RESOLUCION No.(215 9 MAY ?016contraloriatolima.gov.co/webcontraloria/documentos/2016/... · 2018....

COM'kAI.OKiA

REGISTRORESOLUCION DE SANCION, ARCHIVO O DE CADUCIDAD

PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

Proceso: SC-Sancionatorio y Coactivo Codigo: RSC-04Version:

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RESOLUCION No. ( 2 1 5

9 MAY ?016>E ARCHIVE UN"POR MEDIO DEL CUAL SE ARCHIVA'UN PROCESO"

PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO: 017-2015

ENTIDAD:PRESUNTO IMPLICADO:CEDULA:CARGO:MUNICIPIO:

ALCALDIA MUNICIPALALFREDO ANTONIO GARCIA REYES

93.361.718 DE IBAGUE - TOLIMAALCALDEANZOATEGUI

EL CONTRALOR DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA

En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias y especialmente las conferidasen los articulos 99, 100 y 101 de la Ley 42 de enero 26 de 1993, la Resolution 532 dediciembre 28 respectivamente, proferida por el Contralor Departamental del Tolima, laLey 1437 de 2011 Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, profiere la siguiente Resolucion con el animo de desatar la situacionpresentada en el actual Proceso Administrativo Sancionatorio.

ANTECEDENTES

Mediante Memorando No. 0294-2015-111 de fecha (28) de Abril de 2015, el DirectorTecnico de Control Fiscal y Medio Ambiente solicita a la Contralora Auxiliar, iniciarProceso Administrativo Sancionatorio al senor ALFREDO ANTONIO GARCIA REYESidentificado con cedula de ciudadanfa No. 93.361.718 de Ibague - Tolima, en calidadde Alcalde del Municipio de Anzoategui - Tolima, para la epoca de la ocurrencia de loshechos. Con relacion a !a Auditona Expres practicada al Municipio de Anzoategui -Totima, se puedo evidenciar que la Alcaldia Municipal no presento los registros decontrol de mantenimiento del parque automotor de su propiedad para la vigencia2012, como lo establece ta funcion de advertencia No. 003 de! 30 de Marzo de 2010emitida por la Contraloria Departamental del Tolima. Con este actuar del implicadovulnero el Articulo 101 de la Ley 42 de 1993, la Resolucion No. 532 de 2012, la funcionde advertencia No. 03 de Marzo de 2010 y demas normas concordantes.

De tal forma, que mediante auto que formula cargos del (28) de Mayo de 2015, seinicio Proceso Administrativo Sancionatorio No. 017-2015 en contra el senorALFREDO ANTONIO GARCIA REYES, en calidad de Alcalde del Municipio deAnzoategui - Tolima, para la epoca de la ocurrencia de los hechos, Por no cumplir conlo establecido en la funcion de advertencia No. 003 de marzo 30 de 2010, con respectoa la presentation del registro de control de mantenimiento del parque automotor,(folios 23 y 24 del expediente).

En aras de dar cumplimiento y garantizar el principio constitucional del debido procesoy el derecho de defensa, este ente de Control procedio a notificar personalmente elauto de apertura de fecha (28) de Mayo de 2015 al encartado; la cual se efectuo eldi'a (04) de Junio de 2015 (folio27 del expediente).

La conducta asumida por el senor ALFREDO ANTONIO GARCIA REYES, en calidadde Alcalde del Municipio de Anzoategui - Tolima; la cual podria generarle una sancionde multa como esta descrito en el artt'culo 101 de la Ley 42 de 1993, en concordancia

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Proceso: SC-Sancionatorio y Coactivo Codigo: RSC-04 Version:01

RESOLUCION No. ( 2 1 5 , 1 9 MAYcon lo previsto en la Resolucion 532 de diciembre 28 de 2012 proferida por el ContratorDepartamental del Tolima.

En desarrollo de la Ley 42 de 1993 determina que: (...) seran sancionados con multashasta de cinco (5) salaries mensuales devengados, los funcionarios o servidorespublicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, para la epoca de loshechos, cuando n(...) Entoroezcan o imoidan en cualauier forma, el cabalcumolimiento de las funciones asianadas a la Contraloria" o "no cumolancon las obliaaciones fiscales (...)". (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien en esta etapa del Proceso cuando se debe proferir la Resolucion que pongafin a las presentes actuaciones, ya sea con la imposicion de Multa o el Archivedefinitive de las diligencias cuando a criterio del ente de control fiscal no exista meritopara endilgar responsabilidad al encartado, se tendra como criterios de los hechos quele sirven de causa. Por lo tanto se podra tasar hasta por el valor de cinco (5) salariesdevengados por el sancionado, se tendra en cuenta como Criterios de Valoracion losprincipios de Razonabilidad y Proporcionalidad, las circunstancias de tiempo, modo ylugar en relacion con la gravedad de los hechos y su incidencia en el cumplimiento delas funciones a cargo de esta Contraloria.

ACTUACION PROCESAL

• Solicitud de fecha (28) de Abril de 2015, que dio origen al ProcesoAdministrative Sancionatorio No. 017-2014. al ALFREDO ANTONIOGARCIA REYES, en calidad de Alcalde del Municipio de Anzoategui - Tolima,para la epoca de la ocurrencia de los hechos; (folio 1 del expediente).

• Auto de formulacion de cargos No. 017-2014. de fecha (28) de Mayo de 2015;(folios 23 y 50 del expediente).

• Notification del Auto de formulacion de cargos del (28) de Mayo de 2015,realizada personalmente al implicado, el dfa (04) de Junio de 2015; (folio 27 delexpediente).

