DECANATO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO E INVESTIGACIONES ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CORPORATIVO REQUISITOS DE PROCEDENCIA Y GARANTIAS JURIDICAS EN LAS DIVERSAS FORMAS DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA

DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO EN EL DERECHO VENEZOLANO

Vicente E. González De La Vega Tutor: Miguel Rivero

Caracas, Noviembre 2005

AGRADECIMIENTOS A Milagros Carolina Orozco Pérez, por su apoyo permanente, el material

facilitado, los consejos, la paciencia....; y sobre todo por el cariño necesario

para sortear momentos difíciles y hacer felices los momentos gratos.

Al tutor de este Trabajo Especial de Grado, Prof. Miguel I. Rivero

Betancourt, por su apoyo permanente, tiempo dedicado y por su genuino

espíritu de docente al servicio del derecho.

A todos mis compañeros de la Especialización en Derecho Corporativo de

la Universidad Metropolitana, por caminar juntos el camino de reconquista de

mi amor por el derecho. En especial a María Fernanda Peña, Gerardo Guarino,

Leonardo Delgado, Rafael Rouvier, Carlos Altimari, Mariana Hernández, Yralice

Rodríguez, Andrés Basó y Allan Cover.

Al Profesor de la Universidad Central de Venezuela, José Andrés Octavio

Leal, por el tiempo dedicado y el material facilitado.

A mis hijas Tatiana Elena y María Valentina

A mi madre Elaine

A la memoria de Vicente González Herrera

DERECHO DE AUTOR

Yo VICENTE ENRIQUE GONZALEZ DE LA VEGA; titular de la

Cédula de Identidad número V-10.813.940, cedo a la Universidad

Metropolitana el derecho de reproducir y difundir el presente trabajo

titulado REQUISITOS DE PROCEDENCIA Y GARANTIAS JURIDICAS EN LAS DIVERSAS FORMAS DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO EN EL DERECHO VENEZOLANO, con las únicas

limitaciones que establece la legislación vigente en materia de

derecho de autor.

En la ciudad de Caracas, al días Primero (1º) del mes de

Noviembre de Dos Mil Cinco (2005)

____________________________

Vicente E. González De La Vega

INDICE

Introducción…………………………………..…………..…………………..………..1 1. Breve análisis doctrinario, patrio y extranjero de la doctrina del levantamiento del velo corporativo……………………………………………………………..…....3 2. Problema de aplicación práctica y teórica que se presentan en los casos de levantamiento del velo corporativo……...………………….................................13 3. Análisis Exegético y Sistemático de las normas venezolanas sobre levantamiento del velo corporativo…..……………………………………………..15 3.1 En el Derecho del Trabajo……...………………………………………….…...16 3.1.1 Análisis de los Arts. 15, 16 y 177 de la Ley Orgánica del Trabajo.….…..18 3.1.2 Análisis del Art 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.…....20 3.1.3 Análisis de la Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 14/05/04 (Caso Transporte Saet, C.A)…………………………………………….23 3.2. En el Derecho Tributario……………………………………………………….25 3.2.1 Análisis de los Arts. 5 y 16 del Código Orgánico Tributario……...……….29 3.2.2 Análisis del Art. 95 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta……….……....32 3.2.3 Análisis del Artículo 60 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado……….33 3.2.4 Análisis de la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la CSJ de fecha 03/02/99 (caso Hideca)............................................................................34 3.3. En el Derecho de Libre Competencia.........................................................35 3.3.1 Concepto de personas vinculadas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.....................................................................36 3.3.2 Importancia del levantamiento del velo corporativo. Abuso de la posición de dominio, determinación del mercado relevante. Concentraciones económicas........................................................................................................40 3.3.2.1 Abuso de la posición de dominio...........................................................40 3.3.2.2 Concentraciones económicas................................................................42 3.4. En la Regulación Bancaria, de Seguros y Bursátil.....................................44 3.4.1 Legislación Bancaria.................................................................................44 3.4.2 Seguros y Reaseguros.............................................................................50 3.4.3 Derecho Bursátil.......................................................................................51 3.5. Legislación Agraria.....................................................................................51 4. Presencia o no del concepto implícito o explícito de daño intencional, fraude a la ley o hecho ilícito que permite el levantamiento del velo corporativo.........55 4.1 Normas que expresamente mencionan el concepto de hecho ilícito o fraude a la ley...............................................................................................................55 4.2 Normas referidas a daño intencional...........................................................57 4.3. Normas que sirven de elemento técnico para el cálculo de deberes, derechos y sanciones........................................................................................57 4.4 Normas que establecen prohibiciones y requisitos para la adquisición de licencias.............................................................................................................59

5. Presencia o no de garantías jurídicas que impidan el uso abusivo del levantamiento del velo corporativo....................................................................60 6. Clasificación conceptual de las diversas formas de levantamiento del velo corporativo según sus elementos......................................................................62 6.1 Según la oportunidad del levantamiento del velo corporativo.....................62 6.1.1 Preventivo................................................................................................62 6.1.2 Correctivo.................................................................................................63 6.2 Según la autoridad que aplique el levantamiento del velo corporativo........63 6.2.1 Judicial......................................................................................................63 6.2.2 Administrativo...........................................................................................63 6.2.3 Mixto.........................................................................................................64 6.3 Según las consecuencias anulatorias..........................................................64 6.3.1 Relativa.....................................................................................................64 6.3.2 Absoluta....................................................................................................65 6.4 Según la naturaleza del bien jurídico tutelado.............................................65 6.4.1 Social o colectivo......................................................................................65 6.4.2 Individual...................................................................................................65 6.5 Según la integración de las personas vinculadas........................................66 6.5.1 Horizontal..................................................................................................66 6.5.2 Vertical Ascendente..................................................................................66 6.5.3 Vertical Descendente................................................................................66 Conclusiones.....................................................................................................67 Recomendaciones.............................................................................................69 Referencias Bibliográficas.................................................................................70

RESUMEN

El presente Trabajo Especial de Grado analiza las diversas formas de

aplicación de la llamada Doctrina del Levantamiento del Velo Corporativo,

según la legislación venezolana.

El levantamiento del velo corporativo sea presentado como doctrina, teoría

o herramienta jurídica, permite al interprete, judicial o administrativo, de una

norma determinada desconocer la personalidad jurídica o las adopción de

formas que se presentan válidas en derecho, cuando se persigue restituir o

preservar un derecho o bien jurídico tutelado de mayor cuantía que ha sido

vulnerado por el abuso de esa personalidad o forma.

Señala la doctrina, tanto nacional como extranjera que esta práctica es de

carácter excepcional, que solo recae sobre personas jurídicas strictu sensu,

sean mercantiles o civiles; se presenta como un remedio ante una situación

antijurídica, declarado por una autoridad competente, limitándose al ámbito del

bien tutelado objeto de protección, sosteniendo en el presente la validez del

acto ante terceros ajenos a la causa que llevo a la aplicación del levantamiento

del velo corporativo.

Quien aplica esta herramienta, frecuentemente se encuentra con

complicaciones prácticas y teóricas para su implementación en particular las

relativas a las garantías jurídicas a ser aplicadas, los extremos a ser probados

y los procedimientos a seguir. Por otra parte la falta de precisión normativa se

encuentra presente en la mayoría de las normas venezolanas que permiten el

levantamiento del velo corporativo, tal y como se analiza en cada una de las

subdivisiones de los campos específicos del derecho laboral, tributario, de libre

competencia, financiero y agrario.

Así como algunas normas establecen claramente las formas de practicarse

el levantamiento, otras se refieren a conceptos de Unidad Económica o grupos

de empresas que permiten hacer viable el principio de la realidad sobre la

forma, fuente jurídica primordial de esta herramienta.

Para facilitar la comprensión del tema, su análisis y síntesis, se platean

diversas formas de clasificación según sus elementos pues se observan

diferencias sustanciales en las garantías que deben estar presentes en cada

caso, garantías tanto subjetivas como adjetivas. La clasificación propuesta

pretende hacer un aporte al estudio del asunto y descontaminarlo de

consideraciones coyunturales y casuísticas.

INTRODUCCION

El presente Trabajo Espacial de Grado, para optar al título de

Especialista en Derecho Corporativo de la Universidad Metropolitana se

plantea hacer un análisis sistemático de las normas que sustentan la

aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo en el

derecho positivo venezolano, desde la perspectiva de sus requisitos de

procedencia, así como desde la existencia o no de las garantías jurídicas

en su aplicación. Igualmente se analiza si la aplicación de la doctrina del

levantamiento del velo corporativo tiene o no un carácter excepcional para

sistema jurídico venezolano.

Sobre el tema es realmente poco lo que se ha escrito en Venezuela,

destacan las obras de los autores nacionales Magali Perretti de Parada,

Roqueféliz Arvelo Villamizar y José Antonio Muci Borjas; así como

algunos trabajos monográficos recogidos en importantes recopilaciones y

revistas jurídicas. En cuanto la literatura internacional destacan obras

argentinas, españolas y anglosajonas.

Durante la investigación se hace una clasificación conceptual de las

diversas formas de ejecución de la doctrina del levantamiento del velo

corporativo para facilitar su estudio y determinación de las garantías

jurídicas aplicables. Igualmente durante la investigación notó el autor una

brecha importante entre el sustento teórico y las formas prácticas de

aplicación de esta, pues carece la doctrina en términos generales de

clasificaciones, definiciones y elementos de conexión entre lo teórico y lo

práctico que permitan al interprete hacer un mejor uso de esta

herramienta jurídica y preservar garantías para no abusar de ella.

El Trabajo se dividió en seis (6) capítulos, además de las conclusiones

y recomendaciones:

2

1.- “Breve análisis doctrinario, patrio y extranjero o comparado, de la

doctrina del levantamiento del velo corporativo de las personas jurídicas.”

En este capítulo abordamos el asunto teórico de forma breve, para tener

información suficiente y facilitar la mejor comprensión de los capítulos

siguientes, igualmente el autor expresa un concepto propio de

levantamiento del velo corporativo, adaptado a la legislación nacional.

2.- “Problemas de aplicación práctica y teórica que se presentan en los

casos de levantamiento del velo corporativo”.

3.- “Análisis exegético y sistemático de las normas venezolanas sobre

levantamiento corporativo”, en particular en las siguientes áreas del

derecho positivo: Derecho del Trabajo, Derecho Tributario, Derecho de

Libre Competencia, Regulación Bancaria, de Seguros y Bursátil y

Derecho Agrario. En cada área se analizaron todos los elementos de

procedencia y las garantías jurídicas presentes

4.- “Presencia o no del concepto implícito o explícito de daño

intencional, fraude a la ley o hecho ilícito que permite la aplicación de la

doctrina del levantamiento del velo corporativo.” . Aquí se analiza

aspectos esenciales de la materia a probar por el interprete de la norma.

5.- “ Presencia o no de garantías jurídicas que impidan el uso abusivo

de esta práctica.”. Aún cuando en cada caso se hizo un análisis de las

normas aplicables en este breve capítulo se resumió y reagrupo las

garantías legales presentes y sus formas de ejercicio.

6.- “Clasificación conceptual de las diversas formas de levantamiento

del velo corporativo según sus elementos.”. En este capítulo se ofrece

una clasificación que permite organizar el estudio y comprensión del

problema planteado. La clasificación resultante también pretende servir de

guía para la mejor determinación de los procedimientos aplicables

3

1.- BREVE ANÁLISIS DOCTRINARIO, PATRIO Y EXTRANJERO, DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO.

La dinámica de la economía moderna sería incomprensible sin la

existencia de las personas jurídicas asociativas, en particular las

sociedades de comercio; sin embargo el desarrollo actual de la economía

globalizada, la especialización normativa en diversas áreas del quehacer

diario de las naciones y las cada vez más variadas formas de realizar

negocios jurídicos; han puesto a las, ya antiguas, instituciones de la

personalidad jurídica strictu sensu en una fase de revisión conceptual. Tal

como en los orígenes de esta institución, la realidad de comercio y la

economía, marcan el derrotero que deben tomar las formas que faciliten

el desarrollo y a su vez preserven los derechos colectivos o individuales

según sea el caso.

La personalidad jurídica de entes asociativos, diferentes a la de sus

promotores o socios, vistos como personas naturales, ha sido materia de

extensivo desarrollo doctrinario a nivel mundial y no pretende el autor

internarse en él, dando por sentado los conceptos generales que sobre

este punto ya recogen nuestras leyes y doctrina patrias.

A los solos efectos de enmarcar teóricamente el desarrollo de esta

parte de la investigación se trae a colación el concepto de persona

jurídica desarrollado a partir de la Teoría de la ficción de Federico Carlos

de Savigny:

…este autor sostiene que lo que en Derecho es caracterizable como “personalidad jurídica”, es algo esencialmente distinto de la realidad, algo meramente puesto o prefigurado por el Derecho. …/… Savingy define a la persona jurídica como un sujeto de Derecho patrimonial creado artificialmente por la autoridad con el objeto de facilitar a las asociaciones de individuos, consideradas como convenientes al bien

4

público, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones inherentes a su finalidad específica.1

Ahora bien, como toda ficción jurídica, la personalidad jurídica strictu

sensu está sometida a la revisión temporal y espacial de sus conceptos, y

sobre todo, sujeta al desecho de su fisonomía y entrar a revisar sus

verdaderos sustratos reales y personales cuando ya no les son prácticas

al desarrollo del conglomerado social al cual le sirven.

El uso cada vez más frecuente de nuevas formas societarias, el

desarrollo de las ya existentes y en particular la formación cada vez más

común de organizaciones mercantiles de múltiples niveles y

nacionalidades; en ocasiones han traído consigo diversas formas de

simulación o alteración de la realidad, para evitar el cumplimiento deberes

y obligaciones que le son propias en esferas jurídicas tan diversas como

lo pueden ser el derecho laboral o el de la libre competencia. Así mismo,

la presencia de elementos distorsionadores de la economía nacional y,

lamentablemente, el poco aprecio por la justicia, tanto de los justiciables

como de los órganos que deben velar por su aplicación, hacen cada vez

más frecuente el abuso de las formas societarias para generar efectos

que defraudan al cuerpo normativo y tomar provecho exacerbado de los

derechos que este otorga.

