de las mesadas, bonos y títulos pensionales. Así lo se-ñala el art. 10 N° 3, que hace referencia a dos situaciones distintas:

a) El empresario deudor debe estar al día con el pago de las mesadas pensionales vencidas, bajo la consideración de que esta acreencia es la primera en la escala de prelación de créditos y por tanto, si ni siquiera tiene para pagar mesadas pensionales, la empresa sim-plemente no es viable y no puede tramitar un proceso recuperatorio. Deberá ir a la liquida-ción.

b) El segundo aspecto consiste en que, si tiene a su cargo pasivo pensional a futuro, el cálculo actuarial debe estar aprobado y la fórmula de reorganización que se pacte debe contemplar la generación de los recursos necesarios para poder atender ese pasivo. Se trata, en fi n, de estar al día con el pasado y tener claramente proyectado el futuro.

Por último, el art. 45.3 señala que el acuerdo de reorganización terminará anticipa-damente “Por la no atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o aportes al sistema de seguridad social y demás gastos de administración”.

B) Según el art. 27.1 “Los votos de las acreencias laborales serán las que correspon-dan a acreencias ciertas, establecidas en la ley, contrato de trabajo, convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, aunque no sean exigibles”, dejando así en evidencia que los créditos laborales sí participan en el análisis del plan de reorganización y en su aceptación, modifi cación o rechazo fi nal.

C) Se contempla una fl exibilización relativa de la prelación de créditos, aunque con requisitos de tal entidad que la tornan compleja y de difícil implementación.

En conformidad al art. 13.7, la solicitud de admisión al procedimiento de reorgani-zación debe incluir “Un proyecto de califi cación y graduación de acreencias del deudor, en los términos previstos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil (…), así como el proyecto de determinación de los derechos de voto correspondientes a cada acreedor.” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 41 N° 4 establece que en el acuerdo puede modifi carse la prelación de créditos siempre y cuando no se afecte por esa vía la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social y adquirentes de vivienda. No obstante, la misma disposición permite que un pensionado o trabajador “acepte expresamente los efec-tos de una cláusula del acuerdo que verse sobre un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.”

D) Se permite, en el art. 42, Parágrafo 2°, que los acreedores laborales capitalicen sus créditos en la empresa deudora siempre y cuando sus titulares convengan, individual y expresamente, las condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que se mantenga o modi-fi que, total o parcialmente, la prelación que le corresponde como acreencias privilegiadas.



En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización –agrega la norma–, “los créditos laborales capitalizados recuperan la prelación de primer grado para efectos del acuerdo de adjudicación y el de liquidación judicial.”

6. LEGISLACIÓN CONCURSAL EUROPEA

En esta parte del estudio, ahondaremos en la perspectiva europea con miras a iden-tifi car las diversas tendencias legislativas que se dan en este contexto. El caso español será la principal pauta de referencia, dado el énfasis que pone en esta materia; pero también se tratará el estado de la cuestión en el marco de la Unión Europea, dando unas pinceladas de lo que sucede en algunos países de su entorno que también han atendido particularmente esta materia, como Francia y Portugal.

6.1. Derecho de la Unión EuropeaLa norma de referencia a nivel comunitario es la Directiva 2008/94/CE del Parla-

mento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (DO 28.10.2008).

Esta Directiva obliga a los países de la Unión Europea a adoptar medidas necesarias para que las instituciones de garantía aseguren el pago de los créditos pendientes de los tra-bajadores asalariados (art. 3)17. Dicha obligación de pago puede ser limitada por los Esta-dos Miembros, aunque con ciertos topes mínimos; y los empresarios, a su vez, deben con-tribuir a la fi nanciación de dichas instituciones, salvo que estén garantizadas íntegramente por los poderes públicos (art. 5).

En cuanto al ámbito subjetivo, la Directiva se aplica en favor de todos los trabajado-res asalariados según las respectivas legislaciones internas (art. 2). Existe una salvedad para el caso que en la legislación nacional de que se trate se excluya al personal doméstico al ser-vicio de una persona física y el caso de los pescadores remunerados (art. 1.3), en cuyo caso se podrán seguir excluyendo.

Si la actividad del empresario insolvente se lleva a cabo en los territorios de al menos dos países de la UE, la autoridad competente para el pago de los créditos es la del país don-de el trabajador ejerce habitualmente su trabajo.

Asimismo, el alcance de los derechos de los trabajadores ante las instituciones de garantía está determinado por el derecho nacional que se aplique en la institución de garan-tía.

17 En Italia, los créditos de los trabajadores gozan de prioridad frente a los de los demás acreedores. El trabaja-dor puede recurrir al INPS (Istituto Nazionale della Previdenza Sociale) pidiendo al Fondo de Garantía de este organismo que proceda al pago de la indemnización por despido y las últimas tres mensualidades. Para que intervenga el Fondo se establecen tres requisitos: 1) cese de una relación de trabajo (dimisión, despido…); 2) apertura de un procedimiento concursal; y 3) existencia de un crédito por indemnización por fi n de contrato (TFR o Trattamento di fi ne rapporto) sin resolver. No obstante, el Fondo también puede intervenir en el caso de un empresario no sujeto a procedimiento concursal en determinados casos. En la misma línea, en Alemania se establecen instituciones de garantía de los salarios, que incluyen diversos conceptos correspondientes a un pe-ríodo de referencia, regulados concretamente en el Capítulo tercero del Código Alemán de la Seguridad Social (SGB). En España opera el FOGASA, al que se hará referencia en el texto.



Se establece, además, un período de garantía mínimo, que se concreta en la remune-ración de los tres últimos meses, en un período de referencia de al menos seis meses; o de ocho semanas, en un período de referencia de al menos dieciocho meses.

6.2. El caso españolLa Ley Concursal N° 22/2003, de 9 julio (en adelante LC), ha tomado en especial

consideración la situación de los trabajadores de la empresa insolvente, articulando para ello diversos mecanismos de tutela y garantía que resultan comunes a los diferentes pro-cedimientos concursales regulados en la ley. En su Disposición Final 14ª, la LC introdujo además una importante modifi cación en el Estatuto de los Trabajadores, incorporando al mismo una nueva sección 5ª del Capítulo III del Título I, relacionada con el procedimien-to concursal, y un art. 57 bis nuevo, que señala: “En caso de concurso, a los supuestos de modifi cación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal”.

6.2.1. Situación de los créditos laboralesRespecto de la protección de las remuneraciones salariales, el ordenamiento jurídico

español distingue entre los siguientes supuestos: A) Créditos contra la masa (art. 84 LC): Según el art. 84.2.1., son créditos contra la masa los “salarios por los últimos treinta

días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.” Gozan de preferencia para el cobro frente a cualquier otro crédito y se pagarán de forma inmediata (art. 84.3).

B) Créditos concursales: Se consideran aquí las restantes deudas salariales. C) Normas específi cas: a) Créditos con privilegio especial: Se consideran tales los salarios de los trabajadores respecto de los objetos por ellos

elaborados, mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado (art. 90 LC).b) Créditos con privilegio general: Se trata de los salarios devengados con anterioridad a la declaración de concurso, que

no disfruten del privilegio especial anterior (art. 91 LC), con un límite equivalente al triple del salario mínimo interprofesional multiplicado por el número de días pendientes de pago.

6.2.2. Inclusión de los créditos laborales en la “Lista de Acreedores”Al igual que en las legislaciones analizadas supra, la LC española es explícita al mo-

mento de considerar a los trabajadores como acreedores del concurso, cuyos créditos deben incluirse por ende en la denominada “Lista de Acreedores” (art. 94.2.1 LC). Por lo ante-rior, todas las normas sobre participación en la Junta de Acreedores en la fase de Convenio (Sección 5ª) y derecho a voto, son aplicables también a los trabajadores por sus créditos.

Cosa distinta es el alcance que tiene el convenio aprobado respecto de los acreedo-res laborales, cuyos privilegios solo se verán afectados si votaron a favor de la propuesta o cuando concurren las mayorías a que se refi ere la ley (art. 134 LC).



6.2.3. Caso de venta como unidad productivaEn conformidad al art. 100.2 de la LC, la propuesta de convenio puede considerar la

enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. En tales casos, la misma norma aclara que tales propuestas “incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte. En estos ca-sos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores.”

6.2.4. Concurso y medidas colectivasEl artículo 64 de la LC se refi ere a los procedimientos relacionados con la situación

de los trabajadores del deudor concursado, que se pueden iniciar simultáneamente ante el mismo juez que conoce del concurso. Concretamente, el precepto referencia cuatro asuntos principales, todos ellos de carácter colectivo:

a) modifi cación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo,b) traslado colectivo, c) despido colectivo y de suspensión colectiva de contratos yd) reducción de jornada.De todas ellas, la más frecuente en la práctica es la medida relativa a los despidos co-

lectivos18. Las modifi caciones de carácter individual o plural, por contrapartida, no son de competencia del juez del concurso; pero la administración concursal, como apunta Pardo, “deberá modular las causas en relación al propio concurso”19.

Por su parte, y de conformidad al art. 8.2 LC, es competente para conocer de estas medidas el mismo juez del concurso, quien conocerá de ellas de manera exclusiva. La reso-lución que adopte, sin embargo, se puede impugnar ante la jurisdicción social a través del recurso de suplicación (art. 64.8 LC).

Las medidas de carácter individual, por su parte, serán competencia de la jurisdic-ción laboral (es decir, quedan al margen de la LC), salvo en el aspecto de la ejecución, don-de sí es competente el juez mercantil. El papel que tienen los representantes de los trabaja-dores en estos casos es fundamentalmente informativo.

6.2.4.1. Aspectos comunes de las medidas colectivas.Cualquiera que sea la medida colectiva de que se trate, de las mencionadas en el art.

64 LC, todas ellas comparten ciertos aspectos que les son comunes:

18 La LC considera que el despido tendrá ese carácter en atención al número de trabajadores separados, esto es: a) Empresas de hasta 100 trabajadores: 10 trabajadores; b) Empresas de entre 100 y 300 trabajadores: 10% de los trabajadores; c) Empresas de más de 300 trabajadores: 25% de los trabajadores. Como señalan Mercader y Alameda, “el límite numérico fi jado en la Ley Concursal (art. 64.10) es bastante similar (no idéntico) al esta-blecido en la legislación laboral para extinciones, traslados y modifi caciones sustanciales de las condiciones de trabajo –colectivas– (…) la razón de esta previsión normativa no es otra que evitar que una serie de rescisiones contractuales en cadena con alta indemnización puedan poner en peligro la viabilidad de la empresa y del em-pleo y, además, escapar al control del juez del concurso” (MERCADER y ALAMEDA [2012] p. 21). Sobre las medi-das colectivas puede consultarse también a PRENDES y MUÑOZ (2012) pp. 996 y ss.19 PARDO (2008) p. 91.



A) Legitimación para solicitar al juez del concurso una medida colectiva.Pueden solicitar una medida colectiva la administración concursal, el empresario

deudor y, en lo que aquí interesa destacar, los trabajadores de la empresa a través de sus representantes, tanto legales como sindicales (art. 64.2 LC). Los trabajadores podrán tener legitimación directa en el caso del art. 64.10 LC, esto es, cuando un grupo de trabajadores que superen los umbrales que indica ese precepto interpongan juntos una demanda de re-solución de contrato ex art. 50 del Estatuto de los Trabajadores –ET–.

B) Causas válidas para adoptar las medidas colectivas.La LC no se pronuncia al respecto, aludiendo simplemente a las “causas motivado-

ras”. Por otra parte, en el derecho español la mera declaración del concurso no es causa por sí misma de terminación del contrato de trabajo, de manera que, atendido el carácter su-pletorio del ET, para defi nir las causas que validan la adopción de medidas laborales colec-tivas en el concurso hay que acudir a aquellas consignadas en el referido cuerpo legal, esto es, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a que se refi ere el art. 51.1 del ET:

a) Las causas técnicas se confi guran cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción;

b) Las causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción;

c) Las causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado; y

d) En cuanto a las causas económicas, es preciso hacer algunas aclaraciones: i. Término de contratos de trabajo.Se puede adoptar esta medida cuando de los resultados de la empresa se desprenda

una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mis-mo trimestre del año anterior.

ii. Suspensiones y reducciones de jornada.La suspensión de los contratos de trabajo es, por regla general, una medida que se

adopta en el marco de la jurisdicción laboral, salvo que el empleador respectivo se encuen-tre en una situación de insolvencia. En este caso, el proceso judicial sigue siendo indispen-sable, pero la tramitación se radica ante el juez mercantil del concurso.

La declaración del concurso, por regla general, no supone la interrupción de la acti-vidad de la empresa deudora. La excepción, dice Álvarez20 “es que por el juez del concurso se decretase el cese o la suspensión total o parcial de la actividad empresarial”.

La medida se justifi ca cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situa-ción económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo tri-mestre del año anterior (art. 47.1 ET).

20 ÁLVAREZ (2008) p. 111.



iii. Modifi caciones sustanciales de las condiciones de trabajo.Se requerirá para ello la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o

de producción que lo justifi quen. La precisión en este caso es que se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial (arts. 40 y 41 ET).

C) Plan de viabilidad.Es obligatorio acompañarlo a la solicitud de concurso cuando esta se efectúa por la

administración concursal o por el empresario deudor, en caso que la medida afecte a em-presas de más de 50 trabajadores (art. 64.5, párrafo 4° LC). La fi nalidad de esta exigencia, como resulta evidente, apunta a incluir propuestas concretas por parte del deudor-emplea-dor, que atenúen los efectos perjudiciales de las medidas laborales a adoptar.

D) Período de consultas.La consulta con los representantes legales de los trabajadores es indispensable y debe-

rá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad (art. 51.4 ET). La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora; pero si existen varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. En todo caso, la consulta puede ser sustituida por mediación o arbitraje, a solicitud de la administración concursal o de la representación de los trabajadores (art. 64.5 LC).

Por último, la administración concursal y los representantes de los trabajadores deberán comunicar al juez del concurso el resultado del período de consultas. Si no hay acuerdo, el juez debe dar audiencia a los intervinientes en el período de consultas para que formulen alegaciones e, incluso, aporten pruebas documentales (no se admiten otras). Co-municado el resultado del período de consultas, la autoridad laboral emitirá en el plazo de 15 días un informe sobre el acuerdo alcanzado o las medidas que han sido propuestas. El juez tendrá en cuenta este informe a efectos de emitir su resolución, en un plazo máximo de 5 días.

6.2.4.2. Aspectos especiales de las medidas colectivas.La LC se ocupa de regular cuatro situaciones especiales relacionadas con las medidas

colectivas mencionadas anteriormente.A) Caso especial del art. 64.9 LC.Se refi ere a la suspensión del derecho a demandar la rescisión del contrato de trabajo

en los términos del art. 41 del ET, en caso de acordarse una medida colectiva que involucre la modifi cación sustancial de las condiciones de trabajo y traslados colectivos. La suspen-sión abarca el periodo de tramitación del concurso y con el límite máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modifi cación.

B) Caso especial del art. 64.10 LC. Por regla general, los trabajadores podrán instar la extinción indemnizada del contra-

to de trabajo ex art. 50 ET. Sin embargo, el art. 64.10 LC señala que esas acciones indivi-duales, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, “tendrán la



consideración de extinciones de carácter colectivo” y se entenderán incluidas jurídicamente en el procedimiento de medida colectiva en curso, que ejerce aquí una suerte de vis atracti-va fi cta. De esta forma, la totalidad de esos procesos laborales individuales, posteriores a la solicitud del concurso y que se encuentren pendientes de resolución fi rme, “se suspenderán hasta que adquiera fi rmeza el auto que ponga fi n al procedimiento de extinción colectiva”, debiendo comunicarse además dicha suspensión a la administración concursal “a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión”.

Si la resolución del juez del concurso dispone la extinción de los contratos, la indem-nización será de 20 días por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades. En caso contrario –esto es, si el juez del concurso no dispone la extinción–, se reanudan las acciones individuales que estaban en suspenso en sede laboral, con un horizonte indemnizatorio sujeto al régimen común en caso de despido injustifi cado (33 días por año, con tope de 24 mensualidades).

C) Medidas colectivas adoptadas por el empresario sin autorización del juez del con-curso.

A esto se refi ere la Ley 36/2011, de 10 octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en sus arts. 124, 139 y 153. Si el empresario adopta las medidas colectivas que aquí se detallan sin la autorización del juez, los trabajadores tienen distintas opciones.

a) Si se trata de extinciones colectivas dispuestas por el empleador, estas pueden impugnarse colectivamente por los representantes de los trabajadores (art. 124.1 LRJS) o individualmente por los trabajadores afectados (art. 124.13 LRJS).

b) Las modifi caciones sustanciales de las condiciones de trabajo, traslados, suspensio-nes, reducciones de jornada, etc., todas ellas colectivas, se pueden impugnar colectivamente por los representantes de los trabajadores (proceso de confl icto colectivo, art. 153 LRJS) o individualmente por los trabajadores afectados (art. 139 LRJS).

6.2.5. Algunas consideraciones sobre el “Fondo de Garantía Salarial” (FOGASA) El FOGASA se encuentra regulado en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores y en

el Real Decreto 505/1985, de 6 marzo, de “Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.” Es un organismo autónomo, adscrito al Ministerio de Empleo y Segu-ridad Social, con personalidad jurídica propia, integrado por las aportaciones empresariales que son abonadas como “conceptos de recaudación conjunta”, junto con las cuotas de Se-guridad Social. Su fi nalidad es garantizar a los trabajadores el pago de los salarios pendien-tes a causa de insolvencia o concurso de su empleador-empresario, cuando los privilegios a que nos hemos referido en los apartados anteriores no son sufi cientes. Es decir, el FOGASA paga a los trabajadores como responsable subsidiario21 (art. 33.1 ET), pero también se con-

21 La responsabilidad directa, regulada inicialmente en el art. 33.8 ET, fue eliminada el 1 de enero de 2014. Se refería a las empresas de menos de 25 trabajadores, cuando se vieran afectadas por concurso, en cuyo caso el FOGASA debía pagar de forma directa al trabajador el 40% de la indemnización legal que correspondiera en caso de despido colectivo ex art. 64.2 LC, y lo hacía como si fuera una deuda propia.



vierte en acreedor del empresario, dado que luego tiene derecho a reclamarle las cantidades anticipadas.

En cuanto a las prestaciones garantizadas y sus límites, la ley establece reglas distintas según cual sea la situación de los trabajadores:

A) Abono de salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del em-presario (art. 33.1 ET):

Se trata de las cantidades salariales a que se refi ere el art. 26.1 ET y los salarios en tramitación ante la justicia competente, si procediese, con límite de 120 días y cada día hasta el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la pagas extras (art. 33.1 ET).

B) Abono de ciertas indemnizaciones por fi n de contrato (art. 33.2 ET): Se trata concretamente de los supuestos contemplados en los arts. 50, 51 y 52 y de

la extinción de contratos temporales, entre otros. El límite garantizado en este caso es de 1 año, y cada día hasta el doble del salario mínimo interprofesional diario (incluyendo pagas extras).

6.3. El caso del derecho concursal francés22

La legislación francesa, al igual que la española antes revisada, les asigna un rol activo a los trabajadores involucrados en el proceso de insolvencia de la empresa empleadora, tan-to en el ámbito concursal como en las manifestaciones estrictamente laborales del señalado estado patrimonial.

6.3.1. Normas concursales sobre los trabajadores de la empresa insolventeEl Code de Commerce regula la insolvencia de la empresa en el Libro VI, “De las di-

fi cultades de las Empresas”, artículos L611-1 y ss., y en lo que aquí concierne los procedi-mientos de conciliación, salvaguarda y saneamiento judicial de la empresa insolvente.

A) Procedimiento de conciliación.El Título I trata “De la prevención y del arreglo amistoso de las difi cultades de

las empresas” y su Capítulo I, a su vez, contempla las disposiciones que dan forma al procedimiento de concil n especial atención en la participación de los trabajadores durante su desarrollo e implementación.

Así, el art. L.611-9, introducido por la Ley Nº 2005-845 de 26 de julio de 2005, señala que “El Tribunal resolverá sobre la homologación [del acuerdo] tras haber oído o ci-tado en debida forma para tomarles declaración a puerta cerrada al deudor, a los acreedores partes en el acuerdo, a los representantes del comité de empresa o, en su defecto, a los dele-gados del personal, al conciliador y al Ministerio Fiscal (…)”.

B) Procedimiento de Salvaguarda.El Título II, por su parte, regula el procedimiento de “Salvaguarda”, diseñado para

superar la situación de aquellos comerciantes, artesanos, agricultores, personas físicas que ejerzan una actividad profesional autónoma y, en general, de cualquier persona jurídica de derecho privado, que presenten difi cultades económicas susceptibles de conducirlos al esta-

22 La traducción de las normas legales que se citan corresponde al autor.



do de insolvencia. En este procedimiento, nuevamente, los trabajadores tienen una activa participación:

a) El artículo L.621-1 del Code, introducido también por la Ley Nº 2005-845, se-ñala en este caso que “El Tribunal decidirá sobre la apertura del procedimiento, tras haber oído o citado en debida forma para tomarles declaración a puerta cerrada al deudor y a los representantes del comité de empresa o, en su defecto, a los delegados del personal (…)”.

b) El art. L.621-4 establece que, en la resolución judicial de apertura y para efectos del denominado “periodo de observación” del deudor, el Tribunal solicitará al comité de empresa o, en su defecto, a los delegados del personal, que designen a un representante entre los trabajadores de la empresa. “En ausencia de comité de empresa o de delegado del personal –agrega la norma–, los trabajadores elegirán a un representante que ejerce-rá las funciones atribuidas a estas instituciones por las disposiciones del presente título. Las modalidades de nombramiento o elección del representante de los trabajadores serán precisadas por decreto adoptado en Conseil d’Etat”. Tan relevante es esta intervención de los trabajadores que, a continuación, la misma disposición señala que “Cuando no se pue-da nombrar o elegir ningún representante de los trabajadores, el empresario solicitará la declaración de insolvencia”.

c) Para decretar el cese parcial de la actividad de la empresa, la conversión del proce-dimiento de salvaguarda en uno de saneamiento judicial o, en último término, la liquida-ción de la empresa, el juez debe escuchar previamente, entre otros, “a los representantes del comité de empresa o, en su defecto, a los delegados del personal (…)”.

d) Los trabajadores o ex trabajadores no están obligados a verifi car sus créditos ante-riores a la resolución de apertura (art. L.622-24).

e) En cuanto al contenido del plan de salvaguarda, el art. L.6262, inciso 3°, establece que este “expondrá y justifi cará el nivel y las perspectivas de empleo así como las condicio-nes sociales previstas para el mantenimiento de la actividad”. Asimismo, cuando el proyecto previera despidos por motivo económico, “indicará las medidas ya tomadas y defi nirá las acciones que se deban emprender con el fi n de facilitar la recolocación y la indemnización de aquellos trabajadores cuyo puesto de trabajo se viera amenazado (…)”. Lo mismo se rei-tera en el art. L.626-10.

f ) Para aprobar el plan de salvaguarda, el tribunal debe oír previamente, entre otros, “a los representantes del comité de empresa o, en su defecto, a los delegados del personal” (art. L.626-9). Lo mismo para cualquier modifi cación sustancial de los objetivos o los me-dios del plan (art. L.626-26).

g) Por último, la ley es particularmente estricta cuando se trata del despido del repre-sentante de los trabajadores del deudor concursado. Dicho despido “será obligatoriamente sometido al comité de empresa, que emitirá su dictamen”, y “solo podrá producirse con la autorización del inspector de trabajo del que dependa el establecimiento” (art. L.627-5).

C) Procedimiento de Saneamiento Judicial.El Título III regula el “Saneamiento Judicial” (Redressement Judiciaire), arts. L.631-1

y ss., concebido para la reorganización o rescate del deudor insolvente, “que se encuentra en imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible con el activo del que dispone” (art. L.631-1). En concreto, y según dispone el inciso 2° de la misma norma, “El procedimiento de saneamiento judicial está destinado a permitir la continuidad de la actividad de la em-



presa, el mantenimiento del empleo y la liquidación del pasivo”, lo que involucra –nueva-mente– la intervención directa de los trabajadores.

a) En primer término, el Code legitima activamente al comité de empresa o, en su defecto, a los delegados del personal, para comunicar al presidente del Tribunal o al Minis-terio Fiscal “cualquier hecho que revele el estado de insolvencia del deudor” (art. L.631-6).

b) Para decretar el cese parcial de la actividad, o dictar la liquidación judicial de la empresa deudora, el tribunal debe oír o citar al deudor, al administrador, al mandatario judicial, a los interventores “y a los representantes del comité de empresa o, en su defecto, a los delegados del personal” (art. L.631-15).

c) Si por motivos económicos se hace indispensable, inevitable y urgente proceder al despido de trabajadores durante el período de observación, el administrador debe ob-tener la autorización previa del Juez Comisario. Antes de solicitarla, sin embargo, deberá consultar con el comité de empresa o, en su defecto, con los delegados del personal en las condiciones previstas en el artículo L.321-9 del Código de Trabajo e informará a la autori-dad administrativa competente mencionada en el artículo L.321-8 del mismo Código. En apoyo de su solicitud al Juez Comisario, adjuntará como anexo el dictamen obtenido y los comprobantes de sus gestiones para facilitar la indemnización y la recolocación de los em-pleados (art. L.631-17).

d) Al igual que en el caso de la salvaguarda, si el plan de saneamiento previera despi-dos por motivos económicos, “el Tribunal no podrá resolver hasta que haya sido consultado el comité de empresa o, en su defecto, los delegados del personal, en las condiciones previs-tas en el artículo L.321-9 del Código de Trabajo y hasta que haya sido informada la autori-dad administrativa competente mencionada en el artículo L.321-8 del mismo Código”. El plan “precisará sobre todo los despidos que deban producirse en el plazo de un mes desde la resolución”. En ese plazo, dichos despidos se producirán por simple notifi cación del admi-nistrador, sin perjuicio de los plazos previstos por la Ley para la comunicación previa y en los convenios o acuerdos laborales colectivos (art. L.631-19).