ESCRITO DE DESCARGOS

Que el serior ALFREDO ANTONIO GARCIA REYES identificado con cedula deciudadanfa No. 93.361.718 de Ibague - Tolima, en calidad de Alcalde del Municipio deAnzoategui - Tolima; para la epoca de la ocurrencia de los hechos, no hizo uso delderecho de defensa que lo ampara, al no presenter escrito de descargos.

ACERVO PROBATORIO

Solicitud de fecha (28) de Abril de 2015, que dio origen al ProcesoAdministrative Sancionatorio No. 017-2015. al sefior ALFREDO ANTONIOGARCIA REYES, en calidad de Alcalde del Municipio de Anzoategui - Tolima(folio 1 del expediente).

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CONTRAI-OKIA




RESOLUCION N o . ( 2 1 5 ) 1 9 MAV 2015Auto de apertura del Proceso Administrative Sancionatorio No. 017-2013. defecha (28) de mayo de 2015; (folios 23 y 24 del expediente).

Notificacion del Auto de formulacion de cargos del (28) de mayo de 2015,realizada personalmente al implicado, el dia (04) de Junio de 2015; (folio 27 delexpediente).

Auto que decreta la practice de pruebas del proceso administrativesancionatorio No. 017-2014 fecha de (27) de Julio de 2015. (Folio 28 delexpediente).

Notificacion del Auto que decreta pruebas de fecha de (27) de Julio de 2015,realizada mediante Estado al implicado, el dia (28) de Julio de 2015. (Folio 29del expediente).

Auto que da traslado para presenter alegatos de conclusion del dia (31) de Juliode 2015. (Folio 30 del expediente).

Notificacion del auto que da traslado para presenter alegatos de fecha de (31)de Julio de 2015. Realizada personalmente, el di'a (11) de Agosto de 2015(Folio 32 del expediente).

Escrito de alegatos de conclusion presentados el di'a 26 de agosto dentro de losterminos de ley (Folio 36 al 51 del expediente).

ESCRITO DE ALEGATOS DE CONCLUSION

Que el Doctor ALFREDO ANTONIO GARCIA REYES, en calidad de Alcalde delMunicipio de Anzoategui - Tolima, para la epoca de la ocurrencia de los hechos, htzouso del derecho de defensa, a traves de su apoderado de confianza el Dr. VICTORMANUEL MEJIA QUESADA, presentando los alegatos de conclusion el di'a (26)Agosto de 2015, manifestando lo siguiente:

ARGUMENTOS DE DEFENSA

Los argumentos en los cuales se sustenta la peticion de archivo que sera formuladapor nuestra parte, tienen su asidero legal, en la exposition juiciosa de dos argumentosprincipales de defensa, que seran objeto de consagracion y especial argumentationjurfdica en el presente escrito contentivo de alegatos.

Estos son: I. La ausencia de conducta tipica que haga procedente la formulation decargos: argumento que a su vez, se divide en otro sub acapite: LI. Atipicidad porprincipio de favorabilidad II. Ausencia de determination de la culpabilidad de laconducta.

Los argumentos atras referidos, llevan un caracter subsidiario entre si'; por ello,al estudiar el primero (I) de los argumentos de defensa, y solo ante la declaratoria deNo prosperidad del mismo, debera entonces estudiarse por parte del ente de controlla segunda (II) de las razones de defensa.

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REGISTRORESOLUCION DE SANCTON, ARCHIVO O DE CADUCIDAD

PROCESO ADMINISTRATED SANCIONATORIO

Proceso: SC-Sancionatorio y Coactivo C6digo: RSC-04Version:

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Sin mas preambulos, iniciamos con el desarrollo del presents escrito, en el estrictoorden en que los mismos fueron presentados:

I. AUSENCIA DE CONDUCTA TIPICA QUE HAGA PROCEDENTE LAFORMULACION DE CARGOS

El cargo unico, imputa como desconocidas y vulneradas, las disposiciones que acontinuation se transcriben:

Lo anterior, atendiendo a que se evidencio que por parte de la AdministrationMunicipal no presento los registros de control de mantenimiento del parqueautomotor de su propiedad para la vigencia 2012, como lo establece la Funcion deAdvertencia N. 003 del 30 de marzo de 2010, emitida por la ContralorfaDepartamental del Tolima.

Como se puede colegir de lo anterior, el unico cargo atribuido al senorGARCIA REYES, se basa en el desconocimlento de los mandates de laFuncion de Advertencia No. 003 de 2010 y a partir de alii devienen lasimplicaciones del articulo 101 de la Ley 42 de 1993 y en concordancia laResolucion No. 532 de 2012.

En efecto la Funcion de advertencia que esta en cabeza de la Contralorfa General de laRepublica, tiene sustento legal en Decreto 267 de 2000 "Por el cual se dictan normassobre organization y funcionamiento de la Contralorfa General de la Republica, seestablece su estructura organica, se fijan las funciones de sus dependencias y sedictan otras disposiciones" que a su turno contempla en el artfculo 5, que refiere a lasfunciones de la entidad, las siguientes:

Articulo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su mision y de sus objetivos endesarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitution Politica le corresponde ala Contralorfa General de la Republica:

1. Ejercer la vigilancia de la gestion fiscal del Estado a traves, entre otros, de uncontrol financiero, de gestion y de resultados, fundado en la eficiencia, la economfa, laequidad y la valoracion de los costos ambientales.

2. Ejercer la vigilancia de la gestion fiscal conforme a los sistemas de control,procedimientos y principles que establezcan la ley y el Contralor General de laRepublica mediante resolucion.

3. Ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en loscasos previstos por la ley.