Guillermo Borda, citado por Carlos Lepervanche M. define

acertadamente el aspecto conflictivo de las actuaciones antijurídicas que

se pueden escudar detrás de la persona jurídica:

El abuso de las diversas formas de la personalidad jurídica viene conduciendo en los últimos tiempos a consecuencias preocupantes debido a la proliferación de conductas defraudatorias con diversas implicaciones jurídicas (mercantiles, civiles, penales y tributarias), entre las que cabe destacar primordialmente el fraude a los derechos de terceros, de los acreedores y la defraudación al fisco. La

1 SMITH, Juan Carlos, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo XXII, Editorial Ancalo, S.A., Buenos Aires, 1964, págs 268-269

5

proliferación de estas conductas obedece a que las formas societarias concebidas para agilizar el tráfico mercantil y favorecer el desarrollo económico, presentan el aspecto negativo de facilitar los instrumentos más idóneos para realizar impunemente todo tipo de defraudaciones, proporcionando la cobertura perfecta para su realización, ya que cuenta con una complejidad técnica que dificulta su adecuada persecución, pero por sobre todo, no brinda protección a los intereses afectados-2

Este uso antijurídico de la forma creada por el derecho para facilitar el

intercambio comercial, acarrea para algunos, una de las bases del

denominado “abuso de derecho” por el cual, el titular de este lleva más

allá del límite permisible sus atribuciones, generando en terceros una

vulneración indebida de los suyos propios; otros opinan que la utilización

de las formas jurídicas para evadir deberes y obligaciones, se presenta

como un “fraude a la ley” pues se usan las propias formas creadas

jurídicamente para burlar sus fines últimos. Con independencia del

argumento doctrinario que se tenga para sostener la ilicitud de tales

conductas, sea que se nos presente como un abuso de derecho o un

fraude a la ley, se hace imperativo para el propio sistema de derecho

“prescindir de su mecanismo (el de la forma), y superar la solución de

continuidad existente entre la persona individual de los socios y el ente

social”3

Es también necesario acudir al principio universal del derecho sobre la

presunción de la buena fe, en este sentido es obvio que la utilización de

las formas de organización empresarial que otorga a la ley, en la inmensa

mayoría de los casos se destinan a obtener lícitamente los beneficios

económicos que esperan sus integrantes mediante el ejercicio, también

lícito, de la actividad de su escogencia. Sin embargo es necesario traer a

colación otro principio universal del derecho “el derecho propio termina

2 BORDA, Julio Guillermo: “La Persona Jurídica y el corrimiento del velo societario”, Abeledo Perrot, pag. 52; citado en LEPERVANCHE MICHELENA, Carlos: “La teoría del levantamiento del velo corporativo” en el Libro Ensayos Jurídicos en celebración de los 90 años de Tinoco, Travieso, Planchart & Nuñez, 2004, pág. 86 3 DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. “Instituciones de Derecho Civil. Parte General Obligaciones y Contratos.” Editorial Civitas, S.A., Madrid 1998, pág. 215.

6

donde comienza el ajeno: el derecho no puede ser usado para penetrar la

esfera de derechos de un tercero de buena fe”4

Nuestra legislación de corte romanista-napoleónico, le da a la ficción

de la personalidad jurídica valores prácticamente sacro santos; en efecto

la inmutabilidad del patrimonio de la persona jurídica con referencia a la

de sus accionistas o socios, y más aún hacia otras personas jurídicas

vinculadas o pertenecientes a un mismo grupo económico, es materia

permanente de discusión entre los concurrentes al foro, sobre todo a la

hora de hacer valer derechos de terceros en contra de empresas fallidas

mercantilmente, insolventes o protegidas con medios de elusión de

responsabilidades. Esta discusión igualmente ha surgido en otros países

con sistemas jurídicos similares o distintos al nuestro. Como medio de

lucha contra el fraude legal o contractual, diversos sistemas jurídicos han

adoptado la práctica del lifting the veil, o levantamiento del velo

corporativo, por el cual se obvian excepcionalmente los atributos de la

personalidad jurídica y exporta o traslada la responsabilidad legal,

contractual o extracontractual a los socios, directivos, casas matrices o

filiales de una empresa que mediante el abuso de su forma jurídica ha

evadido dicha responsabilidad. En nuestro sistema de derecho, como

podrá apreciar el lector más adelante, esta técnica está estrechamente

ligada a los conceptos de “personas vinculadas entre si” o “unidad

económica”. El levantamiento del velo corporativo es una herramienta

para hacer prevalecer la equidad o la justicia sobre la legalidad o

formalismo jurídico.

El debate jurídico entre la forma y el fondo, es de vieja data. Para

algunos es precisamente la forma, la garantía de la preservación de los

4 GARCIA-BOLIVAR, Omar y GARCIA-BOLIVAR, Emilio: “Levantamiento del velo corporativo: Una aproximación global a la doctrina del desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles”, en “Ensayos de Derecho Mercantil, Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez”, Fernando Parra Aranguren, Editor, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje No. 15, Caracas, Venezuela, 2004; pág. 351

7

derechos de los ciudadanos; para otros, la forma debe ser flexiblemente

movible, siempre que así sea necesario, para hacer prevalecer la realidad

de las relaciones jurídicas. La disquisición doctrinaria sobre la posibilidad

del levantamiento del velo corporativo no existiera si no nos

encontráramos frente a un sistema rígidamente formal, que utiliza la forma

como garantía normal de la justicia y la equidad, siendo por tanto la

doctrina del levantamiento del velo corporativo una garantía excepcional.

Para Levis Ignacio Zerpa, interpretando a Carmen Boldo Roda, el uso

indebido de las facultades de la persona jurídica y la necesaria existencia

de la técnica del levantamiento del velo corporativo estriban en “…el

afianzamiento de la concepción formalista y del dogma del hermetismo de

la persona jurídica es el presupuesto fundamental de la crisis del

concepto de la persona jurídica y de los abusos que se derivan de su

utilización antijurídica.”5

El apego al formalismo será una de las características más visibles en

las normas y jurisprudencias venezolanas referentes al tema, así se

manifiesta el Magistrado Levis Ignacio Zerpa: “El exceso de formalismo y

el apego frecuente a la literalidad de las leyes son notas que caracterizan

a gran parte de la judicatura nacional. Para muchos de nuestros actuales

jueces, el derecho es nada más que cabal sinónimo de la simple y

estricta”6. Sin embargo es de hacer notar que en los últimos años se han

producido interesantes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia y

otros órganos jurisdiccionales, en particular en materias laboral y

tributaria, que evidencian un cambio de tendencia. Igualmente, opina el

autor que la orientación política de la Constitución del 997, incidirá

paulatinamente hacia una concepción sociológica del derecho, donde la

5 ZERPA, Levis Ignacio: “El abuso de la Personalidad Jurídica en la Sociedad Anónima”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, No 116, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999, pág. 79 6 ZERPA, Levis Ignacio: op. cit., pág. 80 7 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial N° 5.453 (Extraordinaria) de fecha 24 de marzo del 2000

8

forma cederá paso ante la realidad jurídica, en especial en aquellas ramas

de necesaria protección social o colectiva.

Considera el autor que el concepto traído a colación por Juan Dobson,

sobre la desestimación de la personalidad jurídica, permite tener un

criterio de análisis lo suficientemente amplio para comprender el alcance

de esta doctrina. Señala Dobson:

Se trata de un remedio jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando la existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular.8

Se atreve a afirmar el autor, que el análisis de esta doctrina a veces se

ve relacionada con aspectos de índole moral, que van más allá de la

propia apreciación jurídica de cada caso. En la labor de recopilación de

información para la realización de este trabajo, el autor se encontró con

un interesante análisis visto desde la concepción judaica de la religión y el

derecho, que se permite citar a efectos ilustrativos:

Cando una corporación grande y poderosa inflige daño mensurable a sus vecinos, por ejemplo, refugiada en tácticas legales, nace un comprensible sentimiento de frustración en la localidad. La ética no deja a las personas evadir su responsabilidad ocultándose tras un velo corporativo: la corporación no es sino un vehículo para la cooperación humana, que simplemente aporta a un grupo de gente de otro modo dispersa una cultura, un ethos y todo un sistema que las cubre; así, la corporación les permite cooperar a individuos que de otra manera podrían tener que ser granjeros de subsistencia.9

Como se podrá observar más adelante, en nuestro país esta doctrina

ha tenido su desarrollo fundamental en legislaciones de especial

significado social y económico, pudiendo resumirse fundamentalmente en 8 DOBSON, Juan M. “El Abuso de la Personalidad Jurídica (en el Derecho Privado)”, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1991, pág. 11. 9 Un enfoque integral del medio ambiente basado en la Torah, en la página web http://www.acton.org/ del Acton Institute for the study of religión and liberty. Sin autor nombrado.

9

las áreas laboral, tributaria y administrativa económica especial. Hay poca

doctrina nacional sobre el levantamiento del velo corporativo de las

personas jurídicas, sin embargo algunos autores han intentado con

acierto conceptuar, vista nuestra propia realidad jurídica, esta técnica.

A pesar de habernos referido al levantamiento del velo corporativo

como una doctrina; si bien es cierto que ella proviene de un constructo

intelectual, su desarrollo no tendría sentido teleológico sino mediante una

aplicación práctica que haga posible su finalidad, por eso el autor se

referirá a lo largo del presente trabajo de investigación al levantamiento

del velo corporativo como una “herramienta”. “Por sus características y

orígenes, la teoría del levantamiento del velo corporativo es un

instrumento para el intérprete del Derecho, sobre todo cuando éste

asume que su labor es más noble que interpretar reglas y consiste en

administrar justicia.”10 (resaltado del autor)

La utilización de la herramienta antes descrita, implica una visión de

aplicación excepcional; es decir, si la regla es la inmutabilidad del

patrimonio del ente societario frente a sus miembros, si la regla es la

presunción de buena fe en las actuaciones de la persona jurídica, si la

regla es la estabilidad funcional de la persona jurídica; desconocer tal

personalidad obviamente debe ser aplicada excepcionalmente y ello a su

vez refiere a la necesidad de probar las conductas antijurídicas que se

pretenden corregir, así como hacer una interpretación restringida de las

normas aplicables a cada caso. La principal fuente de críticas hacia la

doctrina del levantamiento del velo corporativo, es su inexactitud

conceptual y las posibilidades de abusar de esta herramienta a falta de

claras garantías procesales en su aplicación.

Ahora bien, visto el carácter excepcional del uso de la herramienta, es

necesario concluir que su aplicación será exclusivamente casuística, es

10 GARCIA-BOLIVAR, Omar y GARCIA-BOLIVAR, Emilio: op.cit., pág. 371

10

decir hay que enfrentarse a cada caso particular y analizarlo desde el

punto de vista de la conducta antijurídica que pretende contrarrestarse.

En este sentido opina Lepervanche:

…la aplicación del Levantamiento del Velo de la Personalidad Jurídica, por tratarse como hemos dicho de una solución absolutamente excepcional, desde ser precedida de un detenido análisis de las circunstancias que rodean a las personas involucradas y los hechos denunciados, a fin de evitar dejar obsoletas las ficciones legales y los legítimos beneficios derivadas de ellas.11

La mayoría de la doctrina, tanto nacional como extranjera, reputan

como privativo de las instancias judiciales la puesta en práctica de la

herramienta del levantamiento del velo corporativo. Sin embargo seodrá

observar más adelante, como en la mayoría de las variantes venezolanas

de aplicación del levantamiento del velo corporativo, esta herramienta es

inicialmente de competencia de órganos de la administración pública.

La autora venezolana Magaly Perretti de Parada, hace una

aproximación al concepto sobre levantamiento del velo corporativo en el

derecho venezolano. En este sentido señala la autora patria:

Podría definirse a la teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, como un instrumento jurídico, de carácter excepcional, que se utilizaría en aquellos casos que no tengan establecida una previsión legal determinada para su tratamiento en sede judicial, capaz de poner freno a los actos realizados por aquellos entes, que constituyan una violación a la ley o un abuso de derecho, cuyas consecuencias se reflejan en la esfera jurídica de terceros ajenos a la realización del actos defraudatorio o abusivo.12 El maestro Alfredo Morles Hernández, toca este tema desde un

aspecto más práctico, acogiendo las diversas doctrinas provenientes del

common law o derecho anglosajón y trayendo a colación un concepto en 11 LEPERVANCHE MICHELENA, Carlos: “La teoría del levantamiento del velo corporativo” en el Libro Ensayos Jurídicos en celebración de los 90 años de Tinoco, Travieso, Planchart & Nuñez, 2004, pág. 89 12 PERRETTI DE PARADA, Magali: “La Doctrina del Levantamiento del Velo de las Personas Jurídicas”. Ediciones Liber, Caracas 2002, pág 76.

11

el que se refleja más exactamente el aspecto técnico personas vinculadas

entre sí , en este sentido señala el autor: “…, habiéndose formulado el

principio de la comunicación de responsabilidad entre los entes

componentes de grupos de sociedades (matriz y filiales), cuando el grupo

constituye una unidad bajo la apariencia de variedad.”13

Es importante traer a colación, así mismo, que todas las teorías sobre

el levantamiento del velo corporativo resaltan su carácter extraordinario y

excepcional, pues sólo sería aplicable en aquellos casos en los cuales la

vinculación entre diversas personas sea un medio para facilitar la práctica

de conductas antijurídicas, es quizás Roquefélix Arvelo el autor

venezolano que usa los términos más duros para hacer esta distinción,

señala el autor:

…existen casos muy precisos aunque aislados en los que la utilización

de las sociedades anónimas como entes morales o jurídicos que son,

se ha desviado de los fines que persiguió nuestro legislador mercantil,

ello de esa manera, implica que la causa de estos contratos sociales

trajo como resultado un ente autónomo basado en actividades ilícitas,

en tanto que los socios cometen lo que comúnmente se ha llamado

“EL FRAUDE A LA LEY”. 14

Igualmente el autor José Antonio Muci Borjas, utiliza términos de los

cuales se desprenden que la herramienta en estudio es de uso

excepcional y sólo aplicable ante situaciones de aberración en el uso de

un derecho aparente:

…el juez o la Administración tienen poder para ignorar o desatender la invulnerable-en principio-personalidad jurídica, propia de las personas

13 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Las Sociedades Mercantiles”, Universidad Católica Andrés Bello, 3ra. Edic. Caracas 1989, pág 627 14 ARVELO VILLAMIZAR, Roquefélix: “LA TEORIA DEL VELO CORPORATIVO y su aplicación en el Derecho Venezolano. ASPECTOS TRIBUTARIOS”. Ediciones Liber, Caracas 1999, pág 25

12

morales, cuando se abusa de dicha personalidad, cuando se persiguen objetivos contrarios a los que justificaron el reconocimiento de la personalidad jurídica propia e independiente de la persona jurídica, en suma, cuando el respeto ciego a esa personalidad se convierte en un obstáculo para dictar una decisión justa.”15

Analizada la teoría general de esta herramienta, el autor puede

afirmar que, al margen que cada realidad nacional le imprime a las

instituciones jurídicas su propio matiz; existen varios elementos

característicos universales aplicables al objeto de estudio: 1.- Recae

únicamente sobre personas jurídicas strictu sensu, sean mercantiles o

civiles. 2.- Se utiliza de manera excepcional. 3.- Es un remedio ante una

situación antijurídica. 4.- Sólo puede ser declarado por una autoridad

competente. El autor en este sentido difiere de algunos autores

nacionales que señalan que esta herramienta es de competencia judicial,

pues como se verá más adelante la mayoría de las aplicaciones en el

derecho venezolano son de índole administrativo o mixto. 5.- Sus efectos

son limitados sólo al ámbito del bien tutelado a salvaguardar de la

situación antijurídica de que se trate. 6.- Requiere un análisis casuístico.

De las definiciones antes citadas, y sus elementos característicos, el

autor se permite conceptualizar al levantamiento del velo corporativo a los

efectos de este trabajo de investigación y su aplicación al derecho

venezolano, como aquel medio jurídico por el cual se extiende el ámbito

de responsabilidades de una persona jurídica, hasta quienes la

conforman, o hasta aquellas, que conjunto a esta, conforman un

conglomerado jurídico o económico; siempre que sea necesario preservar

o restituir un derecho ajeno de mayor valía socio-jurídica que se vea

afectado por la existencia de la personalidad jurídica del agente de una

situación antijurídica.

15 MUCI BORJAS, José Antonio: “EL ABUSO DE LA FORMA SOCIETARIA ‘EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO’ “, Editorial Sherwood, Caracas, 2005, pág. 32

13

2.- PROBLEMAS DE APLICACIÓN PRÁCTICA Y TEÓRICA QUE SE PRESENTAN EN LOS CASOS DE LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO.

