reparacion del daño

GHERSI

Biblioteca

liliikkeilialCARLOS ALBERTO GHERSI

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Teoría generalde la

íZZ reparación de dañosAnálisis sociológico y económico del daño individual y social

1+1 ‘CI Hecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría-411 1.14 Factores de atribución subjetivos y objetivos

Acciones de reparación y cuantificación del daño

ru Apéndice jurisprudencial

" Colaboradores

11

‘11 `BIANA DIEZ • MÓNICA HISE - • GRACIELA LOVECE • GUSTAVO LUPETTI

MARIO E. ACKERMAN • JUAY J. AVILA • ROBERTO A. MUGUILLO

ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO R. SOBRINO

SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

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9—) de ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL

ASTREA

CARLOS A. GHERSI

Teoría generalde la

reparación de dañosAnálisis sociológico y económico del daño individual y social

Hecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría

Factores de atribución subjetivos y objetivos

Acciones de reparación y cuantificación del daño

Apéndice jurisprudencial

Colaboradores

MARIO E. ACKERMAN • JUAN J. ÁVILA • ROBERTO A. MUGUILLO

FABIANA DIEZ • MÓNICA HISE • GRACIELA LOVECE • GUSTAVO LUPETTI

ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO R. SOBRINO

SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

EDITORIAL ASTREADE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

1997

A los aborígenes,que fueron los primeros damnificados

en nombre de la civilización.

A las mujeres y los niños,damnificados durante siglos

por la soberbia de los hombres.

A los trabajadores,damnificados por los sistemas económicos.

Bibliotea-UPNA

NUP-Libuntegiu

A dos seres humanos excepcionalesque lucharon contra la discriminación

y la marginación social, que esel mayor daño del final del siglo xx:

Madre Teresa de Calcuta t y Padre Mujica t.

EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-488-9

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723IMPRESO EN LA ARGENTINA

PRESENTACIÓN

"No hay hombres, cualquiera sean sus cua-lidades, conocimientos, y saberes, que ten-gan por ese solo hecho la prerrogativa deconducir a otros contra su voluntad".

JEAN-YVES CALVEZ

La idea de presentar la teoría general de la reparación de daños esel desvelo de la última década de mi dedicación al estudio del derecho;de allí entonces, que esta obra significa asumir el compromiso de receptarmás que nunca las críticas y emprender ya el camino del perfecciona-miento.

Sin embargo, sistematizar una teoría general ha sido, en sí mismo,un esfuerzo metodológico interesante y si a ello le incorporamos la inten-ción de hacerlo en función de la reparación del daño, rompiendo el es-quema tradicional y dogmático de la responsabilidad civil, creemos haberintentado cristalizar nuestro objetivo: colocar al pensamiento crítico en elcentro mismo del derecho privado.

De esta forma, intentamos mostrar al daño como un problema social,y elaborar con la ayuda de la sociología, la política y la economía unarespuesta desde lo ideológico que se consustancia con el hombre, y noque meramente atienda —como la responsabilidad civil— las apetenciasdel sistema.

No nos interesa disciplinar el orden social, que fue la respuesta delliberal Vélez Sársfield; pretendemos sumar esfuerzos a la corriente depensamiento valorista, que plasmó Borda con la reforma de 1968. Inten-tamos aportar nuestro esfuerzo para propender a una convivencia en pazcon justicia social.

En primer lugar, hemos tratado de situar al daño en la problemáticade convivencia y la contradicción intrínseca del sistema.

En este sentido, intentamos acercar los elementos para brindar unarespuesta acorde a la corriente de preservación; sin embargo, ante la me-

PRESENTACIÓN

xorabilidad del daño, no dudamos en señalar que el requisito básico deadmisión al circuito de la reparación es el acceso a la justicia, y que lapiedra angular de esto es la independencia de poderes en el Estado, puesestos condicionamientos atañen a la esencia y existencia misma del Esta-do de derecho.

CARLOS A. GHERSI

ADVERTENCIA METODOLÓGICA

El análisis de la teoría general lo estructuramos en tres fases; la pri-mera, de elementos básicos comunes: hecho humano, daño y relación decausalidad, en los cuales tratamos de reflexionar sobre algunas posturasclásicas y acercar soluciones que tratan de brindar una realidad más acor-de con los nuevos tiempos, al abordar la nuevas categorías de daños eco-nómicos, psíquicos, espirituales.

En la segunda fase investigamos la responsabilidad subjetiva y obje-tiva en sus actuales dimensiones, haciendo especial hincapié en la refor-mulación conceptual de la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad;así como la concerniente a las aplicaciones de los arts. 1113 y 2618 delCód. Civil, en sus modernas formulaciones doctrinarias y jurispruden-ciales.

También desarrollamos las temáticas más particularizadas de la res-ponsabilidad de padres, tutores y establecimientos educacionales, el Es-tado y los funcionarios públicos.

Siguiendo nuestra línea de defensa de valores trascendentes, aborda-mos, como factores autónomos de atribución, la buena fe, el ejercicio abu-sivo del derecho y la violación de los derechos personalísimos. Estudia-mos especialmente lo concerniente a las acciones para acceso a lareparación, lo civil y la nueva acción del Código Procesal Penal.

Finalmente, en un capítulo especial tratamos lo relativo a las diferen-cias sistemáticas de la teoría general de la reparación de daños en suaplicación a los ámbitos laboral, comercial y administrativo, haciendo unatarea comparativa, al igual que con el derecho penal, que resultará desuma utilidad al lector.

Quiero agradecer especialmente al conjunto de investigadores quetrabajó, durante años, con ahínco, sacrificio y tolerancia.

La doctora Silvia Tosti incorporó, con su agudeza habitual, una es-pecie autónoma de daño: el derecho de profesar una espiritualidad. Sinduda, gracias a su templanza y profundas convicciones religiosas ha sidoposible elaborar una temática tan difícil, especial y controvertida.

X ADVERTENCIA METODOLÓGICA

La presencia de Augusto R. Sobrino y Graciela Yannaduoni, que tra-bajaron los distintos aspectos de la culpabilidad, asegura una calidad su-perlativa en temas que era necesario actualizar.

No menos trascendente es el aporte de Graciela Lovece en el análisisde la interrelación de las acciones civiles y penales, y la vía de acceso ala justicia para la reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penalde la Nación.

Celia Weingarten, con su particular criterio científico, trata el proble-ma de la responsabilidad por riesgo y sus derivaciones actuales, confor-mando un acápite de alta calidad y vigencia pragmática.

Corresponde dar la bienvenida a dos nuevos integrantes de estasobras colectivas: a la doctora Fabiana Diez, que ha trabajado excepcio-nalmente un problema tan sensible como la responsabilidad de daños pory a menores, y el doctor Aldo Petrone, que asumió la ardua tarea de plas-mar a la buena fe y el ejercicio abusivo como factores autónomos de re-paración de daños. Estudios sin duda difíciles, pero que aportan un ma-terial valioso para la reflexión medular de estos temas.

Merece una mención singular la participación de los cuatro juristasamigos, que me han hecho el honor de acompañarme en esta obra.

El profesor Mario E. Ackerman, conferencista internacional y lucha-dor incansable en la esfera del derecho laboral, realiza un aporte estupen-do para la reflexión comparativa.

El doctor Juan J. Ávila, penalista de nota y profesor en nuestra Uni-versidad de Buenos Aires, nos brindó un herramental, desde la óptica pe-nal, magnífico, digno de su jerarquía científica.

El profesor Roberto A. Muguillo —amigo entrañable—, comercialistay disertante internacional, colabora con una propuesta de pensamiento deunificación, pero también de planeamientos e interrogantes de distinciónen los ámbitos civil y comercial.

El doctor Gustavo Lupetti es un joven y valioso jurista del derechoadministrativo, quien ante la requisitoria asumió el desafío con extraor-dinaria profesionalidad.

Por último es digno de destacar el aporte jurisprudencia] llevado acabo por las jóvenes investigadoras Gabriela Rossello y Mónica Hise,a quienes profeso profundo afecto y estoy seguro de que han emprendidoun camino de notable calidad científica.

En suma, mi felicidad es completa. Hemos logrado plasmar la teo-ría general de la reparación de daños, después de casi diez arios de habercomenzado, y lo hicimos con entrañables amigos y juristas importantes.

CARLOS A. GHERSI

ÍNDICE GENERAL

Presentación VIIAdvertencia metodológica IX

CAPÍTULO PRIMERO

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍAY LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO

A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 1. Introducción 1§ 2. Cuestionamiento del modelo ideológico que sustentó la

responsabilidad subjetiva como respuesta sancionatoriaal daño 4

§ 3. La reformulación de 1968. Tendencias doctrinarias,legislativas y jurisprudenciales

§ 4. ¿Qué es un sistema? Interconexión del sistema jurídi-co con el económico 9a) El porqué de las premisas de convivencia en paz y

respeto por el ser humano 10b) Los derechos individuales, sociales, personalísimos

y ambientales como desarrollo evolutivo en la pro-tección del ser humano 12

c) El acceso equitativo a la riqueza y la protección delpatrimonio 15

d) La atribución de bienes económicos: propiedad pú-blica y propiedad privada 15

XII

ÍNDICE GENERAL

5. El daño: un supuesto fáctico inevitable, que puedeconformar la categoría jurídica del daño resarcible a) Esquema reparativo-sancionatorio del Código Civilb) La reforma de 1968 y la solución "solidarista" del

derecho de daños c) Consolidación del sistema "solidarista" durante la

década de 1980 d) El ajuste del sistemae) Nuestra conclusión

6. Estructura y sistemática de la teoría general de la re-paración de daños a) Elementos comunes

1) Hecho humano 2) Daño 3) Relación de causalidad

b) Elementos estructurales específicos c) Situaciones que frustran la indemnización

de economía capitalista

B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERESY EL ACCESO A LA JUSTICIA

§ 7. Introducción § 8. El rol del Estado democrático y la división de po-

deres a) El rol del Estado b) La división de poderes como garantía

9. Conversión del daño individual en daño social 10. El nuevo espacio de discusión para la reparación de

daños

11. El aislamiento del hombre y el acceso a la justicia Qué es y cómo se materializa

§ 12. Acceso real y acceso formal a la justicia a) Allanamiento por la ley de fondo al damnificado

para el acceso a la reparación de daños b) Acceso formal desde lo procesal a la efectiva in-

demnización § 13. La conformación estructural de la teoría general de la

reparación de daños en la etapa posmoderna

1618

19

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II

ELEMENTOS COMUNESEN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

XIII

20 § 14. Introducción 412223

A) HECHO HUMANO

2426 § 15. Concepto 432627 B) EL DAÑO REPARABLE2728 16. Introducción 4728 17. El daño como crisis de la gobernabilidad del sistema 48

18. Conformación del daño como categoría jurídica re-parable a) Los derechos individuales y los daños al patri-

51

monio 52b) Derechos sociales y protección de la familia 53

29 c) Derechos personalísimos y daños a la persona ensu humanidad más profunda 55

29 d) Los derechos ambientales y ecológicos como pre-30 servación del hábitat humano individual, familiar31 y social 5632 19. Evolución de la reparación de los daños 57

20. Clasificación del daño reparable: económico y extrae-33 conómico

a) Daño económico a la persona en su capacidad la-62

35 borativa: daño emergente y lucro cesante 1) Capacidad de instrucción laborativa o profe-

63

35 sional 652) Capacidad de generar riqueza como proceso de

36 acumulación 66b) Daño extraeconómico a la persona humana 67

36 1) Daño moral 672) Daño psíquico 68

37 3) Daño biológico 68

XIV ÍNDICE GENERAL

4) Daño estético 5) Daño espiritual

a) Concepto b) Diferencias entre daño espiritual y daño

696969

§

§

33.

34.moral

c) Carácter autónomo del daño espiritual 7071 § 35.

§ 21. Daño al patrimonio como resultado de la acumulacióneconómica 72

C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

§ 22. Introducción 75 § 36.§ 23. Teorías que analizan las relaciones causa-efecto 75 § 37.§ 24. La teoría asumida por nuestro Código Civil: la causa- § 38.

lidad adecuada 76§ 25. La atribución de consecuencias 77§ 26. Crítica al constructivismo jurídico 79§ 27. La incursión científica en el "segmento causal" 82§ 28. Concausas y causas excluyentes 84

ÍNDICE GENERAL XV

El derecho como condición jurídica 91a) Orden externo 91b) Orden interno 92La antijuridicidad como crisis de la juridicidad

96

Causas de justificación de la conducta antijurídica 99a) Enunciación 99b) Las causas de justificación en el derecho penal 100c) Adaptación al derecho civil 100

2) IMPUTABILIDAD

Introducción 101Materialización o externalización sensitiva 101Elementos internos que producen el proceso sistemá-tico del acto 102a) El discernimiento 102b) La intención 104c) La libertad 106d) Nuestra reflexión en la conformación de la impu-

tabilidad 107

CAPÍTULO III

ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTASVÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN

DEL DAÑO

§ 29. Introducción 87§ 30. Metodología 88

A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDADSUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO

DE ATRIBUCIÓN

§ 31. Caracterización 88

1) ANTLWRIDICIDAD

§ 32. Concepto 89

3) CULPABILIDAD

§ 39. Introducción 108§ 40. Concepto de culpa 108§ 41. Formulaciones pragmáticas de la culpa: negligencia,

imprudencia e impericia 109a) Negligencia 109b) Imprudencia 109c) Impericia 109

§ 42. Clases de culpa: grave, leve y levísima 110§ 43. Normas jurídicas que aluden a la culpa 111

a) Ley de seguros 17.418 111b) Ley de concursos y quiebras 24.522 111c) Ley de accidentes del trabajo 112

§ 44. Culpa contractual y culpa extracontractual. Unici-dad conceptual y diversidad de régimen 112a) Prueba 113b) Extensión del resarcimiento 113

XVII ÍNDICE GENERAL

c) Prescripción d) Daño moral e) Atenuación de la responsabilidad

§ 45. Culpa civil y culpa penal § 46. Culpa precontractual y poscontractual

a) Culpa precontractual ("in contrahendo") b) Culpa poscontractual

§ 47. Criterios de apreciación de la culpa a) Objetivo-abstracto b) Subjetivo-concreto

§ 48. Culpa de la víctima a) "Culpa" de la víctima y "hecho" de la víctima b) Culpa exclusiva de la víctima c) Culpa concurrente de la víctima y el demandadod) Culpa de la víctima y riesgo creado e) Culpa de los dependientes

1) Fundamento a) Teoría de la presunción de culpa "in eligen-

do" e "in vigilando" b) Teoría de la presunción de culpa "iure et

de iure" (que no admite prueba en con-trario)

c) Teoría de la garantía 2) Requisitos

a) Relación de dependencia b) Ejercicio de la función

f) Culpa de un tercero § 49. Culpa y riesgo asumido por la víctima

a) Compensación de culpas b) Neutralización de responsabilidad (objetiva) e) Aceptación de riesgos de la víctima d) Solidaridad en la culpa e) Acción de repetición

§ 50. Dispensa de la culpa a) Culpa grave b) Contratos de adhesión

§ 51. Problemática de la prueba de la culpa. Obligacionesde medios y de resultado. Teoría de las cargas pro-batorias dinámicas

113113114114115

ÍNDICE GENERAL

a) Obligaciones de medios y de resultado b) Teoría de las cargas probatorias dinámicas

1) Antecedentes doctrinarios, legislativos y juris-prudenciales

2) Jurisprudencia

XVII

130131

131132

115 § 52. Presunción de culpa. Artículo 1113: darlo "con" la116 cosa 133117117 4) DOLO

117 § 53. Concepto 134118 a) Dolo como vicio de la voluntad 134118 b) Como elemento de los hechos ilícitos 135119 1) Teoría de la representación 135120 2) Teoría del asentimiento 136120 c) En el incumplimiento de las obligaciones de ori-121 gen contractual 136121 § 54. Diferencias entre culpa grave y dolo 136

121§ 55. Clasificación del dolo

a) Directo y eventual 137137

b) Eventual y culpa consciente 137

122122122122123123

§ 56.c) De los auxiliares Dispensa del dolo a) Fundamentos de exclusión de cláusulas con dis-

pensa de dolo b) Consecuencias de la cláusula de dispensa del doloc) Dispensa del dolo de los auxiliares

138138

139139140

123 § 57. Dolo y culpa concurrente 140

123 § 58. Dolo concurrente 141124125 B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD127 OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS127127 1) CONSIDERACIONES GENERALES128128 § 59. Introducción 141

§ 60. Innecesariedad de la antijuridicidad 141§ 61. La inimputabilidad 142

129 § 62. La innecesariedad o sustitución de la culpabilidad 143

II. Gheni, Teoría.

XVIII INDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XIX

2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO 4) DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 63. El riesgo como fundamento de la atribución obje-tiva 143

§ 64. Daño derivado de las cosas. Distintos supuestos quecomprende el artículo 1113 del Código Civil 145a) Daños producidos "con" la cosa 146b) Daños causados "por" las cosas: riesgo y vicio 147c) Las actividades riesgosas 148

§ 65. Ámbito de aplicación: contractual o extracontractual 150§ 66. Los legitimados pasivos 150

a) Dueño 150b) Guardián 151c) Carácter concurrente de la responsabilidad del

dueño y del guardián 152§ 67. Régimen probatorio y eximentes de responsabilidad 152

a) Caso fortuito (o externo) 153b) Uso de la cosa contra la voluntad del dueño o del

guardián 153§ 68. La ley 24.240 154§ 69. Concepto de producto elaborado. Producto defec-

tuoso 155a) Defectos de diseño 157b) Defectos de fabricación 157c) Defectos de instrucción o de información 157

§ 70. El derecho a la seguridad y la responsabilidad del fa-bricante 157

§ 71. Responsabilidad extracontractual del fabricante 159§ 72. Extensión del resarcimiento 160§ 73. Responsabilidad por productos elaborados 160

3) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 74. Introducción 163§ 75. Regulación jurídica 163§ 76. Clases de animales 164§ 77. Factores de atribución 165§ 78. Sujetos responsables 166

§ 79. Introducción 166§ 80. Regulación del Código Civil 167§ 81. Atribución de responsabilidad 168

5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTEEN EL HÁBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO

§ 82. Caracterización 169§ 83. El artículo 2618 del Código Civil y la calidad de vida 173§ 84. Caracterización jurídica de las molestias 173§ 85. Función judicial de control y prevención 174

6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOSSIN IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR O DAÑO

POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86. Introducción 176§ 87. Soluciones legales 177

7) DAÑOS CAUSADOS POR HECHOSINVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 88. Introducción 178§ 89. Situaciones que afectan el discernimiento 178

a) Estado judicial de demencia 178b) Pérdida transitoria de la conciencia o inimputabi-

lidad 180c) Los intervalos lúcidos 181

§ 90. Causas que obstan a la intención 182a) El error o ignorancia de derecho 182b) El error de hecho 184

§ 91. Causas que obstan el estado de libertad 186a) Violencia física irresistible 186b) Intimidación moral y espiritual 188

§ 92. La reparación por equidad 189

XX

INDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL XXI

8) DAÑOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIÓNDE DERECHOS PERSONALÍSIMOS

§ 93. Introducción 192§ 94. El artículo 1071 "bis" del Código Civil 193

9) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIOABUSIVO DE LOS DERECHOS

§ 95. Introducción 193§ 96. Conceptualización 195

a) Concepción subjetivista 195b) Concepción objetivista 196

97. Abuso y antijuridicidad 19898. El ejercicio abusivo del derecho como factor autó-

nomo de la reparación del daño causado 200a) Génesis 200b) Configuración 201c) Innecesariedad de la causación efectiva del daño 201

10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTOAL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE

§ 99. Introducción 201§ 100. Buena fe y antijuridicidad 204§ 101. El quebrantamiento de la buena fe como factor

atributivo autónomo de reparación del daño cau-sado 205

§ 102. La obligación de indemnidad personal y patrimo-nial 206

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A) INTRODUCCIÓN

§ 103. Personalidad y personas jurídicas de existencia ideal 209

§ 104. Representación. Órganos y administradores depen-dientes 210

B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

§ 105. Ámbito contractual 212§ 106. Ámbito extracontractual 215

a) Daños causados por quienes dirigen o adminis-tran la persona jurídica 215

b) Daños causados por los dependientes de una per-sona jurídica 216

c) Daños causados por la persona jurídica por lascosas de que se sirve o tiene a su cuidado 217

§ 107. La acción de repetición de la persona jurídica contraadministradores, representantes y dependientes 217

§ 108. Responsabilidad de las personas jurídicas y con-juntos económicos empresarios frente al consu-midor 218a) Las empresas y la producción y comercialización

de bienes y servicios 219b) Ley de defensa del consumidor 24.240 219e) La fragmentación de la responsabilidad de los

grupos empresariales y la cadena producción/co-mercialización 220

d) El veto a los artículos 13 y 40 de la ley del con-sumidor 222

§ 109. Conclusión 224

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110. Introducción 227§ 111. Los funcionarios y los empleados 228§ 112. Funciones del Estado 229

XXII

fNDICE GENERAL

INDICE GENERAL XXIII

a) Legislativas 229b) Ejecutivas o administrativas 230c) Judiciales 230

§ 113. Daños causados por el accionar del Estado 231§ 114. Reparación de los daños provenientes de la activi-

dad lícita del Estado 231§ 115. Reparación por actos ilícitos 233

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

§ 116. Introducción 233§ 117. El artículo 1112 del Código Civil y la responsabili-

dad patrimonial. Presupuestos 234a) Hecho u omisión del funcionario 234b) Actuación del agente en el ejercicio de la fun-

ción pública 235c) Cumplimiento irregular de las obligaciones le-

gales 235§ 118. Relaciones entre la responsabilidad patrimonial del

agente y la del Estado 236a) Ámbito legítimo del funcionario 236b) Ámbito ilegítimo del funcionario 237

§ 119. Acción del damnificado contra el funcionario pú-blico 237a) Inmunidad constitucional para ciertos funciona-

rios públicos 237b) Nuestra opinión 239

§ 120. Acción de repetición del Estado contra el funcio-nario público 240

§ 121. Prescripción de las acciones 241

CAPÍTULO VI

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOSDE LA RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO AJENO

§ 122. Introducción 243

A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRESPOR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES

123. Fundamento de la responsabilidad: distintas teorías 243a) De la culpa "in vigilando" 244b) De la culpa en la educación 244c) De la culpa en la vigilancia y en la educación

acumuladas 245d) Del fundamento económico 246e) De la responsabilidad emanada de la autoridad

de los padres: una tendencia a la objetiviza-ción de la responsabilidad con fundamento en lagarantía 246

124. Requisitos 247a) Minoridad 247b) Ejercicio de la patria potestad 249c) Convivencia con el progenitor responsable. Ex-

cepción 250d) Antijuridicidad en el acto del menor 251e) Factor de atribución respecto del actuar del

menor 251f) Daño a un tercero 253

125. Eximentes de responsabilidad 253a) La presunción "iuris tantum" de la culpa. Car-

ga probatoria 253b) Imposibilidad de impedir el daño. La vigilan-

cia activa y la presencia del progenitor: su inde-pendencia. Casos de inexistencia de vigilanciaactiva (artículo 1116) 254

c) Transmisión de la guarda 2561) La transmisión de la guarda debe ser circuns-

tancial 2562) Establecimiento de cualquier clase 2573) Permanencia 2574) Vigilancia y autoridad en cabeza de un tercero 257

126. El resarcimiento 257a) Responsabilidad contractual o extracontractual

Extensión del resarcimiento 257b) Concurrencia de culpa 258

XXIV

ÍNDICE GENERAL

c) La acción de regresod) Conclusión

B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

§ 127. Preliminar § 128. Concepto. Función § 129. Clases § 130. Fundamentos § 131. Requisitos

a) La incapacidad como supuesto de inimputabi-lidad

b) Convivencia con el tutor o curador c) Discernimiento de la tutela y la curatela d) Antijuridicidad del hecho del incapaz. Factor

de atribución del hecho del incapaz. Daño a untercero. Remisión

§ 132. Eximentes de responsabilidad § 133. El resarcimiento

C) RESPONSABILIDAD DE LOSESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES

§ 134. Evolución. Ley 24.830 § 135. Fundamento de la responsabilidad

a) Teoría de la culpa "in vigilando" b) Teoría de la patria potestad delegada

§ 136. Proyectos de reformas al Código Civil § 137. Requisitos

a) Víctima del daño b) Relación entre el daño y el hecho acaecido bajo

el control de la autoridad educativa c) Daño al alumno d) El factor de atribución es objetivo

§ 138. Alumnos de universidades o establecimientos de en-señanza terciaria. Institutos

259260

INDICE GENERAL XXV

CAPÍTULO VII

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓNPENAL DE PUNICIÓN

261 § 139. Introducción 269261262 A) ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL

262 140. Relación 270263 a) Separación o independencia 270

b) Acumulación o unidad 270263 c) Criterio legal 270264 141. Suspensión de la sentencia civil 271265 142. Excepciones para la aplicación del art. 1101 272

143. Influencia de la sentencia penal condenatoria sobre265 la acción civil

a) Existencia del "hecho principal" 273274

265 b) Culpa del condenado 275265 144. Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la

acción civil 276145. Influencia de la sentencia civil sobre la penal 278146. El proyecto de Reformas al Código Civil 279147. Conclusiones 280

265266 B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN

266 DE DAÑOS EN EL PROCESO PENAL

267 § 148. Caracterización 281267 § 149. El actor civil 283267 § 150. Legitimación pasiva 283267 § 151. Forma de constituirse el damnificado 284

267 § 152. Demanda de reparación del damnificado 285268 § 153. El demandado civil en el proceso penal 286268 § 154. Oportunidad, forma, nulidad y caducidad 287

§ 155. Contestación de la demanda 287268 § 156. Conclusiones 288

XXVI INDICE GENERAL INDICE GENERAL XXVII

CAPÍTULO VIII

FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

§ 157. Concepto 289 §

A) COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO§

SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE

§ 158. Composición como acción y efecto de componer 290§ 159. Daño o perjuicio sufrido material o patrimonial- §

mente 290§ 160. Formas de composición 290

a) En especie 290 §1) Composición de la misma cosa 2912) Composición por sustitución 292

h) La situación sustitutiva dineraria 2921) Categorización jurídica de la opción 2922) Límites del derecho potestativo

a) El principio de buena fe 293293 §

b) El orden público 293c) Ejercicio regular de los derechos 294

§ 161. Conclusión 294§

B) DESAGRAVIO O SATISFACCIÓN AL OFENDIDO

§ 162. Caracterización 295§ 163. Fundamentos 295

C) LA PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164. Introducción 296§ 165. La prevención por el "daño temido" 297§ 166. La prevención en función de las molestias e intere- §

ses difusos 298 §

CAPÍTULO IX

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR

167. Introducción. ¿Extensión de la indemnización ocuantificación de la reparación del daño? 301

168. Forma de medir la extensión de la indemnizaciónen el Código Civil de Vélez Sársfield 301a) Consecuencias inmediatas 303b) Consecuencias mediatas 303c) Consecuencias casuales 304

169. La reforma del Código Civil de 1968: un cambioideológico sin consecuencias pragmáticas en la cuan-tificación 305

170. Conexidad del derecho y la economía en la cuanti-ficación de daños 306a) Protección integral al ser humano 306b) El daño económico a la persona humana en su

capacidad de generar riquezas dentro del siste-ma económico 306

171. Daño económico al patrimonio como resultado dela acumulación. La ley 24.283 307a) ¿Qué es una prestación? 310b) Deudas de dinero 310c) Deudas de valor 311

172. La fijación de la reparación en dinerario de dañosextraeconómicos 312

CAPÍTULO X

LA TEORÍA DE LA REPARACIÓNDEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,

LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

A) DERECHO ADMINISTRATIVO

173. Introducción 315174. Falta personal y falta de servicio 317

XXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 175. Las normas del Código Civil 319 § 190.§ 176. Responsabilidad extracontractual por actividad ilí- § 191.

cita y por actividad lícita o legítima del Estado. § 192.Plazos de prescripción 321 § 193.

§ 177. Síntesis 325 § 194.

B) DERECHO LABORAL

§§§§

178.179.180.181.

El modelo argentino Evolución normativa Régimen de la ley 24.557. Objetivos Sistema

327328328328

§§§

195.196.197.

§ 182. Ámbito de aplicación 329 § 198.§ 183. Promoción de la prevención de los riesgos del tra-

bajo. Plan de mejoramiento 330§ 184. Contingencias 330

a) Eximentes y exclusiones 331b) Eventos 331

1) Incapacidad laboral temporaria 3312) Incapacidad laboral permanente 3313) Gran invalidez 332 § 199.

§ 185. Determinación y revisión de la incapacidad. ,Comi-siones médicas 332

§ 186. Prestaciones 333a) Prestaciones dinerarias 333 § 200.

1) Ingreso base 3332) Incapacidad laboral temporaria 3) Incapacidad laboral permanente parcial

a) Incapacidad igual o inferior al 20%

333333333

§§

201.202.

b) Incapacidad superior al 20% e inferior al § 203.66% 334

c) Renta periódica 334d) Régimen transitorio 335 § 204.

4) Incapacidad permanente total 3355) Gran invalidez 3366) Muerte del trabajador 336 § 205.

b) Prestaciones en especie 336§ 187. Gestión del sistema 336§ 188. Financiamiento del sistema 337§ 189. Prescripción 338 § 206.

ÍNDICE GENERAL XXIX

Sanciones 338Protección del crédito 339Entes de regulación y supervisión 339Comité Consultivo Permanente 340Responsabilidad civil del empleador y de terceros 341

C) DERECHO COMERCIAL

Introducción 341Evolución del derecho comercial y la responsabilidad 342¿Existen diferencias entre las responsabilidades gene-radas en el orden civil y en el orden comercial? 344Evolución de la responsabilidad en derecho comercial 346a) Tendencia natural y generalizada hacia la limi-

tación de la responsabilidad 346b) Hacia una subjetivización de la responsabilidad 347c) Hacia la limitación con tarifamiento de las in-

demnizaciones 347d) Ampliación del campo cubierto por el principio

de la responsabilidad 348Perspectivas y proyecciones para el siglo xxi 350

D) DERECHO PENAL

Diferentes necesidades sóciales: distintos sistemasde responsabilidad 351La teoría del delito 353La acción 354La tipicidad 355a) Tipo objetivo 357b) Tipo subjetivo 358La antijuridicidad 361a) Especificidad 362b) Las causas de justificación 363La culpabilidad 364a) Importancia 364b) Evolución 365c) El finalismo 366Conclusión 367

XXX

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL XXXI

APÉNDICE

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

§ 1. La responsabilidad como sanción 369§ 2. Reforma de la ley 17.711 370§ 3. Daño reparable como presupuesto de la reparación 372

a) ¿Qué es el daño reparable? Requisitos 373b) El daño como situación social e individual 374c) Los daños ambientales 374d) El daño económico al patrimonio y a la persona 375e) Daño a la capacidad laborativa 378f) El daño extraeconómico 382

1) Daño moral 3822) Daño psíquico 3883) Daño biológico 3904) Daño estético 3915) Daño emergente y lucro cesante 3946) Derecho de chance 4007) Daño directo o indirecto 403

§ 4. La autoría como resultado de hecho humano como ac-ción u omisión y el daño 404

§ 5. Relación de causalidad como presupuesto de la repa-ración 404a) Requisitos y funcionamiento 404b) Las concausas 405

§ 6. El acceso a la justicia como requisito del ejercicio delos derechos individuales 409

§ 7. La división de poderes. Independencia del Poder Ju-dicial como requisito del sistema democrático 410

§ 8. Reparación de las consecuencias inmediatas; mediatasprevisibles y previstas; causales y remotas 411

§ 9. Responsabilidad de personas jurídicas por actos ilíci-tos del órgano y de los dependientes 414a) Requisitos 414b) Acción de repetición de las personas jurídicas ha-

cia terceros extraños; terceros relacionados; de-pendientes y los administradores 416

§ 10. Responsabilidad del Estado por actos lícitos del ór-gano y de los dependientes 417a) Requisitos 417b) Actos de funcionarios políticos, de funcionarios

no políticos y de dependientes 419c) Función policial; servicios de salud 421d) Repetición del Estado a funcionarios políticos, no

políticos y dependientes 425§ 11. Responsabilidad de los padres 426§ 12. Reparación de daño por equidad (artículo 907) 429§ 13. Responsabilidad de establecimientos escolares. Di-

rectores. Maestros 431§ 14. La responsabilidad subjetiva, contractual y extracon-

tractual por culpa y dolo 433§ 15. Concepto de antijuridicidad 439§ 16. Concepto de imputabilidad 440§ 17. Responsabilidad objetiva por riesgo creado (artículo

1113) 444§ 18. Responsabilidad por hechos de animales 450§ 19. Responsabilidad por hechos de personas no identi-

ficadas 451§ 20. Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho 454§ 21. Reparabilidad por actos contrarios a la buena fe 458§ 22. Reparación por cosas arrojadas 459§ 23. Reparación por incumplimiento de obligación de se-

guridad 459§ 24. Relación entre acción civil y penal 464§ 25. Reparación de daños en especie o en dinero 467§ 26. Cesación de las molestias (artículo 2618, Código Civil) 468§ 27. Cesación del daño al derecho personalísimo (artículo

1071 "bis", Código Civil) 472

Bibliografía 477

CAPÍTULO PRIMERO

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍAY LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO

A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 1. INTRODUCCIÓN. — El esquema clásico de responsabili-dad civil, que dominó durante siglos, se consolidó para el derechohispanoamericano con la aparición del Código de Napoleón, y Vé-lez Sársfield lo adaptó a nuestra legislación'. Sin embargo, yadesde principios del siglo xx este esquema fue cuestionado por lassofisticadas universidades norteamericanas2 por su falta de conexi-dad con el sistema económico en cuanto a la forma de cuantificar-se el daño.

En nuestro país sufre los primeros embates con la ley 9688 deaccidentes de trabajo (de octubre de 1915) y con el fenómenode la industrialización masiva', especialmente desde mediados de1940. Posteriormente se desarticula en forma definitiva entre los

1 De Gásperi - Morello, Tratado de derecho civil, p. 9 y SS.; Galli, Culpa civil yculpa penal, "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad deLa Plata", t. VIII, p. 6 y ss.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, vol. 1, p. 28y siguientes.

2 Calabresi, El corte de los accidentes, p. 42; Polinsky, Introducción al análisis eco-nómico del derecho, p. 112.

3 Mori, La revolución industrial, p. 5; dice el autor: "El proceso de la industrializa-ción contemporánea ha sido la palanca fundamental de mayor transformación que ha ex-perimentado la humanidad a lo largo de su historia. Ha contribuido a modificar profun-damente las formas de vida de los hombres y, por ello, ha forjado nuevos modos decontemplar las relaciones de los mismos entre sí y con el mundo exterior. Pero también,atarse de un fenómeno de cronología e intensidad distintas según regiones, países y áreasdel globo, ha provocado situaciones lacerantes y ha agravado disparidades y desequilibrios.Se trata del gran tema de la historia económica y, aun, de la historia tout court".

I. Ghersi, Teoría.

1711.,77.71771.1

2 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

años 1960 —ante los efectos del final de la modernidad4— y 1980,con el advenimiento de lo que hoy denominamos como la posmo-dernidad5.

La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad quese registra en la sociedad desde mediados de este último siglo dela modernidad6, saltó a la vista y constituyó un dato de la realidad,resultado de la transformación del mundo y de nuestro país, endonde el esquema clásico del libre albedrío, base y fundamento dela responsabilidad subjetiva, espina dorsal del Código de VélezSársfield, pasó a ser objeto teórico de conocimiento del derecho,sólo por la obsecuencia ideológica del establishment, que veía contemor a las corrientes progresistas que propugnaban la introduc-ción de factores objetivos' como enemigos acérrimos del sistemaliberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalistaoccidental y cristiano.

Así como la destrucción de la Bastilla simbolizó el fin delantiguo régimen monárquico, o la demolición del muro de Berlínrepresentó la caída del comunismo, la insuficiencia de la respon-sabilidad subjetiva para dar solución a los miles de damnificadospor las más diversas causas, sin duda puede servir como paradigmade la alocada construcción de máquinas que marca el final de unmétodo, de una filosofía, de una historia.

4 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros,El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad; Thurow, La guerra delsiglo xxí.

5 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 38; allí decimos: "La pos-modernidad es una etapa que seguramente traerá la excelencia a partir de la revolucióntecnológica, pero sin duda operará con una mayor marginación y máximo de traslado deriesgo, hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la moder-nidad".

6 ver Hawker, El peor accidente en el mundo, p. 11; Messina de Estrella Gutiérrez,La responsabilidad civil en la era tecnológica, p. 16.

7 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. 1V-A, p. 623; dice: "La regulación de la res-ponsabilidad del dueño o guardián de la cosa por cuyo vicio se ha originado daño a tercero,que ha formulado el decr. ley 17.711/68, es pasible a nuestro juicio de los siguientes re-paros: a) Nos parece excesivo que el dueño de la cosa viciosa esté ahora impedido deprobar su ausencia de culpa..., pues, puede haber situaciones en las que él no merezcareproche alguno por haberle sido imposible corregir el vicio de la cosa, por ejemplo, si eldueño de un automóvil lo alquila a una empresa de 'remite' y ésta utiliza el vehículo conneumáticos muy usados, uno de los cuales estalla lesionando a un tercero. Lo justo habríasido, en cambio, mantener el criterio de Vélez expresado en su art. 1133, hoy derogado,que le permitía al dueño de la cosa viciosa eximirse de responsabilidad mediante la pruebade su ausencia de culpa".

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

Los nuevos fenómenos de la dañosidad por máquinas', la con-taminación del hábitat familiar', la difamación por la prensa'°, lafalta de justicia, el accionar indiscriminado del Estado, las políti-cas económicas", etc., se burlaron de la teoría perfecta de la cul-pa, y grande fue la perplejidad de los juristas tradicionales antelos embates del final de la época moderna que terminó por acorra-larlos en aquel debate inservible y apocalíptico.

De allí que, poco a poco, con el correr de la segunda partedel siglo, fue necesario ir delineando otra estructura sistemáticaque permitiera al derecho dar respuesta a los problemas del daño,pues éste, como categoría jurídica, no sólo se iba ampliando, sinoque recibía las consecuencias de la puesta en marcha de los pro-cesos de ajuste" del sistema de economía capitalista, en donde elhombre es depreciado, cosificado; donde prevalece el sistema, losbeneficios económicos, la acumulación y la concentración de ri-queza.

La reformulación filosófica e ideológica de 1968 recoge la pri-mera corriente de pensamiento progresista; la tendencia se poníaen marcha coincidiendo con los movimientos sociales de esostiempos —aun cuando debemos reconocer que el cuestionamientopor la tradición jurídica no fue poco—, pero la nueva estructura so-cial de la Argentina terminó por imponer al menos los supuestosmás importantes de responsabilidad objetiva. Así ocurría con losaccidentes de automotores y con los todavía escasos fallos sobredaño y contaminación industrial". Lo concreto es que el final delsiglo xx y el advenimiento del próximo requieren otra respuesta,más estructurada, con mayor coordinación interdisciplinaria con laeconomía, la sociología. Pensamos que ello debe ser a partir deubicar el daño en uno de sus vértices y, en el otro, la necesidadde no dejar supuesto sin solución, sea desde el ámbito individual

Ghersi y otros, Accidentes de tránsito, p. 47 y siguientes.9 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 110.10 Ghersi (coord.), Los nuevos daños, p. 83; Cifuentes, Derecho de réplica, de rec-

tificación o de respuesta, p. 83.ji Ghersi (coord.), Los nuevos daños, p. 139 y ss.; Bidart Campos, Responsabilidad

del Estado y las devaluaciones monetarias, ED, 105-998; Morello, Compensación del Es-tado por daños originados en su accionar, ED, 102-887; Alterini, Lesión al crédito y res-ponsabilidad del Estado por injerencia en los plazos fijos bancarios, p. 35.

12 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 110.13 Ghersi, El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la siste-

mática de la reparación de daños, LL, 1994-D-412.

4 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 5

o el social, tal como lo venimos sosteniendo desde hace algúntiempo a través de lo que denominamos la teoría general de lareparación de daños".

A continuación abordaremos los siguientes temas: a) realiza-remos en forma breve el cuestionamiento retrospectivo sobre el mo-do de pensar y operar de la tradición jurídica y de la responsabili-dad subjetiva, como modelo de respuesta al problema del daño; b)seguidamente, nos abocaremos a la explicación de la interconexiónsistemática que pretendemos debe operarse entre el derecho, la so-ciología y la economía para la estructuración de la teoría generalcomo proceso estructural y sistemático, y c) por último delineare-mos la teoría general de la reparación de daños, que luego desa-rrollaremos a lo largo de la obra.

§ 2. CUESTIONAMIENTO DEL MODELO IDEOLÓGICO QUE SUSTEN-TÓ LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA COMO RESPUESTA SANCIONATORIAAL DAÑO. — La concepción de Vélez Sársfield en materia de repa-ración de daños respondía a la doctrina que informaba a todo suCódigo Civil: el individualismo filosófico y el liberalismo econó-mico".

Para el individualismo, el hombre es dueño de su voluntad, loque implica ser dueño de sus acciones y omisiones, y las únicaslimitaciones concebibles son aquellas impuestas por el poder cons-tituido a través de la ley. No se piensa que puedan ser límites ala libertad las carencias o necesidades humanas'6, las diferentesposibilidades de acceso a la cultura, etcétera.

En lo económico, el liberalismo sostiene el libre juego de laoferta y la demanda en la formación de los precios de mercado;por ende, el contrato es una herramienta para el goce de bienes yservicios en cuya formación y ejecución el Estado debe abstenerse.

Frutos de esta corriente son el libre albedrío y la autonomíade la voluntad" como apotegmas de la concepción del derecho clá-sico (arts. 1137, 1197, etc., Cód. Civil).

14 Ver Ghersi, Reparación por incumplimiento, p. 163; ésta fue la primera oportu-nidad en que expusimos sus pautas.

18 Veyga, Estudios médico-legales sobre el Código Civil argentino, p. 24; MartínezPaz, Dalmacio Vélez Sársfield y el Código Civil argentino, p. 131; Colmo, Técnica legis-lativa en el Código Civil argentino, p. 18.

16 Pepiña Rodríguez, Teoría de la realidad social, t. 1, p. 119 y siguientes.17 Pichardo Estrada, La autonomía de la voluntad en el orden jurídico, p. 19; Boffi

Boggero, La declaración unilateral de voluntad, p. 199.

En el campo de la reparación de daños causados por el hechopropio, de notable preponderancia cuantitativa en la época prein-dustrial, el pensamiento penal de la estructura del delito se reflejaen el ámbito civil sancionando sólo a aquel que causa un daño consu obrar antijurídico y culpable.

El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el daño cau-sado a otro cuando ha violado el deber general y fundamental deno dañar (implícitamente establecido en los arts. 14 y 19, Const.nacional) o ha incumplido la obligación contractual voluntaria-mente convenida (como norma específica derivada de la potestadacordada a las partes por el ordenamiento jurídico). No debe ex-trañar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetivafundada en la voluntariedad de la conducta humana.

Esta forma de razonar implica establecer el vértice en el da-ñador y en su conducta antijurídica y reprochable'', tanto en la ór-bita contractual como en la extracontractual.

Los elementos estructurales básicos de la responsabilidad civilsubjetiva son la ilicitud y la culpabilidad"; obviamente, tambiénrequiere de un hecho humano —el daño— y que haya relación decausalidad.

La conducta voluntaria del dañador es abstraída por la norma-tiva legal, configurando una cierta forma de tipicidad, de tal mane-ra que la calificación de esa conducta como ilícita y culpable esdeterminante para hacer surgir la responsabilidad y marcar la ex-tensión de la indemnización.

El ilícito que da lugar a la reparación es siempre el que pro-voca un quebrantamiento al orden jurídico; por eso, el art. 1066del Cód. Civil estableCe: "Ningún acto voluntario tendrá el carác-ter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes or-

18 Orgaz, La ilicitud, p. 18; dice: "La ilicitud, por tanto, se define por la contrariedaddel acto, positivo o negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de de-recho; entraña `una idea de relación: la relación contradictoria entre el hecho del hombrey la ley'. Se aprecia, en consecuencia, por comparación entre ese hecho y la prohibicióno el mandato legal".

18 Orgaz dice: "La culpabilidad, por tanto, investiga la relación que existe entre elquerer del agente y su acto; este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y susconsecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdeña la previsión de éstas o la adopciónde las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si se estima quemedió uno u otra, el autor será responsable del daño causado; en caso contrario, no. Laculpabilidad puede así definirse, en términos muy amplios, comprensivos de todas sus for-mas como `una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (La culpa, p. 61).


dinarias, municipales o reglamentos de policía". Consecuente-mente, a ninguna conducta lícita podrá aplicarse pena o sanción sino hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

Insistimos en que la valorización del ilícito bajo la concepciónsubjetiva parte necesariamente del libre albedrío; para que existaverdadera ilicitud el hombre debe aparecer quebrando el ordena-miento legal con voluntariedad, tanto en la concepción como en laejecución del acto, conjugándose los elementos internos (discerni-miento, intención y libertad) con el externo (manifestación de lavoluntad).

La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reprochede la conducta antijurídica, y admite dos vertientes: la culpa pro-piamente dicha (definida por el art. 512 como la omisión de aque-llas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y quecorrespondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) yel dolo, con configuración estructural-conceptual diferenciada paralos ámbitos contractual y extracontractual.

La culpa propiamente dicha aparece como un concepto inter-medio entre el obrar doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor(art. 513); mantiene unidad conceptual (es decir, es siempre unaomisión de diligencias), pero las consecuencias a reparar son di-ferentes según se entre en la órbita contractual o en la extracon-tractual.

El alcance de las consecuencias como parámetro de indemni-zación, enmarcado en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil, va cre-ciendo en uno y otro ámbito en la medida en que haya mayor in-tensidad en la culpabilidad de la conducta del agente dañador.

Recuérdese que las consecuencias se clasifican en inmediatas,mediatas y casuales (para un sector de la doctrina, deben agregarselas remotas, que no se identificarían con las casuales). En el ám-bito contractual, el incumplimiento culposo producirá la indem-nización de las consecuencias inmediatas (comprensivas de lasnecesarias); en cambio, a medida que se acentúa la intenciona-lidad (incumplimiento doloso), también las mediatas serán repa-rables.

En la órbita extracontractual, el cuasidelito (hecho lícito cul-poso), típico supuesto de responsabilidad subjetiva, hace respon-sable a su autor de las consecuencias inmediatas y mediatas; pero eldelito (hecho ilícito doloso) puede producir, en determinadas cir-cunstancias, también la reparación de las consecuencias casuales.

De esta forma, el Código Civil de Vélez Sársfield conformabauna estructura sólida, fundada en la responsabilidad subjetiva; lasexcepciones o caminos alternativos eran sumamente limitados (p.ej.,el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos in-voluntarios, pero sólo en la medida del enriquecimiento del autor;el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin nece-sidad de probar la culpa del autor, etcétera).

§ 3. LA REFORMULACIÓN DE 1968. TENDENCIAS DOCTRINA-

RIAS, LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES. —La ley 17.711 de 1968reformuló este sistema, que podríamos llamar estructuralista.Dejó de lado la vía única para conformar una suerte de caminosalternativos, todos de igual envergadura jurídica; aparecen así per-fectamente delineados nuevos factores de atribución, como porejemplo, el riesgo creado (art. 1113, parte r, párr. 2°), la equidad(art. 907, párr. 2°), la buena fe (art. 1198, párr. 1°), el ejercicioabusivo de los derechos (art. 1071).

El viraje que se produjo en torno de esta problemática fuemuy amplio; se comenzó a estudiar el fenómeno desde la perspec-tiva del dañado y el daño", y no exclusivamente a partir del daña-dor; se advirtió que también algunos daños en que no aparecen nila ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser re-parados. Todo ello 'motivó que se ampliaran notoriamente lasfronteras de la reparación: hoy es moneda corriente hablar de laresponsabilidad de los profesionales, de la obligación tácita de se-guridad en el orden contractual, de los intereses difusos, del riesgoempresario, y otras cuestiones relacionadas con su actuación. Es-ta tendencia renovadora del derecho, con hondo contenido social,se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del patrimoniocomo meta central de protección.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, de1987, recoge estas nuevas ideas desarrolladas en la doctrina nacio-nal y extranjera2'. Siguiendo la legislación comparada de avanza-da, plasma muchas de sus disposiciones, verdaderos baluartes delser humano frente a un mundo no sólo industrializado, sino mane-jado por la nueva tecnología; así, por ejemplo, en el art. 1113 in-

Zannoni, El daño en la responsabildiad civil, p. 4; Mosset Iturraspe, Responsa-

bilidad por daños, p. 19; Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios, p. 64 y ss.;Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 337.

21 Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 385.


corpora a la actividad riesgosa como factor de atribución; en el art.1119 prevé la responsabilidad solidaria del grupo; en el art. 1625reformula la responsabilidad de los profesionales, etcétera. Esteproyecto fue sancionado por el Congreso nacional como ley 24.032,pero fue vetado por el Poder Ejecutivo totalmente mediante el decr.2719/91.

Luego se presentaron dos nuevos proyectos de reformas, quecontinuaron con distintas características la línea trazada en 1968y en el ya mencionado Proyecto de Unificación de 1987.

La Comisión Federa122 elaboró el proyecto de Código ÚnicoCivil y Comercial que, en cuanto al daño causado por riesgo delas cosas —ha suprimido el vicio—, mantiene la responsabilidad ob-jetiva, que extiende a la responsabilidad por actividad riesgosa,aunque limitándolo a la naturaleza o circunstancia de su realización.

También se mantiene la responsabilidad colectiva para las co-sas arrojadas o caídas cuando no se identifique al autor, así comola responsabilidad grupa!, cuando no se identifique al autor deldaño.

Sin temor a equivocarnos, podemos decir que se mantienefundamentalmente la línea del Proyecto de 1987, con modificacio-nes que tendieron a suavizar puntos conflictivos, por ejemplo, laresponsabilidad profesional.

El proyecto de Reformas al Código Civil, presentado por laComisión designada por el Poder Ejecutivo" mediante decr. 468/92,posee una mejor técnica legislativa, ya que conforma un capítuloúnico para todo lo concerniente a la responsabilidad civil; auncuando mantiene la denominación tradicional, pensamos que es lalínea de avanzada del pensamiento jurídico argentino.

Entre otras cosas, establece la equidad, la garantía y el riesgocomo factores generales de atribución, consolida la responsabili-dad de los fabricantes y elaboradores de productos elaborados.

Como vemos, ambos proyectos continúan una línea progresis-ta, tratando de consolidar la reparación de los daños acaecidos alos seres humanos en una sociedad conflictiva y que aumenta geo-métricamente su grado de dañosidad.

22 Ghersi, Los proyectos de reforma de los Códigos Civil y Comercial y la sistemá-tica de la responsabilidad civil, LL, 1994-C-768.