4. Ejercer funciones administrativas y financieras propias de la entidad para el cabalcumplimiento y desarrollo de las actividades de la gestion del control fiscal.

5. Desarroilar actividades educativas formales y no formates en las materias de lascuales conoce la Contralorfa General, que permitan la profesionalizacion individual y lacapacitacion integral y especffica de su talento humano/ de los organos de controlfiscal territorial y de los entes ajenos a la entidad, siempre que ello este orientado alograr la mejor comprension de la mision y objetivos de la Contralorfa General de laRepublica y a facilitar su tarea.

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6. Ejercer de forma prevalente y en coordinacion con las contralon'as territoriales/ lavigilancia sobre la gestion fiscal y los resultados de la administracion y manejo de losrecursos nacionales que se transfieran a cualquier ti'tulo a las entidades territoriales deconformidad con las disposiciones legates.

7. Advertir sobre operaciones o procesos en eiecucion para orever gravesriesaos que comorometan el patrimonio publico v ejercer el control posteriorsobre los hechos asi identificados.

8. Prestar su concurso y apoyo al ejercicio de las funciones constitucionales que debeejercer el Contralor General de la Republica en los terminos dispuestos en estedecreto.

9. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control interne en los terminos previstosen la Constitution Politica y la ley.

De lo previo se tiene entonces, que la Funcion de Advertencia que le habiasido atribuida a la Contraloria por expreso orden reglamentario, carece de sustentolegal en la actualidad, ya que la Corte Constitucional resolvio Declarer INEXEQUIBLEel Numeral 7° del Articulo 5° del Decreto 267 de 2000, por medio de la Sentencia C-103 de 2015.

Como principales argumentos esbozados por la H. Corte Constitucional, dentro delfallo en comento, se tienen los siguientes:

"64. Examinada la constitucionalidad del articulo 5, numeral 70, del Decreto 267 de2000, a la luz de los cargos propuestos, la Sala concluye que la funcidn de advertenciaque dicha norma atribuye a la Contraloria General de la Republica, si bien apunta allogro de objetivos constitucionalmente legftimos, relacionados con la eficacia yeficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce el marco deactuacion trazado en el artfculo 267 de la Constitucion, el cual encuentra dos limitesclaros en (i) el caracter posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de laContraloria y, de otro iado, (ii) en la prohibicion de que sus actuaciones supongan unasuerte de coadministradon o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones delas entidades sometidas a control.

65. El primero de estos limites es desconocido, por cuanto, como lo dispone laliteralidad de la norma acusada, la funcion de advertencia recae sobre "operaciones oprocesos en ejecucion". Esto implica, por definition, que el precepto cuestionadofaculta a la Contraloria para intervenir antes de que se adopten las decisionesy culminen los procesos y operaciones susceptibles de control fiscal posterior. EsPrecisamente el caracter previo el que confiere sentido a la formulacion deadvertencia, y a que la propia norma acusada establezca que, sobre los hechos asfidentificados, luego se ejercitara el control fiscal posterior.

Al examinar este punto, la Sala concluye que la norma acusada instaura unmecanismo de control fiscal previo, en tanto no solo faculta a la Contralorfa paravigilar, esto es, para observer atentamente la gestion fiscal, sino que ademas leotorga competencia para intervenir a traves de la formulacion de advertenciasdestinadas a corregir el rumbo de una action. Es esta posibilidad de interventionex ante la que permite catalogar tal facultad como un ejercicio no de mera

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vigilancia sino de control y, por tanto, entender que, la funcion de advertenciadesconoce el h'mite en virtud del cual el control fiscal externo que se atribuye a laContralon'a solo puede operar a posteriori.

66. Pero ademas la funcion de advertencia atribuye a !a Contraloria desconocela prohibicion establecida en el inciso 4° del arti'culo 267 de la Constitution, porcuanto otorga una competencia al maximo ente de control fiscal para incidir, porvia negative, en la toma de decisiones administrativas

Es cierto que las advertencias formuladas en ejercicio de esta funcion formalmentecarecen de efectos vinculantes para sus destinatarios, han de estar desprovistas detono imperative y abstenerse de indicar, en positivo las acciones que deberiaemprender el gestor fiscal para corregir el riesgo detectado. Sin embargo/ a juicio dela Sala el/o no les resta la capacidad de incidir en las decisiones y en el curso de losprocesos y operaciones de las autoridades administrativas sometidas a vigilancia/puesla inminencia del control posterior que se cierne sobre los hechos respecto de loscuales se ha formulado una previa advertencia/ sumada a la competencia de laentidad para investigar y, eventualmente/ sancionar al destinatario de la misma/ tienecapacidad para suspenderla actuation de la administration.

67. Por ultimo la Sala considera que la modalidad de control fiscal previorepresentada en la funcion de advertencia constituye una afectacion innecesaria delos principios constitutionals que para salvaguardar la autonomia e independenciade la Contratacion. Establecen el caracter posterior del control externo y laprohibition de coadministracion. El propio constituyente dispuso de otros mecanismosque sin comprometer los mencionados Ifmites permiten alcanzar las finalidadesconstitucionales perseguidas con el control de advertencia previsto en la normaacusada. Se trata de los dispositivos de control fiscal interno que/ segun lo previstoen los artfculos 209 y 269 superiores/estan obligadas implementar las entidadespublicas.