Ahora bien, conceptualizada la herramienta del levantamiento del velo

corporativo, se hacen visibles algunos problemas en su aplicación. El

carácter excepcional de su uso, inviste al levantamiento del velo

corporativo de una interpretación restrictiva de las normas que facultan al

juez o a la administración pública para su aplicación. Así mismo su

análisis de tipo casuístico, contraponen ese carácter excepcional con la

frecuentemente necesaria invocación a la equidad, pues debe, el

interprete de la norma ir hasta las consecuencias de la supuesta conducta

antijurídica que se escuda tras el velo corporativo.

El primero de los problemas prácticos que se platean, es el peso de la

carga de la prueba sobre los hombros de quien pretende se levante el

velo corporativo para preservar sus derechos legítimos sobre otros que

parecen serlo a simple vista. Es materia de prueba:

1. La conducta ilícita, antijurídica, defraudatoria o abusiva ejecutada

por un tercero mediante el uso aberrante de la personalidad

jurídica societaria

2. El efecto nocivo de dicha conducta jurídica sobre los derechos de

quien invoca la herramienta; y,

3. Los vínculos jurídicos, económicos y/o fácticos entre las personas

vinculadas entre sí, sean en sentido ascendente, descendente o

paralelo que conforman al “agente del fraude o abuso”. Ya de por

sí la actividad probatoria en derecho es una ardua tarea para

cualquier litigante, sin embargo cuando la materiae probandi se ve

afectada por los límites de la interpretación restrictiva de las

normas aplicables, esta tarea podría convertirse en titánica e

incluso obstaculizada por las llamadas pruebas diabólicas.

14

El segundo problema ante al cual puede conseguirse la aplicación de

la herramienta, es la falta de precisión normativa, en cuanto a los

supuestos de hecho y de derecho ante los cuales puede utilizarse.

Partiendo del carácter excepcional de su aplicación, los errores en la

técnica legislativa pueden dar al traste con la posibilidad de levantar el

velo corporativo en una situación determinada, pues no podrían utilizarse

ni la analogía, ni la consulta a los principios generales, ante la ausencia

de precisión jurídica; sólo sería admisible hacer una interpretación

exegética de las normas, por lo cual incluso otros técnicas de

interpretación pueden ser desechadas por el juzgador o funcionario

público si su estructuración teórica no es de excelencia.

El tercer problema ante el cual se puede encontrar quien pretenda el

levantamiento del velo corporativo, es la ausencia de norma que permite

expresamente la aplicación de la herramienta. Ante esta situación

pareciera a primera vista que no sería posible su aplicación, sin embargo

en algunos casos puntuales, sentencias judiciales han hecho uso de ella.

El llamado a la preservación de intereses superiores y colectivos sobre

intereses particulares, parece ser la fuente de esta actuación. Muci

Borjas, haciendo un análisis crítico de la sentencia de la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de octubre de

200116, señala que la falta de señalamiento de las bases jurídicas que

consideró el alto tribunal para su actuación en el caso resuelto en dicho

fallo, pareciera obedecer al ejercicio de los poderes del “juez de equidad”,

siendo que, en el derecho comparado, esta es una de las fuentes

principales del levantamiento del velo corporativo; señala el autor citado

que en nuestra legislación al juez no le están dados esos poderes, sino

por norma expresa y por tanto no pudiere sustentarse su actuación por

vía de la equidad ante la falta de norma que permita el levantamiento del

velo corporativo.

16 MUCI BORJAS, José Antonio: op.cit, págs. 38 y 39

15

3.- ANÁLISIS EXEGÉTICO Y SISTEMÁTICO DE LAS NORMAS VENEZOLANAS SOBRE LEVANTAMIENTO CORPORATIVO

A continuación presentaremos un análisis de las normas aplicables a

diversos campos del derecho venezolano. Esta interpretación hará

referencia a la norma individualmente considerada y su encuadre en el

sistema de derecho específico, se analizarán en cada caso decisiones

judiciales y administrativas que permitan dar luces sobre su aplicación.

Una de las principales características que se podrá observar durante

el análisis, es que la mayoría de las leyes que permiten el levantamiento

del velo corporativo, tienen carácter de leyes sociales o económicas y

pertenecen a esferas del saber jurídico distintas al derecho común, en las

cuales la intervención del estado es evidente y de marcada importancia.

Por otra parte es menester traer a colación el principio rector del

sistema jurídico venezolano consagrado en la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2, que lo define como

un:

…Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Esta concepción del Estado Social de Derecho, influye notablemente

en la apreciación de los bienes o valores jurídicos tutelados que pueden y

deben ser protegidos por la herramienta del levantamiento del velo

corporativo. La noción colectivista del derecho que algunos han entendido

como fuente del Estado Social de Derecho, puede influir en la

interpretación de las normas que más adelante se analizan.

16

3.1.- EN EL DERECHO DEL TRABAJO

El fenómeno social trabajo y toda la ciencia jurídica que se desarrolla a

partir de él, son una de las principales fuentes de desarrollo de la doctrina

venezolana del levantamiento del velo corporativo, el principio de

“realidad sobre la forma” cuanta con norma expresa a nivel legal y sub-

legal que lo consagran desde los inicios de la estructuración del

conglomerado legislativo laboral venezolano; ahora, con la promulgación

del reciente texto constitucional, es la única rama del derecho venezolano

que puede citar en la aplicación del levantamiento del velo corporativo un

origen constitucional dado el contenido del Artículo 89 de la Constitución

Nacional.

Por otra parte el desenvolvimiento de la economía nacional en la cual,

el creciente ingreso público petrolero contrasta con la precaria actividad

privada, así como la cada vez más evidente pérdida de competitividad de

las empresas nacionales frente a empresas extranjeras en los mercados

globales, regionales y sub-regionales, han fomentado en el mercado

laboral la existencia de contratos de trabajo en los cuales la relación

trabajador-empleador no es directa. “La existencia de las denominadas

“relaciones triangulares” es consecuencia de la diversificación y

segmentación del mercado de trabajo y no responde necesariamente a

mecanismos de fraude laboral, pero sí, en buena parte de los casos, a la

búsqueda de reducción de costos laborales” 17

Ahora bien, las figuras de tercerización no son necesariamente

dañinas o ilícitas, sin embargo cuando estas se utilizan para desvirtuar

fraudulentamente el contrato, colectivo o individual de trabajo, estas

deben tenerse como nulas acarreando serias consecuencias jurídicas. 17 HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar y RICHTER, Jacqueline: “EL TRABAJO SIN TUTELA EN VENEZUELA:NUEVAS Y VIEJAS FORMAS DE DESPROTECCION LABORAL”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 2002, pág. 92.

17

Quizás la herramienta más útil para determinar si la tercerización de la

que se trate es contraria a la ley, la constituye el denominado

“levantamiento del velo corporativo” mediante la determinación de la

“unidad económica” de un “grupo de empresas”, que si bien es cierto

tienen personalidad jurídica propia, al dedicarse a explotar circuitos

económicos integrados de alguna manera, extienden entre si una

corresponsabilidad solidaria para con sus trabajadores.

El punto de partida de las bases jurídicas para la aplicación del

levantamiento del velo corporativo en el área laboral, la conseguimos en

el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

consagra el “principio de la realidad sobre la forma” en las relaciones

laborales de la siguiente manera:

El trabajo es un hecho social y gozará de protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1.- Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.” (subrayado del autor)

Esta norma constitucional, es de más reciente data que la legislación

subjetiva del trabajo vigente actualmente, sin embargo recoge como

principio de derecho, consideraciones que ya la legislación laboral venía

desarrollando; no obstante considera el autor que este principio del

derecho laboral, ahora constitucionalizado, será recogido por las normas

positivas de la legislación laboral que debe aprobar la Asamblea Nacional

por mandato de las Disposiciones Transitorias de la Constitución del 99.

18

3.1.1.- Análisis de los Artículos 15, 16 y 177 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien es necesario ir a las normas legales y sublegales vigentes

para observar el desarrollo que ha tenido el tema objeto de análisis.

Los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT)18 traen a

colación las definiciones, tanto de sujetos de la ley como de empresa, en

los cuales se puede observar, que si bien es cierto no hace una

interpretación económica propiamente dicha, incluye en las definiciones la

noción de lo meta jurídico, es decir los conceptos desarrollados no deben

ser analizados desde el punto de vista tradicional jurídico, sino con

remisión al conocimiento de la realidad económica y social de cada

fenómeno regulado.

En este sentido el artículo 15 de la LOT, adelanta el principio de la

realidad sobre la forma en los siguientes términos, al establecer:

Estarán sujetas a las disposiciones de esta Ley, todas las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, sean de carácter público o privado, existentes o que se establezcan en el territorio de la República, y en general, toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente establecidas por esta Ley . (subrayado por el autor)

Además de expresar el citado principio, la norma se separa de

cualquier interpretación que lleve a pensar que la postura de patrono,

ahora empleador, va aparejada a los atributos de la personalidad jurídica

amplio sensu de este.

Por otra parte el artículo 16 ejusdem establece un glosario de

términos, entre los cuales define el concepto empresa, con la amplitud

suficiente como para separarse de la concepción tradicional de “persona 18 Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.152 (Extraordinaria) de fecha 19 de junio de 1997

19

jurídica”, atendiendo más a los aspectos económicos de su actividad;

definición que hace de la siguiente manera: “Para los fines de la

legislación del Trabajo se entiende por empresa la unidad de producción

de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica

con fines de lucro”. Esta norma además, extiende su interpretación

economicista, mas allá del ámbito de la propia ley que la contiene y la

proyecta a toda la legislación laboral, sea formal o material, sea sustantiva

o adjetiva, por ejemplo la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y

Medio Ambiente de Trabajo19 o la Ley Orgánica Procesal del Trabajo20.

De los artículos 15 y 16 de la LOT, no puede desprenderse

directamente una técnica específica que permita, en atención al “principio

de la realidad sobre la forma”, levantar el velo corporativo en búsqueda de

la extensión de la corresponsabilidad solidaria del patrono organizado

multiempresarialmente y sus trabajadores; sólo podría citarse el contenido

del Artículo 177 LOT sobre la base de cálculo de utilidades y otros

beneficios laborales, los denominados por la práctica “balances

consolidados”. Preceptúa la norma señalada:

La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos en que esta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.”(subrayado del autor)

Esta norma no permite, por sí sola, extender la responsabilidad de una

persona jurídica, originalmente vinculada con un trabajador, a otra; sólo

nos permite revisar una contabilidad consolidada para la determinación de

los beneficios de los que son acreedores los trabajadores de los

19 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.236 de fecha 26 de Julio del 2005 20 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.504 de fecha 13 de agosto del 2002

20

diferentes patronos individualmente considerados pero concentrados bajo

la “unidad económica” de que se trate.

3.1.2.- Análisis del Artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del

Trabajo

La ley formal, si bien recoge el principio de realidad, no establece una

técnica, procedimiento o conceptos que permitan levantar “el velo

corporativo” y determinar la existencia de una “unidad económica” o

“grupo de empresas”; es sólo la norma sublegal, el Reglamento de la Ley

Orgánica de Trabajo21, la que resuelve este asunto; en efecto el Artículo

21 establece los siguiente:

Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando estas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas. Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a.- Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b.- Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c.- Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; d.- Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.”

Esta norma trae varias tareas interpretativas, que necesariamente

deben dilucidarse para poder resolver el tema del levantamiento del velo

corporativo en el derecho laboral venezolano.

21 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 de fecha 25 de enero de 1999

21

La primera consideración, es que esta norma de rango sublegal, crea

un sistema de responsabilidad solidaria entre patronos hacia sus

trabajadores, siempre que se den los supuestos de la norma; sin embargo

en opinión del autor esta norma podría, por lo menos hasta antes de la

promulgación de la Constitución del 99, ser considerada inconstitucional o

ilegal, pues la extensión de la responsabilidad sólo puede ser materia de

ley formal; sin embargo quienes propugnaron su justeza se basaron

fundamentalmente en el principio de intangibilidad y progresividad de los

derechos laborales.

En según término puede señalarse que del Parágrafo Primero de la

norma se desprende claramente, que el principio general de aplicación se

remite a aquellos patronos que se encuentren insertados en una misma

“unidad económica”, es decir que sean necesarios dentro de los circuitos

económicos en los cuales se produce un bien o se presta un servicio

determinado con independencia de la forma y personas jurídicas

involucrados, la norma fija un criterio esencialmente economicista para

poder poner en práctica el principio general. Este criterio marca la línea

central de interpretación del sistema de levantamiento del velo corporativo

en el derecho laboral, según el cual es necesario consultar en cada caso

los niveles de integración económica de las partes involucradas en un

mismo proceso productivo.

El Parágrafo Segundo, establece una serie de presunciones iuris

tantum, para establecer la existencia de un grupo de empresas, que

serían solidariamente responsables con sus trabajadores; estas

presunciones son: Relación accionaria, dirección común, imagen externa

común, y desarrollo de actividades conjuntas.

Ahora bien, desvirtuar estas presunciones tiene como objetivo de

prueba, no cada uno de los supuestos presuntivos, sino la incorporación o

no de las partes de la unidad económica de que habla el Parágrafo

22

Primero; es decir, si se da alguno o varios de los supuestos presuntivos,

no es materia de prueba en contra la relación accionaria, la forma de

administración, la identidad de imagen externa o el desarrollo en conjunto;

la materia de prueba en contra, es la falta de integración de las partes

involucradas en una misma unidad económica. Para aclarar este análisis

se trae a colación este ejemplo: Una compañía anónima es accionista de

varias empresas que explotan diversas ramas como serían construcción y

telecomunicaciones, las juntas directivas están conformadas en buena

parte por las mismas personas, incluso los servicios administrativos como

contabilidad, control de nómina, tesorería, etc., tienen puntos de

encuentro tales como manuales de procedimientos comunes, controles

internos únicos, etc.; sin embargo en el proceso de construcción que

desarrolla la primera no utiliza de manera alguna los servicios de la

empresa de telecomunicaciones e igualmente a la inversa, como vemos

no hay una integración o yuxtaposición de las partes involucradas en los

procesos productivos de cada una y por tanto se desvirtúa la presunción.

De las presunciones recogidas por la norma, considera el autor,

necesario hacer las siguientes observaciones:

En la prevista en el literal a.-, se evidencia que la integración puede

ser vertical, es decir, la posición accionaria de dominio de una persona

jurídica sobre otra, estableciéndose una integración vertical de propiedad

de una sobre otra; u horizontal, es decir la existencia de accionistas

comunes entre las partes involucradas. Vale señalar que en la integración

vertical sólo podría presumirse la existencia de un grupo de empresas,

cuando la accionista dominante sea una persona jurídica, mientras que en

la integración horizontal la norma no distingue entre personas naturales o

jurídicas. En ambos casos el factor predominante es que esa integración

represente la tenencia de poder decisorio, aspecto que sólo es posible

analizar casuísticamente con la revisión de los Estatutos Sociales de las

personas jurídicas involucradas.

23

En la prevista en el literal b.-, se establece que el factor de análisis es

la comunidad en la dirección de las partes involucradas. Como vemos es

igualmente necesario hacer un análisis casuístico, pues sólo la norma

interna de cada parte establece las formas de dirección; sin embargo es

necesario ier más allá pues hay formas de dirección no estatutaria que

pueden darse por la práctica o la delegación fáctica de funciones.

Igualmente esta norma incorpora un elemento de imprecisión, al usar la

fórmula “en proporción significativa” , en la determinación de la

conformación de las directivas comunes.