6.4. El caso de Portugal23

Para concluir esta revisión comparada, resulta de interés mencionar también el siste-ma portugués, que atiende particularmente a la situación de los trabajadores de la empresa insolvente concursada.

En Portugal hay dos normas de referencia en esta materia. Como punto de partida, el Código do Trabalho, y en particular, el Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (CIRE), aprobado por Decreto-Ley Nº 53/2004, de 18 de Marzo, reformado por el Decre-to-Ley N° 26/2015, de 6 de Febrero.

Congruente con lo que dispone el art. 347 del Código laboral, el art. 277 del CIRE establece que “Los efectos de la declaración de concurso en el caso de contratos de empleo y las relaciones laborales se regirán exclusivamente por la ley aplicable al contrato de tra-bajo.” Por otra parte, para la ley concursal portuguesa los trabajadores con salarios u otros créditos laborales pendientes son considerados acreedores, a diferencia –nuevamente– de la LC chilena, lo que se traduce en diversas obligaciones y reglas de tutela.

23 Las normas legales citadas han sido traducidas por el autor.



A) Notifi cación de la solicitud de declaración de insolvencia al “Comité de Empresa”.En primer término, el art. 26 señala que la petición de declaración de insolvencia

deberá ir acompañada de tantos duplicados como sea necesario para su entrega a los 5 ma-yores acreedores conocidos, al deudor y al Comité de Empresa, que integra entre otros el representante de los trabajadores.

B) Designación judicial de los miembros de la “Comisión de Acreedores” y partici-pación de los trabajadores.

El art. 66 establece que antes de la primera reunión de la asamblea de acreedores, el juez podrá nombrar una comisión compuesta por tres o cinco miembros y dos suplentes. Uno de los miembros de la comisión, en todo caso, representará a los trabajadores que de-tenten créditos sobre la empresa, y será elegido por los propios trabajadores o por el comité de empresa, cuando exista.

C) Participación de los trabajadores –acreedores o no– en la Asamblea de Acreedores.El art. 72.6 señala que “está facultada la participación en la asamblea, hasta tres re-

presentantes, del comité de empresa o, en su defecto, hasta tres representantes de los traba-jadores designados por ellos mismos, así como el Ministerio Público”. De esta forma, la ley asegura que la opinión de los trabajadores sea oída por la Asamblea de Acreedores, como antecedente a tener en cuenta al momento de tomar las decisiones que puedan afectar la situación de aquellos.

D) Participación de los trabajadores en la confección del “Plan de Insolvencia”.Según el art. 193.3, la asamblea de acreedores puede encargar al administrador con-

cursal la elaboración de un “Plan de Insolvencia”, en un plazo razonable, que será prepara-do “en colaboración con la comisión de acreedores, de existir, con el comité de empresa o representantes de los trabajadores y con el deudor”.

El art. 208, por su parte, relativo a la recogida de opiniones sobre el Plan de Insol-vencia, establece que “admitida la propuesta de Plan de Insolvencia, el juez fi jará un plazo de 10 días para que se pronuncien al respecto el comité de empresa o, en su defecto, los representantes designados por los trabajadores, la comisión de acreedores, de existir, y el deudor o el administrador concursal”.

E) Fondo de Garantía Salarial. Por último, el trabajador también puede recurrir al denominado “Fondo de Garantía

Salarial”, que garantiza el pago de los créditos laborales vencidos en los seis meses anterio-res a la fecha de inicio del procedimiento de insolvencia.

CONCLUSIONES

1. La Ley N°20.720 presenta un notorio vacío en materia de reorganización de la empresa deudora, al no considerar de manera clara y explícita la situación de los trabajado-res y los créditos laborales24.

24 Por la misma razón, con fecha 16 de noviembre de 2016 ingresó a la Cámara de Diputados, en primer trámite constitucional, la moción parlamentaria presentada por el H. Diputado Miguel Ángel Alvarado Ra-mírez, bajo el rótulo “Modifi ca la ley N° 20.720, que «Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo», en



Esta omisión genera incertidumbre en cuanto a la participación de los créditos la-borales en la reorganización –principalmente indemnizaciones por años de servicio–, lo que afecta no solo el interés de los trabajadores sino, también, a la propia empresa que, en un supuesto negativo participación (esto es, que los señalados créditos no son “reorganiza-bles”), puede verse forzada incluso a optar por su propia liquidación, al no poder sobrelle-var su carga laboral actual ni las eventuales indemnizaciones que puedan surgir en el con-texto de un plan de reorganización.

La situación se hace aún más compleja si se considera que, en materia de reorgani-zación, la normativa actual prescinde del elemento o presupuesto objetivo de todo proce-dimiento concursal: la insolvencia actual o inminente. Tal circunstancia, por lo mismo, puede derivar en graves abusos del sistema por parte de deudores que, no encontrándose en insolvencia, instrumentalizan el procedimiento de reorganización con fi nes utilitarios, entre los que bien puede fi gurar el propósito de eludir sus obligaciones laborales.

2. Las remuneraciones de los trabajadores que continúan prestando servicios tras el inicio del concurso del empleador deben ser consideradas como gastos administrativos o un crédito “de la masa”. En el contexto de un proceso concursal, la continuidad de la empresa deudora redunda directamente en benefi cio de los acreedores, que podrán pagarse por esta vía, de manera que estos créditos no requieren verifi cación ni ingresan al concurso.

3. La LC no se ocupa de manera explícita de los trabajadores en el diseño de la pro-puesta de acuerdo de reorganización. Dicho plan, por ende, debiese contemplar claramente la situación en que quedarán dichos trabajadores y los respectivos contratos de trabajo, precisando en todo caso si la ejecución del referido acuerdo presupone despidos, modifi -caciones de jornada, traslados, rebaja de sueldos, etc., las que en todo caso deben tener un carácter indispensable, inevitable y urgente, eventualmente justifi cable ante el juez laboral.

4. Los trabajadores tampoco son oídos en el proceso de toma de decisiones, pese al evidente interés que tienen en sus resultados y efectos. Parece prudente y necesario, por ende, incorporar también un mecanismo que los incluya como tales interesados, al menos en el diseño del plan de reorganización.

el sentido de garantizar el pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales de los trabajadores” (Boletín N° 10977-03).En concreto, la moción plantea tres modifi caciones sustanciales a la actual regulación en materia de procedi-miento de reorganización: a) Exigir que la empresa deudora se encuentre al día en el pago de las cotizaciones previsionales, como condición para el ejercicio del derecho de opción contemplado en el actual art. 120 N° 2, letra c), de la LC; b) Asignarle al veedor el deber de asegurar el pago de las remuneraciones y cotizaciones previ-sionales; y c) Exigirle a la empresa deudora que se mantenga al día en el pago de las remuneraciones laborales y cotizaciones durante el periodo de protección fi nanciera concursal. La primera de estas tres ideas, sin embargo, fue planteada durante el trámite legislativo de la proyectada Ley N° 20.720 y desechada en dos oportunidades: (i) Primero por la Comisión Técnica que conoció inicialmente de la misma, en primer trámite constitucional y a propósito de una indicación en el mismo sentido presentada por el H. Senador Tuma, que incluía ade-más estar al día en el pago de las remuneraciones (véase la indicación 67ª, en HISTORIA DE LA LEY N° 20.720 (2014), Boletín Nº 8.324-03, de 26 de julio de 2012, sobre “Indicaciones formuladas durante la discusión en general del proyecto de ley, en primer trámite constitucional”, p. 479); y luego (ii) Por las Comisiones Unidas en segundo trámite constitucional, al estimarse –acertadamente a nuestro entender– que la señalada exigencia “constituiría una barrera de entrada relevante para la reorganización, lo que a la larga afectaría a los propios tra-bajadores” (HISTORIA DE LA LEY (2014) p. 764).



5. Como ocurre en las legislaciones extranjeras analizadas, los créditos laborales deben ser considerados como créditos en el concurso, de manera que sus titulares deben intervenir como tales acreedores en el procedimiento de reorganización.

6. Como forma de privilegiar los acuerdos de reorganización de empresas económi-camente viables, sin desatender la situación de los trabajadores y de los créditos laborales anteriores al inicio del concurso, los sistemas jurídicos comparados han implementado mecanismos como los fondos estatales de garantía salarial, instituciones de garantía y/o sis-temas especiales de seguros de cesantía por insolvencia, con fuentes diferenciadas de aporte y fi nanciamiento; y todo sin perjuicio de la posibilidad de reconocer en estos casos un pri-vilegio para el recupero de esos pagos, en los términos del respectivo acuerdo de reorganiza-ción25.


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25 Véase OIT, CONVENIO N°158, pp. 39 y ss.



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OTRAS PUBLICACIONES

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LEY N°20.416 (03/02/ 2010), Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño (Chile).LEY N°18.387/2008 (23/10/ 2008), Declaración Judicial del Concurso y Reorganización

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Sentencia TJRS de Brasil, 6ª Cámara Civil (27 de agosto de 2015), AI 70065432858, Rel. Des. Elisa Carpim Corrêa, j.

Sentencia TJSP de Brasil, Cámara Reservada de Falencia y Recuperación (29 de marzo de 2011), AI 0060505-11.2010.8.26.0000, Rel. Des. Lino Machado.

Sentencia TJRJ de Brasil, 4ª Cámara Civil (20 de julio de 2010), AI 0020737-73.2010.8.19.0000, Rel. Des. Mário dos Santos Paulo, j.


SOBRE LA RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PROCESAL PENAL

THE RELATIONSHIP BETWEEN CRIMINAL LAW AND CRIMINAL PROCEDURAL LAW

JUAN SEBASTIÁN VERA SÁNCHEZ*

RESUMEN: Este trabajo propone un elemento de análisis metodológico del Derecho proce-sal penal, a partir de los inconvenientes observados de la relación actual entre Derecho penal y Derecho procesal penal, caracterizada de separación o instrumentalización entre ambas áreas.

Palabras clave: Sincronismo metodológico-Derecho penal-Derecho procesal penal-Metodo-logía del Derecho procesal penal.

ABSTRACT: This essay suggest a methodological analysis element for criminal procedure, based on the observed problems of the current relationship between Criminal law and Criminal proce-dural law, characterized by a vision of separation and instrumentality between both areas.

Key words: Methodological synchronism-Criminal Law-Procedure Law-Methodology of Procedure law.

INTRODUCCIÓN

Los estudios que se han realizado –recientemente– respecto a cómo el juez decide una cuestión penal apuntan a que dicho proceso es un todo continuo de naturaleza bidirec-cional1. En efecto, el juez que decide sobre un hecho posiblemente delictivo no se desdobla para, primero, analizar el asunto desde una perspectiva dogmático penal y, luego, aplicar los principios de la doctrina procesal penal. A mi modo de ver, la decisión defi nitiva sobre absolución o condena se realiza en el marco de un proceso penal institucionalizado que, a su vez, es un elemento del sistema de justicia penal. Desde esta perspectiva, entonces, la interpretación jurídica respecto de las cuestiones procesales penales no solo deberían con-siderar los criterios técnicos autónomos del Derecho procesal penal –si se puede decir que se han identifi cado completamente atendida la “juventud” de esta área del Derecho–, sino

1 SIMON (2004) p. 522. Sobre la valoración de la prueba como proceso abductivo, véase, LARROUCAU (2012) pp. 798 ss.

* Doctor en Derecho Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho penal, Derecho procesal penal y De-recho probatorio en la Universidad Austral de Chile. Dirección postal: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Isla Teja s/n, Valdivia, Chile. Dirección electrónica: [email protected]. Este tra-bajo se enmarca en el proyecto de investigación “Teoría del delito y proceso penal: ¿Dos instrumentos concilia-bles? (DER2014-59247-R) del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad del Gobierno de España, cuyos investigadores principales son la Dra Mirentxu Corcoy y el Dr. Victor Gómez, y en el cual el autor es miembro del equipo de investigación. Quisiera expresar mi gratitud a los profesores Dra. Mirentxu Corcoy Bi-dasolo y al Dr. Jordi Nieva Fenoll por sus importantes comentarios para este trabajo.


VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián Sobre la relación del Derecho penal…

también su incidencia en la operatividad, validez, y efi cacia del sistema de justicia penal en su conjunto. Es decir, las cuestiones procesales penales también, en su análisis, deberían considerar elementos metodológicos vinculados con los efectos de las cuestiones procesales desde el punto de vista sistemático de la justicia penal.

Lo anterior se ve difi cultado por dos características asumidas de forma tradicional sobre la relación entre Derecho penal y Derecho procesal penal, a saber: a) la existencia de una férrea separación entre ambas áreas y, b) la naturaleza instrumental que el Derecho procesal penal presentaría respecto del Derecho penal.

En este sentido, se señala que los orígenes de la división entre estas dos áreas del enjuiciamiento criminal se remonta al periodo de codifi cación de la Ilustración cuando se asumió con claridad que normas procesales y penales debían consignarse en cuerpos legales distintos2. Esto difería de lo que ocurría en la antigüedad donde ambos aspectos eran trata-dos en un cuerpo único3. Ejemplo de esto último es la “Constitutio Criminalis Carolina”4, la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil alemana5, las “Siete Partidas” de Alfonso X, el Sabio. En la doctrina también es posible encontrar ejemplos de tratamiento conjunto de aspectos procesales y penales como en “Le practica nova” de Carpzovio (1635), “Lehrbuch” de Feuerbach (1801)6, “Elementa Iuris Crim” de Carmignani7. De hecho, puede observarse que en los países donde no ha tenido importancia el fenómeno de la codifi cación, la separa-ción entre Derecho penal y Derecho procesal penal no es tan rígida. Valga como ejemplo la situación que muestran algunos de los países del common law8.

En relación con la naturaleza instrumental que presentaría el Derecho procesal penal respecto del Derecho penal, ello podría basarse en aspectos propios de la evolución de la ciencia jurídica, como el entendimiento de la corriente formalista del Derecho que, unida a circunstancias históricas concretas, ha impedido que la interpretación de normas procesales –so pena de considerarse irracionales o ilógicas9– salgan de los límites estrictos de la inter-pretación lógico-formal de carácter procedimentalista. Todo ello, aun cuando se entienda –de manera correcta, en mi opinión– que la corriente formalista no se refi ere históricamen-

2 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 129; DÍAZ CANTÓN (2005) p. 4.3 En este sentido, ANTOLISEI (1988) p. 10; FENIZIA (1977) p. 4; MAGGIORE (1949) p. 43; HASSEMER y MUÑOZ CONDE (1989) p. 122; JESCHECK Y WEIGEND (2002) p.18; MAURACH Y ZIPF (1994) p. 31; MEZGER (1935) p 33; JIMÉNEZ DE ASÚA (1964) p. 67; GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 40.4 MEZGER (1935) p. 33: MEZGER (1958) p. 30; WELZEL (1976) p. 23; BAUMANN (1973) p. 6.5 HASSEMERY MUÑOZ CONDE (1989) p. 122; JESCHECK Y WEIGEND (2002) p. 18; ROXIN (1997) p. 46.6 MEZGER (1935) p. 33; FEUERBACH (1989) p. 48.7 MAGGIORE (1949) p. 43. Más actuales son el tratamiento conjunto en LONGHI (1911), p. 647 y 927; FROSALI (1958).8 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 130. Este autor señala, que en los países del common law no solo forman parte del concepto “defence” las causales de justifi cación o causales de exclusión de la culpabilidad, sino también la pres-cripción, la inmunidad diplomática, el delito provocado o doble enjuiciamiento. 9 Por ejemplo, MAZZARESE (1996) p. 203: “De esta forma, no es sorprendente que cualquiera que se atreva a plantear los problemas con que se enfrenta la teoría lógico-deductiva de las decisiones judiciales sea inmediata-mente acusado como irracionalista y condenado como un defensor del decisionismo y del subjetivismo arbitra-rio del poder judicial”.


VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián Sobre la relación del derecho penal…

te a una descripción autómata de la labor del juez, sino más bien constituya un enunciado prescriptivo acerca de cómo ha de desarrollar dicha labor10.

Respecto al cuestionamiento de la interpretación lógico-formal de las normas y el irracionalismo, solo por citar un caso conocido, la opinión del mismísimo Kelsen –respecto al Derecho y la lógica11– fue califi cada como parte de las corrientes irracionalistas normati-vas (“Normenirrationalismus”) por Weinberger12.

En los países del civil law la codifi cación generó un proceso de especialización dentro del Derecho, lo que ha ocasionado un efecto centrífugo de disociación13. El nacimiento de la dogmática penal moderna –en el marco de la Ilustración14–, pudo haber ayudado a la diferenciación entre el Derecho material y el Derecho procesal. Ello, por cuanto –con anterioridad a esa época–, la ciencia penal solo se reducía al análisis de casos, comentarios de textos, sin siquiera independizarse completamente del Derecho canónico y del Derecho civil15. En este contexto la doctrina penal “ganó tiempo” respecto al Derecho civil y al De-recho procesal, pues estos se incorporaron más tarde al proceso de codifi cación16.

La distinción entre Derecho penal y Derecho procesal penal ha sido fruto de una larga evolución17 y desarrollo, en la cual la especialización y separación se muestra como el principal objetivo. Sin embargo, dicha separación no ha sido óbice –sino más bien pre-supuesto–, de la vinculación necesaria entre estas áreas del ordenamiento jurídico. Ello, en cuanto no puede desconocerse el hecho que razones de oportunidad lingüística y científi ca llevan siempre a considerar adecuada la perspectiva instrumental del proceso penal18, aun-que no se esté de acuerdo con ello.

Ahora, todo lo anterior plantea si sigue siendo correcta y adecuada –atendida la sig-nifi cación social del proceso penal y del sistema de justicia penal– la separación científi ca irrestricta entre Derecho penal y Derecho procesal penal, por un lado, y su vinculación por medio de una relación de instrumentalización, por otro.

Vamos a poner un ejemplo: supongamos que el legislador decide declarar impres-criptibles los delitos cometidos contra menores de edad. ¿La imprescriptibilidad es un

10 En este sentido, ORTIZ DE URBINA (2007) p. 43: “Cuando la tesis de la sujeción del juez se entiende como una tesis prescriptiva, en lugar de una tesis descriptiva (es decir, se sabe que el juez no está atado, pero se en-tiende que debe actuar como si lo estuviera), esta ya no es tan ingenua ni tan primitiva”. En el mismo sentido, SCHAUER (1988) p. 521: “Formalism in this sense is not the denial of choice by the judge, as above, but the denial of choice to the judge. To be formalistic, it is said, is to be enslaved by mere marks on a printed page.”11 Cfr. KELSEN Y KLUG (1988) pp. 92 ss.12 WEINBERGER (1981) p. 166. En el original: „Der rational-analytische und logisierende Zutritt Kelsen zur Recht-stheorie, der ihn zu einem der berühmtesten Strukturtheoretiker des Rechts machte, war sukzessive eine Reihe von Erschütterungen ausgesetzt, die Kelsen schlie lich zur Überzeugung brachte, da es im Bereich der Normen keine lo-gischen Beziehungen und kein Folgern gibt. Als konsequente Forscherpersönlichkeit versuchte nun Kelsen, seine Lehre im Geiste des Normenirrationalismus umzubauen”.13 GARCÍA PABLOS (2005) p. 124.14 BINDER (2001) p. 780.15 MORILLAS CUEVAS (1990) p. 13.16 BACIGALUPO (1999) p. 90.17 ANTOLISEI (1988) p. 10; FENIZIA (1977) p. 4.18 PAGLIARO (2000) p. 17.



aspecto “sustantivo”? ¿La imprescriptibilidad es una cuestión “procesal” referente a la mera procedibilidad? En este sentido, si la imprescriptibilidad fuera “sustantiva”, entonces solo podría ser aplicable a los hechos cometidos durante su vigencia, salvo que su aplicación retroactiva fuera favorable a reo. Por el contrario, si la imprescriptibilidad se considera una institución “procesal”, entonces podría, por ejemplo, aplicarse a hechos ya cometidos, que no se hubiesen juzgado o se estuvieren juzgando, pero sobre los cuales no ha recaído sen-tencia defi nitiva con autoridad de cosa juzgada.

En otro caso, si las normas procesales fueran meramente instrumentales no debería tener ninguna importancia el hecho de haberse cometido una legítima defensa, que se pu-diera establecer claramente, por ejemplo, para la aplicación o no de la medida cautelar de prisión preventiva. En este sentido, la palabra “delito” del artículo 140 letra a) del Código Procesal Penal no tendría por qué incluir una ponderación acerca de las causales de justifi -cación concurrentes que deben ser establecidas y reconocidas en momentos posteriores del juicio, y no en una etapa temprana del procedimiento como cuando se decreta una medida cautelar. Ahora, si las normas procesales tuvieran otras funcionalidades más allá que las me-ramente adjetivas, su aplicación tendría que considerar los efectos perjudiciales de someter a una persona que ha actuado lícitamente a una medida cautelar de gran intensidad como la prisión preventiva. En otro sentido, si se adopta una visión de sistema de la justicia pe-nal y se considera a sus elementos como subsistemas de organización social19 –como puede desprenderse de las teorías de la concepción dinámica del Derecho20 –ha de existir una necesaria vinculación entre ambas a través de ciertas circunstancias de entrada y salida que dan estructura al sistema, provocan su regeneración, y canalizan la infl uencia recíproca con la sociedad.

Todo lo anterior cuestiona las concepciones tradicionales de la relación entre Derecho penal y Derecho procesal penal, sobre las cuales ahondaré en la primera parte de este trabajo. En la segunda parte realizaré algunos comentarios sobre ciertos elementos que pueden ayudar a una mejor comprensión de la relación entre estas dos áreas, conside-rando que el Derecho procesal penal es un elemento más del sistema de justicia criminal. En suma, con este trabajo busco describir el análisis de la relación entre normas penales y procesales, cuestionando la visión tradicional al respecto y sugiriendo una relación de sin-cronismo o retroalimentación entre dichas normas, como criterio que permite una mejor resolución de los confl ictos generados en la aplicación de dichas normas.

1. CRITERIOS TRADICIONALES PARA DISTINGUIR ENTRE DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

La diferenciación entre Derecho penal y Derecho procesal penal iría más allá de una mera reivindicación científi ca y/o metodológica. Se suele decir que tendría efectos prácti-

19 En relación con la asunción de que el Derecho puede ser considerado un subsistema, véase, FRIEDMAN (1975) p. 10 s.20 Cfr., SÁNCHEZ DE LA TORRE (1965) pp. 317 ss.



cos. Por ello resulta ilustrativo revisar, de manera esquemática, los criterios en los cuales se ha fundamentado esta diferenciación. También, en cuanto nos permite revisar la pertinen-cia y validez de los mismos.

1.1. EL CRITERIO DE LA “APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO PENAL”Es posible encontrar posiciones que dan primacía al Derecho procesal penal en rela-

ción con la norma sustantiva. La razón de ello es la consideración del proceso penal como único camino o medio por el cual podría producirse un “derecho penal judicial”21. Desde el punto de vista práctico, eso sería lo más importante. Así, nadie puede negar que la norma penal se hace más “visible” cuando se inicia un procedimiento penal para la persecución de una conducta constitutiva de delito. Y que, por el contrario, desde un punto de vista social, se produce un “desvanecimiento” público de la reprochabilidad penal de la conducta cuan-do el Ministerio Público decide, por ejemplo, no iniciar una investigación. La importancia de la confi guración del proceso penal para que la norma penal despliegue todos sus efectos jurídicos y políticos ha llevado a sostener por parte de la doctrina que el proceso penal pue-de ser considerado, bajo ciertos supuestos, una variable político-criminal22.

Así, lo único importante para este enfoque es que la norma penal logre entrar al “engranaje” del procedimiento penal, pues pareciere ser que esa es su principal utilidad institucional. Ahora, un aspecto positivo de esta concepción es que cuestionaría la validez de la tesis de la “instrumentalización” del proceso penal, en cuanto la única forma de ma-nifestación del Derecho penal es la generada por y en el proceso penal. Sin embargo, esta posición ignora la importancia de los efectos de la mera existencia de la norma penal, aun cuando siempre ha de estar vinculada a su aplicación potencial por medio del proceso. En efecto, si solo se considerara el derecho penal judicial, tendríamos que llegar a la conclusión que la pena no sirve, pues no previene ni intimida, de momento que los procesos penales se sustancian conforme a un acto que infringe la norma penal. Por mi parte, no creo acertado juzgar la efectividad de la pena como consecuencia jurídica de la norma penal a través de su infracción. Por el contrario, la capacidad que presente el sistema de justicia penal para hacer que los ciudadanos no cometan delitos se ha de juzgar sobre la base de innumerables conductas que se adecuan a las normas penales y que, por tanto, no dan lugar a un proceso penal.

En otro sentido, aunque el proceso penal presenta algunos reductos “morales” pro-pios, sin duda también se hace partícipe de la decisión de protección de ciertos intereses o valores por parte de la norma penal al ser la principal vía de conexión entre la norma penal y el ciudadano en concreto.

Con todo, dar una primacía irrestricta a la norma procesal penal sobre la norma penal tampoco es el camino adecuado, pues el efecto de las normas procesales, aun cuando pueda considerarse como “judicializador” de las normas penales, no puede conseguirse sin estas últimas. Desde esta perspectiva, la existencia y aplicación de ambos tipos de normas

21 Cfr., GARAFOLI (2006) pp. 1 ss. En contra, BAUMANN (1973) p. 6. 22 Cfr., VERA (2015) pp. 1 ss.



jurídicas en una relación recíprocamente complementaria permiten que el sistema de justi-cia penal despliegue todos sus efectos.