23 Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial y la responsabilidad profe-sional, LL, 1994-D-931.

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

Como marco final de esta corriente podemos señalar la pro-mulgación de la ley 24.240, de defensa de los derechos del con-sumidor24, que en su redacción original (arts. 13 y 40, vetados)instituía la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena deproducción, circulación, distribución y comercialización de bienesy servicios, tratando de alcanzar el último escalón en el largo caminode la consolidación de los derechos del hombre frente al sistema.

Nos queda una última acotación, que evaluamos importante:el rol del Estado como hacedor de la consolidación del poder do-minante de las empresas frente a los consumidores. Esta cuestiónes importante, pues no coincide con la idea liberal del Estado abs-tencionista; por el contrario, pareciera darle la razón a Marx, MaxWeber y Galbraith, cuando señalaban que el Estado no puede adop-tar una posición de prescindente: o bien se coloca del lado de losdébiles, damnificados, consumidores (en definitiva, del ser huma-no) o consolida la supremacía de la clase dominante, esto es, elpoder económico". En la Argentina, es lo que ha ocurrido desdecomienzos de los arios 90, y en materia de reparación de daños noes poca cosa.

Un ejemplo de ello es la ley 24.441, que establece en materiade extensión de la reparación del daño, la limitación hasta el va-lor de la cosa para el dador del leasing.

4. ¿QuÉ Es UN SISTEMA? INTERCONEXIÓN DEL SISTEMA JU-

RÍDICO CON EL ECONÓMICO. — En los tiempos de Platón y Aristóteles

24 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 48;allí decimos que el art. 1° de la ley 24.240 establece que el objeto de la presente ley es ladefensa de los derechos de los consumidores o usuarios, y luego en el mismo artículo defineal consumidor como personas físicas o jurídicas (aquí existe Ya un primer error, ya quetodas las personas son jurídicas, pues de lo contrario el derecho no podría aludir a ellascomo sujetos, sino como objetos) que contratan a título oneroso para su consumo final obeneficio propio o de su grupo familiar o social y, por último, alude al contenido de laregulación jurídico contractual: adquisición o locación de cosas muebles; prestación de ser-vicios y adquisición de inmuebles nuevos destinados a viviendas, incluso loteo por ofertapública.

23 Galbraith dice: "Hay, sin embargo, en un marco más amplio, algunas leccionesque perduran. La constante más inmediata es que las personas y comunidades favorecidaspor su posición económica, social y política, atribuyen virtudes sociales y permanenciapolítica a aquello de lo que disfrutan. Esa atribución se reivindica incluso ante la abru-madora evidencia en sentido contrario. La creencia de sus privilegios se ponen al serviciode la causa de la satisfacción continua y se acomodan de modo similar las ideas económicasy políticas del momento. Existe un ávido mercado político para lo que complace y tran-quiliza. Los que pueden abastecer este mercado y recoger la recompensa correspondienteen dinero y aplausos están dócilmente disponibles" (La cultura de la satisfacción, p. 13).


podemos encontrar las primeras manifestaciones de armonizaciónentre derecho y economía y el interés por realizar tal simbiosis.

En definitiva, la armonización en sí misma fue el motor de lainvestigación filosófica en el mundo, de sus revoluciones, de lasrivalidades de los máximos pensadores y hasta de la guerra entrenaciones.

En el aspecto que aquí interesa, un sistema es la manera dedar respuesta a una serie de problemas básicos de la sociedad, te-niendo como premisas la convivencia en paz y el respeto por elser humano".

Sin embargo, hay un tercer elemento que hoy distorsiona esaspremisas: la riqueza, lo económico o, mejor dicho, la prevalenciade la economicidad. El proceso económico ha perdido la capaci-dad de satisfacer necesidades básicas de subsistencia para trans-formarse en una forma de desigualdad y en una causa de violenciasocial.

La forma en que se dé respuesta a esos problemas básicos de-terminará el tipo de sistema —axiológicamente hablando— que unasociedad adopta; para ello basta con echar una mirada a la historiay a la variedad de situaciones que se han presentado, algunas delas cuales perduran, otras se han reciclado, como dice Baudrillard,y otras son nuevas o parecen nuevas.

Lo importante es medir cuál de todos estos sistemas se hanconsustanciado con las premisas enunciadas; pronto descubriremosque desde lo abstracto todos lo han hecho y, sin embargo, en loconcreto ninguno lo ha logrado.

a) EL PORQUÉ DE LAS PREMISAS DE CONVIVENCIA EN PAZ Y RESPETOPOR EL SER HUMANO. El derecho es ante todo armonización preven-tiva de conflictos", que están instalados irremediablemente en la

26 Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17; este autor razona así: "El tér-mino sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicosde una sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, inclu-yen: I) ¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicasde producción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberádistribuirse la producción total?, y 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro einversión?".

27 Wieviorka, Estado, empresarios y consumidores, p. 8, dice: "Pero no nos apresu-remos, por ejemplo, afirmando sin mayores precisiones que las relaciones de explotacióny de dominación se amplían y se desplazan con la evolución de la sociedad, o que hoy ladominación no sólo recubre la explotación de la fuerza de trabajo (retención de la plusva-lía), sino también, como dice Touraine, 'la manipulación, el deterioro de las condiciones

sociedad a partir del juego de los intereses individuales —que operanen función de la riqueza y el poder— con los de la sociedad toda.

En cuanto al orden como tal, será justo o injusto en funciónde la ideología que se detente; por lo que podemos concluir —almenos apriorísticamente— en que el problema ideológico está pre-sente en cada palabra de la discusión.

Sin embargo, si anteponemos la otra premisa: el respeto porel ser humano, nos parece que la cuestión puede encarrilarse másfácilmente.

El camino correcto es éste, pues si el epicentro del problemaal que hay que dar respuesta es el del respeto por el hombre, es-tamos asumiendo axiológicamante la historia y el destino de la hu-manidad.

El valor de la persona —dice Legar— es la raíz de su dignidady esta dignidad no admite discriminación; su respeto es la condi-ción que nos diferencia de las bestias.

Pero no basta con enunciarlo, es imprescindible asegurar ypreservar la integridad moral y material del hombre, protegiendosus derechos más elementales, sus necesidades básicas, lo que leasegurará el goce de una vida en plenitud.

Estos enunciados no se cumplen en muchos casos en los cua-les la regulación jurídica específica contrasta con la realidad coti-diana, pues observamos un sinnúmero de situaciones a las que elderecho no brinda solución, y otras en las cuales la solución noestá de acuerdo con la era en que vivimos, lo que ocurre por per-manecer aferrados a soluciones vetustas y a conflictos formales in-trascendentes.

Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amena-zas a la integridad física, a las facultades psíquicas o al espíritu,que el hombre debe soportar como mera posibilidad fáctica de laconvivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya quesus causas próximas (fenómenos naturales o hechos del mismohombre) no pueden ser evitadas por simple imperativo de la ley.

Estas nociones nos hacen ver por qué debemos evitar que "elhombre dañe al ser humano", sin dejar de lado la cuestión —más

de vida, el acaparamiento de los recursos y de la capacidad de decisión'. Tales afirma-ciones, en su generalidad, no son discutibles. Menos aún en cuanto se refieren a las exi-gencias de la producción capitalista, garantizando de esta manera la articulación entre lascondiciones de existencia de los individuos y el desarrollo de las fuerzas productivas".


técnica pero no menos importante— de las "causas generadoras delos daños".

El hombre es causa y meta del derecho, y tal vez de este enun-ciado surja la razón de ser del problema. Las ciencias han avan-zado enormemente (en especial después de la Segunda GuerraMundial). Sin embargo, no todo avance ha sido positivo para elser humano, aunque sí tal vez para el hombre, en su progreso cog-noscitivo y tecnológico.

No sería propio discutir y enumerar ahora cuáles ciencias hanlogrado un avance benéfico y cuáles han perjudicado al ser huma-no. Pero sí surge una cuestión indiscutible: pareciera que hoy esmás necesaria que en otros tiempos la protección del ser humano;lo aparentemente importante pasa por otras coordenadas (el poder,el imperio de lo económico).

El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, elcumplimiento acelerado de etapas históricas por parte de los pue-blos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos quegolpean a este ser, que muchas veces es sólo un triste espectadorde ese devenir vertiginoso.

Se ha tratado de remediar esas situaciones mediante los segu-ros, las obras sociales, la pensión por vejez o por invalidez y otrospaliativos de la más diversa índole, pero esos sistemas no son ma-teria propia de este trabajo.

En el orden estrictamente individual nuestra premisa es queel ser humano debe ser concebido en forma integral, y todo dañodebe repararse porque ello atañe a su "esencia"28.

En síntesis, el derecho debe estar al servicio del hombre, con-cediéndole o reconociéndole derechos, marcándole límites y 'res-ponsabilidades, posibilitándole su ejercicio y, fundamentalmente,preservando su integridad espiritual y material frente a los hechoso actos de otros hombres. Todo ello sin perjuicio de que el alcan-ce de la reparación esté sometido —por otras necesidades jurídicas—a distintas reglas, según la diversidad de causas.

b) Los DERECHOS INDIVIDUALES, SOCIALES, PERSONALISIMOS Y AM-

BIENTALES COMO DESARROLLO EVOLUTIVO EN LA PROTECCIÓN DEL SER HU-

28 Aglietta, Regulación y crisis del capitalismo, p. 11; dice así: "Un sistema socialconstituye una morfología, es decir, un espacio estructurado por relaciones sometidas a losprincipios de diferencia cualitativa e influencia desigual. Dichos sistemas se desarrollanen forma que reproducen en cada una de sus partes una invariante fundamental, es decir,una relación determinante cuya presencia garantiza la integridad y cohesión del sistema".

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 13

MANO. Paine escribía en 1787: "El hombre no tiene dominio per-manente sobre el hombre. Ninguna generación tiene tampocodominio sobre las generaciones que han de sucederle. La vanidady la presunción de gobernar más allá de la tumba es la más ridículae insolente de todas las tiranías"".

Con esta magnífica cita sólo queremos demarcar que el desa-rrollo posterior de la historia le ha dado la razón a este autor, puesfueron necesarios tres movimientos para consolidar en el final delsiglo xx al ser humano, frente al atropello del poder del otro.

A partir de las revoluciones atlánticas —la norteamericana, lainglesa, la holandesa y la francesa"— nacen y se consolidan lasconstituciones liberales, que principian por salvaguardar los dere-chos del hombre frente al Estado; son los denominados derechosindividuales. Nuestra Constitución es su ejemplo viviente: verarts. 14, 15, 16, 18 y 19.

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (1939-1945),se generó un nuevo movimiento de consolidación, pero esta vezorientado hacia los derechos sociales, que en nuestro país tienensu concreción en la reforma constitucional de 1957, al introducirel art. 14 bis.

Luego aparecen los derechos personalísimos, que perfilan undiseño más acabado de lo que debiera ser una protección integral

29 Paine, Los derechos del hombre, p. 7; expresa este autor: "Antes de la revoluciónamericana, la política como ciencia no existía; existían utópicas consideraciones sobre lasociedad filosófico-política dirigida a la reflexión, es decir, filosofía política por filósofos,pero no existía una ciencia política dirigida no sólo a la reflexión de algunos hombres, sinoa la formación de conciencia de grandes masas de hombres para guiarlos en su actividadpráctica".

Soboul dice: "La igualdad de derechos, proclamada por el art. 14 de la Declara-ción de 1789, constituía teóricamente un factor importante de la unidad nacional y tambiénel principio de la soberanía nacional sostenido por el art. 30. La declaración teórica de laigualdad, la supresión de los privilegios de los individuos y de las corporaciones, sobre loscuales se fundaba la jerarquía social del antiguo régimen, la concepción individualista delas relaciones sociales que animaba la obra de la Asamblea Constituyente pudieron esta-blecer los fundamentos de una sociedad igualitaria y de inacción unificada. Pero ponien-do entre los derechos naturales el de la propiedad, y haciendo de la libertad económicael principio mismo de la nueva organización social, la burguesía constituyente metía en elalma de la nueva organización una contradicción que no podía superar. También era con-tradictorio en su obra política el principio de la soberanía nacional y la organización cen-sataria del sufragio. Sin duda alguna, el principio de la igualdad de derechos no fue es-timulado por la burguesía en 1789 más que para combatir en la brecha el privilegioaristocrático. Con relación al pueblo, no se trataba más que de la igualdad teórica conrelación a la ley. No constituía problema alguno la democracia social. La propia demo-cracia política fue rechazada. La nación legal quedó limitadísima dentro del círculo de laburguesía censataria" (La Revolución Francesa, p. 451).

del ser humano. Éstos atienden los aspectos físico (como el de-recho a la salud y a la integridad corporal), psíquico (derecho a lasalud mental y al libre pensamiento) y moral (derecho a protegerel honor y los sentimientos). Abarcan desde el período de gesta-ción hasta la muerte del ser humano31.

El reconocimiento explícito de estos derechos era necesario,pues el límite del daño al ser humano por el sistema, cada díasufre un nuevo corrimiento, pero ante el vaciamiento del Estadoy el consiguiente abandono de su función preventiva sólo aparececomo solución la reparación de daños, aun cuando no sería de-seable que ésta suplantara el rol de aquél. Actualmente se elabo-ran los derechos que denominamos de cuarta generaciónn, como,entre otros, el derecho al medio ambiente sano como hábitat delser humano.

Nuestra conclusión es simple: sin respeto por el ser humanono hay convivencia en paz. Esto no sólo debe ser encarado desdela norma como herramienta de control y armonización social, sinodesde la realidad de los acontecimientos vitales; entre ellos debe-mos destacar la trascendencia del proceso económico y del sistemadistributivo de riqueza, como respuesta que consolide ese respetoy esa convivencia.

31 Con respecto a la evolución social de los derechos, ver Therborn, Peripecias dela modernidad, p. 27; este autor nos dice: "Comprender la modernidad como nuestra his-toria, como nuestro contexto social significa analizarla como proceso multidimensional,multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus dimensiones tienden 'a des-bordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarsesolamente en formas generales y amplias como la sociología. Los sociólogos analizamosel mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dospuntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura". En cuanto a los derechos per-sonalísimos, ver un estudio más profundo en Ghersi, Derecho civil. Parte general, § 122a 131, y Cifuentes, Derechos personalísimos.

32 En general, se consideran tres generaciones de derechos (conf. Sagüés, Elementosde derecho constitucional, t. 1, p. 24). Nosotros sostenemos la posición de que hay cuatrogeneraciones de derecho (ver Derecho civil. Parte general, p. 200) con base en historia-dores y sociólogos franceses, alemanes y estadounidenses. La primera generación surgedel reconocimiento del Estado de los derechos individuales (p.ej., nuestra Constituciónnacional de 1853); la segunda generación son los derechos sociales, que en el mundoaparecen como consecuencia de la Revolución Industrial, y, en la Argentina, básicamenteen la Constitución de 1949 y en el art. 14 bis de la reforma de 1957. La tercera estárelacionada con el ser humano como tal, frente al holocausto y a la Segunda Guerra Mundial:el desarrollo de los derechos personalísimos como la dignidad, el honor, la intimidad, etcé-tera. Por último, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y debido a lautilización de armas atómicas, el desarrollo de la energía nuclear, y el uso indiscriminadode los recursos naturales, se consolidó como derecho de cuarta generación la preserva-ción del medio ambiente y el equilibrio económico.

En este sentido, el sistema económico debe dar satisfacción alas necesidades básicas de todo ser humano (alimentación, vestido,vivienda), lo cual implica, para el tipo especial de sistema —el deeconomía capitalista—, asegurar trabajos con niveles de salarios dig-nos, que permitan permutar en el mercado los bienes y serviciosen un nivel que asegure la dignidad de la persona humana.

C) EL ACCESO EQUITATIVO A LA RIQUEZA Y LA PROTECCIÓN DEL PATRI-

MONIO. Los bienes y servicios contribuyen a proporcionar un ma-yor bienestar para la sociedad en general. Es, pues, económica yjurídicamente justificable su existencia y, en consecuencia, éstadebe necesariamente regularse atendiendo a los principios que es-tablece cada comunidad jurídicamente organizada.

Esto nos obliga a deslindar el concepto económico de patri-monio.

El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positi-vamente un ente jurídico, es decir, una persona física o una de exis-tencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud de sersujeto de relaciones jurídicas.

El derecho, además de reconocer a esa persona jurídica, leotorga la facultad de adquirir bienes sobre los cuales le concedeun poder de disposición. Al propio tiempo deposita sobre el restode la comunidad la carga del respeto hacia esa situación jurídica,carga que la persona en cuestión, como integrante de la comuni-dad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros enparticular.

Podemos afirmar, entonces, que ese sujeto se desliza en elcampo del derecho en virtud de lo que genéricamente cabe deno-minar relaciones jurídicas. Éstas son los medios aptos con quecuenta para realizar sus fines económicos; en definitiva, se tratade una regulación de conducta por parte de los mismos sujetos odel ordenamiento jurídico, en armónica conjunción.

De esta forma la problemática se ubica en su lugar jurídico,delimitándose perfectamente los conceptos: por una parte el dere-cho patrimonial y, por otra, el patrimonio.

d) LA ATRIBUCIÓN DE BIENES ECONÓMICOS: PROPIEDAD PÚBLICA Y

PROPIEDAD PRIVADA. Nuestra Constitución nacional instauró la pro-piedad privada como vértice del sistema, lo cual aparece expresa-mente en el art. 14. A su vez, el art. 17 la consolida porque es-tablece su inviolabilidad.



A su vez, el marco económico contractual para el Código deVélez Sársfield era el sistema económico capitalista, y dentrode los distintos modelos, el de Europa continental, especialmentelos utilizados en Alemania y Francia (atrasados respecto del mo-delo anglosajón).

La simbiosis que enunciamos del sistema jurídico con el eco-nómico sólo puede tener como vértice la persona humana; a partirde ello se conseguirá, como hemos dicho, la convivencia en paz",y entonces la riqueza —producto del proceso económico— tendrásentido; de lo contrario antepondremos el sistema por sobre elhombre y la riqueza sólo servirá para consolidar el poder, la desi-gualdad, la discriminación y el hambre, y el conflicto tarde o tem-prano aparecerá y será cada vez más necesaria la violencia parasilenciarlo.

La falta de respeto al ser humano engendra reacciones violen-tas en los que la padecen, quienes a su vez obtienen por respuestamás violencia para silenciar sus reclamos; ello puede producir elquebrantamiento del orden jurídico y la muerte del derecho.

A pesar de todo lo expuesto sobre la forma de prevencióndel daño, la posibilidad de su acaecimiento es inevitable; de allíque se impone explicar de qué forma el daño, como supuestofáctico, se puede convertir en daño resarcible, como categoría ju-rídica.

§ 5. EL DAÑO: UN SUPUESTO FÁCTICO INEVITABLE QUE PUEDECONFORMAR LA CATEGORÍA JURÍDICA DEL DAÑO RESARCIBLE. — El fe-nómeno primario básico para que acaezca el daño es la pérdida degobernabilidad del sistema de prevención; así el daño aparece ensus más diversas formulaciones, invididuales y sociales'''.

Cada daño es como una situación de crisis en el sistema, dis-tinta y particular para cada agente, y su solución tiene un aspectomeramente individual, aunque puede generar, no obstante, una

33 Johnson, El comportamiento del consumidor, p. 35. Según este autor, nuestrasociedad es tal que una de las principales metas sociales consiste en lograr un nivel másalto. Este hecho, como un fin en sí mismo reviste gran importancia para la teoría delconsumo, pues significa que el deseo de obtener bienes superiores adquiere vida propia einduce a gastos de consumo más altos con una intensidad que puede ser mayor que la queoriginan las necesidades que se supone han de satisfacerse por medio del gasto.

34 Consultar Santos Briz, Derecho de daños; Martínez Raye, La responsabilidadcivil extracontractual en Colombia; Alterini - López Cabana, Cuestiones modernas de res-ponsabilidad civil.


consecuencia social trascendente. Veamos un ejemplo: cuando untrabajador fallece por el hecho o en ocasión del trabajo (v.gr., enuna pequeña fábrica), su indemnización —solución individualmentejusta— puede, por su volumen, causar el cierre de la empresa, afec-tando la fuente de trabajo de sus otros empleados y dejando degenerar recursos para la sociedad —solución socialmente injusta—.La compatibilización entre la reparación del daño individual y laincolumidad de empresa como bien social fue uno de los grandesproblemas de la modernidad y lo será seguramente en la posmo-demidad.

Cuanto más numerosas son las situaciones de crisis, con ma-yor desesperación se mira desde el Estado el problema, pues si laespiral continúa se puede desintegrar la propia sociedad.

El sistema, entonces, debe tratar de dar una respuesta adecua-da en lo individual y en lo social, para consolidar el respeto al serhumano, su propia preservación y la convivencia en paz.

La primera respuesta es que hay ciertos riesgos sociales quepueden conducir a determinados daños que necesariamente debenser absorbidos por los individuos integrantes de la sociedad. Es-tos daños son no resarcibles, especialmente en un país subdesarro-llado como el nuestro, lo cual implica tener que afrontar determi-nada calidad de vida, lo que de ninguna manera significa dejar deluchar por obtener la igualdad que existe en los países superde-sarrollados.

Existen además situaciones en lo individual que tampoco cons-tituyen situaciones de daño resarcible; así, por ejemplo, las demo-ras cotidianas para acceder a los medios de tranporte o las colasinterminables para abonar las facturas de los servicios.

Aunque algunas de estas situaciones, en algún momento, seconvirtieron en resarcibles (tal es el caso del daño psíquico), y otraslo harán, en la medida en que su significación social le permitatraspasar el umbral de la tolerancia del riesgo asumido.

La otra categoría jurídica es la de daño resarcible, como juegode opuestos filosóficos e ideológicos, y depende de las políticasimplementadas. Por ejemplo, la doctrina social de la Iglesia tien-de a ampliar la protección a la persona humana; en cambio, el neo-liberalismo tiende a restringir la categoría de daño resarcible y am-pliar el riesgo asumido.

En este sentido en la Argentina podemos mencionar cuatroetapas diferenciadas:

2. Ghersi, Teoría.


ceso de sustitución de importaciones, comienza a sentirse el de-sajuste", pues aparecen daños producidos con la intervención decosas que fueron desbordando el esquema y creando situacionesde injusticia.

b) LA REFORMA DE 1968 Y LA SOLUCIÓN "SOLIDARISTA" DEL DERE-

CHO DE DAÑOS. Los congresos y jornadas se sucedían —aunque nocon tanta asiduidad e intensidad como en décadas posteriores— ypodríamos decir que en el I Congreso Nacional de Derecho Civil(Córdoba, 1961) de alguna manera se oficializan ciertas premisasy propuestas de cambio, que la jurisprudencia comienza a asimi-lar y plasmar en algunos fallos progresistas.

La ley 17.711 de reforma del Código Civil introduce toda esacorriente progresista, a instancias de la figura señera de GuillermoBorda.

Veamos algunos ejemplos: I) el art. 954 es un modelo teleo-lógico de equidad económica y fuente de la reparación del dañopatrimonial causado por el desequilibrio contractual de las pres-taciones"; 2) el art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de losderechos, estableciendo como causa autónoma de reparación dedaños el ejercicio abusivo del derecho subjetivo»; 3) el art. 1198impide el daño producido por causas externas al contrato que afec-ten sus bases económicas durante su ejecución.

El esquema del daño contractual —sin que eso agote la proble-mática— se vio ampliado por la legislación del daño moral a travésde una muy discutida redacción del art. 522 del Cód. Civil, peroque sin duda representa un avance notable en la conformación dela categoría jurídica del daño resarcible.

a) ESQUEMA REPARATIVO-SANCIONATORIO DEL CÓDIGO CIVIL. Lalógica de Vélez Sársfield fue extraída del pensamiento europeo,especialmente del Código de Napoleón, que se inspira en los prin-cipios de la Revolución Francesa, de la cual ese ordenamientoconstituye su culminación".

La idea central era la reparación como castigo, ya que si atodos los hombres en la sociedad se los presentaba formalmentecomo libres e iguales, el daño aparecía como una conducta des-viada que debía ser reencausada por medio de la sanción al agentedañador, y muy especialmente haciendo hincapié en el aspecto pa-trimonialista de la problemática.

Baste para ello una simple lectura a los arts. 506, 508, 511 y1068, entre otros, de nuestro Código Civil, para asentar la idea pa-trimonialista del daño.

El daño moral aparece como algo excepcional en el viejo art.1078 del Cód. Civil, y está ligado a la simultaneidad de acaeci-miento de un delito penal.

En esta línea de pensamiento, el factor de atribución no puedeser otro que la culpabilidad" —responsabilidad subjetiva—, donde sehace palpable el "reproche social"; es la conformación de ciertatipicidad del daño resarcible, incluso la extensión de lo indemni-zable no se mide en función del daño efectivamente sufrido, sinoatendiendo a la "intensidad" de aquel reproche, y se evalúan entorno a él las consecuencias (conforme al modelo social de la culpao negligencia y el dolo).

Se mantiene este esquema hasta 1900, época en que, como yaseñalamos, se contempló el daño proveniente de un accidente la-boral; esto inicia la aplicación del llamado factor objetivo de atri-bución; la indemnización aparece tarifada, como es propio de eseámbito y reflejando la legislación de otros países que sufrieron elchoque de la Revolución Industrial antes que la Argentina.

Posteriormente, hacia fines de la década de 1930, con la in-dustrialización que se llevó a cabo en el país, vinculada con el pro-

35 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 15; según este autor los redactores del Codetuvieron como preocupación esencial organizar las relaciones privadas de tal forma quequedase asegurado el buen funcionamiento del sistema económico instaurado por la burguesía.

36 Compagnucci de Caso, Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo,en "Derecho de daños", t. I, p. 50; ahí dice: "Desde el punto del buen orden social, elprincipio de que no hay responsabilidad sin culpa, es un escudo que ampara a inocentesasegurándoles que mientras no sean culpables, no tendrán sanción que soportar".

37 Coriat, El taller y el cronómetro, p. 43; dice el autor: "finalmente, ahí la terribleeficacia del fordismo, pues al inaugurar el despotismo tranquilo y absoluto de los tiemposy los movimientos, va aún más lejos que el taylorismo y desde el punto de vista económico,contribuye de manera propicia y específica a acelerar las mutaciones en curso".

38 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 432; allí queda expresado lo siguiente:"Podemos sintetizar la idea central de esta forma: que si bien los actos jurídicos en laeconomía capitalista son por esencia una herramienta de ventajas patrimoniales, ellas debenguardar una necesaria conexidad con los sacrificios y la realidad económica circundante,que le sirve de marco y esto opera como principio general. De allí que toda situación dedesproporción —juzgada a la luz de una evaluación económico-patrimonial— permite señalarque dicho contrato no cumple su función teleológica o de razón social, para lo cual ha sidodispuesto por la comunidad; salvo una causación real en el iter volitivo, como lo señalacon todo acierto De Gásperi".

39 Cossio, La teoría egológica del derecho, p. 37.

En el ámbito extracontractual, entendemos que el avance fuemucho mayor"), pues con la sola mención del art. 1113, en lo con-cerniente a 1a responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y todala interpretación deontológica que realizó la doctrina y los nume-rosos fallos progresistas de nuestros tribunales, se fue conforman-do un verdadero escudo protector del hombre contra los daños pro-ducidos por las cosas (especialmente las máquinas), introducidasen la sociedad sin medir las consecuencias nocivas de esa hiper-trofia tecnológica.

Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la idea de equidad comonueva medida de la reparación de daños".

También destacamos el art. 2499 —aún desaprovechado—, queestablece la posibilidad de medidas preventivas del daño, y el art.2618, en cuanto admite a las molestias como nuevo aspecto en lacausación del daño.

En suma, el valor de la reformulación del sistema de 1968está en que rompió con el viejo esquema de la responsabilidad sub-jetiva, que era totalmente inadecuado para los nuevos tiempos,creando un sistema de vías paralelas tendiente a facilitar al dam-nificado la reparación de sus daños, precisamente porque éste erael nuevo vértice del esquema modificado, como señalamos, conuna concepción más solidaria del derecho".

C) CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA " SOLIDARISTA" DURANTE IA DÉCADADE 1980. Las interpretaciones del derecho, sin duda, dependen de

40 Kemelmajer de Carlucci, Temas modernos de responsabilidad civil, p. 23; allídice: "La responsabilidad objetiva no se caracteriza por exigir sólo una relación de causa-lidad; si así fuera, sería cierta la crítica del maestro Llambías, cuando afirmaba que elderecho no es ni puede ser una de las acciones. Los factores objetivos de atribución pres-criben, además de la relación de causalidad, una relación suficiente para que el responsablese haga cargo de las consecuencias del hecho dañoso".

41 Ghersi, Reparación de daños, p. 37. En este caso la situación jurídica a repararreúne los mismos requisitos generales (hecho humano, daño y relación de causalidad) ylos específicos (inimputabilidad-antijuridicidad), pero se diferencia en la inexistencia derequisitos y en la forma de reparación. Esta situación, en primer lugar, no requiere unenriquecimiento como consecuencia del "hecho" y, fundamentalmente, puede atender a lareparación del daño patrimonial o material y la del extrapatrimonial o moral. Por otraparte debemos destacar que la cuantía de la reparación presenta en el prescripto legal sin-gulares características, ya que parece ligado a la condición patrimonial del "autor material"y del "damnificado".

42 Ghersi, Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375. Además, reco-mendamos la lectura de los distintos trabajos de la ya citada obra Derecho de daños, puesallí se puede apreciar claramente esta tendencia solidarista que intentamos demarcar

las ideologías y de las concepciones filosóficas que se sustenten";consideramos que la década de 1980 fue brillante para la doctrinanacional, en especial a partir de la reinstauración de la democracia(1983).

Nunca se había registrado semejante cantidad de jornadas,conferencias, congresos y demás eventos científicos, especialmen-te en el ámbito civil; tampoco antes se había producido tal cantidadde obras como las que se editaron, y esto —a pesar de que en otrasáreas no se dio con esa intensidad— es consecuencia de la demo-cratización que experimentó el derecho.

En nuestro continente es trascendental la importancia otorga-da al hecho de eliminar o aminorar, en la medida de lo posible, lasconsecuencias perturbadoras del daño psíquico, del daño al pro-yecto de vida, de los daños biológicos, etc.; ello va delineando unatendencia a la despatrimonialización del daño, y su consiguientehumanización".

Como señalamos en el § 3, el Proyecto de Unificación Legis-lativa Civil y Comercial, entre otras cosas, mejoraba la redaccióndel art. 1113 en materia de reparación de daños producidos por lascosas, y lo extendía a la actividad riesgosa; el establecimiento dela solidaridad en la cadena de producción, circulación y comercia-lización de los productos, etc., consolidaba un derecho de dañosmás consustanciado con la realidad.

Complementarios de esto fueron los numerosos proyectos deley de defensa del consumidor, aunque lamentablemente terminósancionándose sólo una mínima parte del esquema protectivo y re-parativo para este sujeto poco menos que "minusválido" en la so-ciedad moderna.

Llegamos así al inicio de 1991, cuando aparece en escena unplan de ajuste que, si bien se venía perfilando y anunciando desdeel plan Austral (luego Primavera), se pone en ejecución con el mi-nistro Cavallo, y sin duda esto es trascendental para nuestra pro-blemática de la reformulación de la categoría del daño resarcible;pero antes de abordar esta última cuestión, es necesario, al menosbreve y elementalmente, presentar dos o tres cuestiones de aquellasituación que cambió la vida de los argentinos.

43 COSSiO, La causa y la comprensión en el derecho, en "II Congreso Internacionalde Filosofía del Derecho", vol. I, p. 69.

44 López Cabana - Goldenberg, Daño a la persona, en Andorno - Cifuentes y otros,"Daños y protección a la persona humana", p. 173 y siguientes.



d) EL AJUSTE DEL SISTEMA DE ECONOMÍA CAPITALISTA. Desde lapuesta en marcha del último plan de ajuste, la legislación comienzaa ser dispersa y contradictoria, fundamentalmente a través de decre-tos y resoluciones de los ministerios —especialmente los de Economíay Trabajo—, con lo cual se va acompañando el proceso de traslaciónde riesgo, que, fundamentalmente, se hace en forma encubierta.

En materia laboral se insiste con bajar el "costo argentino" yse desregula, con lo cual se permite la introducción de mano deobra barata de países limítrofes (denominada en otros puntos delplaneta africanización o mexicanización), en nuestro caso espe-cialmente oriunda de Paraguay, Brasil y Bolivia.

Desde las esferas del poder económico y gubernamental sepredican con llamativa insistencia los milagros de la flexibilidadlaboral, algo que, sin embargo, cada día se presenta como más de-nigrante para los trabajadores, haciéndoles asumir las prestacionessociales indirectas —por vía de eliminación de aportes patronales—y generándoles mayores obligaciones con salarios deteriorados ode mera subsistencia.

La apertura indiscriminada y unilateral de fronteras para todaclase de productos, con excusa de "generar una mayor competiti-vidad", lo que en realidad logró fue el cierre y la quiebra de nume-rosas empresas (pequeñas y medianas), con el agravante de que serealizan limitados controles de calidad y seguridad.

El veto parcial del Poder Ejecutivo a la ley de defensa delconsumidor (24.240), al observar entre otras cosas la responsabi-lidad solidaria de los que intervienen en la cadena de producción,circulación, distribución y comercialización", alegando que ellotampoco está legislado en Brasil" ni en la Unión Europea —lo cuales absolutamente falso, ya que en ambos existe tal responsabili-dad—, y la ausencia de una adecuada justicia de menor cuantía, conprocedimiento rápido y gratuito, invalida los fines para los que sedictó el proyecto en el Congreso nacional.

La sentencia dictada en el caso "Pepsi-Cola", respecto a lano solidaridad en materia laboral de empresas ligadas con contra-tos de colaboración, implica otro hito importantísimo en la pérdi-

45 A propósito de la responsabilidad solidaria en la cadena de comercialización, se-ñala el decr. 2086/93 que ello "redundará igualmente en un aumento de precio de los pro-ductos y en menor competencia, objetivos claramente reñidos con el programa económicodel Gobierno nacional".

46 Ver Lima Márquez, Contrato no Código de Defensa do Consumidor, p. 122.


da de derechos laborales47. Pero, más allá de este tema accidental,lo grave es la cuestión de fondo, y que nuestra Corte Suprema deJusticia, sin ningún pudor, advierta que es necesario tener en cuen-ta la perspectiva de los inversionistas extranjeros y el modelo eco-nómico en marcha (consid. 70 y siguientes).

En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partirdel ajuste se contrapone a la idea "solidarista" del derecho y de lateoría general de daños.

e) NUESTRA CONCLUSIÓN. Realizamos este análisis para de-mostrar que la categoría jurídica de daño reparable formalmenteconsigue ampliar sus fronteras; sin embargo, por los caminos delos hechos (realidad socioeconómica), esa categoría va sufriendo losembates de normas desordenadas y jurisprudencia retrógrada quehacen pragmáticamente vaciarla de contenido".

La falta de una legislación expresa sobre grupos económicos,o de un análisis económico serio sobre el control de producción,circulación y comercialización, puede dejar a los consumidores en elmayor desamparo de sus derechos frente al acaecimiento de daños.

Para los hacedores de los planes de ajuste, el momento deci-sivo ha llegado: deben demostrar que en el sistema solidarista delEstado de bienestar la categoría de daño resarcible había adquiridouna dimensión descomunal; pero también deberán probar que estas"nuevas" corrientes económicas harán factible la liberación cultu-ral del hombre, estimulando el consumo responsable y exigente enla elección, el trabajo libre, digno y productivo, etcétera.

Frente a ello, la categoría de daño jurídico resarcible perma-nece formalmente inalterable; sin embargo, las estrategias de des-centralización, desregulación, privatización, iniciativa privada,desempleo, promoción del sistema educativo pago, etc., van de-jando al desnudo sus propias contradicciones y vaciando de con-tenido real al daño, colocándolo como "demanda ambiciosa de

47 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206.48 Bien dice Bonefeld, que el Estado, como "estructura hegemónica de poder de

coerción y de represión, no puede alcanzar la autonomía que se pretende", y constituyesilenciosamente una herramienta de disociación y apartamiento de valores sociales; noscoloca en el drama del posrnodernismo, reduciendo las demandas, desregulando, minimi-zando los problemas, revalorizando las fuerzas del mercado, colocándose de espaldas a losderechos de la clase media, vaciándola de su contenido histórico y llevándola a la estruc-tura de "procesos sin sujeto" (Hirsch - Bonefeld, y otros, Los estudios sobre el Estado y la

reestructuración capitalista, p. 51).


abogados inescrupulosos" o como "reclamo anticuado para la eco-nomía posible de finales del siglo xx".

La nueva realidad del capitalismo salvaje surgido de este ajus-te en los países subdesarrollados, sólo ve en las relaciones de pro-ducción, circulación, distribución y comercialización de bienes yservicios, formas económicas de acumulación; de ninguna maneracontempla a los procesos sociales de integración humana conformea un ideario de justicia, ética y equidad, en cuyo contexto quepaubicar el daño.

El corrimiento sufrido por el daño soportable —necesario parala supervivencia del hombre— se presenta como común a la huma-nidad y, por ende, no resarcible; va ampliando sus fronteras y avan-zando sobre el daño resarcible, de tal forma que éste se minimicey se coloque en situación de control, y sea un dato más, cualifica-ble en la economicidad del sistema.

Esta disfuncionalidad del final del siglo xx implica un modode articular el disciplinamiento social y legitimar la reformula-ción de la categoría jurídica del daño resarcible como proceso pro-fundo de descomposición y recomposición de la sociedad mínima.

§ 6. ESTRUCTURA Y SISTEMÁTICA DE LA TEORÍA GENERAL DE LAREPARACIÓN DE DAÑOS. — La necesidad de adecuación del pensa-miento científico a una realidad pronta y cambiante es, una exigen-cia imperativa para evitar que la distorsión y la disgregación pro-duzcan situaciones y trastornos que lleven a la irritación social.

Como lo ha expresado el jurista alemán Hedemann49: "El de-recho de indemnización no puede ponerse en duda, constituye ver-daderamente un módulo de las inclinaciones y del nivel culturalde un pueblo". Esta verdad de Perogrullo ha sido muchas vecesesgrimida —como tantas otras—, pero olvidada cuando debió tenersepresente, ya que abarca los más amplios espectros de la vida deuna comunidad jurídicamente organizada. Por ello, los juristasdebemos hacer un alto en la bizantina discusión acerca de la res-ponsabilidad, inventariar la cuestión y hacer ese replanteo comofunción social del derecho.

Así lo expresa Kelsen cuando dice que la función de todo or-den social —y el derecho es un orden social— es lograr cierta con-ducta recíproca de los hombres, esto es, inducir a los hombres a

49 Hedemann, Tratado. Derecho de obligaciones, vol. III, p. I I I.

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMfA 25

abstenerse de ciertos actos que por una razón u otra son reputadoscomo inútiles a la sociedad.

El estudio desarrollado durante varios años (las inquietudeslas generó Boffi Boggero", quien, aun cuando no compartía la ideaque asumimos, sin embargo —con una actitud propia de esos gran-des hombres— hacía de interlocutor, alentándonos en la investiga-ción) nos llevó a dos conclusiones: a) ese punto cero, que todopensamiento debe tener para su desarrollo, era que debíamos cam-biar la óptica; había que desplazar el núcleo de estudio de la res-ponsabilidad a la reparación, y b) tener al daño como idea central.

En cuanto a la primera conclusión (ya lo hemos explicado)tiene dos fundamentos: uno terminológico y otro conceptual.

Con respecto al fundamento terminológico, el vocablo "repa-ración" es de mayor claridad que el de "responsabilidad", y se asientasobre dos ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un dañoo una ofensa.

El fundamento conceptual radica en la necesidad de estruc-turar una teoría general a la luz de este concepto (más amplio yvalioso que el de responsabilidad), en la idea de superar los de-sencuentros y llegar a una casación doctrinaria.

Los elementos básicos en toda reparación son: el hecho humano,representado por la interferencia de conducta; el resultado dañosoy la relación de causalidad entre el supuesto de hecho y el daño.

Por otra parte (aquí sí nos expedimos acerca de la polémicaresponsabilidad subjetiva-objetiva), la idea de responsabilidad sólopuede asentarse en la concepción de reprochabilidad, que es la queobserva el daño desde el agente productor para obligarlo a repararsu inconducta (la reprochabilidad de la conducta socialmente ina-decuada), e incluso medir el alcance de la extensión por su gra-do de culpa-dolo.

En este esquema es indudable que hay dos ideas madre paraentender conceptualmente esta situación: la antijuridicidad y laculpabilidad.

Al analizar la responsabilidad objetiva, es difícil contemplartodos los supuestos existentes en el ordenamiento jurídico (civil,administrativo, etc.), pero, como idea común, podemos decir quehay responsabilidad porque así lo dispone la ley, por diversas ra-zones y fundamentos, llamados factores de atribución.

50 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 373 y siguientes.


La segunda conclusión mencionada es el daño como realidadincuestionada, y también lo debe ser su reparación.

Todo esto nos permite extraer una línea de pensamiento: lareparación (no la responsabilidad) es una necesidad social que de-be tener los elementos comunes enunciados.

Ese corolario proviene de la envergadura de la obligación in-cumplida, que nos ha llevado tantas veces a decir que tiene dosfundamentos de singular importancia: a) la convivencia social, ba-sada precisamente en una idea de solidaridad con fuerte respaldoen el patrimonio moral individual y comunitario, y b) la preserva-ción de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantesindividuales.

Éste es el punto de partida: "todo daño debe ser reparado"; labase del sistema será la reparación y no la responsabilidad, puesceñirse a la premisa de la conducta reprochable o antijurídica, oquedarse atado al "factor de atribución coyuntural", es detener lacuestión. Deberá elaborarse una "teoría general de reparación"que, partiendo de elementos básicos, indispensables, estructurales,genere el embrión, para luego analizar qué vía o canal se recorreráen la búsqueda de la reparación, cuando ésta sea socialmente justa.

Ésta es una de las facetas de nuestra pretendida teoría; lasotras dos son: el aspecto preventivo del daño y la forma y exten-sión de la reparación.

a) ELEMENTOS COMUNES. Existen dos tramos de igual impor-tancia en el camino a la reparación del daño. El primero de ellos,dedicado al estudio de los factores o elementos que se consideranImprescindibles, comunes a toda situación dañosa que tenga pre-tensiones de reparabilidad; de allí, entonces, que este primer filtroelimine situaciones que, por carecer de ellos ab initio, no contie-nen el embrión de la reparabilidad.

1) HECHO HUMANO. Cuando planteamos la necesaria existen-cia de este elemento aludimos a la regulación de conductas huma-nas (puras o combinadas con hechos acaecidos como consecuenciade fenómenos naturales).

Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad,vamos a destacar tres aspectos que resultan de interés.

Sostuvimos que el centro de la cuestión es el hecho del hom-bre, en contraposición (no excluyente) al fenómeno natural, y queel derecho sólo puede acreditar su razón de ser y existencia a partirde ser un instrumento regulador de la conducta humana.


En el aspecto de la reparación de daños, ello implica que lacausa generadora de éstos debe ser necesaria e imprescindiblemen-te el ser humano, en su constante interacción y también en su re-lación con las otras causas (como los fenómenos de la naturaleza).

Sostener que el hecho humano sin adjetivaciones jurídicas esel elemento principal de la reparación por daños es, sin duda, im-portante, pero creemos que lo es más aún señalar su principal ca-racterística: ese hecho humano que concebimos como requisito esaquel que aparece desprovisto de toda calificación jurídica.

Insistimos en esto porque al calificarlo, lo vinculamos a ciertay determinada vía específica de la reparación: a la conducta anti-jurídica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones enque siendo la conducta adecuada al ordenamiento jurídico deberáreparar el daño generado (p.ej., cuando se construye un horno conlas previsiones legales estatuidas e ilegalmente se causa daño).

Para profundizar, tomemos un supuesto concerniente a nues-tro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestiónparece fácil: el hecho autónomo de la cosa generó, de manera me-diata, el daño (esto es correcto e inatacable), y la relación de cau-salidad se establece entre la cosa y el daño.

No obstante, sería absurdo pensar que esto es todo. Al con-trario, hay otra relación de causalidad que se da en foma mediata:la del hecho humano y la cosa.

2) DAÑO. Bastarían tres renglones para su desarrollo en elesquema tradicional de la temática, y otros tres para señalar todoslos desajustes que de ese esquema básico han devenido.

Ante esta disyuntiva, sólo señalamos como importante que undaño tradicionalmente resarcible debe ser cierto, personal del ac-cionante y que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo.

En nuestro concepto de daño resarcible excluimos la nota deantijuridicidad, ya que, como veremos, pensamos que es propiode ciertas situaciones y no de todas.

Obviamente, sin daño no hay reparación, pero los aspectos deaquél se han diversificado tanto que es necesaria una atención per-manente de los juristas, jueces y legisladores.

3) RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Mucho y bien se ha escrito en loatinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cues-tión, salvo para señalar que es imprescindible su presencia comoelemento básico.



Sin embargo, no resulta ocioso insistir sobre la doble relaciónde causalidad que ya señalamos al referirnos a otro de los elemen-tos comunes: el hecho humano cuando el daño se realiza "por lascosas"; es igualmente aplicable el planteo cuando intervienen ani-males, asimilados por la ley a éstas.

Por último —ya que no es de atinencia específica— queremosseñalar un aspecto sobre el que cabe reflexionar: la fuerza mayorenunciada en el art. 513 del Cód. Civil y definida en la nota al art.514 ("Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como laguerra, el hecho del soberano, o fuerza de príncipe, como dicenlos libros de Europa. Se entienden por hechos del soberano, losactos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los dere-chos de los ciudadanos"), ¿no es una situación de corte de la ca-dena causal?

Aquí sólo adelantamos que adherimos a la teoría de la causa-lidad adecuada.

b) ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESPECÍFICOS. Constatados loselementos básicos que deben reunir los supuestos de reparabilidad,avanzaremos a la segunda etapa, que hemos denominado vías es-pecíficas.

Aquí es donde debemos analizar los elementos distintivos quevan perfilando la característica esencial del camino seleccionado,que, sin dudas, a corto plazo obligará a elaborar una nueva clasi-ficación y establecer otros subgrupos con características comunes.

Así, por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva los elemen-tos que caracterizan esta vía son tres objetivaciones de la conduc-ta humana: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.Por otro lado, tenemos lo atinente a la reparación por riesgo o viciode la cosa (art. 1113), con sus elementos propios, o el art. 907 parala reparación de daños causados por inimputables, etcétera.

Es decir que el espectro abierto es amplio y cada vía se vaestructurando con sus elementos específicos en el sistema de lareparación.

c) SITUACIONES QUE FRUSTRAN LA INDEMNIZACIÓN. Analizadoslos elementos comunes y los específicos en las distintas vías de lareparación, nos referimos a las circunstancias que impiden la via-bilidad de la pretensión indemnizatoria.

Es posible trazar un paralelo entre estas circunstancias, en elámbito del derecho civil, y las denominadas excusas absoluto-

rias del derecho penal. El objeto de ellas no es suprimir el su-puesto de reparabilidad, sino simplemente establecer una causapersonal de frustración de la indemnización (como en los dañosderivados de delitos contra la honestidad de la mujer por el subsi-guiente matrimonio).

En el orden civil, estas circunstancias se pueden agrupar enlegales, como la citada en el párrafo anterior, o en naturales, comola del art. 888 del Cód. Civil.

B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERESY EL ACCESO A LA JUSTICIA

§ 7. INTRODUCCIÓN. — A partir del ajuste estructural del sis-tema de la economía capitalista, el derecho es otro, especialmenteen lo que concierne a la responsabilidad civil o reparación de da-ños. Efectivamente, se empezó a gestar un reciclaje del pasado51,un regreso a la prehistoria del derecho de daños, una suerte de re-troceso en los derechos del damnificado.

Esto aparece en varios terrenos; los más trascendentes y queconstituyen parte estructural de la teoría general de la reparaciónde daños en su aspecto político e institucional son: a) el rol delEstado y la división de poderes; b) la conversión del daño indivi-dual en daño social; c) el nuevo lugar y espacio de discusión parala reparación de daños, y d) el aislamiento del hombre y el accesoa la justicia.

Por supuesto, éstas son sólo algunas de las cuestiones; de nin-guna manera pretendemos excluir otras, pero encierran un primernivel de discusión.

§ 8. EL ROL DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y LA DIVISIÓN DE PO-DERES. —Más de una vez nos hemos preguntado si esta temáticarealmente puede relacionarse con la reparación de daños, ya quela vinculación, si la hay, no es advertible con nitidez, ni a primeravista; sin embargo, cada día aumenta nuestra convicción de quehay una interinfiuencia entre el poder y la sistemática de la repa-ración de daños, y que en este punto la democracia y la separaciónde poderes son cruciales.

31 Cfr. Baudrillard, La ilusión del fin, p. 123.

30 TEORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

a) EL ROL DEL ESTADO. Podemos prescindir del rol del Estado,aun cuando éste sea simplemente omisivo, pues en esa situacióncumple una función trascendental: no equilibra las esferas de po-der y ello naturalmente implica que los más débiles (consumido-res, damnificados, etc.) se posicionan marginalmente en el merca-do y en la puja del poder en sí misma.

En nuestra opinión el rol del Estado debe necesariamente cu-brir dos aspectos bien definidos:

I) Mantener la gobernabilidad del sistema mediante imposi-ción de reglas claras a las empresas en sus más diversos aspectos:condiciones laborales, higiene industrial, normas de seguridad enelaboración, etc., y establecer un control sobre aquéllas.

2) Si se produce la crisis de gobernabilidad y se ha manifes-tado el daño, establecer por un lado la legislación de fondo y deforma para que el damnificado acceda a una indemnización equi-tativa y justa en su aspecto microeconómico, y por otro lado, queesa normativa mantenga el equilibrio macroeconómico y social.

Sin duda hay en toda esta discusión un tema rondando por"debajo" del rol del Estado: el del poder y su legitimidad de ejer-cicio.

Comprender la esencia del poder es una tarea multidimensio-nal, dialéctica y, por ende, contradictoria, debido a dos factoresesenciales: 1) el ideológico, entendido como ese ars'enal de con-ceptos u opiniones más o menos acríticos aprendidos en el contex-to social, pero forjados conforme al interés de las instituciones depoder dominantes, que constituyen una suerte de "guía interior"para la conciencia de la comunidad (v.gr., ensalzar a un millonariopor sus obras benéficas, pero sin cuestionar cómo logró hacer eincrementar su inmensa fortuna, etc.), y 2) el de la estructura so-cial en función del mayor o menor acercamiento de determinadossectores a las zonas de poder, esto es, la posición o ubicación deciertos actores sociales, por ejemplo, los políticos, los sindicalis-tas, los profesionales, las empresas, y los consumidores.