En la prevista en el literal d.-, la norma trae a colación el desarrollo de

actividades conjuntas que “evidenciaren” la integración de los circuitos

económicos de las partes involucradas en el grupo de empresas; este

presunción, en nuestra opinión desvirtúa su propia esencia, pues llama a

usar evidencias, que son elementos que apreciados en masa pueden

constituir prueba, precisamente actividad que, según los principios

generales del derecho, pretenden ahorrar al interprete las normas que

crean presunciones.

3.1.3.- Análisis de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de mayo de 2004 (Caso TRANSPORTE SAET, C.A)

En fecha 14 de mayo de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, entró a decidir sobre una acción de amparo

constitucional que solicitaba la anulación de un fallo de un tribunal de

instancia, por haber condenado a una persona jurídica diferente a la

demandada con motivo de una reclamación por prestaciones sociales y

otros conceptos laborales.

La litis fundamentalmente se traba por el hecho de que la empresa

condenada finalmente, pertenece a un mismo grupo económico y por

tanto le era aplicable las previsiones del Artículo 21 del Reglamento de la

24

Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, la extensión de su

responsabilidad se aplicó en la sentencia definitiva y, según alegan los

accionantes del Amparo, nunca fueron parte del iter procesal viéndose así

imposibilitados sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Determinó la sentencia del máximo tribunal, que de los autos se

desprendieron los siguientes elementos: administradores comunes,

posesión accionaria de una sobre la otra, actividades complementarias y

denominación común, encontrándose llenos los extremos del Artículo 21

del RLOT.

Quizás el elemento de mayor discusión de la sentencia señalada no lo

represente el asunto objetivo, pues de lo contenido en ella claramente se

desprende la existencia de una Unidad Económica o Grupo

Empresarial22. Por el contrario, el asunto procesal es aquel que se

presenta como el nudo gordiano a resolver, pues si bien es cierto que en

los autos se demuestre la existencia de una Unidad Económica o Grupo

de Empresas, no es menos cierto que el derecho a la defensa y al debido

proceso deben estar presentes como garantías de la correcta aplicación

de la norma. En este sentido la referida sentencia señaló:

El reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras leyes especiales adjetivas, una normativa procesal que les sea en concreto aplicable, y ello genera varias preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni citado en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede el juez incluir en la sentencia a un componente

22 Según señala MUCI BORGAS, José Antonio, op. cit., pág 253, el trabajador actor no alegó y probó ninguno de los elementos de los cuales se desprendía la existencia de la Unidad Económica. Sin embargo el autor de este trabajo entiende que tales circunstancias fueron demostradas en posteriores etapas procesales, así mismo es necesario traer a colación el principio de protección procesal de que gozan los trabajadores en Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

25

del grupo que no fue demandado, pero que consta en autos su existencia, membresía y solvencia?. A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil23

Del análisis de la sentencia citada, se desprende ya de por sí una

preconcepción del concepto de Unidad Económica, fundamentándose la

extensión de las consecuencias procesales precisamente en su existencia

y relevando al actor de la necesidad de citar a todas las personas

jurídicas involucradas.

3.2.- EN EL DERECHO TRIBUTARIO

Otras de las ramas del derecho, influenciada notablemente por la

preservación de lo colectivo sobre lo particular, es el derecho tributario. La

potestad de imperio del estado de extraer del patrimonio de los

particulares, por efecto de la ley, determinables sumas de dinero para

sostener los gastos públicos, tiene un desarrollo jurídico extenso con

características muy particulares, especialmente por su categoría técnica

económica. El origen económico de la tributación influye notablemente la 23 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, de fecha 14 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso TRANSPORTE SAET, C.A.) tomado de www.tsj.gov.ve

26

forma de interpretación de las normas que lo regulan, y trae a colación el

principio de “interpretación económica” de la ley tributaria.

Si la ley define una realidad económica para que de darse los

supuestos contenidos en la norma, se genere la obligación tributaria; es

necesario concluir que la interpretación tanto de la norma como de sus

consecuencias, además de aplicarse las reglas generales de

interpretación jurídica, debe hacerse una interpretación conjunta con lo

económico. Esta postura ha tenido creciente acogida en tiempos

recientes, en particular desde la promulgación en toda América Latina, del

modelo de Código Tributario OEA/BID24; sin embargo la tradicional

influencia románica y la concepción garantista del derecho público

francés, fuentes primordiales de nuestros sistemas de derecho, por largo

tiempo han fundamentado la resistencia de importantes sectores de la

doctrina y la jurisprudencia. En este sentido el autor comparte la postura

del jurista venezolano José Andrés Octavio Leal sobre el tema:

…, la verdadera naturaleza del hecho generador está representada por el contenido económico de la valoración política que realiza el legislador, como es la manifestación de riqueza que se pretende sujetar a imposición. …/… …la separación entre la naturaleza jurídica y la realidad económica subyacente del hecho imponible es ilusoria, por cuanto todos los elementos económicos moldeados por el legislador e incluidos en la definición del presupuesto de hecho, dejan de ser “simples realidades” para transformarse en hipótesis de rango legal, y es por esto que su esencia económica forma parte indisoluble de su juridicidad.25

Parte de la doctrina patria se debate en la discusión por la cual se

quiere dilucidar si la “interpretación económica” de la ley tributaria, es un

principio general del derecho tributario o si es simplemente un método

interpretativo. En lo que respecta a este estudio, el autor es de la opinión 24 Modelo de Código Tributario para América Latina, preparado para el programa conjunto de tributación entre la Organización de Estados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo en 1968 25 OCTAVIO LEAL, José Andrés: “LA REALIDAD ECONOMICA EN EL DERECHO TRIBUTARIO”, Colección Estudios Jurídicos No. 73, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, págs. 30 y 31

27

de que estamos en presencia de un principio que informa toda la actividad

normativa e interpretativa del derecho tributario, en particular su

concepción nacional.

Entre los autores que expresan su disenso con la tesis de la aplicación

en el derecho tributario de un denominado método de interpretación

económica, en el derecho tributario; está el Dr. Oswaldo Anzola quien al

respecto señala:

En aquellos casos en los cuales el legislador ha escogido como hecho imponible un hecho económico que no ha definido en el mismo texto legal, no le queda al interprete otra alternativa,…,que recurrir a la ciencia que trata el concepto a fin de conocer si la realidad fáctica cuadra dentro de la hipótesis normativa y que se produzca la consecuencia prevista. Pero lo anterior no implica que estemos en presencia de un método de interpretación propio del Derecho Tributario26

La diatriba fundamentalmente se centra en considerar si las

estipulaciones legales que permiten una interpretación de acuerdo a la

realidad con prescindencia de la forma, es una regla interpretativa del

derecho tributario o una simple herramienta ante situaciones específicas.

Es opinión del autor que el concepto de interpretación de acuerdo a la

realidad económica es en efecto un método interpretativo constante en el

derecho tributario, pues su adopción es propia a la naturaleza de la rama

del derecho que la informa. Es imposible entender los hechos impositivos

sin consultar la realidad económica de cada situación, que obviamente en

algunos casos será obvia y en otros de intrincadísimos análisis.

Ahora bien, la legislación nacional ha recogido parcialmente este

principio en varios instrumentos, lo cuales analizaremos más adelante; sin

26 ANZOLA, Oswaldo: “LA LEY TRIBUTARIA: SU INTERPRETACION Y LOS MEDIOS LEGALES E ILEGALES PARA EVITAR O REDUCIR SUS EFECTOS”, en Libro “HOMENAJE A JOSE ANDRES OCTAVIO”, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, 1999, pág. 25.

28

embargo la Carta Fundamental, ha tomado este principio de manera clara

en la Disposición Transitoria Quinta, promulgando la obligación al Poder

Legislativo de promulgar un Código Orgánico Tributario que recogiera el

principio o método de interpretación económica, haciéndolo en los

siguientes términos:

Quinta. En el término no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución, la Asamblea Nacional dictará una reforma el Código Orgánico Tributario que establezca, entre otros aspectos:

La interpretación estricta de las leyes y normas tributarias, atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica, con el objeto de eliminar ambigüedades. (resaltado del autor)

Si bien es cierto que el valor jurídico de las Disposiciones Transitorias

de una Constitución siempre han sido motivo de discusiones, dado su

carácter temporalmente limitado; lo cierto es que la forma como están

redactadas las contenidas en la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela, en lo referente al mandato al Poder Legislativo para la

promulgación de algunos textos normativos, tiene sobre la ley formal los

mismos efectos de un principio constitucional, es decir no puede

legislarse contraviniendo lo preceptuado, so pena de nulidad absoluta. La

norma citada anteriormente no puede analizarse aisladamente sin

observar lo dispuesto en el Artículo 316 de la Constitución Nacional, que

consagra:

El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.(resaltado del autor)

La consulta a la capacidad contributiva es uno de los principios

fundamentales del derecho tributario, este concepto que podría resumirse

como aquel que mas tiene mas paga, tiene un impacto determinante

sobre toda la actividad tributaria, pues no sólo es un medio de

29

interpretación, sino una regla a la hora de legislar sobre la materia. La

esencia misma del principio de capacidad contributiva, va

irremediablemente atado a la concepción de realidad económica que

influye en la interpretación de la ley tributaria. En este sentido Octavio

Leal señala:

La limitación material en cuanto al contenido de la norma tributaria y la característica propia del hecho imponible, vienen dadas por el principio de capacidad contributiva, consustancial a las realidades económicas o flujos de riqueza elevadas a la categoría de hechos jurídicos que presumen la existencia de ese potencial.27

Ahora bien, la consagración constitucional de los principios antes

señalados, facilita la comprensión y aplicación de la herramienta del

levantamiento del velo corporativo en el derecho tributario, pues es de su

propia naturaleza la consulta a la realidad económica. Incluso podría

decirse que la forma de consagración de estos principios, hace que el

levantamiento del velo corporativo no sea la excepción sino la regla

interpretativa en esta rama del derecho.

Para ver cómo se hace evidente y práctica la aplicación del

levantamiento del velo corporativo, es necesario analizar de manera

orgánica las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario y las

leyes de Impuesto Sobre la Renta y al Valor Agregado.

3.2.1.- Análisis de los Artículos 5 y 16 del Código Orgánico Tributario

El Código Orgánico Tributario28 (COT), regula los principios

interpretativos de la actividad tributaria de la potestad del Poder Nacional,

y es aplicable supletoriamente a Estados y Municipios, en todo aquello no

regulado por sus propias legislaciones; así mismo es de aplicación

27 OCTAVIO LEAL, José Andrés: op.cit., pág.30

28 Código Orgánico Tributario, Publicado en Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre del 2001

30

principal en materia procesal contencioso tributaria. El COT establece un

orden de prelación en las técnicas interpretativas admisibles para la

correcta aplicación de las normas impositivas, en este sentido señala su

artículo 5:

Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo su fin y a su significación económica, pudiéndose llegar a los resultados restrictivos o extensivos de los términos contenidos en las normas tributarias.

Las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y demás beneficios fiscales se interpretarán en forma restrictiva. (resaltado del autor)

De la norma citada se desprende claramente que el legislador recogió

el mandato constitucional contenido en la Disposición Transitoria Quinta,

remarcándose que en la interpretación de la ley tributaria deben

combinarse a todas las técnicas admisibles en derecho la interpretación

económica.

Ahora bien el propio COT consagra la norma clave que permite el

levantamiento del velo corporativo, no sólo consagrándolo sino

estableciendo el procedimiento aplicable y las consecuencias jurídicas de

su aplicación, en este sentido su artículo 16 señala:

Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

31

Parágrafo Único: Las decisiones que la administración tributaria adopte conforme a esta disposición sólo tendrán aplicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídicas-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del fisco. (resaltado del autor)

La norma señalada anteriormente es quizás la más precisa de todas

aquellas que en el derecho venezolano tratan el tema del levantamiento

del velo corporativo, pues desmiembra todos los elementos que deben

analizarse a la hora de utilizar la herramienta del levantamiento del velo

corporativo.

Por una parte señala claramente que la fuente para poder practicar el

levantamiento del velo corporativo es la utilización del método de

interpretación económica o apegada a la realidad, la preeminencia de la

realidad sobre la forma. Recoge los principios consagrados en la

Disposición Transitoria Quinta de la Constitución y en el Artículo 5 del

mismo Código.

Por otra parte señala quién y cómo se hace el levantamiento, es decir,

la Administración Tributaria mediante el procedimiento de determinación

previsto en los artículos 127 y siguientes del COT, consagrándose

automáticamente todas las garantías procesales de que goza el

contribuyente en atención a los principios constitucionales de la defensa y

al debido proceso.

Así mismo señala la norma citada, que la herramienta es aplicable

cuando la forma jurídica utilizada sea inapropiada para la realidad

económica que se exprese de cada hecho imponible o negocio jurídico.

Obsérvese que en este sentido la norma difiere en algo al resto de las

normas nacionales sobre la materia, pues no es el concepto de fraude a

la ley el que está presente; es decir, la infracción o situación irregular, que

puede evitarse o corregirse, no tiene por que ser de la gravedad del

32

fraude. Si implica la norma, un uso abusivo de la forma, más no por el

resultado en sí mismo sino por su impertinencia con el fin alcanzado.

Por último es menester indicar que la norma sólo sería utilizable

cuando produzca disminución de los recaudos fiscales, sin embargo es de

hacer notar que no todos los casos de disminución de ingresos tributarios

deben calificarse de ilegales, pues la economía de opción es admisible

cuando el contribuyente ha elegido efectivamente un tipo de relación

jurídica que le sea favorable sin abusar de la forma. Es quizás este

aspecto del análisis donde necesariamente el estudio casuístico

determinará la aplicabilidad del levantamiento del velo corporativo o no.

3.2.2.- Análisis del Artículo 95 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta

La Ley de Impuesto Sobre La Renta29, norma que regula la tributación

sobre enriquecimientos netos estableció una norma similar al artículo 16

del Código Orgánico Tributario. En efecto el artículo 95 reza:

Al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles del impuesto previsto en esta ley, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, aun cuando estén formalmente conformes con el derecho, realizados con el propósito fundamental de evadir, eludir o reducir los efectos de la aplicación del impuesto. En este caso se presumirá que el propósito es fundamental, salvo prueba en contrario.

Las decisiones que la Administración adopte, conforme a esta disposición, sólo tendrán aplicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídicas privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco Nacional.

Los hechos, actos o negocios jurídicos ejecutados conforme a lo previsto en el encabezamiento de este artículo no impedirán la aplicación de la norma tributario evadida o eludida, ni darán lugar al

29 Ley de Impuesto Sobre La Renta, Publicada en Gaceta Oficial Nº 5.566 (Extraordinaria) de fecha 28 de Diciembre del 2001

33

nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendían obtener mediante ellos. (resaltado por el autor)

Sin embargo, la norma difiere levemente de su concepción original

contenida en la norma adjetiva. Tal como fue resaltado, la norma

contempla que el desconocimiento de las formas jurídicas por la

Administración Tributaria está irremediablemente vinculada al propósito

de de evadir, eludir o disminuir la carga tributaria. Así mismo la norma

establece una presunción iuris tantum, en cabeza del contribuyente en

caso de comprobarse la inadecuación de la forma jurídica utilizada, esta

presunción que a primeras luces parece contraria a los derechos del

contribuyente, en todo caso establece claras reglas a seguir, debiendo la

administración probar los extremos que hagan aplicable la presunción y

habilitando al contribuyente la posibilidad de defensa mediante la prueba

en contrario. Esta norma ha sido criticada por la doctrina en razón a varios

argumentos, el primero de ellos se refiere a la ilegalidad de la norma pues

contradice los postulados del Código Orgánico Tributario, extralimitando

su alcance; por otra parte se señala que la redacción de la norma permite

atacar desproporcionalmente aquellas operaciones válidamente

realizadas en atención a la economía de opción, es decir cuando el

contribuyente escoge la figura jurídica que la propia ley le facilita para

hacer menos onerosa su carga tributaria.