68. Por !o anterior, la Corte declarara inexequible el numeral 7° del articulo 5° delDecreto 267 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre organization yfuncionamiento de la Contraloria General de la Republica. Se establece su estructuraorganicas, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones":

Conforme lo anterior, es imperativo concluir que la Funcion de Advertencia constituyeun ejercicio inminente de coadministracion, ya que desconoce la prohibicionestablecida en el inciso 40 del articulo 267 de la Constitution, por cuanto otorga unacompetencia al maximo ente de control fiscal para incidir, por via negative, en latoma de decisiones administrativas. De esta manera procederemos a explicar en elsiguiente sub acapite, la imposibilidad de reprochar la conducta que refiere laContraloria Departamental, enjuiciada en el unico cargo formulado, por la inminenteatipicidad:

1.1 ATIPICIDAD POR PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

Partiendo de lo anterior, iniciamos con fa exposition del argumentos de defenseacerca de la atipicidad de la conducta, lo que, per se, releva al juzgador del estudiode! contenido, o de la presencia, de los otros dos Presupuestos de la responsabilidad

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RESOLUCION No. ( 2 f 5 ) 1 9 MAY 2016(Antijuridicidad y culpabilidad), por cuanto consideramos que en virtud del principle defavorabilidad, inexiste conducta tipica que enjuiciar.

Para los fines pertinentes, comenzaremos con la transcription de algunospronunciamientos de constitucionalidad y de legalidad acerca del principio defavorabilidad en materia de derecho sancionador:

Iniciemos con la Sentencia C-181 de 2002:

i) Aplicacion de la ley en el tiempo

La regla general sobre la aplicacion de la ley en el tiempo prescribe que las leyes rigena partir de su promulgation, hacia el futuro y hasta su derogatoria. Este principio,ampliamente aceptado, ha sido recogido desde sus origenes por la normatividadnacional pues constituye la principal garantia de conocimiento, por parte de losasociados, de la voluntad de su legislador; asi como la base fundamental para laseguridad y la estabitidad del ordenamiento juridico.

De este modo, el principio en cuestion tiene intima vinculacion con la proteccion delos derechos adquiridos, proteccion expresamente consagrada en el articulo 58 de laCarta segun el cual, "se garantizan los demas derechos adquiridos con arreglo a lasleyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyesposter/ores". La disposition constitucional del articulo 58 busca la proteccion delciudadano frente a la expedition de normas que, a posterior podn'an modificar elcontenido de sus derechos subjetivos o la calificacion de las conductas juri'dicamentereprochables en las que posiblemente hayan incurrido.

En materia sancionatoria, el principio de que la ley rige las situaciones de hecho quesurgen durante su vigencia se traduce en la maxima juridica nullum crimen, nullapoena sine lege, cuya consagracion constitucional se encuentra en el articulo 29 de laCarta que dispone: "nadie podra ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes alacto se le imputa" (art. 29, CP.). El claro mandate que se incluye en la carta senalaque, por regla general !a norma aplicable en un caso determinado es aquella que seencuentra vigente al momento de la comision del hecho irnputado, lo que en otrosterminos signiflca que los efectos de la norma juridica no son retroactivos.

En terminos generates, el principio que se analtza tiene plena efectividad en relationcon las situaciones jurfdicas consolidadas que se predican de los derechos subjetivos.De este modo, y segun la prohibition del articulo 58 constitucional, una ley posteriorestaria impedida para regir una situation juridica que ha surgido con anterioridad a suvigencia.

(...)

En este sentido, el articulo 40 de la Ley 153 de 1887 prescribe:

Las leyes concernientes a la sustanciacion y ritualidad de los juicios prevalecen sobrelas anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los terminosque hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieseniniciadas, se regiran por la ley vigente al tiempo de su initiation.

Las normas que, en la materia, se encuentran consignadas en la Ley 153 de 1887, hansido consideradas por la jurisprudencia como reglas de interpretation y aplicacion de la

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RESOLUCION No. ( 2 1 5 ) - 1 9 MAY 2016ley que gufan al operador juridico en la resolution de los conflictos sometidos a sudecision.

Ahora bien, el principio del que se viene hablando, aquel que prescribe que la leyaplicable a una situation factica es la vigente al momento de su acaecimiento, tienecomo fin primordial la protection del principio de la seguridad juri'dica, pilarfundamental del orden publico. No obstante, la tradicion juridica hareconocido la posibilidad de establecer una exception a tal precepto parapermitir que situaciones de hecho acaecidas bajo la vigencia de una ley seanreguladas por otra.

La Corte se refiere en estos terminos al principio de favorabilidad, segun elcual, una situation de hecho puede someterse a la regulation de disposiciones juridicasno vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razon de la benignidad aquellas,su aplicacion se prefiere a las que en, estricto sentido, regularian los mismos hechos.El artfculo 29 de la Constitucion Politica ha consagrado dicho principio en lossiguientes terminos "en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando seaposterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable".

Para efectuar la aplicacion favorable de la norma y dar entidad al principiomismo se recurre generalmente a dos vias: la de la retroactividad de laley, fenomeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a loshechos regula sus consecuencias juridica como si hubiese existido en sumomento; y la de la ultra actividad de la norma, que actua cuando la leyfavorable es derogada por una mas severa, pero la primera proyecta sus efectos conposterioridad a su desaparicion respecto de hechos acaecidos durante su vigencia.(...)(Negrillas ajenas al texto de origen).

Ahora, la misma corporation, en Sentencia C - 692 de 2008:

"La Corte ha considerado obligatorio el respeto del principio de favorabilidad, deconformidad con el cual la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, seaplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Frente a este punto, ha advertidoque aun cuando el artfculo 29 de la Constitucion se refiere a la aplicacion del principioen "materia penal ello "(...) No impide que el legislador lo extienda a otrosambitos del derecho sancionador, como el disciplinario. Tampoco conduce aque el juez deba interpreter restrictivamente esta garantia, que tiene pleno sentido yespecial relevancia dentro de un estado social de derecho en otros contextos punitivosdiferentes al penal.