El Estado, como legítimo detentador del poder, debe tratar dehacer el sincretismo de ideologías y tendencias sociopolíticas, paragenerar un equilibrio —como fenómeno global— en donde la gober-nabilidad del sistema —ex ante— funciona con enorme marginaciónindividual y social.

El modelo del Estado neoliberal está funcionando con dema-siada marginación y esto es grave, pues acentúa la contradicción

RESPUESTA DEL DERECHO. LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 31

en la sociedad, entre la empresa y el consumidor, el dañador y eldañado, etcétera.

Las implicancias de esta crisis —acentuando la contradición—ponen en peligro el sistema democrático como modelo ideológicode organización social.

El Estado debe ser activo, árbitro, complementario de las de-bilidades de los que menos poder tienen en la sociedad; debe ac-tuar sobre la fase preventiva del daño, manteniendo la gobernabi-lidad del sistema en términos de equidad y justicia.

b) LA DIVISIÓN DE PODERES COMO GARANTÍA. Si la Constituciónnacional ha previsto un esquema básico de división de poderes esprecisamente para generar un equilibrio y compensar el poder.

La democracia es un sistema que para funcionar requiere pre-misas básicas: no intromisión, libertad, actividad política, etcétera.

¿Cómo está funcionando esto en la Argentina? Creemos quedisfuncionalmente; de allí la importancia que le adjudicamos aciertos fenómenos en cuanto afecten a la problemática de la repa-ración de daños.

El Poder Legislativo, por dos veces —primero el Proyecto deUnificación Legislativa Civil y Comercial y luego la ley de defensadel consumidor— ha intentado imponer un criterio de responsabi-lidad objetiva solidaria en defensa de los consumidores y usuarios,y en las dos oportunidades el Poder Ejecutivo los ha vetado y nohan funcionado los resortes previstos en la Constitución para laconsolidación —pues el veto se ha utilizado como situación de co-legislación", al igual que los decretos de necesidad y urgencia—,entonces vemos que la falta de equilibrio institucional permite alos poderes económicos imponer un criterio, y que los consumido-res no poseen una representación suficiente en el poder como paramantener el equilibrio que debe reinar en el sistema.

El Poder Judicial nos ha sorprendido con dos fallos de tras-cendencia. El primero —ya citado— se trata de un supuesto en queel actor, empleado formal de Compañía Embotelladora ArgentinaSA, que efectuaba esa función exclusivamente para Pepsi-Cola, de-manda por despido a ambas solidariamente en virtud del art. 30 dela ley de contrato de trabajo, por entender que era un caso de sub-contratación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, utili-

52 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación delsistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841.


zando argumentos cuestionables, rompe la solidaridad, pues la de-clara inaplicable para el modelo económico puesto en marchadesde 1990'3.

En el segundo fallo, el actor demanda por rotura de una partedel tren delantero de su automóvil en una ruta, y los destrozos su-fridos en su coche por ello; acciona contra la fábrica por viciosocultos para obtener su reparación. En el peritaje judicial se es-tablece que la aleación de los materiales no era la que se estipu-laba en la fórmula original; pero la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Comercial señala, con voto del doctor Alberti, queel consumidor de un coche económico debe absorber estos riesgos,cerrándose así el camino a la reparación integral" y haciendo evi-dente su pertenencia al poder económico. Como vemos, la fa-mosa división de poderes ha quedado subsumida a una única vo-luntad: la expresión de los grupos económicos que sustentan elpoder real".

§ 9. CONVERSIÓN DEL DAÑO INDIVIDUAL EN DAÑO SOCIAL. — Eldaño social% es aquel que se causa por hechos que vulneran la con-fiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado; por ejem-plo, la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo pu-blicita como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales,cuando se ofrecen precisamente calidades especiales;, los cambiosabruptos de políticas económicas del ministro de turno; la vulne-rabilidad de la transparencia del mercado, entre otras circuns-tancias.

Este daño social debe valorarse desde la misma Constituciónnacional, que permite operar a los agentes económicos, ejercer in-dustria lícita, el comercio, etc. (art. 14), pero no se fijan reglasclaras en el mercado, ni funcionan los controles estatales; o cuando

53 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206. Cfr. Vergara, Coincidencia ideológica entre ladoctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del PE a la ley del consumidor, en"Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores", p. 185.

54 CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331. Con excelente comentario de Sti-glitz, Retroceso de la jurisprudencia sobre responsabilidad por productos.

55 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros,El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad, y Thurow, La guerra delsiglo xxi.

56 Ghersi, La contradicción entre la reformulación de la categoría jurídica del dañoresarcible y el acceso al daño resarcible en el final del siglo xx, "Estudios de derechocomercial", n° 10, 1994.

los funcionarios juran ejercer sus cargos conforme a la ley y luegoincumplen sus deberes.

La misma inestabilidad provoca esta nueva forma de daño",característica fundamental a que va a estar sometida la posmoder-nidad.

Se pretende trasladar este daño sin más a las personas, con-sumidores, trabajadores, etc., y pasa por las nuevas condiciones deflexibilidad laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientespara la economía de la posmodernidad y otras causas de desequi-librio.

Lo grave de esta situación es que produce una suerte de acos-tumbramiento y de sometimiento en las personas; un sentimientode resignación ante estos cambios abruptos y ante la pérdida cons-tante de derechos; es sin duda una metodología de trabajo que tien-de imperceptiblemente a socavar los derechos más elementales delser humano, o, como se ha dicho, a la desocialización de los de-rechos".

§ 10. EL NUEVO ESPACIO DE DISCUSIÓN PARA LA REPARACIÓNDE DAÑOS. — Una de las cuestiones que nos ha enseñado el estudiode la economía es que siempre, antes de iniciar una investigación,una discusión científica, etc., debe primero metodológicamente si-tuarse la temática en un espacio y en un tiempo; de lo contrariose pierde riqueza en el desarrollo y la meditación del tema.

Primero tratemos de situar la discusión de la reparación dedaños en la modernidad.

Durante la modernidad, en nuestro país, la discusión se plan-teaba en términos de factores de atribución, pues había que romper

57 Ver Wainfeld - Armada y otros, Los que quedaron afuera, p. 9, cuentan que eleconomista Schultz decía que el Plan Marshall había tenido éxito impactante —entre otrosmotivos— porque en Europa básicamente había que reconstruir activos físicos; el capitalhumano estaba casi intacto. Si en la Argentina de hoy se produjera una reactivación, nofácilmente predecible, o un mágico Plan Marshall la situación sería distinta, entre variosfactores por uno especial: el capital humano. Los excluidos de hoy seguramente seguiránsiéndolo para adaptarse a las exigencias laborales de la nueva época. No podrían hacerlo,por falta de idoneidad, los subalimentados o subeducados de hoy, los pibes que no van ala escuela o los que sólo van a ella por refrigerio; los expulsados de su trabajo que no hansido recapacitados para afrontar nuevas exigencias y módulos de actividad. Todos esosdiscapacitados laborales son un virtual nuevo sujeto político, una deuda de nuestra socie-dad, un problema acuciante que no resolverá siquiera el crecimiento económico (que nigenera empleo ni educa a los ineptos de hoy).

58 Sobre el tema, ver Barbeto - Lo Vuolo, La modernización excluyente.

3. Ghersi, Teoría.

la columna vertebral del injusto Código Civil de Vélez Sársfield,con su planteo de la responsabilidad subjetiva.

Allí apuntaron los doctrinarios desde 1950. Sus esfuerzosfructificaron a partir de los primeros congresos de la década si-guiente, y luego cristalizaron en la obra de Borda, con la refor-mulación filosófica e ideológica del Código Civil y en la reformade la ley 17.711, en 1968.

Esto significó la introducción de factores objetivos, tales co-mo los contemplados en los arts. 1071 (ejercicio abusivo del dere-cho), 1198 (la buena fe), 954 (la equidad contractual), 907 (la equi-dad económico-reparadora), y 2618 (impacto ambiental lícito),etcétera. Sin embargo, aún la riqueza de dicha reforma no ha sidototalmente aprovechada, por atraso ideológico de nuestros tribuna-les, muchos de los cuales no han comprendido el fenomenal cam-bio y persisten, por ejemplo, en ver en el art. 1113 del Cód. Civiluna cuestión de presunción de culpa.

Ésta fue la tendencia imperante de la modernidad, a la cual laposmodernidad no ha podido superar, ni desea combatir en ese te-rreno.

¿Cuál es, entonces, el lugar y espacio de discusión de la pos-modernidad?

Veamos algún ejemplo: como no se puede retroceder en ma-teria de accidentes laborales en el factor de atribución, entoncesse busca solucionar la cuestión atacando el daño resarcible: se seg-menta la reparación del daño entre distintos empleadores, pero nose dice que por la prescripción se van perdiendo cada dos ariosposibilidades del daño reparable; se pone un tope de $ 55.000 a lavida humana productiva en el art. 15 de la ley sobre riesgos deltrabajo (24.557). Conforme a esta concepción, la misma ley im-plementa un seguro especial y obligatorio (art. 3°).

En el ámbito económico, todos sabemos que el peso argentinoposee un atraso aproximado del 54% en su capacidad de adquisi-ción; sin embargo, la ley de convertibilidad 23.928 primero, y lue-go la ley 24.283, le impiden convertir ese daño económico en dañoresarcible.

Además, se coloca al trabajador en un "aislamiento informá-tico", haciéndolo trabajar en su domicilio, argumentando su como-didad, sin decirle que no estará más en relación de dependenciay que tendrá que soportar su propio daño; entre otros ejemplos, eldaño a la salud que durante la modernidad poseía cobertura y re-

paración, ahora ha dejado de pertenecer a la categoría del dañoresarcible; también se afecta el régimen de vacaciones.

En suma, la posmodernidad intenta, y logra, minimizar la ca-tegoría de daño resarcible: la cuestión está en generar una contra-tendencia en este lugar y espacio de discusión.

§ 11. EL AISLAMIENTO DEL HOMBRE Y EL ACCESO A LA JUSTI-

CIA. QUÉ ES Y CÓMO SE MATERIALIZA. — Lipovetslcy caracteriza asía la sociedad posmoderna en curso: "El proceso de personalizaciónremite a la fractura de la socialización disciplinaria; correspondea la sociedad flexible basada en la información y en las estimula-ciones de las necesidades, el sexo, la asunción de factores huma-nos, en el culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del humor.Nuevos procedimientos inseparables de nuevos fines y legitimida-des sociales; valores hedonistas, respeto por las diferencias, cultoa la liberación personal, al relajamiento, al humor, a la sinceridad,al psicologismo, a la expresión libre: es decir que prima una sig-nificación de la autonomía dejando muy atrás el ideal que se fijóde democracia solidaria en la modernidad", y finaliza diciendo:"El proceso de personalización es la estrategia global, mutacióngeneral en el hacer y querer de nuestras sociedades".

El individualismo y el aislamiento, la falta de respaldo del Es-tado son pilares para que se construya una traslación de riesgos alas personas que cierran el círculo que venimos delineando y quevulneran el derecho de acceso a la reparación del daño.

Es obvio que el control ejercido sobre el trabajador desmovi-lizado o el consumidor individual es mucho mayor y más simplede implementar.

§ 12. ACCESO REAL Y ACCESO FORMAL A LA JUSTICIA. — Estoslargos arios de modernidad nos han hecho ver algunas cuestionesque lógicamente aparecen como producto de la historiografía ju-rídica —poco desarrollada en nuestro medio y especialmente ennuestras facultades— y que traen enseñanzas útiles para encarar es-ta etapa de la posmodernidad. En este sentido, partiendo de inte-rrogarse qué es un verdadero sistema de reparación de daños, seconcluye que por lo menos dos cuestiones no pueden dejarse dediscutir: el allanamiento por la ley de fondo al damnificado para

59 Lipovetsky, La era del vacío, p. 6.



el acceso a la reparación del daño y el acceso formal desde lo pro-cesal para la efectiva indemnización. Explicaremos cada una deestas variables del sistema.

a) ALLANAMIENTO POR LA LEY DE FONDO AL DAMNIFICADO PARA EL

ACCESO A LA REPARACIÓN DE DAÑOS. Sabemos que el sistema de res-ponsabilidad civil del Código de Vélez Sársfield, implementado enbase a la responsabilidad subjetiva, era precisamente delineado pa-ra sancionar conductas y, en cierta medida, para obstaculizar el ac-ceso a la reparación.

¿Qué es lo que ha pasado desde la implementación del plande ajuste?

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de1987 fue vetado porque, al momento de sancionarse, contradecíaa la ley de convertibilidad recién sancionada; podría haberse solu-cionado con un veto parcial. Luego se dijo que el art. 1625 eraun verdadero atentado contra el ejercicio profesional y el desarro-llo del saber científico.

Posteriormente se sancionó la ley de defensa de los derechosdel consumidor. Como ley ya tenía una serie de recortes a losproyectos originales, que la hacían inidónea para su ejercicio, peroera mejor que nada60. Se vetan —entre otros— dos artículos de sumatrascendencia (el 13 y el 40, que legislaban acerca de la respon-sabilidad objetiva solidaria de la cadena de producción, circula-ción, distribución y comercialización de los bienes y servicios),con lo cual queda el damnificado del consumo otra vez sin cober-tura adecuada. ¿Cuáles fueron las razones y fundamentos delveto? Que estos artículos no concordaban con el nuevo plan eco-nómico puesto en marcha por el Gobierno; en otras palabras, nocoincidían con la línea ideológica neoliberal de la posmodernidadque pretende un mayor traslado de riesgos al consumidor y a losrecursos humanos.

b) ACCESO FORMAL DESDE LO PROCESAL A LA EFECTIVA INDEMNIZA-CIÓN. La segunda cuestión es más simple: el intento de obstruirsubrepticiamente el acceso formal a la justicia.

En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro,inadecuado para la sociedad moderna del consumo; su resultado

60 Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial por la ley de defensa delconsumidor, JA, 1994-1-870.

está a la vista: procesos que duran arios, sentencias que se distor-sionan por el paso del tiempo, etcétera. Un procedimiento lentodesde el mismo Código Procesal Civil y Comercial, pero que enla realidad del expediente se hace más lento aún por falta de im-pulso judicial y demasiadas obstrucciones por parte de los mismosabogados.

En suma, el actual procedimiento no resistió la modernidad yes totalmente inadecuado para entrar en la posmodernidad.

Sin embargo, esto es aprovechado por los que dominan en elsistema, pues ellos, por sus calidades o bien por sus influencias nonecesitan de esta justicia. Por ejemplo, quien compra un productocostoso seguramente tendrá de parte de la empresa una respuestaadecuada, de tal manera que no necesite llegar a la instancia judi-cial por un reclamo; y si llega, estará bien asesorado por sus abo-gados; no así quien siendo de la clase media, compró un auto eco-nómico"; menos aún, el villero que murió envenenado por tomarvino en damajuana, o comió pizza de mozzare//a en mal estado enuna estación de tren.

Observemos que desde la sanción de ley de defensa del con-sumidor no fue prevista su aplicación en tribunales de menor cuan-tía, ni tampoco un procedimiento especial con la celeridad re-querida en estos casos, con lo cual se le quitó su funcionalidadoperativa; luego, por medio del veto, perdió su gratuidad.

Saint-Exupéry decía que lo esencial es invisible a los ojos; laelocuencia del discurso desde el poder también lo es: por un ladose habla de protección social y, en la realidad, se procede contraria-mente. El doble discurso es otra característica de la posmodemidad.

§ 13. LA CONFORMACIÓN ESTRUCTURAL DE LA TEORÍA GENE-

RAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS EN LA ETAPA POSMODERNA. — Nadamejor para empezar estas pretendidas reflexiones sobre lo que paramuchos de nosotros es el presente, que una frase de Baudrillard:"Que salgamos de la historia para entrar en la simulación no esmás que la consecuencia del hecho de que la propia historia noera en el fondo más que un inmenso modelo de simulación"62.

La posmodernidad es una etapa que seguramente traerá la ex-celencia a partir de la revolución tecnológica, pero sin duda ope-

61 Cfr. CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331, voto del doctor Alberti.

62 Baudrillard, La ilusión del fin, p. 23.


rará con una mayor marginación y un máximo de traslado de riesgohacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia realde la modernidad.

La generación de una respuesta o contratendencia a estas nue-vas problemáticas debe ser elaborada a partir de las siguientespautas:

a) La democracia con real funcionamiento, como marco, esuna posibilidad para un futuro, aunque no inmediato, y en esto de-berá trabajarse en las universidades, especialmente en las facultadesde derecho, a partir de una revalorización de los principios éticosy solidaristas, puntales en la sistemática de la reparación de daños.

b) Deberá cuantificarse la reparación de los daños sobre datosde la realidad económica de la tasa de beneficio en los paísessubdesarrollados. Este llamado de conciencia no debe ser ignora-do; por el contrario, debe considerarse como una estrategia realis-ta, pues corresponde a la dialéctica interna de la periferia.

Con esta premisa —la rigidez y cosificación de la cuantifica-ción— hay que cambiar el vértice de inflexión para la posmoderni-dad, desde la reparación hacia la prevención, y en esto existirá uncontraste con la modernidad.

Coincidentemente con este viraje, el Estado deberá asumir unnuevo rol, como legislador de las reglas del juego y ,controladorde que ellas sean cumplidas por todas las empresas privadas (es-pecialmente las privatizadas).

La globalización es un fenómeno contradictorio: opera conuna idea común de integración a nivel internacional y de disgrega-ción y disociación a nivel nacional; pero como el aislamiento ge-nera servilismo y pone límites a la solidaridad, es entonces mo-mento de reafirmar a ésta, pero a partir de la prevención. Éste esun nuevo concepto e idea-base.

La rápida transformación operada en la última década del si-glo xx nos ha colocado frente a una realidad distinta de la mo-dernidad en cuanto a la categoría de personas a proteger. Lamodernidad fue la historia de los consumidores. La posmoder-nidad es el compromiso con los subconsumidores y los usuarios.

En los parágrafos precedentes hemos descripto cuáles son al-gunos de los cambios operados que diferencian a la actual etapade la anterior (modernidad); precisamente una de las pautas es lamayor marginación, y esto implica la creación de una nueva ca-tegoría, la de los subconsumidores, originada como secuela del


mayor distanciamiento de estratos económicos: será una poblacióninerte frente al aparato de la comercialización de bienes y servi-cios. De allí surge la imperiosa necesidad de sancionar al dañosocial, como represión-prevención, y de crear tribunales de menorcuantía, de tramitación gratuita y celeridad en los procedimientos.

La otra categoría de sujetos será la de usuarios, fundamental-mente la clase media sobreviviente y "achatada" (sin la aperturade los tres escalones clásicos: media alta, media media y mediabaja), cautivos del sistema, que necesitarán un respaldo efectivofrente a las empresas de servicios domiciliarios, de tarjetas de cré-dito, de medicina prepaga, de educación privada, etcétera.

El esfuerzo debe orientarse a demostrar que los estratos me-dios y la pequeña burguesía serán el blanco de la dominación delas empresas de servicios, pues sin duda la hegemonía estará enestas últimas.

Entonces, la estrategia deberá centrarse en las formulacionesprecontractuales y contractuales como forma de prevención del daño.

Pensar la posmodernidad no quiere significar hacer su histo-ria, sino prepararse para afrontar el embate de las palancas de man-do de la economía capitalista, que posee objetivos claros y exclu-yentes. Por lo tanto, el poder efectivo de los consumidores, lossubconsumidores y los usuarios dependerá de que el proceso de ladisociación, marginación y aislamiento sea frenado a tiempo, re-curriendo a nuevas formas de socialización de la solidaridad.

Se trata de un esfuerzo real y concreto, tendiente a mostrar,por un lado, las contradicciones reales del neoliberalismo; por otrolado, la tarea central de reivindicar una humanización de la eco-nomía, de tal forma que exista capacidad de respuesta para man-tener los niveles preventivos de seguridad y confiabilidad impres-cindibles para toda persona, dentro de una sociedad pluralista ydemocrática.

La conclusión es, entonces, que una teoría general de la repa-ración de daños, como un subsistema en el que converjan el dere-cho, la economía y la sociología, se estructura con elementos delderecho privado (elementos comunes, específicos y la manifesta-ción de la indemnización) y del derecho público, esto es, lo con-cerniente al rol del Estado democrático, que ejerce un poder com-pensador de debilidades; distribución, en la división de poderes yun acceso a la justicia de los individuos y las colectividades deintereses.

Derecho privado1) Elementos comunes.2) Elementos específicos de cada vía

de reparación.3) Elementos que no frustran la

indemnización.

Derecho público1) Rol del Estado democrático como

poder compensatorio.2) Distribución del poder en la división

de poderes y funciones.3) Real acceso a la justicia: a) legislación

de fondo; b) legislación procesal.

Reparación

Aspecto microeconómico Aspecto macroeconómicoAcceso equitativo y justo

del damnificado a la reparación

ReparadorI) Individuos.2) Empresas.3) Estado.

Regulación del impactode la reparación individual

en la comunidad económico-social

Materialización1) Reposición al estado anterior al daño.2) Reparación de cosas o servicios.3) Indemnización compensatoria del daño:

a) suma única; b) renta; c) otras formas.


Lo uno sin lo otro es inservible, por eso decimos que esta idea-base de la teoría general de la reparación está pensada como unaestructura y es un subsistema de los sistemas jurídico y económico,y está alcanzada por la sociología y los valores axiológicos de laequidad y la justicia redistributiva.

Prevención y gobernabilidad del sistema económico y jurídico

'IrCrisis

CAPÍTULO II Teoría general de la reparación de daños

SubsistemaELEMENTOS COMUNES

EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS1

§ 14. INTRODUCCIÓN. — Señalamos en el § 6 que en la estruc-turación sistemática de la teoría general de la reparación de daños,metodológicamente se podían distinguir tres etapas: la primera,con elementos comunes; la segunda, con elementos específicos decada vía, y la tercera, común, al igual que la primera, con elementosconstituidos por supuestos de posible frustración de la indemnización.

Esta primera fase comprende los elementos comunes a todasituación fáctica, que pretenda convertirse en una situación jurídicade reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o ta-miz de análisis científico (sociológico-axiológico-económico-jurí-dico), que se debe recorrer para poder acceder a la segunda fase.

Estos elementos básicos o comunes son: el hecho humano, eldaño y la relación de causalidad.

El primer interrogante que se plantea es si resulta necesarioestablecer un orden, y en caso de que la respuesta sea afirmativa,corresponde luego dilucidar cuál.

Consideramos que un análisis científico siempre debe tenerun orden, una metodología, que puede o no seguir la secuencia fác-tica. Por otra parte, pensamos que al establecer un orden de pen-samiento, estamos ideológicamante mentando una prioridad, yesto, axiológicamente, es posicionamiento o situación que se ad-judica a determinado valor.

a) En este sentido, ubicamos primero al hombre y su accionaren el contexto social, y esto significa no sólo establecer un orden,sino simultáneamente una contención. Ello debe ser así porqueel ser humano tiene que ser el epicentro, pues todo lo demás debe

ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 4342 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

ser estructurado en función de él; sin embargo, pretendemos algomás desde lo ideológico, imponer el primer límite: el de la convi-vencia en paz en la sociedad, que establecimos como premisa enlos capítulos precedentes.

b) El segundo elemento debe ser el daño, porque es la expre-sión de la crisis de la gobernabilidad del sistema, de una falla enla prevención por parte del derecho.

Si estableciéramos el daño prioritariamente estaríamos axio-logizando a éste en la premisa, que es lo que pretenden los quehabitualmente dañan en el ejercicio de su actividad —el que dañapaga o una multa por contaminación o una tarifa reducida por eldaño al ser humano—; en suma, el menor riesgo para el capital,priorizando a éste por sobre el hombre.

Esto se relaciona con el mismo fin de la sociedad: priorizarla persona es establecer la premisa de la gobernabilidad y la con-vivencia en paz; priorizar el daño es cambiarle la función al dere-cho desde la prevención a la sanción kelseniana; es cambiar la di-mensión de lo social; sería algo así como priorizar la construcciónde cárceles en vez de escuelas.

Ese daño comienza por ser una situación fáctica que debe re-correr un camino de condicionamientos para convertirse en cate-goría jurídica reparable.

En este camino, el análisis científico de decantación es inter-disciplinario (ideológico, sociológico, axiológico, etc.) para su con-versión, lo cual veremos no es pacífico ni inmutable.

e) Por último, la sociedad como estructuración organizativajurídica necesita para su supervivencia, y en cierta medida para quela reparabilidad —individual o social— opere como una motivación(para el que es reparado y para el reparador), en la mantención delorden social: la investigación relacional, para la detección prima fa-cie de los autores del quebrantamiento de la gobernabilidad, es decir,los autores de la crisis como situación de daño individual y social.

Es aquí donde debemos ubicar y estudiar el espinoso tema dela relación causal, con todas sus dificultades y controversias.

Justificaremos la existencia de la teoría general y la necesidaddel cambio respecto de la dogmática tradicional de la responsabi-lidad civil, que consideramos agotada'.

1 La idea central de los actuales proyectos de reformas es unificar el sistema de res-ponsabilidad. En el Proyecto de Código único Civil y Comercial, el mensaje de elevación

Lo expresado en este parágrafo puede diagramarse de la si-guiente manera:

Ponderación axiológica1) El hombre: epicentro y razón de existencia del sistema.

Derecho

Prevención para la convivencia en paz

2) El daño: consecuencia de la crisis de gobernabilidad del sistema de prevención.

3) Relación de causalidad: necesidad del sistema de investigar la autoría inmediatay mediata.

A) HECHO HUMANO

§ 15. CONCEPTO. —El hecho es un producto, como dice Or-tolan2, dado por el resultado de un proceso de exteriorización quepuede ser causado por un ser o por un fenómeno de la naturaleza.

Los fenómenos de la naturaleza no accionan el derecho por símismos; no se los puede contener en una normativa jurídica y me-nos aún establecerle consecuencias jurídicas (salvo cuando afectanrelaciones jurídicas prestablecidas, como el caso fortuito reguladoen los arts. 513 y 514, Cód. Civil).

Sí lo hace, en cambio, el hecho humano —como acción u omi-sión—, y esto es así, sin consideraciones siquiera primarias de nin-gún tipo (v.gr., adjetivaciones como la antijuridicidad, imputabili-dad, entre otras).

Como decía Cossio3, "la conducta puede manifestarse básica-mente en dos situaciones: como interferencia en las relaciones so-ciales o como coordinación o conductas compartidas o de coope-ración". De esta última se ocupa la teoría general del contrato.

decía: "En la responsabilidad por daños, se seguía la opinión de la doctrina dominante,según la cual el fenómeno resarcitorio debe captarse con un criterio unitario (unidad sis-temática) en el proyecto de Reformas al Código Civil". También el mensaje de elevaciónseñala el criterio unificador, diciendo que se había reelaborado la materia relativa a la res-ponsabilidad civil, unificándose —como lo venía reclamando nuestra más autorizada doc-trina— los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual.

2 Ortolan, Compendio de derecho romano, p. 103.3 COSSiO, Teoría egológica del derecho, p. 21.


ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 45

En la primera de las situaciones el hecho humano produce unainterferencia en el ámbito de otro ser humano (p.ej., su patrimonio)o de la sociedad misma, y cuando esa interferencia se exteriorizacomo un resultado dañoso (la crisis de la gobernabilidad) es objetode estudio por parte de la teoría general de la reparación.

Entonces, podemos decir que no todo hecho humano resultaanalizado a la luz de esta teoría, sino sólo aquel que en su interfe-rencia produce un resultado dañoso (también descartamos el dañoa sí mismo).

Este hecho humano aparece claramente en las situaciones quepodemos denominar apriorísticamante como puras, en donde elpropio ser humano con su acción u omisión produce el daño (he-cho propio).

Puede aparecer en forma impura o mediata, cuando el hombreactúa con cosas (objetos, herramientas, máquinas, etc.), ya que larelación directa del resultado dañoso aparece entablada con la cosa.

En este sentido, el ser humano puede accionar la cosa por símismo (el automotor, el bisturí, el paraguas, etc.); o, más confu-samente aún, cuando el daño acaece como resultado de la cosa, sinel accionar del hombre (p.ej., un automotor estacionado, que porfalla o vicio en sus frenos se desplaza solo y lesiona a una perso-na), el dueño, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relaciónsocial particularizada (ya que la fábrica lo introduce en la sociedad,porque quienes dominan deciden hacerlo), será el autor mediatoquien, en definitiva, a través de una doble relación de causalidad,produce el daño. El hecho humano primario' está en la compra,alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosalesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionan-da& hace que al hecho humano primario se le atribuya la produc-ción del resultado (hecho humano secundario).

4 Sin perjuicio de que ya han sido señaladas algunas pautas del tema en nuestra obraanterior (Reparación de daños) y que por supuesto no podemos agotar en esta nota, tam-poco queremos dejar pasar la ocasión para señalar que nuestra postura ya había sido es-tudiada por los Mazeaud y Tunc, cuando se expiden respecto de los requisitos de laresponsabilidad, en el análisis de los arts. 1384 y 1385 del Cód. francés, donde dicen:"Mostraremos que existe verdaderamente acción de la cosa, cuando la cosa escapa al do-minio material de su guardián. Ciertamente, si la acción de la cosa debiera consistir enuna acción enteramente independiente de la acción humana, semejante hecho no podríaconcebirse. Pero el hecho de la cosa es la acción de la cosa que rebasa la acción delhombre... indubablemente es el hombre el que ha puesto en marcha la cosa inanimada...La acción de la cosa no es exclusiva acción de la cosa independiente de toda intervención

En el ámbito de la empresa (para el derecho comercial o ellaboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo) apareceuna situación similar.

La conductividad de la condicionalidad nos muestra que undirector, un empleado, un tercero contratado, etc., están en rela-ción directa con el acaecimiento del daño y existe así una autoríaprimaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado dañosole será causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, loque la teoría del constructivismo denomina la autoría secundaria.

En suma, el hecho humano está siempre presente, en formadirecta o indirecta (en los procesos de la empresa, el Estado y lascosas), interfiriendo en las relaciones sociales y causando un re-sultado dañoso.

Reiteramos que las relaciones humanas sociales tienen comoobjetivo la convivencia en paz y el respecto por el ser humano;cuando el hecho del hombre interfiere y genera el resultado daño-so, sólo introduce una situación fáctica.

La teoría general de la reparación comienza a analizar ese he-cho humano, sin calificaciones de ningún tipo; lo mismo hace conel daño, que, como señalamos, es una situación de crisis en el sis-tema de gobernabilidad, pero nada más que eso, y su causante essólo su autor.

La transformación del daño —como crisis— en situación de re-parabilidad, y de la autoría, como agente reparador, es precisamen-te el objeto de la teoría general'.

del hombre... podemos demostrar sin esfuerzo que la cosa inanimada puede obrar conindependencia de una acción de la cosa independiente de toda intervención del hombre...En otras hipótesis la intervención de la cosa no resulta de... un acto de un hombre que haconducido a un resultado... el hombre ha obrado pero la cosa ha ido más allá de su acción"(Tratado teórico y práctico, cap. X, p. 245 y siguientes). En estos pocos párrafos se notaclaramente la diferencia entre la participación del hombre como requisito indispensablepara cualquier clase de hecho o factum que derive en reparación de un daño, aun en estossupuestos donde la presencia humana es, como lo indican los citados autores, "más o me-nos lejana".

5 Schaffer - Ott, Manual de análisis económico del derecho civil, p. 21; dicen losautores: "Una materia central de la ciencia económica consiste en saber cómo debe utilizaruna sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir el mayor grado posiblede satisfacción de las necesidades. Una economía es eficiente en la medida que lo consi-ga. En otro caso despilfarra recursos. Dado que evitar el despilfarro constituye un obje-tivo económico conveniente e importante, una materia fundamental de la economía consisteen proponer reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficacia en lautilización de recursos".

46 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 47

Con ello estamos admitiendo, para el primer elemento, quepuede haber autor sin que se transforme en reparador. Citemoscomo ejemplo, el acto policial de persecución a un ladrón, duranteel cual ambos disparan armas de fuego y el delincuente fallece; elautor (policía) no se transforma en reparador, pues actuó legitima-

do por la sociedad, para ser autor y no reparador (el hecho fácticoes asumido y controlado por el derecho y establece sus consecuen-cias, pero no alcanza para ser considerado como daño reparablepor la teoría general de la reparación de daños); también cuandoel daño va a ser cometido por una persona menor de diez arios (osea, inimputable), éste será el autor y puede llegar a convertirseen agente reparador, pero además el derecho establece que sus pa-dres o tutores serán los reparadores (sin ser autores), para brindarmás seguridad al sistema.

En el caso del policía, éste es autor y no existe la reparacióncomo solución social, es decir, el autor no se transforma en repa-rador y nadie lo hace en su lugar; en el segundo caso, existe unadisociación entre la autoría y el agente reparador, por una decisiónsocial.

Acontecimientode la

naturalezaHecho: proceso de exteriorización

Conducta humana(acción u omisión)

4Interferenciade conductas

4,Coordinaciónde conductas

Resultado dañoso Contrato

Adquieren de lasempresas. Las cosas

Hecho de las son introducidascosas por medio humano

•

Relación causalinmediata

Autoría

B) EL DAÑO REPARABLE

§ 16. INTRODUCCIÓN. -- Como dijimos, el daño es la expre-sión de la crisis en el sistema de gobernabilidad de la sociedad, ycomo tal es recogido por la teoría general para determinar si, me-diante condicionamientos que el mismo sistema trata de imponer,puede o no transformarse en categoría jurídica de daño reparable.

El problema y el objeto de estudio está precisamente en loscondicionamientos que el sistema impone para la transformación,pues están ligados a una cuestión de poder en la sociedad, sobrela que volveremos.

La doctrina tradicional imponía e impone al daño los siguien-tes requisitos: a) certidumbre; b) que sea personal del accionante,y c) que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo o interéslegítimo.

a) En cuanto a la certidumbre6, está relacionado con su exis-tencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verda-dero impacto en la persona o en el patrimonio, etc., de otro.

b) Lo atinente a la personalización del daño es una tautología,pues sólo está legitimado el damnificado y esto es un problemade delimitación legislativa (p.ej., el art. 1078, Cód. Civil, paraacordar el daño moral a los herederos forzosos); por otra parte,no podría demandarse un daño inferido a otro, pues siempre tieneque consistir en un daño propio, que puede ser directo o indirecto.

c) La idea de lesión al derecho subjetivo fue ampliándose ha-cia un interés legítimo y hoy, incluso constitucionalmente, hacialos intereses difusos7 (art. 42, Const. nacional).

Sin embargo, no coincidimos con esta manera "formal" de ex-plicar las cosas; la idea de condicionar o establecer requisitos para

6 Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, p. 23, hace una interesante y brevereseña respecto de la evolución del tema y resalta, entre otras cosas, que la "certidumbredel daño, en suma, constituye siempre una constatación del hecho actual que proyecta tam-bién al futuro una consecuencia necesaria".

7 Trigo Represas, ponencia a la IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradasen la Universidad de Mar del Plata. Sobre el tema del derecho a la preservación del medioambiente y la responsabilidad por daño ecológico, dijo este autor: "Es sabido que la defensadel ambiente se ha erigido en uno de los más típicos supuestos de los denominados inte-reses difusos, colectivos o supraindividuales, por pertenecer a un número no preciso depersonas o de muy difícil determinación"; estamos ante una nueva rama de las cienciasjurídicas: el derecho ambiental.

Hecho propioo dependiente

1Relación causal

inmediata

4,Relación causal

mediata


transformar el daño fáctico en uno con categoría jurídica de dañoreparable nos parece elemental y encubridora del verdadero deba-te, que merece una más profunda explicitación; en otras palabras,salir del sueño dogmático.

§ 17. EL DAÑO COMO CRISIS DE LA GOBERNABILIDAD DEL SIS-TEMA. —La sociedad civil delega la necesaria vigilancia y el con-trol mutuo. La división de poderes y la elección de representantesson la garantía del sistema como tals.

Esta estructura fundante tendría que asegurar una adecuada go-bernabilidad; sin embargo, ésta no depende enteramente de que for-malmente ello sea así, ya que existen situaciones, hechos y hastafenómenos de la naturaleza que pueden producir una crisis en elsistema; por ejemplo, el levantamiento de Chiapas, su reper-cusión en el mercado de capitales latinoamericano y los dañoseconómicos que ha causado; los descubrimientos científicos quedesequilibran el crecimiento de los países y producen subdesarro-llo, miseria, con daños a la salud, a los niños; la Revolución In-dustrial, etcétera.

La gobernabilidad asume una función de prevención que, ennuestro delimitado objeto, se representa simplemente en la premisade no acaecimiento del daño9. Depende fundamentalmente de lacohesión que logre el poder instaurado en el Estado; es decir, pro-viene de una contradicción entre poderes y del triunfo del poderinstaurado. Pareciera ser entonces que la gobernabilidad no es nimás ni menos que una técnica para consolidar la paz social'°.

Significa que estamos planteando una lógica correlación es-tructural entre los sucesos sociales y el derecho (fundamental yfinalmente axiológica), que garantiza la realización de la goberna-bilidad (Hegel ya lo planteaba así en su análisis del Estado y lasociedad).

Esto implica que los antagonismos internos se han consen-suado o bien se ha producido la dominación. En cualquiera de lasdos situaciones hay gobernabilidad, pero en la primera el conflicto

8 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 84.9 Dice el art. 2° de la Const. italiana de 1947: "La República reconoce y garantiza

los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo ya sea en las formaciones so-ciales donde desenvuelve su personalidad y requiere el cumplimiento de los inderogablesdeberes de solidaridad política económica y social".

10 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 26.

interno ha satisfecho su objetivo: participar y lograr algo de su re-quisitorias, lo cual no quiere decir que no habrá daños, sino queellos se restringen al mínimo, y se prevén en el sistema las formasde su reparación, como, por ejemplo, la ley de accidentes de tra-bajo y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para el con-flicto empresa-empleados, realizado sólo a través de la negocia-ción colectiva, etcétera.

En cambio, en el segundo de los supuestos, el conflicto inter-no persiste y pone siempre en peligro la gobernabilidad, pues pue-de producir un cambio radical, instaurando un nuevo poder, porejemplo, una revolución, con cuantiosos daños al sistema, indivi-duales y sociales, algunos de ellos irreparables; o por el contrariopuede producir situaciones aisladas de crisis (que podemos, frentea la anterior, calificar de parciales) que se exterioricen en violen-cias sectoriales. También pueden ocurrir casos masivos de con-taminación, como los daños producidos por emanaciones de gasestóxicos o la venta de mozzarella en mal estado, que suceden pre-cisamente por la falta de control, y esto hace a la gobernabilidaddel sistema.

El conflicto social aparece así superando la previsión y la vi-gilancia sobre los múltiples factores y situaciones del sistema, loque implica un abanico muy grande donde se pueden apreciar des-de necesidades insatisfechas —robo para comer— hasta falta de vi-gilancia en las condiciones de seguridad —accidentes viales— o de-sequilibrios económicos que generan cierres de bancos, quiebras,etc.; todas estas situaciones causan daño social e individual.

En este contexto, la ingobernabilidad se plasma en la crisis.Ambas quedan anudadas y confundidas, pues son las que institu-cionalizan el conflicto. Por lo tanto, el daño es una de las tantasformas en que se materializa el estallido de ingobernabilidad delsistema de previsión.

El daño aparece así como una situación de conflicto irresueltode poderes, como una contradicción del sistema. En última ins-tancia es la materialización de una puja ideológica entre: a) la má-xima protección del ser humano, con todo lo que esto implica ensu fase de prevención que hace precisamente a la gobernabilidaddel sistema, y b) las empresas, los agentes económicos, que deseandesarrollar su actividad con el mínimo de riesgos posibles y el ma-yor traslado de daños a la sociedad. En este conflicto el Estadodebe arbitrar.

4. Ghersi, Teoría.


Esta es la línea conceptual en que se desenvuelve el daño; tie-ne una causa única, pero diversas manifestaciones. Es, pues, co-mo decía Hegel, el resultado de una dialéctica del proceso que estáen la esencia misma del vivir social, de la búsqueda por el ser hu-mano de equidad y justicia.

En el marco de esa lucha de opuestos, lo que el empresariopretende desde su poder económico y organizacional —como diceGalbraith— es que los riesgos sean trasladables a los consumidores,y que los daños que puedan acaecer en estas circunstancias no seanreparables.

Por su parte, los consumidores pretenden que se aminoren losriesgos, requiriendo más seguridad en los procesos productivos yde comercialización, y también más controles para que no se ma-terialice el daño.

Por un lado, vemos que las fábricas de automóviles publicitanla velocidad como valor axiológico de la modernidad y la como-didad, potenciando el nivel de riesgos de accidentes y sus daños,y por otro, los peatones deben exigir semáforos, controles, etc.,para evitar aquellos riesgos y su progresión casi geométrica desdeque apareció el automóvil.

Daño 0. Expresión de crisis del sistema de prevención

Derecho

Contradicción de poderes

I) Cierto.2) Personal del accio-

nante.3) Lesión a un interés

legítimo. Estadodemocráctico

1I) Convenios colectivos.2) División de poderes.3) Sistema federal.4) Etcétera.

•Discusión de traslado Conflicto

de riesgos social

En la actualidad, el interrogante es cómo minimizamos enton-ces el daño inevitable mediante la prevención y los controles, ycómo responde la sociedad en cuanto a su reparación. La respues-ta estará dada desde lo político, lo ideológico, lo sociológico, loeconómico y no sólo lo jurídico, como pretende la dogmática tra-dicional.

§ 18. CONFORMACIÓN DEL DAÑO COMO CATEGORÍA JURÍDICAREPARABLE. — Señalamos precedentemente los extremos de la con-tradicción: la humanización del derecho (concretamente, en nues-tro objeto de estudio, la prevención del daño) y la pretensión delas empresas y los demás agentes económicos de trasladar sus ries-gos al hombre, a través del mercado. De ello surge de maneraineludible un interrogante que deberá ser resuelto previamente ala realización de cualquier análisis: ¿cuáles son los riesgos y dañostolerables?; o dicho en otras palabras, ¿cuáles son los que la so-ciedad considera imprescindible asumir para sostener la vida encomunidad?

Esto es el producto de una negociación con el arbitraje delEstado, lo que sucedió en el Estado de bienestar alemán, o de unaimposición con la connivencia del Estado, todo lo cual es pre-cisamente lo que sucede en la actual etapa neoliberal; por ejem-plo, flexibilidad laboral, flexibilidad en los controles, menos ga-rantías para productos más baratos y competitivos, etc., es decir,posibilidad de mayor riesgo en la sociedad para los seres hu-manos.

Pero consideramos que esto debemos explicarlo, pues de locontrario parece que el fin de la historia es lo adecuado, porquede esta manera se enfatiza y se afirma, aun cuando no se den lascorrespondientes explicaciones ni fundamentos o se pretenda queno existen alternativas posibles.

Haremos una reseña historiográfica del problema —como di-rían los norteamericanos—, una situación del mismo y le aña-diremos un complemento interesante: el análisis económico ysociológico del tema, lo que el establishment dogmático ha des-cartado insistentemente y ha calificado como "contaminación delderecho".

Trazaremos un paralelo entre el desarrollo de los derechos delhombre y la evolución de la responsabilidad civil, a la reparaciónde daños.

Requisitos formales

1(Poder económico)

Empresas

irEstado Consumidores

y trabajadores(árbitro)

1Estado

autoritario

1Dominación

Mayor seguridad.Pérdida de la libertad


Daño como supuesto fáctico

Empresas desean trasladar Consumidores desean obtenerel máximo de riesgos el máximo de seguridad

EstadoI) Poder Legislativo: ley de defensa del consumidor.2) Poder Ejecutivo: asegura controles.3) Poder Judicial: independencia política y económica.

4,Conflicto social e ideológico

Conformación de las categorías de daños

Excedente del daño individual,grupal o colectivo reparable

a) Los DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS DAÑOS AL PATRIMONIO. En elprólogo a la edición castellana de la obra fundamental de ThomasPaine", Eloy Terron resalta la importancia y trascendencia que hatenido la revolución norteamericana en el pensamiento democráti-co y en la consolidación de los derechos del hombre, especialmen-te a través de la obra de Jefferson y Madison.

Es precisamente el libro de Thomas Paine, escrito en 1791, elque nos impulsó a redescubrir, desde la historiografía económica,el sentido y alcance de los derechos individuales, que hoy podría-mos denominar, sin temor a equivocarnos, los derechos burgueseso de la burguesía, pues esta denominación introduce la polémicatantas veces ignorada u ocultada: los derechos de los propietarios.Por otro lado coincide con el lanzamiento del Estado-Nación o Es-tado-burgués y la institucionalización del capitalismo como siste-ma económico".

Tal vez la obra que más nos impactó en este sentido, sea laelaborada por el "grupo Leipzig"", editada en Berlín en 1974 yluego traducida al castellano en 1983, donde se analiza el debatecomparativo de la revolución inglesa, el mito de la francesa, laamericana y la holandesa, como un todo, o desde una perspectivapropia en cada una de ellas, como lo sostienen otros autores.

La idea central, el espíritu de la burguesía como clase econó-mica ascendente, está presente en todas esas revoluciones, y sus

Paine, Los derechos del hombre, p. 7.12 COMO material de consulta, ver Galbraith, Historia de la economía.13 Soboul, La revolución francesa, p. 55.

derechos aparecen con una causación muy lógica; su apetencia porlo económico y la consolidación de sus derechos ante el Estado-Nación, así como su oposición al antiguo régimen, pues en él elmonarca era titular legítimo de la riqueza. Sin embargo, no ne-gamos con ello las particularidades que, a partir de este hilo con-ductor, puede tener cada una de aquellas revoluciones.

En nuestro caso, basta una mirada a la Constitución nacional,hija de esos principios, al menos en el ideario americano de Al-berdi" y en la americanización del pensamiento de Sarmiento, oen la europeización del de Mitre y tantos otros, para constatar lohasta aquí expresado.

El texto constitucional refleja claramente que, a partir de laapropiación privada de bienes —cuya inviolabilidad asegura el art.17—, se pretende consolidar una sociedad burguesa, aunque algu-nos dudan de que ésta haya existido como modelo real para esaépoca".

Lo concreto es que la Argentina —al menos institucionalmen-te— responde al modelo mundial instaurado: el Estado-burgués yla consolidación de los derechos de los propietarios (la burguesía);aquél como categoría distinta y diferenciada, imbuido del espíritude Adam Smith y la doctrina del laissez faire.

Éstos son los denominados derechos de primera generación,los derechos económicos de los burgueses frente al Estado-Na-ción, o también denominados derechos individuales por el esta-blishment dogmático.

Queda claro entonces que la idea central es proteger los de-rechos patrimoniales frente a los abusos del Estado que se comen-zaba a formar y consolidar, y de otros particulares que pretendíanacceder a un mínimo de supervivencia (los colonos, los gauchos,etcétera).

Nuestro Código Civil representa la línea descripta, y vemosque en él existe una tendencia a priorizar la reparación del dañopatrimonial sobre la protección de la persona humana.

b) DERECHOS SOCIALES Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA. Al analizaresta nueva categoría de derechos, denominados de segunda gene-

14 Consultar la obra de Azcuy Ameghino, Economía y sociedad colonial en el ámbitorural bonaerense.

13 Consultar Mayorga Lorca, Naturaleza jurídica de los derechos económicos, so-ciales y culturales, p. 37.

1Daño universal

no reparable


ración, recordamos esta frase de Jaurés: "También los albañiles,pagados por los patrones irregularmente cada tres o cuatro meses,reclaman el pago regular y menos espaciado de sus salarios"6.

Pensar que fue necesario que se produjeran acontecimientoscomo la Primera Guerra Mundial, la revolución bolchevique enRusia, la crisis de 1930, y muchos otros más, para que comenzarana plantearse cuestiones como la dignidad del obrero y el derechode la familia, aspectos que tanto el Estado como el capital habíandescuidado casi por completo generando una "crisis" de existencia,estructural, que debía concitar una atención especial'2.

En nuestro país, a partir de 1900 comienzan algunos pronun-ciamientos del sindicalismo libre" (denominación de Oddone) queculminan en 1908 con la sanción de la ley 9688 de accidentes detrabajo, todo un hito en el derecho de los trabajadores, ya que es-cindía del derecho civil la reparación de los daños ocasionados porcontingencias laborales.

Pero, en realidad, fue el primer gobierno de Yrigoyen el quedesnudó las falencias del sistema legal; luego los socialistas —Justoy Palacios— fueron quienes delinearon el marco jurídico de avan-zada, pero fue durante el primer gobierno de Perón que se con-cretaron los ansiados derechos sociales, concomitantemente con laredistribución de la riqueza.

Posteriormente, con el art. 14 bis introducido por la reformaconstitucional de 1957, se reinstauraron —al menos institucional-mente— los derechos del trabajador, la familia y las organizacionessindicales.

Muchos de estos derechos sociales contribuyeron a una sólidadefensa de los trabajadores; otros jamás fueron cumplidos y que-daron como letra muerta (como el derecho a la participación enlas ganancias).

Respecto de las asociaciones sindicales, éstas perdieron elrumbo desde el mismo momento en que sirvieron al poder en1945 (y se encargaron más de la preservación del poder en lospersoneros sindicales que de modernizar el derecho de los traba-jadores), hasta que el plan Cavallo, con su ajuste, los sorprendió

16 units, Las causas de la revolución francesa, p. 115.17 Ver el informe de la OIT, Reajuste estructural en la República Federal de Alema-

nia y Japón, p. 137.18 Oddone, Gremialismo proletario argentino, p. 67.

tejiendo alianzas y sumidos en la corrupción; basta compararloscon los sindicatos japoneses o alemanes para advertir la dife-rencia'9.

Con posterioridad, muchos organismos internacionales seocuparon de esta problemática, como la Asamblea General de lasNaciones Unidas que aprobó, en 1966, el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado a laConstitución nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22).

Lo concreto es que estos derechos sociales están en crisis ylos sindicatos no realizan un planteo congruente, ni abordan el te-ma con sensatez, como ocurre en Suecia o en los Países Bajos".

Queda claro que al fallar el sistema de prevención de los da-ños producidos por la industria al obrero y la familia, el ser huma-no pujó frente al capital y el Estado por el reconocimiento de lareparación de estos daños y logró su incorporación constitucional.

C) DERECHOS PERSONALÍSIMOS Y DAÑOS A LA PERSONA EN SU HUMANI-

DAD MÁS PROFUNDA. Fue necesaria una Segunda Guerra Mundial ynumerosos campos de exterminio para darse cuenta de que con losderechos de primera y segunda generación no bastaba; la agresiónal ser humano estaba en las mismas entrañas del sistema, que esti-mulaba la voracidad del lucro, la apetencia por el poder, la des-trucción de la familia, la vida fácil y licenciosa.

Por otra parte, Fernández Sessarego plantea que es necesariorevisar la cuestión de los derechos del hombre como persona y no"restringir la tutela de la persona a la reparación del daño una vezque éste se haya producido sin haber previsto su evitamiento"21,pues precisamente el desarrollo de estos derechos de tercera gene-ración implica en cierta medida la cuestión tan importante y tras-cendente de hacer hincapié en la prevención.