1.2. EL CRITERIO DE LA “PERTENENCIA AL COMPLEJO DEL HECHO PENADO”En la actualidad se ha recurrido al criterio de pertenencia de la circunstancia al

“complejo del hecho penado” como criterio diferenciador propio de las normas penales23. Es decir, si la institución en estudio pertenece al complejo del hecho, entonces, sus efectos e interpretación quedarán circunscritos al Derecho penal. De lo contrario, deberán ser apli-cables los criterios de interpretación del Derecho procesal penal.

No obstante la claridad de la formulación anterior, es necesario destacar que es posi-ble constatar excepciones en ambos sentidos. Por un lado, instituciones no pertenecientes a este complejo del hecho y que, sin embargo, son consideradas circunscritas al Derecho penal24. Del mismo modo es posible encontrar situaciones especiales en el caso inverso25.

Por ejemplo, el sobreseimiento pareciere ser en principio una institución procesal que no se vincularía con el complejo del hecho, pues se trata de un pronunciamiento en la fase intermedia del proceso penal donde aún no ha habido fase de Juicio Oral. Es una forma de suspensión o terminación anticipada del procedimiento. Piénsese por ejemplo en el caso de sobreseimiento temporal por falta de prueba. Sin embargo, el sobreseimiento presenta una gran cercanía con el complejo del hecho. Y en este sentido, puede conside-rarse una concreción del Derecho penal sustantivo en una fase anterior a la de Juicio Oral, precisamente porque en el procedimiento se sobresee defi nitivamente cuando el hecho no es constitutivo de delito, si el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en virtud del artículo 10 del Código penal, si estuviere extinguida su responsabilidad penal, etc. (art. 250 Código procesal penal). Podríamos decir que en estos casos hay un juicio de valoración penal de la conducta. Esta conexión del sobreseimiento con el complejo del he-cho puede grafi carse, quizás, indirectamente, en que el pronunciamiento referido al sobre-seimiento defi nitivo produce cosa juzgada (art. 251 Código procesal penal), al igual que el pronunciamiento sobre el fondo del caso.

De esta forma, dicho criterio diferenciador no es efi caz en su tarea de distinguir nor-mas procesales y penales. Ello, en cuanto las innumerables excepciones terminan por des-virtuar la naturaleza y potencialidad de la formulación de la pertenencia a dicho complejo como categoría distintiva.

Al margen de todo ello, incluso los mismos cuestionamientos a una noción ontoló-gica de “hecho”, desvinculado de toda norma jurídica, sirven, también, para sostener que

23 ROXIN (1997) p. 985. En este sentido en Alemania, STRATENWERTH (2005) p. 110; WELZEL (1976) p. 89; BAUMANN (1973) pp. 4 s. En este sentido, en España, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO y HUERTA TOCILDO (1986) pp. 406 ss; GÓMEZ ORBANEJA (1947) pp. 34, 40 y 41; En una visión que podría ser antecesora de esta teoría, MANZINI (1941) p. 125, considera que la diferencia hay que verla en los campos de regulación. La potestad pu-nitiva del Estado (pretensión punitiva o pena) viene regulada por el Derecho penal. La regulación que atiende al contenido formal del proceso es competencia del Derecho procesal penal. En este último sentido, FROSALI (1958) p.6., considera que, usando la terminología de Kant, las normas penales se refi eren a una obligación (imperativo categórico), mientras que las procesales penales se refi eren a “cargas”.24 WOLTER (2004) p. 63; FRISCH (2004) p. 216.25 DÍAZ CANTÓN (2005) pp. 2 ss; FREUND (2004) pp. 94 y 101.



no es posible concebir una separación tajante y sin zonas grises entre normas penales y procesales. Ello, si se adopta una posición tradicional que asocia los aspectos de hecho de la decisión judicial con los aspectos procedimentales, distinguiéndolos de las consideraciones de derecho o del fondo del asunto que en este caso se corresponderían con la norma penal, sustancial o material. Por eso se ha dicho –reviviendo un poco la discusión–, que no existen hechos, por un lado, y leyes por otro, sino un solo proceso de selección simultánea en don-de ambos se interrelacionan26.

1.3. EL CRITERIO DEL “MERECIMIENTO” Y “NECESIDAD DE PENA”Se ha intentado situar la diferencia entre normas penales y procesales atendiendo a

los criterios de merecimiento y necesidad de pena. Por merecimiento de pena puede enten-derse, de manera general, un juicio global de desvalor del hecho, por concurrir un injusto culpable, especialmente grave. Por su parte, la necesidad de pena se vincularía con el juicio de idoneidad de imponer un castigo a una conducta merecedora de pena, atendiendo a diversas razones como las preventivas, la necesidad y proporcionalidad de la protección jurídico penal, etc.27. Desde esta perspectiva, entonces, se ha entendido que el Derecho penal tendría un mayor contacto con el “merecimiento de pena”, a diferencia del Derecho procesal penal que estaría fuera de ese ámbito28 o se asociaría más a la idea de “necesidad de pena”29.

El problema de este enfoque es que sobre las nociones de merecimiento y necesidad de pena hay diversas opiniones. Es una temática de excesiva complejidad donde no existe un total consenso sobre la signifi cación y alcance de los conceptos involucrados30. De otro lado, esta ausencia de claridad conceptual difi culta la identifi cación de estas nociones como fundamento de ciertas instituciones procesales o penales. Por ejemplo, la falta de necesidad de pena puede plasmarse tanto en una norma penal como en una norma procesal penal31. El ejercicio del principio de oportunidad en el proceso penal podría ser un buen ejemplo de ello, pues razones de lesividad mínima, por un lado y razones de conveniencia de la per-secución, por otro, podrían ser perfectamente concurrentes de manera simultánea.

En otro sentido, hay ciertas situaciones procesales que impiden la aplicación de la pena en donde está ausente tanto el merecimiento como la necesidad de pena32.

26 GASCÓN (2004) p. 37, considera que el problema no es la subsunción silogística, sino los problemas que se suscitan en el denominado círculo hermenéutico, en donde “no existen hechos por un lado y leyes por otro, sino un proceso de selección simultánea donde los primeros se reformulan a la luz de las prescripciones jurídicas y donde las segundas se concretan a la luz de la realidad examinada”. En el mismo sentido, STEIN (1990) p. 7: “La prueba de los preceptos jurídicos ha sido inequívocamente separada por el derecho positivo de la prueba de los hechos y de un modo tan enérgico que algunos incluso han negado rotundamente que los preceptos jurídi-cos sean susceptibles de prueba”. 27 Véase, LUZÓN (1995) pp. 199 ss. 28 BELING (1943) p.5.29 KUHLEN (2004) p. 149; FRISCH (2004) pp. 278 s; NAUKE et al. (2004) p. 114.30 LUZÓN (1995) p. 199.31 ROXIN (1997) p. 990. Este autor considera que de ello deriva que sea incorrecta la teoría de la “doble natura-leza” de pertenencia de algunas instituciones tanto al Derecho penal como al Derecho procesal.32 En sentido contrario, LUZÓN (1995) p. 213.



De la misma forma que el criterio anterior, todas estas difi cultades impiden que las nociones de merecimiento de pena y necesidad de pena sean del todo útiles para identifi car el campo del Derecho procesal penal y del Derecho penal.

1.4. EL CRITERIO DE LA “FUNCIONALIDAD”Finalmente, se ha recurrido a un criterio “funcional”33 o de efectos prácticos34 como

elemento diferenciador. Estos criterios, por un lado, operan sobre la base de la construcción de un proceso “ideal” el cual puede ser integrado o no por la institución que analizamos y, por otro, consideran criterios relacionados con la función nomogenética del legislador y sus aspectos vinculados. La pregunta formulada por Kaufmann para distinguir entre Dere-cho penal material y adjetivo, asociada a este enfoque, es una extrapolación de cuestiona-mientos similares en sede civil35. En efecto, la interrogación era la siguiente: ¿tendría que depender la imposición o no imposición de la pena, si fuera posible sin proceso, de esta circunstancia dudosa en cuanto a su naturaleza jurídica, o sería entonces irrelevante esta circunstancia? No obstante la claridad y precisión en la síntesis del problema, esta pregunta es una fórmula cognitiva que trata de eludir el carácter de necesidad del proceso para impo-ner la pena. Con ello se resta a la norma procesal penal de una de sus características esen-ciales, y se evita reparar en el nexo que permite al proceso penal tener importancia en los efectos de prevención de la norma penal. De la misma forma, esta posición puede favorecer una mirada unitaria del Derecho procesal (Derecho procesal civil y Derecho procesal penal) en cuanto busca asemejar idealmente ambas áreas procesales a pesar de los innumerables inconvenientes sustanciales.

También se ha intentado afi rmar que, no pudiéndose recurrir a un criterio legislativo para fundar la distinción (por cuanto muchas normas procesales se encuentran reguladas en el Código penal y muchas normas penales en el Código de enjuiciamiento penal)36, la diferenciación ha de encontrarse en la naturaleza, contenido37, sustancia38 o fi nalidad39 de las mismas. Se sostiene que la regulación propia de las normas procesales sería la organiza-ción de la justicia represiva40. Sin embargo, esta visión ha sido rechazada por presentar una noción limitada de la norma procesal penal. Con ello se olvida que no solo se busca que la justicia funcione bien (para lo cual no sería un inconveniente la duración excesiva de los procesos, por ejemplo), sino también la protección de los derechos de los intervinientes

33 ANTOLISEI (1988) p. 11; FENIZIA (1977) p. 5.34 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 138; JAKOBS (2007) p. 411. Por su parte, ROXIN (1997) pp. 987 s., atribuye esta pregunta a KAUFMANN, rechazando esta postura por ampliar en demasía el ámbito del Derecho penal material. Véase, KAUFMANN (2009) p. 206.35 KAUFMANN (2009) pp. 206 ss. 36 ANTOLISEI (1988) p. 11; MAGGIORE (1949) p. 34; GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 39; BAUMANN (1973) p. 6.37 CAVALLO (1962) p. 171.38 MAURACH y ZIPF (1994) p. 198.39 GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 39.40 CAVALLO (1962) p. 171.



(por ello la celeridad es un atributo necesario del proceso penal, atendido a los efectos de “juicio paralelo”)41.

Sin embargo, este criterio es de difícil apreciación42, ya que ello no solo depende de conceptos sustantivos, sino también de las reglas de prueba que se manejen43.

Para encontrar una respuesta a la diferenciación de estas dos áreas del ordenamiento jurídico no debe buscarse un único criterio. Muchas veces la realidad muestra matices que se refl ejan en ciertos problemas jurídicos, de la misma forma en que podría ocurrir con la distinción entre normas penales y procesales. Sin embargo, tampoco se debe exacerbar el mero etiquetamiento clasifi catorio44, pues se puede perder la función metodológica de la doctrina jurídica como vehículo de interpretación y comprensión del “dogma” del Derecho positivo.

ASUNCIÓN METODOLÓGICA: “SINCRONISMO” ENTRE DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

Al margen de si existe o no un criterio que pueda diferenciar completamente las normas de Derecho penal y de las de Derecho procesal penal, lo cierto es que si todos los criterios citados en el apartado anterior generan discrepancias, entonces, ello puede ser un indicio de que, quizás, dicho criterio no exista. Desde otra perspectiva, quizás el tema no debería enfocarse en sus diferencias, sino más bien en cómo infl uye un área del Derecho so-bre la otra. Al respecto realizaré comentarios en lo que sigue de este apartado.

2.1 ¿SON SUFICIENTES LOS CRITERIOS OFRECIDOS? ¿TIENE IMPORTANCIA, ENTONCES, LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PENAL Y/O NORMA PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL Y/O NORMA PROCESAL?Como advertía, se atribuyen consecuencias prácticas a la distinción entre Derecho

penal y Derecho procesal penal como la aplicación de la máxima “el lugar rige el acto”

41 LOZZI (2004) p. 3. En contra, BATTAGLINI (1949) p. 12; HASSEMER Y MUÑOZ CONDE (1989) p. 124, conside-ran que las prescripciones normativas en el proceso penal se deducen de los principios de economía y comuni-cación. La idea es evitar el trabajo superfl uo y facilitar la comprensión escénica.42 JAKOBS (2007) p. 411, sugiere que los presupuestos tipifi cados para el aseguramiento de la paz jurídica serían los vinculados con el Derecho procesal penal, sin embargo, también puede verse en la norma penal el factor de resolución de un confl icto, lo cual hace difícil poder aplicar satisfactoriamente este criterio. En este último sen-tido, HELLMANN (2006) p. 2., que considera que el Derecho penal también cumple una función de pacifi cación social; JESCHECK Y WEIGEND (2002) p. 18., consideran que el Derecho procesal penal sirve a la realización del Derecho penal material, determina la competencia de los órganos de persecución penal y se dirige a la restaura-ción de la paz jurídica perturbada.43 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 144; ROXIN (1997) p. 985., considera que la constatación de los presupuestos de procedibilidad está sometida a las reglas de la prueba libre, en cambio la comprobación de las circunstancias de derecho material están sujeto a la valoración de la prueba estricta. En el mismo sentido que ROXIN, véase PAS-TOR (2001) p. 816., agregando que esta circunstancia deviene en la inoperancia del principio in dubio y en la aplicación del régimen de carga de la prueba “civil” a los presupuestos procesales.44 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 136.



(aplicación de ley en el tiempo y espacio)45, interpretación y sucesión de leyes46, delimita-ción de competencias legislativas47, fundamentación del recurso de casación48, entre otras. Estas se habían mantenido en un segundo plano científi co hasta que se empezó a dudar de la naturaleza procesal o penal de ciertas instituciones –como la prescripción49–, que revivie-ron la discusión y le dieron más fuerza. Sin embargo –a mi juicio–, todas estas diferencias no revisten ninguna importancia si de aplicarse cualquier estatuto se favorece al reo50. El conjunto de normas penales y procesales puede ser entendido como un límite para el ejer-cicio de la potestad punitiva del Estado, frente al cual el imputado sufre el riesgo de asumir la consecuencia institucional más negativa de todas: la pena privativa de libertad.

Esta visión puede ser una buena alternativa que evidencie la naturaleza de la relación en un sistema de justicia criminal cuyo proceso penal –además de instar a la averiguación de los hechos–, tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de los intervi-nientes. Desde esta perspectiva, entonces, la protección del individuo imputado es un ob-jetivo que comparten tanto normas penales como procesales. En este sentido, por ejemplo, la existencia de “reglas del juego” sobre el proceso de imposición y aplicación del castigo presentan una fi nalidad de protección del imputado que se traduce en la justicia de la deci-sión producida en el marco y cumplimiento de dichas reglas. Con esto no quiero decir que la regulación normativa del sistema de enjuiciamiento no tenga otros fi nes, o no favorezca a otros intervinientes. Simplemente, que si normas penales y procesales son una restricción para la actuación del Estado y ellas tienen, entre otros fundamentos, la protección y respeto de las libertades fundamentales de las personas (sobre todo del imputado), entonces, no tiene una gran relevancia práctica la formulación de un criterio diferenciador ontológico, porque no lo hay, o no se ha descubierto aún. Lo que sí existe es un conjunto de interpre-taciones doctrinales asociadas a la labor de dos áreas que se suponen completamente dife-renciadas, pero que, por ocuparse de una función de interpretación dogmática –en sentido amplio no solamente penal–, se hacen partícipe de la misma fi nalidad de limitación del actuar estatal antes atribuidas a las normas que se interpretan.

Me parece ejemplifi cador, en este sentido, la opinión de Binder. En efecto, dicho au-tor considera que si la Política Criminal tuviera un desarrollo metodológico como área de estudio que permitiera analizar la efi cacia del programa punitivo y la defensa del derecho

45 FROSALI (1958) pp. 6; PAGLIARO (2000) p. 29; JESCHECK Y WEIGEND (2002) p. 18; MAURACH Y ZIPF (1994) p. 32; MEZGER (1958) p. 30.46 ANTOLISEI (1988) p. 11; FENIZIA (1977) p. 5; MAGGIORE (1949) p. 34; MERKEL (1906) p. 5; WESSELS (1980) p. 14; PRIETO-CASTRO Y GUTIÉRREZ DE CABIEDES (1989) p. 98. En contra, JAKOBS (2007) p. 115: ROXIN (1997) pp. 158 y 164 s; STRATENWERTH (2005) p. 72.47 RAGUÉS I VALLÈS(2004) p. 135; GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 26.48 JESCHECK Y WEIGEND (2002) p. 18; MAURACH Y ZIPF (1994) p. 32. En contra, GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 37.49 En efecto, como señala GÓMEZ (2016) p. 11., la determinación de la naturaleza material o procesal de la prescripción es en absoluto baladí, ya que de ello depende, por ejemplo, la decisiva cuestión de si las normas reguladoras de la prescripción pueden o no ser de aplicación retroactiva in malam partem.50 BAUMANN (1973) p. 75., considera que el fi n de la prohibición de retroactividad, por ejemplo, es evitar el empeoramiento retroactivo del autor.



de las víctimas, entonces, Derecho penal y Derecho procesal penal solo tendrían por objeto constituir una limitación del actuar del estado51.

Por otro lado, se expresa, sin embargo, que la regulación del proceso no podría tener como objetivo el rigor o la benevolencia, sino la certeza52. No obstante, la certeza no puede ser entendida como un fi n en sí mismo, sino como una garantía para los intervinientes de conocer con antelación las “reglas del juego”. Por ello se ha afi rmado que el principio de legalidad sustancial traería consigo la exigencia de certeza de la comprobación del supues-to de hecho de modo que “certezza della legge e certeza dell’accertamento sono tutt’uno”53. Y como el imputado se puede llevar la peor parte, entonces, será el principal interesado en benefi ciarse con esta garantía a fi n de prever las consecuencias perjudiciales de un fallo ad-verso. Es decir, con la certeza del proceso también se benefi cia al reo, y un entendimiento adecuado de ella no puede dejar de reconocer que, como garantía, también busca favorecer a los intervinientes, en especial, al imputado.

Por otro lado, la doctrina que destaca el valor diferenciador de la certeza presente en las normas procesales reconoce que cuando estas pueden signifi car una sanción no es posi-ble aplicar ni la extensión, ni la analogía y deberán ser interpretadas a favor de reo54. Este último punto no es baladí si se considera, por ejemplo, que el tiempo de la prisión provi-sional o preventiva puede ser abonado a una supuesta condena, por lo que la interpretación de esta medida cautelar deberá siempre estar precedida por un criterio de benevolencia y restricción.

El imputado debería ser el primer llamado a obtener algún benefi cio “procesal” y de ahí todos los demás intervinientes, pues es el único que se ve expuesto a la mayor con-secuencia negativa: la pena. Por ello considero irrelevante jurídicamente determinar con exactitud la naturaleza de la norma que ha llevado a aplicar un benefi cio al reo pues –en último término–, el fundamento siempre estará relacionado con la dignidad de la persona del imputado en la aplicación de la potestad punitiva del Estado. La naturaleza material o procesal de la norma no debería desempeñar papel alguno en la seguridad del autor55. La distinción entre Derecho penal y Derecho procesal penal no aporta nada al principio de legalidad como garantía56. La estrecha cercanía de algunas instituciones procesales con el derecho material obliga a revisar caso a caso la no aplicación de la prohibición de retroac-tividad penal57. De otro lado, en muchas situaciones, funciones adicionales de las normas penales y de las normas procesales penales son equivalentes58.

Ante esta inestabilidad en la aplicación de las consecuencias derivada de la distinción entre Derecho procesal penal y Derecho penal, parte de la doctrina penal duda si efectiva-

51 BINDER (2007) p. 25.52 GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 26.53 PULITANÒ (2005) p. 954.54 GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 100.55 BAUMANN (1973) p. 71. 56 JAKOBS (2007) p. 85.57 ROXIN (1997) pp. 158 y 164 s.58 ROXIN (2000) p. 6, cita como ejemplo las condiciones objetivas de punibilidad y los presupuestos procesales; PETERS (1985) p. 11, citando como ejemplo la suspensión de la pena y la “probation”.



mente la delimitación entre ambos sectores del derecho puede tener efectos prácticos total-mente distinguibles59.

Para un gran número de normas caracterizadas de “procedimentales” tienen una importancia radical las normas penales60. ¿Cómo se puede determinar la “competencia” de los tribunales si no se sabe qué “delito” se ha cometido? ¿Cómo puede hablarse de “hecho punible” o “acción punible” sin referencia alguna al Código penal? ¿Cómo se ha de ponde-rar la proporcionalidad de la “prisión preventiva o provisional” como medida cautelar si no se sabe el “delito” que se imputa?61, etc. Incluso, razones de Derecho penal material pueden incidir en un trámite tan “procesal” como la admisión de la querella62.

La estrecha relación entre ambos derechos se viene a confi rmar en el momento de dar curso inicial al procedimiento. En el proceso civil se necesita “abrir” el Código Civil solo al dictar la sentencia, al contrario de lo que sucede en el proceso penal. En este último se examina la legislación penal desde el primer momento en que se tiene noticia del caso, como bien lo evidencia Gómez Orbaneja con su concepción de “desarrollo escalonado del proceso”63. Desde esta perspectiva, se valora continuamente la antijuridicidad de la conduc-ta, por ejemplo, hasta que se confi rma por una sentencia condenatoria o se rechaza con un pronunciamiento absolutorio.

En mi opinión, la visión instrumental de la relación entre ambas parcelas del dere-cho no es sufi ciente, por sí sola, para explicar el vínculo64. Darle primacía a este criterio provoca una visión de corto alcance de lo que sucede en el proceso penal65. Da por su-puesto que ambos objetos relacionados son perfectamente distinguibles y delimitados. Sin embargo, el límite es difuso66. Por ello se cuestiona, –por ejemplo–, la naturaleza (adjetiva o material) de muchas instituciones como la prescripción67, las condiciones objetivas de pu-nibilidad68, las normas del concurso real69, la facultad de denuncia o querella de la víctima en los delitos privados70 e, incluso, de la pena71, entre otras72. Adicionalmente, se sostiene que existe una zona neutra donde se situarían estos institutos de confl uencia de las dos par-

59 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 133; ROXIN (1997) p. 985.60 HASSEMER (2003) p. 72.61 GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 37, considera que los requisitos de la detención, la prisión preventiva, la liber-tad provisional, el afi anzamiento, etc., vienen marcado conjuntamente por normas procesales y sustantivas.62 MONTERO (1997) p. 104.63 GÓMEZ ORBANEJA (1947) pp. 36 s.; HASSEMER (1984) p. 198; MONTERO (1997) pp. 101 ss; SIRACUSANO, et al. (1990) p. 12.64 PAGLIARO (2000) p. 16; HASSEMER (1984) pp. 150 ss.65 HASSEMER (2003) p. 71.66 FRISCH (2004) p. 275; PASTOR (2001) p. 807, considera que presupuestos procesales y demás condiciones que fundamentan o excluyen la punibilidad por fuera del injusto no pueden ser distinguidos satisfactoriamente y, por tanto, Derecho penal y Derecho procesal penal no pueden separarse satisfactoriamente.67 HASSEMER Y MUÑOZ CONDE (1989), p. 122; JESCHECK Y WEIGEND (2002) p. 19; GÓMEZ (2016), pp. 9 ss.68 PAGLIARO (2000) p. 27; WESSELS (1980) p. 50; MENDES DE CARVALHO (2005) p. 14.69 JESCHECK Y WEIGEND (2002) p. 783.70 ONECA (1986) p. 20.71 CARNELUTTI (1943) p. 13.72 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 134.



tes del ordenamiento jurídico73, en donde la tendencia predominante de uno u otro no se ha resuelto inequívocamente74.

En efecto, la importancia de la norma penal se manifi esta en todo el proceso penal, incluso en aquellas fases en donde se estimaría que no es así, como en el proceso de valora-ción de la prueba penal. Atendida la importancia de la consecuencia a imponer por el juez, algunos estudios sugieren que la decisión judicial es de carácter bidireccional, a fi n de ajus-tar las premisas (hechos y normas) con la conclusión a imponer75. Ello –como ya afi rmaba en la introducción de este trabajo–, es sustancialmente distinto a la visión tradicional– a mi modo de ver superada–, del enfoque descriptivo de la decisión judicial como silogismo judicial que sería unidireccional (de las premisas hacia la conclusión), como todavía se sos-tiene por la doctrina más autorizada en materia probatoria76 y en materia de justifi cación judicial77.

Del mismo modo, las concepciones científi co sociales del proceso han criticado la visión instrumental78. Por otro lado, no solo se discute la distinción en casos determinados, sino también a nivel de principios79.

Los aspectos descritos anteriormente muestran que en la aplicación de la distinción analizada no pueda dejar de verse una cierta arbitrariedad80 en cuanto se emplean fórmulas vagas, ambiguas y caprichosas81. En defi nitiva, son dos aspectos de la misma realidad82, dos cuerpos legales que forman parte del mismo sistema83.

No creo que exista un criterio que permita delimitar con precisión las normas pe-nales de las procesales. Si los efectos de esta distinción son los señalados comúnmente por la doctrina (que aquí se reseñaron), entonces, no tiene sentido alguno la diferenciación en cuanto exista la necesidad de interpretar las instituciones sin que se le cause un perjuicio al imputado. Con ello no quiero decir que normas penales y procesales sean idénticas, sino poner en evidencia que sus diferencias son más aparentes de lo que se piensa.