El maximo organo de la Jurisdiction de lo Contencioso Administrativo, no ha sidoajeno a tan importante asunto de derecho, y por ello, sobre la favorabilidadcomo principio, en sentencia de 20126, precise

"Sin perjuicio de la aplicacion del principio de favorabilidad consagrado enel articulo 14 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con el cual, en materiadisciplinaria la ley permisiva o favorable, se aplicara de preferencia a larestrictiva o desfavorable, favorabilidad que ha de ser entendida usualmente comoun asunto del quantum de la pena y no de las condiciones eminentementeprocedimentales(...)

Ahora, realizadas como estan las transcripciones de jurisprudencia aplicables enmateria de favorabiiidad; entramos a efectuar las consideraciones necesarias para

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COHNTKAI.X>KJA




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RESOLUCION No. ( 2 1 5 > 1 9 MAY 2016el correcto entendimiento de la teorfa de defensa que nos encontramos formulandocomo defensa tecnica del Dr. ALFREDO ANTONIO GARCIA REYES.

La norma que se estima como desconocida:

La Funcion de Advertencia No. 003, por la cual se establece que se deben presenterlos registros de control de mantenimiento del parque automotor de propiedaddel Municipio.

Pues bien, es claro que para la Contralorfa Departamental del Tolima, es reprochableque no se cumpla con la entrega de los registros que son requeridos en cumplimientode una funcion de advertencia, la cual tenia pleno sustento en el numeral 7° delarticulo 5° del Decreto 267 de 2000, que como se esbozo con anterioridad,fue expulsado del Ordenamiento Jurfdico colombiano, por juicio de constitucionalidadrealizado por la Corte Constitucional; al considerar que la modalidad de control fiscalprevio representada en la funcion de advertencia constituye una afectacion innecesariade los principios constitucionales que, para salvaguardar la autonomia e independenciade la Contralorfa, establecen el caracter posterior del control externo y la prohibicionde coadministracion.

En esa medida no se puede reprochar una conducts que se basa en eldesconocimiento de una funcion de advertencia, que como se expuso,contraviene el orden constitutional, y ma I haria la entidad que aquiinvestiga, sancionar una conducts, teniendo como principal argumento unadisposition que lesiona los preceptos de naturaleza superior, como enefecto ocurre con las funciones de advertencia .

Esta defensa considera, que existe una situacion posterior a la vigente para elano 2010, (Sentencia C- 103 de 2015 por la cual se declara inexequible el numeral 7°del articulo 5° del Decreto 267 de 2000), por la que debe haber lugar a la aplicaciondel principio de favorabilidad, sin asomo de duda.

Conforme a lo anterior, extraemos las siguientes conclusiones:

1. Si las normas que dan inicio a la presunta falta al imputarse como desconocidas,fueron objeto de modificacion posterior (en este. caso excluidas del ordenamientojurfdico, y como consecuencia de ello el reproche efectuado pierde su vigencia; sehace necesario, se de plena inobservancia a los contenidos la funcion de AdvertenciaNo. 003 de 2013, y se de plena observancia y aplicacion a la Sentencia C-103 de2015.

2. El supuesto consistente en la aplicacion a un caso concrete, de una norma posteriora la ocurrencia del hecho que se investiga; se enmarca como uno de los estadios quecomprende el principio de favorabilidad.

3. Asf las cosas, desaparece sustancialmente la falta reprochada, y asi se hace efectivoal disciplinado el derecho fundamental al debido proceso articulo 29.

AUSENCIA DE DETERMINACION DE LA CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

En nuestro actual ordenamiento jurfdico, se parte del principio general de proscripcionde la responsabilidad objetiva, en virtud del cual, el Proceso AdministrativoSancionatorio Fiscal que concluya con la imposition de sancion al implicado debe haber

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REGISTRORESOLUCION DE SANCION, ARCHZVO O DE CADUCIDAD



RESOLUCION No. 1 9 MAY 2016seguido, desde su inicio, el analisis de la conducta del sujeto, considerando si laomision de los deberes que se le atribuyen obedecieron a intention manifiesta,negligencia o imprudencia, estudiando para cada caso, la inexistencia de causales dejustification que puedan configurer fuerza mayor y/o caso fortuito, o el hechoexclusive de un tercero.

Con respecto a !o anterior y teniendo en cuenta que para poder determinar laresponsabilidad, se debe hacer un analisis sobre la conducta del actuar del presuntoresponsable, por lo que no solo basta mencionar las causales, en el entendido quecada una el!a tiene una connotacion juridlca, y en este caso, la Contralorfa se limita amencionarlas, sin hacer un analisis factico y legal de cada una de ellas, situacion que,ubica en desventaja al investigado, pues no permite ejercer un correcto ejercicio delderecho de defensa, convirtiendose en una flagrante violacion del debido proceso.

En este sentido, el Consejo de Estado ha manifestado que la culpabilidad debe estardemostrada, como elemento esencial e indispensable para la imposicion de sancionesadministrativas:

"Para la Sala la responsabilidad objetiva, esta proscrita en materia sancionatoria desdela vigencia de la Constitution de 1991, en donde se hizo extensive el debido proceso alas actuaciones administrativas. Una sancion no puede imponerse sin observer todaslas garantfas del debido proceso, entre otras a que se le presuma inocente mientrasno se le compruebe su culpabilidad" (Negrillas no originales).