3.2.3.- Análisis del Artículo 60 de la Ley que crea el Impuesto al Valor Agregado

La Ley que crea el Impuesto al Valor Agregado30, contempla en su

articulado una norma similar a la contenida en el Artículo 16 del Código

Orgánico Tributario, en efecto el artículo 60 de la referida ley preceptúa:

Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles del impuesto previsto en esta Ley, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación

30 Ley que crea el Impuesto al Valor Agregado, Publicada en Gaceta Oficial Nº 38.263 de fecha 01 de septiembre del 2005

34

previsto en el Código Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando estos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias. Las decisiones que la Administración Tributaria adopte, conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídico-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos de la República. (resaltado del autor)

La norma citada parece idéntica a la contenida en el COT, sin

embargo al identificar los efectos de la declaratoria de levantamiento del

velo corporativo de parte de la Administración Tributaria, al señalarse que

los efectos entre tercero de los negocios jurídicos afectado permanecen

inalterados y hacer excepción con respecto a la República y no al Fisco,

induce la norma la posibilidad de extender los efectos del levantamiento a

obligaciones, derecho y deberes diferentes a la relación jurídica tributaria.

Si bien es cierto que el Fisco no tiene una personalidad jurídica diferente

a la de la República, su mención invoca sólo aspectos fiscales y

tributarios entre el poder público y los contribuyentes. La Administración

podría desconocer formas jurídicas que los contribuyentes hayan suscrito

con diversas formas del estado y por tanto esta mención podría dejar sin

efecto estipulaciones contenidas en relaciones jurídicas entre

administración y administrados. El autor hace esta observación, pues

considera que el uso indiscriminado de términos abona a la confusión y al

abuso del poder.

3.2.4.- Análisis de la Sentencia de la Sala Político Administrativa en Sala Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia del 3 de febrero de 1999 (Caso HIDECA)

En fecha 3 de febrero de 1999, la Sala Especial Tributaria de la Sala

Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, dictó sentencia

referida a acción de nulidad en contra de Resoluciones de la

Administración Tributaria que declaró improcedentes ciertas rebajas del

35

Impuesto Sobre la Renta de la contribuyente Hidrocarburos y Derivados,

C.A., por haber abusado de la forma al haber incorporado a su

declaración de Impuesto Sobre la renta presuntas inversiones en el sector

agrícola.

En el caso se evidenció que las supuestas inversiones, se habían

hecho con escasos días antes de finalizar el período imponible y se refirió

a préstamos entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico

que la recurrente.

Si bien es cierto que para el período imponible (1977) la Ley de

Impuesto Sobre la Renta, no contenía de manera expresa una norma que

facultara a la administración tributaria para desconocer las formas

jurídicas, se fundamentó su acción en la verdadera interpretación

económica de la norma y en el principio de la realidad sobre la forma que

integra los medios interpretativos propios del derecho tributario.

3.3.- EN EL DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA

La legislación para promover la libre competencia, tiene una marcada

naturaleza económica, pues está dirigida a evitar y sancionar aquellas

conductas empresariales que buscan impedir que la libre competencia

sea el marco ideal de desarrollo económico.

La libre competencia como uno de los principios rectores del sistema

económico de la nación está consagrado en la Constitución Nacional en

su Artículo 113 que señala:

No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la

36

realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.(resaltado del autor)

La norma antes transcrita señala claramente, también en esta materia

de especial significado económico, un llamado al análisis e interpretación

jurídica bajo el principio de la realidad sobre la forma. En esta materia la

consulta a la realidad económica es primordial, pues es la base

fundamental de aplicación de las sanciones y correctivos contenidos en la

Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia31

(LPPELC), particularmente cuando se hace necesario establecer la

existencia de grupos empresariales vinculados entre sí, sea para

determinar que hay una conducta antijurídica que limita la libre

competencia o que se está frente a una posición de dominio abusiva que

tiende a las conocidas figuras del monopolio u oligopolio.

3.3.1.- Concepto de “Personas Vinculadas” en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia

La legislación nacional de Libre Competencia, utiliza como mecanismo

para aplicar el levantamiento del velo corporativo la definición de

personas vinculadas entre sí a los efectos de su aplicación. En este

sentido señala el Artículo 15 de la LPPELC:

31 Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992

37

Se tendrá como personas vinculadas entre sí a las siguientes: 1.- Personas que tengan una participación del cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra o ejerzan de cualquier otra forma el control sobre ella; 2.- Las personas cuyo capital sea poseído en un cincuenta por ciento (50%) o más por las personas indicadas en el ordinal anterior, o que estén sometidas al control por parte de ellas; y 3.- Las personas que, de alguna forma, estén sometidas al control de las personas que se señalan en los ordinales anteriores Parágrafo Único: Se entiende por control a la posibilidad que tiene una persona para ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de uno o unos de los sujetos de aplicación de esta Ley, sea mediante el ejercicio de los derechos de propiedad o uso de la totalidad o parte de los activos de éste, o mediante el ejercicio de derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos del mismo sobre sus actividades.”

De la lectura de la norma se desprende que el primer factor a

considerar al “vinculación entre personas” a los efectos de la LPPELC, es

la identidad accionaria, no absoluta sino relativa en más de un 50%.

Esta es quizás la más directa de las formas de determinación de una

“unidad económica” o conjunto de “personas vinculadas entre sí”. No

obstante es menester indicar que la concurrencia de accionistas similares

o la posesión accionaria de una empresa sobre otra no necesariamente

implica una relación causal entre las actividades de una y otra, pues

incluso revisando el Código de Comercio se observa como se tratan de

manera diferente la tenencia accionaria y la administración de una

empresa; sin embargo la LPPELC no ha hecho otra cosa que establecer

una presunción, en opinión del autor, iure et iure porque no admite prueba

en contrario, simplemente de darse y concurrir con los supuestos de

hecho de la norma.

Como puede observarse el factor común de vinculación es la

posibilidad de control decisorio de una sobre otra, además de las

consideraciones de composición accionaria sea directa o cruzada. Aún

cuando define la norma que se entiende por “cualquier forma de control”,

38

sin embargo de la intención del texto legislativo pareciera desprenderse

que no sólo se trataría de aquellas expresiones de control administrativo

per se, sino además aquellas que directamente influyen sobre los factores

de las “condiciones de competencia efectiva” previstas en el Artículo 16

de la LPPELC.

Para tener una mejor comprensión sobre el tema, se trae a colación el

análisis de en un caso en el cual la Superintendencia para la Promoción y

Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), evaluó como

factores de control, no sólo la composición accionaria y la participación en

las Juntas Directivas de empresas supuestamente relacionadas de

determinados Ciudadanos, sino además como por la integración vertical

de varias empresas, las pueden influir en los factores de competencia

efectiva y como decisiones de una influyen en las de otra:

Efectivamente, riela a los autos (folio 424 del presente expediente) respuesta dada por Almacenadora Braperca al Oficio Nº 001769, enviado por esta Superintendencia, en dicho escrito manifiesta la representación de la denunciada que “no (tienen) empresas filiales como tal, pues la empresa autorizada para operar en los Puertos de La Guaira y Puerto Cabello como Almacén General y Operador Portuario es ALMACENADORA BRAPERCA, C.A. Sin embargo, de forma solamente colateral, Braperca Servicios y Braperca Servicios Integrales, fueron creadas para llevar el control de los equipos y/o contenedores vacíos, que es un servicio directo con las líneas navieras y no con el consignatario o importador de la mercancía, pues establece una planificación administrativa que permite la recuperación y devolución de esos equipos a su lugar de origen. Así como también, se extrajo de los autos que tanto el Presidente de Almacenadora Braperca como el de Braperca Servicios, son la misma persona natural ciudadano Isaac Sultan, ello aunado al hecho que Braperca Servicios fue creada presuntamente por los mismos dueños de la Almacenadora para abarcar una parte de la actividad económica no cubierta por ésta. Todo lo cual, nos conduce a presumir que las denunciadas Almacenadora Braperca y Braperca Servicios son

39

compañías vinculadas entre sí, y ASÍ SE DECLARA”32 (resaltado del autor)

Así mismo es menester indicar que para establecer el vínculo entre

varias personas, no es necesario que estas se vinculen por el mismo

criterio o nexo, es decir si tenemos tres o más empresas aparentemente

vinculadas entre sí, no tienen porqué serlo sólo por el criterio de

conformación del Capital o por el contrario sólo por el criterio de

capacidad de decisión de una sobre otra, tal como se observa con un

caso recientemente resuelto por PROCOMPETENCIA:

Basta con que encuadre en los presupuestos discriminados en el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para que esta Superintendencia tome a determinadas empresas como personas vinculadas entre sí, siendo que, en el caso de marras el nexo que las vincula es el hecho cierto y comprobado que el ciudadano Bolívar Blanchard pertenece a la asamblea de accionistas –e incluso a la Directiva- de El Eden, (Presidente folio 7) Memoriales Chavez (50% de las acciones folio 33 vto) y de la Abadía de Las Mercedes (Vicepresidente folio 57), por ende, es inobjetable la influencia de dicho ciudadano en las decisiones que éstas tomen. Razones suficientes para que, a la luz de la libre competencia, y de la presente decisión se considere que El Eden, Memoriales Chavez y la Abadía de Las Mercedes, son personas vinculadas entre sí, y ASÍ SE DECLARA.”33 (resaltado del autor)

La vinculación puede determinarse desde varios aspectos, todos ellos

de un marcado índole práctico, sin embargo el análisis de estos extremos

de Ley, obviamente son materia de prueba en el proceso administrativo y

por tanto sujetas a las garantías constitucionales y legales

correspondientes, no puede por tanto PROCOMPETENCIA, presumir la

vinculación sin probar los supuestos de hecho previstos en la norma, en

particular en aquellos casos en que entre a determinar la existencia de

personas vinculadas por medios de control diferentes a la composición

32 Resolución Nº SPPLC/0013-2004, 3/3/2004, Caso Almacenadora Braperca. Actividades Portuarias 33 Resolución Nº SPPLC/0048-2004, 4/8/2004, Caso Funerarias

40

accionaria, deberá ser extremadamente exigente en la comprobación del

“nexo causal” que permita establecer que ese “control” influya en las

condiciones efectivas de competencia.

3.3.2.- Importancia del levantamiento del velo corporativo. Abuso de la

posición de dominio, determinación del mercado relevante. Concentraciones económicas,

Estas apreciaciones sobre el levantamiento del velo corporativo tienen

especial significado para la aplicación de la LPPELC, sobre todo en la

determinación de varios ilícitos y elementos técnicos a ser considerados.

Es necesario advertir que la consideración general es que todas aquellas

prohibiciones específicas contempladas por la Ley, así como pueden

verificarse en una sola persona sujeto, pueden serlo en varias personas

vinculadas entre sí, de tal manera que una sola considerada no incurriere

en la conducta antijurídica pero si lo hicieren varias personas vinculadas

al hacerse un análisis conjunto de sus actividades o de su mercado. No

obstante lo anterior, el levantamiento del velo corporativo debe analizarse

especialmente para determinar los siguientes elementos:

3.3.2.1.- Abuso de la posición de dominio. Determinación del mercado

relevante

El Artículo 14 de la LPPELC, define la posición de dominio de la

siguiente forma:

“A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1.- Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; …/…” (resaltado del autor)

La posición de dominio por sí sola no es sancionable por la Ley, su

abuso sí lo es, sin embargo en este sentido el análisis del ilícito

necesariamente lleva a determinar primeramente la existencia de posición

de dominio y posteriormente ver si las personas vinculadas que se

41

encuentran en tal posición están abusando de ella y producen

consecuencias anticompetitivas, y para analizar si tal posición de dominio

existe previamente hay que determinar el mercado relevante donde tal

posición se materializa, en este sentido en reciente decisión

PROCOMPETENCIA señaló:

Para que pueda configurarse la violación de lo previsto en el artículo 13º ordinal 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, para que exista un abuso de posición de dominio, es necesario que previamente exista dicha posición. Así, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en su artículo 14º, establece las situaciones en las que se considera que existe posición de dominio por parte de una empresa: …/… (texto previamente citado) Por lo tanto, la posición de dominio se refiere, bien a una situación donde una empresa no tiene ningún competidor, o bien a una situación donde una empresa actúa con independencia de sus competidores, es decir, sin tomarlos en cuenta por el hecho de que estos no representan una competencia real o efectiva. …/…(omissis)

Entonces, como un primer paso para determinar la existencia de una posición de dominio por parte de la operadora CANTV, es preciso determinar el mercado relevante en el cual dicha empresa realiza las presuntas prácticas restrictivas

Es importante destacar que la responsabilidad que al respecto posee la empresa matriz y su filial al actuar como unidad económica, garantiza que aún cuando CANTV y MOVILNET funcionen como personas jurídicas separadas, las posibles prácticas contrarias a la libre competencia que realice una, en determinados casos también serán responsabilidad de la otra, debido a su vinculación de conformidad con el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Dicho artículo señala:

…./…(texto previamente citado)

Entiende este Despacho que la norma transcrita ut supra prevé dos supuestos de vinculación entre personas jurídicas, los cuales son:

1.- Personas que tengan una participación del cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra, o;

42

2.- Personas que ejerzan de cualquier forma control sobre la otra. Control entendido como influencia decisiva sobre la composición, deliberaciones y decisiones.

Considerando lo anterior, esta Superintendencia concluye que las empresa CANTV y Movilnet, son empresas vinculadas en los términos del artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuestión que se traduce en que constituyen una unidad económica o grupo empresarial, donde CANTV es la empresa matriz o holding del grupo, y MOVILNET es una de las empresas filiales bajo el control estratégico, accionario y decisor de la primera. Y ASÍ SE DECLARA.”34

Como puede observarse el “levantamiento del velo corporativo” en

este caso no necesariamente estuvo destinado a la preservación de la ley

en contra de una conducta antijurídica de “fraude a la ley” sino enfocada

a la determinación de un elemento técnico para un análisis posterior, se

logró determinar que hay una posición de dominio al concurrir dos

personas vinculas entre sí en un específico mercado relevante el cual a

su vez se determinó al considerar las actividades de ambas partes

vinculadas como una sola.

3.3.2.2.- Concentraciones Económicas Otro de los casos en los cuales el levantamiento del velo corporativo

adquiere especial relevancia, es en el establecimiento de las

concentraciones económicas contrarias a las prácticas de la libre

competencia, según el Artículo 11 de la LPPELC. Al igual que la posición

de dominio, las concentraciones económicas de por sí solas no son

censurables, lo son cuando: “generen efectos restrictivos sobre la libre

competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del

mercado” .