Los derechos personalísimos así entendidos aseguran un mí-nimo de dignidad en el hombre —ya no en sus fases de productor-obrero o de mero consumidor, sino como ser humano—, tales comoel derecho a la vida y la integridad física, el derecho al propiocuerpo, a la integridad espiritual, a los datos personales, a la inti-

19 Ver lo expuesto por Neuborg en el informe de la OIT. Desempleo y flexibilidaden el mercado laboral en los Países Bajos, p. 93.

20 Mande!, Los derechos y las personas, p. 317.21 Fernández Sessarego, Derecho y persona, p. 25.




midad, etc.; todos ellos van conformando una especie de halo pro-tector e irreductible".

Al respecto, el Pacto de San José de Costa Rica23 entraña unhito en la materia, y el art. 1071 bis del Cód. Civil —incorporadopor la ley 21.173—, aunque solitario, implica una conquista impor-tantísima, pues su "régimen regulatorio" puede perfectamente apli-carse al resto de los derechos.

Debemos destacar, además, que esa fase de prevención alu-dida por Fernández Sessarego, aun con imperfecciones, está ex-presada en la normativa con la orden judicial de cesación en laagresión, así como también la posibilidad de "publicación de la sen-tencia", una forma de conocimiento social de la reivindicación delagredido.

En suma, la consolidación de los derechos personalísimos, in-cluso a nivel de algunas constituciones provinciales, es una jerar-quización de la dignidad del ser humano", no como esfera de im-putación, sino como respuesta ética de la sociedad.

d) Los DERECHOS AMBIENTALES Y ECOLÓGICOS COMO PRESERVACIÓN

DEL HÁBITAT HUMANO INDIVIDUAL, FAMILIAR Y SOCIAL. Esta tercera ge-neración de derechos del hombre, encuentra en la enciclíca Popu-lorum Pro gressio su mejor expresión: "El verdadero desarrollo esel paso para cada uno y para todos de condiciones de vida menoshumanas, a condiciones más humanas". Si a ello conjugamos lafinalidad con que en 1986 fue creada la Comisión Nacional de Po-líticas Familiares y Población", queda sobre la mesa la idea centralde este conjunto de derechos de la familia y del hombre a un há-bitat sano, tal como lo han preconizado pensadores ilustres26.

La ecología se encarga del estudio de las relaciones del hom-bre con su entorno, con su medio; especialmente se ocupa de laincidencia de factores que el hombre introduce y que no sólo per-turban la relación natural, sino que colocan a la vida sobre el pla-neta en serio riesgo de extinguirse.

22 Albanese, Promoción y protección internacional de los derechos humanos, p. 63.23 Atienza Rodríguez, Sobre la analogía en el derecho, p. 155.24 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 45.25 Establecida por decr. 2376/86, su objetivo prioritario consiste en la elaboración

y ejecución de políticas nacionales referidas a la familia, su desarrollo, fortalecimiento ymejora de su calidad de vida.

26 Russel, ¿Tiene el hombre futuro?, p. 169.

Los derechos ambientales son inalienables e irrenunciables y,por ende, no pueden ser perturbados con el pretexto de generar"bienestar económico" para toda la sociedad.

No es vano señalar que, por ello, la problemática de los dañosambientales se torna cada vez más compleja, sobre todo porque elcrecimiento económico impulsado a partir del ajuste del sistemacapitalista neoliberal agrede la preservación del medio ambientefamiliar, y condena al mundo a un futuro incierto".

Es indudable que el Estado, como elemento institucional di-ferenciado del régimen político de turno, debe cumplir un rol tras-cendente en la sociedad, con total independencia de los gruposeconómicos que tratan de bajar sus costos contaminando a la hu-manidad toda, y que utilizan como único argumento el progreso ybienestar de las generaciones venideras. Han pasado varios siglosdesde que fue esgrimido por primera vez este discurso —más pre-cisamente desde los comienzos de la Revolución Industrial— y sólohemos conseguido eliminar miles de hectáreas verdes, contaminarmares, ríos y lagos y polucionar la atmósfera con los residuos tó-xicos de los procesos industriales.

No es posible que los niños del subdesarrollo estén condena-dos a padecer la contaminación y la decadencia sólo porque lospaíses desarrollados decidan colocar ahora los desechos conta-minantes de sus industrias en el tercer mundo y privarnos de underecho íntegro a la vida.

En este sentido, el art. 2618 del Cód. Civil, sustituido por lareforma de 1968, representa un aporte importante y trascendente,pero que sin duda se va tornando insuficiente. Por esa razón de-bió ser complementado con la legislación sobre residuos peligro-sos (ley 24.051).

Pensamos, sin embargo, que el Estado, como custodio últi-mo de los valores individuales y sociales, tiene un indelegabledeber de prevenir las situaciones de contaminación o degrada-ción del medio ambiente y hacia allí debe orientar su acción másimportante.

§ 19. EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS. — La mis-ma evolución que presentamos para los derechos del hombre, pue-

27 Jacobo - Rouges, Régimen legal de residuos peligrosos. Ley 24.051, p. 58.


de sostenerse legítimamente para lo concerniente al "derecho dereparar el daño".

Así, podemos distinguir cuatro etapas: a) la primera, con elCódigo Civil del siglo pasado; b) la segunda, con el aporte de ladoctrina y la jurisprudencia desde 1930 en adelante, que se plasmaen la reforma de 1968; c) la tercera, con los aportes para la am-pliación de la categoría jurídica de daño resarcible, durante las dé-cadas de 1970 y de 1980, especialmente como fruto de un sinnú-mero de congresos y jornadas, en donde se inscriben el Proyectode Unificación Legislativa Civil y Comercial (posteriormente ve-tado por el Poder Ejecutivo) y los proyectos de código o ley dedefensa del consumidor, luego plasmados en la actual normativa,con todas sus incongruencias y deficiencias, y d) por último, elactual intento de regresión, que dejaremos para un análisis final.

Conocemos la concepción de Vélez Sársfield, a través de suCódigo en materia de responsabilidad civil, así como el cambiofilosófico-ideológico de la reforma inspirada por Borda en 1968,que rompe el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, yainadecuada, ampliando la categoría del daño reparable y simultá-neamante abriendo las vías de la reparación; en suma, conforman-do un esquema moderno.

La década de 1980 significó la consolidación de la línea tra-zada en aquella reforma de 1968 (ver § 5, c).

Un problema inicial es el relativo a la "expulsión" de traba-jadores de las empresas, que si bien en los países desarrollados sedio en alguna medida, primero se palió a través de los seguros dedesempleo"., y luego mediante la reclasificación, que logra en granmedida un cierto reencauzamiento.

En los países subdesarrollados, como la Argentina, no se de-tectan soluciones parecidas y esto significa un grave daño a la po-sibilidad de generar riquezas del horno economicus, con lo cual seafecta el proyecto de vida; un daño que ha sido reconocido en laúltima década y de esta forma se lo vulnera, constituyendo sinduda un empobrecimiento (sobre todo en las clases media y baja).

Como ya dijimos, este desplazamiento de miles de personasde la actividad laboral, que pasan al mundo de la subocupación o

28 ¿Qué es si no el salario por desempleo? No se trata de reparación de un dañosocial por la falta de posibilidades del Estado o la empresa privada de generar puestos detrabajo.

directamente al desempleo, implica además una cascada de dañosque van desde el mismo hecho de la pérdida de la estabilidad la-boral (lo que psíquicamente es un factor de desequilibrio de vida),el desamparo médico-asistencial, la casi destrucción de la familia,con la consiguiente desatención de los niños y jóvenes que venincierto su futuro o que son condenados a permanecer en el sub-mundo de la pobreza, perdiendo la posibilidad del ascenso por mo-vilidad social".

Dentro del esquema del sistema laboral, la nueva legislaciónen materia de accidentes de trabajo o enfermedades (ley 24.557),actúa en dos sentidos: una mayor traslación del riesgo al trabajadoro absorción del propio desgaste en su capacidad de generar rique-zas (vender su fuerza de trabajo), y la colocación de un precio"tope" a la vida de la persona en relación de dependencia.

En lo que hace a la traslación de riesgo innecesario de los"ambientes contaminantes" de las fábricas, que especialmente seproducen en los países subdesarrollados, no es resarcido; entre losdaños más frecuentes producidos encontramos la polución interna,el exceso de ruido y la falta de descontaminación después de latarea laboral en sectores donde se manipulan elementos radiactivos(plantas nucleares, aparatos de acelerador lineal, etcétera).

Acerca de los bienes de consumo masivo, especialmente losalimentarios, existe un vacío debido al retiro del Estado de su fun-ción de control, política sistemáticamente convalidada por los res-ponsables del ajuste y atribuida a la supuesta ineficiencia de aquél(no a la de los funcionarios impropiamente designados o a la faltade asignación de recursos o de tecnificación adecuada). Esto per-mite a las empresas actuar libremente (baste recordar los casos dela mozzare//a contaminada, del propóleos o los vinos adulteradoscon sustancias tóxicas); asimismo, la falta de higiene en los es-tablecimientos elaboradores apenas se sanciona con una simplemulta. Lamentablemente, esto es propio de los países subdesarro-llados, donde la falta de legislación adecuada permite aún la fabri-cación y el fraccionamiento de alimentos en condiciones totalmen-te insalubres.

El daño que se genera sólo puede llegar a repararse si se iden-tifica a los responsables de la cadena de fabricación, circulación,

29 Beccaria - Quintar, Reconversión productiva y mercado de trabajo, "DesarrolloEconómico", n° 139, p. 401.



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distribución y comercialización, lo cual, en las actuales condicio-nes legales, resulta casi imposible por falta de normas adecuadas.Por otra parte, los organismos estatales no asumen su responsabi-lidad por la omisión del control; así es como se han producido va-rios centenares de muertes y, más aún, miles de personas quedaroncon secuelas (algunas jamás se enterarán de las causas), ademásdel deterioro en el desarrollo de los niños. Basta señalar que enlos hipercentros de consumo se venden alimentos con contenidovitamínico, y es entonces la madre o la abuela (tal como lo pro-pone la publicidad inductiva o subliminar) quien decide qué vita-mina debe dársele a los niños, en vez del médico; bien sabemosque existen ciertas vitaminas que deben suministrarse adecuada-mente, pues en caso contrario pueden traer problemas de diversaíndole, incluso cardíacos.

En suma, otro traslado de riesgo y otro daño que debe soportarla persona humana, desde lo más elemental, de su propia subsis-tencia.

En materia de fármacos, recordamos el "caso propóleos" (quepor causas aún no determinadas produjo la muerte de varias perso-nas) o el de las "aspirinetas"", que continúan siendo de venta librepese a que en los países desarrollados se ha prohibido su circulación.

La falta de una adecuada y moderna legislación en materia deidentificación de productos similares, que son rotulados con dis-tinta denominación para generar una falsa competencia, aun dentrode un mismo laboratorio, es una forma de daños al hombre.

La problemática de los daños ambientales, que cada día se tor-na más compleja y que es dejada de lado por la excusa del creci-miento económico y la promesa de un futuro de abundancia y pro-greso, deja como saldo que cada día se agreda más el valor vida,la tranquilidad familiar y la preservación de un hábitat saludable".Además, recordemos el caso de "Industrias Copetro" y la severapolución ocasionada, que ya ha costado la vida de niños y ha afec-tado a cientos de personas que viven en los alrededores de la insta-lación fabril".

30 El tema ha sido analizado en el informe del Ministerio de Salud y Consumo deEspaña, Comunidad y drogas, 1986.

31 Ver el informe de Aguas Argentinas en "La Nación" del 23/3/93.32 Ghersi, Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375.33 Ver al respecto lo publicado en "Notisur. Revista de la cultura del trabajo", año

XVII, n° 42.

Aquí se advierte una de las cuestiones más interesantes de ladicotomía modernidad-posmodernidad: establecer cuál es el límitetolerable de polución, ya que la contradicción entre la sociedad ylos grupos económicos que pujan por el corrimiento constante delmargen de tolerancia hace que el tema se torne complejo.

Esto tiene mucho que ver con los procesos de ajuste, puespara algunos promover la afluencia de capitales implica aceptaruna determinada cuota de contaminación ambiental; otros pensa-mos, en cambio, que se debe exigir a las empresas que adecuensus procesos productivos a las modernas tecnologías no contami-nantes, ya que es un reaseguro para las generaciones actuales y lasvenideras.

Pero, sin llegar a esos extremos, en los últimos tiempos hemospadecido el daño provocado por las formas más primitivas y burdasde contaminación, como es el arrojar los desechos industriales oproductos químicos a las cloacas. Recordemos la instalación deuna planta de gases tóxicos en Avellaneda, a pocos kilómetros dela Capital Federal, donde la muerte asoló nuevamente varios ho-gares.

Hemos demostrado que la categoría de daño reparable, es mu-cho más que decir simplemente que el daño debe ser cierto, perso-nal y lesionar a un interés legítimo. Que es, y así debe demostrár-selo, el camino de los sucesos sociales históricos de la humanidad;que está ligado con lo ético, económico, justo, sociológico, etc.,y en manera alguna es una mera abstracción dogmática del dere-cho, en donde el Estado desempeña un rol trascendental.

Evaluación del derecho Fecha

Ampliación del daño reparable

Derechos personalísimos 1968

o ambientales1

Derechos económicos 1990/2000

Derechos individuales 1850/1860 Protección del patrimonioy la persona del Estado

1Derechos sociales 1949/1957 Consolidación por el Estado

de los derechos del trabajador•Ir

Consolidaciónde la humanización

4,Derechos ecológicos 1970/1980 Consolidación del hábitat

1Protección del derecho

al trabajo


En síntesis, actualmente el daño reparable está sufriendo, co-mo categoría, un profundo vaciamiento, aun cuando formalmentepareciera que permanece inalterable (ya hemos tratado esto en el§ 5, e, a donde remitimos el lector).

§ 20. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO REPARABLE: ECONÓMICO Y EX-TRAECONÓMICO. -- La clasificación tradicional abarca dos grandescampos: el daño patrimonial y el extrapatrimonial, sin perjuicio delas posibles subdivisiones; sin embargo, pensamos que esta clasi-ficación ha perdido vigencia, como la ha perdido la idea-base dela patrimonialidad en el Código de Vélez Sársfield.

Efectivamente, la idea central en el daño (la responsabilidadcivil y la indemnización) estaba particularmente orientada a la de-fensa del patrimonio, clásico de la idea burguesa de un Código quepretendía sustituir la propiedad del rey, por la consolidación de ellaen manos de la naciente burguesía.

Hay dos razones que consideramos fundamentales para dejarde lado dicho esquema. La primera apunta al afianzamiento mun-dial del sistema de economía capitalista de acumulación privada,es decir, estamos en una situación histórica distinta de la que im-peraba al sancionarse el Código Civi134; también la dinámica de lasrelaciones económicas es diferente, pues hoy tienen más trascen-dencia otros derechos económicos: la seguridad del capital comovalor cuantificable, la rentabilidad esperada, los títulos valores, lasecuritización, el derecho al trabajo, etcétera.

El segundo fundamento es que la persona humana ha sido des-plazada del modelo de acumulación de la modernidad (fordismo).Esto significa que el obrero industrial que generaba su riqueza enel trabajo de las fábricas hoy aparece desplazado por la robotiza-ción; igual situación se plantea en las oficinas con los empleados,porque el uso de la informática ha permitido reducir o suprimirtareas. Por consiguiente, el derecho de la persona al trabajo en símismo ha pasado a ser un derecho económico protegible, y porende su daño minimiza la capacidad de generar riqueza.

En suma, el interés de preservación se ha trasladado del pa-trimonio hacia otros derechos económicos que en esta etapa histó-

34 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes obras: Marx, Formaciones eco-nómicas precapitalistas, comentada por Hobsbawm; Kriedte, Feudalismo tardío y capitalmercantil; Hilton, La transición del feudalismo al capitalismo, y Mori, La Revolución In-dustrial.


rica merecen mayor atención, protección del ordenamiento jurídicoy del derecho todo.

Entonces, debemos hablar de dos tipologías o subcategoríasde daños: la económica y la extraeconómica.

a) La persona humana: v.gr., en su capacidad de generar riqueza:1) Capacidad laborativa.2) Capacidad potencial por instrucción, educación, etcétera.

3) Otros supuestos.b) Las relaciones económicas: v.gr., derechos emanados de contratos.c) Al patrimonio resultante de la acumulación privada: v.gr., violación

del derecho real de dominio.d) Otros supuestos.

a) La persona humana.I) Daño moral.2) Daño psíquico.3) Daño biológico.4) Daño a los derechos personalísimos.5) Daño estético.6) Daño a la religiosidad.7) Otros supuestos.

b) Al patrimonio.I) Destrucción de una carta recordatoria de un hecho afectivo.2) Destrucción de una foto.3) Otros supuestos.

No es nuestra intención desarrollar in extenso cada uno de es-tos supuestos de daño reparable, sino simplemente los más tras-cendentes:

a) DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA EN SU CAPACIDAD LABORATIVA:

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. El trabajo humano es una de lascuestiones más trascendentes de estudio desde mediados del sigloxtx, pues ello involucra una complejidad tal que adquiere para di-versas disciplinas el valor de núcleo central (la economía, la so-ciología, el derecho).

El trabajo demanda esfuerzo para la obtención de lo necesariopara la supervivencia propia y del grupo familiar, y hasta de lamisma especie. Es decir que la primera función es la de satisfacerlas necesidades primordiales para sobrevivir (p.ej., comida, vesti-do, abrigo).

A su vez el trabajo requiere la coordinación de la mente y elcuerpo, en un abanico que abarca las actividades laborales con pre-

Daño económico

Dañoextraeconómico


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dominancia de una u otra función humana (barrendero, estibador,técnico en computación profesional, físico, etcétera). Esta con-junción de la mente y el cuerpo se denomina capacidad de trabajoe implica una determinada calificación en el trabajador (peón, ofi-cial, técnico, entre otros).

Por último, podemos decir que la materialización de ese traba-jo humano la constituyen un bien o un servicio, que en la economíamonetaria se transforman en salario, remuneración, honorarios.

Esa monetización" a través del dinero tiene una doble signi-ficación: un valor de uso y un valor de cambio. Una parte se con-sume, como dijimos precedentemente, en la supervivencia, y laotra es la posibilidad de realizar lo que se denomina el proceso deacumulación.

Este trabajo, que se ejercita mediante una determinada ca-pacidad laborativa, implica una contraprestación (llámese salario,remuneración, honorarios, etc.), cuya naturaleza de pago puede re-sultar de múltiples variables (tiempo de trabajo, calificación pro-fesional, obra terminada); de esta forma el trabajo humano alcanzala categoría de mercancía o recurso humano.

El daño ocasionado reduce la capacidad laborativa en sí mis-ma; ello implica, por un lado, dejar de percibir lo necesario parala supervivencia actual, y por otro la posibilidad de dejar de obte-ner una determinada ganancia o beneficio, necesaria 'para el pro-ceso de acumulación.

En cuanto a la minusvalía de esa capacidad laborativa, éstapuede ser parcial o total y transitoria o definitiva; su valoraciónestá dada en relación diferencial entre lo que normal y ordinaria-mente producía (art. 901, Cód.Civil) y lo que puede producir entérminos reales. Por ejemplo, un tornero que debe estar enyesado

55 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 56; ahí dicen estos autores: "Fi-nalmente una definición teórica de la moneda sólo es posible si el intercambio es concebidocomo un proceso de socialización que no presupone una sustancia social. Walras se sitúadesde este punto de vista exterior a los dos que intercambian y a partir de ahí, borra todaposibilidad de reconstruir teóricamente el proceso que volvería legítimo este punto de vista.La relación de intercambio se presenta como rigurosamente simétrica; nada puede distin-guir a los que intercambian. La demanda de uno es la oferta del otro y recíprocamente.Girard critica esto pues no aparecen los sujetos munidos de la concepción objectal [estosignifica una predisposición orientada hacia los objetos]. Esto es determinante, pues losintercambistas se sitúan el uno diferente del otro y entonces el intercambio es asimétrico.La violencia de los intercambios se sitúa así como una situación de soberanía y la monedaaparece como un mediador para la cohesión de la sociedad. Lo que no podemos evitar esreconocer que ese mediador tiene que ver con la soberanía de un sujeto".

durante un mes o un mecanógrafo que pierde una mano; esto,sin duda, dependerá del caso concreto.

Con respecto a la forma de cuantificarla, ello se hace calcu-lando la tasa de beneficio o excedente, y su acumulación hasta elpromedio de vida estipulado.

Sin embargo, para los trabajadores en relación de dependen-cia, esta situación comúnmente se efectiviza por el empleador através de la ley de accidentes de trabajo (ahora por medio de lasaseguradoras de riesgos del trabajo) si ha ocurrido con motivo oen ocasión del mismo.

La ley 24.557 cuantifica en función de la empresa y el traba-jador; en cambio, fuera de esta situación apunta a la restitución dela integralidad de la capacidad laborativa en el ser humano, inde-pendientemente de su situación laboral concreta.

Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputa-ción de un dedo tiene un valor cuantificado para la ley de acciden-tes de trabajo, que se deduce de variables y se concreta en unacifra determinada; en cambio, ese dedo implica para la capacidadactual y futura del trabajador una minusvalía en su capacidad labo-rativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable.

1) CAPACIDAD DE INSTRUCCIÓN LABORATIVA O PROFESIONAL. Te-niendo en cuenta que la capacidad de trabajo es la conjunción delo físico y lo mental, en este último sentido es vital el desarrollode la inteligencia.

Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisiónPerrin", un volumen necesario de información; se trata de un ele-mento subjetivo muy importante para la calificación profesional,que sin duda representa una cuestión sustancial en la remunera-ción, salario u honorarios, etcétera.

La información, o el "saber hacer", deviene de la posibilidadde instrucción de la persona humana, que obviamente depende denumerosas variables (estrato social, posibilidad genética de desa-rrollo de la inteligencia, etc.), entre las cuales se incluye comocondición sine qua non su aptitud física y mental, ya que si exis-te alguna perturbación en ellas, o si sufren algun daño, puede versedisminuida esa posibilidad cierta de instrucción, lo cual provocaráseguramente la frustración del crecimiento económico (acumu-lación).

36 Perrin, Informatique, pauvoir et libertés, "Revista Económica", p. 190.

5, Ghersi, Teoría.


La herramienta fundamental dentro del sistema implica esacapacidad de instrucción que, al quedar dañada, debe ser reparada;se trata de una situación similar a la del daño al capital, para elcapitalista.

Este valor es de suma importancia para la obtención del ex-cedente —es decir, lo que queda una vez satisfechas las necesida-des básicas para la supervivencia—, y que se puede destinar a bienesde consumo durable, para una mejor calidad de vida (automotor,heladera) o a realizar un proceso de acumulación (ahorro).

2) CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZA COMO PROCESO DE ACUMULA-

CIÓN. Hemos empleado reiteradamente las expresiones acumu-

lación o proceso de acumulación como resultado del trabajo decualquier clasificación o calificación; trataremos ahora de explici-tar un poco más este tema, por su relevancia para la reparación deldaño económico a la persona humana.

Señalamos que el trabajo produce un excedente y como talpuede tener como destino el consumo duradero (automotor, hela-dera, etc.) o simplemente acumularse (ahorros en moneda que con-serve valor intrínseco, oro, dólares, etc., o en bienes inmuebles).

No discutiremos si en el consumo duradero existe o no acu-mulación en sí misma, ni si es necesario diferenciar el tipo de bien(disquisición importante, aunque no es tema de esta obra). Loprincipal es señalar que ambas situaciones —el consumo duraderoy la propia acumulación— implican para la persona humana, den-tro del sistema capitalista, pertenecer a un estrato económico de-terminado (o clase social) que se caracteriza por su calidad de vidao nivel de calidad de vida. Por ejemplo, una persona situada enla clase media alta (profesional) suele tener vivienda propia, unauto para él y otro para su esposa, una pequeña casa de fin de se-mana o en las zonas veraniegas, además de enviar a los hijos abuenas escuelas, etcétera. Esto implica posicionarse en el contex-to socioeconómico".

37 El fenómeno de la reparación de daños es una situación económica que hay queplantear dentro del sistema de economía capitalista de acumulación privada; es decir, es unasituación de estructuración económica sistemática; de allí entonces que todo daño econó-mico debe ser considerado como transferencia de recursos entre agentes económicos. Encuanto al daño extraeconómico (p.ej., daño moral o psíquico), tendremos que empezar apensar en otras formas de valor para repararlo, pues el dinerario se ha tornado altamenteinjusto, ya que a veces son sumas irrisorias y otras implican lisa y llanamente dejar aldeudor en situación de quiebra patrimonial, con lo cual logramos una solución antisistema.Entendemos que la cuestión es sumamente grave, de allí que llamamos a reflexionar sobre

Ello es lo que normal y ordinariamente debe ocurrir con unapersona durante su vida útil como generadora de riquezas, y es eltecho en esta materia, salvo situaciones que excedan a esta norma-lidad dentro del sistema (ganar la lotería, un cambio brusco en laeconomía).

Mientras dura ese proceso económico de generación, existenetapas que son cuantificadas perfectamente por los institutos ofi-ciales y privados, de tal forma que una persona que a los cuarentaarios no pudo obtener determinada acumulación muy difícilmentepueda obtenerla; o por el contrario, quien ya la obtuvo se suponeque seguirá el proceso hasta obtener su techo económico de acu-mulación.

Dentro del sistema de economía capitalista esto es de sumatrascendencia para la evaluación de este rubro, ya que elimina laarbitrariedad en las indemnizaciones y resulta un parámetro obje-tivo para el magistrado. Si el damnificado pretende más indem-nización porque alega tener una mayor capacidad de generar exce-dente, deberá probarlo fehacientemente.

b) DAÑO EXTRAECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA. Siguiendo lametodología indicada para los daños económicos, sólo nos ocupa-remos de aquellos rubros que a nuestro criterio resultan más tras-cendentes: los daños moral, psíquico, biológico y estético.

1) DAÑO MORAL. Se trata de una lesión a los sentimientos yque tiene eminentemente carácter reparatorio o de satisfacción.

En lo que hace a la acción, ella es de carácter contractual oextracontractual. La primera mediante el art. 522 del Cód. Civil,que permite al juez condenar la reparación del daño moral segúnla índole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio, en elámbito extracontractual, el art. 1078 limita la acción ejercida por

este fenómeno. En principio proponemos su sustitución por reparaciones en especie enfunción del valor, en expresión de Mosset Iturraspe. No se puede indemnizar, pero la per-sona dañada tiene derecho a satisfacer un placer (p.ej., un viaje a Europa) y de esta formahacer menos doloroso su sufrimiento o determinada conducta en el dañador que se le im-ponga (v.gr., a raíz de un accidente de automotor, poner los fines de semana el vehículo adisposición del damnificado, etcétera). Schaffer y Ott nos hablan de este espinoso temaen nuestra misma línea de pensamiento; "Es peligroso sobrevalorar el daño que se produceespecialmente en los casos en que se compensan los daños inmateriales, y por otro ladoqueda una gran cantidad de daños patrimoniales e inmateriales sin indemnización"; luegolo relacionan con la satisfacción individual y los objetivos de bienestar para el conjuntode la sociedad, como vemos el equilibrio es sumamente difícil (Manual de análisis econó-mico del derecho civil, cap. IV).


el marido a los herederos forzosos, salvo la acción de la esposa ylos hijos a título personal.

No rige respecto de éstos la prohibición del art. 1107 del Cód.Civil, aun cuando medie la excepción consagrada en dicho precep-to: tratarse de un delito del derecho criminal, debidamente califi-cado y declarado por sentencia.

Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil rigen todos los hechosilícitos que tienen por resultado la muerte de una persona, seandolosos o culposos, puesto que la intención del autor no cambia lasustancia del acto contrario a derecho (art. 1109, Cód. Civil).

En caso de fallecimiento de quien demanda la reparación deun daño moral, la acción podrá ser continuada por los herederos,como parte del haber sucesorio, o por los concubinos con convi-vencia probada.

2) DAÑO PSÍQUICO. Según Milmaniene" este daño supone unamodificación o alteración de la personalidad, que se expresa a tra-vés de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones,etc., manifestaciones todas estas que nos permiten a su vez valorarel grado de injuria padecida. El daño psíquico y su evaluación seinscriben así en el plano psicopatológico, debiéndose, por ende,descartar valoraciones de tipo moral o axiológico. Aquí no se tra-ta ni de "comprender", ni de identificarse empática o moralmentecon alguien; lo que se impone es arribar a un diagnóstico clínicoclaro y preciso que nos otorgue la medida de la significación sim-bólica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. Porlo tanto, deben tomarse en consideración estrictamente los trastor-nos de la estructura psicológica, las alteraciones sintomáticas, lasmovilizaciones fantasmáticas, las variaciones del humor, la dismi-nución de las funciones psíquicas y vitales, etcétera. El profesio-nal busca objetivizar un diagnóstico clínico que tenga entidad psi-copatológica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideológico.

3) DAÑO BIOLÓGICO. Partiendo del principio del derecho a laintegridad del ser humano, la jurisprudencia ha comenzado a es-bozar el daño biológico precisamente como daño a la integridadestructural-funcional física del ser humano.

La importancia y trascendencia de esta jurisprudencia apuntasin duda a colocar el valor de la vida humana por sobre su calidad

38 Milmaniene, Daño psíquico en los nuevos daños, p. 70.

de simple mercancía, que hasta ahora había sido el punto de vis-ta dominante, a pesar de los esfuerzos de la doctrina desde el iniciode la década de 1980.39

4) DAÑO ESTÉTICO. La persona humana tiene derecho a res-guardar su estética (rostro, figura, etcétera). De allí que todo dañoque la afecte genere su reparabilidad.

Este daño en particular guarda relación con la personalidadde cada ser humano, y especialmente con aquellas personas quehacen un culto de su estética.

5) DAÑO ESPIRITUAL. Éste es un nuevo tipo de daño —claro quela novedad está circunscripta al campo estrictamente jurídico, por-que la entidad del fenómeno social productor de este perjuicio esde antiquísima data— que afecta al núcleo vivencial del ser huma-no, esto es, al sí mismo de cada cual. El carácter resarcitorio deeste daño queda librado a la apreciación judicial.

a) Concepto. La condición de persona del ser humano se en-grandece y va conformándose a lo largo de la vida, en tanto y encuanto el hombre eleve su espiritualidad hacia lo absoluto, sea cualfuere el nombre con que lo designe y el culto que profese.

El sentido espiritual del ser humano ensalza a la persona detal modo que mueve a una reflexión: si desde lo jurídico tanto seha escrito sobre los bienes inherentes al hombre que trasuntan enderechos humanos4° (plasmados en constituciones, leyes y conve-nios internacionales), cobra valor de sumo bien el derecho a la fe,a la espiritualidad, el cual es más amplio que aquel que garantiza"ejercer libremente un culto".

La espiritualidad es un don divino, un regalo que se nos con-fiere; pero se debe luchar por robustecerla.

Aquel que lucha y trata de elevarse espiritualmente, dejandode lado hipocresías, orgullo, vanagloria, consumo inútil, bienes pa-trimoniales superfluos y, hasta con enormísimo esfuerzo, venceen mayor o menor medida su propia naturaleza logrando, incluso,amar al prójimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto,sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado espiri-

39 Ghersi, Accidentes de tránsito, p. 139.40 Como ejemplo citamos los siguientes autores y sus respectivos trabajos: Fernández

Sessarego, Protección jurídica de la persona; González Pérez, La dignidad de la persona;Díaz Muler, América latina. Relaciones internacionales y derechos humanos; Bittar, Osdireitos da personalidade; Malden, Los derechos y las personas.


tual de tanta diafanidad que trasciende en su propio rostro físicoy siente (a veces hasta ve), fenómenos místicos que valen muchomás que toda una vida convencionalmente "bien vivida", aun cuan-do estos fenómenos duren una fracción de segundo.

Si algún hombre traba, o directamente impide a un semejanteemprender su sendero de espiritualidad, daña lo más esencial yprofundo que hay en cada uno de nosotros; el núcleo vivencial en-tre el yo y lo absoluto, perjudica el derecho inalienable a crecerespiritualmente sintiéndose respetado, aunque la forma no sea ladel otro en un clima de armonía, paz y tolerancia.

Lo antedicho no es óbice, desde luego, a que sea la mismaespiritualidad la que salve y restañe las heridas; pero el daño porla intolerancia absurda se perpetró de todos modos. Hay, pues,responsabilidad y reparabilidad por la lesión al sentimiento máspuro y de mayor valor de toda persona: la espiritualidad y la reli-giosidad.

b) Diferencias entre daño espiritual y daño moral. Jurídica-mente, el daño moral equivale a un perjuicio sobre la parte humanainasequible a los sentidos; esto es, los sentimientos.

Sin embargo, en esa zona intangible del ser humano coexistenvarias "subregiones", como, por ejemplo:

1) Conocimiento sensible: percepción, imaginación y me-moria.

2) Parte afectiva: instinto, inclinaciones, placer, dolor, emo-ciones, sentimientos y pasiones.

3) Conocimiento intelectual: pensamientos, ideas, juicio, ra-zonamiento.

4) Voluntad y libertad.De todas estas subzonas derivan otros fenómenos intangibles.Enseñan los psicólogos que no es válido identificar las emo-

ciones con los sentimientos ni ambos con las pasiones.Excedería el límite de este trabajo transcribir las teorías que

al respecto se presentan; empero, sería interesante apuntar que elfenómeno emotivo se produce en el hombre con la fuerza de unchoque en el yo, mientras que el sentimiento parece ser más equi-librado y duradero en el tiempo. En lo atingente a las pasiones,debemos, en primer lugar, diferenciarlas en inferiores o sensiblesy superiores o racionales. Las primeras son desvaliosas y no sus-ceptibles de control por el hombre, y las segundas, poseedoras de

valores de tal magnitud como para que las personas se esfuercenhasta el heroísmo para cumplirlas.

Desde luego que emociones, sentimientos y pasiones están en-trañablemente unidos, siendo unos los que provocan los otros; yno cabe duda de que en el ser humano todos los fenómenos men-cionados se conectan en la esfera espiritual.

Pero hay algo particular en el sentido espiritual de la vida,aquel que nos hace tender hacia lo absoluto, el que nos marca afuego de la cuna a la tumba, que se ubica en un centro que es nues-tro yo, nuestra mismidad; y en la hipótesis de daño enderezadohacia este centro el perjuicio resultante es mucho mayor que elque se produce cuando se lesiona el sentimiento, pues es más "pe-riférico".

Si por intolerancia, mala fe, soberbia, ánimo de lucro grosero,y hasta abuso en el comercio de artículos de doctrina y culto, sesiembra la confusión y se frena el crecimiento espiritual de un se-mejante, se provoca un dolor tan profundo, una vacuidad tan es-tremecedora que podría asemejarse a una ceguera repentina o a lapérdida del salvavidas al que un náufrago había logrado asirse.

El daño espiritual no es, por ende, ni género ni especie res-pecto del daño moral, es otro tipo de perjuicio, tiene autonomíapropia, lo cual no excluye su carácter extraeconómico.

c) Carácter autónomo del daño espiritual. El fenómeno re-ligioso —o, si se quiere, la religión—, despliega sus efectos en unaórbita axiológica diferente de las demás, autofundada y autopro-bada; esto último implica, al decir de Hessen, que ella misma (lareligión) prueba sus derechos; lleva la prueba de su verdad en símisma.

Cuando lo espiritual penetra en el ser humano, el intelectodescansa; sólo resta el agradecimiento en silencio. "Quítate loszapatos porque el suelo que pisas es sagrado" (Éxodo, III, 5).

Ocurriendo el fenómeno descripto, el hombre tiene la cabalcerteza de su unión con aquel que es guía y superior. El funda-mento radica en que no existe para ese hombre nada por encimade éste, ni más amplio, ni más contundente.

El fenómeno religioso se autofundamenta, poseyendo, ade-más, contornos y límites propios de envergadura inconmensurablefrente a cualquier fenómeno terrenal, por más propio de la esferapsíquica, racional o moral que sea.



La filosofía de la religión enseña que "lo santo" puede viven-ciarse, y cuando ello se produce, la vivencia porta en sí un elemen-to óntico; vale decir, la fuerza de la unión del espíritu humano conlo absoluto es de tal magnitud que se la designa precisamentecon el nombre de "magnitud óntica".

Este ente magnético penetra en nuestra conciencia poniéndolaen funcionamiento y direccionándola hacia el absoluto que es fun-damento y causa de sí mismo.

Por ello, si una persona desde su pequeña realidad subjetivase esfuerza por encontrar la dirección adecuada para unirse a ladivinidad a fin de darle sentido a su vida terrena, cualquier desvíoprocedente de la confusión que otro hombre pueda sembrar consus acciones, infiere un daño sin parangón, sin moldes, sin precon-ceptos. Ese daño es autónomo respecto de los demás tipos de per-juicios estudiados por el derecho; conlleva responsabilidad y debedársele su lugar.

§ 21. DAÑO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULA-CIÓN ECONÓMICA. — Por último, dentro del daño económico, es útily adaptable a la nueva situación la división que apunta al dañoemergente y el lucro cesante del art. 519 del Cód. Civil.

El daño emergente se refiere a la pérdida de valores económi-cos acumulados —es decir, de existencia patrimonial—; eh cambio,el lucro cesante referencia una situación de posibilidad económicade ganancias, que debe diferenciarse a su vez del denominado de-recho de chance.

Este último implica probabilidad, es decir, ha perdido la cer-tidumbre del lucro cesante para transformarse en un hecho de acae-cimiento potencial, pero simultáneamente mensurable.

La otra categoría que podemos rescatar del esquema tradicio-nal es la del daño al interés positivo y al negativo.

La voluntad de acceder a los bienes y servicios por parte delos miembros de la comunidad es un hecho económico necesarioy en ciertas situaciones innecesario (inducido por la publicidad su-bliminar), pero en ambas debe ser regulado por el ordenamientojurídico en su doble aspecto hasta la conformación del negocio, yluego desde él hasta su ejecución.

En el contrato individual o paritario (se trata de aquella rela-ción jurídica negocial que realizan libremente dos sujetos de de-recho en plena igualdad de condiciones) existe una serie de trata-

tivas previas que llevan primero a la formación de la oferta y luegoa que se perfeccione el contrato; en cambio, en la comercializaciónmasificada de bienes y servicios (se trata de aquella situación enque uno de los sujetos no tiene el mismo poder de negociación queel otro, p.ej., los consumidores frente a las empresas) esta etapase ve reemplazada por la publicidad inductiva.

Cuando ésta toma estado público hace aparecer una suerte de"credibilidad en el consumidor" u "oferta de confianza" —como ladenomina la doctrina alemana—, que genera razonablemente unaexpectativa de contrato; incluso, muchas veces la publicidad auto-riza a realizar una serie de actos de índole económica, que no pue-den desvanecerse por el retiro abrupto o la negativa infundada delempresario a acceder a la contratación.

Aparece así esta forma de responsabilidad in contrahendo yprecontractual, que adquiere una importancia vital en esta etapa dela conformación.

Se trata de dos fases distintas; la primera alude a los denomi-nados tratos preliminares, que en el campo de la contratación ma-siva podemos encontrar en los primeros atisbos de una publicidad(donde aún no están delimitados los alcances reales del negocio);en la segunda, se establece la conformación definitiva de la "ofer-ta", con sus requisitos completos.

La ruptura de las tratativas previas o negociaciones precon-tractuales (retiro de publicidad inductiva u ofertas del mercado)implica el quebrantamiento del principio de buena fe (o un claroejercicio abusivo) o romper con la conducta de los propios actos(sin descuidar, por supuesto, las riquísimas nociones de culpa odolo que son causales de atribución). Tampoco debemos olvidaraquellas causales que "afectan" la estructura del acto jurídico, basede la conformación contractual, y abarcan desde el acto voluntariocomo tal, con sus tres elementos básicos: discernimiento, intencióny libertad (p.ej., demencia, minoridad, error), hasta la licitud y lacausación.

La ley de defensa del consumidor 24.240 establece en su art.8°: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al ofe-rente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor"";

41 En este punto, la ley coincide con el criterio que hemos propugnado (ver Ghersi,Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 357 a 378).


con lo cual se ha logrado una mayor protección a la esfera precon-tractual.

Entonces, el daño al interés negativo abarca esa zona precon-tractual en donde es posible que el sujeto que tiene esa actitudexpectante realice una serie de actos económico-jurídicos queguarden "relación causal" con él (gastos en servicios, compras, ne-gociaciones paralelas, etc.), que de pronto quedan truncas y pre-cisamente por aquella "conexión negocial", se frustran, pero ade-más, su situación patrimonial ya no es la misma que si hubieranarribado a buen término aquellas negociaciones.

Señala Orgaz que "si no se protegiera ese derecho expectante,mediante la responsabilidad, la vida práctica de los negocios per-dería la seriedad y la lealtad que en derecho debe asegurarse en eljuego de la relaciones humanas".

Llambías lo explica señalando gráficamente que se trata deuna situación jurídica que "mira el pasado", y que se trata de res-tablecer el statu quo patrimonial del estado anterior, a la expecta-tiva de conformación negocial.

La jurisprudencia ha admitido en estas situaciones solamentelos gastos efectuados y no las ganancias en expectativa, lo cualcreemos que es injusto, y que éstas deberían repararse, pues tienensiempre una relación causal con aquéllos.

En cuanto al interés positivo, está representado pór la priva-ción de los bienes que se hubiesen obtenido de efectuarse el ne-gocio jurídico, pero estaríamos ya en el campo del incumplimientoobligacional, para lo cual debería existir previamente contrato vá-lido y eficaz.

Por último, una clasificación importante es la de daño directoe indirecto. En la primera situación el daño se produce en los de-rechos del propio damnificado (en su capacidad de generar rique-zas, en algún derecho contractual en expectativa, en su patrimonio,etcétera).

En cambio, el daño indirecto resulta cuando éste se produceen alguna otra persona, pero que incide en el patrimonio del recla-mante (cuando un obrero se accidenta en su viaje al trabajo, el em-pleador debe indemnizarlo, pero si el daño resulta responsabilidadde un tercero —accidente de colectivos— puede repetir lo pagadocontra ese tercero).

A continuación veremos un cuadro sinóptico que sintetiza lodesarrollado en este parágrafo.

Daño emergente: pérdida de valores acumuladosLucro cesante: posibilidad económica de ganancias (presente y fu-

turo)Pérdida de chance: probabilidad mensurable

Daño de intereses negativos: sufrido en el proceso de formación con-tractual

Daño al interés positivo: privación de bienes y servicios por frus-tración del contrato

Daño directo: interés económico del propio damnificadoDaño indirecto: intereses conexionados con otros sujetos que ofertan sus

derechos económicos

C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

§ 22. INTRODUCCIÓN. — La idea central, como dijimos en el§ 14, es la vinculación que debe establecerse entre un antecedente(hecho humano) y su consecuente (daño), lo que se realiza por lainvestigación "correlacional".

En este sentido, sostenemos que la relación de causalidad encuanto a la determinación de la autoría se da básicamante de dos for-mas: a) la tradicional o hecho propio (acto humano-daño), y b) laderivada del empleo predominante de las máquinas en la indus-tria moderna (cosa-daño). Esta última exige considerar un pre-supuesto determinante: el factor humano actúa en forma mediata,realizando el acto de interferencia social al colocar puntualmen-te (pues en un sentido más general lo coloca en la fábrica en lasociedad) la cosa en una situación generadora de daño.

Abordaremos esta temática tratando las teorías que estudianla relación de causalidad; la teoría asumida por nuestro Código Civil(causalidad adecuada); la crítica del constructivismo jurídico a larelación de causalidad (al cual adherimos), y el desarrollo del de-nominado segmento causal, las concausas y las causas excluyentes.

§ 23. TEORÍAS QUE ANALIZAN LAS RELACIONES CAUSA-EFECTO.

Tal vez la primera de las teorías que se ocupó de la cuestión fuela de la equivalencia de condiciones. Su idea central es que todaslas condiciones que aparecen y conforman el antecedente tienen lamisma calificación de intensidad y valoración para la produccióndel consecuente42. La imposibilidad de detección o individualiza-

42 StUart Mill, System of Logic, p. 332.

A

Clasificacióndel dañoeconómico


ción de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teoríafuera rápidamente abandonada, pues, por razones de existencia yjustificación, el derecho necesita la detección de la causa; en elsupuesto de los hechos humanos, la del autor.

Una segunda teoría se generó en torno de la idea de tiempode acaecimiento, y se denominó de la causa próxima, que en sufunción de contribución al derecho pretendía sindicar como causaa la condición más próxima en el tiempo respecto del consecuenteo resultado dañoso (Bacon). Sabemos que en la realidad de losacontecimientos esto no siempre ocurre así. Por ejemplo, en unchoque sucesivo de automotores, según esta teoría, el automotorque atropelló al peatón sería el autor, cuando en realidad lo es elprimero que inició la cadena de desplazamientos.

Podemos mencionar también el esfuerzo de los alemanes enla formulación de la teoría de la causa eficiente, en donde la causasurge del análisis de las distintas condiciones, en cuanto a cuál deestas últimas cumple preponderantemente esa función en el ante-cedente (Keihler, Binding). Se trata también de una construcciónjurídica, pero no de una verdadera ponderación de condiciones.

En síntesis, podemos decir que todas las teorías mencionadasintentan cumplir con la premisa "hay que buscar el autor" o, máscorrectamente: el sistema necesita un autor (en realidad lo que ne-cesita es un culpable, es decir, mucho más que un autor) para quepersista la gobernabilidad. De todas formas nos ocuparemos dela crítica metodológica en su momento.

§ 24. TEORÍA ASUMIDA POR NUESTRO CÓDIGO CIVIL: CAUSA-LIDAD ADECUADA. —Esta teoría fue adoptada por nuestro CódigoCivil, con la reforma de 1968, en el art. 906. Su idea central esque todo daño le es atribuible a una conducta —acción u omisión— sinormal y ordinariamente acaece así en las reglas de la experien-cia; no se trata de una total abstracción, sino que el juez debe juz-gar las circunstancias del caso y si, adoptando un criterio de razo-nable previsibilidad —con fuente en la experiencia—, compruebaque los extremos del complejo fáctico daño-hecho se relacionan ha-bitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma de-ducción (von Bar, von Kries).

Se trata de un criterio apoyado en la razonabilidad formal y enla necesidad de conexionar esta situación objetiva con la de culpabi-lidad, eminentemente subjetiva, que desde hace tiempo viene siendocuestionada, máxime hoy con la atribución de factores objetivos.

Como vemos, estudia el fenómeno de la causalidad de manerainversa a las otras teorías; se lo analiza desde el consecuente haciael antecedente. Por ejemplo, si se produce daño por lesiones enun hospital público, y el paciente fue atendido por un médico deguardia, según esta teoría, se presume que el daño fue causado porla conducta del médico.

Cabe agregar que incumbe al actor o damnificado la pruebade la relación de causalidad, lo que se ve facilitado porque puedevalerse de cualquier medio probatorio (testigos, presunciones, et-cétera).

§ 25. LA ATRIBUCIÓN DE CONSECUENCIAS. —Las consecuen-cias son abordadas por el Código Civil en los arts. 901 a 906 y sedividen en inmediatas, mediatas, causales y remotas.

a) En cuanto a las inmediatas, el art. 901 establece que sonaquellas que acostumbran a suceder según el curso normal y ordi-nario de las cosas; por ejemplo, si una persona arroja una piedracontra un vidrio normal, ordinariamente éste se romperá, es decir,acaecerá el daño derivado de esa conducta.

b) Con respecto a las mediatas, establece el mismo artículoque son las que resultan solamente de la conexión de un hecho conotro acontecimiento distinto; verbigracia, cuando una persona de-posita su dinero en el banco a un plazo fijo de siete días, pues loha recibido para una operación de compraventa con esa antelación,y al querer retirarlo para pagar, se ve impedida porque una ley dic-tada con posterioridad le impide el retiro, y a consecuencia de elloincumple su contrato. La consecuencia es mediata porque está re-lacionada con ese otro hecho (ley).

Esta tipología de consecuencia mediata se ha dividido en dossubgrupos: las mediatas previsibles y las mediatas previstas. Lasprimeras apuntan a una previsibilidad objetivada y tienen en cuentaal hombre promedio (el deudor se comporta como se comportaríacualquier deudor en su lugar). Las segundas, en cambio, apuntana una situación de subjetividad cultural y específica, y tienen querelacionarse con los arts. 902 y 909 del Cód. Civil, es decir, a ma-yor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de previsibilidad(un médico que encuentra una persona accidentada en la vía pú-blica debe actuar con mayor rigurosidad que una persona que notiene ese título y el caudal científico que ello significa).

c) Las consecuencias son aquellas que no pueden preverse(art. 901), en alusión a los conceptos vertidos precedentemente.

78 TEOlif A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 79

Se trata aquí de situaciones en las que se ha perdido el nexode causalidad adecuado, donde lo fortuito juega un rol determi-nante para la producción de estas consecuencias; como dice Orgaz,escapan al promedio de probabilidades humano, por lo que no sele atribuyen al autor del hecho.

d) Las remotas, incorporadas en el texto del art. 906 del Cód.Civil reformulado en 1968, han suscitado numerosas críticas y po-siciones contradictorias en la doctrina. Se distinguen de las ca-suales en que, si bien no son previsibles —ni subjetiva ni objeti-vamente—, guardan nexo de causalidad; es decir, se desarrollandentro de la conexidad del hecho primigenio sindicado como causa(recordemos que el art. 906 establece que no son imputables lasconsecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo ade-cuado de causalidad). Entonces, por razonamiento en contrario,admite que pueden existir las dos clases —con conexidad y sin ella—,pero por su poca incidencia son desechadas por decisión del dere-cho, como regla general.

En el sistema de responsabilidad subjetiva basado en el cas-tigo al agente dañador, su atribución será de la siguiente forma:para el ámbito de la responsabilidad contractual, si ésta tiene co-mo factor de atribución la culpa, se responde por las consecuenciasinmediatas (el art. 520 establece inmediatas y necesarias; conside-ramos a las segundas subsumidas en las primeras, por eso su dis-tinción carece de sentido). En cambio, si se hubiese actuado condolo (art. 521) deben adicionarse las consecuencias mediatas pre-visibles.

En el campo extracontractual, si estamos ante un cuasidelito(art. 1109) se atribuyen las consecuencias inmediatas y mediatasprevisibles. Si se trata de un delito (art. 1072), deben adicionarselas mediatas previstas y excepcionalmente las remotas, si tienenincidencia demostrable y cuantificable.