Igual position ha asumido por la Corte Constitucional, en sentencia de tutela 145 de1993 con Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Munoz:

"La potestad sancionatoria de la administration debe cenirse a los principios generalesque rigen las actuaciones administrativas, maxime si la decision afecta negativamenteal administrado privandolo de un bien o de un derecho: revocation de un actofavorable, imposicion de una multa, perdida de un derecho o de una legitimaexpectativa, modification de una situacion jun'dica de caracter particular y concrete,etc. En tales casos, la perdida de la situacion jundico-administrativa de ventaja debeser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sancion sea impuestaal termino de un procedimiento en el que este garantizada la participationdel sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa". (Negrillasajenas al texto original).

En virtud de este principio, la Contralorfa no puede proferir un acto administrativesancionatorio, sin dejar evidencia dentro del mismo, de la existencia del elementosubjetivo de quien realizo la conducta, esto es, de la culpabilidad del implicado,elemento que se materializa en el dolo, la imprudencia, la negligencia, el descuido, laimpericia y la violacion de las normas legales o reglamentarias.

La doctrina y la jurisprudencia nan desarrollado la notion de culpabilidad, a partir de ladefinition del articulo 63 del Codigo Civil, determinando como criterio para apreciardicho elemento, el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, con unacapacidad de prevision conforme los conocimientos que "son exigidos en el estadoactual de la civilization, para desempenar determinados oficios o profesione&(Sentencia de la corte suprema de justicia de junio 2 de 1958).

En aras de mantener un criterio garantista en el Proceso Sancionatorio, resultarelevante que desde el momento de proferir el Auto de Initiation, se establezca la

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CONTRA LOKlA

REGISTRORESOLUCION DE SANCTION, ARCHIVO O DE CADUCIDAD



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presunta culpabilidad con que ha obrado el implicado, de modo que dicho aspectopueda ser objeto de debate a lo largo del procedimiento, y permita que la decisioncuente con suficientes elementos para determiner la culpabilidad del sancionado y laausencia de circunstancias eximentes de responsabilidad, como la fuerza mayor o elcaso fortuito.

El legislador al establecer la facultad de imposition de la sanciones correctivesprevistas en los Articulos 99, 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, no distinguio un gradoespeci'fico de culpabilidad a partir del cual la conducta fuere reprochable, por estarazon, bastara que la calificacion provisional en el Auto de Iniciacion y la calificaciondefinitiva de la culpabilidad indique si la conducta se realize a titulo de culpa grave odolo, dependiendo del analisis de la actuacion consiente del implicado frente a laconducta reprochable, y los factores externos que pudieron haber incidido en lamisma.

Uno de los requisites del auto de iniciacion es el "analisis de la conducta que genera laposible sancion, determinando si se actuo a titulo de dolo o culpa'; con lo cual sehace claridad que la evaluacion de la cutpabilidad con la que obra el implicado, es unaspecto fundamental que debe determinarse desde el inicio del proceso.

Esta clasificacion, ta! como se expuso por ser precaria y surgir de la evaluacionprimaria de los hechos, no puede constituir una calificacion definitiva de la culpa con laque obro el agente, por tanto debe entenderse como actuacion garantista destinada aque el implicado, desde el inicio de la actuation, conozca los hechos que se leimputan.

De conformidad con las anteriores decisiones, es necesario tener en cuenta que enmateria del derecho administrative sancionatorio, no basta la comision de laconducta reprochable para endilgar responsabilidad, sino que se requiere de maneraimperativa, que previamente se realice una valoracion de la actuacion del agente,con miras a determinar el grado de participation del implicado, realizando unexamen sobre las circunstancias que pudieron haber incidido en la realization de talcomportamiento, en aras de garantizar e! derecho de defensa del presunto infractor.

En el numeral 40 del Auto de formulation de cargos del proceso, "tipicidad dela conducta", se sostiene que la conducta que se le imputa a mi defendido fuecometida presuntamente a titulo de culpa grave por considerar la supuesta Nopresentation de los registros de control en tiempo y en debida forma. Respecto aesta valoracion, resulta indispensable que en el proceso de la referenda se analicenlas circunstancias que han sido esbozadas en los acapites anteriores.

En virtud de lo anterior, la Contralorfa Departamental del Tolima no puede endilgarleresponsabilidad al Dr. Garci'a Reyes, sin tener en cuenta las circunstancias que hansido expuestas, y que sin dubitadon alguna, permiten concluir que su actuaren ningun momento se puede catalogar como negligente.

PETICION

Con fundamento en las razones de derecho anteriormente expuestas, solicito de suDespacho proferir Resolution de archive dentro del proceso de la referenda.

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Proceso: SC-Sancionatorio y Coactivo C6digo: RSC-04 Version:01

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CONSIDERACIONES DEL DESPACHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo dispuesto en las normas Constitucionales, Legales yReglamentarias:

Articulos 268 y 272 de la Constitution Politica de Colombia de 1991, en la que faculta alos Contralores Departamentales, Distritales y municipales, entre otras Atribuciones:

"(...) Establecer la responsabilidad que se derive de la gestion fiscal e imponer lassanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la JurisdictionCoactiva sobre los alcances deducidos de la misma (...)"•

Articulo 101 de la Ley 42 de 1993: " (...) Los contralores impondran multas a losservidores publicos y particulars que manejen fondos o bienes del Estado, hasta porel valor de cinco (5) salaries devengados por el sancionado a quienes no comparezcana las citaciones que en forma escrita les hagan las contralort'as; no rindan las cuentas einformes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas;incurran reiteradamente en errores u omitan la presentation de cuentas e informes; seles determinen glosas de forma en. la revision de sus cuentas; de cualquier maneraentorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asiqnadas a lascontralorias o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendobajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicierenoportunamente o en la cuantfa requerida; no adelanten las acciones tendientes asubsanar las deficiencies senaladas por las contralorias; no cumplan con lasob\\aac/ones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista merito suficiente paraello (...)".