El análisis de las Concentraciones Económicas, es un tema de tal

complejidad técnica que se hizo necesario la promulgación de un

34 Resolución Nº SPPLC/0049-2004, 9/8/2004. Caso CANTV-MOVILNET

43

Reglamento Especial35 y de Lineamientos de evaluación36, en estos

textos el “levantamiento del velo corporativo” debe considerarse para

establecer el cálculo de los índices de concentración y determinar si es o

no anticompetitiva tal concentración económica. En este sentido el

Reglamento No. 2 de la LPPELC, establece en su Artículo 3º.:

…el cálculo del volumen de negocios total se realizará mediante la sumatoria de los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas objeto de la operación de concentración económica, durante su último ejercicio económico, previa deducción realizada de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto al valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios; en particular, deberán aplicarse las siguientes reglas específicas: …/… (omissis) b) Empresas vinculadas entre sí. Si alguna de las empresas objeto de la operación de concentración económica pertenece a un grupo de empresas vinculadas, en los términos definidos por el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al volumen de negocios de esa empresa se sumarán los volúmenes de negocios, correspondientes a la misma actividad, de: 1.-Las personas controladas directa o indirectamente por ella. 2.- Las personas que controlen directa o indirectamente a la empresa. 3.- Las personas en las que cualquiera de las anteriores dispongan, directa o indirectamente, de los derechos de control. No obstante, para el cálculo del volumen de negocios no se tendrán en cuenta las transacciones que hayan tenido lugar entre las empresas vinculadas. (resaltado por el autor) La técnica de determinación de la concentración económica, extiende

en el caso de personas vinculadas el análisis más allá de las personas o

empresas de cuya concentración de trate incorporándose al cálculo las

operaciones de las personas que sin ser partes de la adquisición, fusión u

otra forma de concentración de que se trate se encuentren vinculadas a

ellas y participen del mismo mercado bajo análisis.

35 Reglamento No. 2 de la LPPELC, Gaceta Oficial No. 35.963, publicada en fecha 21 de mayo de 1996. 36 Lineamientos para la evaluación de Concentraciones Económicas de la LPPELC, Gaceta Oficial No. 36.819, publicada en fecha 1 de noviembre de 1999.

44

A los fines de facilitar el análisis de concentraciones económicas

PROCOMPETENCIA ha establecido un Instructivo, conocido como

Instructivo No. 3, en el cual le solicita a las empresas que requieren el

análisis previo sobre concentración económica, en el cual especifica la

información que se requiere sobre las personas vinculadas entre sí con

las empresas o personas que solicitan el análisis de concentración

económica de que se trate.

El levantamiento del velo corporativo nuevamente ha servido para la

determinación de elementos técnicos necesarios para establecer

posteriormente la existencia de un ilícito competitivo.

3.4.- EN LA REGULACIÓN BANCARIA, DE SEGUROS Y BURSÁTIL

Otra área del derecho que recoge la herramienta del levantamiento del

velo corporativo es aquella referida al derecho financiero privado, es decir

el que regula las actividades bancarias, de seguros y bursátil.

3.4.1.- Legislación Bancaria

La naturaleza de la actividad bancaria, hace que el estado intervenga

permanentemente desde el inicio de la actividad, es decir otorgando las

licencias y permisos necesarios para operar, hasta la supervisión

permanente de dicha operación.

La promoción de una institución bancaria o financiera, requiere

presentar ante las autoridades de la Superintendencia de Bancos y otras

Instituciones Financieras (SUDEBAN) una serie de requisitos que

permitan al ente examinar la idoneidad técnica, financiera y moral de la

institución que se crea y de sus accionistas y administradores. En este

examen el ente de control tiene atribuido ir analizando la composición

accionaria de cualquier persona jurídica involucrada en la creación de

45

estas instituciones, hasta llegar a las personas naturales que

efectivamente detenta el control económico y decisorio en la estructura

funcional. Se puede afirmar que se está en presencia de una suerte de

levantamiento corporativo previo o preventivo, en donde sin necesidad de

que exista un hecho ilícito a ser corregido, el ente administrativo de

control escudriña verticalmente la composición accionaria; de tal manera

que si del resultado de este análisis se desprende que alguno de los

accionistas reales no cumple con los requisitos de idoneidad establecidos

en la ley, el ente supervisor está en la obligación de negar la solicitud de

permiso o licencia. En este sentido la Ley General de Bancos y Otras

Instituciones Financieras37 (LBAN) en su Artículo 7 establece los

recaudos necesarios para obtener una licencia de promoción de una

institución bancaria, en esta norma expresamente señala:

Los interesados acompañarán a la respectiva solicitud declaración jurada donde conste la información siguiente:

2. Si los promotores y posibles accionistas fuesen personas jurídicas, deberán acompañarse los respectivos documentos constitutivos y estatutos sociales, debidamente actualizados, los estados financieros auditados por contadores públicos en el ejercicio independiente de la profesión y copia de la declaración de impuesto sobre la renta de los últimos tres (3) años. Igualmente, deberán suministrar la información detallada sobre sus accionistas principales y, en el caso de que éstos también fueran personas jurídicas, los documentos necesarios hasta determinar las personas naturales que efectivamente tendrán el control de la institución promovida, respecto de las cuales los interesados deberán remitir la información indicada en el numeral 1, de este artículo. (resaltado del autor)

Deja clara la norma que para autorizar la promoción y posterior

funcionamiento de una institución bancaria, SUDEBAN debe

prácticamente obviar la existencia de las personas jurídicas strictu sensu

involucradas y examinar la idoneidad de las personas naturales que

tendrán el control y poder decisorio de la institución. Esta norma tiene una

37 Decreto con rango y Fuerza de Ley que modifica la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en Gaceta Oficial Nº 5.555 (Extraordinaria) de fecha 13 de Noviembre del 2001.

46

explicación lógica, pues se examina la moralidad de los involucrados,

cualidad sólo apreciable en las personas naturales. A su vez el examen

de la moralidad de los promotores, si bien es cierto que puede tratarse de

un asunto subjetivo, tiene igualmente una explicación lógica, pues el bien

jurídico tutelado que busca proteger la norma, es la fiducia o confianza

con que honran los depositantes e inversionistas a los promotores,

accionistas y administradores de una institución bancaria, cuando

encomiendan el resguardo de sus haberes dinerarios.

Además de la norma preventiva antes señalada, la LBAN, establece

variadas normas de gestión, de control y prohibiciones específicas, para

ello la ley utiliza un método ya empleado por otras legislaciones, como es

la definición de grupos empresariales o unidades de negocio, que en este

caso se denominan Grupos Financieros. En tal sentido el artículo 161 de

la LBAN los define de la siguiente forma:

Se entiende por grupo financiero bajo el ámbito de aplicación de este Decreto Ley, el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.

Se considera que existe unidad de decisión o gestión, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto del mismo:

1. Participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital o patrimonio.

2. Control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración.

3. Control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad.

También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios de que con la adopción de

47

formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado como medio para eludir las prohibiciones de este Decreto Ley o disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente.

La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá incluir dentro de un grupo financiero a cualquier empresa, aún sin configurarse los supuestos señalados en los numerales anteriores, cuando exista entre alguna o algunas de las instituciones regidas por este Decreto Ley y otras empresas, influencia significativa o control.

Se entiende que existe influencia significativa cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene sobre otras empresas, o éstas sobre los mismos, capacidad para afectar en un grado importante, las políticas operacionales o financieras. Igualmente, existe influencia significativa, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto de alguno de ellos participación directa o indirecta entre el veinte por ciento (20%) y el cincuenta por ciento (50%) del capital social.

Igualmente, podrán ser consideradas por la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras como empresas relacionadas a un grupo financiero, aquellas empresas que realicen habitualmente obras o servicios para un banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera, en un volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos, siempre que se evidencien relaciones operacionales o de crédito.

La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras también incluirá en un grupo financiero, cuando lo considere conveniente, a las sociedades propietarias de acciones de las instituciones financieras integrantes del grupo, que controlen dichas instituciones.

Esta compleja norma, además de hacer la definición señalada,

extiende incluso la aplicación de la legislación bancaria a personas

jurídicas que no tienen carácter de banco o institución financiera. La

inclusión de empresas no financieras en el ámbito de control de

SUDEBAN y la prohibición de realizar ciertas operaciones, busca evitar la

utilización de los depósitos del público para financiar operaciones

mercantiles de los promotores, accionistas y administradores de las

instituciones bancarias a través de interpuestas personas. Vale traer a

48

colación la crisis bancaria ocurrida en 1994, en la cual una de sus

principales causas fue el abuso crediticio entre los bancos afectados y

empresas vinculadas a ellos.

La definición de grupo financiero u de empresas vinculadas, tienen un

efecto concreto sobre un catálogo de prohibiciones que pesan sobre las

instituciones financieras sometidas a la LBAN. En este sentido su artículo

185 señala:

Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley:

Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco, entidad de ahorro y préstamo, o institución financiera.

A los fines de esta limitación, las personas se considerarán vinculadas entre sí, en los siguientes casos:

a. Las personas naturales respecto a sus cónyuges, separados o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad, así como a las sociedades mercantiles o civiles donde éstas tengan una participación individual superior al veinte por ciento (20%) del patrimonio, según sea el caso; o cuando en la administración de la sociedad en cuestión, su participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora del banco o institución financiera respectiva

b. Las personas jurídicas respecto a sus accionistas o socios cuando éstos tengan una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o que la respectiva participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de la sociedad en cuestión.

c. Las personas jurídicas que tengan directa o indirectamente uno (1) o más accionistas o socios comunes y éstos posean en las empresas una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o cuando un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de las personas jurídicas coincidan.

49

Los límites previstos en este numeral se extenderán a los créditos garantizados por las personas consideradas vinculadas, según los literales a, b y c de este numeral.

La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en este artículo.

(omissis)

8. Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.(resaltado del autor)

La norma antes citada, además de contener un variado catálogo de

prohibiciones, precisa aún más las definiciones de grupo financiero y

empresas vinculadas, estableciendo en cabeza de SUDEBAN la

competencia de calificar el grado de vinculación entre empresas e incluso

se le permite modificar los porcentajes señalados en la norma,

atribuyéndole al órgano una amplia potestad discrecional.

Además sobre la norma antes citada, se hace necesario comprender

los alcances de las prohibiciones regladas; el autor opina que la

prohibición genera sobre los agentes de la hipotética conducta antijurídica

una causal de nulidad absoluta de los negocios jurídicos que se hagan en

contravención a la prohibición. La resolución de SUDEBAN que

determine, mediante el levantamiento del velo corporativo, que una

institución financiera ha contratado con una persona vinculada cuando lo

tenía expresamente prohibido, debe necesariamente acarrear la nulidad

de dicho negocio ilícito. A esta conclusión llega el autor, al percatarse que

dicha actuación antijurídica no tiene otra sanción en la LBAN; así mismo

SUDEBAN tiene competencia para fiscalizar y regular a empresas

relacionadas aún cuando no tenga carácter financiero. Esta apreciación

sería una excepción a la regla que ha venido repitiéndose en todas las

normas de levantamiento del velo corporativo, por la cual los efectos de

tal levantamiento sólo se remiten a lo correspondiente a la aplicación de la

50

ley de que se trate, dejando a salvo la validez de dichos actos entre las

partes.

3.4.2.- Seguros y Reaseguros

La normativa del sector asegurador venezolano, contenida en la Ley

de Empresas de Seguros y Reaseguros38, contiene normas similares a la

legislación bancaria sobre el tratamiento de los grupos de empresas y

similares prohibiciones en cuanto a la libertad limitada de contratación

entre las empresas de seguros y personas vinculadas. En este sentido la

legislación de la materia, según el autor en una pésima técnica legislativa,

recopiló en su artículo 9, todos los supuestos de definición de grupo de

empresas o personas vinculadas y las potestades de la Superintendencia

de Seguros sobre la totalidad del grupo empresarial. Igualmente el texto

legal recoge en su artículo 77 numeral 3, la prohibición expresa que

tienen las compañías de seguros de otorgar préstamos a sus empresas

vinculadas o pertenecientes al mismo grupo; prohibición que en opinión

del autor, tiene los mismos efectos de las prohibiciones contenidas en la

legislación bancaria.

Para poder hacer práctica la aplicación de las normas antes

señaladas, la Superintendencia de Seguros debe aplicar los principios de

levantamiento del velo corporativo que se han venido señalando en la

mayoría de los casos, sin embargo es de hacer notar que la norma no

recoge procedimiento alguno para hacerlo.

Quizás la novedad que presenta la legislación en materia de seguros

referente al levantamiento del velo corporativo, es la inclusión de normas

de carácter técnico contable en los artículos 97, 118 y 129, que obligan a

las compañías de seguros a presentar su información contable incluyendo

38 Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Publicada en Gaceta Oficial Nº 5.553 (Extraordinaria) de fecha 12 de noviembre del 2001

51

la información financiera de empresas relacionadas, poniendo en la propia

cabeza del administrado parte de la tarea de levantar el velo corporativo,

pues si no lo hace, la Superintendencia de Seguros, tiene la competencia

para fiscalizar la información contable de dichas empresas de forma

coactiva mediante el uso de la herramienta del levantamiento del velo

corporativo.

3.4.3.- Derecho Bursátil

Aún cuando en la materia bursátil la herramienta del levantamiento del

velo corporativo, no se hace tan evidente como en las otras ramas del

derecho financiero, es menester indicar que el concepto de empresas

vinculadas, aparece recogido en la definición de Oferta Pública de

Adquisición (OPA) contenida en el Artículo 109 de la Ley de Mercado de

Capitales39. Se hace obvio que aquellas normas que hacen referencia a la

figura de empresas vinculadas o grupo de empresas, traen aparejada la

competencia del ente regulador de la materia de levantar el velo

corporativo cuando estas no sean expresamente indicadas por los

administrados o cuando se tengan indicios que su ocultamiento puede

generar una violación de norma.

3.5.- Legislación Agraria

En la reciente legislación agraria, se prevee la figura del levantamiento

del velo corporativo, en este sentido el Artículo 25 de la Ley de Tierras y

Desarrollo Agrario40, establece:

Los jueces competentes de la jurisdicción agraria, el Instituto Nacional de Tierras, la Corporación Venezolana Agraria, el Instituto Nacional de Desarrollo Rural y cualquiera de los órganos agrarios,

39 Ley de Mercado de Capitales publicada en la Gaceta Oficial N° 36.565 de fecha 22 de octubre de 1998 40 Decreto con rango y fuerza de Ley de Tierra y Desarrollo Agrario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001.

52

podrán desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos cuando sean realizados con el propósito de efectuar fraude a las normas contenidas en el presente Decreto Ley. Igualmente sobre aquellos que se les pretenda usar para efectuar similar fraude, aun cuando se hubieren celebrado con anterioridad. Los hechos, actos o negocios jurídicos simulados o realizados con la intención de efectuar fraude al presente Decreto Ley, no impedirán la aplicación de la norma evadida o eludida, ni darán lugar a los beneficios o ventajas que se pretendan obtener de ellos.

Como puede observar el lector la reciente normativa establece un

supuesto de hecho muy específico para proceder al levantamiento del

velo corporativo, e incluso ir más allá y desconocer no sólo la existencia

de sociedades sino cualquier otro acto jurídico sobre la base de que

dichos negocios jurídicos se hayan realizado con el propósito de

defraudar la aplicación de la Ley en análisis. En este sentido puede

observarse que la norma, en lo referente al desconocimiento de la

personalidad jurídica, no establece un catálogo o definiciones que

permitan definir elementos objetivos de asociación o vinculación entre

socios o administradores, en ningún nivel o sentido. La norma, incluso,

pretende un efecto retroactivo a aquellos negocios celebrados con

anterioridad a la promulgación de la Ley. Así mismo no establece la

norma procedimiento alguno a seguir para determinar el fraude generador

del levantamiento corporativo, ni cómo efectuarlo.