2.2. INDEFINICIÓN CONCEPTUAL DE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL: CONSTATACIÓN DEL FENÓMENO DE “CONFIGURACIÓN RECÍPROCA INESTABLE”A mi modo de ver, la visión que considera al proceso penal solo como un elemento

del sistema de justicia penal que no interactúa con otros es una forma sesgada de intentar

73 MANZINI (1941) p. 125; MAGGIORE (1949) p. 35; PETERS (1985) p. 11.74 ROXIN (1997) pp. 985 y ss.75 SIMON (2004) p. 522. En el original: “while the strength of supporting variables determines the conclusion, the variables themselves are transformed by the cognitive process so as to provide considerably stronger support for the con-clusion”.76 MONTERO (2008) p. 437; MONTERO (1997) p. 163; MONTERO (2012) p. 295. 77 Véase, CHIASSONI (1997) pp. 53 ss.78 HASSEMER (1984) p. 150.79 JAKOBS (2007) p. 411.80 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 133.81 PASTOR (2001) p. 806.82 BUSTOS y HORMAZÁBAL (1997) p. 106.83 DRIPPS (2011) p. 410.



construir una imagen del sistema de justicia penal. En efecto, el proceso penal, desde el punto de vista conceptual, sería un espacio de apertura cognitiva y cierre operacional de sistema84, cuyos límites jurídicos últimos estarían marcados por el Derecho penal y el Dere-cho procesal penal (en su parte inferior) y por la Constitución (en su parte superior).

Piénsese, por ejemplo, en el derecho de presunción de inocencia. Este derecho no puede ser analizado satisfactoriamente si no se trae a la vista su naturaleza de derecho fun-damental desde el punto de vista del Derecho constitucional. De la misma forma, también puede ser importante para su tratamiento determinar si el mismo se extiende a procedi-mientos no penales o solo surge cuando se investiga la comisión de un delito. Por último, la naturaleza procesal de este derecho, por ejemplo como regla de tratamiento, puede in-fl uir en que la privación de la libertad generada por la medida cautelar de prisión preventi-va no sea considerada una pena en sentido estricto, para evitar enjuiciamientos anticipados con anterioridad al Juicio Oral. Sin embargo, la privación de libertad generada por esta ins-titución procesal puede ser abonada a la futura condena, lo que conecta los efectos de esta medida procesal con la aplicación de la consecuencia jurídica de la norma penal. ¿Cómo podría ser satisfactorio realizar un análisis del derecho de presunción de inocencia sin con-siderar, para su operatividad, la relación que existe entre Derecho Constitucional, Derecho penal y Derecho procesal penal?

Así, por la diversidad de aspectos que tienen importancia en el enjuiciamiento pe-nal este no puede considerarse un sistema jurídico interno cerrado85. Las normas penales exigirán para su aplicación no solo un sistema dogmático penal acabado, sino también el cumplimiento de elementos e instituciones procesales penales que harán las veces de condicionantes para la aplicación de la pena86. Y, en este sentido, el proceso penal aparece como parte del contexto aplicativo de las normas penales, necesario para su operatividad87. No debe olvidarse, en este sentido que no hay pena sin un proceso penal previo88.

De la misma forma, el efecto de la prevención de la norma penal se complementa con las exigencias del proceso penal, pues, si estas últimas no se cumplen, se pone en riesgo la amenaza de la imposición del castigo89. Esta retroalimentación conlleva la exigencia de que el proceso penal pueda ser una herramienta efi caz de comprobación del delito y de im-posición de consecuencias delictivas90.

Piénsese, por ejemplo, en lo que ha sucedido en España luego de la dictación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que estableció la Responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas. En su aplicación se evidenció claramente un défi cit de las normas de en-

84 VERA (2015) p. 10.85 HASSEMER (2003) p. 69; VERA (2015) p. 10.86 En este sentido, ROXIN (2000) p. 3.87 FRIEDMAN (1975) p. 16.88 ARMENTA (2013), p. 27.89 En este sentido, LEONE (1974) p. 299, sostiene que “non è tanto la previsione della pena per taluni fatti che mira a dissuadere dal delitto quanto l’effettiva messa in moto del meccanismo processuale nel caso di sopposta viola-zione della norma penale; la pronuncia della condanna si pone quindi come la più effi cace attuazione della funzione di prevenzione generale.”90 PULITANÒ (2005) p. 958.



juiciamiento penal lo que ha llevado a la dictación de una serie de modifi caciones que han tenido por objeto adecuar el proceso penal al juzgamiento de las personas jurídicas91. De lo contrario, la validez y efi cacia del castigo de las personas jurídicas podría haberse puesto en duda.

Considerando lo anterior, la estructuración del proceso penal es un “continente receptivo” donde confl uyen elementos del Derecho penal, del Derecho procesal clásico92 y del Derecho constitucional en cuanto fundamento y límite del ejercicio de la potestad punitiva del Estado93. Todo ello hace perder utilidad a la delimitación irrestricta entre todas estas áreas del derecho confl uyentes en el proceso penal, como asimismo a la búsqueda de un criterio correcto y satisfactorio que permita distinguir entre normas penales y procesa-les. Con ello no estoy afi rmando que no sea importante para el proceso judicial distinguir si se aplica una norma penal o una norma procesal94. Lo que afi rmo es que la búsqueda de un criterio universalista es estéril, pues la decisión judicial es el resultado de la aplicación indistinta de la conjunción entre normas penales, procesales penales y constitucionales, cuya interpretación condiciona e infl uye en todo el conjunto y en sus elementos particu-lares. Piénsese, por ejemplo, que la gravedad y éxito de la acusación por un delito grave se condiciona a la existencia de prueba de cargo que, a su vez, sea lícita. Sin ello, aunque la acusación sea técnicamente acabada desde el punto de vista del Derecho penal, la norma penal queda sin aplicación.

En defi nitiva, la relación entre Derecho penal y Derecho procesal penal es ondulan-te, inestable, dinámica95, infl uida por el pasado, el presente y el futuro. A este respecto solo es posible cognitivamente trazar ciertas líneas de tendencias96 entre un área y otra, pero bajo ningún punto encontrar criterios descriptivos que expliquen a cabalidad la diferencia-ción.

Como anotaba, Derecho penal y Derecho procesal penal, en cuanto subsistemas del gran sistema de justicia penal se infl uencian recíprocamente, sin que ello signifi que afi rmar que se trata de normas jurídicas de idéntica naturaleza. Sin embargo, la infl uencia de uno sobre el otro puede ser percibida como una impropiedad científi ca. Por ejemplo, el naci-miento del derecho procesal –y, por extensión, de todas las áreas que buscan cierta auto-nomía dentro del Derecho– está fuertemente infl uenciada por el positivismo fi losófi co que asociaba a cada ciencia como tal un objeto y método de estudio propio. En la evolución del Derecho procesal ello se plasmaría en la incesante búsqueda histórica de una diferenciación respecto del Derecho material97.

91 Por ejemplo, Ley 37/2011, de 10 de octubre “de medidas de agilización procesal” o la LO 13 /2015, de 5 de octubre, de “modifi cación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías pro-cesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica”. Al respeto, véase, VERA (2016). p. 201 ss.92 GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. XVII; ARMENTA (1995) p 450.93 HASSEMER Y MUÑOZ CONDE (1989) p. 124.94 GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. XVIII.95 LEONE (1988) p. 31; VERA (2015) p.12.96 En contra, DÍAZ CANTÓN (2005) p. 27.97 ALCALÁ-ZAMORA (1992) p. 309.



La importancia de la estrecha relación entre Derecho penal y procesal penal para el funcionamiento del sistema de justicia penal es algo que se advertía implícitamente, al señalar que ambas áreas del Derecho debieran exhibir una misma actitud fundamental98 o sintonía paralela99. Los ciudadanos que toman contacto con el sistema de justicia penal deben recibir un mensaje coherente, ya sea provenga de la aplicación de la norma penal, ya sea provenga de la aplicación de la norma procesal penal. Por ejemplo, un proceso penal que no cautele garantías puede transformar al Código penal en un derecho de policía100. En otro sentido, el principio de legalidad se proyecta sobre el fi n “represivo” del Derecho penal y sobre la fi nalidad “garantista” del proceso penal101, pero los ciudadanos lo sienten como “uno” solo, por lo que debería ser un aspecto de mutua incumbencia102.

De esta manera se muestra inútil o superfi cial103 cualquier distinción irrestricta para estos efectos104.

A mi modo de ver, Derecho penal y Derecho procesal penal presentan efectos de alcance recíproco105, de forma tal que se condicionan mutuamente respecto a su fuerza106. Por un lado el Derecho penal determina la naturaleza del delito como acto humano pro-ductor de efectos jurídicos107, por otro, las normas procesales penales son una condición necesaria de la imposición de la pena108 que, a su vez, no solo es una consecuencia jurídica de la norma penal, sino también un efecto del proceso109.

Todo lo anterior nos lleva a afi rmar que la visión que mejor refl eja la relación entre Derecho penal y Derecho procesal penal, como parte del sistema de justicia penal, es aque-lla de carácter sincrónico o retroalimentación entre normas penales y procesales. De esta

98 BAUMANN (1973) p. 25.99 PETER (1985) p. 11.100 TONINI (2003) p. 4.101 PULITANÒ (2005) p. 956.102 PULITANÒ (2005) p. 956; ARMENTA (1995) pp. 460 ss.103 HASSEMER (1984) p. 145. En este sentido, MONTERO (1997) p.111; HELLMANN (2006) p. 1, afi rma que el objeto del Derecho procesal penal no es claro; ROXIN (2000) p. 4, plantea que el fi n del proceso penal tiene una naturaleza compleja. SIRACUSANO, et al. (1990) pp. 17 ss, considera que para comprender la autonomía de la actividad procedimental jurisdiccional penal es necesario olvidar la distinción entre norma de organización (estática) y de conducta (dinámica), para considerar que la convergencia de las denominadas normas de organi-zación con otras normas procesales pueden producir un efecto jurídico preciso.104 En este sentido, véase GARAFOLI (2006) p. 2.105 FRISCH (2004) p. 531; PULITANÒ (2005) pp. 970 s; PETERS (1963) p. 11; PETERS (1985) p. 10.106 En este sentido, PETERS (1963) p. 10, considera que “das materielle Strafrecht hat als solches keine unmittel-bare Wirkkraft. Es kommt erst in der Rechtspfl ege zur Geltung”. También este autor señala “das Strafrecht wird im Strafproze in doppelter Weise in die Wirklichkeit umgesetzt. Einmal gilt der Satz: «Ohne Proze keine Anwendung des Strafrechts», sodann: «Im Strafproze fi ndet das Strafrechts erst seine nähere rechtliche Ausgestaltung»”. En el mis-mo sentido, PETERS (1985) p. 11, considera que el Derecho procesal penal tiene una fuerza confi gurada por el Derecho penal material. En el original: “Das Strafproze recht hat eine das materielle Strafrecht gestaltende Kraft”.107 GÓMEZ ORBANEJA (1947) pp. 28 y 34.108 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 138; CARNELUTTI (2007) p. 59; CARNELUTTI (1943) p. 12, sostiene “non il reato è un presupposto del processo ma il processo è una condizione del reato….insomma tutto il diritto penale è diritto processuale”; BAUMANN (1973) p. 49; HASSEMER (1984) p. 150; GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 34; DÍAZ CANTÓN (2005) p. 2.109 GÓMEZ ORBANEJA (1947) p. 27.



forma se conseguirá esa misma “actitud fundamental” y esa visión coherente que precisa el ciudadano expuesto a la aplicación de una pena por medio del proceso penal. La misma sincronía permite explicar por qué para ciertos efectos la distinción pareciere irrelevante, como cuando se trata de protección de garantías, ya sea provenga del Derecho penal, ya sea provenga del Derecho procesal penal, pues la inefi cacia de la protección cuestionará la legi-timidad del sistema de justicia penal en su conjunto, independiente si el défi cit proviene de un área o de otra110. Pero por otro lado, también esta sincronía explica por qué para el siste-ma de justicia penal es importante que normas procesales, por ejemplo, participen de fun-ciones normalmente atribuidas a las normas penales, como cuando se afi rma que el proceso penal también puede ser una variable político criminal111 o, derechamente, una condición necesaria de la imposición de la pena que a veces algunos asimilan a una condición objetiva de punibilidad112.

La consecuencia práctica de ello es que, sobre la base de este sincronismo, se pue-dan interpretar las normas procesales penales conforme a cánones tradicionales y garan-tistas atribuidos a la interpretación de normas penales. Siguiendo con el ejemplo de la prisión preventiva como medida cautelar o instituto procesal, ¿por qué debiera aplicarse la ley vigente que rige el acto en vez de una posible retroactividad favorable a reo cuando la privación de libertad preventiva repercute en la determinación del tiempo de prisión efectiva obligada por la norma penal en el caso de sentencia condenatoria? Si se trata de la determinación del quantum de la pena de la norma penal podemos hacer una interpreta-ción retroactiva o favorable a reo, pero si se trata de los requisitos de la prisión preventiva, entonces solo debe ser aplicable la ley vigente al momento de la dictación del acto proce-sal o la vigente a la “hora del proceso”113. ¿Por qué? ¿Acaso resulta prescindible proteger las garantías del ciudadano expuesto al enjuiciamiento con independencia de la fuente jurídica formal de su afectación?114. Por lo demás una aplicación retroactiva en favor de reo puede oponerse al criterio imperante de interpretación restrictiva de las medidas cau-telares, precisamente, por ampliar el ámbito del supuesto fáctico incluido bajo la vigencia temporal de la norma115. Al respecto, y para cerrar el punto, traigo a colación las palabras de Hassemer: “(…) por qué los procesos de control social que son más bien de carácter informal tienen que regirse por determinadas reglas procedimentales que son el colmo de

110 BUSTOS Y HORMAZÁBAL (1997) p. 77.111 VERA (2015) p.10112 PASTOR (2001) p. 807; CORCOY (2012) p.172.113 OLIVA Y FERNÁNDEZ (1993), p. 256: “Así pues, la común irretroactividad general de las leyes sustantivas y de las procesales se refl eja en una forma de aplicación distinta a la hora del proceso: la ley sustantiva aplicable en él puede estar derogada; la procesal, en cambio, siempre ha de estar vigente: esto es así porque esa “hora del proce-so”, que es, obviamente, la que cuenta para la aplicación de la ley procesal, es diferente de la hora de la relación o situación jurídica o del derecho o deber que constituye la res in iudicio deducta”. En este sentido, el CPP contiene una norma referida a la aplicación temporal de la ley procesal (artículo 11), pero ella solo permite la aplicación ultractiva a favor de reo, quedando el cuestionamiento abierto en materia de retroactividad.114 En favor de la retroactividad de leyes procesales que benefi cien a reo, véase, FAIRÉN (1992), p. 67.115 A este respecto, el Código procesal penal chileno en su artículo 5, inciso fi nal señala: “Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”.



la formalización”116. Lo anterior sugiere plantearse lo siguiente: ¿por qué el carácter formal de una norma procesal debiera condicionar sus efectos e interpretación si se le considera un elemento más del sistema de justicia penal?

Sé que el tema es complejo y que no es posible agotarlo en este trabajo –ni tampoco mi pretensión fi nal–, pero me basta con poner de relevancia la relación sincrónica de las normas procesales con las normas penales y todas sus consecuencias que he enunciado.

Una mirada independiente, autónoma, autosufi ciente y unilateral del análisis del proceso penal no es satisfactoria como un pretendido instrumento de justicia en un Estado social y democrático de derecho117. El proceso penal, en sí mismo, es una incesante búsque-da de equilibrios entre los derechos y prerrogativas de los intervinientes118 que no puede es-tar ajena al contacto de los mismos con normas penales y constitucionales y que se presenta como la principal fuente de difi cultades, pero también como atractivo del derecho procesal penal moderno119. El Derecho procesal penal no solo está al servicio del Derecho penal, sino también del derecho de defensa y de libertad de los ciudadanos120, y otorga a la norma penal su principal contacto con la realidad social. Así, cada vez es más incuestionable la in-fl uencia y vinculación recíproca entre Derecho y la sociedad, demostrada, también, a partir de la relación entre Derecho penal y Derecho procesal penal121.

Esto último debería llevar a evaluar si es acertado el método de enseñanza utilizado en las universidades. En este sentido, una relación sincrónica o de retroalimentación entre normas penales y procesales se corresponde mejor con modelos de enseñanza universitaria donde el currículo de Derecho penal conviviera con el de Derecho procesal penal –y, por extensión, con el de Derecho probatorio–, situación que no es la normalidad en universida-des españolas y chilenas, por el contrario de lo que sucede parcialmente en Alemania.

Por su parte, también ponderar si es conveniente que la doctrina procesal penal siga manteniendo, de manera casi indubitada, el punto de referencia del proceso civil, a fi n de dar más importancia en sus estudios a la norma penal a aplicar122. En este sentido, no es ajeno al mundo del derecho procesal encontrar posiciones que fundamentan una unidad de proceso entre proceso penal y proceso civil123. Sin embargo, aunque pueden haber elemen-

116 HASSEMER (2016) p. 42.117 HELLMANN (2006) p. 7.118 Cfr. BAUMANN (1973) p. 16, quien considera que “en cada grado del procedimiento los derechos y deberes de los sujetos procesales deben hallarse dentro de una relación equilibrada”.119 ROXIN (2000) p. 4.120 PULITANÒ (2005) p. 968. En el original: “È, il proceso penale, un servo gentiluomo di più padroni: non solo del diritto penale, ma anche dei diritti di difesa che costituisco un quid proprium della dimensione processuale, e di diritti di libertà radicati a livello costituzionale, che all’ottica penalistica pongono limiti invalicabili”.121 En este sentido, DRIPPS (2011) p. 410: “The law in action can modify, even nullify, the law on the books. The substance-procedure relationship, then, is both fundamental and problematic in the positive law and academic litera-ture on criminal justice”.122 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 163.123 Así, por ejemplo, en Chile, BOTTO (2008) p. 560: “En esta discusión histórica, aún sin superar, tomo par-tido absoluto por la teoría unitaria, ya que me parece evidente que no existen dos procesos, uno civil y otro penal”. Una tesis ecléctica puede encontrase en ARMENTA (2013) pp. 28 y 29.



tos comunes, lo cierto es que la esencia de lo discutido en uno u otro proceso es totalmente distinto, a un punto tal que se modifi ca su naturaleza: en el proceso civil es prevalente la discusión de intereses privados; en el proceso penal, por su parte, la esencia radica en un interés público prevalente en la realización de la potestad punitiva del Estado. Piénsese lo importante de ello para aplicar o no las normas de la carga de la prueba civil al proceso penal. Y, admitiendo ello, lo incongruente que puede ser aplicar a la legítima defensa, por ejemplo, el régimen de carga de la prueba “civil” de los hechos impeditivos o excluyentes cuando se trae a la vista el principio de objetividad que rige la actuación de investigación del Ministerio Público. En este sentido, es mayoritario el parecer en nuestros tribunales en el caso de eximentes de responsabilidad, como la legítima defensa, que se debe utilizar el concepto de carga de la prueba y que la prueba de estas corresponde a quien la invoca124. En otro sentido, asumiendo correcta la utilización del concepto de carga de la prueba, tam-poco aparece del todo claro, especialmente en el caso de la legítima defensa, que la relación de esta con el hecho imputado sea equivalente a la relación hecho constitutivo/hecho impe-ditivo o excluyente de la teoría de la carga de la prueba civil. Piénsese que en materia penal el injusto –sobre el cual infl uye una causal de justifi cación como la legítima defensa– no presenta una división clara y prístina con la tipicidad penal, pues las causales de justifi ca-ción pueden ser consideradas elementos complementarios, en el caso concreto, de la ilici-tud contenida en la conducta típica que se prohíbe125.

Esta relación sincrónica entre Derecho penal y Derecho procesal penal es un lla-mado a superar las rígidas fronteras entre ambas disciplinas126, mostrando una actitud de apertura, sin que ello signifi que necesariamente un desconocimiento de ciertas parcelas de autonomía del Derecho procesal penal como disciplina127, o una renuncia a una diferencia-ción conceptual en el plano metodológico del Derecho penal. Simplemente “la lucha de es-cuelas” no debe olvidar que, fi nalmente, en el banquillo de los acusados hay un ciudadano con el atributo de dignidad humana, que puede verse afectado por diferencias conceptuales o técnicas a la hora de aplicar las normas de Derecho penal o de Derecho procesal penal al interior del sistema de justicia penal.

CONCLUSIÓN

La visión que explica la relación entre normas penales y procesales como meramente instrumental es una opinión de corto alcance que no logra refl ejar gran parte de las funcio-

124 Por ejemplo, Sentencia de Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta de fecha 23 de julio de 2008, Rit 113-2008; Sentencia de Tribunal del Juicio Oral en lo penal de San Antonio, de fecha 28 de marzo de 2007, Rit 12-2007; Sentencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Concepción, de fecha 7 de septiembre de 2008, Rit 290-2008, entre otras.125 Sobre la relación de la tipicidad y la antijuridicidad penal véase, MIR PUIG (2011) pp. 154 ss.126 RAGUÉS I VALLÈS (2004) p. 162; PULITANÒ (2005) pp. 952 ss., considera que “Diritto penale sostanziale e proceso penale fanno parte di un’istituzione unitaria, nella quale il volto garantista e il volto repressivo sono compren-senti, entrambi agganciati al pricipio di legalità, e vanno alla ricerca di ragionevoli equilibri”.127 En este sentido, PULITANÒ (2005) pp. 960 ss.



nalidades que tiene el proceso penal moderno más allá de la mera realización de la norma penal.

Por otro lado, los criterios que fundan una diferenciación entre normas penales y procesales sobre la base de la aplicación judicial de las mismas, de la pertenencia al comple-jo del hecho penado, del merecimiento y necesidad de pena, o de la funcionalidad de nor-mas penales y procesales no son enteramente satisfactorios si se considera el amplio abanico de funcionalidades de las normas procesales penales, por un lado, y la estrecha vinculación con las normas penales, por otro.

Así, una diferenciación entre normas procesales y penales sobre la base de los crite-rios anotados, además de imprecisa, pudiera servir de instrumento para un mero etiqueta-miento clasifi catorio arbitrario, sobre la base de cual atribuir efectos a la interpretación de las normas procesales penales que pueden ser perjudiciales para el reo.

Una visión global o de conjunto del proceso penal respecto al sistema de justicia penal nos permitirá entender de mejor forma la operatividad del mismo. Por otro lado, la asunción de una confi guración sincrónica o de retroalimentación entre Derecho penal y Derecho procesal penal, lejos de perjudicar la autonomía, genera una visión más realista de lo que sucede en los tribunales. De esta forma, el destierro de las rígidas barreras metodoló-gicas entre norma penal y norma procesal permitirá a esta última cumplir de mejor forma la función de garantía o tutela de los derechos fundamentales de los intervinientes. Por últi-mo, a través de las indicaciones que he realizado en este trabajo se puede empezar a discutir sobre la pertinencia de una metodología del Derecho procesal penal que considere o se ha-lle en la misma sintonía con los principios más importantes del Derecho penal. De ahí que afi rmara la necesaria existencia de un sincronismo o retroalimentación entre las normas del Derecho penal y del Derecho procesal penal.


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Recensiones

LEPIN MOLINA, CRISTIÁN (2017): Derecho Familiar Chileno (Santiago, Thomson Reuters) 535 pp.

Es curioso comprobar que nuestra doctrina civil, en un marco de general escasez de textos dedicados a una disciplina jurídica, haya sido sin embargo pródiga en materia de Derecho de Familia. Ya Claro Solar en sus Explicaciones dedica los primeros tomos a la regulación del matrimonio y la fi liación. Más adelante Alessandri completará lo que Claro no alcanzó a examinar, con su tratado sobre la sociedad conyugal y el patrimonio reservado.

Pero otros autores asumieron la tarea de redactar textos específi camente sobre el Derecho de Familia. Manuel Somarriva, primero en unos apuntes publicados por la Secre-taría de Estudiantes, Extensión y Bienestar de la U. de Chile, y más tarde ya como un libro editado en 1936 por Nascimento, da a la luz su obra justamente con el título Derecho de Familia. Al dictarse la ley Nº 10.271, que reformó sustancialmente esta materia, aparece en 1954 el libro de don Enrique Rossel Saavedra, que se titula Manual de Derecho de Familia. Pocos años después, en 1959, la editorial Universo de Valparaíso publica tres volúmenes del Curso de Derecho Civil de Fernando Fueyo, todos dedicados al Derecho de familia. Un Ma-nual que ha sido muy exitoso es el publicado en 1971 por el profesor Ramón Meza Barros, esta vez por la Editorial Jurídica de Chile.

Quien tomará la posta en esta tradición sería el profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Concepción, don René Ramos Pazos, el que en dos tomos publica en 1993 otro Manual, que vería siete ediciones, hasta su lamentable fallecimiento el 2013.

En esta trayectoria de ilustres juristas que han dedicado sus esfuerzos a la regulación jurídica de las relaciones en la familia, tenemos que inscribir ahora al profesor Cristián Le-pin Molina, que nos entrega este nuevo libro, que además viene a unirse a su monografía sobre la compensación económica publicada por la Editorial Jurídica de Chile en 2010, y a múltiples obras colectivas y a la Revista de Derecho de Familia que han sido editadas gracias a su trabajo de dirección y coordinación.

La labor emprendida en esta ocasión por el profesor Lepin no era para nada fácil, porque compendiar en un solo volumen una parte signifi cativa del Derecho de Familia pre-senta serias difi cultades, como la abundante legislación, muchas veces fragmentada y con serios problemas técnico-jurídico, una ingente jurisprudencia con poca coherencia entre los fallos de las distintas Cortes y la inusitada velocidad de los cambios legislativos, cuya última expresión se encuentra en la ley Nº 20.830, de 2015, sobre Acuerdo de Unión Civil, que es casi una “Ley de Matrimonio Civil espejo”.

A las difi cultades reseñadas, hay que agregar el impacto de la llamada “constitucio-nalización del Derecho”, la infl uencia de los tratados internacionales, y de la jurisprudencia de las Cortes Internacionales que cada vez más se pronuncian en temas de Derecho de Fa-milia.

Por si todo lo anterior fuera poco, hay que tener en cuenta que se trata de una mate-ria muy sensible, que toca de cerca nuestras propias experiencias vitales y en las que se pro-


Recensiones

ducen controversias por las diferentes concepciones antropológicas y morales que subyacen a la normativa y a la jurisprudencia sobre la familia.