La Contraloria Departamental del Tolima, el 28 de diciembre de 2012 profirioResolution 532, que reglamenta el procedimiento Administrativo Sancionatorio, paraser aplicada a! interior de la entidad y dentro de su texto normative, establecio: Lacompetencia en el Contra lor para imponer la sancion, las clases desanciones, el procedimiento, los terminos, graduation de la multa, entre otrasatribuciones". Que en el articulo 24 de la precitada resolution establece: "quecancelada la multa, se procedera al archive definitive del expediente mediante Autoproferido por la Direction Tecnica de responsabilidad fiscal.

En los eventos en que se resuelva el Procedimiento Administrativo Sancionatorio conamonestacion o llamado de atencion, con archivo por encontrarsatisfactoriamente los descargos presentados o solicitud de suspension,remocion del cargo o termination del contrato, se archivara el expediente en el archivode la Contraloria Departamental del Tolima, de acuerdo a lo establecido en la tabla deretention documental.

Que el senor ALFREDO ANTONIO GARCIA REYES, en calidad de Alcalde delMunicipio de Anzoategui - Tolima, hizo uso del derecho de defensa, presentandoescrito de alegatos de conclusion en los termino de ley. Este Ente de Control precede adar contestation sobre los temas planteados.

Que la finalidad del Proceso Administrativo Sancionatorio es facilitar el ejercicio de lavigilancia fiscal, propendiendo por el correcto y oportuno cumplimiento de ciertasobligaciones que permitan el adecuado, transparente y eficiente Control Fiscal. Portanto, este proceso no pretende resarcir ni reparar el dano, sino que busca ser un

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CONTHLALORJA




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medio conminatorio de la conducta, fundamentado en e! poder correccional delEstado.

Que la facultad correccional otorgada a los organos de Control para garantizar eladecuado cumplimiento de la funcion publica no es ilimitada, sino que debe estarfundamentada en la efectividad de los derechos e fntereses de los administrados.

Que en el caso analizado. el hecho que dio origen a la solicitud de aperture deprocedimiento administrativo sancionatorio se refiere a que la Alcaldfa Municipal deAnzoategui. no presento los registros de control de mantenimiento de su parqueautomotor como lo establece la Funcion de advertencia No. 003 de Marzo 30 de 2010.

Teniendo en cuenta el hecho por ei cual se inicio el presente proceso v lo expresadopor la Corte Constitucionalf este despacho se abstendra de darle valor probatorio a losdocumentos aportados al expediente. toda vez que basta para archivar la sentencia C-103 de 2Q15f de la cual se anadira lo siguiente:

Que mediante sentencia C-103 del 11 de marzo de 2015, la Corte Constitucionaldeclare INEXEQUIBLE el numeral 7° del articulo 5° del Decreto 267 de 2000, por elcual se establecia una forma de control previo, por parte de la Contraloria General dela Republica, que se hacia extensive a las Contralorfas Territoriales, sobre lasoperaciones y procesos en ejecucion de las entidades publicas que involucraranpatrimonio estatal.

EXPEDIENTE D-10.404 - SENTENCIA C-103/15 (Marzo 11) M. P. Maria Victoria CalleCorrea.

1. Norma acusada Decreto 267 DE 2000.

Por el cual se dictan normas sobre organizacion y funcionamiento de laContralon'a General de la Republica, se establece su estructura organica, se fijan lasfunciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.

Articulo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su mision y de sus objetivos, endesarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitucion Poli'tica, le corresponde ala Contralon'a General de la Republica:

Numeral 7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecucion para prever gravesriesgos que comprometan el patrimonio publico y ejercer el control posterior sobre loshechos asf identificados.

2. Decision

Declarar INEXEQUIBLE el numeral 7° del articulo 5° del Decreto 267 de 2000.

3. Fundamentos de esta decision

La Corte Constitucional declaro inexequible el numeral 7° del artfculo 5° de!Decreto 267 de 2000, por infringir lo dispuesto en el articulo 267 de laConstitucion.

Tras examinar los antecedentes del modelo de control fiscal previsto en laConstitucion, la corte concluyo que, en razon de los inconvenientes generados por las

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REGISTRORESOLUCION DE SANCION, ARCHIVO O DE CADUCXDAD



RESOLUCION No. 1 9 M/facultades de control previo que antes de la reforma constitucional de 1991 seatribuian a !a Contralorfa, el constituyente opto por establecer que el controlfiscal a cargo de dicha entidad tuviera caracter posterior y reitero la prohibitionde coadministracion. Esto no significo la renuncia a toda forma de control fiscal previo,sino que este fuera establecido a traves de otros mecanismos, como son:

• El control interno (arts. 209, 268 numeral 6, 269 CP).• La funcion de inspection y vigilancia que se atribuye a la Administration sobre

ciertas actividades y se ejerce a traves de las superintendencias.

Es asf, como la Honorable Corte Constitucional concluyo que la funcion de advertenciaestablecida en la norma acusada es inconstitucional, pues si bien apunta al logro deobjetivos constitucionalmente legi'timos, relacionados con la eficacia y eficiencia de lavigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce el marco de actuation trazadoen el arti'culo 267 de la Constitucion, por cuanto:

• Constituye una modalidad de control previo, ya que por definition se ejerceantes de que se adopten las decisiones administrativas y concluyan losprocesos que luego tambien seran objeto de control posterior.

• Le otorga a la Contralorfa un poder de coadministracion; porque a travesdel control de advertencia logra tener incidencia en decisiones administrativasaun no concluidas.