Aclaremos que este esquema puede verse modificado en su-puestos especiales (p.ej., el antiguo art. 907), pero porque escapana la regla general de la responsabilidad subjetiva. Por último, de-bemos señalar que, en los supuestos de responsabilidad objetivaintroducidos en 1968, para los que no se previó un sistema de atri-bución de consecuencias, las VII Jornadas Nacionales de DerechoCivil aconsejaron la adopción de la atribución de consecuenciasiguales a las de los cuasidelitos —inmediatas y mediatas previsi-bles—, lo que fue ampliamente aceptado por la doctrina y la juris-prudencia.

Esta atribución de consecuencias es sólo para el daño patri-monial en la estructuración del Código, pues para la reparación deldaño moral hay dos normativas específicas: una para el campo con-tractual (art. 522) y otra para el extracontractual (art. 1078), conalgunas diferencias que luego explicitaremos en los capítulos per-tinentes.

Inmediatas: incumplimiento contractual culposo (art.520)

Previstas: delitos (art. 1072)Previsibles: incumplimiento contractual do-

loso (art. 521); cuasidelitos (art. 1109);responsabilidad objetiva (art. 1113)

Causales: no se atribuyen

Remotas: se atribuyen excepcionalmente en los delitos

§ 26. CRÍTICA AL CONSTRUCTIVISMO JURÍDICO. — A partir de1980, la doctrina del constructivismo jurídico ha sido motivo de se-rios cuestionamientos, especialmente desde los planos filosófico ysociológico".

Es parte del constructivismo jurídico la dogmática tradicionalen la Argentina, que considera al derecho desde la mera forma, ycritica a quienes lo interdisciplinan con la economía, la sociología,la psicología, etc., pues de esta forma —dicen— el derecho se "ensu-cia" con teorías aberrantes o se introduce la política, impropia delderecho puro.

Pero, ¿qué es el constructivismo jurídico?Conforme a la definición de Martínez García", la expresión

"se refiere a la especulación del jurista que abstrae a partir del ma-terial normativo, edificando teorías generales y sistemas". A suvez, desde la filosofía, Dworkin señala como objeción fundamen-tal al constructivismo jurídico que "en la teoría moral construc-tivista no hay lugar para la verdad objetiva, no hay un orden da-do de antemano, sino sólo un procedimiento de construcción"".Partiendo del plano sociológico, Bourdieu realiza la siguiente ob-

43 Ackerman, Del realismo al constructivismo jurídico, p. 10.44 Martínez García, La imaginación jurídica, p. 32.as Dworkin, Los derechos en serio, p. 303.

Hechohumano

Relaciónde

causalidad

Daño

Autoría: distribuciónde consecuencias(arts. 901 a 906)

Mediatas


jeción: "Por una parte hay una génesis social, con estructuras so-ciales y clases sociales, y por otra, esquemas preconcebidos depercepción, de pensamiento para la construcción de una realidadaparente y distinta"46.

En síntesis, para esta teoría el derecho construye su realidad,es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la investigaciónde la verdadera realidad social, axiológica, o como dice Max We-ber, "la realidad empírica se culturiza"47, a tal punto que no hayrealidad propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda re-mitirse, una realidad que se encuentra extramuros; sólo contamoscon una realidad construida por el derecho, pues se lo ha abstraídode la filosofía, de la sociología, de la economía, de la política, etc.;se ha desconsustanciado, se ha operado una clausura autorreferente.

En materia de la relación de causalidad, el constructivismo ju-rídico ha procedido de la misma manera, generando la ficción decausalidad y soslayando los verdaderos condicionamientos delobrar humano y su incidencia en los efectos.

Deberíamos empezar por el principio, pues la causalidad ju-rídica parte de una idea central: la libertad del ser humano. Alrespecto, coincidimos otra vez con Martínez García, quien dice:"El derecho se presenta como un constructor de libertad en tantoque traza alternativamente y hace posible elecciones. No recono-ce la libertad al modo iusnaturalista, ni primariamente la regulamediante una distribución de derechos y deberes, sino que, invir-tiendo la perspectiva, la inventa, jugando con la paradoja de la li-bertad que se debe a sus limitaciones"48.

En este primer aspecto, es preciso aclarar que la conducta hu-mana, como hecho antecedente, no resulta en manera alguna libre,sino por el contrario está condicionada por un sinnúmero de fac-tores (sociológicos, económicos, psicológicos, etc.) que tienen unarelevancia fundamental, y que el derecho constructivista, por sunecesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias.

Veamos un ejemplo: si sucede un daño en la guardia del hos-pital público, porque se utilizó material inadecuado para realizaruna incisión y ello produjo una infección, el constructivismo ne-cesita hablar de la responsabilidad del médico, a lo sumo del es-

46 BOUrdieU, Espacio social y poder simbólico, p. 81.

47 Weber, Sobre la teoría de las ciencias sociales, p. 83.48 Martínez García, La imaginación jurídica, p. 43.

tablecimiento de salud, pero soslaya que el sistema de medicinapública ha sido virtualmente abandonado por el sistema político;que no se controlan los recursos para los hospitales públicos; queese profesional se encuentra mal pago y apenas subsiste en sus ne-cesidades y que por ello psicológicamente no está bien predispues-to en su trabajo; que hay escasez de materiales elementales, etc.,y podríamos seguir con muchísimos más condicionantes importan-tes y de incidencia en el consecuente.

Dice Wittgenstein: "La responsabilidad que el derecho exigees algo que tiene su origen y existencia jurídicos... Conceptos co-mo la libertad, causalidad, finalidad y culpabilidad no son en elderecho sino esquemas abstractos y pseudofácticos que funcionancomo mecanismos de relación y reducción de complejidades"49.

El sistema necesita por existencia y supervivencia la indivi-dualización del autor y posteriormente el responsable; entonces lafunción sistémica de la relación de causalidad tiene que imbricarsey consolidar el sistema; si, por el contrario, investigamos las ver-daderas causas correríamos el riesgo de vulnerar el sistema, porejemplo, determinada la autoría o responsabilidad de funcionariospúblicos importantes, desvirtuando la necesidad del juicio políticoprevio, como autoinmunidad, etcétera.

Quiere decir que para nosotros la búsqueda por la relación decausalidad adecuada sólo sirve para construir una ficción útil alsistema, mantener la impunidad de los verdaderos autores y res-ponsables.

Pongamos otro ejemplo: en nuestro país los accidentes de trán-sito en 1994 y comienzos de 1995 han producido tantas muertesque comienzan a inquietar a los ciudadanos, pues está en juego suseguridad personal; rápidamente se establece una relación de cau-salidad con los hechos de los choferes, se les quita la licencia yhasta se los encarcela, pero nadie osa decir nada acerca de quetrabajan más horas de las soportables psicofísicamente; que susproblemas económicos les obligan a aceptar condicionamientos detiempos, velocidades, etc., cuestiones que nunca se publican, perose saben; que el tamaño de los micros no es el adecuado para nues-tras calles; que el tránsito está totalmente descontrolado por el ex-ceso de automotores y la ausencia de planificación municipal, res-ponsabilidad de los ediles, de los intendentes, etc.; que no hay

49 Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, p. 163.

6. Ghersi, Teoría.


funcionarios que proyecten soluciones (aunque han sido elegidospara eso); es decir, se prescinde de connotaciones y condicionantespolíticos, económicos, sociológicos, psicológicos, etc., porque po-nerlos sobre el tapete podría ser peligroso para el sistema.

En suma, la construcción jurídica de la relación de causalidadya ha conseguido demasiadas víctimas y ha desparramado bastanteimpunidad, por el solo hecho del sostenimiento del sistema; ya eshora de que emprendamos su revisión científica.

§ 27. LA INCURSIÓN CIENTÍFICA EN EL "SEGMENTO CAUSAL".

La idea que hemos venido desarrollando se inspira en el pensa-miento de sociólogos (entre ellos Baudrillard, Bourdieu, Hansen)y psicólogos (Milmaniene, Lipovetsky, Virilio, etc.) a quienes tra-tamos de acercar al derecho para una mejor comprensión del tema.

El segmento causal se diferencia de la equivalencia de condi-ciones en que para esta última todos los condicionantes guardanuna similitud de intensidad en la causación del consecuente. Eneste sentido, si bien aceptamos esta conclusión científicamenteinobjetable, separamos los condicionantes en dos aspectos: aque-llos relacionados con la autoría o que están a cargo del autor me-diato, y aquellos que son externos a él pero que guardan relacióncon el consecuente y deben ser mentados para balancear o rela-cionar su incidencia en la autoría".

Veamos el siguiente ejemplo: nuevamente un accidente detránsito en el cual un chofer de micro, transgrediendo el límitede velocidad, lesiona a un peatón, sin que éste haya contribuidoespecialmente en la causalidad o con la culpabilidad; sin duda larespuesta del constructivismo jurídico sindicará al conductor co-mo responsable, subjetivamente u objetivamente como guardiánde la cosa (sin perjucio de las responsabilidades del dueño del ve-hículo y de la empresa, que son cuestiones ajenas a la discusiónque ahora estamos planteando).

Sin embargo, en esta nueva visión es necesario dividir la cues-tión en dos partes.

a) La primera está constituida por los condicionantes exter-nos, entre los que podríamos señalar: I) si es adecuado para esta

Abraham, Batallas éticas, p. 126; dice este autor: "El sujeto no preexiste paranada a un proceso. Él es absolutamente inexistente en la situación antes del acontecimien-to. Se dirá que el proceso induce un sujeto".

ciudad el tipo de micro que las empresas incorporan al serviciode pasajeros o si responde más bien a los intereses económicos deellos; 2) si el sistema está hecho de acuerdo al trazado de las callesy avenidas; 3) si la intendencia del gobierno local ha planificadocorrectamente el itinerario de estos micros o es el mismo de cuan-do eran pequeños colectivos; 4) si se ha verificado que la distan-cia de frenado de vehículos guarde relación con su peso-potencia,y si debe rectificarse o no la velocidad de circulación; 5) si la can-tidad de autos particulares, taxis y camiones que circulan por laciudad permiten el tránsito seguro de estos micros. Podríamos se-guir esta enumeración hasta el infinito; lo importante es no per-der de vista la meritación de estos condicionantes en el segmentocausal.

b) En cuanto a la otra parte, que denominamos interna a lacausalidad, pues está relacionada más directamente con la conduc-ta humana, podríamos plantearnos lo siguiente: 1) si el conduc-tor del micro es obligado por la empresa a realizar determinadasvueltas al circuito; 2) si controla el Ministerio de Trabajo cuán-tas vueltas dan estos choferes; 3) si se ha estudiado cuál es el tiem-po debido de trabajo en estas circunstancias extenuantes; 4) cuán-tas vueltas necesita el chofer para vivir dignamente, etcétera.También aquí serían interminables los interrogantes, y sin dudaigual su incidencia. ¿Qué de todo esto asume la sociedad y quédebe considerarse como riesgo de vida para cada individuo en unaciudad como Buenos Aires? ¿Qué responsabilidad asume la socie-dad por poseer un sistema de transportes en estas condiciones?¿Qué riesgo deben asumir normal y ordinariamente tanto el usua-rio como el trabajador del transporte público en una ciudad comoésta? ¿Se establece periódicamente un control psicológico paraestos trabajadores? ¿Cuál es su situación psíquica en relación conel salario y su rendimiento económico? Finalmente, ¿se podríadecir con total soltura —y constructivismo jurídico mediante— queeste colectivero es autor y responsable del accidente?51.

Podríamos afirmar lo mismo del médico de un hospital públi-co, de un policía que recorre zonas marginales, de un "ladrón porcausas económicas" derivadas de la marginación, la falta de traba-

51 Abraham, Batallas éticas, p. 114, dice: "En realidad, toda situación, en tanto queella es, es un múltiple compuesto de una infinitud de elementos, de los cuales cada uno esa su vez un múltiple, considerados en su simple pertenencia a una situación".

Hecho humano

Daño

Segmento causal

Condicionantesexternos

I) Sistema político.2) Sistema económico.3) Sociología.

Autorfa • • Condicionantesinternos

1/) Lo ps'cológico.2) Lo económico.3) Lo social.



jo y la desprotección social, y hasta del médico de una empresaimportante, pero que le restringe material para obtener el máximode beneficio, etcétera.

En definitiva, la teoría del segmento causal puede servir paraque, a través de un análisis científico serio con ayuda interdisci-plinaria, la relación de causalidad se adecue un poco más al mundoreal y se aleje de la construcción abstracta del derecho tal comoactualmente se realiza; tal vez así se demuestre que los condicio-nantes operaron de tal forma que el colectivero no es ni autor niresponsable, sino simplemente un instrumento (como el mismo ve-hículo) de los grupos de interés económicos (las empresas), queson los que por estas razones deben absorber la reparación deldaño.

Es decir, descorramos el velo —como dice De Ángel Yágüez"—y lleguemos a la verdadera relación de causalidad, por más com-pleja y dolorosa que sea.

§ 28. CONCAUSAS Y CAUSAS EXCLUYENTES. — El estudio delsegmento causal puede llevarnos a determinar que junto con la cau-sa humana, a la cual pretendemos atribuir el daño, existen otroscondicionantes que también pueden tener la categoría de causao concausa, introducidas por un tercero, o por la propia víctima opor la naturaleza.

Veámoslo con un ejemplo: una persona ha sufrido un daño co-mo consecuencia de una intervención quirúrgica (conducta huma-na); podríamos concluir que en el daño también pudo haber inci-dido, con carácter de concausa, la conducta del propio paciente,que demoró la ingestión del remedio impuesto o dejó de hacer re-poso antes de lo indicado; podríamos también suponer que un mé-dico de guardia (distinto del que efectuó la operación) recetó equi-vocadamente un medicamento o su dosis, etcétera.

Este nuevo condicionante puede ser que adquiera la calidadde concausa en la formulación del consecuente o daño, incluso condiferentes intensidades, que deben medirse. Es decir que en el fe-nómeno de la concausa existe la posibilidad de atribuir el daño amás de una causa, de tal forma que el resultado es la convergenciade ambas, en la misma o distinta proporción.

52 De Ángel Yágüez, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,p. 97.

Si se trata de dos personas diferentes —el médico que operó yel de guardia— habrá coautoría. En cambio, en la causa excluyen-te el estudio revelará que existe una situación por la cual la inci-dencia del acto humano ha sido neutralizada por otra causa. Así,por ejemplo, cuando el deceso se produce después del acto quirúr-gico realizado como último recurso en un paciente accidentado oterminal, precisamente dicha causa (el accidente o la patología) re-sultará excluyente en la consecuencia (muerte de la persona); o sidurante la operación se produjera un hecho imprevisto e inevitable(p.ej., un terremoto) que impida continuar con la operación, la im-posibilite o la torne extremadamente dificultosa. También quedaneutralizado el acto humano cuando el damnificado por el dañointenta suicidarse.

Como vemos la causa excluyente (en la víctima, un tercero ola propia naturaleza) incide de tal manera que desplaza a la con-ducta humana en la conformación de la autoría.

De esta forma, damos por concluida la primera fase de la re-paración de daños, la de los elementos comunes estructurales bá-sicos, sin cuya verificación es imposible continuar en el acceso ala reparación del daño.

Causalidad adecuada

Autoría

Concausas

Causas excluyentes

De lo expuesto, en cuanto a los elementos comunes de la teo-ría general de la reparación de daños podemos efectuar el siguientediagrama sintético:


Elementos comunes de la teoría generalde la reparación de daños

Primera etapa Causas de exclusión

1) Hecho humano • Caso fortuito (arts. 513 y 514)2) Daño • Daño no reparable (categoría ideológica)

Situaciones que obstan a la relación de causali-3) Relación de causalidad —I> dad (v.gr., fuerza mayor; hecho del Estado o

de tercero que no deba responder)

Autoría { RealPresunta

Prosecución a la segunda etapa

CAPÍTULO III

ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTASVÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN

DEL DAÑO

§ 29. INTRODUCCIÓN. —La verificación de la existencia delos elementos comunes definidos en la etapa anterior (hecho hu-mano, daño y relación de causalidad) nos habilita para iniciar estasegunda etapa o fase, en el camino a la reparación del daño.

Nos encontraremos en ella con las distintas vías de acceso pa-ra materializar la reparación, consistente en la restitución en espe-cie o la indemnización sustitutiva o, en determinadas circunstan-cias, una combinación de ambas.

En esta nueva etapa, a los elementos comunes se adicionanlos específicos en cada vía, sin perjuicio de que algunos de ellospuedan ser comunes a dichas vías o caminos alternativos.

Lo determinante de estos elementos es, en realidad, lo que sedenomina el factor de atribución, que es concretamente lo queen un momento histórico y en una sociedad determinada, el ordenjurídico sindica como la circunstancia o situación por la cual unsujeto de derecho debe asumir la reparación del daño.

Esta decisión en la conformación de los factores de atribu-ción, es decir, su restricción o ampliación, depende de una disputaideológica, producto de la contradicción que venimos señalandoen toda esta temática: por un lado, las empresas, el poder econó-mico, tratando de restringir los factores, y por otro las personas,los consumidores, ampliándolos para una mayor protección de susderechos, y el Estado, arbitrando o en connivencia con alguno delos sectores en pugna (p.ej., cuando el Poder Ejecutivo vetó losarts. 13 y 40 de la ley 24.240 que imponían la responsabilidad so-

Impedimento de proseguirhacia la segunda etapa


ELEMENTOS ESPECÍFICOS 89

lidaria y objetiva de la cadena de producción, circulación, distri-bución y comercialización de bienes y servicios)'.

Señalamos en el § 5 que el Código Civil de Vélez Sársfieldrespondió en este sentido a los principios de la Revolución Fran-cesa, expresados en el Código de Napoleón, estructurando el sis-tema de responsabilidad civil en el factor subjetivo, que se funda-menta esencialmente en la idea de sanción económica al agentedañador; de esta forma hay una restricción en los factores de atri-bución, pues se legisla mirando al daño con la óptica social de pe-nalizar al agente dañador, es decir, al que transgrede el orden ins-taurado, y fundamentalmente con un sentido patrimonialista.

La reforma de 1968 cambió ese vértice, ampliando los facto-res de atribución para colocar el acento en la facilitación de la re-paración del daño, pues consideraba a éste y al dañado como si-tuaciones sociales críticas, a las que el sistema debía dar unarespuesta más solidaria, equitativa y justa.

§ 30. METODOLOGÍA. — Desarrollaremos algunas de las situa-ciones por las que hoy se accede a la reparación del daño, pues apesar del tiempo transcurrido desde la reforma no podríamos haceruna lista taxativa de las nuevas vías de acceso a la reparación, yaque los factores incorporados son abiertos, de tal forma que la doc-trina y la jurisprudencia han ido constantemente elaborando nuevasposibilidades, conformando una tendencia progresista en la defen-sa y protección del hombre.

A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDADSUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO

DE ATRIBUCIÓN

§ 31. CARACTERIZACIÓN. — Los elementos específicos de es-ta vía de la reparación del daño, si bien siguen siendo los mismosestructurados en el Código de Vélez Sársfield, se han modificadoo adaptado a las nuevas circunstancias; por ejemplo, al antiguoconcepto de ilicitud hoy lo denominamos antijuridicidad, y no essólo un cambio terminológico, sino también profundamente con-ceptual.

1 Ghersi, Conceptos de responsabilidad civil, p. 175.

Los tres elementos configurativos de esta vía subjetiva son: laantijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad, que analizare-mos seguidamente.

1) ANTIJURIDICIDAD

§ 32. CONCEPTO. — Tal vez sea este elemento el que más haevolucionado y el más difícil de analizar, pues es el que más con-tradicciones ha tenido y más embates ha recibido desde la realidady desde otras disciplinas.

Para tratar de definir la antijuridicidad hemos elegido el ca-mino inverso, esto es, avanzar en la descripción, delimitación, con-formación de lo que es la juridicidad o, expresado en otras pala-bras, el derecho, y no porque ello resulte más sencillo, sino porquemetodológicamante empezar por un ámbito positivo de desarrollode valores torna la tarea científicamente más adecuada, y más re-confortante y atractiva, pues estamos "axiologizando" la temática.

En este sentido, como punto inicial, es valioso citar un párrafode von Feuerbach: "La unión de la voluntad y de la energía de losindividuos proporciona el fundamento de la sociedad civil para ga-rantizar a todos la libertad recíproca. Un Estado es una sociedadcivil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento auna voluntad común, siendo su principal objetivo la creación de lacondición jurídica, es decir, la existencia conjunta de los hom-bres conforme a las leyes del derecho"2.

Podemos extraer las ideas base de este párrafo, que segura-mante constituirán un eslabón importante en nuestro estudio: con-fluencia de voluntades para constituir la gobernabilidad del siste-ma; necesidad de la existencia del Estado y que éste y las personasse desenvuelvan conforme a la condición jurídica, es decir, el Es-tado de derecho y con un objetivo axiológicamente prioritario: ga-rantizar la libertad del ser humano en convivencia.

Está claro que el derecho es aquella condición jurídica y quesu finalidad es preservar al hombre en convivencia y libertad.

Además surge también límpidamente que aquella condiciónjurídica es el producto de la concurrencia de las voluntades (elcontrato social de Rousseau), que delegan en el Estado el dictadoy la ejecución de aquel derecho.

2 Von Feuerbach, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, p. 97.

90 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 91

Es decir que también es de suma importancia determinar quié-nes conforman el Estado y cómo, pues como señala acertadamenteel sociólogo Miguens3, es allí donde se dirimen los conflictos so-ciales que, obviamente, mucho tienen que ver con la juridicidad yla antijuridicidad.

El Estado implica la materialización del poder, y es precisa-mente éste el hacedor del derecho como condición jurídica.

La importancia entonces estriba en diseñar que ese poder sedistribuya en el Estado, de tal forma que no resulte el apodera-miento del mismo, prescindiéndose de la voluntad de los hombresque se asumen como únicos y excluyentes. De allí la trascenden-cia de la división de poderes y la distribución de funciones.

Es decir que nuestra línea de desarrollo debe abordar primero:cómo se hace el derecho desde el Estado, lo que implica cómo sehace la juridicidad y la antijuridicidad.

Este es un primer aspecto, y dejamos momentáneamente sus-pendida su respuesta para abordar una segunda cuestión tambiéntrascendente: la organización de los elementos económicos en lasociedad.

Esto último es definido por el economista Snavel como siste-ma económico, y denota simplemente cómo resolver los problemaseconómicos básicos en una sociedad'.

En cambio, para algunos sociólogos, todo se sintetiza en"cómo se gana la vida cada uno y qué es posible hacer con lo quese obtiene".

En ambos casos el punto en común es la imprescindibilidadde lo económico en la vida individual y social, y las vinculacionesque tiene con la condición jurídica y el poder.

Nuestro sistema económico es, sin duda, el asumido por laConstitución nacional —como norma básica fundacional—, y en estesentido está adherido al sistema de economía capitalista de acu-mulación privada (sin que esto signifique desconocer matices y di-

3 Miguens, Política sin pueblo, p. 27.4 Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17. Dice este autor: "El término

sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicos de unasociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I)¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicas de pro-ducción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberá distri-buirse la producción total?: 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro e inversión?".

3 Hicks, La estructura social, p. 22.

ferencias de fases o entre Estados en distinto nivel de dasarrollo,etcétera).

Su rasgo dominante es la apropiación privada de bienes, loque posiciona al individuo de determinada manera en la sociedady fija sus vinculaciones con el poder formal y real en esa comuni-dad —como interacción— y con el Estado.

Trataremos ahora de unir ambos aspectos, que nos parecen losdominantes: a través de la condición jurídica (el derecho) el Estadodebe entonces tratar de asegurar la libertad en convivencia, el ac-ceso a los bienes y servicios y su preservación.

Por consiguiente, la antijuridicidad apriorísticamente pasarápor verificarse en algunas de las situaciones en que se transgredela condición jurídica que asegura y preserva a la persona en sulibertad o en su propiedad.

Expuesta en síntesis nuestra línea de pensamiento, abordare-mos ahora el tema del derecho como conformación de la juridici-dad, antijuridicidad y las causas de justificación.

§ 33. EL DERECHO COMO CONDICIÓN JURÍDICA. — La primeraadvertencia que debemos formular es que para trazar mínimamenteun esbozo del derecho hay que aludir a dos órdenes: el externo (lacomunidad internacional, p.ej., el Pacto de San José de Costa Rica)y el interno.

a) ORDEN EXTERNO. La comunidad internacional está com-puesta de Estados nacionales, regida por estatutos supranacionales(ONU, FMI) y regionales (OEA), que en su conjunto constituyenun determinado orden internaciona16.

Este orden internacional está edificado sobre la base del re-conocimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones quelos Estados deben asumir entre sí, con la intención de manteneruna convivencia pacífica.

Existen en el contexto mundial diferencias sustanciales entrelos Estados superdesarrollados (Japón, Estados Unidos de Améri-ca, Alemania), los desarrollados (Italia, Francia, España, Austria),los subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) y los de merasubsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina un po-der de imposición desigual.

6 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 9.



Lo que queremos remarcar con esta última acotación es laexistencia de bloques hegemónicos, que por distintas vías (instru-mentos económicos, préstamos de organismos monetarios interna-cionales, ejércitos con avanzada tecnología, etc.) se arrogan el de-recho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan arealizar incursiones en países (caso de los Estados Unidos de Amé-rica en Panamá, para destituir al presidente Noriega, so pretextode combatir el narcotráfico internacional). En otras oportunidadesse han empleado métodos más sutiles, protegiendo intereses de susconnacionales con presiones políticas, no otorgando créditos, o so-licitando determinados ajustes económicos.

b) ORDEN INTERNO. En la estructuración del orden jurídico in-terno de los países miembros de la comunidad internacional podemosdecir que interviene una norma fundamental (la constitución o cartamagna) que establece un reconocimiento explícito de derechos ygarantías para sus habitantes, y las correspondientes obligaciones.

De ahí derivan normas de segundo orden como, por ejemplo,los códigos civil, comercial y demás leyes nacionales sancionadaspor el Poder Legislativo, y en una tercera línea los decretos presi-denciales, resoluciones ministeriales, edictos municipales, depen-diendo todo ello del sistema de gobierno existente en cada Estado.

También derivará del tipo de orden interno de cada país el quese adopte en sus provincias o Estados e incluso en sus municipios.

Se conforma así una estructura formal a la cual están someti-dos todos los habitantes de cada Estado o provincia.

Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo in-terno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen (económi-co, cultural, tecnológico) que presionan constantemente para quelas leyes favorezcan sus intereses'.

La primera conclusión que podemos extraer para ir delineandonuestro concepto de derecho, es que éste surge como una necesi-dad de preservación de los seres humanos, pero es una consecuen-cia de la disputa de grupos de interés o de poder que representansectores o estratos, con la finalidad de establecer un orden que ase-gure una favorable convivencia pacífica.

En este sentido, entonces, el derecho posee un plano normo-lógico, que quien mejor lo ha definido es Kelsen: "El derecho es

7 Aspiazu - Basualdo - Khavise, El nuevo poder económico en la Argentina de los

años 80, p. 123.

solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinadoprocedimiento o modo particular de su existencia (validez) y refe-renciado a los seres humanos mediante un juicio de imputación".

En estas características está la razón de ser de cualquier sis-tema de derecho positivo: la validez, los destinatarios-portadores,o usuarios, y el juicio de imputación.

En cuanto a la validez, se trata de establecer la razón de ser,el origen o fundamento de las normas. Dos son las cuestiones bá-sicas: la relación de contenido y forma (o procedimiento) con lanorma fundamental y la competencia del órgano que legisla.

Kelsen señala la derivación y el encadenamiento de las nor-mas, conocido como de formación piramidal, donde el vértice estárepresentado por la norma fundante, es decir, aquella que está fue-ra del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso ori-gen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se derivala norma fundamental (constitución) y las subsiguientes para cadasistema jurídico.

De esta manera, cada norma dictada debe guardar una corre-lación jerárquica de forma y de contenido con la anterior; con ellose asegura la constitucionalidad del sistema.

En este orden de ideas, nuestra Constitución nacional, en suart. 14 consagra el derecho a la propiedad privada, y en el 17 de-clara su inviolabilidad; a su turno, el Código Civil regula en el art.2503 los distintos medios de acceso a ella (dominio, uso, habita-ción, etc.), previendo también un sistema de reparación de dañosy perjuicios por la destrucción o deterioro de las cosas. Siguiendoeste criterio se dictó una ley especial de expropiación (21.499),donde se prevé la indemnización para los supuestos en que la co-munidad considere de utilidad pública privar de la propiedad a al-gún habitante.

El Código Penal contiene distintas tipologías delictivas (hur-to, robo, estafa), respecto a la privación o agresión al derecho depropiedad privada.

Con menor rango, los edictos municipales también regulan elejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los de-rechos de vecindad.

8 Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 77; allí sostiene lo siguiente: "Llamamos nor-ma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción y norma se-cundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción".


No cabe duda de que este encadenamiento normativo va en-contrando su razón de ser, de forma y contenido en la norma inme-diata superior. En lo atinente a la competencia del órgano que le-gisla (dicta la normativa), debemos convalidar el origen de su poder.

Nuestra norma suprema, la Constitución nacional, dispone lafacultad legislativa del Congreso (o delegada) y la propia de lasdistintas provincias (art. 31, Const. nacional, complementado porlos arts. 75 y 126). Dentro de la organización provincial, a su vez,existe cierta delegación hacia los municipios y "facultad de legis-lar" en los distintos organismos que, por razones de mejor ejerci-cio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.

En síntesis, el ordenamiento jurídico es el conjunto total de lasnormas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tiene lafacultad de dictarlas. Claro está que además de lo expuesto, que-da como un capítulo muy importante lo referido a la facultad de-legada en las personas jurídicas (físicas o ideales) para elaborarlas leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas(arts. 1137, 1197, 1648 y ss., Cód. Civil).

En el siguiente cuadro veremos este proceso en un sistemajurídico como el nuestro.

Constitución de la Nación Argentina

,Contenido Procedimiento

(propiedad privada) (Const. nacional, Cap. V)

Norma general

Código Civil

1, 1Contenido Procedimiento Competencia del órgano

—Derechos disponibles — Autonomía de la — Derivada: particulares—Leyes de orden público voluntad (art. 1137),

Norma especial(art. 1197)

Contratos

•Compraventa Donación Locación Depósito


El otro plano de mayor trascendencia es el axiológico.La expresión "derecho justo" proviene del filósofo Stammler

en 1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo reali-zado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementarel esquema normológico —estrictamente formal— de Kelsen, conuna concepción ética y moral que transforma el derecho, de un sis-tema de normas en un proceso social de justicia.

La incorporación de estos elementos axiológicos y deontoló-gicos permiten convalidar, como decía Stammler, la legitimacióninterna del sistema.

En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellosprincipios el art. 953 del Cód. Civil, que se refiere concretamentea la conciencia —materializado en la frase "moral y buenas costum-bres"—, o el art. 954 que al delinear la lesión subjetiva-objetiva,demanda una ética económica.

Estamos, pues, en presencia de una cuestión trascendental enla formulación del derecho, pues implica introducir una idea fina-lista para el ordenamiento jurídico y transformar así el proceso deuna concepción lógica en una deontológica.

De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herra-mienta generadora de justicia, lo cual implica convivencia con pazsocial; por ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercia-lización privada de bienes y servicios no es en sí mismo un fin,sino una forma de satisfacer esa necesidad en la comunidad.

En este orden de ideas se justifica que ante una situación deabusos se intervenga en el mercado o se dicten normas protectorasde los consumidores (p.ej., Código del Consumidor brasileño).

Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equi-dad en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justiciaestaba sometida a normas muy estrictas, por lo cual ciertas situa-ciones de daño quedaban insatisfechas. Para solucionar el incon-veniente se recurrió al pedido de justicia ante el rey, quien no teníala obligación de someterse a las reglas jurídicas, sino que podíafallar basándose en la equidad o simplemente en conciencia; pau-latinamente fue ganando espacio esta forma de resolver todo tipode cuestiones, y hoy la equidad ha teñido todo el ordenamientojurídico inglés, quedando incorporada al sistema legal (Rubinstein).

Es cierto que se puede argumentar que existirán tantas ideasde ética y moral como individuos integren la comunidad; sin em-bargo, la tendencia es objetivar estos conceptos a partir de lo que

Competencia del órganoOriginaria: Poder

LegislativoDerivada: direcciones

generales (DGI)


podríamos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe ca-lifica como "determinados estándares sociales medios", que porsupuesto evolucionan y se transforman, y al ser representativos delmodo de comportamiento del hombre común se constituyen en mo-delo para la sociedad toda (el consumidor, el empresario, etcétera).

Esta objetivación de los conceptos axiológicos y deontológi-cos le es útil al legislador y al magistrado, que van modulando elderecho —como norma formal— conforme a esta tendencia ética ymoral, introduciendo así la justicia.

Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kel-senianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo conte-nido es la política. El fin lo determinará ésta o la sociología, perono las leyes. A nuestro entender, la dogmática jurídica no puedequedar desnuda de finalidad, y nuestro derecho... tiene carácter fi-nalista. En efecto, el derecho, pues que se ocupa de conductas,no puede menos de tener un fin. El Estado debe recoger y enfo-car, teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultu-ra, dirigiéndolos al fin de la vida"9.

En suma, el derecho es normología en lo formal y axiologíaen su contenido y, como dice Mayer, ambos son productos cultu-rales, pues el mismo derecho lo es y es también ideología, porquees el resultado de una contradicción de intereses, donde el poderde los grupos e individuos coacciona al Estado para que los favo-rezca o proteja.

Si el Estado es un verdadero árbitro (con ditribución de fun-ciones y equilibrio de poder interno) la convivencia en paz es elresultado de una condición jurídica justa; en cambio, si el Estadoes connivente con los grupos de poder, la convivencia no es pací-fica, pues se logra por dominación.

§ 34. LA ANTIJURIDICIDAD COMO CRISIS DE LA JURIDICIDAD. —El art. 1066 del Cód. Civil establece: "Ningún acto voluntario ten-drá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido porlas leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a nin-

9 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 265. El antijurídico es una expresión des-probadora que requiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto hansido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de política. El desprecio que tu-vieron los positivistas por el derecho hizo que esta piedra angular de todo edificio de dog-mática punitiva haya quedado sin pulimiento en los países que bebieron sabiduría jurídicaen fuentes italianas.

gún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código,si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

No cabe ninguna duda de que se trata de una norma complejasobre la cual resulta imposible brindar una explicación simplista.

Tanto el primer concepto —el de acto voluntario—, sobre elcual ya hemos expuesto nuestra opinión y sobre el que tendremosque volver, como la delimitación material del ordenamiento jurí-dico y todo lo referido a la sanción, son temas que requieren sumaatención.

Los presupuestos necesarios para la antijuridicidadi° están cons-tituidos por la existencia de una persona jurídica y de un ordena-miento, de tal forma que de la relación entre ambos surja el con-cepto como juicio valorativo del observador.

Sin embargo, esto que parece sencillo a simple vista, es laconclusión de siglos de estudios y disputas, muchas de las cualesaún no se han acallado. Es necesario, entonces, ahondar el estu-dio de la antijuridicidad como concepto jurídico, determinar si esformal o material y, en segundo lugar, si el antijurídico necesitaconstituir una violación a un derecho subjetivo.

Respecto de la primera cuestión, ya hemos adelantado algoal señalar que el ordenamiento jurídico es un todo coherente. Detal forma, será necesario determinar no sólo si existe conflicto en-tre la conducta y el ordenamiento jurídico (o, en el vocabulariokelseniano, adecuación al descripto por la ley), sino que, además,no se adecue a alguna de las permisiones que admiten la posibili-dad de incumplir la norma en cuestión.

La tarea no es simple y nos lleva a determinar si estas normaspermisivas que establecen causas de justificación o son eximentesde la antijuridicidad, son producto de una elaboración formal porel cuerpo legal, o si, materialmente, por una causa de justificación,una determinada conducta no resulta antijurídica.

El tema, por demás interesante, nos recuerda lo que Kant se-ñala con magistral claridad: "Todo derecho, en el sentido estricto(ius strictum), va acompañado de la facultad de obligar". Y agre-

lo Tale, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-899; dice este autor: "Observamostres géneros de cosas que han recibido la denominación de derecho, a saber: I) cierta reali-dad que consiste en una conducta que de ser de cierto modo, o en una situación o estadode cosas; II) ciertas normas (que pretenden regular conductas o situaciones mencionadas enI), y III) la facultad que alguien tiene de exigir cierta conducta de otro o de exigir larealización, la puesta en existencia de determinada situación referida en l".

7. Ghersi, Teoría.


ELEMENTOS ESPECÍFICOS

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ga: "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de de-fender mi vida.., no tratamos aquí del agresor injusto que atente ami vida.., del que me defiendo matándole (ius inculpatce tutelce)...sino que se trata de la violencia lícita contra el que la ha usadoconmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro estáque esta facultad no debe considerarse objetivamente, según elmandato de una ley, sino sólo en sentido subjetivo... En efecto:no puede haber ninguna ley penal que condene a muerte a aquelque, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de perderla vida, lo rechaza apoderándose de la tabla, con cuyo auxilio hu-biera podido salvarse... semejante ley penal no tendría fuerza al-guna represiva: porque la amenaza de un mal todavía inseguro (lamuerte por sentencia del juez) no puede igualar al temor de un malseguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conser-vación mediante violencia, no debe ser considerado como inocente(inculpable), es cierto, sino únicamente como incastigable (impu-nible)"".

No cabe duda de que esta afirmación es por demás explicativa.Ya expuesta también nuestra postura, podemos esbozar un concep-to primario —no acabado— de la antijuridicidad: lo antijurídico seda cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurídico noencuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justifi-cación.

Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordena-miento jurídico, así como la constante aplicación que de este con-cepto hacen nuestros tribunales.

Cabe, por último, determinar si es condición para la existenciade lo antijurídico el hecho de que se viole un derecho subjetivo o,por el contrario, basta con que se viole "el interés tutelado por laley" (derecho objetivo).

Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se está ha-ciendo lo propio con el objetivo (p.ej., el caso del secuestro extor-sivo). Pero también Orgaz ha sostenido la idea —con la que coin-cidimos— de que puede existir el antijurídico con la sola violacióndel fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derechode otro. Tal es el caso del exceso de velocidad en una ruta.

Podemos concluir nuestra exposición con un concepto máselaborado de lo antijurídico, definiéndolo como la conducta (acti-

It Fondements de la metaphysique des moeurs, p. 137.

vidad: acción u omisión) de una persona jurídica (sustrato) que ob-jetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurí-dico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas enunidad y con coherente aplicación del juego de prohibiciones ypermisiones.

§ 35. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA ANTIJURÍDI-CA. — No podríamos concluir el concepto de antijuridicidad sinhacer alusión a las causas de justificación o, como otros las de-nominan, las "eximentes".

Hemos defendido la juridicidad y su contrario como "elemen-tos objetivos" calificantes de la conducta humana. Pero elloapunta sólo a la primera etapa de análisis, que luego debe comple-tarse con estas causas que revertirían la evaluación del elementonegativo (como contrapartida del conflicto entre la conducta y elordenamiento).

Al quedar comprendida la conducta analizada en este doblejuego —por un lado, el conflicto con el ordenamiento y, por el otro,su encuadre como "actitud justificada por razones de orden supe-rior", valorativamente hablando—, no adquiere el carácter de anti-jurídica.

Hay dos temas de complejo tratamiento acerca de los cualesbrindaremos algunas pautas, ya que su estudio completo demanda-ría gran extensión: uno de orden metodológico-sistemático queapunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificaciónen concreto, y otro, que tal vez excede el campo de lo jurídico ylinda con lo filosófico, versa sobre la posibilidad de extender estascausas invalidantes de la antijuridicidad a las "pautas culturales".

a) ENUNCIACIÓN. No pretendemos desarrollar acabadamentecada una de ellas. Muy por el contrario, y de acuerdo con lo ex-presado más arriba, nos limitaremos a enunciarlas, brindando unconcepto global y señalando algunas inquietudes al respecto.

Son tipos básicos: los actos ejecutados en cumplimiento de undeber o en el ejercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa;el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisión de bienes odeberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas.

Si bien todas ellas reúnen la característica común de justificarla conducta que en un primer análisis es antijurídica, no todas tie-nen el mismo tratamiento a los efectos de la teoría de la reparaciónde daños. Existen algunas causas que si bien hacen posible la re-

100 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS

101

paración por vía de responsabilidad subjetiva, conducen a ese finpor otra vía. Tal el caso del "estado de necesidad", en el cual seobtiene una reparación por vía de la equidad.

Lo que particularmente nos interesa como elemento de análi-sis para el art. 907 es que puede darse cualquiera de las dos situa-ciones (la de juridicidad o antijuridicidad de la conducta), puesaquí se efectúa una evaluación objetiva. Sólo analizaremos la si-tuación derivada de la conducta antijurídica.

b) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO PENAL. Se tratade un tema no explorado en el derecho civil. Al respecto puederesultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho penal porMayer y Jiménez de Asúa.

El iniciador del tema ha sido von Liszt, con la famosa ideade la justificación por imperio del fin reconocido por el Estado.Le siguió Mezger con las "causas de justificación supralegales", ypor último, en esa evolución, aparecen Mayer y Jiménez de Asúa.

Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibilidad de ana-lizar la conducta no ya en el ámbito positivo-normativo, sino a laluz de la "pauta de cultura" y con adecuación a lo "justo" paraella, de tal forma que el acto ha resultado conforme a derecho yno contra él.

Jiménez de Asúa" señala que a la luz de lo expuesto por Ma-yer, debe hacerse una "evaluación estimativa de intereses", ya quela antijuridicidad es un "concepto valorativo", y de esta forma seinterpreta de un "modo teleológico y progresivo" el concepto dedelito.

C) ADAPTACIÓN AL DERECHO CIVIL. La antijuridicidad es un jui-cio normológico de valor, y que debe ser analizado no sólo a laluz del choque producido entre la conducta y el "deber" impuestopor el ordenamiento jurídico, sino también en consideración al"valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente deese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetivada comoen "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "social-mente justo" para ese lugar y para ese tiempo.

Tal la redacción de los arts. 2513 y 2514 del Cód. Civil, queprivilegia un valor teleológico del derecho de propiedad, que ex-cede el marco del derecho privado.

12 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 403, y ejemplo citado.

Derechos disponibles por los particu-lares

Derechos reservados para sí por la so-ciedad en el Estado

Derechos supranacionales de la comu-nidad internacional

Antijuridicidad

2) IMPUTABILIDAD

§ 36. INTRODUCCIÓN. —El art. 897 del Cód. Civil estableceque "los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los he-chos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento,intención y libertad"; a lo que añade el art. 913 la necesidad deuna manifestación exterior.

Se infiere de estas normas que los elementos jurídicos inter-nos son el discernimiento, la intención y la libertad, y que el ele-mento externo es la manifestación como resultado.

La diferencia entre los tres primeros y el último —la manifes-tación— estriba en que éste es común a los actos voluntarios e in-voluntarios; los primeros, en cambio, sirven precisamente para es-tablecer la diferencia jurídico-conceptual entre ambas hipótesis.

A partir de la lectura de ambos artículos se advierte que elprimero (art. 897) da lugar a ciertos problemas de interpretación,mientras que la segunda norma sólo tiene como objeto distinguirlos "hechos reales" de los "irreales".

§ 37. MATERIALIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN SENSITIVA. — Elart. 913 ha tenido su fuente en el art. 445 del Proyecto de Freitas,que decía: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario: /°) sinun acto exterior por el cual la voluntad se manifiesta; 2°) sin quelos agentes hayan practicado con discernimiento, intención y li-bertad".

En la nota, el jurista brasileño señala que "sin el elementomaterial y aunque exista el moral [o elemento interno, en nuestra

Crisis del sistemade prevención

Violación del ordenformal y axiológico

Producto histogeográfico cultural

Jurid cidad

Sindicalista de justificaciónde eximición

1



terminología] hay puramente un hecho interior que nadie puede co-nocer, mientras no se traduzca en signos sensibles".

Vélez Sársfield, a su vez, comenta en la nota a la Sección IIdel Libro II, siguiendo a Ortolan, que "hecho', que por su etimo-logía supondría una acción del hombre [y no califica], se toma enel lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designandoun suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percep-ciones,... de la misma manera que el derecho, por su poder de abs-tracción crea personas... así a veces llega hasta crear hechos ima-ginarios que no tienen realidad ninguna".

§ 38. ELEMENTOS INTERNOS QUE PRODUCEN EL PROCESO SISTE-

MÁTICO DEL ACTO. — El hecho jurídico humano real es, como hemosvisto, susceptible de una subdivisión no relacionada con el elemen-to externo y que hace referencia a la "inexistencia del proceso in-terno" o a su "deficiente desarrollo", lo cual da lugar a una acti-vidad "ingobernada o hecho o comportamiento".

En cambio, cuando el proceso interno se desarrolla en su to-talidad o en la proporción mínima indispensable para poder decirque se trata de un "proceso gobernado", nos encontramos frente al"acto o conducta".

Una vez establecidos los fundamentos de nuestro estudio, de-,bemos analizar los tres elementos internos del proceso a fin deestablecer conceptualmente las diferencias jurídicas entre ellos yresolver su integración como proceso programático.

a) EL DISCERNIMIENTO. Por su claridad y precisión transcribi-remos la frase inicial de la nota de Freitas al art. 445: "Entiendopor discernimiento de la facultad de conocer en general, la facultadque suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones,y no en particular en relación a un acto practicado por él... Eldiscernimiento o facultad de conocer constituye la regla generalde nuestra existencia en la plenitud de su desenvolvimiento"13.

Pese a la claridad de la frase transcripta, creemos necesariorealizar dos acotaciones: cuando Freitas señala que la facultad de

13 Ver Bunster, La voluntad del acto delictivo, "Revista de Ciencias Penales", jul.-dic. de 1950, p. 149; dice este autor: "Pertenecen al agente los actos del enfermo mentaly del niño o los realizados en estado crepuscular hipnótico, como en general todos aquellosen que participa la conciencia.., de este modo se diferencian de los de ausencia del acto osin conciencia".

conocer en general constituye una regla de nuestra existencia, de-bemos tener en cuenta que esa facultad no la ejercita el ser humanodesde el momento mismo de nacer, y como consecuencia de elloel derecho necesita establecer algún "momento temporal inicial"para reconocer su ejercicio, independientemente del caso particu-lar de tal o cual sujeto'4.

Ambos temas son sumamente delicados y emitiremos nuestraopinión con todo respeto por las existentes.

Desde nuestro punto de vista, la facultad genérica se adquiere"por absorción cultural" en el más amplio sentido del vocablo.Por ello, variará no sólo entre las distintas comunidades, sino tam-bién de uno a otro grupo de individuos dentro de una misma co-munidad, y aún, en algunos casos, de uno a otro individuo del mis-mo grupo.

En lo atinente a la segunda cuestión —eminentemente jurídica—el legislador no tiene otro camino que establecer una presuncióniuris et de iure de esa facultad genérica de conocer, al igual queen otras muchas cuestiones del derecho.

El hecho de adquirir discernimiento a partir de una edad de-terminada no da lugar a ningún tipo de investigación destinada aestablecer esa aptitud, caso en el cual se produciría un caos jurí-dico.

El art. 921 del Cód. Civil dice: "Los actos serán reputadoshechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados pormenores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; co-mo también los actos de los dementes que no fuesen practicadosen intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquieraccidente, están sin uso de razón".

Desde el punto de vista de la atribuibilidad jurídica'', la con-ducta humana —acción u omisión— puede ser calificada como reali-zada con discernimiento a partir de esa edad; éste será el principiogeneral.

14 Ver Jiménez de Asúa, El criminalista, t. IV, p. 80; allí dice: "La imputabilidadjurídica se apoya o se funda en lo psicológico, pero sin identificarse con éste: un menorde diez años, aunque se pruebe que psíquicamente es imputable (por su desarrollo mental)jurídicamente es inimputable".

15 Dice Carretero: "La capacidad de obrar es la aptitud para realizar por sí mismolos actos dentro de la relación; lo de adquirir los derechos por actos propios, concepto másrestringido, requiere voluntad o capacidad volitiva" (La problemática jurídica de los sub-normales en España, p. 71).



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Las excepciones serán situaciones que afecten el discerni-miento (p.ej., la demencia declarada judicialmente), en cuyo casose invierte el principio general y la situación de excepción seránlos intervalos lúcidos (aunque sigue siendo incapaz —art. 469, Cód.Civil—); la otra causa de obstaculización del discernimiento es lasituación fáctica de perturbación transitoria o accidental.

b) LA INTENCIÓN. La caracterización de este elemento comocomplementario del discernimiento no ha sido suficientemente ela-borada. Más aún, en algunos casos ha sido confundido con el dis-cernimiento o subsumido en él, con menoscabo de su importanciaen la estructura del gobierno del acto.

Creemos, con Freitas, que el tema ha sido estudiado con ma-yor acierto por los especialistas en derecho penal; de allí, entonces,que sea necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en eseámbito16.

El maestro brasileño, en la nota al art. 445 de su Proyecto deCódigo Civil, formula enunciaciones y distinciones que merecenuna especial atención por su claridad conceptual.

Freitas comienza señalando, en el primer párrafo, destinado ala intención: "La distinción entre el conocimiento particular... y eldiscernimiento en general explica lo que yo entiendo por inten-ción. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado,como ya lo he dicho, lo que yo llamo intención.., es la tendencia,dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento".

No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien coinci-dimos plenamente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta gené-rica", y otra la "aptitud concreta particular o específica".

Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con in-tención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y porconsiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de inten-ción... pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultadesy el acto puede ser practicado sin intención.., en sus resultados...la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de in-tención... por cuya razón los criminalistas colocaron en una mis-ma línea los actos practicados por menores o locos y los practica-

dos con ignorancia o error excusable" (las bastardillas son nues-tras).

Agrega luego: "Esta conjunción del discernimiento con la in-tención ha sido tan nociva a la claridad de las ideas, que en la lec-tura y combinación de lo que se ha escrito sólo se hallarán discor-dancias y contradicciones... confundir el discernimiento con laintención es no hacer distinción entre la facultad de conocer y elhecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejerciciode aquella facultad".

Creemos que bastan las pocas líneas transcriptas para conocerel pensamiento del autor.

Según vimos en capítulos anteriores, el acto, como resultadodel accionar del ser humano, es la consecuencia de una actividadcompleja funcional. Nos referimos al acto (producto genérico delhombre) en el cual se integran la concepción, la reflexión (o deli-beración) y la decisión (o resolución). En cambio, cuando algu-nas de estas funciones se ven afectadas, el producto —aunque nomenos importante— es el acto atípico. Conviene tener en cuentaque sólo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto desu estudio, estas etapas del proceso.

Sobre esta base, hemos definido la primera etapa como la fi-nalidad general, constante en el accionar del ser humano. La re-flexión o la deliberación, en cambio, está estrechamente ligada alos detalles particulares de la problemática del acto'7.

Es esta línea de pensamiento la que el legislador, atento aldesarrollo de las ciencias en aquel momento, tuvo que plasmar ju-rídicamente.