El autor ha salido airoso en esta empresa pues nos proporciona un libro jurídico de buena factura, con un estilo claro y conciso como lo requiere el estudiante y también el abogado en el foro o el juez en la judicatura. Explica las materias exponiendo lo que la doc-trina y la jurisprudencia han ido asentando, con un buen apoyo bibliográfi co y sin abrumar al lector con sus propias teorías u opiniones personales. Cuando estas se expresan, aparecen expuestas de manera sobria y ponderada.

Un aspecto novedoso del libro es su sistematización. La parte primera compone una especie de introducción al concepto de familia y a las funciones que se asignan al Derecho en su regulación. La segunda parte funda la familia en la “relación de pareja”, exponiendo el matrimonio, el acuerdo de unión civil y las convivencias de hecho. Al fi nal de esta última parte se analizan los efectos patrimoniales del Derecho de Familia, reuniendo la regulación del derecho de alimentos, de los bienes familiares, la compensación económica y la respon-sabilidad civil en las relaciones de familia.

Sin duda, se echa de menos el tratamiento de la fi liación. Quizás hubiera debido explicitarse esto en la portada del libro para no confundir a los lectores, dado el título om-nicomprensivo de la obra. Esperamos que el profesor Lepin pueda en un futuro próximo completar la obra con una segunda parte dedicada a las relaciones de paternidad, materni-dad y fi liación.

De lo hasta ahora escrito debemos destacar los capítulos dedicados al Acuerdo de Unión Civil y a la responsabilidad civil en las relaciones familiares. Respecto del AUC se exponen sus principales caracteres como un segundo estatuto de convivencia, que, sin em-bargo, no soluciona los problemas de las uniones de hecho, que seguirán siendo abordados por la vía jurisprudencial.

Muy logrado nos parece el capítulo referido a la responsabilidad civil por incumpli-miento de deberes familiares, aunque su conclusión de que las reglas de la responsabilidad extracontractual se apliquen sin ninguna modulación o adaptación al ámbito de la familia, pueda revelarse excesiva, aunque, por otro lado, resulta congruente con la forma en la que conceptualiza esta institución humana básica, y a la que luego nos referimos.

Resulta imposible en el marco de una reseña como esta dar cuenta detallada de los múltiples problemas y análisis que contiene un libro que alcanza a más de 500 páginas. Preferimos expresar algunas refl exiones que nos ha suscitado su lectura, porque sin duda un libro se aprecia no solo por el contenido y los problemas que esclarece, sino por cómo hace pensar al lector.

La primera de estas refl exiones es el desconcierto en el que se encuentra el jurista, y más aún el legislador, en una época en la que se ha perdido la noción de la identidad de la familia, es decir, la realidad natural que desde Aristóteles viene considerándose como la cé-lula social fundamental.

La cercanía del Derecho de Familia con las concepciones éticas ha producido que las actuales corrientes que rechazan el cognotivismo moral, y asumen de un modo u otro una moral relativista, procedimental o derechamente escéptica, ha tenido un impacto profundo en la regulación de la familia. Frente a la desaparición de un referente antropológico, fun-


Recensiones

dado en la naturaleza humana y la realidad de la relación conyugal y fi lial, se señala que ya no existe un modelo de familia sino una diversidad de familias, que dependen de la auto-nomía de las personas y ante las cuales el Estado debiera permanecer neutral.

El profesor Lepin asume esta posición desde el título de la obra, que ya no es el Derecho de Familia tradicional sino un “Derecho Familiar”, para así “incluir los distintos tipos de relaciones familiares” (p. 41). El autor afi rma la existencia de diversos tipos de fa-milia, como la matrimonial, la convivencial, la monoparental y la ensamblada (pp. 31-32), pero queda la duda de por qué estas realidades son consideradas “familia”. Solo se pueden distinguir las formas que puede adoptar una cosa, si se posee un concepto aunque sea no-cional de ella.

Frente a la incapacidad para identifi car un concepto que, con Finnis, podríamos llamar focal, de familia, un jurista como el profesor Lepin se ve forzado a adoptar una perspectiva positivista, que a veces es positivismo normativo (el Derecho es lo que dicen las normas promulgadas formalmente por quienes tienen el poder) y en otras sociológico (el Derecho es lo que dicen las prácticas sociales).

Así, dado que el legislador ha creado un estatuto de convivencia no matrimonial, este ha de ser incluido sin más en la defi nición de familia (p. 27). ¿Por qué? Porque el legis-lador lo ha dicho o, al menos, parece haberlo dicho. Es más, la simple convivencia sin for-malización también debe ser incluida en la defi nición de familia, ya que la jurisprudencia le ha reconocido ciertos efectos jurídicos.

El autor advierte la precariedad de estas defi niciones tomadas de lo que dicen las normas positivas, y desde ya señala que debería establecerse un régimen jurídico para otros modelos familiares como las familias monoparentales y las ensambladas. Pero tampoco puede cerrar la puerta a otras “formas” de familia que lleguen a tener algún apoyo en la realidad social. Y aquí asume la perspectiva del positivismo sociológico: la ley no debe sino recoger lo que determine una práctica social más o menos extendida, cualquiera sea la va-loración axiológica o de bien público que ella merezca. Lepin escribe que es consciente “de que se trata de una institución [la familia] que corresponde a una realidad social, por lo que resulta ser esencialmente dinámica”, y que si bien es necesario defi nirla para efectos doctri-nales, ello se hace “en el entendido de que la defi nición o concepto que esbocemos será solo representativa del estado actual de la institución” (p. 26). Pero, si es así, surge de inmediato la pregunta: ¿y cuál es esa institución?, ¿qué es lo que permanece de ella para que se la pue-da reconocer a través de los cambios sociales?

Pensamos que la visión que intenta prescindir de un concepto esencial de familia para dar cabida una pluralidad indefi nida de formas familiares, termina por identifi car la base de la familia en una mera relación entre individuos con independencia de que consti-tuya esa comunidad que es digna de protección jurídica por los bienes públicos que genera: el amor y la solidaridad conyugal, la procreación y la educación de los hijos, la transmisión de la cultura y la socialización de las nuevas generaciones, que podríamos indicar como el núcleo o médula del concepto de la familia.

El denominador común de las proclamadas nuevas formas de familia parece ser la relación afectiva sexual entre dos personas: la pareja. Es sintomático que el libro incluya el examen del matrimonio, del acuerdo de unión civil y de la convivencia de hecho, en una


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segunda parte que titula precisamente “Regulación jurídica de la pareja” (p. 76). Al parecer, nada esencial separa al matrimonio, del AUC y de la simple unión de hecho: todas serían familias en cuanto “parejas”. Pero si es así, la regulación normativa se vuelve del todo inco-herente: ¿por qué el matrimonio da lugar a deberes como el de fi delidad y el de cohabita-ción, mientras que ello no sucede en el AUC ni menos en la convivencia de hecho?, ¿por qué se entiende que un fi n esencial del matrimonio es vivir juntos y procrear, mientras que nada parecido se espera del AUC ni de la unión de hecho? Al perder el sentido de la identi-dad de la familia, el mismo Derecho de Familia desconoce su razón de ser y se va diluyendo en la regulación de ciertas formas de asociación y expresión de los afectos, en cuanto son gratifi cantes y útiles para la realización individual de las personas.

Se llega entonces a la conclusión de que la familia no tiene entidad como tal y solo es valorada y regulada como instrumento o medio para la satisfacción de los intereses de las personas que la integran. Esto se afi rma categóricamente en la obra que comentamos: “Es-timamos –se nos dice para justifi car el cambio de Derecho de Familia a Derecho Familiar– que el énfasis se encuentra en la protección de los derechos de los integrantes de la familia, es decir, de sus relaciones familiares y no en la protección de uno o más modelos de familia determinados” (p. 41). Esta idea se reitera a lo largo del libro: lo que justifi ca el Derecho Familiar no es la protección de la familia como tal, sino la tutela del miembro más débil de ella. Se entiende así cómo se amplía la autonomía privada, reduciéndose al mínimo las ex-presiones del orden público y los criterios indisponibles.

Nos preguntamos si esta forma de concebir las relaciones familiares no obedece a una especie de “neoliberalismo familiar”, en el que campea el mercado de los deseos y los derechos individuales, y en el que, por el reverso, la esfera de lo público, de lo colectivo, de lo comunitario, se encuentra cada vez más disminuido, si no ausente del todo. Pero si esto es así se justifi ca la duda de por qué tener un Derecho especial que tenga por objeto la familia y las relaciones de sus miembros, y bien podría sujetarse todo al Derecho Civil común, de manera que cada pareja, dúo, trío o lo que sea convenga su propio estatuto de convivencia y expresión de afectos con los criterios privados del Derecho de los contratos. En este sentido, y aunque no fuera esa la intención del autor, resulta sugerente la ausencia del tratamiento de la fi liación de este “Derecho Familiar” que más bien podríamos denomi-nar “Derecho de las Parejas”.

Una segunda refl exión, y en esto coincidimos con el autor, es cómo la legislación familiar actual va derivando de un Derecho de reglas a un Derecho de principios. Pero dudamos que esto sea un avance, y más bien nos parece un retroceso hacia una vulgariza-ción del Derecho de Familia. El abandono de las reglas por los principios, propiciado por el neoconstitucionalismo y autores como Dworkin y Alexy, puede producir consecuencias indeseables. De partida, se incrementa la litigiosidad: como el confl icto no tiene una regla clara y determinante que lo resuelva, todo debe ser llevado al juez para que él vea cuál es el principio que va a predominar. Además, se exacerba la discrecionalidad judicial en los juicios de familia, y con ello se menoscaba la igualdad ante la ley, ya que con la aplicación de principios dos casos sustancialmente iguales pueden ser resueltos de maneras diferentes, sencillamente porque lo conocieron jueces que tenían diversas opiniones sobre cómo in-terpretar el principio, o incluso porque el mismo juez cambió de parecer sobre cómo debía


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aplicarse el principio o si esta era derrotado por otro que, a su personal juicio, tiene mayor peso.

Todo esto resulta agravado por la creciente invocación en los asuntos de familia de los derechos fundamentales previstos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos, ya que el neo constitucionalismo propicia que los derechos funda-mentales deben tratarse por los jueces como principios, sujetos a balance y ponderación.

En suma, estamos ante una obra útil para estudiantes, abogados, jueces y demás per-sonas interesadas en el Derecho de Familia, en la medida en que se tenga presente que la exposición de las materias está vinculada a las normas de la legislación positiva, bajo la cual subyace una indefi nición básica sobre qué es y cómo debiera ser la institución de la familia, para que pueda cumplir la delicada misión que le es propia.

Hernán Corral TalcianiUniversidad de los Andes


Recensiones

PÉREZ GODOY, Fernando (2016): Ibero-Amerikanische Zirkulation des protestantischen Na-tur- und Völkerrechts im 18. und 19. Jahrhundert (Göttingen, Sierke Verlag) 277 pp.

El estudio del Dr. F. Pérez Godoy intenta reconstruir la dimensión transatlántica de la historia del derecho natural y de gentes desde una metodología de historia global desa-rrollada por el Instituto Max Planck para historia del derecho, Frankfurt am Main. Como se advierte, el autor se acoge a la corriente de estudios globales que domina actualmente las investigaciones de ciencias históricas y jurídicas. Siguiendo en su introducción una com-pleja red de conceptos (transferencia cultural, culturas de conocimiento, translation, tra-ducción de órdenes normativos, comunicación jurídica), el autor establece como pregunta de investigación: ¿Qué reformulaciones jurídicas germinaron de la adopción de literatura iusnaturalista protestante en el medio intelectual atlántico del siglo XVIII y XIX? Para este fi n, Pérez Godoy limita su estudio a la circulación de la teoría jurídica de Pufendorf, Hei-neccius y Vattel, estableciendo que la difusión de sus tratados contribuyó a la globalización del ius publicum europeaum, específi camente difundiendo una idea de Estado territorial so-berano que adquirirá pronto un carácter normativo entre las elites politico intelectuales de Iberoamérica para la comprensión del orden jurídico internacional.

Es sabido que el orden del derecho de gentes (Völkerrechtsordnung) remplazó al or-den normativo transnacional del derecho romano y canónico en el siglo XVIII y XIX, su extensión y adopción en Iberoamérica fue sin embargo un complejo proceso cultural, como la obra presente demuestra. El autor sostiene que para su realización las reformas educacio-nales borbónicas acudieron a la teoría del ius naturae et gentium desarrollada ampliamente medio siglo antes en el ámbito universitario germano en contexto de temprana ilustración. A esta temática se dedica el segundo capítulo de su estudio, de tinte introductorio, enfoca-do principalmente en el impacto de la teoría de formación contractual del Estado de Pu-fendorf, Heineccius y Vattel. Tras un detallado y un tanto fatigoso análisis introductorio de los tratados De iure naturae et gentium (1662) de Pufendorf, Elementa iuris naturae (1737) de Heineccius y Le droit de gens (1758) de Vattel, el autor se focaliza en la consolidación de la ciencia ius racionalista y en el proceso de instauración de cátedras de ius naturae et gen-tium en la oferta académica germana, modelo posteriormente extensivo a toda Europa.

Este tema lo lleva al tercer capítulo, en el cual son analizados los intentos de penetración del racionalismo jurídico alemán por medio de las reformas borbónicas a las ciencias jurídicas hispánicas (1700-1808). El autor describe la instauración de cátedras de ius naturae et gentium en las principales universidades del imperio español a partir del análisis de los planes de estudios propuestos en la época, concluyendo que la teoría ilus-trada del derecho natural y gentes fue adoptada como una metodología científi ca moderna para la revitalización de las ciencias jurídicas hispánicas, el estudio del derecho patrio y el fomento de la teoría regalista borbona. En un valioso análisis documental sobre la censura de libros por la Inquisicion, se concluye que la autoridad central eligió una versión corre-gida y censurada del manual de Heineccius para la enseñanza de esta disciplina en España. A pesar de su condena y planteamientos heréticos, la obra de Heineccius Elementa iuris se utilizó hasta la elaboración de un tratado específi co adoptado a la fe y constitución de la Monarquía. Este intento lo realiza recién en 1776 José Marín y Mendoza, fuente que el au-tor analiza al fi nal del capítulo.


Recensiones

El cuarto capítulo corresponde a la confrontación teórica de juristas hispanos y las obras de Pufendorf, Heineccius y Vattel. Desde las primeras aperturas a una nueva inter-pretación del ius naturae et gentium con Vidiana y Mayans, hasta la censura y condena de sus postulados por neoescolásticos conservadores como Torrez Flores y Vidal, Pérez Godoy logra reconstruir la contraargumentación del medio intelectual barroco, dando cuenta del complejo proceso cultural de transferencia de conocimientos jurídicos. Los efectos de las reformas ilustradas borbónicas, así como la revolución francesa y liberal gaditana, se refl e-jaron directamente en las distintas formas de recepción del ius gentium protestante, aleján-dose sin embargo el autor del concepto recepción y la lógica centro ilustrado, periferia que tiende a dominar la comprensión de la historia del racionalismo jurídico europeo.

El quinto capítulo abarca la circulación de los escritos jurídicos protestantes en el ámbito académico sudamericano –Chile, Perú, Argentina, Nueva Granada– a fi nes del siglo XVIII y comienzos del XIX. Interesante son los resultados del autor con respecto a la censura de literatura jurídica protestante en América colonial y su posible infl uencia en la conformación de nuevas ideas políticas contrarias al orden imperial hispánico. Si bien la tesis no es original, una mayor profundización de esta temática habría sido deseable. Distanciándose de la teoría escolástica iusnaturalista, en época de independencia fueron Heineccius y Vattel parte central de las nacientes ciencias jurídicas en Nueva Granada, Perú y Chile. Como prueba de lo anterior, el autor emprende el análisis inédito de las primeras traducciones censuradas castellanas de Heineccius en Lima y el compendio latino de Juan Egaña para Chile. Tal apartado aparece como la principal innovación historiográfi ca del presente estudio.

En el último capítulo se investiga el alcance de la teoría de los autores mencionados en el discurso político y publicista chileno postindependencia, tratando de comprobar el autor que la teoría europea del derecho natural y gentes se continuó discutiendo y refor-mulando en contextos extraeuropeos durante el siglo XIX. Especial reformulación de esta teoría sería lógicamente la obra “Principios del derecho de gentes” de Andrés Bello, cuya base intelectual estaría en la obra de Vattel. Más llamativo es el hecho que para el autor el derecho natural y de gentes aparece en época organización del Estado como forma de inter-pretación de la realidad político jurídica, reproduciendo la elite intelectual la lógica euro-céntrica de civilización y barbarie implícita en esta teoría durante el siglo XIX.

Finaliza Pérez Godoy concluyendo que la obra de los juristas protestantes menciona-dos, si bien no son centrales en la historia de las ideas politico-jurídicas en la historiografía europea, alcanzaron enorme signifi cado en la formación de las ciencias jurídicas latinoame-ricanas y en la expansión de la normatividad del derecho internacional –gentes– en el espa-cio atlántico. El valor de su estudio esta justamente en comprobar las conexiones científi cas entre culturas del conocimiento –germana e iberoamericana–, aunando fuentes históricas y bibliografía especializada de ambos mundos. Su mayor mérito es sin embargo abordar globalmente macroprocesos de comunicación jurídica y sistemas de pensamiento transna-cionales como lo fue el caso del ius naturae et gentium en el mundo moderno.

ÓSCAR OLIVARES JATIB

Universidad de los Andes


RETORNO AL DEBATE CONCEPTUAL DE TASA Y TARIFA COMO UN PARÁMETRO DE LOS LÍMITES DEL

CONCEPTO DE TRIBUTO. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO DE ESPAÑA 5037/2015, DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2015, RECAÍDO EN RECURSO DE CASACIÓN

4091/2013.

THE RETURN TO THE DEBATE ABOUT THE CONCEPT OF UTILITY FARES AND THE CONCEPT OF TAXES.

COMMENTARY ON THE DECISION OF THE SUPREME COURT OF SPAIN 5037/2015, NOVEMBER 23, 2015, APPEAL IN CASSATION

4091/2013.

PATRICIO MASBERNAT*

RESUMEN: El presente artículo comenta una sentencia del Tribunal Supremo de España, en recurso de casación, recaída en un caso en que dos órganos públicos discuten sobre su com-petencia sobre la determinación de cierta clase de cargas. Dichas cargas, para un órgano esta-tal (Gobierno Autonómico), constituyen tarifas (prestaciones patrimoniales no tributarias) y, para el otro órgano estatal (ayuntamiento), constituyen tasas (prestaciones patrimoniales tri-butarias). Esta sentencia pone de relieve la vigencia del debate acerca del ámbito conceptual del tributo, lo que constituye un asunto de gran complejidad y en que convergen diversos elementos, de todo lo cual se hace referencia en este trabajo. El caso dice relación específi ca con el debate sobre la naturaleza jurídica de la prestación que pagan los usuarios de servicios públicos de abastecimiento domiciliario de agua.

Palabras clave: Tributos, tasas, tarifas.

ABSTRACT: This article analyzes a decision of the Supreme Court of Spain, on appeal in cassation, handed down in a case where two public bodies discuss its jurisdiction over the application of certain kinds of charges. Such charges, for a state body (Government of Auto-nomous Region) constitute utility fares (for provision of public utilities), for the other state body (municipality) are taxes. This judicial decision underscores the validity of the debate about the conceptual scope of the tax, which is a matter of great complexity and converging

* Profesor de la Universidad Autónoma de Chile, Instituto de Investigaciones en Derecho. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Dirección Postal: Galvarino Gallardo 1983, Providencia, Santiago. Dirección electrónica: [email protected]. Este artículo forma parte del proyecto CONICyT FONDECyT Regular N° 1140290 (“Evaluación crítica y reconstrucción dogmática del concepto y los perfi les del tributo en el sistema jurídico chileno, y sus parámetros justifi cativos, particularmente fi nes extrafi scales. Un estudio sustentado en el derecho comparado”) del cual el autor es Investigador Responsable; y del proyecto in-terno de la Vicerrectoría de Investigación y Postgrado de la Universidad Autónoma de Chile, DIUA109-2017.


MASBERNAT, Patricio Retorno al debate conceptual de tasa y tarifa como un parámetro…

various elements, all of which referred to in this work. This specifi c case is related to the pay-ment of house water supply, and about the legal nature of the payment of the users of public utilities.

Key words: Taxes, utility fares, taxation.

1. INTRODUCCIÓN1

La sentencia que se comenta en estas líneas trata acerca de un tema fundamental del Derecho tributario, por así decirlo, de la teoría general sobre el concepto de tributo. Lo lla-mativo es que no se trata de un asunto teórico (el Derecho constituye un asunto de razona-miento práctico), y tanto es así, que un litigio importante (en este caso, de España) se basa en la discusión de dicha categoría y resuelve sobre la base de su análisis.

Como contrapartida, lo llamativo es el escaso desarrollo del tema en la doctrina y jurisprudencia chilenas, y por tanto, su nula recepción normativa, al menos en los términos usuales de países de la OCDE, por ejemplo, de aquellos cuyos sistemas tributarios se acer-can cada vez más al nuestro.

Este caso trata acerca de una sentencia del máximo tribunal de justicia español, que conoce de un recurso de casación sobre otra sentencia del máximo órgano judicial de una Comunidad Autónoma, en un contexto de un sistema cuasi federal como es el español. Trata, asimismo, sobre un confl icto de materia tributaria entre un Ayuntamiento (Cor-poración o ente local) y el gobierno de una Comunidad Autónoma, que se centra en el despliegue legítimo de las competencias de cada uno. Para determinar a quien corresponde fi jar el precio del servicio de suministro de agua, necesita dilucidarse la naturaleza jurídica de dicha prestación: si se tratara de tarifas, toca intervenir a la Comunidad Autónoma; si se trata de tasas, es decisión del Ayuntamiento.

En el próximo apartado se entregarán resumidamente algunos elementos técnicos para entender y evaluar la sentencia que se comenta, y en el siguiente se dará noticia de la sentencia, para luego dar cuenta de la conclusión.

Como se observa en este trabajo, el concepto de tributo es un asunto debatido, tanto desde una perspectiva normativa como desde una perspectiva doctrinaria, y tiene enormes consecuencias prácticas, dado que sobre dicha categoría se sustenta todo el sistema tributa-rio, toda la comprensión de lo que vale como la carga tributaria de una persona en una ju-risdicción determinada. Solo cabe mencionar, como punto de partida: las categorías tradi-cionalmente consideradas como tributo (impuesto, tasa, contribución); las otras categorías respecto de las que se discute doctrinariamente su carácter de tributos (precios públicos, cotizaciones previsionales y de salud, etc.); las categorías parafi scales (que constituyen una clase especial y altamente compleja de tributos); las prestaciones patrimoniales de carác-

1 Abreviaturas: LRHL, Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refun-dido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; LRBRL, Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local; FJ, Fundamento Jurídico; CE, Constitución Española; TCE, Tribunal Constitucional Espa-ñol; STCE, Sentencia del TCE; TSE, Tribunal Supremo de España; STSE, Sentencia del TSE; TSJC, Tribunal Superior de Justicia de Canarias.



ter público; en nuestro medio las categorías introducidas por la jurisprudencia Tribunal Constitucional chileno (v.g., los gravámenes especiales entendidos como prestaciones pa-trimoniales no tributarias); y todas las clases y tipos de exacciones de riqueza privada bajo fórmulas pretendidas de Derecho privado y no obstante sustentadas en normas de Derecho público, fi guras anómalas cada vez más numerosas en nuestro medio y en otras jurisdiccio-nes, que constituyen nada más que representaciones de huida hacia el Derecho privado, justifi cadas en la necesidad de obtener nuevas fuentes de fi nanciamiento para cada vez más funciones reclamadas para sí por parte de los órganos públicos.

No resulta posible profundizar acerca de todos los elementos implicados en este tema, lo que dejamos a cargo de otra publicación próxima, monográfi ca específi ca acerca del concepto de tributo.

2. ALGUNOS ELEMENTOS PARA EXPLICAR LA SENTENCIA

Para entender este caso hay que revisar, aunque sea brevemente dada las limitaciones de espacio, algunas categorías: el concepto de tributo; las clases de tributos; las prestaciones pecuniarias de carácter público; las tarifas; las potestades tributaria, impositiva y tarifaria; los servicios públicos, titularidad y gestión, especialmente de suministro de agua pota-ble, etc. Trataremos de ser precisos y deberemos resumir y simplifi car solo los elementos necesarios para la comprensión del debate forense a que dio lugar el proceso que fi naliza con la sentencia comentada.

En relación con el concepto de tributo, en el Derecho comparado existen diversas defi niciones doctrinarias, jurisprudenciales y legales. Pero el problema acerca de lo que el tributo implica no es simple (i.e., de aquellos que se resuelven con defi niciones) sino com-plejo, i.e., de aquellos que se resuelve mediante cadenas argumentativas.

El tributo sobre todo constituye un instituto2 o una institución3, pues se trata de una categoría compleja y nuclear que identifi ca determinada clase o tipo de relaciones jurídicas, que compromete estructuras más o menos universales que trascienden las regulaciones loca-les. Mediante esa institución (el tributo) se logra identifi car un conjunto de normas y tipos de casos como propios de una rama del Derecho o pertenecientes a ella. Las normas así identifi cadas presentan la virtualidad de regular la relación jurídica tributaria4.