Por otra parte de la norma transcrita se desprende una marcada

preeminencia de la actividad administrativa en la materia. Esta norma fue

objeto de una acción de nulidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal

Supremo de Justicia, en dicha ocasión los recurrentes señalaron:

“…esta facultad [se refiere a la posibilidad de desconocimiento de negocios jurídicos privados] conferida a los órganos administrativos constituye una violación al principio constitucional de la separación de las funciones de los poderes públicos, por cuanto quien decide si el contrato, convenio o acto jurídico es válido, se fue elaborado para hacer fraude a la ley, es un ente administrativo y no jurisdiccional. Sabido es que la función decisoria que permitiría calificar en esta

53

materia, y con relación a estos actos, se fundamentaría en un conflicto de intereses entre el administrado y el ente público. Cuando la ley declara que éste podría declarar inoponible el acto jurídico es de suponer que el ciudadano lo ha pretendido utilizar en defensa de sus derechos en sede administrativa y el órgano público señala que el acto fue elaborado para violar a la ley misma.”41

Sobre la acción de nulidad por inconstitucionalidad en contra de varios

artículos de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, entre ellos el Artículo

25 que prevé la figura del levantamiento del velo corporativo, la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de

noviembre de 2002, señaló:

…, el hecho de que la Administración puede desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos realizados con la intención de efectuar fraude, nos en más que un producto de los elementos inquisitivos con los que cuenta la Administración al momento de la tramitación de un procedimiento administrativo, debiéndose agregar en este aspecto,…que no se trata de una declaratoria de inexistencia definitiva del acto, sino de un desconocimiento, para los fines de la constitución del acto administrativo, de la existencia del acto jurídico opuesto por el interesado, quien siempre podrá hacer valer el acto jurídico ante la jurisdicción contencioso administrativa, que será, en definitiva, la que determinará la validez del acto.42

Del análisis de la referida sentencia, no sólo del párrafo citado, puede

desprenderse que es opinión del alto tribunal de la República que la

Administración puede, ope legis, proceder al levantamiento del velo

corporativo mediante el desconocimiento de la personalidad jurídica u otro

tipo de negocio jurídico; además pareciera sugerir una suerte de carga de

prueba en contrario al interesado, cuando en principio correspondería a la

Administración probar que el acto a ser desconocido se ha suscrito en

41 NUÑEZ ALCANTARA, Edgar Darío; “EL NUEVO PROCESO AGRARIO VENEZOLANO”, Vadell Hermanos Editores, Valencia, 2003, pág. 41. 42 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de noviembre de 2002, ponente Magistrado Antonio GARCIA GARCIA, consultada en www.tsj.gov.ve

54

función de defraudar a la ley. Por otra parte el fallo nada señala sobre

cuáles procedimientos y garantías deben estar presentes en la formación

de un acto administrativo que desconozca la celebración de negocios

jurídicos entre particulares para salvaguardar los principios de la Ley de

Tierras y Desarrollo Agrario.

Entre las recientes actuaciones del Instituto Nacional de Tierras se ha

hecho uso de las disposiciones del artículo 25 de la Ley de Tierras y

Desarrollo Agrario, sin embargo el autor no pudo acceder a las

expedientes abiertos pues su contenido es prácticamente confidencial

incluso para los interesados directos. Seguramente en los próximos

meses estos casos se ventilarán en sedes jurisdiccionales y será en esa

oportunidad cuando se conozca la forma de aplicación de esta forma de

levantamiento del velo corporativo.

55

4.- PRESENCIA O NO DEL CONCEPTO IMPLÍCITO O EXPLÍCITO DE DAÑO INTENCIONAL, FRAUDE A LA LEY O HECHO ILÍCITO QUE PERMITE LA APLICACIÓN EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO.

De las normas analizadas en los capítulos anteriores, uno de los

elementos que se propone revisar este estudio, es la presencia en ellos

de los conceptos de daño intencional, fraude a la Ley o Hecho Ilícito, que

de acuerdo a la doctrina patria e internacional deben estar presentes en el

levantamiento del velo corporativo.

Si se mantiene una línea conceptual con las definiciones recogidas en

los primeros párrafos de este Trabajo Especial de Grado, debe asumirse

una posición causalista en el análisis de las normas sobre levantamiento

de velo corporativo y sostener la relación de causalidad entre la comisión

de un hecho antijurídico cuya finalidad es defraudar la aplicación de una

ley determinada y la posibilidad de desconocer formas jurídicas

formalmente válidas suscritas por los particulares, entre ellos el agente

del fraude a la ley. Sin embargo, de las normas referidas durante todo

este trabajo de investigación, no de todas se desprende expresamente

cuál es la conducta antijurídica que activa el levantamiento del velo

corporativo, incluso en algunas de ellas no se menciona el supuesto de

hecho y en otras se establecen presunciones de derecho.

A fines prácticos, el autor se permite establecer cuatro grupos de

normas según en ellas este o no presente el concepto de fraude a la ley o

hecho ilícito:

4.1.- NORMAS QUE EXPRESAMENTE MENCIONAN EL CONCEPTO

DE HECHO ILÍCITO O FRAUDE A LA LEY,

Las normas que se acotan más adelante, permiten expresamente el

levantamiento del celo corporativo y recogen en su redacción los

conceptos de hecho ilícito o fraude a la ley; que se presentan como el

56

supuesto de hecho que permite el uso de la herramienta, por lo cual el

interprete debe que llenar los extremos del supuesto planteado y en

principio probar la existencia e intención del hecho ilícito o defraudatorio.

En esta categoría se pueden señalar, en materia tributaria, el

contenido del Artículo 95 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que hace

referencia a que los actos jurídicos que pueden ser desconocidos por la

Administración Tributaria deben ser “realizados con el propósito

fundamental de evadir, eludir o reducir los efectos de la aplicación del

impuesto. En este caso se presumirá que el propósito es fundamental,

salvo prueba en contrario.”. Establece claramente la norma, un hecho

ilícito desencadenante del levantamiento del velo corporativo, sin

embargo invierte la carga de la prueba al establecer una presunción iuris

tatum, relevando a la Administración de la obligación de probar la

intención con que obra el agente de la disminución del recaudo fiscal y

circunscribiendo la actividad probatoria administrativa a demostrar los

aspectos objetivos de la conducta antijurídica. El autor es de la opinión de

que tal presunción es violatoria del principio de legalidad, al debido

proceso y de presunción de inocencia consagrados en el texto

constitucional.

Otra norma de levantamiento del velo corporativo que invoca el fraude

a la ley como supuesto de hecho, es la contenida en el Artículo 25 de la

Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, que permite desconocer las formas

jurídicas cuando “sean realizados con el propósito de efectuar fraude a las

normas contenidas en el presente Decreto Ley”. Esta norma es la única

que expresamente se refiere al término fraude a la ley, esta circunstancia

agrega al ya álgido tema de la legislación agraria un elemento de

complicación doctrinaria, pues en Venezuela no existe previamente

definición legal del fraude a la ley. A pesar de la falta de precisión

conceptual, si debe quedar claro que la carga probatoria que tiene la

Administración abarca tanto los elementos objetivos de la conducta

57

antijurídica como la culpa dolosa del agente de tal conducto. Esta norma

no admite presunciones como si lo hace el Art. 95 de la LISLR antes

comentado.

4.2.- NORMAS REFERIDAS A DAÑO INTENCIONAL

Otra técnica que está recogida en las normas venezolanas de

levantamiento del velo corporativo, es la utilización como supuesto de

hecho la causación objetiva de un daño sin entrar a determinar la

intencionalidad de defraudar. En este sentido las normas tributarias

contenidas en los artículos 16 del Código Orgánico Tributario y 60 de la

Ley que crea el Impuesto al Valor Agregado, señalan como hecho

generador del levantamiento corporativo: “cuando éstos [formas jurídicas

a desconocer] sean manifiestamente inapropiados a la realidad

económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una

disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.” . Debe

observarse que de hacerse mención al uso de formas inapropiadas con la

realidad económica perseguida por el contribuyente, el elemento

realmente importante es que su uso produzca un daño en el recaudo

fiscal.

4.3.- NORMAS QUE SIRVEN DE ELEMENTO TECNICO PARA EL

CÁLCULO DE DEBERES, DERECHOS Y SANCIONES

Otra técnica que se recoge en las normas venezolanas que permiten

el levantamiento del velo corporativo, es la determinación de elementos

técnicos como los conceptos de unidad económica, grupo Empresaria,

grupo de empresas, grupo financiero, empresas vinculadas, etc. . Las

normas que acogen esta técnica, no determinan en sí un hecho ilícito o

un daño concreto, sin embargo buscan prevenirlo y servir de factor de

corrección en caso de darse, estableciendo responsabilidad solidaria

como en el caso del contenido en el Artículo 21 del Reglamento de la Ley

Orgánica del Trabajo que define el concepto de personas vinculadas, o

58

determinando precisas fórmulas de cálculo como lo previsto en el Artículo

177 de la Ley Orgánica del Trabajo para la determinación de utilidades y

otros beneficios laborales para los trabajadores de grupos de empresas.

Los artículos 14 y 15 de la Ley para Promover y Proteger la Libre

Competencia, determina aspectos técnicos por los cuales se hace

necesario levantar el velo corporativo para determinar la existencia de

factores técnicos que permitan determinar cuantitativamente una situación

que afecte el mercado y en función de esa afectación establecer la

eventual comisión de infracciones específicas como las establecidas en

los artículos 11 (sobre concentraciones económicas) y 13 (sobre abuso de

posición de dominio) de la misma ley.

Igualmente, los Artículos 97, 118 y 129 de la Ley de Empresas de

Seguros y Reaseguros, establecen formas de contabilidad. Si bien es

cierto que regulación como tal no implica necesariamente el

levantamiento del velo corporativo, en caso de contravenir la regulación,

los órganos reguladores deberán levantar el levo corporativo para

determinar el hecho ilícito y aplicar la sanción correspondiente.

Así mismo en esta clasificación entraría lo dispuesto en el artículo 161

de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que define

los que debe entenderse como grupo financiero, facilitando la aplicación

de la propia ley.

En los casos antes señalados, la norma establece una situación

determinada, sin calificarla de antijurídica o no, sea por la intención o por

sus efectos; sin embargo esta definición técnica, necesariamente

aparejada con otras normas que invoquen el principio de la realidad sobre

la forma, permiten estructurar los supuestos de hecho de normas que

aplican sanciones o establecen derechos a favor de terceros.

59

4.4.- NORMAS QUE ESTABLECEN PROHIBICIONES Y REQUISITOS PREVIOS PARA LA ADQUISICION DE LICENCIAS

Algunas de las normas que han sido analizadas ni se refieren a

hechos ilícitos, a fraude a la ley o a daños, no son elementos técnicos de

cálculo; sino se refieren a requisitos para otorgar licencias de

funcionamiento o establecen prohibiciones de ciertas actividades que

normalmente pudieran tenerse como válidas, especialmente en banca y

seguros.

Los artículos 7 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones

Fiancieras y 9 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros,

establecen requisitos para obtener los permisos y licencias para

desarrollar esas actividades. Podría hablarse de un levantamiento previo

del velo corporativo, pues requiere que antes de dicho otorgamiento, el

ente supervisor escudriñe la real conformación accionaria de la empresa

de que se trate y en caso de encontrar que los accionistas promotores no

cumplen con los requisitos exigidos por la ley, se deberá negar la

solicitud.

Así mismo los Artículos 185 de la Ley General de Bancos y otras

Instituciones Financieras, y 77 de la Ley de Empresas de Seguros y

Reaseguros establecen prohibiciones que para cualquier otra empresa no

implicarían objeción alguna, pero que sin embargo, para este tipo de

empresas, por pertenecer a un sector de especial consideración, son de

altísima importancia pues tienden a evitar el uso indebido del patrimonio

de terceros en provecho propio.

60

5.- PRESENCIA O NO DE GARANTÍAS JURÍDICAS QUE IMPIDAN EL USO ABUSIVO DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO.

Después de hacer el análisis de las normas venezolanas que permiten

el levantamiento del velo corporativo, es inevitable enfrentarse a la

posibilidad de su abuso por parte de las autoridades habilitadas para

utilizar la herramienta. Solamente mediante el establecimiento de

garantías jurídicas claras el abuso de esta herramienta puede ser evitado

y corregido, sin embargo de las normas analizadas solamente del área

tributaria se desprende expresamente procedimientos destinados a hacer

práctico el levantamiento del velo corporativo. En efecto el Artículo 16 del

Código Orgánico Tributario remite al procedimiento de determinación

fiscal contenido en ese mismo texto normativo y por tanto queda claro que

todas las garantías procesales con que cuenta el contribuyente durante

una determinación de oficio le son aplicables a aquellos casos en los

cuales se haya de levantar el velo corporativo.

Ahora bien, la anterior circunstancia, no implica necesariamente que

este tema carezca de garantías jurídicas aplicables. La naturaleza de las

normas que permiten el levantamiento del velo corporativo influye

necesariamente en la forma de practicarlo, es decir, si el interprete se

encuentra frente a un conjunto de normas que regulan procedimientos

administrativos, al aplicar la herramienta deberá seguir las estipulaciones

de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en caso que

haya una ley especial para el área específica y en ella se establezca un

procedimiento especial deberá regirse por esta. Así mismo, si la norma

que aplica la herramienta tiene carácter judicial, habrá que tener en

cuenta las garantías propias del proceso judicial y se regirá por las

normas adjetivas aplicables a cada caso según su naturaleza.

No obstante uno de los elementos que deben observarse es que no

todos los casos de levantamiento del velo corporativo, llevan explícita o

61

implícitamente aparejados la concepción de hecho ilícito o daño o fraude

a la ley, es decir un hecho concreto imputable a un agente y del cual

pueda defenderse, desmentirlo o rebatirlo. En otros casos la promulgación

de presunciones iuris tantum, si bien es cierto que implican una carga

probatoria para el administrado o justiciable, igualmente implica la

necesaria oportunidad y forma procesal para desvirtuar la presunción.

62

6.- CLASIFICACIÓN CONCEPTUAL DE LAS DIVERSAS FORMAS DE LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO SEGÚN SUS ELEMENTOS

Establecer categorías o clasificaciones jurídicas, siempre puede llevar

implícito algún toque de arbitrariedad de quien la formula, pues una de las

mas profundas contradicciones de las Ciencias Sociales es precisamente

que no obedecen a leyes naturales sino al análisis del comportamiento

social; sin embargo, el autor a continuación ofrece, luego de haber

recogido los análisis exegéticos y sistemáticos de las normas que nutren

la utilización de la herramienta del levantamiento del velo corporativo en

Venezuela, una categorización de sus diversas presentaciones pues

considera que ello facilitaría su correcta aplicación y la determinación más

precisas de las garantías que deben estar presentes en cada caso.

Dificulta esta caracterización la ausencia en los textos consultados de

categorías preestablecidas que sirvan de parámetro científico para su

formulación.

Para establecer esta categorización, se tomo en consideración

fundamentalmente su mecánica de implementación en cada caso, la

naturaleza de los entes públicos facultados para utilizarla y sus

consecuencias en el ámbito de los derechos de que se traten.