Cuando Freitas establece la distinción jurídica entre el discer-nimiento como actitud genérica y la intención como capacidadconcreta, no hace más que reflejar las funciones humanas, tal comoeran conocidas por la ciencia en ese tiempo y en ese espacio his-tórico.

Esto es de suma importancia, ya que la producción del actocomo consecuencia de una causa depende de "ambas funciones in-tegradas necesariamente", a tal punto que sin concepción o refle-

16 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 336, establece la importancia del tema en 17 Ver Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 146, distingue claramente al decirel tratamiento para el ámbito penal del actio libera in causa, es decir, la exigencia inelu- que "se designa en este caso como discernimiento, la capacidad mental común para cono-dible de que la imputabilidad exista en el momento del acto, siempre y cuando no exista cer... Carece de capacidad delictiva quien en el momento de la acción se halle en estadouna causación dolosa o culposa del estado de inimputabilidad. de inconsciencia o trastorno patológico".



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xión no hay "acto típico", al igual que sin discernimiento o sinintención no hay "acto voluntario".

El art. 922 del Cód. Civil establece que "los actos serán re-putados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ig-norancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimi-dación".

Llama la atención la confusión conceptual en que ha incurridoel codificador, al introducir como factor obstativo de la intencióna la fuerza o intimidación cuando lo son del otro elemento: la li-bertad, y por el contrario —aunque luego le dedica un capítulo—omitió el dolo.

Creemos más acertada la redacción del art. 450 del EsboÇo deFreitas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Se-rán involuntarios habiendo practicado el acto sin intención: I)aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad perocon ignorancia o error; 2) aquellos que lo hayan practicado condiscernimiento y libertad pero engañados por dolo de cualquierpersona".

c) LA LIBERTAD. El tercer elemento que completa el esquemapara la configuración del acto en cuanto a su calificación comovoluntario, es tan fundamental como los dos anteriores.

Señalamos que el proceso mental destinado a elaborar un actode los llamados "típicos", requiere, en su última etapa, la posibi-lidad de optar entre distintas vías para la aplicación del plan. Esadecisión debe ser tomada en la más absoluta libertad, sólo restrin-gida por los condicionamientos generales que afectan a la comu-nidad o, a veces, a un sector de la misma.

Señala con todo acierto el art. 897 que "los hechos se juzganvoluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y li-bertad".

Los arts. 910, 911 y 921 complementan la norma anterior, des-cartando cualquier restricción a la libertad que no surja de la ley(producto de los organismos estatales, en forma directa o por de-legación) o del ejercicio de la propia autonomía privada.

Sin embargo, no es éste el aspecto que ahora nos interesa des-tacar, sino lo atinente a los hechos ilícitos, a los cuales se refiereen su última parte el art. 922 cuando menciona (aunque errónea-mente), como causas que vician la intención, a los actos "que seejecutaren por fuerza o intimidación".

Este título no ha sido menos cuestionado que el anterior, ycreemos que resulta más espinoso aún.

Freitas da cuenta del sentido de este elemento tan importante,con una simpleza y una profundidad sin igual, pues dice que "esel imperio de sí, o la libertad que expresa la posibilidad de la elec-ción entre dos motivos, la determinación propia, la independenciade la voluntad".

Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso decisoriodel acto está afectado de tal manera que ese acto no resulta pro-ducto de ese sujeto, sino simplemente un "efecto" de otra causaajena al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que elacto es involuntario y el sujeto inimputable.

Existe un conflicto de poderes al que el sujeto no puede so-breponerse, de tal forma que su conducta posterior le resulta im-puesta, sin posibilidad de evitar las consecuencias.

Al respecto, veamos el cuadro que sigue.Acto humano

a) Elementos internos: 1) discernimiento;2) intención, y 3) libertad

b) Elemento externo: manifestación sensitiva

4Causas que obstan los elementos

internos o a la extemalización1

Inimputabilidad Involuntario

d) NUESTRA REFLEXIÓN EN LA CONFORMACIÓN DE LA IMPUTABILIDAD.

En apariencia, hemos estructurado el acto imputable; sin embargo,cuando abordemos la inimputabilidad veremos que nuestra codifi-cación se encuentra desactualizada a tenor de los avances de la psi-quiatría, la sociología, etc., pues aparecerán las llamadas zonasgrises que son de una existencia sólo comparable con la realidad delmundo cierto del hombre y no la construcción formal del derechodecimonónico (p.ej., epilepsia, sonambulismo, estado de depresión,psicastenia, etcétera).

Desde otro ángulo debemos aclarar que la voluntariedad es unesquema abstracto, que al ser cotejado con el acto jurídico acae-cido concreto consuma la imputabilidad.

Concreto:imputabilidad

Abstracto:voluntariedad



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Ahora bien, esta situación de imputablidad puede tener distin-tas fases, algunas del derecho civil, otras del derecho procesal yotras del derecho penal; así, por ejemplo, una persona puede co-meter un acto voluntario —lícito o ilícito— que le será imputable;luego antes de ser sometida al proceso puede devenir en inimpu-table y aun cuando fuese imputable para ser procesado, puede serimputable o inimputable para soportar la sanción.

Lo importante es que la estructura de análisis es el mismo actovoluntario, que se va materializando en esas distintas fases delderecho.

3) CULPABILIDAD

§ 39. INTRODUCCIÓN. — El reproche a la conducta del agentedañador puede producirse por culpa o dolo; de allí que sea nece-sario un análisis separado de cada uno de estos grados de cul-pabilidad.

§ 40. CONCEPTO DE CULPA. — El art. 512 del Cód. Civil la de-fine así: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligaciónconsiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la na-turaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstan-cias de las personas, del tiempo y del lugar".

Así es que la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobrela conducta de una persona, teniéndose en cuenta la prudencia y ladiligencia del actuar del sujeto.

O, como enseñan Ripert y Boulanger, incurrir en culpa con-siste en no conducirse como se debiera hacerlo".

Entendemos sumamente ilustrativa la nota al art. 512, dondeVélez Sársfield —citando a Zachaiiw— enseña que el concepto de cul-pa "se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiadorigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de laobligación sino los cuidados razonables".

En definitiva, como pauta básica en general, y de este temaen particular, el fundamento de todo el derecho —y de la "culpa", enespecial— se halla en la razonabilidad de la conducta exigida alsujeto.

§ 41. FORMULACIONES PRAGMÁTICAS DE LA CULPA: NEGLIGEN-CIA, IMPRUDENCIA E IMPERICIA. — Dentro de los distintos matices dela culpa deben analizarse la negligencia, la imprudencia y la im-pericia19.

a) NEGLIGENCIA. Esta "cara" de la culpa implica una conductaomisiva: la persona hace menos de lo que le correspondería hacer.

De esta forma, habrá negligencia cuando, por ejemplo, unabogado no estudió lo suficiente un expediente al contestar unademanda, o un profesor no preparó adecuadamente una clase.

La negligencia puede darse dentro de un accionar positivo(el peatón que cruza la calle en forma distraída, sin mirar para loscostados); o también puede tratarse de un hecho negativo (la en-fermera que no repone el suero a un paciente recién operado).

Ésta es, quizá, la cara más común y representativa de la culpa.Tan es así, que cuando Vélez Sársfield define la culpa en el art.512, hace especial referencia a la omisión de la conducta.

b) IMPRUDENCIA. Este aspecto de la culpa sería casi el inver-so a la negligencia, dado que aquí existe un actuar positivo: la perso-na hace más de lo que tendría que haber hecho.

Como ejemplo de imprudencia, se puede señalar a los conduc-tores que circulan a gran velocidad, en zonas con mucho tránsito.

A la imprudencia también se la denomina culpa consciente.Según Puig Brutau, existe culpa consciente (o imprudencia) cuan-do el sujeto aun reconociendo que la propia conducta puede pro-ducir cierto resultado dañoso (en el ejemplo dado en el párrafo an-terior, puede embestir a otro auto o atropellar a un peatón), tienesin embargo, la esperanza de que ese daño no se produzcam.

En cambio, en la culpa inconsciente (es decir, la negligencia),el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado dañoso (en elejemplo del peatón distraído, no tuvo en cuenta la alternativa deser atropellado).

c) IMPERICIA. Son los casos en que no se actúa con la capa-cidad técnica suficiente para realizar determinadas actividades.Esta cara de la culpa, se encuentra íntimamente relacionada con lamala praxis profesional.

p. 24.18 Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, t. V, 19 Ghersi, Responsabilidad por prestación médico-asistencial, p. 75 y 76.

20 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 86.



Como ejemplo típico de mala praxis profesional, se puede ci-tar el caso del abogado que contestó una demanda fuera de tér-mino (siendo declarado rebelde), por haber contado mal los plazosprocesales, o por desconocer las diferencias entre los códigosprocesales y, como consecuencia de ello, sus actuaciones son impro-cedentes.

En el ámbito de la actividad médica, se actúa con impericiacuando se utilizan procedimientos de diagnóstico, intervención ocuración que la técnica indica como improcedentes y no recomen-dables2'.

Según alerta Yzquierdo Tolsada, nos encontramos frente a la"fiebre" de la responsabilidad civil, produciéndose un "desbordede la siniestralidad". Como pauta de ello, el profesor españolenseña que en Estados Unidos de América, en 1975, había cincojuicios por cada cien médicos, mientras que en 1983 la cifra setriplicó, dado que el número de demandas se elevó a dieciséis porcada cien profesionales22.

Todo esto nos hace reflexionar sobre el llamado efecto pén-dulo, que se opera sobre la doctrina y la jurisprudencia. No hacemucho era verdaderamente difícil conseguir la condena de un mé-dico por mala praxis; pero ahora, a juzgar por el gran aumento decausas, parecería que todos los profesionales son considerados cul-pables, hayan actuado o no erróneamente.

No debemos dejarnos llevar por corrientes o modas; como apun-ta Alchourrón, se deben rechazar las demandas si no hubo culpadel profesional, sancionando asimismo, en caso de corresponder,al abogado que con temeridad y malicia, y con conocimiento desu propia sinrazón, inicia una demanda totalmente improcedente".

§ 42. CLASES DE CULPA: GRAVE, LEVE Y LEVÍSIMA. — Coincidi-mos con Orgaz en que la culpa grave se caracteriza por la negli-gencia grosera en el cumplimiento de una obligación; es decir, noreparar en lo que era previsible aun para el hombre menos atentoy cuidadoso24. La culpa leve es aquella en la que no habría incu-

21 Sproviero, Mala praxis, p. 126.22 Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil del profesional liberal, p. 1 y 280.23 Alchourrón, Responsabilidad civil de los profesionales: su cobertura asegurado-

ra, "Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", 1984, n° 5,p. 23.

24 Orgaz, La culpa, p. 125.

rrido un buen padre de familia, y la culpa levísima es la que co-rresponde al no haber tenido el cuidado de un diligentísimo padrede familia.

La distinción entre culpa grave, leve y levísima fue duramentecriticada por Vélez Sársfield. En la nota al art. 512, el codifica-dor, citando a Barbeyrac, sostiene que "la división de las culpases más ingeniosa que útil". O, transcribiendo a Zacharix, mani-fiesta que la distinción de clases de culpas "es una de las más os-curas del derecho", y que "son más bien un embarazo, que unsocorro". No obstante, otras leyes sí han admitido la clasificaciónde la culpa.

§ 43. NORMAS JURÍDICAS QUE ALUDEN A LA CULPA. — Podemoscitar las siguientes:

a) LEY DE SEGUROS 17.418. El art. 70 determina que "el ase-gurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca elsiniestro dolosamente o por culpa grave".

La jurisprudencia ha señalado que culpa grave "es la exterio-rización de una conducta de inclinada intensidad de negligencia ydespreocupación"".

Halperin se pregunta: "¿Qué se entiende por culpa grave enmateria de seguro? En general puede decirse que existe culpa gra-ve cuando se omite la diligencia elemental de las personas menosprevisoras, y más especialmente en el seguro, cuando se incurreen ella por estar asegurado"".

b) LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS 24.522. El art. 99 estableceque "revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con doloo culpa grave es responsable por los daños y perjuicios causadosal recurrente".

Este artículo trata la responsabilidad de quien peticiona la quie-bra de una empresa; luego el quebrado logra revocar la resolución,y a su vez demuestra que hubo culpa grave de quien pidió que sedecretara la quiebra.

Con respecto a esta situación, la doctrina señala que "habráactuado con culpa grave el peticionante de una quiebra que pudoprever actuando con la diligencia que aplica el sentido común de

25 CNCom, Sala C, 20/12/74, ED, 62-241, citado por Amadeo, Ley de seguros, p. 137.26 Halperin, Seguros, vol. II, p. 860 y 861.


la generalidad de la gente, que su petición no debía prosperar, por-que no se daban en el caso concreto los presupuestos sustanciales"27.

C) LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO. Primeramente, la ley 9688determinaba que se eximía de responsabilidad al patrón, cuandohubiera culpa grave del trabajador (art. 4°). Esta ley fue sustitui-da por la ley 24.028.

En esta senda, la jurisprudencia laboral entendió por culpagrave la conducta del trabajador que en forma voluntaria y cons-ciente, se expone al peligro, con una temeridad equivalente al dolo;o cuando actúa de una forma inexplicable, incluso tratándose deun sujeto poco precavido".

Es pertinente señalar que en la ley 24.028 (reemplazada porla ley sobre riesgos del trabajo 24.557) no se aceptaba la culpagrave como causa de eximición de responsabilidad, sino únicamen-te cuando el daño hubiera sido causado intencionalmente por eltrabajador (art. 7°, inc. a)29. Es el criterio que mantienen las ase-guradoras de riesgos del trabajo (ART) conforme lo establecidopor la ley 24.557 (ver § 178 a 194).

§ 44. CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRA CONTRACTUAL.UNICIDAD CONCEPTUAL Y DIVERSIDAD DE RÉGIMEN. — En la doctrinatradicional se solía hacer la distinción entre la culpa.y la culpa extracontractual.

Dicha distinción se realizaba porque la culpa contractual pro-venía de una previa convención entre las partes, y en cambio la cul-pa extracontractual era la violación del deber genérico de no dañara otro.

La pretendida diferencia conceptual, entre ambos tipos de cul-pa, es un resabio de las arcaicas separaciones entre responsabilidadcontractual y la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).

Creemos que la culpa (contractual o extracontractual) es unasola, y que para calificarla se debe mentar únicamente si existióuna omisión de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo estable-cido en el art. 512 del Cód.

27 Florit - Rossi, Comentario teórico práctico a la ley de concursos, t. II, p. 219.28 meilij, Comentarios a la ley de accidentes del trabajo, p. 34 y 35.29 Álvarez Chávez, Nueva ley de accidentes de trabajo, p. 97.30 Ghersi, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Respon-

sabilidad civil, p. 150.


Es pertinente señalar que existen diferencias respecto a lasconsecuencias reparativas en los ámbitos contractual y extracon-tractual.

a) PRUEBA. Sobre la cuestión de la prueba nos remitimos alo que desarrollamos sobre la problemática de la prueba, las obli-gaciones de medios y de resultado y la teoría de las cargas proba-torias dinámicas en el § 51.

b) EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. En las relaciones contrac-tuales se debe responder por las consecuencias inmediatas y nece-sarias, de acuerdo a lo regulado por el art. 520 del Cód. Civil. Encuanto a las consecuencias mediatas, únicamente se deben repa-rar cuando el incumplimiento de la obligación fuese malicioso(art. 520).

En cambio, en el ámbito extracontractual, el dañador debe res-ponder por las consecuencias inmediatas y también por las media-tas (art. 901).

c) PRESCRIPCIÓN. En las obligaciones contractuales, segúnel art. 4023 del Cód. Civil, el plazo de prescripción se extiende adiez arios.

En la faz extracontractual, la prescripción es mucho más bre-ve, dado que únicamente alcanza a los dos arios (art. 4037).

Es importante aclarar que estos términos pueden prolongarse,como consecuencia de la interrupción o suspensión de los plazos.Así, la mera interposición de la demanda, aunque fuera realizadaante un juez incompetente, acarrearía la interrupción de los plazosde prescripción (art. 3986, Cód. Civil). También se puede lograrla suspensión de los términos (hasta un máximo de un año), me-diante la constitución en mora realizada en forma auténtica.

De esta forma, si a un abogado le llega como cliente la vícti-ma de un accidente de tránsito, muy pocos días antes de que venzael término de prescripción, se puede utilizar el art. 3986 para sal-vaguardar los derechos del lesionado. Bastaría con remitir inme-diatamente una carta documento al causante del daño, para que sesuspendan los plazos (así el abogado podría preparar la demandacon el tiempo necesario, sin el temor de que se produzca la pres-cripción).

d) DAÑO MORAL. En el ámbito extracontractual, el art. 1078establece que corresponde la reparación por daño moral ocasiona-do a la víctima.

8. Ghersi, Teoría.


En cambio, en la relación contractual, la situación podría tornar-se más dificultosa, puesto que el art. 522 determina que el juez podrácondenar al responsable a abonar la indemnizacion por daño moral.

No existe ningún fundamento lógico ni jurídico para restringirla reparación por daño moral en el ámbito contractual; por ello,una correcta interpretación de esta norma, debería ser que, para elcaso que se demuestre la existencia del daño moral, el juez deberíacondenar al resarcimiento de dicho perjuicio. Tan es así, que Bor-da sostiene —con relación a esta cuestión— que "si el daño moralestá probado, sería inadmisible dejar librada al capricho del juezla decisión de si debe o no ser indemnizado".

e) ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. Según surge del art.1069, "los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podránconsiderar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fue-re equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuereimputable a dolo del responsable".

A raíz de encontrarse el art. 1069 dentro del Título "De losactos ilícitos", gran parte de la doctrina entiende que esta facultadmorigeradora únicamente sería aplicable para los casos de respon-sabilidad extracontractual (y no para los casos del ámbito con-tractual).

Aquí tampoco encontramos una razón valedera para realizaresta tajante y arbitraria separación; una interpretación armoniosay razonable debería determinar que esta facultad judicial de ate-nuación de la responsabilidad también es aplicable en el campocontractual.

§ 45. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. — También se distingueentre la culpa civil y la culpa penal.

Entre los distintos fundamentos, se sostiene que entre ambasexiste una diferencia de intensidad o magnitud, dado que en la cul-pa civil se responde incluso por culpa leve, y en cambio en laculpa penal se exige una mayor gravedad, dado que el bien jurídicoen juego es la libertad del acusado. Como consecuencia de ello,se elaboraron concepciones diferenciadas entre la culpa civil y laculpa penal.

31 Borda, Responsabilidad extracontractual, en "Derecho de daños. Primera parte",p. 104.

Si bien en ciertos casos la exigencia de la culpa penal puedellegar a requerir una mayor rigurosidad en el análisis, ello no im-plica que sean dos conceptos distintos de culpa. En ambos casos(culpa civil y culpa penal) la base de la cuestión es la misma: laomisión de las diligencias necesarias".

§ 46. CULPA PRECONTRACTUAL Y CULPA POSCONTRACTUAL. —Si bien en las previsiones del art. 512, no se encuentran expresa-mente incluidas la culpa precontractual y la culpa poscontractual,entendemos que esa norma es perfectamente aplicable al caso,pues se trata de distintos supuestos de culpa.

a) CULPA PRECONTRACTUAL ("IN CONTRAHENDO"). El conceptode culpa in contrahendo fue desarrollado por primera vez por Ihe-ring en el ario 1860, estableciendo —entre otras— las siguientes ca-racterísticas:

1) Tiene que existir una oferta (y no meras tratativas).2) La culpa es de naturaleza contractual.3) La indemnización que corresponde otorgar por este tipo de

culpa, incluye el interés positivo (o de cumplimiento: lo que la par-te habría conseguido de efectivizarse el contrato) y el interés ne-gativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza enla realización del contrato)".

Estos conceptos fueron profundizados en 1906 por Fagella,quien hace la distinción de dos períodos: el primero (culpa precon-tractual), que consiste en todas las tratativas que efectúan las par-tes, hasta la emisión de la oferta; el segundo (culpa in contrahen-do), que abarca desde la oferta hasta que se realiza el contrato'''.

Con relación a la responsabilidad de esta etapa precontractual,"quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones pre-vias, quien obraba contrariamente al deber de buena fe, de con-fianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitudcausaba daños, debía repararlos"".

Explica Goldenberg que son casos típicos de lo que se vieneanalizando los trabajos previos de arquitectos o ingenieros; enseña

32 Orga2, La culpa, p. 113.33 Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 417.34 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1 III, p. 202 y siguientes.35 Ghersi, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 163.

116 TEORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 117

nuestra jurisprudencia que "en materia de proyectos de obras dearquitectura e ingeniería, si antes de la formación de la oferta ocu-rre el apartamiento indebido o injustificado de las tratativas delcomitente, surge la responsabilidad precontractual"".

Otro caso de responsabilidad precontractual, es el relativo alos honorarios de un abogado, a quien se le encarga la redacciónde un boleto de compraventa (cuya suscripción se frustró por de-sistimiento del vendedor); destaca Spota que el fundamento de laresponsabilidad al ejercer la libertad de no contratar, está basadoen el abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civil)".

Con referencia específica a la etapa precontractual, en loscontratos de adhesión, es pertinente citar lo expuesto por Stiglitz,respecto al deber de información. Así se deben interpretar estoscontratos (e incluso su validez), teniendo en cuenta si el predispo-nente cumplió o no con la obligación de informar; y para el casoque no lo hubiera hecho, se debe mentar si el consumidor habríacontratado o no, y de haberlo hecho, qué condiciones habría inten-tado cambiar o modificar".

b) CULPA POSCONTRACTUAL. En este caso, se trata de la culpade una de las partes con posterioridad al vencimiento del contrato.

En principio, podría parecer que extinguido el contrato, ya nohabría ningún tipo de vinculación ni obligación entrQ las partes;pero existen casos donde no obstante la finalización de dicho con-trato, siguen vigentes ciertas obligaciones.

Analicemos el caso de un contrato de franchising, donde elfranquiciante (dador de la franquicia: McDonald's, Burger King),le revela al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cómose hace para desarrollar y realizar ese tipo específico de comercia-lización". Luego de finalizada dicha relación contractual, quienrecibió la información debe mantener la confidencialidad de todoel know how del negocio franquiciado, puesto que si bien despuésde terminado el contrato, cesaría la relación entre las partes, con-tinúan existiendo ciertas obligaciones, dado que —justamente— envirtud de dicha vinculación, una de las partes (el franquiciado)

36 Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios, p. 168.37 Spota, Responsabilidad precontractual. Esencia jurídica, LL, 1983-A-126.38 Stiglitz, Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, JA, 1995-

1-824.39 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 469.

pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante,que no se deben revelar".

§ 47. CRITERIOS DE APRECIACIÓN DE LA CULPA. — Según laspautas de apreciación puede apuntarse la siguiente distinción:

a) OBJETIVO-ABSTRACTO. Este criterio (utilizado por el CódigoCivil alem4n) toma como pauta para apreciar la culpa, la conductaque tendría que haber adoptado un buen padre de familia o un buenhombre de negocios o un buen profesional.

De esta forma, comparando este criterio abstracto con la con-ducta desarrollada por el sujeto, si éste no ha cumplido con lasdiligencias objetivas que hubieran correspondido, se considera queexistió culpa.

Así es que Mazeaud y Tunc enserian que, en principio, la per-sona del demandado no debe ser tomada en consideración. Suconducta debe ser comparada con la de un hombre en abstracto:el buen padre de familia. Si el buen padre de familia se hubieracomportado de manera distinta del demandado, eso basta: exis-te culpa".

Por ejemplo, si se analiza la responsabilidad profesional deun abogado, para establecer si existió o no culpa, se compararía suconducta con la que idealmente tendría que haber desarrolladoun buen abogado.

b) SUBJETIVO-CONCRETO. En cambio, esta concepción analizala culpa, únicamente estudiando al sujeto mismo (sin compararlocon estándares genéricos o abstractos), teniendo a la vista las cir-cunstancias de la persona, del tiempo y del lugar.

En el ejemplo antes analizado, de la responsabilidad profesio-nal de un abogado, según este criterio, no se analizaría comparán-dolo con un buen abogado, sino que se tendrían en cuenta las ca-racterísticas propias del individuo, en el caso concreto.

El Código Civil argentino sustenta, en principio, el criteriosubjetivo-concreto; sería el seguido por el art. 512 que establece queexiste culpa cuando se produce "la omision de aquellas diligenciasque exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesena las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

Kleidermacher, Franchising. Aspectos económicos y jurídicos, p. 184.41 Mazeaud - Tunc, Tratado teórico y práctico, t. I, vol. 1, p. 74.


119

No obstante existir aparentes grandes diferencias (teóricas)entre ambos criterios, en la realidad, dichas antinomias se desdi-bujan, puesto que necesariamente se deben tener a la vista carta-bones o estándares abstractos. Todo ello llevó a gran parte denuestra doctrina a afirmar que estas supuestas diferencias (entre elcriterio objetivo-abstracto y el subjetivo-concreto) se reducen auna mera cuestión semántica y que por tanto ambas concepcionesno se contradicen, sino que se complementan'''.

§ 48. CULPA DE LA VÍCTIMA. — El tema merece la particulari-zada atención de sus aspectos más trascendentes:

a) "CULPA" DE LA VÍCTIMA Y "HECHO" DE LA VÍCTIMA. El art.1111 del Cód. Civil dice que "el hecho que no cause daño a lapersona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no im-pone responsabilidad alguna".

La primera cuestión a analizar, es si se trata de culpa o hechode la víctima. No se trata de una mera cuestión terminológica,sino que tiene concretas aplicaciones prácticas, dado que el hechode la víctima abarca a los realizados por imputables y también porinimputables. En cambio, la culpa de la víctima, únicamente serefiere a actos voluntarios (realizados con discernimiento, inten-ción y libertad; art. 897).

1) Una postura doctrinaria, encabezada por Orgaz y Busta-mante Alsina, sostiene que solamente la culpa de la víctima eximede responsabilidad al dañador".

Como consecuencia de ello, de existir un hecho de la víctima(p.ej., un inimputable) no eximiría de responsabilidad al dañador,salvo que existiera caso fortuito o fuerza mayor".

2) Otra corriente doctrinaria enseña que tanto el hecho de lavíctima como la culpa son causales de eximición (total o parcial)de responsabilidad".

El fundamento de esta posición —que entendemos correcta— sebasa en que si el hecho de la víctima (aunque sea un inimputable)tuvo una vinculación causal con la producción del daño, es eviden-

42 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 336.43 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 299.44 Orgaz, La culpa, p. 266.45 mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. III, p. 62. Ver también Pizarro,

Causalidad adecuada y factores extraños, en "Derecho de daños. Primera parte", p. 261.

te que para el dañador se trata de una causa ajena por la que nodebe responder.

En la doctrina extranjera, esta posición es aceptada por SantosBriz, quien sostiene que el hecho de la víctima es un eximente quereduce la responsabilidad hasta donde alcance su coparticipaciónen el daño".

Así, en un fallo se sostiene que en un accidente de tránsitoentre un automóvil y un peatón, es motivo de eximición parcial deresponsabilidad del demandado, el hecho producido por el menorde edad, al cruzar una calle en forma rápida e imprevista, habidacuenta que dicho hecho tiene una incidencia causal en el siniestro'''.

b) CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. Según vimos anteriormen-te, el art. 1111 determina que en el caso de que el daño se produzcapor un hecho de la víctima, el dañador no sería responsable.

Si el hecho o culpa de la víctima es exclusivamente suyo, laeximición de responsabilidad podría llegar a ser total.

Asimismo, para que la conducta culposa de la víctima liberede responsabilidad al dañador, debe tener una trascendencia causalexcluyente, puesto que dicha eximición no se analiza tanto a la luzde la magnitud de la culpa, sino de la vinculación causal con eldaño.

Así, por ejemplo, si una persona que no sabe manejar conduceun automóvil, evidentemente se trata de una conducta culposa.Pero, si no obstante ello, esta persona se encuentra correctamentedetenida en un semáforo (esperando que se encienda la luz verdepara avanzar) y en ese momento es embestida de atrás por otrovehículo, si bien existió culpa de la víctima (por conducir un ve-hículo sin saber manejar ni tener carné habilitante), ella no tieneningún tipo de vinculación causal con el accidente. Como conse-cuencia de ello (a pesar de existir culpa de la víctima), no habríauna causal de exirnición de responsabilidad para el que embiste.

No son muy habituales los ejemplos donde la culpa o hechode la víctima exima totalmente de responsabilidad al dañador (es-pecialmente, en el caso de los accidentes de tránsito).

Recordamos el increíble caso de un bebé de once meses quefue atropellado (a casi cien metros de su hogar) por un ómnibus,

46 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 114.47 CCivCom Junín, 14/4/94, JA, 1995-1-228.



cuando cruzaba solo —gateando-- a las once de la noche, la rutaprovincial n° 205, en la zona de Ezeiza". Evidentemente, no sele podría endilgar responsabilidad alguna al conductor del ómni-bus, puesto que lo que causó el daño, fue el hecho del propio dam-nificado. En este caso en particular podría existir una eximicióntotal de responsabilidad, por el hecho de la víctima.

C) CULPA CONCURRENTE DE LA VÍCTIMA Y EL DEMANDADO. En mu-chos casos, no existe culpa exclusiva de una de las partes, sino quehay culpa concurrente de la víctima y del demandado.

Supongamos que un médico cometió un olvido al no ordenarrealizar algunos análisis importantes; pero el paciente-víctima tam-bién actuó con culpa, puesto que cuando se hizo el resto de losanálisis requeridos por el médico, concurrió sin respetar el ayunoy la no ingestión de bebidas alcohólicas, como se le había exigido.

Así, en el caso sub examine, si se produce un daño al enfermose deberán analizar la magnitud de la relación causal de la con-ducta de cada una de las personas intervinientes (p.ej., la vincula-ción causal de las respectivas conductas culposas del médico y elpaciente).

Éste sería un caso típico de culpa concurrente de la víctima ydel demandado, donde la eximición de responsabilidad estará ínti-mamente relacionada con la vinculación causal de las culpa en eldaño.

d) CULPA DE LA VÍCTIMA Y RIESGO CREADO. En los casos en queel daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, según deter-mina el art. 1113, párr. 2°, la cuestión debe resolverse a la luz dela responsabilidad objetiva.

Mas el hecho de que exista responsabilidad objetiva no impli-ca que necesariamente el dañador deba reparar la totalidad deldaño, puesto que existen causas de eximición de responsabilidad(totales y parciales).

Entre ellas, mencionamos culpa de la víctima, culpa de un ter-cero (por el cual no se debe responder), caso fortuito y fuerzamayor.

Seguidamente, analizaremos la culpa, como causa de eximi-ción en la responsabilidad objetiva.

48 Al respecto, ver nota en diario "La Prensa" del 14/2/95, p. 24.

En el caso típico en que un automóvil atropella a un peatón,debe aplicarse la responsabilidad objetiva. Pero, la cuestión a ana-lizar ahora es qué acontece cuando también hay culpa de la víctima.

Normalmente se pone como ejemplo el caso del peatón quedistraído cruza por la mitad de la calle, sin mirar para los costadosy que es embestido por un autómovil. En estos casos, el juez alsentenciar debe partir del principio de aplicar la responsabilidadobjetiva, pero debe mentar la incidencia causal de la culpa de lavíctima para establecer si existe una causal de eximición (parcialo total).

Se debe estudiar puntualmente cada caso en particular, puestoque no es la misma culpa (y tampoco la misma incidencia causal)cruzar por la mitad de la cuadra de una calle céntrica a plena luzdel día, que hacerlo una noche de lluvia, y corriendo, a través deuna autopista poco iluminada.

Si bien en ambos casos existe culpa de la víctima, la inciden-cia causal de las conductas es muchísimo más grave en el segundocaso que en el primero.

En este sentido se ha sostenido que si la víctima intentó cruzaruna avenida a una hora de intenso tránsito, cuando el semáforohabilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave imprudenciaque fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civilpresume contra el propietario o guardián de la cosa riesgosa".

e) CULPA DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, parte 1a, estable-ce que "la obligación del que ha causado un daño se extiende alos daños que causaren los que están bajo su dependencia, o porlas cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado".

1) FUNDAMENTO. Con relación al fundamento de la respon-sabilidad del principal por los hechos de los dependientes, se hanesbozado distintas doctrinas.

a) Teoría de la presunción de culpa "in eligendo" e "in vigi-lando". Esta posición sostiene que existe culpa del principal alelegir a sus dependientes o no vigilarlos; pero se afirma que seríasólo una presunción, por lo que el principal podría demostrar sufalta de culpa para eximirse de responsabilidad. En la actualidadesta postura ha sido desechada, dado que arriba a resultados injus-

49 CNCiv, Sala F, 29/10/91, LL, 1991-E-756, citado por Rodríguez Saiach, Acciden-tes de tránsito, t. I, p. 182.



tos, puesto que la víctima podría llegar a quedar sin reparación,porque el principal tendría la posibilidad de demostrar que de su parteno hubo culpa (a pesar de que el que produjo el daño fue una per-sona que se encontraba bajo su dependencia).

b) Teoría de la presunción de culpa "iure et de iure" (que noadmite prueba en contrario). Para esta corriente doctrinaria, labase de la responsabilidad del principal sería una presunción iureet de iure de culpa del principal.

Esta posición implica un notable avance con relación a la an-terior, puesto que al no admitir la posibilidad de demostrar la noculpa del principal, se está protegiendo mucho más a las víctimas.

Mas, en rigor de verdad, es menester resaltar que esta tesiturase fundamenta en una "ficción" jurídica, puesto que sostener que sepresume la culpa, pero no se admite la prueba en contrario, signi-fica que la base de la responsabilidad —realmente-- no es la culpa(puesto que de ser así, habría que admitir la prueba en contrario).

c) Teoría de la garantía. Modernamente se sostiene que laresponsabilidad del principal por los actos de los dependientes sefundamenta en un deber de garantía hacia los terceros.

Así se trata de una responsabilidad objetiva del principal, queobviamente no admite la prueba de la no culpa del principal.

2) REQuisrms. Dado que excede el marco del presente tra-bajo, a continuación sólo haremos una breve mención de ciertosrequisitos para la aplicación del art. 1113, parte la.

a) Relación de dependencia. No se trata únicamente de larelación de dependencia laboral, sino que se refiere a una situaciónmás amplia, es decir, la relación de dependencia civil (que tieneuna vinculación de género a especie con la laboral), que es un con-cepto flexible que se caracteriza por la posibilidad del principal dedar instrucciones u órdenes al dependiente".

Incluso hay autores que van más allá, sosteniendo que existerelación de dependencia (sin necesidad de que exista subordina-ción) cuando el principal ha ampliado la propia esfera de acciónpor medio de otras personas51.

Parellada, Responsabilidad y dependencia, en "Derecho de daños. Primera par-te", p. 464.

SI Kemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p. 66 y as.; allíhace un análisis muy interesante sobre casos dudosos, en especial el referido a la depen-dencia en el contrato de franchising.

b) Ejercicio de la función. Si bien es obvio que el principalno va a responder por absolutamente todos los actos de la vida desu dependiente, sí es menester resaltar que va a ser responsable portodos los daños realizados con motivo o en ocasión de la función.

f) CULPA DE UN TERCERO. Si el daño no es producido por eldemandado, sino por un tercero (por el cual no se debe responder),nos encontramos frente a una causa ajena.

Así, se puede dar el caso donde —en principio— el demandadopodría ser considerado responsable, pero que —luego— se demuestreque existió una causa ajena. Por ejemplo, supongamos que comoconsecuencia de un accidente de tránsito, llega de urgencia unaambulancia a un hospital, pero no hay médico de guardia, ni sedispone de los elementos mínimos para atender al paciente. Re-sulta evidente la total responsabilidad del nosocomio; pero, si enel juicio se llegara a probar que —en realidad— cuando la ambu-lancia llegó al hospital, el paciente ya había fallecido, aunque exis-tía culpa por responsabilidad profesional, la demanda no puedeprosperar, porque la víctima murió por una causa ajena (v.gr., laculpa del tercero, causante del accidente de tránsito).

§ 49. CULPA Y RIESGO ASUMIDO POR LA VÍCTIMA. — En el pa-rágrafo anterior, analizamos los casos en que se producía una exi-mición de responsabilidad por haber existido culpa de la víctima(refiriéndonos, en general, a los peatones).

Pero existen muchos otros casos de eximición de responsabi-lidad del dañador, como por ejemplo, cuando la víctima actúa conculpa al utilizar una cosa riesgosa. El caso se produce cuando enuna colisión entre dos automotores (responsabilidad objetiva), elconductor del vehículo embestido actuó con culpa.

Aquí también, se produce una causal de eximición de respon-sabilidad del dañador por existir culpa de la víctima, aunque uti-lice otra cosa riesgosa.

a) COMPENSACIÓN DE CULPAS. Puede darse el caso de que am-bas partes actúen con culpa, y se produzcan daños en forma recí-proca. En estas circunstancias, cada una de las partes queda exi-mida de reparar en el porcentaje de la culpa de la otra parte.

Así, si A y B chocan, produciéndose un daño de $ 100 parael primero y $ 80 para el segundo; y con un porcentaje de culpa de30% para A, y 20% para B, el primero le debe abonar a la otra


parte $ 64 ($ 80 menos un 20% de la culpa); y B le debe pagar aA $ 70 ($ 100 del daño, menos un 30% de la participación causalde su culpa).

b) NEUTRALIZACIÓN DE RESPONSABILIDAD (OBJETIVA). No debe-mos confundir la compensación de culpas con la neutralización dela responsabilidad, dado que son dos conceptos diferentes.

En la compensación de culpas se analiza una cuestión (a laluz de la responsabilidad objetiva o subjetiva), y luego se dismi-nuye o atenúa el grado de responsabilidad, de acuerdo a la culpa(grado de incidencia causal) de la otra parte.

En cambio, la neutralización de la responsabilidad (objetiva)es un concepto elaborado por la doctrina, que implica que para loscasos en que se produce un daño por la intervención de dos cosasriesgosas, no se aplica la responsabilidad objetiva —porque se neu-traliza— y, por lo tanto, la cuestión se debería resolver a la luz dela responsabilidad subjetiva (art. 1109).

Esta posición doctrinaria (que tuvo cierta acogida jurispruden-cial), parte de la premisa de que la responsabilidad subjetiva es lacolumna vertebral de nuestro Código Civil, y que la responsabili-dad objetiva es un régimen de excepción.

Ha defendido esta tesitura Orgaz, quien sostenía que "las res-ponsabilidades emergentes del riesgo se neutralizan, y quien pre-tenda indemnización deberá probar la culpa del otro (art. 1109)"".

En un primer momento, Bustamante Alsina adhirió a esta po-sición, pero en 1993 rectifica su opinión y acepta que no corres-ponde aplicar la neutralización de la responsabilidad".

Otros sostienen que cuando existe una colisión entre dos ve-hículos, no se neutraliza la responsabilidad objetiva, y que portanto cada uno debe indemnizar a la otra parte". Coincidiendo,nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha recepcionadoesta postura, enseñando que cuando se produce una colisión de au-tomotores, no existe ningún tipo de neutralización, y la cuestióndebe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva, debiendocada parte reparar el daño de la otra".

52 Orgaz, La culpa, p. 239.53 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 305.54 Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, p. 546.55 CSIN, 22/12/87, in re "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de

Buenos Aires" (inédito).

Siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de laNación, la Cámara Civil ha dictado un fallo plenario donde se re-solvió que en la colisión de automotores, no se produce la neutra-lización de responsabilidades56.

Esta doctrina judicial transita por la senda correcta, habidacuenta de que, por un lado, ninguna norma de nuestro derecho dic-tamina que debe existir neutralización. Por otro lado, esta posi-ción se compadece correctamente con la teoría de la reparación,dado que se intenta proteger a la víctima; también deja en claroque la responsabilidad subjetiva (art. 1109) no es la base y funda-mento de nuestro sistema, sino que es sólo una más de las distintasvías de reparación (juntamente con la responsabilidad objetiva, laequidad, el abuso del derecho, etcétera).

C) ACEPTACIÓN DE RIESGOS DE LA VÍCTIMA. En algunos supuestosla propia víctima asume un riesgo, en forma voluntaria, y en esascircunstancias se produce un daño.

La pregunta es: habiendo la víctima asumido un riesgo (aun-que no haya culpa de su parte), ¿se puede eximir (total o parcial-mente) de responsabilidad a la parte dañadora?

Se ha analizado esta cuestión por medio de la doctrina, expre-sando que en aquellos casos en que existe una aceptación del ries-go, porque una persona ha decidido utilizar una cosa que multipli-ca, aumenta o potencia las posibilidades de que se le produza undaño (a sí mismo), debe haber una eximición (parcial) de respon-sabilidad, en la medida de la incidencia causal por la participaciónde esa cosa".

Un ejemplo de ello es la conducción de motos. Refiriéndoseparticularmente a estas cosas, se ha dicho que tienen un equilibrioprecario, no tienen protección para quienes las conducen, poseengran aceleración, etc.; en la medida en que esos factores tenganparticipación causal en la producción del daño, se debe eximir deresponsabilidad, en forma parcial, al dañador".

Nótese que estamos hablando de elementos objetivos de aná-lisis (equilibrio, protección, aceleración), sin que sea menester que

56 CNCiv, en pleno, 10/11/94, "Valdez c/EI Puente SAT y otro", DJ, 1995-226.57 Sobrino, Responsabilidad objetiva art. 1113: eximente parcial por riesgo pasivo

de la cosa, JA, 1994-111-933, analizando el riesgo de conducir motos.58 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y

leyes complementarias, t. 5, § 32, p. 492.


exista culpa de la víctima para que se produzca eximición (parcial)de responsabilidad.

En contra de esta posición, Kemelmajer de Carlucci y Pare-llada señalan que "la asunción del riesgo, no es una causal autó-noma de eximición de responsabilidad", dado que a veces se ex-cluye la antijuridicidad y otras veces importa lisa y llanamenteculpa de la víctima".

Entendemos que se deben distinguir dos cuestiones: por unlado, los elementos objetivos (aceptación del riesgo), y por otro ladolos factores subjetivos (culpa).

De esta forma, si (además de los elementos objetivos poraceptación del riesgo) llegase a existir culpa de la víctima (por ex-ceso de velocidad, no utilizar casco, circular en zigzag, transitarde noche sin luces), se añadiría otra causal más de eximición par-cial de responsabilidad (que se sumaría a la anterior)".

La tesis que proponemos de la aceptación del riesgo de la víc-tima, no desplaza ni reemplaza el análisis de la culpa del dañado,sino que, por el contrario, lo complementa.

En el caso de las motos, existe un riesgo pasivo de la cosa,es decir, la potencialidad y probabilidad de que esa misma cosa(moto) le produzca un daño a su propio dueño al producirse unconsumo de seguridad frente a sí mismo.

En efecto, quien conduce una moto sabe que existe gran pro-babilidad de que en caso de colisión salga despedido de la moto,aumentando sustancialmente la posibilidad de producirse impor-tantes lesiones (incluso la muerte). Si a ello le sumamos la granaceleración, la muy precaria estabilidad y falta de equilibrio de es-tas máquinas, y la falta de medidas de protección para los moto-ciclistas (seguridad pasiva), veremos que en la mayoría de losaccidentes de tránsito en los que participa una moto, esta cosa tie-ne una gran incidencia causal en el daño que sufre su propio con-ductor°.

Por ello, al existir una participación causal de la propia víc-tima en la producción del daño, es que, en la medida de dicha co-

59 Ver lo sostenido por dichos autores en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer deCarlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 163.

60 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil y relación de causalidad, "Segurosy responsabilidad civil", n° 5, p. 55 y 56.

61 Meilij, Accidentes de tránsito, p. 46.

participación, se debe eximir (parcialmente) de responsabilidad ala parte demandada, ya que voluntariamente la misma parte dañadaaceptó el riesgo de utilizar una cosa que le puede producir un dañoa sí misma (riesgo pasivo de la cosa)62.

d) SOLIDARIDAD EN LA CULPA. Con relación a la legitimaciónpasiva, es menester señalar que el art. 1109 establece que "todo elque ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona undaño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Estaobligación es regida por las mismas disposiciones relativas a losdelitos del derecho civil".

Así, el art. 1109 realiza un reenvío al art. 1081, que determinaque "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesasolidariamente sobre todos los que han participado en él como au-tores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que nosea penado por el derecho criminal".

De esta forma, en los daños ocasionados por dos o más per-sonas, ya sea por un cuasidelito (culpa) o por un delito (dolo), de-ben responder todos los partícipes en forma solidaria.

Como consecuencia de ello, la víctima le puede reclamar latotalidad de sus daños y perjuicios a cualquiera de los autores.

e) ACCIÓN DE REPETICIÓN. Como una forma de proteger a lavíctima, los arts. 1109 y 1081 determinan la solidaridad de todoslos participantes en la causación del daño.

Pero el mismo art. 1109, parte 2a, establece que "cuando porefecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautoreshubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde,podrá ejercer la acción de reintegro".

§ 50. DISPENSA DE LA CULPA. — Nuestro Código Civil prohí-be la dispensa del dolo (art. 507), al determinar que "el dolo deldeudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación"; perono dice nada con respecto a la dispensa de la culpa. Ello ha lle-vado a analizar la validez de las cláusulas que versan acerca deesta dispensa.

En principio, dichas cláusulas son válidas, dado que en virtudde lo expresamente normado por el art. 1197 del Cód. Civil, laspartes pueden libremente reglar sus obligaciones. Pero dichas fa-

62 Gesualdi, Responsabilidad civil, p. 45.


cultades no son absolutas, ya que se han establecido ciertas limi-taciones:

a) CULPA GRAVE. La gran mayoría de la doctrina sostiene queno es admisible la dispensa de la culpa grave, puesto que al resul-tar una zona fronteriza con el dolo, sería una situación que repug-naría a la moral.

Algunos autores pretendían hacer una distinción, en el sentidode si la dispensa de la culpa grave era personal de la propia parteque tenía que cumplir una obligación, o si se hacía sobre los de-pendientes de aquél (aceptando la dispensa para este último caso).

Pero, incluso en estos casos, la mayor parte de la doctrinatampoco acepta que exista dispensa de la culpa grave de los de-pendientes°.

Para Salvat y Galli, "la validez de las cláusulas exclusivas olimitativas de responsabilidad debe admitirse sin distinción algunaentre culpa grave y leve"".

b) CONTRATOS DE ADHESIÓN. En este caso, en general no se to-lera la dispensa de la culpa (salvo la culpa leve), puesto que, pordefinición, en estos contratos no existe libertad contractual por par-te del consumidor°.

Hemos sostenido que "salvo la exoneración o Jlimitación porculpa leve, las cláusulas limitativas o exonerativas de la respon-sabilidad, en el marco de los contratos predispuestos, son nulas,porque afectan los principios básicos del hombre como integrantede la comunidad y su derecho de acceso a bienes y servicios im-prescindibles para la supervivencia"66.

La ley 24.240 no satisfizo en absoluto los insistentes reclamosque respecto de la defensa de los derechos de los usuarios y con-sumidores se venían haciendo. Tan raquítica, parcial e insuficien-te resultó la mentada ley, que fue objeto de innumerables críticas67.A pesar de ello, se pueden rescatar algunas normas que podríantraer algunos resultados satisfactorios.

63 Kemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p. 143.64 Salvat - Galli, Tratado. Obligaciones en general, t. I, p. 144.

Alterini, Contornos actuales de la responsabilidad civil, p. 53.66 Ghersi - Messina de Estrella Gutiérrez, Responsabilidad civil, p. 58.67 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 45

y siguientes.

Para el caso de los contratos de adhesión (arts. 38 y 37), sesostiene que ellos se interpretarán en el sentido más favorable parael consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de lasobligaciones de los consumidores, se interpretará de la manera quesea menos gravosa.

Como consecuencia, si en el contrato de adhesión se hubierapactado (casi unilateralmente) la dispensa de la culpa, la cláusulapodría ser tachada de inválida".

Todo ello está íntimamente relacionado con lo que venimosalertando, en el sentido de que se está produciendo un traslado delriesgo al consumidor (ver § 5), ya que las responsabilidades quetendrían que ser propias de toda la cadena de comercialización(v.gr., productor, fabricante, importador, distribuidor, etc. —recor-dar el vetado art. 40 de la ley 24.240—), tienen que ser soportadaspor quien es justamente la parte más débil: el consumidor69.

§ 51. PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA DE LA CULPA. OBLIGA-CIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBA-TORIAS DINÁMICAS. — La prueba de la culpa no es una cuestión me-nor, sino que por el contrario tiene gran significación, puesto quesi por un tema de índole procesal no se puede llegar a resolver unacuestión de fondo, evidentemente no hemos llegado a cumplir lafinalidad fundamental del derecho, que es hacer justicia.

Piénsese en el típico caso de mala praxis médica, en el cualel paciente fallece en medio de la operación. Los herederos de lavíctima van a tener que probar la culpa de los médicos intervinien-tes, lo cual es muy difícil, dado que todos los testigos son las mismaspersonas que participaron en la operación.

Para tratar de superar esta situación se pensó que lo ideal eradeterminar, respecto de los profesionales, la presunción de su cul-pa, y de esta forma invertir la carga de la prueba.

Esto fue acogido por el Proyecto de Unificiación LegislativaCivil y Comercial (vetado por el Poder Ejecutivo), donde su art.1625 establecía la presunción de culpa de todos los profesionales.

Si bien debemos admitir que en un principio esta tesis nosparecía adecuada", luego de un segundo análisis nos dimos cuenta

68 Stiglitz - Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 268 y siguientes.69 Ver también Mosset Iturraspe, La frustración del contrato, p. 38.78 Ghersi, Responsabilidad profesional, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesio-

nal", t. 1, § 28 a 41, en especial, p. 129 y 130.

9. Ghersi, Teoría.


Y, para el caso de que no pueda cumplir, no puede demostrarsu no culpa, sino que tiene que acreditar la existencia de un casofortuito para poder eximir su responsabilidad.

Si un ingeniero construye una casa que al poco tiempo se de-rrumba, para eximirse de responsabilidad no le va a bastar demos-trar su diligencia (no culpa), sino que va a tener que acreditar uncaso fortuito.

b) TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Esta teoríaestablece que no pesa únicamente en cabeza del actor la carga deprobar, sino que tiene que probar aquel que se encuentre en mejorposición para hacerlo76.

Es decir que, dejando de lado aquel efecto péndulo (donde de-bía probar solamente el actor —teoría tradicional—, o su opuesta,donde se presumía la culpa del profesional —demandado—), estapostura sostiene que ambas partes deben probar (más allá de sucarácter de actor o demandado), incrementándose esta obligaciónsobre aquella parte que se encuentra en mejor posición para reali-zar la prueba.

Siguiendo el ejemplo del paciente que fallece en el quirófano,son ambas partes (médicos y herederos) quienes deben aportar laspruebas pertinentes. Obviamente, va a acentuarse sobre los mé-dicos la prueba de todo lo acontecido en el quirófano, pero los he-rederos van a tener que realizar otras pruebas (p.ej., la situacióndel enfermo antes del ingreso a la clínica, o afirmar —y probar—que los médicos tendrían que haber utilizado otros métodos de in-tervención)77.