2 GARCÍA NOVOA (2012) p. 58.3 Un autor lo explica en los siguientes términos: “El vocablo institución ha sido objeto de muchos usos diver-sos por parte de los juristas, hasta el punto de que algún jurista ilustre prefi ere, por ello, no usarlo. Sin embargo, resulta útil didácticamente comenzar advirtiendo que el tributo es una Institución jurídica, si se admite un con-cepto dado de institución, compartido, por otra parte, por un amplio y autorizado sector doctrinal. En efecto, si nosotros admitimos que existe una institución jurídica siempre que existe una serie orgánica de normas que regulan relaciones jurídicas, un conjunto de disposiciones de derecho relativas a relaciones jurídicas de una clase determinada (Enneccerus), hemos de admitir también que el tributo es una Institución jurídica”. PÉREZ DE AYALA Y PÉREZ DE AYALA (2013) p. 53.4 La institución jurídica está ligado a los conceptos de norma y relación jurídica, al concepto de ordenamiento jurídico, y reúne relaciones jurídicas con caracteres comunes. JESTAZ (1996) p. 32.



El tributo (como categoría abstracta o normativa) se sustenta en una serie de otras categorías, y principios materiales y formales, y se orientan a fi nalidades constitucionales, que determinan la especial regulación establecida en el sistema tributario.

En términos más específi cos, el tributo constituye una clase de prestación patrimo-nial de carácter público, como se desprende del art. 31.3 de la CE, de acuerdo a algunos, diferenciada de las multas o sanciones pecuniarias, y según otros, de una tercera clase de prestaciones, como se expondrá más adelante.

En España, la Ley General Tributaria (LGT) defi ne los tributos en su artículo 2.1, como “los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fi n primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos.” Agrega su inciso segundo, que “los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gas-tos públicos, podrán servir como instrumentos de la política económica general y atender a la realización de los principios y fi nes contenidos en la Constitución”5

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En segundo término, cabe indicar que usualmente se distinguen, como clases de tributos, las tasas, las contribuciones especiales y los impuestos, que la LGT española defi ne en su art. 2.2, del siguiente modo: “a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refi eran, afecten o benefi cien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o acti-vidades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado. b) Contribuciones especiales son los tributos cuyo

5 Desde la perspectiva de las normas de mayor jerarquía que se vinculan al caso, son principalmente las si-guientes las normas de la CE más directamente vinculadas al tema:“Artículo 31. 1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confi scatorio. 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de efi ciencia y economía. 3. Solo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley.”“Artículo 131. 1. El Estado, mediante ley, podrá planifi car la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.”“Artículo 132. 1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. 2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental. 3. Por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conser-vación.”“Artículo 133. 1. La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley. 2. Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes. 3. Todo benefi cio fi scal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley.”



hecho imponible consiste en la obtención por el obligado tributario de un benefi cio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. c) Impuestos son los tributos exigidos sin contraprestación cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos que ponen de manifi esto la capacidad económica del contribuyente.” Es posible incluir, desde nuestra perspectiva teórica (aunque sea parcialmente), la categoría de precios públicos, que son defi nidos por la ley como “contraprestaciones pecuniarias que se satisfa-gan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados”6.

Con todo, las clases de tributos no solo deben considerarse vinculadas a impuestos, tasas7 y contribuciones, sino también, como se quiera denominar, a otras clases de tributos (o impuestos de toda naturaleza8) e incluso en ciertos casos a cobros de servicios en régi-men de monopolio9. Asimismo, debe incorporarse la categoría de parafi scalidad10. Esta úl-tima constituye una herramienta de política pública destinada a conseguir más recaudación sin verse limitada por las exigencias a que es sometido todo tributo.

Para algunos, posición que compartimos desde nuestra perspectiva teórica, la tasa puede constituir una fi gura limítrofe con ciertos tipos de exacciones que pudieran no siem-pre constituir tributos, como los precios públicos11 (o las fi guras parafi scales)12. El precio público constituye un ingreso público, prestación de carácter público percibida por el Estado y demás órganos públicos. Su régimen es de Derecho público, en fondo y procedi-miento. Su naturaleza es algo discutible, en cuanto nace ex contractus y ex lege13. A su vez, el precio público se distingue de la cotización previsional y de las exacciones parafi scales, que por regla general la doctrina comparada considera como tipos de tributos.

Ferreiro ha sostenido, en refl exión vinculada a la tasa y al precio público, pero que bien cabe respecto del resto de los tributos, que es de naturaleza política la decisión de que una exacción se considere jurídicamente tributo o no se considere como tal: “Cuando la ac-tividad administrativa sea por su naturaleza inherente al Estado, es decir, cuando (según las concepciones políticas del momento) solo el Estado puede realizarla y sea necesaria para la

6 Art. 24 de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos. 7 Las tasas se distinguen de precios públicos, tarifas, cánones, como explica DE MITA (2011) p. 5. Las cate-gorías específi cas son discutibles en su clasifi cación, ya que usualmente caen en la parafi scalidad como explica RIVAS (2006). Sin embargo, estas categorías son defendidas como prestaciones patrimoniales públicas de carác-ter no tributario, muy usualmente: VILLAR (2000). Sobre su concepto y como herramienta de fi nanciación, ver GARCÍA-HERRERA (2002). PAGÉS I GALTÉS (2005).8 BELTRAME (2004) p. 29.9 FERREIRO (2010) p. 91.10 Lo explica RIVAS (2006). El tributo se diferencia de otras detracciones de riqueza coactiva tales como la ex-propiación, imposiciones de límites, sanciones, etc., porque tiene por fi n satisfacer necesidades públicas. Con todo, puede perseguir fi nes fi scales o extrafi scales, de acuerdo a TESAURO (2012) p. 3.11 FERREIRO ((1991) p. 89 y ss.12 Estas fi guras (tasas, pecios públicos, fi guras parafi scales), se sostienen más en un principio conmutativo que en un principio contributivo, conforme a VILLAR (2000) p. 13.13 FERREIRO (1991) p. 92.



vida de la comunidad su realización por el Estado”14, la exacción será un tributo. Opinión diferente parecen tener otros autores, como Herrera Molina, que se ha manifestado en con-tra del uso instrumental de estas categorías tributarias15.

La doctrina extiende el análisis y la discusión a otras fi guras, tales como las exac-ciones parafi scales16 (que constituyen una clase de tributos17, anómalos o patológicos) y las prestaciones patrimoniales de carácter público, estas últimas, entendidas en un sentido estricto, i.e., como especie, ya que, como género, las prestaciones patrimoniales de carácter público incluyen a los tributos18.

Como los defi ne Martin y Lozano, las exacciones parafi scales se refi eren a “detraccio-nes coactivas de carácter económico, caracterizadas porque, pese a tener materialmente los rasgos del tributo, ni se han creado por Ley, ni se gestionan conforme a los procedimientos aplicables a la gestión de los tributos, ni su exacción está prevista en los Presupuestos Ge-nerales del Estado”, y se refi eren a “tributos afectados a unas fi nalidades concretas y deter-minadas, caracterizados por la singularidad de su régimen jurídico, tanto en su nacimiento como en su desarrollo y destino fi nal” 19.

De acuerdo a Ferreiro las exacciones parafi scales “no han seguido o siguen en su establecimiento o aplicación, o en el uso o destino de las sumas que procuran, el régimen normal, típico de los tributos”20, pueden haber sido establecidas por norma infralegal (no se crean por ley)21, puede que se gestionen fuera de la órbita de la Administración, que no se integren a presupuestos públicos generales22, etc. Constituye un concepto negativo, son

14 FERREIRO (1991) pp. 91 y 98. El autor parece algo contradictorio en este punto. Parece ser de la opinión de que el precio público constituye obligación ex contractus, pero la ley es contradictoria en dicho punto. 15 HERRERA MOLINA (2004) expone: “Los fenómenos de transformación entre impuestos y prestaciones patri-moniales sinalagmáticas (especialmente tasas) pueden estar legitimados en razones de practicabilidad adminis-trativa, pero deben examinarse con cautela, pues pueden suponer un ardid para eludir los principios constitu-cionales a que ha de responder el impuesto o la prestación patrimonial sinalagmática”.16 SÁNCHEZ (2012) explica que la parafi scalidad surge en España hacia la década de 1940, momento en el cual “por diversas causas –de índole político, administrativo o fi nanciero– aparecen una serie de tasas y exacciones que, sin someterse a normas ni a ninguna regulación genérica fundamental, escapan al principio de legalidad, permitiendo obtener ingresos extrapresupuestarios, afectados a fi nes específi cos o con una gestión no encomen-dada a órganos de la Administración fi nanciera”.17 En esto hay consenso, también en Italia (FALSITTA (2012) p. 18). Por su parte, en Francia las exacciones pa-rafi scales, que constituían una suerte de “fi scalidad privada”, han quedado incluidas en la noción de “impuestos de toda naturaleza”, desde el año 2004, con la derogación de la ley de 2 de enero de 1959. En Francia, asimis-mo, se reconocen las fi guras particulares de exacciones coactivas y con regímenes propios de los cánones y de las cotizaciones previsionales. El canon exige, de acuerdo lo ha declarado el consejo de Estado, que solo se cobre a los benefi ciarios, efectivos, que el servicio solo benefi cie a los obligados a pagar la exacción, y que esta se destine íntegramente al servicio prestado (principio de equivalencia) (BELTRAME (2004) p. 33).18 Ley 25/1998, de 13 de julio. 19 MARTIN Y LOZANO (1990) p.151.20 FERREIRO (2010) p. 234.21 Hay que hacer notar una, aunque sea parcialmente, falta de unidad de la comprensión de este instituto en la doctrina. Ello puede verse al comparar las condiciones expresadas por los autores citados respecto de la parafi s-calidad, con las que mencionadas, por ejemplo, por CALVO ORTEGA (2011) p. 116.22 En semejantes términos PÉREZ DE AYALA Y PÉREZ DE AYALA (2013) p. 65.



parafi scales los tributos no fi scales23. Para este autor, se trata de “una anormalidad que pue-de tener diversos casos y momentos” 24 y es necesario que sea “reducida al mínimo posible si queremos reducir los perjudiciales efectos que, tanto desde la óptica de los principios constitucionales, como de la política económica conlleva la creación de un sistema fi scal ‘paralelo’ o ‘parafi scal’” 25. Este autor resalta que, si bien las cotizaciones de seguridad social han sido excluidas de la regulación legal tributaria, es indudable su carácter tributario26.

Las razones económicas o políticas de la parafi scalidad se encuentra en “allegar más recursos y para aproximarse a una imposición sobre el benefi cio recibido en aquellas acti-vidades o servicios en los que se reconoce un benefi cio personal al ciudadano que hace uso del servicio ofrecido por el sector público”27. Dicha apreciación es compartida por Rivas28, en orden a que la creación de tributos atípicos (parafi scales o prestaciones patrimoniales de carácter público) se debe a que el Estado requiere buscar nuevas formas de fi nanciación de sus gastos (de sus objetivos de políticas públicas defi nidas como socialmente relevantes) frente a la imposibilidad de seguir aumentando el número y la cuantía de los tributos (y la impopularidad o impracticabilidad política de esta vía).

La parafi scalidad (y cualquier exacción de efecto equivalente al tributo, como las prestaciones patrimoniales de carácter público, en sentido estricto), parafraseando a Va-rona, constituyen patologías que deben ser corregidas “ya que genera una incontrolada y perturbadora presión fi scal paralela”. Agrega dicho autor, que “este fenómeno presenta una gradación, en función al mayor o menor respeto que se conceda a aquellos cauces y según la magnitud de aquellas anomalías, debiendo destacarse que las más perniciosas y que ma-yor grado de parafi scalidad confi eren son la deslegalización y la exclusión de los presupues-tos públicos, irregularidades que hoy deben reputarse inconstitucionales”29.

Como se ha expuesto, hay dos formas de comprender las prestaciones patrimoniales de carácter público. Una en sentido amplio y otra en sentido restringido.

Hay autores que consideran que el concepto genérico de “prestación patrimonial de carácter público” solo admite dos categorías concretas, a saber, los tributos y las sanciones o multas30 (no reconocen la existencia de otras clases de prestación patrimonial de carácter publico, específi camente no tributarias).

Desde una perspectiva restringida se ha sostenido que las prestaciones pecuniarias de carácter público constituyen una clase específi ca de exacciones diferentes del tributos y multas, permitidas por la Constitución Española en el art. 31.3, tales como los recargos por prórroga o los tributos de ordenamiento o tributos con fi nes no fi scales31. La autonomía de

23 FERREIRO (2010) p. 246.24 FERREIRO (2010) p. 246.25 FERREIRO (2010) p. 247.26 FERREIRO (2010) p. 247.27 MORENO SEIJAS (1998) p. 10.28 RIVAS (2006) p.17.29 VARONA (2009) p. 41.30 MORENO FERNÁ NDEZ (2005) pp. 341 y 342. 31 ÁLVES (2002) p. 8 y RAMALLO (1997) p. 37-40.



estas cargas ha sido reconocida por el TCE, destacando la decisión Grupo Parlamentario Po-pular contra Gobierno de España (1995)32.

Moreno sostiene que “las diferentes prestaciones patrimoniales, ya tengan fi nes fi scales o extrafi scales, estimulantes o disuasorias de determinadas conductas, van a tener una naturaleza eminentemente tributaria, y solo cuando se dirijan derechamente a castigar conductas de los ciudadanos, tendrán naturaleza sancionadora”33. Este autor describe el fenómeno citando al TCE, el que “para defi nir la fi gura de la ‘prestación patrimonial de carácter público’ y, en consecuencia, dotarla de un contenido, ha recurrido al análisis de sus características. En este sentido, entiende que “el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a sa-tisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley”, es decir, la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público, o lo que es lo mismo, esta clase de prestaciones derivan de una obligación establecida unilateralmente por el poder público “sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla”34, eso sí , siempre que al mismo tiempo “la pres-tación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca fi nalidad de interés público (STCE 182/1997, FJ 15)”35.

Ramallo afi rma que “la inexistencia de un concepto constitucional de tributo y su confi guración partiendo de las características que le dé el legislador ordinario permiten que este pueda sortear alguno de los requisitos o condiciones que sí se establecen en la propia Constitución”. Añade que “mediante esta manipulación por la legislación ordinaria,… pue-den aparecer fi guras que, implicando para los ciudadanos tener que cumplir prestaciones patrimoniales en favor de entes públicos de distinta naturaleza, sortean el régimen jurídico constitucional que es propio de estas prestaciones cuando se confi guran como tributos”. Agrega este autor que “este fenómeno ha tenido un excelente banco de pruebas a raíz de la fi gura de los precios públicos introducida en nuestro ordenamiento jurídico en los años 1988 y 1989”, la que ha sido analizada por la STCE 185/1995, la cual busca despejar los siguientes asuntos: “de un lado, los requisitos que debe cumplir una prestación patrimonial para ser considerada, desde la perspectiva constitucional, de carácter público; de otro, en qué consiste el establecimiento con arreglo a la ley, es decir, el grado de presencia que la ley debe tener en este tipo de prestaciones”. Sobre el punto, señala el TCE que “una prestación patrimonial tiene carácter público cuando es coactiva”, lo que sucede “cuando se da alguna de las dos características siguientes: 1°) que no exista libertad ‘real y efectiva’ en el sujeto que realiza el supuesto de hecho, entendiendo que no existe libertad cuando la actuación del sujeto a la prestación es obligatoria o imprescindible, o dicho en sentido inverso, la actuación será libre (no coactiva) cuando ni sea obligatoria ni sea imprescindible; 2.°) que la actuación del ente público sea ‘de hecho o de derecho’ de carácter monopolístico.” Para

32 GRUPO PARLAMENTARIO POPULAR CONTRA GOBIERNO DE ESPAÑA (1995). Un análisis de esta sentencia en MARTÍN FERNÁNDEZ (1995). También en COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS CON AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA (2015), FJ 5º. 33 MORENO FERNÁ NDEZ (2005) p.341.34 GRUPO PARLAMENTARIO POPULAR CONTRA GOBIERNO DE ESPAÑA (1995), FJ 3.35 MORENO FERNÁ NDEZ (2005) p. 342.



considerar que existe coactividad en la prestación es sufi ciente la presencia de uno de los dos requisitos apuntados. En relación al segundo punto se parte de una distinción entre obligaciones bilaterales y unilaterales: “mientras que en las primeras el fundamento del que asume una obligación reside en el consentimiento al cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la relación jurídica, siendo ese consentimiento del sujeto que se obliga lo que permite que sea exigible el cumplimiento de la obligación, en las segundas (en las obligaciones impuestas unilateralmente) ese consentimiento individual no existe de-biendo ser sustituido por un consentimiento colectivo, de tal manera que –como señala el TCE– ‘la voluntaria aceptación de sus representantes’ es la condición de legitimidad cons-titucional ‘cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos’” (sentencia citada)36.

Rivas resume las características de las prestaciones patrimoniales de carácter público en sentido estricto destacando las siguientes notas: prestación coactiva (lo que puede darse en tres supuestos)37; puede ser percibida por un ente público o privado; puede ser un ingre-so de Derecho público o de Derecho privado; está sometido a reserva de ley; debe respetar el principio de capacidad económica, no necesariamente ha de ser prestación dineraria; tie-ne que perseguir un interés o fi nalidad pública; puede constituir una sanción.

Finalmente, respecto de las tarifas, de acuerdo a la tesis mayoritaria, se refi eren a otra categoría diferente de los tributos. Es precisamente en las prestaciones patrimoniales de carácter público donde encuentran encaje las tarifas, ciertas tasas, los peajes y los precios administrativos exigidos como contraprestación por determinados servicios públicos o pri-vados de interés general38.

Explica Villar que pese a los diferentes esfuerzos doctrinarios (“desde la divisibilidad del servicio publico, hasta la esencialidad para los ciudadanos, pasando por la distinción

36 RAMALLO (1997) pp. 37-40. Para RAMALLO, “Si hemos llegado a la conclusión de que una prestación patri-monial tendrá carácter público, a efectos del art. 31.3 CE, cuando se den las circunstancias de no libertad o de monopolio, y de que en este caso es necesaria la ‘voluntaria aceptación de los representantes’ que deban satisfa-cerla, un último problema se plantea cuando la prestación es debida por una actuación no realizada directamen-te por un ente público sino que se realiza a través de alguna de las distintas formas que el ordenamiento tiene previstas para la gestión de los servicios y que ha dado lugar a la llamada ‘huida del Derecho público’. Porque la pregunta en estos supuestos será: ¿Cambia de naturaleza la prestación patrimonial satisfecha por el ciudadano –por el usuario de un servicio– según sea la forma a través de la cual instrumenten los poderes públicos la gestión de dicho servicio? Porque si el servicio o actividad administrativa cumple aquellos dos requisitos que defi nen que la prestación que se tiene obligación de pagar constituye una prestación patrimonial pública de carácter coactivo, necesariamente se seguirá la consecuencia de exigirse consentimiento colectivo para el establecimiento de dicha prestación, con independencia de la forma en que el mencionado servicio se gestione.La forma de gestión de los servicios no es ya condicionante de la naturaleza de la prestación a satisfacer por el ciudadano. La naturaleza de la prestación (pública coactiva asimilada a los tributos, o pública no coactiva) dependerá, por el contrario, de la posición en que se encuentre el obligado al pago frente al acreedor (libertad, monopolio).” RAMALLO (1997) pp. 40-41.37 Los tres casos son los siguientes: (a) Cuando no existe libertad para la realización del supuesto de que ge-nera la obligación de pago de la prestación; (b) cuando la actividad o el servicio requerido sea objetivamente indispensable para satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo a las circunstancias sociales de cada momento; (c) cuando existe una actuación monopolística del Estado. RIVAS (2006) pp. 20 y 21.38 VILLAR (2000) p. 45.



entre servicios administrativos y servicios públicos económicos, entre otros”), “lo cierto es que es facultad del Legislador decidir el modo y la cuantía en que los ciudadanos deben contribuir a los gastos públicos”, siendo dicha decisión “política y de oportunidad”39. La ta-rifa puede defi nirse (al hilo de la obra de Villar40) como la remuneración o contraprestación exigible al usuario o benefi ciario de un servicio público otorgado directa o indirectamente por una Administración, que será de distinta naturaleza según el modo de gestión de dicho servicio.

La existencia de la tarifa deriva de la existencia de un servicio público (califi cado le-galmente como tal) que se presta, que es objeto de remuneración o contraprestación41.

Ahora, los servicios públicos pueden ser gestionados de modo directo o indirecto, es decir, por la misma Administración Pública o mediante una sociedad (aun cuando sea total o parcialmente propiedad de las Administraciones) o a través de un sujeto privado conce-sionario del servicio42.

Se mantiene vigente y actual el debate acerca de la naturaleza jurídica de dicha re-muneración o contraprestación, esto es, si la tarifa constituye una tasa o un precio. Esto se resuelve, a juicio de García Novoa, mediante la determinación del gestor, i.e., según si la gestión es a través de las Administraciones y con régimen de Derecho público, o a través de sociedades y en régimen de Derecho privado. En el primer caso se trata de tarifa-tasa y en el otro, de tarifa-precio43.

La facultad para fi jar tarifas se denomina potestad tarifaria, y es diferente de la potes-tad tributaria, y la comprensión adecuada de esta última requiere implicación de la catego-ría de la potestad de imposición.

La potestad tarifaria es la “posibilidad de crear la tarifa o de alterar su cuantía” por parte de la Administración titular del servicio público de que se trata (la cual es otorgada por ley a un órgano público), la cual retiene dicha titularidad no obstante crear el régimen tarifario44. De modo más amplio Villar sostiene que es la potestad de crear tarifas, tasas o precios administrativos como contraprestación exigida a los usuarios por la provisión de bienes y servicios a usuarios o consumidores, estableciendo regímenes de gestión directa o indirecta45. Su fundamento se encuentra en la titularidad pública de la actividad de que se trata, declarada como servicio público. Si se trata de servicios no esenciales, la Administra-ción puede gestionar los servicios (la prestación a los usuarios) de modo directo (mediante sociedades mercantiles) o indirecto (mediante concesiones)46, adoptando la relación pres-tador-usuario un contenido contractual, bajo la regulación del Derecho privado. Dichos servicios no esenciales, en muchos casos, pueden ser prestados también por particulares.

39 VILLAR (2000) p. 9.40 VILLAR (2000) pp. 8-12.41 GARCÍA NOVOA (2012) p. 158.42 GARCÍA NOVOA (2012) p. 159.43 GARCÍA NOVOA (2012) p. 159.44 GARCÍA NOVOA (2012) p. 162.45 VILLAR (2000) p. 18.46 VILLAR (2000) p. 22.



En el caso que se comenta en este trabajo, debemos centrarnos en la idea de ti-tularidad de las corporaciones locales relativa a servicios públicos esenciales. La titula-ridad de la potestad de reserva de recursos o servicios se atribuye por la Ley 27/2013 a una Administración Pública Territorial, y supone la asunción en exclusiva de dicha titularidad y la exclusión de la iniciativa privada. La ley ha reducido los servicios reservados al abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; y el transporte público de pasajeros. Ellos se consideran recursos o servicios esenciales47.

La potestad tributaria trata de otro asunto. Actualmente, de acuerdo a las tesis más difundidas, y tradicionales, la potestad tributaria es el poder de imponer tributos. Es entendida como expresión de soberanía48 y poder49 (lo que lleva a llamarla “soberanía tributaria”50), y este poder de sujeción e imperio tiene por objeto la imposición de tributos como obligaciones de pago y la creación de medios de aseguramiento de dicha fi nalidad51. En un confuso constructo teórico, se menciona de un modo no siempre distinguible al Estado legislador (creador del sistema de exacciones patrimoniales obligatorias) y al Estado ejecutor de las exigencias nacidas de las leyes (Administración tributaria)52, mediante un conjunto de potestades y derechos y prerrogativas del sujeto activo, que se extienden inclu-so a diversas prerrogativas de carácter judicial53. De ahí la importancia de usar la categoría de potestad de imposición, a la que nos referiremos más adelante.

Pérez de Ayala y Pérez defi nen la potestad tributaria o poder tributario como la “po-testad de crear y establecer los tributos por norma de rango de ley”54. La ley crea el tributo, que se confi gura como un vínculo jurídico, esto es, como deber de pagar. Dicha potestad es manifestación del poder político, y produce distintas clases de normas tributarias: normas reguladoras de la titularidad y del ejercicio del poder tributario; normas de Teoría General

47 BARRERO (2015) Tomo III, p. 89.48 Las potestades nucleares de la soberanía son las de acuñar monedas, aplicar impuestos, declarar la guerra. MARTÍN QUERALT (2001) p. 143.49 Al respecto, es ilustrativo el concepto clásico de soberanía que sostienen Aylwin y Azócar, para quienes la “soberanía es la cualidad que tiene el Estado de no hallarse obligado sino por su propia voluntad y de imponer esa voluntad sobre todos los individuos o grupos que son miembros suyos o que se hayan dentro de su territo-rio”. AYLWIN Y AZÓCAR (1996) p. 22. 50 PÉREZ ROYO (2011) p. 81.51 PÉREZ DE AYALA Y PÉREZ DE AYALA (2013) p. 4052 Como pone de relieve MARTÍN QUERALT, “la relativa imprecisión de que está dotada la administración en el ámbito tributario, ha venido propiciada por varios factores”: (…) “la no diferenciación entre Estado Legislador o fuente del Derecho, la administración titular de potestades normativas y situaciones jurídicas ante el adminis-trado, contribuyente o no”. MARTÍN QUERALT (2001) p. 141.53 Esta confusión es puesta de relieve por MARTÍN QUERALT (2001) p. 142.54 La construcción en Estados Unidos es diferente, como se observa en EDREY (2006) p. 118, la que a su vez se desarrolló sobre algunas bases distintas (sobre todo en consideración a una historia más larga) que Inglaterra (TILEY Y LOUTZENHISER (2012) p. 30), no obstante que hoy todos los sistemas jurídicos tributarios parecen con-verger por infl uencia de principios constitucionales comunes progresivamente más profundizados en materia de derechos fundamentales, limitación del poder público, desarrollo de instituciones jurídicas, etc. Y por la in-fl uencia del Derecho Internacional, en aspectos tales como la integración política y económica, los tratados de carácter tributario y comercial, los tribunales de derechos humanos, etc.



del Derecho; normas de Derecho tributario material y formal55. La potestad tributaria (po-der político) puede distinguirse de la potestad de imposición (potestad administrativa)56. No obstante ello, no es posible escindir la potestad tributaria de otras situaciones en que se encuentra la Administración (tales como el derecho de crédito, a la percepción de los tributos)57. Si se identifi ca la potestad tributaria con todos los pasos que conducen a la re-colección de recursos fi nancieros58, es coherente unir en una sola mano el poder de legislar (establecer el tributo), el poder de determinar la obligación tributaria (“aplicar” la ley), el poder de exigirla (ejecutar el crédito), y luego el poder de destinar dichos fondos a ciertos fi nes. Esto es uno de nudos problemáticos de la concepción estándar de la potestad tributa-ria.