6.1.- Según la oportunidad de aplicar el levantamiento del velo

corporativo:

6.1.1.- PREVENTIVO: Que sería aquel que puede formularse con

anterioridad a la ocurrencia previsible de un hecho eventualmente

fraudulento, y que fundamentalmente se refieren a la fiducia o confianza;

particularmente esta figura se nos muestra presente en el derecho

financiero privado al exigir a quienes promueven o detentan el control de

una institución bancaria, de seguros o bursátil, revelar ante las

autoridades que otorgan las respectivas licencias la estructura accionaria

63

o societaria de aquellas sociedades que pueden tener una participación

decisoria o influyente en Asambleas de Accionistas o Juntas Directivas.

6.1.2.- CORRECTIVO: Que sería aquel que se aplica una vez que se

ha tenido conocimiento de la ocurrencia de un hecho que defrauda la

norma que lo regula, o un bien jurídico tutelado de interés superior, por la

apariencia de legalidad que reviste la conformación de actos jurídicos

particulares formalmente válidos.

En esta clasificación es primordial observar que en levantamiento

correctivo, debe probarse el hecho ilícito o defraudatorio; mientras que en

el preventivo no, debiéndose probar sólo los hechos calificados de

manera objetiva por la ley que prohiben el otorgamiento de determinada

licencia o permiso.

6.2.- Según la autoridad que aplique el levantamiento del velo

corporativo:

6.2.1.- JUDICIAL: Que es aquel que sólo puede ser aplicado por los

órganos jurisdiccionales de manera directa. No debe confundirse en este

caso la potestad judicial de revisión de los actos administrativos, pues en

todo caso la aplicación, nulidad o confirmación del levantamiento

corporativo sería por efecto de la revisión de las actuaciones de la

administración. A diferencia de la mayoría de las legislaciones extranjeras

en Venezuela, esta categoría es excepcional o prácticamente inexistente.

Sólo podríamos decir que en materia laboral y en las regulaciones de

emergencia financiera se le atribuye a los jueces la aplicación directa de

la herramienta del levantamiento del velo corporativo.

6.2.2.- ADMINISTRATIVO: Que es aquel que sólo puede ser aplicado

por los órganos de la Administración Pública de manera directa. Así

mismo, como antes lo señalamos, no debe confundirse la facultad

64

jurisdiccional de revisión de los actos administrativos. El particular caso de

la aplicación de las normas de libre competencia son un caso claro de

esta categoría, pues sólo al órgano administrativo de carácter técnico le

está dado revisar y desconocer la personalidad jurídica a la hora de

determinar la existencia de conductas contrarias a la libre competencia.

6.2.3.- MIXTO: Que es aquel que se puede aplicar, tanto por órganos

jurisdiccionales como por órganos administrativos, en ejecución directa de

las normas que los facultan para ello. Por ejemplo en materia agraria o en

materia tributaria los órganos administrativos hacen uso del levantamiento

del velo corporativo, sin embargo los órganos jurisdiccionales pueden

también hacerlo, no sólo en la revisión de los actos administrativos, sino

de forma directa, sea para resolver un conflicto entre partes o para

determinar un tributo y sus accesorios, así como para ejecutar

En estas categorías, es fundamental el establecimiento de las

garantías a la defensa y al debido proceso, que de acuerdo a la

naturaleza administrativa o judicial de la actuación pública cambian en su

forma y tiempo de hacerse presente y ejercerse por los particulares

sometidos al levantamiento, así como la forma y oportunidad de solicitarlo

y probarlo quien lo pretenda.

6.3.- Según sus consecuencias anulatorias:

6.3.1.- RELATIVA: Es decir que una vez levantado el velo corporativo,

su efecto sólo radica en el desconocimiento de la personalidad jurídica de

uno o varios entes vinculados de manera particular, o la existencia de una

relación jurídica contractual, para aplicar o desaplicar una consecuencia

jurídica determinada, sin embargo la persona o relación jurídica

desconocida sigue existiendo y permanecen inalteradas las obligaciones y

derechos entre los contratantes. Este es la regla y en ella encuadran

prácticamente todos los casos.

65

6.3.2. ABSOLUTA: Esta es la excepción a la regla anterior, y se da en

aquellos casos en que el desconocimiento de la personalidad o relación

jurídica acarrea la nulidad de esta, pues implicó una actuación

expresamente prohibida por una norma que regula una determinada

actividad. En este caso el autor se permite señalar los efectos del Artículo

185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

6.4.- Según la naturaleza del bien jurídico tutelado

6.4.1.- SOCIAL O COLECTIVO: Que es aquel que se practica en

defensa de derechos colectivos o sociales cuya naturaleza no permite

individualizar a una personas o grupo de personas que se ven

directamente afectadas por la actuación ilícita de quien es sujeto del

levantamiento del velo corporativo, tal como lo sería en algunos casos de

derecho agrario donde el abuso de derecho esté destinado a burlar las

obligaciones de producir una determinada calidad o cantidad de productos

o de reducir la extensión de las tierras para ser sometidas posteriormente

a distribución agraria.

6.4.2.- INDIVIDUAL: Que es aquel que se practica en defensa de los

derechos de una persona o grupos de personas perfectamente

identificables. Ejemplo de esta categoría serían el levantamiento realizado

en materia laboral para garantizar el correcto pago de prestaciones

sociales a un trabajador o el realizado en materia tributaria para

determinar correctamente los tributos del que el Fisco es acreedor. No

debe confundirse la noción social o colectiva que puedan tener las ramas

de los derechos invocados, pues en definitiva sus consecuencias se

perciben de manera directa en el ámbito de los derechos de alguien

concreto.

66

Esta categoría permite determinar el alcance que debe tener la

actividad probatoria en la determinación del hecho ilícito o defraudatorio

de que se trate, pues en el caso catalogado como Social o Colectivo, la

prueba debe remitirse a la aplicación de la norma supuestamente

defraudada, mientras que aquellos casos catalogados como Individuales

dicha actividad probatoria o argumental debe remitirse al ámbito de las

consecuencias de la persona o agente pasivo del fraude.

6.5.- Según la integración de las personas vinculadas:

6.5.1.- Horizontal, que se practica entre personas jurídicas en las

cuales el vínculo es mutuo, como por ejemplo aquellas que son

recíprocamente una accionista de la otra, o que sin serlo ambas

pertenecen a un mismo grupo de personas

6.5.2.- Vertical Ascendente, que sería aquel que se practica desde una

persona jurídica filial a su matriz o propietarios.

6.5.3.- Vertical Descendente, que es aquel que se practica desde una

verídica hacia aquellas de la que se propietario.

67

CONCLUSIONES Después de haber hecho un análisis de las normas venezolanas, que

de una manera u otra permiten el levantamiento del velo corporativo,

puede concluirse:

A.- Existen normas que expresamente permiten la aplicación de la

herramienta o doctrina del levantamiento del velo corporativo; y otras que

sin contemplarlo expresamente establece reglas interpretativas que llevan

a ese resultado práctico.

B.- La consulta al principio de la realidad sobre la forma, recogida

incluso constitucionalmente, permite poner en práctica el levantamiento

del velo corporativo en el derecho venezolano.

C.- A pesar de lo anterior, no existe precisión normativa en cuanto al

concepto fraude a la ley, originando que el análisis de los casos en los

cuales sería aplicable el levantamiento del velo corporativo se vea

sometido a la interpretación de quien aplica la norma.

D.- El uso de esta herramienta se hace más visible en ramas del

derecho influenciadas notablemente por el derecho social o económico.

E.- Ninguna de las normas señaladas, con excepción del Artículo 16

del Código Orgánico Tributario, establece expresamente garantías

jurídicas para evitar el abuso por parte de los órganos del estado del

levantamiento del velo corporativo, debiendo recurrirse a principios

generales de las actividades administrativa y judicial.

68

F.- El levantamiento del velo corporativo es de carácter excepcional,

por lo tanto sus reglas de aplicación y garantías requieren una

interpretación restrictiva; sin embargo en materia laboral se han abierto

por vía jurisprudencial brecha que permitirían hacer análisis menos

rígidos. Ello no implica necesariamente en que la práctica sea abusiva, no

obstante debe afinarse los mecanismos de consagración de las garantías

jurídicas involucradas.

G.- Producto del análisis, el autor propone una clasificación de los

diversos aspectos del levantamiento del velo corporativo, que permita

visualizar mejor su naturaleza jurídica y en función de ello las garantías

aplicables y la correcta definición de la materia probatoria en los casos

tipo.

69

RECOMENDACIONES

El autor considera que la aplicación de la herramienta del

levantamiento del velo corporativo en Venezuela requiere mayor

desarrollo doctrinario, por eso se aleja de llamarla doctrina como tal; en

este sentido corresponde a los órganos jurisdiccionales hacer una

interpretación más didáctica de aquellos casos en los cuales aplique las

normas que lo permiten.

Por otra parte, es menester mejorar la técnica legislativa en cuanto a

las normas objeto de estudios incorporando normas expresas adjetivas

que permitan establecer garantías jurídicas para los interesados, sean

aquellos que pretenden el levantamiento corporativo o aquellos que

desean protegerse de él.

Se hace necesario ahondar en medios de clasificación y estudio que

permitan al interprete aislar asépticamente el análisis de cada caso,

minimizando así las posibilidades de hacer un uso irracional de este

medio jurídico.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BIBLIOGRAFIA CITADA

ANZOLA, Oswaldo: “La Ley Tributaria: Su interpretacion y los medios legales e ilegales para evitar o reducir sus efectos”, en Libro “HOMENAJE A JOSE ANDRES OCTAVIO”, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, 1999.

ARVELO VILLAMIZAR, Roquefélix: “LA TEORIA DEL VELO CORPORATIVO y su aplicación en el Derecho Venezolano. ASPECTOS TRIBUTARIOS”. Ediciones Liber, Caracas 1999. BORDA, Julio Guillermo: “La Persona Jurídica y el corrimiento del velo societario”, Abeledo Perrot, Buenos Aires. DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. “Instituciones de Derecho Civil. Parte General Obligaciones y Contratos.” Editorial Civitas, S.A., Madrid 1998. DOBSON, Juan M. “El Abuso de la Personalidad Jurídica (en el Derecho Privado)”, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1991. GARCIA-BOLIVAR, Omar y GARCIA-BOLIVAR, Emilio: “Levantamiento del velo corporativo: Una aproximación global a la doctrina del desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles”, en “Ensayos de Derecho Mercantil, Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez”, Fernando Parra Aranguren, Editor, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje No. 15, Caracas, Venezuela, 2004. HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar y RICHTER, Jacqueline: “El Trabajo sin tutela en Venezuela: Nuevas y viejas formas de desproteccion laboral”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 2002. LEPERVANCHE MICHELENA, Carlos: “La teoría del levantamiento del velo corporativo” en el Libro Ensayos Jurídicos en celebración de los 90 años de Tinoco, Travieso, Planchart & Nuñez,. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Las Sociedades Mercantiles”, Universidad Católica Andrés Bello, 3ra. Edic. Caracas 1989. MUCI BORJAS, José Antonio: “EL ABUSO DE LA FORMA SOCIETARIA ‘EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO’ “, Editorial Sherwood, Caracas, 2005.

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OCTAVIO LEAL, José Andrés: “LA REALIDAD ECONOMICA EN EL DERECHO TRIBUTARIO”, Colección Estudios Jurídicos No. 73, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000. PERRETTI DE PARADA, Magali: “La Doctrina del Levantamiento del Velo de las Personas Jurídicas”. Ediciones Liber, Caracas 2002. SMITH, Juan Carlos, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo XXII, Editorial Ancalo, S.A., Buenos Aires, 1964. ZERPA, Levis Ignacio: “El abuso de la Personalidad Jurídica en la Sociedad Anónima”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, No 116, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999

TEXTOS LEGALES CITADOS

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial N° 5.453 (Extraordinaria) de fecha 24 de marzo del 2000. Código Orgánico Tributario, Publicado en Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre del 2001 Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 (Extraordinaria) de fecha 19 de junio de 1997. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.236 de fecha 26 de Julio del 2005. Ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.504 de fecha 13 de agosto del 2002. Ley de Impuesto Sobre La Renta, Publicada en Gaceta Oficial Nº 5.566 (Extraordinaria) de fecha 28 de Diciembre del 2001. Ley que crea el Impuesto al valor Agregado, Publicada en Gaceta Oficial Nº 38.263 de fecha 01 de septiembre del 2005. Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992. Ley de Mercado de Capitales publicada en la Gaceta Oficial N° 36.565 de fecha 22 de octubre de 1998 Decreto con Rango y Fuerza de Ley que modifica la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en Gaceta Oficial Nº 5.555 (Extraordinaria) de fecha 13 de Noviembre del 2001.

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Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Publicada en Gaceta Oficial Nº 5.553 (Extraordinaria) de fecha 12 de noviembre del 2001. Decreto con rango y fuerza de Ley de Tierra y Desarrollo Agrario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001. Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 de fecha 25 de enero de 1999 Reglamento No. 2 de la LPPELC, Gaceta Oficial No. 35.963, publicada en fecha 21 de mayo de 1996. Lineamientos para la evaluación de Concentraciones Económicas de la LPPELC, Gaceta Oficial No. 36.819, publicada en fecha 1 de noviembre de 1999.

OTROS DOCUMENTOS CITADOS

Modelo de Código Tributario para América Latina, preparado para el programa conjunto de tributación entre la Organización de Estados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo en 1968 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, de fecha 14 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso TRANSPORTE SAET, C.A.) tomado de www.tsj.gov.ve Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de noviembre de 2002, ponente Magistrado Antonio GARCIA GARCIA, consultada en www.tsj.gov.ve Un enfoque integral del medio ambiente basado en la Torah, en la página web http://www.acton.org/ del Acton Institute for the study of religión and liberty. Sin autor nombrado. Resolución (PROCOMPETENCIA) Nº SPPLC/0013-2004, 3/3/2004, Caso Almacenadora Braperca. Actividades Portuarias Resolución (PROCOMPETENCIA) Nº SPPLC/0048-2004, 4/8/2004, Caso Funerárias Resolución (PROCOMPETENCIA) Nº SPPLC/0049-2004, 9/8/2004. Caso CANTV-MOVILNET

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA (además de la citada)

ACEDO MENDOZA, Manuel y ACEDO DE LEPERVANCHE, Luisa Teresa: “La Sociedad Anónima”, 3ra. Edición, Vadell Hnos. Editores, Valencia, 1996. BARBOZA, Ely Saúl: “Interpretación de la estructura volitiva contractual de la sociedad y su incidencia en el velo corporativo”, en “Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904. Tomo I”, Alfredo Morles Hernández e Irene de Valera, Coordinadores, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2004. HUNG VAILLANT, Francisco: “Sociedades”, Caracas. IRANZO, Consuelo y RICHTER, Jacqueline: “LA Subcontratación laboral. Bomba de tiempo contra la paz social”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, CENDES, Caracas, 2005. MUCI FACCHIN, Gustavo y MARTIN PONTE, Rafael: “Regulación Bancaria”, Universidad Católica Andrés Bello, Fundación Banco Mercantil, Caracas, 2004. ORTIZ-ALVAREZ, Luis A.: “Antittrust, Compentencia y Contencioso Administrativo”, Editorial Sherwood, Caracas, 2001. RODNER S., James Otis: “El Grupo de Sociedades”, en “Visión Contemporánea del Derecho Mercantil Venezolano”, IV Jornadas Centenarias del Colegio de Abogados del Estado Carabobo, Instituto de Estudios Jurídicos “Dr. José Angel Castillo Moreno”, Valencia, 1998.