Chiappini y Peyrano fueron la vanguardia de esta postura doc-trinaria. Peyrano explicaba que esta teoría "nació para aliviar laímproba tarea de la víctima-paciente de un acto quirúrgico, con-sistente en producir 'pruebas diabólicas' tendientes a demostrar laculpa galénica en materia de responsabilidad civil médica"".

1) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIA-

LES. Es digno de resaltar que importantes encuentros científicos,también han aprobado las cargas probatorias dinámicas, estable-

de que esto era producto del efecto péndulo (y así pasábamos deun estado de casi indefensión de las víctimas a una caza de brujasde todos los profesionales, trocando una víctima —el paciente—, porotras víctimas —todos los profesionales—)71. En cambio, otra partede la doctrina no coincide con esta postura, pues señala que el art.1625 del Proyecto de Unificación estableció la igualdad probatoriapara ambas partes en la reconstrucción fáctica, y a veces de ellose desprende la culpabilidad".

a) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. La distinción en-tre obligaciones de medios y de resultado fue pergeñada por De-mogue", quien estableció sobre quién pesa la carga de la prueba,según se trate de obligaciones de medios o de resultados (aunquees menester aclarar que esta distinción ha sido criticada por distin-tos autores)74.

1) En las obligaciones de medios la parte se compromete arealizar las diligencias necesarias, pero no se obliga a obtener unresultado.

Así, por ejemplo, las obligaciones de los abogados son, enprincipio, de medios, dado que nunca se puede garantizar el resul-tado del juicio". Aunque ello no quita que existan determinadasobligaciones de resultado, como por ejemplo, presentar la contes-tación de demanda en el juzgado donde tramita el juicio (y no ha-cerlo en otro tribunal).

De esta forma, como principio general, en las obligaciones demedios la culpa debe ser demostrada por la parte que la alega(v.gr., la víctima).

2) En las obligaciones de resultado la parte no se comprometeúnicamente a poner su diligencia, sino que se obliga a obtener elresultado prometido.

71 Ver Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi(dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 148.

72 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del sigloXXI, JA, 1993-11-817.

73 Demogue, Tratado de obligaciones en general, t. V, p. 254, citado por MartínezRuiz, Apostillas sobre el régimen de la responsabilidad civil de los médicos, "Leccionesy Ensayos", n° 57, p. 57. Ver también Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del produc-tor de seguros, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 146.

74 Entre ellos Michelli, La carga de la prueba, p. 396, nota 31.75 Ver Barbier - Bergara, Responsabilidad del abogado, en Ghersi (dir.), "Responsa-

bilidad profesional", t. 2, § 9 a 11.

76 De los Santos, Algo más acerca de las doctrinas de las cargas probatorias diná-micas, DJ, 1994-22.

77 Lorenzetti, Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales, en"Derecho de daños. Primera parte", p. 527.

78 Peyrano, Desplazamiento de la carga probatoria, JA, 1993-111-738.


ciendo que hace "recaer el onus probandi sobre la parte que estáen mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para pro-ducir la prueba respectiva".

También merece destacarse que la teoría de la cargas proba-torias dinámicas, ha tenido acogida en el Proyecto de Unificaciónde la Legislación Civil y Comercial de 1993 (redactado por Ke-melmajer de Carlucci, Belluscio, Zannoni, Rivera, Bergel, VidelaEscalada y Le Pera), donde en el art. 1554 se establece que "salvodisposición legal en contrario, la carga de acreditar los hechosconstitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesasobre ambas partes; en especial, sobre aquella que se encuentra ensituación más favorable para probarlos".

Kemelmajer de Carlucci ha explicado que "este sistema pro-batorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendenciasprocesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, apor-tando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar parallegar a la verdad real. La mejor situación puede estar fundadaen razones técnicas, económicas, jurídicas, etcétera. Adviértaseque esta norma, a diferencia de lo que acontecía con el art. 1625del Cód. Único de 1987, no rige sólo para los profesionales libe-rales, sino que es un régimen general de la prueba que desigualaa los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitu-cionalmente amparada". Luego agrega que "el sistema así ex-plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otrossectores (p.ej., en la acción de simulación), sin que nadie lo hayaatacado por vulnerar la seguridad jurídica"".

2) JURISPRUDENCIA. Nuestros tribunales han recepcionado es-ta tesitura, sentenciando que "la carga de probar recae en el liti-gante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y pro-ducir los elementos probatorios"".

En el mismo sentido se va abriendo camino la doctrina judi-cial de la provincia de Buenos Aires, al decir que "las cargas pro-batorias dinámicas son aquellas que ponen el peso de la pruebatambién en cabeza de la parte que esté en mejores condiciones de

79 Ver las conclusiones del XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizadoen Río Hondo, del 19 al 22 de mayo de 1993 (JA, 1993-111-931).

Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI,JA, 1993-11-817.

SI CNCom, Sala A, 29/12/94, Di, 1994-1221.


aportar elementos de convicción, en virtud que su situación, enprincipio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte".

Es necesario resaltar que, a pesar de las grandes ventajas queotorga, la teoría de las cargas probatorias dinámicas todavía no esaceptada por todos los autores y los tribunales, de forma tal que,hasta el momento, en la mayoría de los casos se siguen rigiendopor lo que establece el viejo principio quien alega debe probar.

No obstante ello, esperamos que en un futuro próximo se ge-neralice la aplicación de la teoría de las cargas probatorias diná-micas, que a nuestro criterio es una eficiente herramienta para do-tar de mayor justicia a los procesos judiciales.

§ 52. PRESUNCIÓN DE CULPA. ARTÍCULO 1113: DAÑO "CON"LA COSA. — Atento a que en el § 63 y ss. se analizará todo lo relativoa la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, a continuación haremosuna muy breve referencia al respecto.

Sabido es que en el art. 1113 están previstas las responsabili-dades objetiva (en los daños producidos "por el riesgo o vicio de lacosa") y subjetiva (cuando el perjuicio es producido con la cosa)".

Al establecer el art. 1113 que "en los supuestos de daños cau-sados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de res-ponsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa",podemos concluir que, cuando el daño se produjo con la cosa, exis-te una presunción iuris tantum de culpa del demandado. Comoconsecuencia, será éste quien deberá demostrar que actuó con ladiligencia necesaria, para poder eximirse de responsabilidad".Entonces: el daño producido con la cosa se enmarca dentro de laresponsabilidad subjetiva.

En cambio, los daños producidos por el riesgo o vicio de lacosa se analizan a la luz de la responsabilidad objetiva; por tanto,en este último caso, aunque el demandado probara su no culpa,ello no le traería ningún beneficio, puesto que no se le reprochauna conducta no diligente, sino que se lo hace responsable en for-ma objetiva, por ser el dueño o guardián de una cosa que acarreaun riesgo, es decir, que aumenta, multiplica o potencia la posibi-lidad de producir un daño.

82 CCivCom San Isidro, Sala I, 16/9/93, Di, 1994-617.

83 Garrido - Andorno, El art. 1113 del Código Civil, p. 233.84 zavala de González, Responsabilidad por riesgo, p. 28.


4) DoLo

§ 53. CONCEPTO. — Podemos hablar de tres acepciones dedolo, ya que su concepto no es unívoco. Dos de ellas surgen delCódigo Civil; la tercera responde a elaboraciones doctrinarias.

Comenzaremos por las acepciones originadas en nuestro or-denamiento civil.

a) DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD. El art. 931 del Cód. Civildice que acción dolosa "es toda aserción de lo que es falso o di-simulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maqui-nación que se emplee con ese fin".

Aquí nos encontramos dentro de la órbita de los actos jurídi-cos y podemos observar que la acción dolosa consiste en una ac-tividad engañosa, falsa, en que incurre un sujeto de derecho paraconseguir la efectiva realización del acto.

Pero en el art. 933 podemos encontrar una noción distinta dela anterior: "La omisión dolosa causa los mismos efectos que laacción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reti-cencia u ocultación dolosa".

Por ende, podemos afirmar que el dolo, como vicio de la vo-luntad, puede producirse por acción o por omisión.,

A su vez, el art. 932 nos brinda las siguientes pautas para sa-ber en qué casos el dolo por acción u omisión puede ser un mediode nulidad de un acto jurídico: 1) que haya sido grave; 2) que hayasido la causa determinante de la acción; 3) que haya ocasionadoun daño importante, y 4) que no haya habido dolo de ambas partes.Estos requisitos serán explicados en forma detallada en los próxi-mos parágrafos.

Cuando hablan de dolo como vicio de la voluntad, Kemelma-jer de Carlucci y Parellada" sostienen que para ellos es preferiblehablar de realización o celebración del acto, en lugar de ejecución,como surge del art. 931 del Cód. Civil, basándose en que la eje-cución se relaciona con cumplimiento".

88 Kemeimajer de Carlucci - Parchada, enCarlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 175.

86 Kemelmajer de Carlucci - Parchada, enCarlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 174.civil. Parte general.


Veamos un ejemplo clarificador: una persona vende a otra unproducto argumentando una serie de virtudes y propiedades cura-tivas que él sabe fehacientemente que no son ciertas; no obstanteinduce al futuro comprador a adquirir dicho producto justamen-te por las propiedades que posee. Pueden ocurrir dos cosas: 1)que el vendedor sepa que esas cualidades no existen y, sin embar-go, con argumentos falsos logra convencer al comprador para queadquiera el producto (dolo como acción), o 2) que el vendedoromita decir al futuro comprador una serie de contraindicacionesque posee el producto, pues si lo hace probablemente aquél no locompre (dolo por omisión).

b) COMO ELEMENTO DE LOS HECHOS ILÍCITOS. La segunda acep-ción de dolo la podemos encontrar en el art. 1072 del Cód. Civil,que define al delito civil como "el acto ilícito ejecutado a sabien-das y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".

Por un lado se encuentra la ejecución a sabiendas, y por elotro la intención de dañar, o la malignidad, como la llamaba Pothier.

Para determinar si ha habido o no intención de dañar, se hanelaborado distintas teorías, pues esto determinará si se trata de undelito o simplemente de un cuasidelito, donde el sujeto obró connegligencia o impericia, nunca con intención de dañar a otro en supersona o en sus derechos.

1) TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN. Sostiene que el dolo aparececomo el conocimiento de todas las circunstancias que acompañanel acto voluntario.

Cabe preguntarse si, de acuerdo a ella, es necesario que el au-tor haya obrado con verdadera intención de dañar y causar el per-juicio, o es suficiente tan sólo que sepa que de su accionar podíaresultar un perjuicio.

Esta última conclusión fue sustentada por von Liszt, quien de-cía que la intención es la representación del resultado que acom-paña a la manifestación de la voluntad; considera suficiente que elautor conozca la posibilidad del perjuicio aunque no desee de nin-guna manera que éste se produzca por su accionar.

También fue defendida esta teoría en Inglaterra por Austin,quien llegó al extremo de decir que bastaba la creencia de la posiblerealización del resultado; una mera sospecha convertía el hecho endelito. Légal, por el contrario, sostiene que tener intención derealizar un acto supone la voluntad dirigida hacia una finalidad.

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer dePara profundizar ver Ghersi, Derecho


El derecho francés mantiene al respecto una idea coincidentecon el derecho romano; habla de malignidad, intención maliciosa,deseo de un sujeto de perjudicar a otro.

2) TEORÍA DEL ASENTIMIENTO. Aquí lo fundamental es la acti-tud del sujeto frente a la representación del resultado. Parecieraque el art. 1072 recoge la doctrina voluntarista, es decir, que eldolo en los hechos ilícitos es la intención maliciosa, la intencióndeliberada de perjudicar a otro en su persona o sus bienes.

C) EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ORIGEN CON-TRACTUAL. Esta tercera acepción de dolo se refiere específica-mente a aquellos casos de incumplimiento contractual doloso. Sehan elaborado distintas teorías: S alvat, Mazeaud - Tunc" y DeGásperi", entre otros, sostienen que este dolo consiste en la inten-ción de dañar a otro. En cambio, otros autores hablan de incum-plimiento deliberado, se tenga o no intención de dañar".

El art. 506 parece orientarnos a que en este dolo lo relevantede la conducta del sujeto se encuentra en no cumplir pudiendo ha-cerlo; dice que el deudor es responsable ante el acreedor de losdaños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el incum-plimiento de la obligación.

§ 54. DIFERENCIAS ENTRE CULPA GRAVE Y DOLO. — En nuestralegislación tenemos una sola noción de culpa, y la 'doctrina tam-bién es propensa a no clasificarla, y menos a graduar al elemen-to de culpabilidad sin intención de dañar, es decir, el hecho cul-poso.

Josserand decía que la culpa grave es una enormidad que re-vela la incapacidad, la ineptitud del culpable para cumplir con susobligaciones, a las que está sujeto con la visión contractual o ex-tracontractual que le incumbe.

De cualquier manera, si observamos los casos concretos seríainadmisible tender a graduar en la práctica dicho concepto, puesde hecho hay ciertas culpas, esto es, actitudes negligentes, acti-tudes donde el sujeto actúa con impericia, pero que su acción uomisión es tan grave que no podemos dejar de calificarlas como

87 Mazeaud - Tunc, Tratado teórico práctico, t. I, vol. II, p. 27.88 De Gásperi - Morello, Tratado de derecho civil, vol. IV, p. 31 y siguientes.89 Los principales sostenedores de esta opinión son Llambías, Salas, Busso y Borda,

y en general es el criterio que ha seguido la jurisprudencia.


grave, pues lo contrario significaría justificar una inadmisible e in-tolerable desaprensión.

Alterini sostiene que la culpa grave se asimila al dolo en cuan-to a la responsabilidad contractual, en cambio en la extracontrac-tual sólo hay delito si hay dolo directo del art. 1072".

Para concluir, debemos dejar en claro que la asimilación dela culpa grave al dolo es una regla que se aplica en el terreno de laprueba; sólo aquí tiene incidencia.

§ 55. CLASIFICACIÓN DEL DOLO. — Comentaremos a continua-ción sus distintas especies:

a) DIRECTO Y EVENTUAL. El concepto de dolo directo surge delart. 1072 del Cód. Civil, cuando se refiere a que el daño ocasio-nado fue realmente querido.

El dolo indirecto, por el contrario, se dará cuando en realidadel sujeto no tiene voluntad de dañar y no descarta la posibilidad deque pueda ocurrir un hecho dañoso; sin embargo, sabiendo eso si-gue adelante en su accionar.

Mosset Iturraspe sostiene que el dolo eventual o condicionadorequiere tres elementos: el primero es la representación del dañocomo posible; el segundo es el consentimiento ante esa posibili-dad, y el tercer elemento sería la condición de que si el agentehubiese estado convencido de la producción de dicho resultado ha-bría omitido el acto".

b) EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. MOSSet Iturraspe distingueal dolo eventual de la culpa consciente con los siguientes ejemplos(citando a Lacman): "El visitante de una feria de diversiones queapuesta a que es capaz de acertar disparando a la esfera de vidrioque tiene la partenaire del artista. Si el apostante tiene algunaexperiencia y confía en su pulso, no obstante lo cual hiere a lamujer, en este caso habría culpa consciente; si simplemente confióen su suerte esperando no herirla, habrá dolo eventual".

Podemos aclarar que, en el caso de culpa consciente o conrepresentación, el sujeto actúa con la esperanza de que no va aacaecer ningún resultado dañoso, confía en su experiencia, pericia

99 Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, p. 224.

91 Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),Responsabilidad civil, p. 178.


o cualidades personales, pues en caso contrario, si se imaginara undaño o perjuicio, no lo llevaría a cabo.

En el dolo eventual, el sujeto confía en su suerte, pero aunimaginándose un resultado dañoso, de cualquier manera actúa.

Como conclusión, sólo habrá delito civil de acuerdo al art.1072 cuando haya dolo directo, esto es, intención de dañar. Losdemás casos de dolo eventual y culpa consciente o con represen-tación son cuasidelitos.

c) DE LOS AUXILIARES. Cuando se habla de culpa se dice queel principal responde por la culpa de su dependiente, tanto en elcampo contractual como en el extracontractual. Ahora es el turnode abordar el tema de la acción dolosa del dependiente.

Como regla general, el principal responde por el dolo de susdependientes o auxiliares; sin embargo, esto nos lleva a plantear-nos serios interrogantes: si el dependiente causa un daño a un ter-cero para perjudicar al principal, ¿deberá éste reparar el dolo desu auxiliar?

Orgaz da el siguiente ejemplo: "¿cómo admitir que el patrónperseguido por su dependiente que quiere matarlo deba responderdel homicidio cometido por el dependiente contra otro durante lapersecución, así sea durante el tiempo y con las herramientas detrabaj o?"".

Nuestros tribunales tienen resuelto que el responsable indi-recto debe reparar tanto el daño material como el moral (verApéndice). No responde por multas administrativas y penales.Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y casua-les de la misma manera excepcional en que lo hace el depen-diente (autor), porque es la responsabilidad de éste extendida alprincipal.

§ 56. DISPENSA DEL DOLO. — El art. 507 dice: "El dolo deldeudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación". Heaquí una prohibición clara al deudor: no puede incumplir dolosa-mente sin luego cargar con sus consecuencias jurídicas.

El artículo mencionado abarca tanto el incumplimiento totalcomo el parcial, y la dispensa con antelación al efectivo cumpli-miento de la obligación. Es decir que lo que no puede hacer el



deudor es pretender dispensarse al celebrar o contraer la obliga-ción. A pesar de ello, lo que puede suceder es que aun habiendoactuado dolosamente el deudor, incumpliendo con su obligación,el acreedor no recurra a los medios legales para obtener su repa-ración, pero ello se producirá con la voluntad del acreedor y noconsintiéndole por anticipado una dispensa por dolo.

a) FUNDAMENTOS DE EXCLUSIÓN DE CLÁUSULAS CON DISPENSA DE

DOLO. La primera razón la encontramos en el principio de buenafe (art. 1198, Cód. Civil), pues si nosotros toleráramos estas cláu-sulas, el acuerdo así celebrado no tendría la suficiente seguridadjurídica para que se cumpla.

Por otro lado, se desnaturaliza el vínculo obligacional y sóloquedarían condiciones puramente potestativas.

Pero, por sobre los anteriores fundamentos, en la actualidadel consumidor, el hombre común, al contratar ya no tiene (si esque en algún momento las tuvo) las mismas posibilidades de ne-gociar que con la vieja doctrina tradicional de los contratos. Conel auge de los contratos de adhesión no existe la igualdad en elplano negocial, pues una de las partes ni siquiera puede acceder ala misma información que posee la otra. Lo vemos en la forma decontratar; también observamos con preocupación cómo se tiendena masificar los gustos y necesidades de una población, inducién-dola al consumismo como un requisito básico e indispensable parasobrevivir.

Es por ello que el hombre común no puede estar expuesto aeste tipo de cláusulas de exoneración de responsabilidad en casostan graves como las acciones dolosas, donde el juicio de reprochepone su especial acento en que el sujeto tiene la intención de nocumplir. De nada servirían todos los medios legales que tiene elacreedor a su alcance en el ordenamiento jurídico si no existierala prohibición del art. 507.

b) CONSECUENCIAS DE LA CLÁUSULA DE DISPENSA DEL DOLO. Ladoctrina está muy dividida al respecto. Para algunos autores co-rrespondería la nulidad del contrato; Mazeaud y Galli, entre otros,sostienen, por el contrario, que lo nulo sería la cláusula de la dis-pensa, quedando subsistente la obligación, pues de no ser así seestaría indirectamente llegando al mismo resultado que al incluirla cláusula, dispensando al deudor del cumplimiento de la obliga-ción. Por su parte, Llambías dice que si el deudor que introdujo



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esa cláusula a su favor da comienzo de ejecución del contrato, esaactitud haría suponer que renuncia a la posibilidad de utilizar dichacláusula de dispensa del dolo.

Pensamos que la nulidad de la cláusula es la solución más via-ble, si no seguiríamos ayudando al más fuerte, al más poderoso y,por sobre todas las cosas, no estaríamos respetando los vínculosjurídicos establecidos por las partes.

c) DISPENSA DEL DOLO DE LOS AUXILIARES. El art. 507 habla sólodel dolo del deudor; la duda con respecto a la dispensa del dolo delos auxiliares surge porque parecería ser que si nos atenemos a laletra del artículo, podría ser válida la pretensión del deudor de li-berarse del dolo de sus subordinados.

Mazeaud dice que el dolo del representante equivale al dolodel representado, entonces no sería factible la dispensa del dolo delos auxiliares. Esto ha sido sostenido por unanimidad en las Jor-nadas de la Abogacía y la Responsabilidad Civil de Rosario, en1986.

Busso, por el contrario, sostiene que se puede dispensar aqueldolo en que incurrió el representante en contra de las instruccionesdel deudor, sólo en esos casos. Esto nos parece insostenible, por-que no tiene en cuenta los principios generales en materia del de-recho de las obligaciones, en especial en cuanto al cumplimiento.

En definitiva, lo importante para el acreedor es que se respetelo convenido y que se produzca el efectivo cumplimiento; no leinteresa lo que le pueda suceder al deudor más allá de los eximen-tes otorgados expresamente por el ordenamiento jurídico.

§ 57. DOLO Y CULPA CONCURRENTE. — En principio debemosaclarar que el dolo absorbe la ctilpa, aunque concurra la culpa dela víctima.

En el ámbito extracontractual, el que incurrió en una accióndolosa debe reparar la totalidad de los daños producidos. Por otrolado, la intención dolosa de la víctima del daño absorbe la culpadel demandado si es, por ejemplo, un automovilista que da muertea una persona cometiendo alguna imprudencia, pero con la carac-terística esencial de que la víctima se tiró y tuvo la intención de-liberada de realizar ese hecho.

En el plano contractual rigen los mismos principios generales.Mosset Iturraspe nos da un ejemplo muy claro: aunque el cliente

que había solicitado un taxi, se hubiese quedado dormido, si el ta-xista que se había comprometido a llevarlo al aeropuerto, delibe-radamente incumplió, debe reparar la totalidad del daño".

§ 58. DOLO CONCURRENTE. —El art. 932, inc. 40, dice que eldolo puede ser medio de nulidad de un acto siempre que no lo hayahabido de ambas partes.

En el campo extracontractual corresponde la misma conclu-sión si se trata de un hecho único del que han resultado daños paraambas partes. Pero si los daños derivan de hechos distintos, cadauno responde por los daños que sufra el otro, y viceversa.

B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 59. INTRODUCCIÓN. —En esta segunda vía de acceso a lareparación encontraremos que la reforma de 1968 introdujo unaserie de factores objetivos, aun cuando sea discutible si algunos deellos responden a esta característica o siguen integrando la anterior(responsabilidad subjetiva).

La idea base de estos factores objetivos se funda en la incor-poración a la sociedad de máquinas, herramientas, automotores,calderas, computadoras, etc., lo que tomó insatisfactoria la respon-sabilidad subjetiva para solucionar estos supuestos. La responsa-bilidad objetiva facilita al damnificado el acceso a la reparación,como respuesta solidaria del derecho (la condición jurídica justa).

§ 60. INNECESARIEDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD. — Los facto-res objetivos de atribución para la reparación de daños son, comoseñalamos, la respuesta adecuada a las nuevas situaciones de ries-go individual y social introducidas por las revoluciones industrialy tecnológica. Situación socialmente aceptada o impuesta, segúnel cristal con que se mire, en pos de un desarrollo y una mejorcalidad de vida.

93 Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

p. 184.


Toda esta actividad, que se desarrolla dentro del marco delderecho (p.ej., reglamentaciones administrativas para el funciona-miento de fábricas o leyes que regulan la circulación de automo-tores), puede producir daños individuales (accidentes de tránsito) ocolectivos (contaminación ambiental) que merecen ser reparados,es decir, socializados, y sin embargo no existe en ellos el quebran-tamiento de la condición jurídica: no hay antijuridicidad.

Veamos ejemplos: la caída de un árbol en la vía pública sobreun automotor implicará la reparación del daño por el Estado; lavoladura de una caja de electricidad, que causa daños a los nego-cios linderos obligará a las compañías de electricidad a repararlos,entre otros casos que ocurren habitualmente.

La conclusión es que en estos supuestos no hay antijuridicidadalguna, y, sin embargo, deben repararse los daños causados.

En otros supuestos puede aparecer la antijuridicidad, pero suefecto es sólo fecundar el factor objetivo de atribución (es inocua):el circular a una velocidad mayor que la permitida en ruta y eldaño que se le causa a un peatón (sin que éste introduzca causa-lidad determinante o culpabilidad exclusiva); aquí se aplica el art.1113 del Cód. Civil, pues así se posiciona mejor el damnificadoque sí recurre a la vía de la responsabilidad subjetiva por cuaside-lito, sin que por ello obtenga una extensión en la reparación.

Sin embargo, esta situación cede exclusivamante'—cuando hayantijuridicidad— en los supuestos de responsabilidad subjetiva pordolo (delito), pues se extienden los límites de la reparación.

§ 61. LA INIMPUTABILIDAD. — A la misma conclusión pode-/ mos arribar en lo concerniente a la imputabilidad cuando el res-

ponsable es el dueño, en los términos del art. 1113 del Cód. Civil,pues que ella exista o no es absolutamente inocuo; v.gr., que eldueño de una fábrica —que la recibe por herencia— resulte inimpu-,table, nada agrega ni quita a la cuestión, pues el centro de la atri-bución está, no en la persona, sino en su condicionante jurídico de.titular del dominio.

En cambio, en lo relativo a la calidad de guardián, se planteaun conflicto normativo entre los arts. 1113 y 907, que entendemosdebe resolverse en el sentido de la aplicación del segundo, pues esun principio general para los actos inimputables.

Debemos destacar que para adquirir la calidad de guardián ju-rídico o de facto se requiere la imputabilidad; si ésta no existe, se


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trata de un acto inimputable, y en consecuencia, no se puede ad-quirir la calidad de guardián, pues falta el condicionante jurídico.

§ 62. INNECESARIEDAD O SUSTITUCIÓN DE LA CULPABILIDAD. —Así como señalamos que puede existir antijuridicidad en ciertasconductas que serán atrapadas por los factores objetivos de atribu-ción, pero que en esos casos aquélla resultaría inocua, sucede lomismo con la culpabilidad, ya que ésta puede estar presente en mu-chos supuestos; como en el ejemplo del exceso de velocidad del§ 60, donde la antijuridicidad y la culpabilidad no tendrán relevan-cia alguna, pues la reparación al daño sufrido por el peatón seráencuadrada en el art. 1113 del Cód. Civil, por facilitación de supostura y porque el hecho de la antijuridicidad o de la culpabilidadno extienden el alcance de la reparación.

En otros supuestos directamente puede existir la conductacontraria, es decir, la diligencia o ausencia de culpa del pagadorde la reparación; por ejemplo, el patrón que actuó con diligenciay cumplió con todas las reglamentaciones igualmente deberá in-demnizar el daño al obrero accidentado (vía de la ley de accidentesde trabajo o del art. 1113 del Cód. Civil); es decir, se prescindetotalmente de la culpabilidad como elemento, que es reemplazadapor la idea de beneficio (económico o de otra índole).

Lo concreto, entonces, es que hay inocuidad o prescindenciade la idea de culpabilidad, incluso en la actual legislación de las ART.

2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO

§ 63. EL RIESGO COMO FUNDAMENTO DE LA ATRIBUCIÓN OBJE-

TIVA. —El aumento de las causas de dañosidad producidas por elindustrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de activi-dades, de utilización de cosas, de productos elaborados, etc.), queexponen a la persona humana a mayores riesgos", ha revelado lainsuficiencia e injusticia del principio tradicional de atribuciónsubjetiva basado en la culpa del autor del daño.

Progresivamente, el nuevo derecho de daños, con un criteriomás solidarista, se orienta hacia la objetivación de la responsabi-lidad, que prescinde de la culpa como factor de atribución y tiene

94 Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Na-

cionales de Derecho Civil, LL, 1982-B -669.


en cuenta otros criterios basados en valoraciones económicas, so-ciales, etc., que impone que el daño sufrido no sea asumido exclu-sivamente por la víctima y pueda ser trasladado económicamentea un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar alautor de la conducta antijurídica, sino en la necesidad de que eldaño sea reparado, esto es, resarcir a la víctima del daño sufrido,independientemente de la cuestión de su ilicitud.

Por esta vía, y al no exigirse la prueba diabólica de la culpa,se facilita a la víctima el acceso a la reparación. Por otra parte, seamplía considerablemente el número de legitimados pasivos, al po-der accionar contra distintos sujetos aun cuando no sean los auto-res inmediatos del daño, resguardando al afectado de una posibleinsolvencia de quien ha causado el perjuicio directamente.

La ley 17.711, acorde con esta nueva orientación del derechode daños, introdujo otros factores objetivos de atribución, especial-mente el riesgo creado.

El legislador ha querido estructurar un sistema que, sin pres-cindir de la culpa como otro factor atributivo más de responsabi-lidad, otorgara mayor protección a quienes están expuestos a unriesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibilidadde producción de daños. Ese riesgo puede ser creado no sólo me-diante una cosa, sino también a través de una actividad riesgosa.

De esta forma, si el accionar humano, ya seá por sí mismoo por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responderpor las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tra-tándose de actividades lícitas. Por ejemplo, la fabricación y dis-tribución de bienes, si bien no es ilícita (siempre que no se trans-greda una norma jurídica), es potencialmente productora de daños(de hecho, los causan muchas veces), que no tienen por qué sersoportados exclusivamente por las víctimas.

Como lo señala Santos Briz", el fundamento de la responsabi-lidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coacción so-cial que impone la asunción de peligros por los perjudicados esdesplazada sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida,ha creado los riesgos. Se pone así el acento en el damnificadomás que en el autor del daño.

La reparación del daño es consecuencia entonces de la incor-poración de un elemento potencialmente dañoso y del beneficio

95 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 67.


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obtenido con su utilización, que impone correlativamente la obli-gación de asumir la responsabilidad de reparar los daños causados.

La doctrina del riesgo parte de la relación riesgo-provecho quetoda actividad económica involucra. Bien dice Jordano Fragaque lo que está unido en la realidad (riesgo y provecho) no debeser separado por el derecho; si esta relación se rompiera, por to-lerar la ley que el causante del riesgo y beneficiario de su explo-tación lo transfiriese a otros, nos encontraríamos con empresas queserían rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a lasociedad: empresas económica y socialmente protegidas por un ré-gimen de responsabilidad que recorta su pasivo real a expensas delos sujetos dañados".

§ 64. DAÑO DERIVADO DE LAS COSAS. DISTINTOS SUPUESTOSQUE COMPRENDE EL ARTICULO 1113 DEL CÓDIGO CIVIL. — En primertérmino hay que delimitar qué tipo de supuestos quedan enmarca-dos en la responsabilidad por riesgo creado.

Debe recordarse que el art. 1113 consagra dos regímenes di-ferentes: el de los daños que se producen con las cosas, y el de loscausados por la intervención relativamente autónoma y activa delas cosas.

El primer supuesto queda emplazado en el ámbito de la res-ponsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo; en cam-bio en la otra hipótesis —daños producidos por las cosas— son su-puestos de responsabilidad objetiva.

Debemos aclarar que en todo daño, aun cuando en aparienciase produzca por la acción independiente de la cosa, siempre la con-ducta humana está presente. Es el hombre quien fabrica cosasque presentan vicios, quien no las conserva adecuadamente, quienlas sitúa en el lugar del daño, generando un riesgo, etcétera. Enconsecuencia, toda situación dañosa es producida por el hombre;algunas veces en vinculación causal directa con el hecho propio yotras indirectamente, a través de la interferencia de las cosas.

Situar adecuadamente cuándo el daño es producido por el he-cho propio o por la cosa resulta de singular importancia, habidacuenta de las distintas consecuencias que se siguen de ambos re-gímenes —subjetivo u objetivo—, fundamentalmente vinculadas con

96 Ver también Borrel Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontrac-tual civil, p. 17.

10. Ghersi, Teoría.


las eximentes de responsabilidad y la carga probatoria. En el pri-mer caso, el deudor se libera de reponsabilidad con la prueba delactuar diligente (no culpa), mientras que en el segundo supuestose debe probar la ruptura del nexo causal (culpa de la víctima, casofortuito o fuerza mayor).

a) DAÑOS PRODUCIDOS "CON" LA COSA. Cuando las cosas sonun simple instrumento del hombre, y responden a su voluntad cum-pliendo un papel secundario y de escasa incidencia en el daño, es-tamos en presencia de un hecho personal. En estos casos, el ac-cionar humano tiene en sí mismo aptitud suficiente para producir,de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas, el resul-tado dañoso. Por ejemplo, el médico que, al no emplear una téc-nica adecuada, lesiona con un bisturí otro órgano, causando un daño.

Al igual que el art. 1109, configura un supuesto de respon-sabilidad por el hecho propio, puesto que el daño que realiza elhombre, aun valiéndose de cosas, es también un hecho del hombre".

No obstante, el tema no es pacífico, y es así que algunos au-tores diferencian los campos de aplicación de ambas normas. Hayquienes sostienen que siempre que intervengan cosas resulta apli-cable el art. 1113, quedando el art. 1109 reservado a supuestos ex-cepcionales como los clásicos ejemplos de injurias, golpes depuño, etcétera. Otros, en cambio, entienden que el art. 1113 úni-camente se aplica a los casos en que la cosa tiene una mayor par-ticipación activa, pero que normalmente no encierra ningún peli-gro, creando así una tercera fuente de perjuicios.

En nuestra opinión, ambas normas se refieren a los mismossupuestos, en donde sigue prevaleciendo el hecho humano comocausa adecuada del daño. En realidad, lo importante es que enlos dos casos es la culpa el factor de atribución, y por ende suaplicación conduce a un mismo resultado, especialmente teniendoen cuenta las nuevas tendencias en materia probatoria, que impo-nen al deudor la demostración de que de su parte no hubo culpa,es decir, la de haber actuado con idoneidad y diligencia, y acordea las circunstancias de lugar, tiempo y persona (nos remitimos alo expuesto en los § 30 a 52).


b) DAÑOS CAUSADOS "POR" LAS COSAS: RIESGO Y VICIO. Se tratade daños causados por la intervención autónoma de las cosas, quedesbordan la actividad del hombre y el control material que él mis-mo ejerce sobre ellas. Si bien, como dijimos, la conducta humanaestá presente, aquí el daño se encuentra en relación de causalidaddirecta con la cosa; el accionar humano queda en segundo plano yes absorbido por la presencia de la cosa. Sería el caso de un bis-turí eléctrico que, por encontrarse en cortocircuito, provoca unarco voltaico y produce quemaduras al paciente.

Una teoría había establecido una distinción entre cosas quenormal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan serguardadas ni controladas, y cosas que sí son intrínsecamente peli-grosas y capaces de provocar un daño o implicar un riesgo. Paraeste criterio sólo las últimas entrarían en el supuesto del art. 1113,parte 2.

A esta teoría se le ha objetado que diferenciar una cosa peli-grosa de otra que no lo es resulta a veces difícil, ya que la pe-ligrosidad es un concepto variable que depende de una multiplici-dad de factores y de distintas circunstancias particulares que debenponderarse en cada caso concreto.

Así, algunos autores entienden que lo esencial y decisivo esla incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margende su condición de cosa riesgosa o no". La contingencia del dañopuede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, entanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado,sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio y pueda tenerefectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdadde un problema de relación de causalidad.

En sentido similar, señala Lorenzetti que cuando se opta porla casuística para dar una definición del riesgo de la cosa, ésta esnecesariamente posterior al daño, lo que permite ir ampliando elcatálogo progresivamente. De este modo se incluyen cosas quenormalmente son riesgosas y otras que sólo lo son en el caso con-creto; cosas que activamente causan el daño y otras que lo produ-cen juntamente con la acción humana (acción microtraumática);cosas concretas y abstractas, como el medio ambiente.

97 Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 343; dicen estos autores: "Si [eldaño] es causado con la cosa, el guardián y el dueño no pueden responder en razón de suculpa. Pero hay una presunción de culpabilidad, distribuible mediante prueba en contrario(que de mi parte no hubo culpa)".

98 Bustamante Alsina, Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuo-sos, LL, 1992-E-1064; Llambías, Tratado. Obligaciones, t. IV-B, p. 276; Trigo Represas,La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,LL, 1982-B-683.


En estos casos la norma establece una imputación objetiva deresponsabilidad, por lo cual la víctima no tiene necesidad de pro-bar la culpa del dueño o guardián, facilitando de este modo el ac-ceso a la reparación".

La ley se ocupa de dos supuestos: el riesgo y el vicio de lacosa, que, si bien conceptualmente responden a hipótesis distintas,tienen efectos jurídicamente similares. Siendo el vicio un defectode la cosa que la torna impropia para su destino, la presencia deese vicio implica de por sí un riesgo. En ambos casos, hay unaimputación objetiva de responsabilidad, por lo cual carece de sen-tido su tratamiento en forma independiente. En la realidad juris-prudencial, la mayoría de los supuestos de daños con las cosas seencuadra en el marco de la responsabilidad por las cosas.

c) LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS. Se trata de actividades que po-tencian la posibilidad de producir un daño, ya sea por su propianaturaleza o por el modo de su realización. El art. 1113 no lasincluye expresamente, pero la jurisprudencia y la doctrina paula-tinamente les han ido asignando un sentido más amplio. Comoseñala Cifuentes, la norma es un deber ser que valora comporta-mientos humanos y su sentido no puede ser develado por criteriospuramente gramaticales, sino también por criterios axiológicos. Loscomportamientos humanos indefectiblemente hacen referencia avalores, por lo que los términos que se empleen en la norma ad-quieren un sentido o alcance que va más allá de lo meramente lin-güístico y lógico, y penetra en la conducta humana.

De este modo, se da cabida a una gran cantidad de daños quese producen sin la intervención de cosas en sentido estricto.

Así, se han calificado corno riegosas ciertas actividades quetienen un alto índice de dañ'osidad, por ejemplo, el ambiente detrabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la defi-ciente organización de espectáculos deportivos, la difusión perju-dicial de información, etcétera.

La atribución objetiva de responsabilidad también recibe unaespecial aplicación en el ámbito del derecho del consumo, ya seapor la prestación de servicios o bien por la introducción en el mer-

99 López Cabana - Lloveras, La responsabilidad civil del industrial, ED, 64-549;Zannoni, Responsabilidad por productos elaborados, en "Seguros y responsabilidad civil",n° 5, p. 96; Boragina - Agoglia - Meza, Responsabilidad civil por daños causados por pro-duetos defectuosos, JA, 1990-IV-886.


cado de productos potencialmente dañosos que son utilizados porquienes no mantienen con el elaborador un vínculo contractual y,por lo tanto, dejan de ser dueños o guardianes de la cosa.

Algunas normas específicas han incorporado la responsabili-dad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley23.184, para la actividad futbolística, cuyo art. 33 pone en cabezade las entidades o asociaciones organizadoras de un espectáculo de-portivo los daños sufridos por el público en los estadios duranteel desarrollo de aquél.

También pueden mencionarse los daños derivados de residuospeligrosos (art. 41, Const. nacional, y ley 24.051), de significativaimportancia para el derecho ambiental. Se considera peligrosotodo residuo que pueda causar directa o indirectamente un daño aseres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el am-biente en general; los generados por la actividad nuclear, de acuer-do a la Convención de Viena de 1963, ratificada por ley 17.048, yla actividad aeronáutica (ley 17.185).

La actividad de grupos de personas que sea peligrosa para ter-ceros (responsabilidad colectiva) es también considerada como unaactividad riesgosa, que la doctrina fundamenta en el art. 1119 delCód. Civil y en el art. 95 del Cód. Penal, y que los proyectos dereformas al Código Civil incluyen. Tiene una especial importan-cia en los daños al medio ambiente causados por una persona in-determinada dentro de un grupo determinado, y la responsabilidadrecae objetiva y solidariamente sobre todos sus integrantes.

Como vemos, el criterio dominante es el de extender la apli-cación del art. 1113 a los daños que resultan de la actividad ries-gosa realizada sin intervención de cosas, tal como se ha postuladoen los numerosos encuentros jurídicos que han tratado el temam.

En este sentido, el vetado Proyecto de Unificación LegislativaCivil y Comercial, había modificado el art. 1113, estableciendo:"Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de lacosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean ries-gosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización".

100 Parra Lucán, Daños por productos y protección del consumidor, p. 266; expresaesta autora que la "responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura econó-mica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista económico la com-binación de factores materiales y humanos con vistas a la producción de bienes para elmercado, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las activi-dades que realice".


Los posteriores proyectos de reformas al Código Civil incor-poran textos de similares características.

§ 65. ÁMBITO DE APLICACIÓN: CONTRACTUAL O EXTRACON-TRACTUAL. — El art. 1113 resulta inaplicable a los supuestos de res-ponsabilidad por incumplimiento contractual (art. 1107, Cód.Civil), salvo que el incumplimiento pudiese importar al mismotiempo un delito de derecho criminal y se optase por la respon-sabilidad civil extracontractual.

Dadas las diferencias entre ambas esferas en torno de ciertosinstitutos, tales como los relativos a la extensión de la responsa-bilidad, al plazo de prescripción, al daño moral, etc., nuestro sis-tema legal coloca en mejor situación a los terceros ajenos a lavinculación contractual que al propio cocontratante.

Autores como Mosset Iturraspe'°' propician la aplicación delart. 1113 a los casos de responsabilidad contractual, por resultareste régimen injusto e inequitativo; no obstante, en forma ma-yoritaria, la doctrina y jurisprudencia se inclinan hacia la inapli-cabilidad de este artículo a los casos de responsabilidad por incum-plimiento contractual mediando el empleo de cosas. Sin embargo,y dado que en ese ámbito no existe una norma similar al art. 1113,se acude al deber de seguridad, a fin de poder alcanzar los mismosresultados que se obtienen por la aplicación de esa'norma para elámbito extracontractual.

Sobre esta cuestión, y dada la unidad que presenta el tema delresarcimiento, la tendencia actual es la de unificar ambos regíme-nes de responsabilidad, tal como lo ha propuesto el Proyecto deUnificación Legislativa Civil y Comercial y los posteriores proyec-tos de reforma al Código Civil.

§ 66. Los LEGITIMADOS PASIVOS. — Comprende el tema la si-tuación jurídica del dueño y guardián.

a) DUEÑO. Es quien detenta un derecho real de dominio so-bre una cosa, que expresa la idea de poder jurídico en virtud delcual esa cosa está sometida a la voluntad y a la acción de una per-sona, de acuerdo con la definición contenida en el art. 2506 delCód. Civil.


En este punto debe establecerse una distinción según se tratede cosas inmuebles o de cosas muebles, ya que ambas están some-tidas a regímenes diferentes.

En el caso de los inmuebles, dueño es quien figura inscriptoen el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505, Cód. Civil yart. 2°, ley 17.801). No reviste esa calidad quien tiene un boletode compraventa, aunque en este caso la responsabilidad puede de-rivar de la calidad de guardián, si es poseedor de la cosa. Recor-demos que la reforma de 1968, si bien no elimina la tradicióncomo constitutiva de derechos reales, exige que las adquisiciones,extinciones y transmisiones de derechos reales sobre inmuebles seinscriban en el Registro de la Propiedad Inmueble, como un mediode publicidad frente a terceros.

De tratarse de cosas muebles, el régimen varía según sean ono registrables. Las cosas muebles registrables siguen el mismorégimen que los inmuebles.

Con respecto a las cosas muebles no registrables, recordemosque el art. 2412 del Cód. Civil establece una presunción de pro-piedad a favor de quienes reúnan dos requisitos: posesión y buenafe. Además, la cosa no debe ser ni robada ni perdida, ya que Vé-lez Sársfield sólo considera aplicable la presunción de propiedadcuando hubiera mediado un traspaso voluntario de la posesión.

En cuanto a la prueba de la calidad de dueño incumbe a quienla alegam.

b) GUARDIÁN. Reviste la condición de tal quien tiene de he-cho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre lacosa productora del daño'°3.

Fundamentalmente, lo que caracteriza la guarda no es tanto latenencia material de la cosa, sino el poder de hecho que se tienesobre ella, con prescindencia del título o derecho que se tenga. Loesencial es el poder de mando o dirección intelectual; la posibili-dad de ejercer un poder autónomo e independiente sobre la cosa y

102 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 256.103 Moacyr Porto, Temas de responsabilidad civil, p. 105; dice lo siguiente: "A res-

ponsabilidade pelo 'fato da coisa', ou, mais precisamente, a responsabilidade pela guardadas coisas inanimadas, é uma genial criagáo dos juizes franceses, que assumiu daigao deurna ordem autónoma de responsabilidade. Aparentemente, o supone legislativo da con-cepgáo seja a 1 alínea do art. 1384, do Código Civil francés, que reza: 'Cada um é res-ponsável náo só pelo prejuízo que causa pelo seu próprio ato, mas também pelo que écausado pelas pessoas por quem deve responder ou das coisas de que tem a guarda'". 101 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 127 y siguientes.


de impartir órdenes relativas a ella. En ese orden de ideas, quientiene la cosa bajo su poder, pero la emplea según las instruccionesu órdenes de otro, no tiene la calidad de guardián, carácter que sítiene, en cambio, quien imparte esas instrucciones; así, por ejem-plo, se ha dicho reiteradamente que el dependiente que usa la cosapara el principal no es su guardián.

La idea de guardián está ligada también a la de aprovecha-miento económico, basada en la idea de que quien provoca un dañocon la cosa, por la que además obtiene un beneficio económico opersonal, debe afrontar la reparación de los daños que cause conella. En el ejemplo anterior, es claro que el dependiente que usala cosa lo hace en interés exclusivo de su comitente; éste es endefinitiva el principal beneficiario de la utilización de la cosa, loque le impone asumir también las consecuencias que puedan deri-varse de ese uso.

Entendemos que éste es el criterio con que debe interpretarseel art. 1113 cuando menciona a quien se sirve de la cosa o las tienea su cuidado. En esta idea, guardián sería no sólo quien tiene ladirección, control o facultad de mando de la cosa, sino tambiénaquel que obtiene de ella un beneficio (económico o no). Estapostura ha sido sostenida reiteradamente en varios pronunciamien-tos judiciales.

c) CARÁCTER CONCURRENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO YDEL GUARDIÁN. Cuando la guarda es transferida a un tercero, la res-ponsabilidad del dueño y del guardián es concurrente y no alter-nativa. Ambos son responsables frente a la víctima, quien puededirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos o con-tra los dos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las accionesde regreso entre el dueño y el guardián. Esta es la postura soste-nida mayoritariamente y que conduce a soluciones más beneficio-sas para la víctima, ya que frente a ésta el dueño no puede excusarsu responsabilidad, aun cuando haya transmitido la guarda. Enlos sucesivos proyectos de reformas al Código Civil, se establecela responsabilidad indistinta del dueño y del guardián.

§ 67. RÉGIMEN PROBATORIO Y EXIMENTES DE RESPONSABILI-DAD. — En los casos de daños ocasionados por el riesgo o vicio dela cosa, por tratarse de un régimen objetivo, se prescinde de todacalificación de conducta, existiendo una presunción de responsabi-lidad en contra del dueño o guardián de la cosa. La víctima del


hecho dañoso sólo debe probar el daño, la intervención de la cosay la relación causal entre ella y el daño.

Para liberarse de responsabilidad, el dueño o guardián debeacreditar el rompimiento del nexo causal, es decir, culpa de la víc-tima, de un tercero por quien no debe responder. También puedealegar el caso fortuito, incluido como eximente en la doctrina y lajurisprudencia.

a) CASO FORTUITO (O EXTERNO). Con respecto al caso fortuito,debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividadm. De-be tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, yaque si fuera interno se encontraría dentro del riesgo propio o es-pecífico de la cosa o de la actividad desarrollada. En tal sentidose ha resuelto que no revisten las características de caso fortuitolas fallas de funcionamiento de un automóvil, los baches u obs-táculos del camino, etcétera.

En cambio, en los supuestos causados con las cosas, por tra-tarse de un sistema subjetivo hay una presunción de culpa contrael dueño o guardián, quien puede eximirse de responsabilidad acre-ditando su falta de culpa, es decir, demostrando haber actuado conla diligencia y prudencia exigidas para evitar el daño, de acuerdoa las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts.512 y 902, Cód. Civil). Aquí podría incluirse el caso fortuito in-terno.

b) USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO O DEL GUAR-

DIÁN. El art. 1113 establece que tanto el dueño como el guardiánse liberan acreditando que la cosa ha sido utilizada contra su vo-luntad expresa o presunta.

En general, serán las circunstancias particulares de cada casolas que permitirán establecer la existencia o no de la voluntad pre-sunta del dueño o guardián con respecto al uso de la cosa (p.ej.,si hay parentesco, amistad, posibilidad de acceso a la cosa).

I" Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 190; diceeste autor: "Por lo tanto, a los requisitos comunes de imprevisibilidad e irresistibilidad hayque agregar en esas hipótesis el de extraneidad o exterioridad, es decir, que el suceso seha originado fuera de la cosa. Es la condición señalada a fines del siglo pasado por Exner,jurista austríaco, profesor de Viena, en su famosa obra De la fuerza mayor en el derechomercantil romano y en el actual, respecto de la caracterización del casus. De conformidadcon su doctrina, extraída del derecho romano, para que tenga lugar el caso fortuito tieneque tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotación, a las actividades,a las cosas de propiedad del deudor, notorio o público y de carácter extraordinario".


La simple falta de autorización o el uso de la cosa en ausenciadel dueño o guardián no es suficiente para tener por configuradaesta causal, sino que se requiere una oposición expresa o tácita.Mientras algunos autores entienden que debe mediar una violenciairresistible (p.ej., el robo de la cosa), otros afirman que es sufi-ciente con que la cosa sea utilizada para una finalidad distinta dela específica para la que ha sido entregada.

Así, por ejemplo, Borda señala que hay uso contra la voluntadpresunta del propietario o guardián si un tallerista o garajista apro-vecha del automóvil que le ha sido confiado para hacer un paseo.En cambio, como se ha fallado en un caso particular, "no habráexención de responsabilidad si el daño se produce mientras el ta-llerista conducía el automóvil para someterlo a una prueba nece-saria o para devolverlo al domicilio de su dueño, como se le habíaencargado o tenía costumbre de hacerlo".

También se ha establecido que un vehículo fue usado contrala voluntad presunta del propietario o guardián, "si quien conducíael automóvil era el hijo del empleado facultado para utilizarlo ensus tareas específicas y en el momento del accidente lo usabaen sus diversiones nocturnas". En otros fallos se ha entendidoque no es suficiente para excusar la responsabilidad que la cosahaya sido utilizada sin autorización y contra la voluntad del dueñoo guardián, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitarque fuera usada (sobre responsabilidad objetiva, ver jurisprudenciasistematizada en Apéndice, § 17).