Por otro lado, la potestad de imposición “designa al conjunto de potestades admi-nistrativas establecidas para la aplicación jurídicamente correcta de los tributos, una vez creados, y puede simplifi carse reduciéndola a tres fases o etapas: (a) La de defi nición y cuantifi cación de la obligación tributaria concreta de cada contribuyente, de acuerdo con la Ley creadora del impuesto: fase de investigación, comprobación y liquidación de la exac-ción. Muy a menudo, la ley obliga, inicialmente, al contribuyente a defi nir y cuantifi car su obligación bajo el control ulterior de la Administración; (b) Fase en la que se hace efectiva la obligación tributaria ya defi nida y cuantifi cada: fase de recaudación (en los casos en los que la ley obliga al contribuyente a defi nir y cuantifi car su propia deuda y declararla, tam-bién le obliga a ingresarla en el momento); (c) Fase que, aun pudiendo superponerse a las anteriores en el tiempo, tiene por fi nalidad garantizar que las dos citadas anteriormente se desarrollan de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de las correspondien-tes fi guras fi scales”59.

3. ACERCA DEL DEBATE FORENSE Y LA DECISIÓN JUDICIAL

Tan debatida es esta cuestión, que el fallo contiene una opinión de mayoría (que constituye la decisión institucional) y una opinión de minoría, entregada por dos magistra-dos del alto tribunal al que le correspondió decidir.

55 PÉREZ DE AYALA Y PÉREZ DE AYALA (2013) p. 41.56 Por otro lado, la potestad de imposición “designa al conjunto de potestades administrativas establecidas para la aplicación jurídicamente correcta de los tributos, una vez creados, y puede simplifi carse reduciéndola a tres fases o etapas: (a) La de defi nición y cuantifi cación de la obligación tributaria concreta de cada contribuyente, de acuerdo con la Ley creadora del impuesto: fase de investigación, comprobación y liquidación de la exacción. Muy a menudo, la ley obliga, inicialmente, al contribuyente a defi nir y cuantifi car su obligación bajo el control ulterior de la Administración. (b) Fase en la que se hace efectiva la obligación tributaria ya defi nida y cuantifi -cada: fase de recaudación. (En los casos en los que la ley obliga al contribuyente a defi nir y cuantifi car su propia deuda y declararla, también le obliga a ingresarla en el momento.) (c) Fase que, aun pudiendo superponerse a las anteriores en el tiempo, tiene por fi nalidad garantizar que las dos citadas anteriormente se desarrollan de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de las correspondientes fi guras fi scales.” PÉREZ DE AYALA Y PÉREZ DE AYALA (2013) p. 42.57 Como es posible de apreciar en los relatos de los autores, v.g., MARTÍN QUERALT (2001) pp. 143 y ss.58 GIULIANI FONROUGE (2011) Tomo I, p. 314, explica que “La expresión poder tributario signifi ca la facultad o la posibilidad de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción”.59 PÉREZ DE AYALA Y PÉREZ DE AYALA (2013) p. 42.



El caso inicia a partir de la modifi cación por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de la Palma (mediante norma emanada de dicho municipio), de la Ordenanza que fi ja el monto de la tasa a pagar por los usuarios del servicio municipal de abastecimiento domi-ciliario de agua potable, cuya gestión ha sido entregada a una sociedad comercial. La Co-munidad Autónoma de Canarias, en que se situaba dicho Ayuntamiento, considera que no se trataba de una tasa (asunto de competencia de la Corporación Local) sino de una tarifa, por lo que le cabe participar en su establecimiento o modifi cación60. Habiendo recurrido en procedimiento contencioso administrativo, se desestima su demanda en la instancia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, y recurre de casación ante el TSE de España. Entonces, el problema esencial del caso radica en determinar la naturaleza jurídica de la remuneración que pagan los usuarios por la provisión de agua en sus domici-lios.

Tres fueron los motivos esgrimidos del recurso por la Comunidad Autónoma: (a) La infracción del artículo 2.2 a) de la Ley de la LGT, y de la doctrina expuesta en la propia sentencia recurrida, al discrepar de la conclusión a la que llega de que la contraprestación del servicio tiene el carácter de tasa en este caso y no de tarifa, no obstante reconocer apli-cable el nuevo régimen jurídico que se fi ja con la Ley de Economía Sostenible (el recurren-te sustenta su perspectiva en la modifi cación del art. 2.2 apartado a) de la LGT por parte de la Ley de Economía Sostenible, la que suprime el apartado en relación con lo que debía

60 En el FJ 1º, la sentencia explica que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias “rechazó la tesis de la demandante de que la gestión indirecta de un servicio público implicaba la imposición de una tarifa o precio privado sujeta a la legislación sobre política general de precios, que precisaba la autorización de la Comunidad Autónoma…”. La sentencia comentada reproduce el FJ 1º de la sentencia del Tribunal Superior de Canarias, que explica el nudo fáctico del caso, en los siguientes términos:“PRIMERO.- La piedra angular del recurso consiste en determinar si en el expediente de Modifi cación de la Ordenanza Fiscal a que se refi ere el recurso, es o no necesaria la intervención de la Comisión Territorial de Precios de la Consejería de Industria y Comercio, ya que mientras el Ayuntamiento demandado sostiene que las Entidades Locales no tienen obligación de solicitar la intervención de la Comunidad Autónoma para la aprobación o modifi cación de las Tasas por el suministro del agua, en cuanto ello supondría una vulneración de la autonomía tributaria municipal reconocida por el art. 1 de la Ley de Bases de Régimen Local , en relación con los arts. 137 y 140 de la Constitución , disiente, por el contrario, de tal parecer la Comunidad Autónoma recurrente, que se apoya en la tesis basada en que el reconocimiento de la autonomía tributaria local no puede entenderse en el sentido de que los bienes y servicios prestados por los Ayuntamientos queden al margen de la ordenación general de la economía que incumbe al Estado, según el art. 149.1.13 de la Constitución, y de las medidas ejecutivas que asuman las Comunidades Autónomas en virtud de haberse visto afectada la materia de intervención de precios por la transferencia competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, siendo así que si un suministro prestado por el Ayuntamiento queda afectado por una determinada política de precios, no es nada anormal que sus tarifas, sin perjuicio de su condición de tributos municipales, hayan de someterse al sistema de control establecido, limitación de la autonomía tributaria local con la legislación sobre el control de precios que está claramente reconocida en el art. 107.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que únicamente somete al control de las Comunidades Autónomas o de otra Administración competente la determinación de las tarifas de los servicios cuando así sea necesario con arreglo a la legislación sobre política general de precios”.



de entenderse por actividades o servicios prestados en régimen de derecho público)61; (b) Se defi ende la declaración de nulidad del acuerdo municipal impugnado por haberse pres-cindido de la normativa y procedimiento legalmente establecido, al ser necesaria la inter-vención de la Comisión Territorial de Precios a efectos del régimen de precios autorizados, que es el trámite necesario para la fi jación de tarifas; (c) La infracción de la propia doctrina jurisprudencial que recoge el Tribunal de instancia, que atiende a la forma de prestación del servicio a la hora de califi car jurídicamente la retribución del mismo.

La sentencia comentada se hará cargo del primer y tercer punto, considerando inne-cesario pronunciarse acerca del segundo, desestimando en defi nitiva el recurso.

En lo sustancial, los argumentos de la decisión del TSE se describen a continuación.Para el TSE la modifi cación a la LGT no modifi ca la interpretación judicial de la

norma en análisis, “en lo que respecta a las prestaciones patrimoniales de carácter público, por lo que debemos estar en cuanto a las tasas locales a su regulación, por no haber sido modifi cada, y que procede de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modifi cación del régi-men legal de tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, que dio nueva redacción a los artículos 20 y 41, entre otros, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, que había introducido en su art. 41 un nuevo concepto de precios públicos de naturaleza no tributaria, en sustitución de las ta-sas tradicionales”, que tuvo por objeto ajustarse a la STCE 185/1995 (FJ 5º).

En dicha sentencia, GRUPO PARLAMENTARIO POPULAR CONTRA GOBIERNO DE ESPAÑA (1995), el TCE “identifi ca prestación patrimonial de carácter público con prestación patri-monial coactiva, declarando que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público en el sentido del art. 31.3 de la CE y, por tanto, sometidas a la reserva de ley, los pagos exigibles en dos supuestos concretos: en primer lugar, por la prestación de servicios o la rea-lización de actividades en las que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepción obligatoria; que sean realizadas por el poder público en mo-nopolio de hecho o de derecho; o que sean ‘objetivamente indispensables para poder satis-facer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar’ y, en segundo lugar, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio púbico” (FJ 5º).

Por el contrario, el TSE expresa que “no exige que el servicio deba prestarse en régi-men de derecho público”, lo cual fue en la posterior STCE 233/1999, sobre la Ley Regula-dora de las Haciendas Locales, cuando al defi nir las prestaciones patrimoniales de carácter público vuelve a prescindir del régimen jurídico con que se presta el servicio, precisando

61 Versión anterior a la Ley 2/2011, art. 2.2 LGT:“a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento es-pecial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refi eran, afecten o benefi cien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado. Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del ser-vicio público y su titularidad corresponda a un ente público”. b) En la versión posterior a la vigencia de la Ley 2/2011, se elimina el inciso segundo del art. 2.2 LGT.



además que ‘los precios públicos que hemos identifi cado como prestaciones de carácter pú-blico son materialmente tributos’” (FJ 5º).

En el FJ 6º, la sentencia en comento cita la LRHL que, sujetándose a la doctrina del TCE, regula el hecho imponible de la tasa en términos que los ayuntamientos pueden establecer tasas por utilización privativa o utilización del dominio público y prestación de servicios o realización de actividades administrativas de competencia local que se refi eran, afecten, o benefi cien de modo particular, a los sujetos pasivos. Cabe la exigencia de tasas en esos casos, cuando se presenten las circunstancias siguientes: “(a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados: cuando venga impuesta por dis-posiciones legales o reglamentarias; cuando los bienes, servicios o actividades requeridas sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante. (b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente”.

Finalmente, la sentencia recuerda que la LRHL describe los servicios o actividades por las que las entidades locales pueden establecer tasas, entre ellas, “la distribución de agua, gas y electricidad y otros abastecimientos públicos, incluidos los derechos de engan-che de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales”.

En el caso concreto, esta sentencia cita a la que es objeto del recurso de casación, proveniente del Tribunal Superior de Canarias, en cuanto esta última describe la forma en que se gestiona el suministro de agua en concreto, de forma muy extensa, en su FJ 5º: “…ejerciendo asimismo el Ayuntamiento cualquier otra actuación en materias que impli-quen ejercicio de autoridad, todo lo cual se explicita en la cláusula IV.II a) del pliego de condiciones administrativas particulares que rigen la concesión, lógica derivación es que la contraprestación al servicio de abastecimiento de agua que nos ocupa no puede tener otra califi cación que la de tasa, en cuanto se confi guran en aquél una relación de naturaleza tri-butaria, entre los usuarios del servicio y la Administración, y otra, de carácter contractual, entre el prestador del servicio (la concesionaria Canaragua S.A.) y la Administración, lo que determina que sea el Ayuntamiento de Santa Cruz de la Palma quien gestione direc-tamente de los consumidores el cobro del servicio y retribuya luego al concesionario con el importe recaudado con singularidad incluso, a efectos de garantizar la separación de los ingresos derivados del cobro de ‘tasas’ y no tarifas objeto de dicha concesión del resto de los ingresos de derecho público, de depositar en cuentas restringidas de recaudación los referi-dos ingresos para su posterior entrega al concesionario”62.

62 Al hilo de dicho análisis, el Tribunal Superior de Canarias en su sentencia FJ 3º, describe la diferencia entre tasas y tarifas, desde la doctrina o teoría, aplicable al caso de acuerdo a sus circunstancias concretas: “…en el sistema de la tasa surgen dos tipos de relaciones jurídicas, una tributaria, entre el usuario del servicio y la Administración, y otra de carácter contractual, entre el prestador del servicio y la Administración, siendo, pues, los elementos disfuncionales de la tasa que el gestor deja de cobrar directamente del usuario y su remu-neración pasa a depender del pago que lleve a cabo la Administración a partir de los ingresos que existan en su presupuesto (certus incertus quando), con las resultas de que habrá de cobrar del presupuesto público mediante la correspondiente factura, sujeta al pago de IVA o IGIC y de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1496/2003, y que la Administración deberá abonar conforme a las reglas que, para el pago del precio, establece



En su FJ 7º, el TSE declara que, siguiendo la doctrina constitucional, ha sido del cri-terio de que “la forma gestora [del servicio público] es irrelevante [que el servicio público de suministro de agua potable sea prestado mediante concesión administrativa] para deli-mitar el ámbito de aplicación de las tasas [“la forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión”]; y que lo esencial era determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos”, lo que se mantiene no obstante la modifi cación de la LGT aludida, “máxime cuando los conceptos de prestaciones patrimoniales de carácter público y de tributos son recordados también por el Tribunal Constitucional en la sentencia 102/2005, de 20 de abril, que estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la medida en que califi ca como ‘precios privados’ contraprestaciones por servicios portua-rios que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, siendo tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autori-dad portuaria de forma directa o indirecta”63.

Por otro lado, el voto disidente, particular o de minoría de la sentencia comentada, emitido por dos magistrados del alto tribunal, fue de la opinión de estimar el recurso pre-sentado, por los fundamentos que se exponen a continuación.

Sostiene este voto que la mayoría no interpreta adecuadamente la modifi cación de la LGT. Aboga por respetar los ámbitos entre potestad tributaria y potestad tarifaria, que históricamente han sido parte del ordenamiento. No obstante los requisitos legales genera-les de tasas y tarifas, se reconoce a la Administración titular del servicio una cierta facultad discrecional que permitía regular la contraprestación como tasa o tarifa64.

la legislación de contratos públicos, con la singularidad, además, de que en el ámbito de una relación tributaria, el impago de la tasa solo podrá exigirse mediante el preceptivo procedimiento de apremio y sin poder proceder a la no prestación del servicio o suspensión del suministro, al tener el gestor que continuar prestando el servicio sin que exista el pago del mismo, disfuncionalidades todas ellas que, por el contrario, no se dibujan en la fi gura de la tarifa, donde al haber una relación privada entre usuario y concesionario, la cuantía de la tarifa permite identifi car los dos elementos propios del precio de un servicio prestado por un particular, su coste y el legítimo benefi cio industrial, y posibilita, a la vez, la adaptación a la evolución del coste del servicio, con mantenimiento del equilibrio económico inicial y la buena marcha de la prestación ante las alteraciones del coste por circuns-tancias imprevisibles, sin olvidar tampoco que el gestor, en una relación privada, puede dejar de prestar el servicio de acuerdo con lo establecido en el reglamento del servicio y a través del respeto a las garantías procedi-mentales establecidas”.63 Para los lectores más entendidos, cabe agregar última frase de este FJ, que sostiene que “Esta posición impli-ca matizar lo que declaramos en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 2042/2013), cuyo alcance ha de entenderse en relación con el supuesto de servicio funerario allí examinado, prestado por empresa de capital mixto, participada por mancomunidad municipal, en tanto que fue liberalizado por el Real Decreto Ley 7/1996 y, por tanto, de la prestación de servicios en régimen de derecho privado”.64 El FJ 7º indica que la opción discrecional entre la confi guración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta está limitada y legalmente predeterminada cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuesto en los que se impone la ges-tión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo, como se deduce el artículo 85.3 de la LRBRL (“en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios que impliquen ejercicio de autoridad”) en cuyo caso las contrapresta-



Destaca en su fundamento 3º que el TSE “en una larga línea jurisprudencial, distin-guió la naturaleza de la contraprestación según que la tarifa correspondiese a prestación del servicio por un concesionario en régimen de gestión indirecta o el servicio se prestase direc-tamente por la Administración titular. En el primer caso se estaba ante un precio privado; se trataba de contraprestaciones percibidas directamente por los concesionarios de servicios públicos como remuneración del servicio, aunque la potestad tarifaria correspondiera a la Administración concedente. En el segundo caso, al prestar la Administración el servicio en régimen de gestión directa se entendía que la naturaleza jurídica de la percepción era la de una tasa”.

Como consecuencia de la modifi cación de la LGT del año 2011, “parece posible re-cuperar las ideas de precio y benefi cio para los servicios públicos gestionados por concesio-narios, e incorporar a los servicios públicos en régimen de concesión o de gestión indirecta los criterios de la autofi nanciación y del equilibrio económico del contrato”65.

Ahora, de acuerdo LRHL, “solo son tasas o precios públicos las contraprestaciones para la realización de actividades o prestaciones de servicios en régimen de derecho públi-co”, donde “la expresión ‘en régimen de derecho público’ parece que puede referirse a las formas de gestión en que la Administración actúa mediante su personalidad jurídico-pú-blica ordinaria o bien adopta personalidades diferenciadas pero siempre de naturaleza pú-blica, y con la fi nalidad de ejercer una actividad pública o prestar un servicio público. Por tanto, según esta interpretación, habrían de quedar excluidas la realización de actividades y la prestación de servicios en régimen de derecho privado, incluyendo tanto las forma de gestión mediante personalidad diferenciada con naturaleza jurídico privada como la gestión contratada a particulares”.

Finalmente, plantea que “sostener que la forma de gestión de derecho privado no altera la naturaleza pública de la exacción equivaldría a eliminar las tarifas como medio de remuneración del gestor privado, y a establecer el régimen de subvención como único y obligatorio medio de retribución. Y resulta que la tarifa y la subvención son fórmulas de retribución de los gestores del servicio que, separada o conjuntamente, son de elección dis-crecional por parte de la Administración titular del servicio.” (Fundamento 5º)66.

ciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener, necesariamente, la naturaleza de tasa o de precios públicos, en los términos que impone la Ley de Tasas y Precios Públicos y la LRHL. Pero en cualquiera de las otras formas de gestión directa o indirecta, de acuerdo a la Ley Reguladora de la Bases de Régimen Lo-cal, mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica. 65 Fundamento 4º de la sentencia comentada.66 El FJ 6º es expresivo de la distinción entre tarifas y precios privados (precios de mercado), ya que las tarifas se encuentran reguladas mediante procedimientos de fi jación y de modifi cación preestablecidos por la Adminis-tración y que resuelve ella misma, “en el caso de las sociedades mercantiles públicas es el procedimiento esta-blecido en el reglamento del servicio o en el régimen económico fi nanciero establecido entre la Administración titular del servicio y su empresa pública; y en el caso del concesionario y otros contratistas gestores indirectos de servicios en el régimen que resulte del pliego de condiciones”.



CONCLUSIONES

Es posible destacar algunos aspectos a partir de lo hasta aquí analizado.En primer término, el debate abierto acerca del concepto de tributo, y particular-

mente, acerca de las diferentes fi guras que se identifi can con dicha categoría.En segundo término, los diferentes enfoques interpretativos posibles de la ley tribu-

taria, derivado de la complejidad del sistema jurídico tributario: no hay una única respuesta correcta, hay una plausible compitiendo con otras que también parecen plausibles. Ahora, nosotros compartimos la opinión de la sentencia.

Por otro lado, las innumerables categorías, cada una de enorme complejidad, que se encuentran involucradas en una discusión que para muchos parece fácil, pero que real-mente no lo es. Pareciera, a partir de este caso, que la distinción entre casos fáciles y casos difíciles no es ni clara ni plenamente operativa en la práctica, frente a los casos concretos.

Respecto del propio caso comentado, por cierto que parecen existir ciertas contra-dicciones entre sentencias del TSE, y no siempre una única forma de entender la doctrina del Tribunal Constitucional, y sin ir más lejos, la STSE recaída en Funerarias Leonesas S.A. contra Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerios SERFUNLE (2015).

Las fi guras de tasas, precios públicos, tarifas, prestaciones patrimoniales de carácter pública, fi guras parafi scales, etc. son de difícil delimitación, no solo desde la perspectiva doctrinaria, sino también desde la perspectiva normativa, por lo que para lograr la mejor solución posible en los litigios siempre se requerirá de una interpretación justifi cada, de una fundamentación sufi ciente, considerando todos los elementos jurídicos (teóricos y nor-mativos) y todos los elementos facticos, del caso concreto.

Finalmente, cabe destacar que la doctrina tampoco ha sido unánime en juzgar esta sentencia, lo que muestra que las cuestiones de que trata continúan abiertas al debate.


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[fecha de consulta: 2 de marzo de 2016]


COBRO DE IMPUESTO TERRITORIAL: A PROPÓSITO DE UN RECIENTE FALLO DEL TC QUE DECLARÓ

INAPLICABLE LA NORMA DEL INCISO 4° DEL ART. 171 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO, QUE PERMITE NOTIFICAR

Y REQUERIR DE PAGO A LOS EJECUTADOS EN EL INMUEBLE QUE CAUSA EL IMPUESTO, EN UN JUICIO

EN QUE SE PRETENDIÓ EMPLAZAR AL DEUDOR EN UN SITIO ERIAZO

TERRITORIAL TAX COLLECTION: ON A RECENT DECISION OF THE CONSTITUTIONAL COURT THAT DECLARED INNAPLICABLE THE RULE OF THE 4TH PARAGRAPH OF ARTICLE 171 OF THE TAX CODE, WHICH ALLOWS THE NOTIFICATION TO AND REQUEST OF PAYMENT FROM PERSONS EXECUTED IN THE REAL STATE

PROPERTY TO WHICH THE TAX APPLIES, IN A PROCEURE IN WHICH IT WAS INTENDED TO SUMMON THE DEBTOR IN A DESERTED

PLACE

FERNANDO UGARTE VIAL*

RESUMEN: El presente comentario analiza, a la luz de un reciente fallo del TC, la norma del inciso 4° del artículo 171 del Código Tributario, que permite notifi car y requerir de pago a los deudores morosos en el mismo inmueble cuyo impuesto se cobra, en el juicio de cobro de impuesto territorial; en particular, se revisa la tesis según la cual se puede emplazar válida-mente al deudor ejecutado en un sitio eriazo.

Palabras clave: Cobro de impuesto territorial; notifi cación; requerimiento de pago; sitio eriazo

ABSTRACT: In the light of a recent judgement of the Constitutional Court, this comment analyzes the rule of paragraph 4 of article 171 of the Tax Code, which allows the notifi ca-tion to and the request of payment from the debtors in the same real state to which the tax applies for purposes of the territorial tax collection procedure. In particular, it reviews the thesis according to which the executed debtor can be validly summoned in a deserted placed.

Key words: Territorial tax collection; notifi cation; request of payment; deserted place.

* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de los Andes. Ejerce libremente la profesión. Dirección postal: Morandé 322, ofi cina 205-206. Correo electrónico: [email protected]. El presente comentario se enmarca en el contexto de una investigación más amplia, actualmente en desa-rrollo, sobre los principales vicios y errores que se producen en contra del propietario del inmueble en el juicio ejecutivo de cobro de impuesto territorial.


UGARTE VIAL, Fernando Cobro de impuesto territorial: a propósito de un reciente fallo…

1. INTRODUCCIÓN Y CONTEXTO DE LA CUESTIÓN

El juicio ejecutivo de cobro de impuesto territorial está regulado en los artículos 168 y siguientes del Código Tributario. Entre las notas distintivas de este juicio especial pode-mos destacar, en lo que ahora interesa, que el inciso 4° del art. 171 de dicho Código permi-te notifi car y requerir de pago a los deudores morosos en el propio inmueble cuyo impues-to se cobra. Respecto de esta cuestión se ha suscitado el problema del emplazamiento de los ejecutados en un sitio eriazo, en donde es claro que quienes deben ser notifi cados y requeri-dos de pago no llegarán a enterarse oportunamente de la existencia del juicio, quedando en indefensión. La jurisprudencia mayoritaria ha permitido que se emplace a los ejecutados en sitios eriazos, privándolos de sus derechos a ser oídos y de producir prueba, entre otros. Por fallo de 25 de mayo de 2017, sin embargo, el TC acogió un requerimiento de inaplicabili-dad interpuesto contra dicha norma, prohibiendo que se la aplique en un juicio en que se intentó emplazar a un ejecutado, precisamente, en un sitio eriazo.