Que fa Contralorfa Departamental del Tolima, una vez conocida la providencia quedeclare la inexequibilidad de la norma que facultaba a los organo de control fiscal paraejercer la funcion de advertencia, se adopto como directriz no volver a realizar estetipo de actuaciones administrativas, con el fin de acatar lo dispuesto por la HonorableCorte Constitucional en la sentencia C-103 de 2015.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior y los principios dispuestos en laConstitucion de 1991, se han senalado unas directrices especfficas que se debenatender, en materia de Derecho Administrativo Sancionatorio. En este sentido, elConsejo de Estado ha manifestado que la CULPABILIDAD debe estar demostrada,como elemento esencial e indispensable para la imposition de sancionesadministrativas:

'Para la Sala la responsabilidad objetiva, esta proscrita en materia sancionatoriadesde la vigencia de la Constitucion de 1991, en donde se hizo extensive eldebido proceso a las actuaciones administrativas. Una sancion no puede imponersesin observer todas las garantfas del debido proceso, entre otras a que se le presumainocente mientras no se le compruebe su culpabilidad."

La garantfa constitucional del debido proceso contempla que no se puede sancionar auna persona con base en pruebas que desconoce, o respecto a las cuales no hapodido ejercer e! derecho de contradiction; asf mismo, la garantfa de presuncion deinocencia ("in dubio pro-reo"), obliga a que el operadorjurfdico que decide sancionaral implicado, ante cualquier duda en relation con los presupuestos facticos de faconducta del sujeto sancionado, y respecto de la aplicacion de los fundamentos dederecho que sustentan la sancion, debera pronunciarse a favor del implicado. Loanterior en consonancia con lo conceptuado por fa Contralorfa General de la Nation.

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RESOLUCION No. ( 2 1 5En consecuencia, y de conformidad con lo anterior, quedan'a desvirtuada laresponsabilidad del senor ALFREDO ANTONIO GARCIA REYES, en calidad deAlcalde del Municipio de Anzoategui - Tolima, en el hecho que dio origen alProcedimiento Administrativo Sancionatorio No. 017 de 2015, por lo que este despachoprocedera a ordenar el archivo del mismo.

Es por ello que la consecuencia no sera otra que ARCHIVAR, el presente procesoAdministrativo Sancionatorio No. 017-2015 en contra del Alcalde Anzoategui-Tolima,toda vez que el desconocimiento del hecho investigado no reviste mayoresconsecuencias jundicas, puesto que la corte constituciona! decidio sacar delordenamiento juridico ia norma que facultaba a las contralon'as del orden nacional parapronunciarse a traves del mecanismo de control de advertencia sobre lasirregularidades que pudieran generar un detrimento patrimonial por parte de los entesauditados; por lo anterior, dicha competencia se deja sin peso jurfdico, ya que laHonorable Corte, concluye que con esta funcion se estaria coadministrando, yejerciendo un control previo sobre los entes sujetos de control, cuando la verdaderacompetencia de las Contralorias es el control posterior y selective.

De acuerdo a lo anterior, el despacho considera que el objeto de la controversiadesatada en el presente proceso esta desvirtuada conforme a encontrar satisfactorioslos alegatos de conclusion esgrimidos por el encartado para el convencimiento de laausencia de culpabilidad en la conducta endilgada al encartado; ante estascircunstancias la Contralon'a Departamental del Tolima considera que el senorALFREDO ANTONIO GARCIA REYES, en calidad de Alcalde del Municipio deAnzoategui - Tolima, queda exonerado de la imposicion de sancion administrativaestablecida en la Resoluci6n 532 de diciembre 28 de 2012, lo cual indica que no existemerito para imponer una sancion.

En merito de lo anteriormente expuesto, el Contralor Departamental del Tolima, en usode sus atribuciones legales,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Abstenerse de sancionar al senor ALFREDO ANTONIOGARCIA REYES identificado con cedula de ciudadanfa No. 93.361.718 de Ibague -Tolima, en calidad de Alcalde del Municipio de Anzoategui - Tolima, para la epoca de laocurrencia de los hechos; al no encontrar merito para ello y ordenar el archivo de lasactuaciones administrativas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ARTICULO SEGUNDO: La Secretan'a Comun de la Contraloria Departamental delTolima, notificara el contenido de la presente Resolucion, de conformidad a losarticulos 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, Codigo de Procedimiento Administrativoy de lo Contencioso Administrativo, al senor VICTOR MANUEL MEJIA QUESADA,en calidad de apoderado de confianza del senor ALFREDO ANTONIO GARCIAREYES; en la Oficina 507 del Centra Combeima; haciendole saber, que contra lamisma no procede recurso de conformidad con el arti'culo 92 de la ley 1437 de 2011.

ARTICULO TERCERO: Remftase el expediente a Secretaria Comun para que se decumplimiento a lo resuelto en la presente Resolucion, una vez cumplidos los tramitesde notification conforme a lo establecido en la ley 1437 de 2011, devuelvase elexpediente a Contraloria Auxiliar - Proceso Administrativo Sancionatorio, para eltramite respectivo.

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RESOLUCION No. ( 2 J 5 > 1 9 MAY 2016ARTICULO CUARTO: Copia deforma gratuita. 1 Q MA

NOTI

resente Resolucion se le entregara al enterado de

PLASE

EDILBERTTO PAVA CEBALLOSContralor Dapartamentaf del Tolima

RevisoHlartha Umana'PiloniettaTCubioContralora AuxUJar

Proyecto: Anarfs Maurlclo Orjuela UmafiaProfesional Universitario

Aprobado 19 de junio de 2014 Pi5glnal6del6

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