2. FALLOS ANTERIORES DEL TC SOBRE LA MISMA CUESTIÓN

Antes de este fallo, el Tribunal Constitucional se había pronunciado en a lo menos dos oportunidades sobre requerimientos de inaplicabilidad del inciso 4° del artículo 171 referido: i) en los autos caratulados “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con Tesorería Ge-neral de la República”1 se pidió la declaración de inaplicabilidad de la norma mencionada argumentando que, permitir que se notifi que y requiera de pago al contribuyente en un sitio eriazo vulnera el debido proceso y los derechos de igualdad ante la ley y de propiedad del recurrente. El requerimiento fue rechazado, en consideración a que “La determinación de la forma y procedimiento con el que se debe comunicar a un sujeto que se sigue un proceso en que es parte, es materia de competencia del legislador. En tal sentido, el actual artículo 19 N° 3°, inciso sexto, dispone que ‘corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos´…” (c. 14°), para agregar después que la posibilidad de notifi car y requerir de pago a los contribuyentes se confi ere al Fisco en atención a la “especial naturaleza del impuesto territorial que se aplica a todos por igual cuando las condiciones de la disposición así lo permiten” (c. 28°). El voto de minoría2 –un adelanto del voto de mayoría del fallo que ahora comentamos– se fundó en que “Nadie puede ser condenado sin ser oído, ya sea en juicios penales o civiles. El de-mandado debe contar con los medios necesarios para presentar adecuada y efi cazmente sus alegaciones, lo que presupone el conocimiento oportuno de la acción”, para agregar en el considerando sexto que a la norma analizada “puede dársele una aplicación irreprochable, conforme con la Constitución… la autoridad, ‘además’ de asegurarse que se notifi que al contribuyente en los lugares indicados en el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, ‘podrá’ también disponer se le comunique lo mismo en la propiedad raíz de cuya contribu-

1 Rol N.° 2.259-2012-INA; en fallo dividido, se rechazó el requerimiento por 6 votos contra 3. Fallo de 2 de mayo de 2013.2 El voto de minoría fue redactado por el Ministro don Iván Aróstica Maldonado.



ción se trate. A tales efectos, la Tesorería General de la República dispone de los domicilios de los contribuyentes, manifestados al iniciar sus actividades y realizar periódicamente otras declaraciones tributarias”. Prosigue el voto de minoría: “Siendo inadmisible la excusa fi scal, en orden a que la empresa requirente ‘debió conocer’ sus compromisos, comoquiera que con tal predicamento devendrían superfl uas todas las notifi caciones a cualquier deu-dor moroso”, y ii) en los autos caratulados “Inmobiliaria Los Acantos Golf Limitada con Tesorería General de la República”3 se rechazó el requerimiento de inaplicabilidad con los mismos argumentos, pero añadiendo que “Las especiales características del objeto social de la requirente [adquisición de bienes raíces, urbanización y loteo de los inmuebles que adquiera a cualquier título, pudiendo construir en ellas todo tipo de edifi cios con el fi n de destinarlo a arriendos, venta a terceros y cualquier otra forma de enajenación y explotación o aprovechamiento] hacen inadmisible la alegación de desconocimiento de los mecanismos institucionales y procesales que operan en la determinación, pago y ejecución del impuesto territorial” (c. 21°). Hubo voto de minoría en el mismo sentido que en el fallo anterior.

3. RESUMEN DEL CASO Y FALLO DEL TC

3.1. En los autos caratulados “Fisco con Odé y otros”, rol N.° 32-2013 del ingreso del Juzgado de Letras de La Ligua, la Tesorería pidió al tribunal que decretara el remate de los inmuebles individualizados en las nóminas de deudores morosos acompañadas al proce-so, por deuda de impuesto territorial. En lo tocante a este comentario, la sociedad Eventos y Estudios First Team Limitada era propietaria de un sitio eriazo ubicado en la comuna de Zapallar; la ejecutante pidió que se subastara dicho inmueble, el cual resultó en defi nitiva rematado y adjudicado a un tercero en pública subasta. Después del remate, el propietario compareció en el juicio interponiendo incidente de nulidad de lo obrado por falta de em-plazamiento, entre otras razones, porque se lo quiso notifi car en un sitio eriazo.

Por resolución de 10 de marzo de 2016, escrita a fojas 632, el tribunal rechazó el incidente de nulidad, considerando: “Que, respecto a la alegación que la propiedad asocia-da al Rol es un sitio eriazo, resulta absolutamente irrelevante, al tenor del inciso cuarto del artículo 171 del Código Tributario, y en dicha norma se indica claramente propiedad raíz, sin distinguir el destino dado al predio, pudiendo ser este habitacional, comercial, bodega, estacionamiento o eriazo”4. El siguiente 17 de marzo, a fojas 676, se concedió el recurso de apelación deducido contra dicha resolución, ingresando las compulsas respectivas a la Cor-te de Apelaciones de Valparaíso bajo el rol N.° 553-2016.

Antes de la vista de la causa de la expresada apelación, Eventos y Estudios First Team Limitada interpuso, ante el Tribunal Constitucional, un requerimiento de inaplicabilidad de la norma contenida en el inciso 4° del art. 171 del Código Tributario, que señala: Ade-más de los lugares indicados en el artículo 41° del Código de Procedimiento Civil, la noti-

3 Rol N.° 2.204-2012-INA; en fallo dividido, se rechazó el requerimiento por 6 votos contra 3. Este fallo tam-bién fue pronunciado con fecha 2 de mayo de 2013.4 Este argumento suele repetirse tanto en las defensas de los adjudicatarios como en los escritos de la propia Tesorería General de la República; también ha cundido en los fallos de nuestros tribunales, según se dirá más adelante.



fi cación podrá hacerse, en el caso del impuesto territorial, en la propiedad raíz de cuya con-tribución se trate. En el requerimiento –que se tramitó bajo el rol N.° 3.107-2016-INA– se alegó que el hecho de haberse practicado la notifi cación y el requerimiento de pago en un sitio eriazo vulnera el debido proceso, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad del dueño del inmueble, al no cumplir con los requisitos mínimos de un acto procesal de co-municación, como lo es la notifi cación.

3.2. Por resolución de 25 de mayo de 2017, y en fallo dividido –cinco votos contra cuatro–, el Tribunal Constitucional hizo lugar al requerimiento de inaplicabilidad referido, argumentando que: i) la aplicación dada a la norma cuestionada vulnera el debido proceso (art. 19 N.° 3, inciso 6° de la Constitución), al no haber podido enterarse el contribuyente de la existencia de un juicio que se seguía en su contra, con la consiguiente situación de indefensión (c. 2°); ii) la norma impugnada puede ser interpretada de forma irreprochable, con apego a la Constitución: “como se trata de dar certeza a una fecha, a partir de la cual nace determinado plazo para hacer valer el derecho a defensa, constitucionalmente reco-nocido, entonces la autoridad, ‘además’ de asegurarse que se notifi que al contribuyente en los lugares indicados en el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, ‘podrá’ también disponer se le comunique lo mismo en la propiedad raíz de cuya contribución se trate”; con miras a ese fi n, la Tesorería dispone del domicilio de los contribuyentes, señalado al iniciar sus actividades y al recibir periódicamente otras declaraciones de carácter tributario (c. 3°); iii) lo anterior es congruente con el objetivo del juicio ejecutivo de cobro de impuesto terri-torial, que consiste en obtener el pago de obligaciones tributarias morosas y no en rematar los inmuebles de los deudores ejecutados. Agrega el fallo: “La autoridad administrativa debe ser extremadamente cuidadosa de brindar a los contribuyentes la oportunidad para pagar la deuda insoluta o ejercer su derecho a defensa…”, especialmente cuando el valor de la deuda que se cobra es ínfi mo si se lo compara con el valor del inmueble (c. 4°); iv) refuerza lo dicho el Principio de Publicidad, que consagra el art. 8° de la Constitución, en virtud del cual debe darse la mayor publicidad posible a los actos del Estado que puedan amagar derechos de las personas; v) resulta inadmisible el argumento de la ejecutante, de que la incidentista debía conocer su obligación de pagar el impuesto territorial del inmue-ble subastado, porque en ese entendido “devendrían superfl uas” todas las notifi caciones practicadas a los deudores morosos (c. 5°); vi) que la Constitución asegura a todas las personas, en su artículo 19 N° 3, inciso 6°, y sin excluir ningún proceso, el derecho a que toda sentencia que emane de un órgano jurisdiccional debe fundarse en un proceso previo tramitado con arreglo a la ley, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos; este derecho implica necesa-riamente “el oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento, la bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneo y establecido con anterioridad por el legislador (c. 6°); vii) el hecho de que toque al legislador concretar las garantías de un proceso justo y racional, no puede concebirse como una libertad irrestricta en su confi guración, de modo que pue-da ignorar aspectos esenciales del proceso (c. 8°); viii) que la bilateralidad de la audiencia implica que nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído, razón por la cual la ley dispone que la demanda y otras diligencias del juicio sean debidamente notifi cadas.



De hecho, la fi nalidad de la notifi cación consiste en poner conocimiento del demandado la existencia de una demanda dirigida en su contra (c. 9°). Por todo lo anterior, se declaró que la interpretación del inciso 4° del art. 171 del Código Tributario que dice que sí se podría emplazar al deudor del impuesto territorial en un sitio eriazo, es contraria a la Constitu-ción5, resultando por lo tanto inaplicable a la apelación que se tramita bajo el rol N.° 553-2016, en la Corte de Apelaciones de Valparaíso6.

3.3 El voto de minoría se fundó, en lo que ahora interesa, en que: i) la notifi cación de una demanda busca poner en conocimiento del demandado la existencia de una acción que se dirige contra él, siendo de competencia del legislador establecer el modo de hacer-lo”, pues la Constitución “no contiene reglas específi cas sobre el particular. En ejercicio de su competencia, el legislador podrá, entonces, fi jar el modo de notifi car a una persona de una demanda, para lo cual es aceptable que tenga en cuenta la naturaleza del confl icto que ha dado origen a la demanda y los datos relativos a la persona a quien se busca notifi car (c. 12°); ii) “en este caso existe una especial vinculación del cumplimiento del impuesto territorial en relación con el Rol de la propiedad y no con el RUT de su propietario. Lo anterior, por el carácter de naturaleza real que afecta directamente al bien raíz como un gravamen asociado a la cosa y cuyo cumplimiento debe satisfacer el titular que tenga algún derecho sobre la cosa… Este tipo de obligaciones de mayor intensidad en relación con la cosa han tenido un correlato similar en casos como el arrendamiento, auxiliado por el mé-todo de las presunciones (c. 13°), y iii) “habida cuenta de la libertad del legislador para es-tablecer los mecanismos procesales necesarios para que un procedimiento judicial sea efec-tivo dentro de los márgenes constitucionales, de las características especiales del impuesto territorial y su directa vinculación a la propiedad raíz que se grava con el impuesto y de las circunstancias del caso concreto” (c. 21°).

4. COMENTARIO

El fallo que comentamos viene a zanjar –esperamos que de forma defi nitiva– la anti-gua cuestión de si acaso el inciso 4° del artículo 171 permite o no que se emplace a los deu-dores ejecutados en un sitio eriazo, en el juicio de cobro de impuesto territorial. Debemos señalar de entrada que la jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales se ha inclinado por la afi rmativa, amparándose en una dudosa interpretación literal de la norma en comen-tario y limitándose a señalar, por lo general, que la ley permite notifi car y requerir de pago al ejecutado en el inmueble de cuya contribución se trate, sin importar si es un sitio eriazo,

5 Aunque no es el tema de nuestro comentario, conviene decir que, en general, tanto la doctrina como la ju-risprudencia han entendido que no es posible declarar inaplicable una determinada interpretación de la ley. Se pronuncia a favor de esta posibilidad Jorge Correa Sutil, en su obra Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (LegalPublishing, 2011).6 El voto de mayoría fue redactado por el Ministro don Iván Aróstica Maldonado; también fue pronunciado por los Ministros Juan José Romero Guzmán; María Luisa Brahm Barril; Cristián Letelier Aguilar y José Igna-cio Vásquez Márquez.



pues el legislador no hace ninguna distinción al respecto7. De entre las decenas de fallos revisados sobre esta materia en particular, solo dos señalan que no es posible notifi car y re-querir de pago al ejecutado en un sitio eriazo: i) la Corte de Apelaciones de Chillán8 anuló el remate y la inscripción conservatoria en favor del adjudicatario del inmueble, señalando: “Que en la especie, la notifi cación y requerimiento de pago… se hizo en… un predio ru-ral, sin ningún tipo de construcción ni edifi cación… de lo expuesto no es posible siquiera presumir que en dicho lugar habite alguna persona apta para recibir la copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, en la especie, el mandamiento de ejecución y embargo respectivo. 7º) Que… no puede estimarse que el acta de notifi cación y requeri-miento de pago del recaudador fi scal antes referidos constituyan una notifi cación válida por la que se haya hecho saber la demanda y resolución al demandado y requerido… en térmi-nos de constituir un emplazamiento, lo que implica una violación al principio constitucio-nal del debido proceso consagrado en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución”; ii) el segun-do fallo fue pronunciado por el Juzgado de Letras de Colina9, y señala en lo medular que “… la notifi cación realizada… no fue verifi cada en forma legal, desde que el Servicio de Impuestos Internos informa que dicho predio corresponde a un sitio eriazo, luego convie-ne preguntarse, a quien se notifi có y requirió de pago… la carta certifi cada no pudo haber sido recibida por nadie en un sitio eriazo, motivo por el cual debió procederse a una forma notifi cación más perfecta” (c. 7°).

Entre los autores, dice el profesor Jaime González Orrico: “En la propiedad de cuya contribución se trata solo puede notifi carse personalmente al deudor… Tratándose de la notifi cación por cédula… cabe tener presente que las características del inmueble, como la de ser un sitio eriazo, un terreno baldío, una casa abandonada, o un predio agrícola, por citar algunos ejemplos, son aspectos relevantes a la hora de decidir su realización [de la notifi cación]. En efecto, entendemos que, siendo la notifi cación por esencia un acto de conocimiento (sic), fundamental por tanto para que se trabe una relación procesal válida y consecuentemente se respete el debido proceso, aun cuando se trate de la propiedad raíz materia del impuesto, si ella corresponde a un lugar que no resulta apto para que dicha actuación produzca efectos jurídicos, como acontece en los ejemplos mencionados, no es

7 Solo a modo de ejemplo, pueden verse los siguientes fallos: i) Corte de Apelaciones de Santiago, rol N.° 2.119-2011: “Que las notifi caciones exigidas por la ley se practicaron debidamente, no resultando procedente la distinción que hace la juez a quo en cuanto que por tratarse el inmueble de un sitio eriazo no pudo hacerse en ese lugar”; el fallo pasó en autoridad de cosa juzgada luego de que la Corte Suprema declarara inadmisibles los recursos de casación de forma y fondo, en los autos rol N.° 5.224-2012; ii) Corte de Apelaciones de Santia-go, rol N.° 316-2013: “Que por su parte el artículo 171 inciso cuarto del Código Tributario, permite notifi car la acción de cobro en la propiedad de cuya contribución se trate, cuestión que ocurrió en el caso sub lite”); iii) Juzgado de Letras de Colina, causa rol N.° 1.451-2013, resolución de fojas 896, de 5 de febrero de 2016: “Ade-más, consta en autos, que la notifi cación de rigor se efectuó en el lugar que específi camente permite el artículo 171 inciso 4° del Código Tributario, cuando lo cobrado es el impuesto territorial” (la resolución fue confi rmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa rol N.° 3.028-2016), y iv) la resolución dictada por el Juz-gado de Letras de La Ligua en la causa rol N.° 32-2013, en que incide el fallo del TC que comentamos. 8 Rol N.° 827-2005. Fallo redactado por el ministro don Darío Silva Gundelach.9 Rol N.° 1.451-2013; resolución de 11 de marzo de 2015, escrita a fojas 455 y siguientes. Fallo redactado por el Juez Suplente don Patricio Hernández Jara, y confi rmado por la Corte de Apelaciones de Santiago (rol N.° 4.185-2015).



posible que se practique allí” (González, 2011, página 142). Asimismo, José Ramón Ca-miruaga, en su clásica obra sobre las notifi caciones10, y el profesor Alejandro Romero, en su reciente Curso de Derecho Procesal Civil11, ponen énfasis en la notifi cación como acto procesal de comunicación.

Además de lo dicho, conviene poner de relieve un argumento de texto: el artículo 169 del Código Tributario señala que “Constituyen título ejecutivo, por el solo ministerio de la ley, las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora, las que conten-drán, bajo la fi rma del Tesorero Comunal que corresponda, la individualización completa del deudor y su domicilio (…)”. Es decir, es requisito del título ejecutivo que en él señale el domicilio del deudor, y no la dirección del inmueble cuyo impuesto se cobra; este es un hecho de la mayor importancia porque, si bien el siguiente artículo 171, inciso 4°, permite a la Tesorería notifi car y requerir de pago al deudor “en la propiedad raíz de cuya contri-bución se trate”, es claro que un sitio eriazo no constituye domicilio de nadie, al tenor del artículo 59 del Código Civil, que defi ne domicilio como “la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”. Si el título ejecutivo debe contener ne-cesariamente el domicilio del deudor y no la dirección del inmueble que causa el impuesto, se debe a que el legislador ha preferido que se notifi que y requiera de pago al deudor en su domicilio antes que en el inmueble de cuya contribución se trata, al haber establecido que además –y no en vez– de los lugares señalados en el art. 41 del CPC para la práctica de las notifi caciones, “pueda” notifi carse a los deudores morosos en el inmueble cuyo impuesto se cobra (c. 3°). Adicionalmente, como se dijo, la Tesorería registra el domicilio de todos los contribuyentes, quienes deberán declararlo al inicio de sus actividades y en las distintas de-claraciones tributarias que dispone la ley (c. 3°).

Por otra parte, no debe perderse de vista que el deudor ejecutado tiene derecho a ser requerido de pago, de modo que tenga una oportunidad real y efectiva de evitar el remate de su inmueble pagando en ese acto la deuda que se le requiere, o bien oponiendo excep-ciones a la ejecución; el emplazamiento del deudor en un sitio eriazo implica desconocer este importante derecho del ejecutado, lo que probablemente acarreará la pérdida de su in-mueble por no haber tenido oportunidad de pagar una deuda que, en la inmensa mayoría de los casos, es de un valor ínfi mo si se la compara con el valor del inmueble (c. 4°).

En este contexto, los argumentos esgrimidos en el voto de minoría resultan insa-tisfactorios, no solo para fundar el rechazo del requerimiento, sino también para abordar el tema en general. Se dice, en efecto, que la notifi cación de la demanda busca poner en conocimiento del demandado el hecho de haberse dirigido una acción en su contra, y que corresponde al legislador establecer el modo de hacerlo, teniendo a la vista la naturaleza del confl icto que se resuelve y los datos de la persona que se quiere notifi car (c. 12° del voto de minoría). El voto de mayoría se hace cargo de esta cuestión con una argumentación inobje-table: el hecho de que competa al legislador establecer las garantías para que un proceso sea racional y justo no quiere decir que cualquier mecanismo diseñado por este se ajuste nece-sariamente a la garantía del debido proceso, cuyos márgenes limitan y subordinan la labor

10 CAMIRUAGA (2004) pp. 9 y 10.11 ROMERO (2017) p. 7.



legislativa (c. 8°); por lo demás, es evidente que la notifi cación y requerimiento de pago practicados en un sitio eriazo dejan incumplidos dos importantes requisitos del debido proceso, a saber, que el ejecutado se entere oportunamente de que está siendo notifi cando y requerido de pago (c. 2° del voto de mayoría) y también el de la bilateralidad de la au-diencia, que implica que nadie puede ser condenado sin ser oído previamente (c. 9°). La revisión de jurisprudencia nos ha permitido advertir que en la mayoría de los casos en que se ha emplazado al ejecutado en un sitio eriazo, este ha quedado en indefensión, perdiendo defi nitivamente su inmueble12.

Dice también el voto de minoría que el legislador debe tener presente la naturaleza del confl icto que se resuelve al momento de determinar la forma en que debe practicarse la notifi cación, y que en este caso hay una especial vinculación de la obligación con el rol de avalúos de la propiedad y no con el rut de su propietario, en consideración a “la naturaleza real que afecta directamente al bien raíz como un gravamen asociado a la cosa y cuyo cum-plimiento debe satisfacer el titular que tenga algún derecho sobre la cosa” (c. 12° y 13°). Hay en este argumento un error manifi esto, al considerar que el impuesto territorial está ligado al rol de avalúos del bien raíz antes que al rut del propietario; dice al respecto Rober-to Rojas Retamal, que el sujeto pasivo de la obligación de pagar la contribución territorial ha sido regulado en detalle por la ley del ramo (arts. 25 y siguientes), al establecer que los obligados a su pago son el dueño y el ocupante del inmueble, además de regular algunos casos especiales como el del representante legal de una persona jurídica, el de los comune-ros y el de los ocupantes de bienes raíces fi scales, municipales y nacionales de uso público13. Si la ley estableció de forma precisa quiénes son los sujetos pasivos de la obligación tribu-taria, es porque la consideración de la persona (“rut”) del propietario y demás obligados al pago es un antecedente fundamental e imprescindible para la práctica de las diligencias que comprende el emplazamiento14. Por todo lo dicho, es de esperar que este fallo marque un cambio defi nitivo en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constituc ional como de los

12 A modo de ejemplo pueden verse los fallos citados en la nota 8 de este comentario.13 ROJAS (2001) pp. 77-82.14 La idea de que la obligación de pagar el impuesto territorial recae directamente en el inmueble, sin importar la persona del deudor, no es nueva; en tal sentido, el Juzgado de Letras de La Ligua llegó al extremo de dar por bueno lo obrado en un juicio en que se había incluido en la nómina al rol de avalúos del inmueble, sin mencio-narse al propietario. Al notifi car y requerir de pago a los ejecutados, el ministro de fe dejó constancia en el acta respectiva de haber “dejado copia íntegra de la Nómina de Deudores Morosos y de su proveído a…”, sin indi-car a ninguna persona. Se notifi có el decreto de remate en términos similares, y en los avisos de publicidad que preceden a la subasta se mencionó solamente la ubicación del bien raíz, en lugar de individualizar a su dueño. El inmueble fue adjudicado en pública subasta, extendiéndose la correspondiente escritura pública de adjudi-cación; en dicha escritura el juez dijo comparecer como vendedor, en representación legal de las dos dueñas del inmueble, según la respectiva inscripción de dominio. Las propietarias interpusieron incidente de nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento, solicitud que fue rechazada en primera instancia. La decisión, con todo, fue revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que acogió el artículo de nulidad argumentando “que las notifi caciones deben tener como destinatarios las personas naturales o los representantes de las personas jurídi-cas, pero en ningún caso un lote de terreno, como ha ocurrido en el caso sublite” (c. 12°), agregando que la no-tifi cación prescrita por el artículo 171 del Código Tributario debe practicarse personalmente, en circunstancias de que en este caso “el notifi cado fue el lote de terreno, lo cual no resiste análisis serio para tenerlo como sufi -ciente emplazamiento válido de una persona” c. 14°). Fallo publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1993, tomo XC, Número 2, Segunda Parte, Sección Segunda, páginas 104 y siguientes.



tribunales ordinarios, en orden a que se prohíba defi nitivamente que se notifi que y requiera de pago a los deudores del impuesto territorial en un sitio eriazo.

CONCLUSIÓN

El fallo en comentario está llamado a marcar un hito en nuestra jurisprudencia, al decidir, en un caso concreto, que la Tesorería General de la República no pudo notifi car ni requerir de pago al deudor ejecutado en un sitio eriazo, en el juicio ejecutivo de cobro de impuesto territorial, debiendo preferir para tales efectos el domicilio que el propio contri-buyente registre al iniciar sus actividades, o bien el que señale en alguna de las declaracio-nes tributarias que presenten al Servicio de Impuestos Internos.


CAMIRUAGA, José Ramón (2004): De las notifi caciones (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición).

GONZÁLEZ ORRICO, Jaime (2011): El Juicio Ejecutivo Tributario (Santiago, Librotecnia, San-tiago, primera edición).

ROJAS RETAMAL, Roberto (2001): El Impuesto Territorial, (Santiago, Editorial Jurídica Co-noSur Ltda.).

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2017): Curso de Derecho Procesal Civil, tomo IV (Santiago, Thomson Reuters).

NORMAS CITADAS

Código Tributario


EVENTOS Y ESTUDIOS FIRST TEAM LTDA CON TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2017): Tri-bunal Constitucional, 25 de mayo de 2017 (requerimiento de inaplicabilidad), rol N.° 3.107-2016-INA. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/expediente

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FISCO CON INMOBILIARIA LAS CANTERAS LTDA. Y OTROS (2016): Juzgado de Letras de Colina, 5 de febrero de 2016 (fallo de primer grado), rol N.° 1.451-2013. Disponible en http://www.pjud.cl/SERVICIO DE TESORERÍA CON MILLAR Y OTROS (2013): Corte de Apelacio-nes de Santiago, 14 de agosto de 2013 (recurso de apelación), rol N.° 316-2013. Dispo-nible en http://www.pjud.cl/

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA CON TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2013): Tribunal Constitucional, 2 de mayo de 2013 (requerimiento de inaplicabilidad), rol N.° 2.259-2012-INA. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/expediente



INMOBILIARIA LOS ACANTOS GOLF LIMITADA CON TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2013): Tribunal Constitucional, 2 de mayo de 2013 (requerimiento de inaplicabilidad), rol N.° 2.204-2012-INA. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/expediente

SERVICIO DE TESORERÍA CON LYNCH POBLETE Y OTROS (2012): Corte de Apelaciones de San-tiago, 8 de mayo de 2012 (recurso de apelación), rol N.° 2.119-2011. Disponible en http://www.pjud.cl/

FISCO TESORERÍA CON BOCAZ BOCAZ Y OTROS (2005): Corte de Apelaciones de Chillán, 8 de marzo de 2006 (recurso de apelación), rol N.° 827-2005. Disponible en http://www.pjud.cl/

FISCO TESORERÍA CON INMOBILIARIA LAS CANTERAS LIMITADA Y OTROS (2013): Juzgado de Le-tras de Colina, 11 de marzo de 2015 (fallo de primer grado), rol N.° 1.451-2013. Dis-ponible en http://www.pjud.cl/

FISCO CON BLANCHARD BENZ Y OTROS (1993): Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29 de ju-lio de 1993 (recurso de apelación). No se consigna el rol. Fallo publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1993, tomo XC, Número 2, Segunda Parte, Sección Segun-da, páginas 104 y siguientes.

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