El robo o hurto de la cosa configura una causal de exenciónde responsabilidad, salvo que por culpa o negligencia del dueño oguardián se hubiese facilitado la sustracción de la cosa, por ejem-plo, haber dejado las llaves dentro del automotor.

Con respecto a las cosas utilizadas por los dependientes, estacausal de liberación no puede ser invocada por el principal, habidacuenta de que su responsabilidad se funda en una obligación legaldel garantía con respecto a los actos realizados por los dependien-tes, ya que de otra forma esa garantía se frustraría muy fácil-mente'".

§ 68. LA LEY 24.240. — Tal como fue promulgada, la ley24.240 de defensa del consumidor y del usuario, no atiende a la

105 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por hecho ajeno, p. 89 y siguientes.


nueva realidad económica y social planteada, ya que ha sido vetadaen sus aspectos más esenciales, tomándose una ley prácticamenteineficaz'".

En esta materia, y siguiendo los lineamientos expuestos en el§ 3, la parte vetada establecía la responsabilidad objetiva del fa-bricante, del importador, del distribuidor, del proveedor y de quienhubiese puesto su marca en la cosa o servicio. De esta manera seotorgaba una mayor protección a la víctima, al quedar relevada dela difícil prueba de la culpa, y al mismo tiempo permitía demandaren forma indistinta tanto al fabricante como a los demás integran-tes de la cadena de comercialización de los productos, sin perjuiciode las acciones de regreso entre los coobligadosn".

Vetada esa parte de la ley, queda nuevamente sin resolver lacompleja problemática de los daños provocados por productos ela-borados, lo cual constituye, además, un grave retroceso en la evo-lución que lentamente había experimentado la doctrina en esta ma-terial".

En consecuencia, la cuestión debe resolverse dentro del es-quema de responsabilidad de nuestro Código Civil, rescatando al-gunas herramientas que la ley del consumidor y la reformada Cons-titución nacional nos proporcionan. No obstante, es convenienteefectuar algunas precisiones terminológicas en cuanto a qué se de-be entender por producto elaborado y qué significa defecto.

§ 69. CONCEPTO DE PRODUCTO ELABORADO. PRODUCTO DE-FECTUOSO. — Nuestra ley de defensa del consumidor no lo define.En general, y tomando como referencia la jurisprudencia y doctri-na extranjeras, se consideran productos elaborados aquellos bienesmuebles que son objeto de una transformación, entendiéndose portal a cualquier tipo de proceso industrial que modifique las carac-terísticas del productora. En base a este criterio quedarían excep-

106 Weingarten, Responsabilidad por productos elaborados, en "Derechos y respon-sabilidades de empresas y consumidores", p. 127.

107 Ver Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 322 y siguientes.1°8 Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 330 y siguientes.109 Mori, La Revolución Industrial, p. 17; allí este autor nos explica que la conso-

lidación del factory system (producción de fábrica con máquinas), consecuencia directa dela aparición y empleo racional de esas máquinas en la organización del proceso productivo,es decir, de la llamada Revolución Industrial, habrá de buscarse en alguna página pococonocida del gran libro de las patentes o tal vez en alguna invención genial que se quedóen el papel; y así ¿por qué nos remontamos al sublime Leonardo o incluso más atrás en el


tuadas las materias primas agrícolas (productos del suelo, de laganadería y de la pesca), salvo que hayan sufrido una primeratransformación (frutas convertidas en mermeladas, legumbres yacocidas), aun cuando cierta doctrina extranjera incluye los dañosocasionados por productos brutos agrícolas por significar tambiénun riesgo, ya que, si bien no son sometidos a una transformaciónindustrial, suelen ser tratados por productos químicos (insectici-das, fertilizantes, agentes de conservación), o bien son almacena-dos o embalados inadecuadamente, lo que puede alterar las carac-terísticas naturales del producto. También quedan incluidos losdaños causados por la energía (electricidad, gas; art. 2311, Cód.Civil), y los productos mineros.

Tampoco es necesario que los productos sean fabricados enserie, sino que puede tratarse de productos elaborados en formaartesanal.

La legislación de Estados Unidos de América extiende noto-riamente el campo de aplicación incluyendo un sinnúmero de su-puestos generadores de daños, tales como los provocados por elmal funcionamiento de programas de computación (p.ej., causandola colisión en el aire de dos aeronaves o un error de diseño en lafabricación de un producto), encuadrándolos como bienes y no co-mo servicios.

Por último, pueden ser bienes inmuebles, aun ctiando algunaslegislaciones limitan esta categoría a los bienes muebles cuandoestán incorporados a un inmueble. Por nuestra parte, entendemosque no hay razón alguna para excluirlos, teniendo presente lo dis-puesto por el art. P, inc. c, de la ley 24.240, y la finalidad teleo-lógica de esta norma, que es la de proteger a los consumidores.

Por último, conviene insistir en lo atinente al producto defec-tuoso, que es el que no ofrece la seguridad que legítimamente pue-

tiempo? Más adelante dice: "En otras palabras, hay que decir que la Revolución Indus-trial, la aparición de la máquina, del sistema de máquinas, del factory system, ciertamenteha de ser concebida, de un lado, como el fruto del lento y a veces subterráneo crecimientode las tecnologías pero también como el punto de llegada de un desarrollo molecular, insistentey a veces convulso, de las relaciones sociales de producción y no sólo en general, sinoen su forma específica e inédita que en la Inglaterra del siglo xvii y ya desde hacía tiempose podría definir como capitalista y que por tanto estaba marcado por la separación, cadavez más progresiva, entre el productor directo (trabajador) y los medios de producción(tierra, instrumentos y más tarde máquinas). Y asimismo, que la difusión de esas relacio-nes de producción impulsó el crecimiento de las fuerzas productivas hasta conducirlas enInglaterra y no en otras partes, hasta el umbral de la maquinización" (p. 198).


de esperarse. El carácter defectuoso de un producto no se identi-fica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto(vicio redhibitorio), sino más bien con la seguridad que el consu-midor puede esperar. Un producto puede cumplir adecuadamentesu función y, sin embargo, ser defectuoso; es lo que sucede conciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuer-do con las especificaciones técnicas, no informan la forma correctade uso, los efectos colaterales, etc., lo cual puede generar un dañoa quien lo ingiere.

Entre las causas más comunes que hacen que un producto seadefectuoso, pueden citarse:

a) DEFECTOS DE DISEÑO. Son aquellos que afectan las carac-terísticas del producto como consecuencia de un error en su con-cepción (elección de un material inadecuado).

b) DEFECTOS DE FABRICACIÓN. Son fallas que se originan en lafase de producción (desajustes mecánicos, errores humanos) quealteran el resultado final esperado por el fabricante.

e) DEFECTOS DE INSTRUCCIÓN O DE INFORMACIÓN. Son los que sepresentan cuando el fabricante no comunica al público en formaadecuada, veraz y suficiente las características esenciales de losproductos. Es indudable que la información constituye una herra-mienta indispensable para el consumidor (art. 42, Const. nacional)y su ausencia coloca a éste en una situación de riesgo susceptiblede ser tutelada jurídicamente. De tal forma, la falta de informa-ción constituye por sí misma un factor objetivo de atribución deresponsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla.

§ 70. EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y LA RESPONSABILIDAD DEL

FABRICANTE. — El fabricante, al cual el sistema económico le per-mite participar en el mercado, debe asegurar al consumidor que elproducto —utilizado adecuadamente conforme a las instrucciones yadvertencias— no lo colocará en riesgo ni le causará daño alguno"°.Asume de este modo un deber de seguridad sobre la base de lasreglas de la buena fe que consagra el art. 1198 del Cód. Civil, que

110 La directriz n° 16 de las Naciones Unidas establece: "Los gobiernos deben adop-tar o mantener políticas que especifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurarque los artículos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad ysean aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor vele porque estos requisitos secumplan. Las mismas políticas deben regir la prestación de servicios".


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obliga al contratante no sólo a lo que esté expresamente estable-cido, sino a todo lo que las partes pudieron entender obrando concuidado y previsión.

El fundamento de la obligación de reparar reside en la viola-ción del deber de seguridad, según el cual el fabricante asume unaobligación de resultado consistente en la provisión de una cosa ino-cua, es decir, no dañina, y que sirva adecuadamente a su destinonormal de uso o consumo. La responsabilidad es objetiva.

Advertimos aquí las importantes diferencias que existen conrespecto a los vicios redhibitorios. Mientras la responsabilidadpor vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de los vi-cios ocultos que afecten la cosa en sí misma, y por lo tanto nocubre los daños a las personas (salvo que se pruebe la culpa o dolo),la obligación de seguridad comprende todo tipo de vicio —redhibi-torio o no—, tales como defecto de fabricación, falta de informa-ción, etc., e incluye el daño extrínseco.

La ley 24.240 incorpora este deber de seguridad en el art. 5°:"Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en for-ma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales deuso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad físicade los consumidores o usuarios". La Constitución nacional, re-formada en 1994, ratifica en igual sentido ese derecho en el art. 42.

El problema estriba en que el consumidor no 'se vincula di-rectamente con el fabricante, sino a través de otros intermediarios,lo que impide que esta obligación de seguridad debida por el fa-bricante alcance a terceros no contratantes.

Sin embargo, este obstáculo puede en algunos casos ser sor-teado mediante los arts. 7° y 8°, relativos a la oferta y publicidad.En el nuevo texto legal, la publicidad cumple una función de ofertacontractual, y como tal vincula a quien la formula en los mismostérminos manifestados en la publicidad". De manera que cuandoel fabricante ofrece sus productos valiéndose de la publicidad que-da directamente obligado hacia el consumidor, habida cuenta de laconfianza que éste deposita en los datos consignados públicamentedesde la oferta misma.

A su vez, la doctrina contractualista entiende que la víctimatiene una acción contractual contra el fabricante, fundada básica-mente en que las nuevas modalidades de fabricación y comerciali-

III Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 126 y siguientes.

zación conforman una estructura contractual plurilateral integradapor una sucesión de contratos con el objetivo de que los productoslleguen al consumidor. Coincidimos con quienes sostienen quela cadena de contratos de compraventa, que comienza en el fabri-cante y termina en el consumidor, por pretender la colocación osalida de las mercaderías, tiene un fin unitario que priva de auto-nomía a los contratos intermedios, de modo que las consecuenciasnaturales del contrato que arranca del fabricante es lógico y legalque recaigan sobre éste, y que puedan hacer efectivas esas conse-cuencias no sólo quienes le compren directamente a él, sino el úl-timo comprador, o sea el consumidor"2.

§ 71. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL FABRICAN-TE. — Quienes emplazan la cuestión en el ámbito extracontractualse fundan en que el art. 1113 establece la responsabilidad objetivapor el riesgo o vicio de la cosa.

El fabricante es responsable de los daños que causan los pro-ductos defectuosos y que pone en circulación en el mercado entanto éstos puedan ser generadores de riesgos "3, siendo ello sufi-ciente para imputar responsabilidad objetiva a quien por un ladolos crea y por otro los aprovecha o utiliza en su interés, obtenien-do beneficios económicos. Como lo hemos explicado, el funda-mento no es ya la negligencia en la conducta, sino que el daño quejurídicamente se le imputa se produce en el área, círculo o esferaque constituye su propio riesgo. Por eso se afirma que la respon-sabilidad por riesgo —y de ahí su carácter objetivo— implica unaresponsabilidad por esferas o áreas y no por conductas.

El escollo que presenta esta postura es que el art. 1113, párr.2°, solamente podría ser aplicado con relación a las personas quemenciona dicha norma, es decir, al dueño o guardián de la cosa;pero en el momento de producirse el daño, el fabricante ya ha de-jado de serlo por haberse desprendido de ella. No obstante, cons-tituye actualmente la postura mayoritaria.

112 Cfr. Santos Briz, La responsabilidad del fabricante frente a terceros, en "Estu-dios de derecho civil en honor al profesor Castán Tobeñas", p. 500.

113 Parra Lucán expresa que "la responsabilidad del empresario resulta de la mismaestructura económica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista eco-nómico la combinación de factores materiales .y humanos con vistas a la producción debienes para el mercado, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimoniode las actividades que realice" (Daños por productos y protección del consumidor, p. 266).



Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, no esnecesaria la prueba de la culpa; únicamente debe probarse el daño,el defecto y la relación de causalidad entre ambos. Para liberarsede responsabilidad, el sindicado como responsable debe acreditaralguna de las eximentes propias de todo sistema objetivo.

Una postura minoritaria emplaza la cuestión en el ámbito delart. 1109 del Cód. Civil, pero, dada la dificultad de la víctima enprobar la culpa, recurre a las presunciones, invirtiendo la carga dela prueba. La ocurrencia del daño crea una presunción de culpadel fabricante, quien para liberarse de responsabilidad puede acre-ditar su falta de culpa.

§ 72. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. —La extensión de laresponsabilidad en los daños producidos con la cosa o por su vicioo riesgo, a excepción de los casos específicamente legislados enleyes especiales, se rige por las mismas disposiciones que los cua-sidelitos (art. 1109, Cód. Civil). Así se ha establecido en las VIIJornadas Nacionales de Derecho Civil, puesto que no existe razónalguna para establecer una limitación cuantitativa en la responsabi-lidad objetiva. Por lo tanto, son indemnizables las consecuenciasinmediatas y las mediatas previsibles. La reparación comprendeasimismo el daño moral.

§ 73. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS. — Elelevado grado de tecnificación de los productos, su fabricación yconsumo masivo, las agresivas técnicas publicitarias que inducenal consumo, la deficiente información acerca de las característicasy riesgos de los productos, etc., han contribuido a que los dañospor productos elaborados sean cada vez más frecuentes.

Prueba de ello es la cantidad de intoxicaciones provocadas porproductos farmacéuticos"4, comestibles, vinos adulterados, etc., si-tuación que se ve agravada por la apertura indiscriminada de laimportación, permitiendo que una gran cantidad de productos que nocumplen con los requisitos de calidad y seguridad y que han sidoretirados de sus propios países, sean introducidos en los países endesarrollo 5, generando un peligro para la salud de sus habitantes.

114 Ver Ghersi, Responsabilidad del director técnico de laboratorios, en Ghersi(dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 108 y nota 4.

115 Conf. Ghersi, Responsabilidad del farmacéutico, en Ghersi (dir.), "Responsabi-lidad profesional", t. 3, p. 83, especialmente nota 11.

Se suma a ello la estructura atomizada de los procesos de fa-bricación y comercialización, que hace que los productos sean elresultado de la actividad de varios fabricantes distintos (elabora-ción, fraccionamiento, etiquetado, etc.) y que luego sean colocadosen el mercado a través de diversos canales (importador, distribui-dor, etc.), que distorsionan cada vez más la relación productor-con-sumidor.

Aparecen así en escena algunas empresas subordinadas y vincu-ladas entre sí con la finalidad de defraudar o limitar su responsa-bilidad; que operan como pantalla protectora para evitar la relacióndirecta entre el fabricante y el tercero adquirente; que impiden ha-cer efectiva la responsabilidad contractual de quienes realmente seencuentran detrás de los sujetos que se interponen. Se logra de estamanera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía sondesplazados hacia el consumidor.

Frente a este panorama, nuestro derecho, anclado todavía enpresupuestos individuales impuestos por el liberalismo económicoy jurídico, ha demostrado su insuficiencia y disfuncionalidad parapoder atender a esta problemática.

El esquema de nuestro Código Civil, estructurado sobre labase de la culpa como presupuesto de la responsabilidad civil, haresultado inadecuado dada la dificultad que encuentra el damnifi-cado para probar la culpa del fabricante.

Por otro lado, dadas las nuevas técnicas de fabricación y co-mercializacion de productos, ni siquiera la responsabilidad con-tractual resulta aplicable para poder atribuir responsabilidad al fa-bricante, debido a la inexistencia del vínculo contractual, ya quedifícilmente el consumidor contrate en forma directa con el fabri-cante, distribuidor o importador.

Ello ha impulsado una nueva orientación en materia de res-ponsabilidad por productos elaborados, y la tendencia actual a ni-vel mundial es la adopción de un régimen objetivo de responsabi-lidad que prescinda de la culpa como factor de atribución, y queatienda a la peligrosidad del uso de algunas cosas o del desarrollode ciertas actividades, imponiendo un deber de responder por elmero hecho de haberlas introducido en la comunidad.

El daño causado por un producto defectuoso debe recaer sobrela persona física o jurídica que ha creado el riesgo (fabricante),quien además se encuentra en mejor situación que el consumidorpara controlar la calidad y la seguridad del producto. El riesgo



es creado mediante la puesta en el comercio del producto defec-tuoso; el consumidor no debe soportar los daños que por tales vi-cios, defectos de fabricación o construcción, de información, etc.,sufra en su persona o en sus bienes.

La idea del riesgo empresario es invocada también para fundarla responsabilidad del fabricante, y se basa en que son riesgos pre-visibles inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtie-nen beneficios ecónomicos que, a su vez, imponen correlativamentela obligación de asumir las consecuencias nocivas que esa activi-dad genera.

Esta nueva orientación ya se encuentra consolidada en la ma-yoría de los ordenamientos jurídicos y adoptada en Europa por ladirectiva comunitaria del 25/7/85, en cuyos considerandos se esta-blece que "únicamente el criterio de la responsabilidad objetiva delproductor permite resolver el problema, tan propio de una épocade creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de losriesgos inherentes a la producción técnica moderna"6.

La promulgación de la ley 24.441 de financiamiento y cons-trucción de viviendas no es sólo un instrumento económico desti-nado a facilitar el acceso al crédito, sino también la continuaciónde una línea ideológica en materia de responsabilidad civil que in-tenta consolidar un sistema de traslación de riesgo y daños a lapersona humana. En dos de sus normas (arts. 14 y 33), alude alart. 1113 del Cód. Civil, con las características de mantener la res-ponsabilidad del tomador o del fiduciario.

Son tres las cuestiones que se plantean en esta normativa: a)el límite económico a la reparación del daño; b) el sentido de lafrase "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado", yc) lo relativo a la responsabilidad del tomador en el contrato deleasing.

116 Font Galán, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, cap. VII, p. 27. Vertambién Rojo, La responsabilidad civil del fabricante, p. 1253; dice este autor: "La deter-minación de si una persona ostenta o no la condición de destinatario final no debe realizarseatendiendo exclusivamente al círculo de personas que constituye el objetivo destinatariodel producto en el momento de la adquisición (consumo personal adquirente, consumo do-méstico, o consumo familiar, etc.) sino atendiendo al hecho objetivo del efectivo uso yconsumo. No es el destino previsto, sino el destino efectivo del producto el que determinala atribución de la condición legal. No es la persona adquirente, sino el hecho objetivodel uso o consumo o criterio determinante para la atribución de la condición de destinatariofinal. En esta condición de destinatario final se incluyen no sólo los destinatarios directossino también los indirectos e incluso los eventuales".


En ambas disposiciones se señala que la responsabilidad ob-jetiva se limita al valor de la cosa entregada; en realidad, se tratade un evidente y elemental error de este legislador circunstancial.

3) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 74. INTRODUCCIÓN. — La responsabilidad derivada de dañoscausados por animales registra una larga trayectoria dentro del de-recho civil. En el derecho romano recibió el tratamiento de loscuasidelitos, y representa el antecedente más remoto de la respon-sabilidad objetiva, al prever el daño que un animal causaba sin cul-pa de su dueño, ni de terceros, y sin embargo se concedía acciónal damnificado contra el propietario.

Conforme señala Santos Briz, en el derecho moderno no sóloha preocupado la clásica cuestión de los daños causados por ani-males —ya sea domésticos, domesticados o salvajes— y de las con-secuencias de la infracción de los deberes de vigilancia sobre ellos,es decir, de la protección contra los animales, sino que tambiénpreocupa la cuestión de la protección de los animales contra el he-cho del hombre, aspecto sobre el cual se pueden identificar dostendencias: a) la protección altruista de los animales, generalmenteasumida como interés colectivo de grupos ecologistas, alcanzandoen algunos casos la forma de instituciones o programas guberna-mentales, y b) la protección del animal por el interés que él revistepara el hombre, aspecto éste que se engloba dentro de la protecciónintegral de las personas y que alcanza los sentimientos o afeccio-nes que puedan tener como objeto un animal.

Lo precedentemente señalado no implica que pueda técnica-mente hablarse de derechos de los animales, ni mucho menos ele-var a éstos a la categoría de sujetos de derecho, título que sólocabe a la persona física o ideal, sino que, manteniendo su carácterde cosa animada, objeto de tráfico jurídico, se reconoce un legíti-mo interés humano en la preservación y salvaguarda de toda espe-cie animal; a la vez que corresponde reconocer como fenómenohumano la existencia de vínculos afectivos entre las personas y susanimales, que merecen la tutela del ordenámiento jurídico.

§ 75. REGULACIÓN JURÍDICA. — En el tema específico que nosconvoca señalamos primeramente la regulación legal del fenómenoreceptada por el Código Civil en el Título IX, "De las obligacionesque nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", Capítulo I,


"De los daños causados por animales" (arts. 1124 a 1131). Noobstante dicha regulación (redacción original de Vélez Sársfield),cabe destacar que no se observan en los repertorios de jurispru-dencia gran cantidad de casos con base en esta responsabilidad,circunstancia que cabe atribuir, según Kemelmajer de Carlucci, noa la falta de tales eventos dañosos, sino a la dificultad de encon-trar al sujeto responsable, por la complicación que representa iden-tificar al dueño o al guardián del animal luego de verificado el he-cho; a lo que cabe adicionar que la apuntada regulación legalcontempla tan sólo la responsabilidad de aquéllos, suponiendoen todos los casos la pertenencia, cuidado o dominio de alguiensobre la cosa, sin comprender los supuestos de animales que sonres nullius.

Por otra parte, el régimen del Código Civil en esta materiasólo es aplicable cuando el comportamiento del animal sea la causadel daño"7, como una manifestación de su naturaleza inconsciente,quedando fuera los supuestos en que la actuación del animal res-ponda a las órdenes o manejos de una persona que dirija su accio-nar, hipótesis que corresponde a la regulación de los daños por he-chos humanos. Así, el art. 1125 expresa que si el animal fueraexcitado por un tercero, la responsabilidad será de éste y no deldueño del animal.

La exigencia se halla dada por una intervención activa del ani-mal en la causación del daño, la que no resulta excluida por laconducción humana, en tanto que el acto aparezca —al menos par-cialmente— por fuera de dicho control, requiriéndose para descartarla responsabilidad del dueño o guardián el cumplimiento de unrol meramente pasivo del animal en la producción del daño. Ló-gicamente que ante su presencia cabrá presumir la intervención ac-tiva, como en el caso de las cosas inanimadas —y con mayor razónque en éstos—, quedando a cargo de quien pretenda eximir su res-ponsabilidad la acreditación de la situación contraria, circunstan-cia que sólo podrá apreciarse en cada caso concreto, ya que noresultan asimilables los conceptos de intervención activa y contac-to material entre el animal y el sujeto u objeto dañado.

§ 76. CLASES DE ANIMALES. —La doctrina distingue: a) losanimales domésticos, que son los criados por el hombre y se carac-



terizan básicamente por su mansedumbre y poca peligrosidad;b) los feroces, que son las bestias bravas, salvajes y esencialmen-te peligrosas, aun cuando puedan circunstancialmente adaptarsea algún tipo de domesticación, y c) los domesticados, que sonaquellos animales a los que el hombre ha adaptado para convivircon élm.

La inclusión de un animal en uno u otro supuesto representauna cuestión de hecho a apreciar en cada caso concreto, toda vezque la variedad de costumbres de los pueblos hace que en las dis-tintas zonas geográficas existan diversas especies domésticas.

El art. 1124 del Cód. Civil sienta el principio general al dis-poner que "el propietario de un animal doméstico o feroz, es res-ponsable del daño que causare", distinguiendo los artículos siguien-tes entre los distintos tipos de animales a los efectos de regular lascausales de liberación. Así, en los casos de los animales domés-ticos se consagran como causales específicas de liberación el ex-travío o soltura del animal inimputable a la persona que lo guarda(art. 1127) y la fuerza mayor o culpa de la víctima (art. 1128);mientras que en el caso de los animales feroces el art. 1129 esta-blece que el daño "será siempre imputable al que lo tenga, aunqueno le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal sehubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban".

§ 77. FACTORES DE ATRIBUCIÓN. — Con base en la distinciónprecedentemente apuntada y debido a la norma emanada del art.1127, la doctrina tradicional ha entendido que, tratándose de ani-males domésticos, la imputación al dueño o guardián se realiza atítulo subjetivo, sobre la base de una culpa in vigilando, toda vezque se permite la exoneración ante la prueba de la ausencia de di-cha culpa.

No coincidimos con esta postura, ya que la eximente previstaen el art. 1127 no representa otra cosa que un supuesto de des-membramiento de la guarda, mientras que la receptada en el art.1128 configura un típico supuesto de inadecuación causal, repre-sentando circunstancias que no gravitan sobre la culpabilidad deldueño o guardián, sino que afectan el nexo causal. En este sen-tido se destaca la recepción jurisprudencial del criterio objetivo pa-ra estos casos, con base en la teoría del riesgo creado.

118 Orgaz, La responsabilidad por el hecho del animal, LL, 54-576.


En el caso de los animales feroces resulta indudable que elCódigo ha establecido una responsabilidad objetivan', basada enla mera tenencia de la cosa, produzca o no beneficios, en tantose considera que dicha tenencia implica de por sí un riesgo que notiene por qué ser soportado por la víctima.

§ 78. SUJETOS RESPONSABLES. — En primer lugar la normacoloca como responsable al propietario del animal, pudiendo acre-ditarse tal calidad mediante todo tipo de pruebas, siendo de apli-cación el principio del art. 2412, salvo para el caso de los animalesidentificados con marca o señal, en que se considerará propietarioal titular de ella; asimismo para el caso de animales de raza o pe-digrí, será titular quien figura en el correspondiente registro (conf.arts. 90 y 11, ley 22.939). La calidad de propietario ha de reunirseen el momento del siniestro, toda vez que las ulteriores transmi-siones del animal no afectan la atribución de responsabilidad.

En segundo lugar, el art. 1124 establece la responsabilidad dela "persona a la que se hubiere mandado el animal para servirsede él". Esta formulación produjo no pocas controversias doctri-nales, ya que quien reúna la calidad prevista en la norma ha de serconsiderado guardián del animal; pero dicha noción resulta abar-cativa de otros supuestos no mencionados expresamente (p.ej.,quien recibe el animal en carácter de depositario o:transportador),planteándose la posibilidad de asimilar el sujeto al cual se refierela citada norma (art. 1124, parte 2') con el mencionado en el art.1113, aplicable a las cosas en general y que otorga la calidad deguardián a quien se sirve o tiene la cosa a su cuidado, criterio ésteque ha merecido la mayor adhesión jurisprudencial (ver Apéndicejurisprudencial, § 17 y 18).

4) DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 79. INTRODUCCIÓN. — Entre los obligados por un cuaside-lito, las Institutas de Justiniano mencionaban los casos de: a) aquelque ocupaba una habitación (propietario, locatario, comodatario)desde la cual se hubiera arrojado o derramado alguna cosa perju-dicando a alguien, y b) aquel que tenía colocada o suspendida al-guna cosa por debajo de la cual solía transitarse, si ésta caía pro-

119 Ishimoto, Lectures on civil law, p. 88 y siguientes.

vocando daño, supuestos éstos que reconocen como antecedente laacción effusum et deiectum consagrada en el Digesto (9, 3, 1, 10),que podía ejercerse contra cualquiera de los ocupantes de la habi-tación en caso de pluralidad y desconocimiento acerca del causantedel daño.

Estos principios fueron recogidos en las Partidas y posterior-mente por diversos proyectos y códigos decimonónicos. Así seobserva que en el Proyecto de 1851 de García Goyena se establecíala responsabilidad mancomunada de todos los habitantes de la casa,en caso de ignorarse la habitación de la cual provenía el daño,mientras que en el de Freitas se hace responsable al "padre de fa-milia o inquilino de la casa" de los daños causados por las cosasarrojadas o suspendidas, estableciendo, para el caso de pluralidad,la extensión a todos los "padres de familia o inquilinos de la casa...en proporción a la parte que tuviere, siempre que no se pruebe queel hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente".

§ 80. REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. — Siguiendo el mode-lo de Freitas, el último párrafo del art. 1119 contempla la respon-sabilidad de "los padres de familia, inquilinos de la casa, en todoo en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten,por cosas arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestasde un modo peligroso que lleguen a caer", agregando seguidamen-te que "cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignorala habitación de donde procede, responderán todos del daño cau-sado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo seráresponsable".

Comentando la norma transcripta, entiende Mosset Iturraspeque el artículo contempla dos situaciones diferentes:

a) Una especie de dependencia de las personas que habitanel inmueble, respecto de dos personajes a los que se refiere expre-samente: los padres de familia y los inquilinos de toda o partede la casa. Éstos responderían como principales en un supuesto de"responsabilidad por el hecho de otro"120, por aquellos daños cau-sados por cualquiera que habite la casa, sin importar el título quelo autorice (hipótesis de la casa habitada por un solo inquilino opadre de familia), a la que se atribuye un indudable carácter obje-tivo con fundamento en el riesgo creado.

120 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 37.


b) Una situación de daño colectivo, que aparece expuesta enla última parte del texto legal, al establecer la responsabilidad detodos los que habitan la casa, ante la imposibilidad de establecercuál fue la habitación de la que procede la cosa caída o arrojada.

De acuerdo con la tradición, el artículo ordena la reparaciónde los daños experimentados por quienes transiten, consagrandonormativamente en nuestro medio la protección a la circulaciónpública por las calles, caminos y plazas públicas, que inspirara alpretor al concebir la acción que nos ocupa.

A su vez, legitima pasivamente a quien ejerce la autoridad do-méstica sobre un grupo de personas que conviven, mediante lafórmula del "padre de familia" y del "inquilino de la casa" —refe-rencia esta última que, por supuesto, no excluye al dueño, usufruc-tuario, poseedor por cualquier título, comodatario, etc.—, ponién-dose el acento sobre la habitación en el inmueble, ya sea ésta totalo parcial.

Para el caso en el cual no pueda determinarse quién ejerce laaludida autoridad doméstica, la situación aparece regulada por elart. 1121, que establece la responsabilidad simplemente mancomu-nada cuando "fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinosde la casa", en tanto dispone que "cada uno de ellos responderáen proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare queel hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente,y en tal caso sólo el culpado responderá del daño".

Al contrario, para el supuesto de la existencia de diversas ha-bitaciones en la casa y ante la imposibilidad de establecer de cuálde ellas procede el elemento dañante, el art. 1119 determina la res-ponsabilidad solidaria de los habitantes (autoridad doméstica) detodos los departamentos, utilizando la fórmula "responderán todosdel daño causado", en lugar de la mancomunación emergente dela norma antes referida.

§ 81. ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD. — Siguiendo el crite-rio de Mosset Iturraspem, la causalidad —como presupuesto de laresponsabilidad civil— funciona de modo alternativo, en el sentidode que, siendo un daño de origen individual, se establece entre elautor y la consecuencia perjudicial, mientras que ante el anonimatose origina una nueva causalidad que proviene no de la autoría, sino

121 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, vol. 2, p. 19 y siguientes.


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de la participación plural en una actividad riesgosa, que como talalcanza a todos los integrantes del grupo.

En dicho supuesto, la antijuridicidad no se extiende a los noautores, que responden como miembros del grupo, en el sentidode tener como contrario a derecho su obrar —el mero convivir—,pero sí se extiende en cuanto se los sanciona con el deber de repa-rar lo que uno de ellos ha hecho vulnerando el orden jurídico. Portal razón la atribución respecto del autor será subjetiva, a título deculpa o dolo, mientras que respecto de los miembros del grupo noautores, es objetiva, sea que se la atribuya a título de riesgo creadoo del factor garantía.

En cuanto a la eximición de responsabilidad, al descansar laatribución de ésta sobre un factor objetivo, sólo podrá operar me-diante la afectación del nexo causal (ya sea por la intervención deun tercero ajeno al grupo, por la culpa de la propia víctima o porcaso fortuito) o a través de la demostración de la falta de perte-nencia al grupo. En estos casos tampoco resulta eximente la acre-ditación de la no autoría (ausencia del lugar al momento del hechopor viajes, etc.), sino que resultará menester la individualizacióndel autor, para hacer cesar la situación de anonimato en la causa-ción del daño, ya que mientras ésta perdure queda expedita la víacontra cualquiera de los integrantes del grupo.

5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTEEN EL HÁBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO

§ 82. CARACTERIZACIÓN. — Max Weber alertó sobre los cam-bios profundos en las estructuras de la vida social e individual queimplicaba la Revolución Industrial y la inevitable transformacióndel mundo'".

Un economista, Mori, resaltó que más que "la velocidadde transformación técnica, la Revolución Industrial significaba unatransformación de las estructuras sociales"23.

El problema era establecer cuánto de ese cambio de riesgo de-be absorber el ser humano en el contexto social e individual.

Nuestra Constitución nacional establece en el art. 14 bis, párr.último: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social,

122 Weber, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, p. 25.123 Mori, La Revolución Industrial, p. 18.

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 171170 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

que tendrá el carácter de integral e irrenunciable. En especial, laley establecerá... la protección integral de la familia.., y el accesoa una vivienda digna". A su vez, los arts. 17 y 19 declaran lainviolabilidad de los derechos y la compensación resarcitoria porsu privación.

En la otra punta del problema, el Preámbulo —donde se asientala "idea común" de la existencia de la sociedad— demarca una ac-titud que deben asumir los gobernantes: "promover el bienestar ge-neral".

La reforma de la Constitución nacional de 1994 incorporó elsiguiente art. 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a unambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... Eldaño ambiental generará prioritariamente la obligación de recom-poner".

El crecimiento económico y la cultura actúan como factoresde retroalimentación, pues el primero permite un alto nivel culturaly actividades científicas, que producen, a su vez, factores decisivospara los nuevos cambios tecnológicos.

La realidad, sin embargo, nos hace recordar el olvido que seproduce en la meta del crecimiento económico, esto es, del factorsocial, que como señalan con justeza y precisión Schiavo Campoy Singer, es el factor humano, y se puede resumir en la aseveraciónde que "el problema fundamental del desarrollo ecoñómico no con-siste en cómo crear riquezas, sino en cómo producir la capacidadpara crearlas; la capacidad para crear riquezas reside esencialmen-te en los habitantes de una Nación. Está hecha de capacidad inte-lectual y fuerza física... la inserción humana reclama gasto previo,es decir, sufragar mejores niveles de alimentación, mejores vi-viendas"124.

Es un problema difícil compatibilizar dos objetivos esencialesque se cimenten en bases sólidas, sin pretender que uno de ellosasuma el rol de costo social, y como tal, remitido sin más a laesfera del derecho de reparación de daños, para ser reemplazadopor una compensación monetaria, aun cuando suene mezquino'25.

En 1986, el Poder Ejecutivo dictó el decr. 2376 con la finali-dad de crear la Comisión Nacional de Políticas Familiares y dePoblación, cuyo objetivo trascendente enunciado en la misma flor-

124 Schiavo Campo - Singer, Perspectivas de desarrollo económico, p. 95.125 Garrido Cordobera, Los daños colectivos, p. 63.

ma legal es el cumplimiento prioritario de la elaboración y ejecu-ción de políticas nacionales referidas a la familia, a su desarrollo,fortalecimiento y mejora de su calidad de vida.

Estas dos actitudes —entre otras— denotan la trascendencia delproblema y su imbricación en el moderno concepto de desarrollo,máxime cuando, como en la actualidad, se transitan tiempos difí-ciles, donde los países subdesarrollados poseen economías deterio-radas, que demarcan insatisfacción de necesidades elementales, es-pecialmente en los hogares más humildes.

Ahora bien, en este contexto histórico, económico y jurídico,¿qué significa hablar de un derecho familiar al hábitat tranquiloy sano?

El hombre, como generador de riquezas para la familia, havisto constantemente deteriorado su "poder de cambio" (capacidadde trabajo, bienes y servicios producidos), de allí que sea necesariauna mayor dedicación de horas de trabajo, e incluso la mujer hatenido que emigrar del hogar para reforzar esa capacidad de gene-rar riquezas en el ámbito conyugal. Por otra parte, cada día susviviendas son de menores dimensiones, con bajos niveles de ter-minación y más vulnerables a los efectos del clima, lo que sin dudacondiciona la vida familiar de sus moradores.

En los estudios contemporáneos sobre las relaciones interna-cionales, el desequilibrio estructural que se advierte entre los Es-tados industrializados, los subdesarrollados y los de mera subsis-tencia, se ha resaltado la importancia del factor casa-habitación, yse señala precisamente el menor rendimiento de los hijos para lapreparación científico-tecnológica en las familias cuyos hogaressoportan las inclemencias del tiempo y las incomodidades de es-pacio; ello se extiende incluso al entorno del lugar de residencia.

Constituye así el hábitat un factor preponderante de progresoindividual y colectivo'26, pues la energía humana, para el rendi-miento laboral, educacional, etc., tiende a ser significativamentemás bajo que en los países desarrollados, donde —como norma ge-neral— el problema habitacional ha sido superado, al menos en va-lores de coeficientes aceptables.

Otro aspecto importante de este alejamiento de la sede del ho-gar es la menor proporción del tiempo compartido en familia, quedeteriora los afectos y vínculos.



No tendría sentido seguir buscando más razones del empobre-cimiento material y espiritual que ha sufrido la familia en el tiem-po presente; sin embargo hay algo, un sustrato sobre el cual sepuede operar sin costo, y que le pertenece como habitante del pla-neta, y es su hábitat.

La ecología humana, se encarga del estudio de las relacio-nes del hombre con su medio y entorno y el ecosistema del pla-neta, no sólo la relación enunciada, sino la incidencia de factoresque el hombre introduce, que apriorísticamente no sólo perturbanla relación natural sino que los enfrenta con factores de riesgode vida.

Indudablemente cuando la Constitución nacional reclama laprotección integral de la familia y el derecho de acceso a una vivien-da digna, está reconociendo y garantizando, además, el "entornonatural", pues de lo contrario el precepto constitucional no seríamás que una mera utopía. Esto debe contemplar desde un sentidotrivial o paisajístico hasta lo esencial, como gozar de aire puro,aguas limpias, inadmisibilidad de olores desagradables, etcétera.

Éste es un derecho inalienable e imperturbable y, por ende,no puede ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedadtoda, como se hace en la actualidad.

Muchas clasificaciones se han hecho sobre los derechos delhombre, una mayor cantidad de fuentes para la prátección, perocreemos que la más aceptable es aquella que los ubica conformea los procesos históricos. Así tendremos los derechos individua-les, sociales y de la personalidad, y entre estos últimos apareceresurgiendo cada día con más fuerza el derecho de la familia, comoomnicomprensivo de un conjunto de situaciones que principia porla libertad de unirse, la del ámbito familiar, un sustento habitacio-nal, etc., confundiéndose como en una simbiosis con los derechosdel ser humano por su calidad y esencia.

Es por ello que todo derecho del ser humano como regla ge-neral, desde el plano del individuo y especialmente desde la fami-lia, sólo puede ser "expropiado" en interés común o cuando esdaño "resarcido"; no hay otra alternativa, pues lo contrario seríaperder las metas humanas en el contexto social.

La vida y la salud de los seres humanos no puede estar sujetaa meros cálculos económicos de ganancias, pérdidas y riesgos,pues de ser así estaríamos cosificando los sentimientos y las espi-ritualidades, únicos baluartes de la dignidad humana.

§ 83. EL ARTICULO 2618 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CALIDAD DE

VIDA. — El art. 2618 del Cód. Civil ha producido una trascendenterenovación en 1968 en la categoría de daño resarcible, pues intro-dujo las molestias derivadas del ejercicio de actividades económi-cas que gozan de autorización administrativa y que, dado su nivelde intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de lavecindad.

Se trata de los llamados daños ambientales, que pueden afec-tar a personas determinadas, pero que por sobre todo provocan enel hábitat comunitario una situación que en forma continuada ycasi imperceptible va afectando la salud de las personas y de lasgeneraciones venideras'27.

La idea preliminar de esta situación es que la autoridad admi-nistrativa —nacional, provincial o municipal— al conceder la auto-rización para su funcionamiento, ejerza desde el poder estatal unaminuciosa investigación del impacto ambiental —porque de eso setrata— de la actividad a desarrollar, regionalización, medición deruidos, olores, etcétera.

Una segunda función es la de controlar que una vez habilitadala actividad económica, funcione no sólo dentro de los márgenesen que ella se efectivizó, sino que además se adapte constantemen-te a los nuevos descubrimientos en materia de salud y tecnologíaen la manufacturación en bienes y servicios.

Fuera de este marco eminentemente administrativo aparece elart. 2618 del Cód. Civil como una nueva herramienta de control acargo de los jueces.

Está bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estadode derecho que los jueces ejerzan ese control. Nace así el controljudicial de un nuevo daño categorizado jurídicamente como repa-rable: las molestias.

§ 84. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DE LAS MOLESTIAS. — En sucaracterización aparecen tres institutos que el magistrado debe ba-lancear.

a) El primero de ellos es el emprendimiento económico en lageneración de bienes y servicios, como motor de la economía ca-pitalista de acumulación privada, en el cual no sólo se obtienenbeneficios individuales, sino que se debe generar crecimiento eco-

127 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 139 y siguientes.

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nómico y desarrollo con redistribución social de riquezas, tal comolo pregonaban Adam Smith y David Ricardo.

b) El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatalse realice acorde con las normativas administrativas, dictadas porel Estado en su función de permisibilidad, adjudicación y contra-lor. Esto es trascendente, pues determina la calificación de acti-vidad lícita (requisito de aplicación del art. 2618, Cód. Civil) yaque de lo contrario estaríamos en otra área del derecho de daños(cuasidelitos, delitos, reparabilidad por riesgo del art. 1113 del Cód.Civil, etc.), incluso hasta la configuración de un delito del derechopenal.

e) La tercera herramienta es el instituto del ejercicio abusivodel derecho (art. 1071, Cód. Civil), pues supone que aun cumplien-do los dos requisitos descriptos anteriormente —permisibilidad ad-ministrativa y utilidad social del emprendimiento— puede crearsela situación de un exceso, aunque no llegue a configurar la antiju-ridicidad, sino que en la meritación judicial constituye un supuestode intolerabilidad para la vida y la salud de determinada o deter-minadas personas, que no deben asumir este sacrificio extra res-pecto a los demás miembros de la sociedadm.

Del juego armónico de estos tres instrumentos jurídicos surgeentonces la idea de las molestias como jurídicamente relevantespara integrar la categoría de daño resarcible.

§ 85. FUNCIÓN JUDICIAL DE CONTROL Y PREVENCIÓN. — El art.2618 del Cód. Civil determina la posibilidad de la indemnizacióno la cesación de tales molestias.

Sin embargo, esta reacción del ordenamiento jurídico requiereuna actividad jurisdiccional de suma trascendencia. El juez, nosólo debe detectar (a través de las pruebas de las partes) la exis-tencia de las molestias, sino que además debe determinar si éstasadquieren la categoría jurídica resarcible, lo que simultáneamenteimplica establecer las condiciones de tolerancia presentes y futu-ras; como vemos, dos cuestiones de una importancia vital en eldesarrollo del derecho de daños y su conjunción con la actividadeconómica'29.


En cuanto a la determinación de la tolerabilidad (por consi-guiente, el soportamiento de las molestias como género común yrequisito del bienestar general) y la intolerabilidad en las condi-ciones existentes (o sea, hacer de las molestias un interés jurídicoresarcible y establecer modificaciones en la continuación de la ac-tividad) debe contemporizar los intereses del sistema de economíacapitalista (o como expresa el Código, "exigencias de la produc-ción y respeto debido al uso regular de la propiedad") y las de losseres humanos afectados (normal tolerancia teniendo en cuenta lascondiciones del lugar) y de la sociedad toda.

Es, sin duda, una de las decisiones más difíciles y trascenden-tes, tanto para el sistema como para el ser humano; de allí el equi-librio que requieren las sentencias de esta índole y la independen-cia, no sólo de los otros poderes del Estado (no nos olvidemos queel Legislativo —Congreso, concejos municipales, etc.—, es quien dia-gramó la normativa administrativa de la permisibilidad de funcio-namiento, y el Ejecutivo quien ejecuta y controla aquéllas), sinotambién de los mezquinos intereses económicos de los capitalistas,a quienes sólo les interesa ampliar los márgenes de utilidad, sinpensar en la herencia ecológica para las futuras generaciones.

En estos términos tan duros e importantes consideramos quedebe plantearse el tema y así lo han entendido varios camaristas.

No sólo abarca el resarcimiento individual del daño, sino fun-damentalmente también lo relativo a su prevención y continuidad.

El primero (resarcimiento) implica determinar cuantitativa-mente la indemnización por las molestias sufridas, incorporadas ala categoría de daño resarcible acaecido.

La cuantificación es un tema sumamente conflictivo y debepensarse en términos de resarcimiento económico por el daño su-frido. La solución adoptada ha sido en base a las atribuciones delart. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, es decir, unamedición judicial en base a consideraciones, no de técnica econó-mica, sino de equidad, experiencia y usos y costumbres tribuna-licios'".

imposibilidad de construcciones de orden individual y general que puedan afectar a la pro-piedad, y que a falta de reglamento deberán tomarse las precauciones que se juzguen ne-cesarias previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificiosvecinos.

138 Morello, El derecho de daños en la actual dimensión social, en "Derecho dedaños. Primera parte", p. 215.

128 Ver Cuestiones actuales de familia, informe de la Secretaría de Desarrollo Hu-mano y Familia, 1988.

129 Borell Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, p. 299;dice este autor que el Código Civil español contiene la norma del art. 590, que prevé la


Otro tema de trascendencia social es el de la cesación de lasmolestias o disminución, modificando las condiciones de explotaciónen el emprendimiento económico, lo cual es sin duda una de lasfacetas nuevas del "rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado.

El problema teórico no deja de ser apasionante, pues importala facultad judicial de regulación de las condiciones de la actividadeconómica, conforme a los parámetros de interés social y el siste-ma de economía e interés individual y de los valores humanos so-cializados fundacionales.

Ambas facultades (la de determinar la indemnización por eldaño acaecido y la de cesar o amenguar las molestias) son distintasy diferenciadas; una apunta al daño dentro del sistema de repara-ción de daños; otra, a la prevención, y es tanto o más importanteque la anterior.

6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOSSIN IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR O DAÑO

POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86. INTRODUCCIÓN. - El acaecimiento de daños a personaso patrimonios en los cuales si bien se puede establecer una relaciónde causalidad, ella no implica la determinación de,un autor o res-ponsable particular, sino sólo la identificación de un grupo de per-sonas, es lo que la doctrina ha dado en llamar daño derivado deun actuar colectivo (p.ej., las barras bravas).

La reparación del daño por el obrar colectivo encuentra difi-cultades, pues las situaciones que hoy pueden presentarse (espec-táculos deportivos, eventos musicales multitudinarios, etc.) no eranfrecuentes por su masividad en la época de la codificación.

Nace así la autoría o responsabilidad o agente pagador grupal.Si miramos la cuestión desde la óptica tradicional de la reprocha-bilidad de la conducta, deberíamos liberar a todos y dejar a la víc-tima sin indemnización, desde que el autor material no puede serdeterminado. Sin embargo, las nuevas tendencias, que como seha visto reparan todo daño injustamente sufrido, disponen lo con-trario. Así por ejemplo, el § 830 del Cód. Civil alemán dice quesi no se puede saber quién entre varios participantes ha causado eldaño con su acto, cada uno es responsable del daño. La jurispru-dencia francesa presenta muchos casos de daños causados por unmiembro no individualizado de un grupo determinado (accidentes


de caza cuando no se sabe cuál fue el fusil que disparó; piedraarrojada por un grupo de boy scouts, etcétera).

Modernamente, los productos elaborados en masa han dadolugar a interesantes cuestiones vinculadas a la responsabilidad co-lectiva. Por ejemplo, varios laboratorios lanzan al mercado unmedicamento aparentemente inofensivo para la salud; tiempo des-pués se demuestra que causa graves perjuicios a los hijos en gesta-ción de las mujeres que los tomaron durante el embarazo.

§ 87. SOLUCIONES LEGALES. - Nuestro Código Civil regula uncaso de responsabilidad colectiva en su art. 1119 (cosas arrojadaso expuestas a caer) y dispone que todos los titulares del inmuebledeben responder cuando no se sabe de qué departamento fue arro-jado; sin embargo, la solución no es totalmente satisfactoria, puesse crea una obligación meramente mancomunada con las conse-cuentes dificultades para las víctimas.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial ha-bía solucionado muy adecuadamente el problema. Dice el art. 1119proyectado: "El daño proveniente de la actividad de un grupo deindividuos que sea riesgosa para terceros, los hace responsablessolidarios. Sólo se libera quien demuestre que no participó en lacausación del daño".

A su turno, el Código Penal establece en el art. 95: "Cuandoen riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, re-sultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91,sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a to-dos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido yse aplicará reclusión o prisión de dos a seis arios en caso de muer-te, y de uno a cuatro en caso de lesión". La norma alude a estasituación calificando como partícipe a las personas que actúan enestas circunstancias y penalizando su conducta, lo cual sin dudaen el caso de lesiones o muerte a personas es un antecedente parala acción civil de trascendencia.

Entendemos que en estas situaciones la reparación del dañoobliga solidariamente a todos los integrantes del grupo, salvo prue-ba contundente de alguno de ellos que pueda romper aquella rela-ción de causalidad.

Respecto de esta situación rige lo dispuesto en los arts. 1081y 1082 del Cód. Civil, conexionados debidamente con los arts. 45 y46 del Cód. Penal.



7) DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS

INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 88. INTRODUCCIÓN. — Al considerar el concepto de impu-tabilidad (§ 38, d) establecimos que se trataba de instalar un mo-delo abstracto de la voluntariedad en un caso concreto; la situaciónde inimputablidad resulta de la misma forma, es decir, de conside-rar el modelo abstracto de la involuntariedad.

En este sentido, tenemos que establecer cuáles son las cir-cunstancias que obstan a los elementos internos de la voluntad: eldiscernimiento, la intención y la libertad, en cuyo caso estaremosen el supuesto de involuntariedad o inimputabilidad.

§ 89. SITUACIONES QUE AFECTAN EL DISCERNIMIENTO. — Sondos: el estado judicial de demencia y la pérdida transitoria de laconciencia.

a) ESTADO JUDICIAL DE DEMENCIA. El art. 140 del Cód. Civilestablece que ninguna persona será habida por demente sin que lademencia sea previamente verificada y declarada por juez compe-tente'''.

El art. 141 añade que "se declaran incapaces por demencialas personas que por causa de enfermedades mentales no tenganaptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".

Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de enfer-medad mental y el efecto que ello produce en el sujeto respectode la aptitud para dirigir su persona.

El texto original de Vélez Sársfield hacía referencia a un "es-tado habitual de manía, demencia o imbecilidad", concorde con elconcepto médico de la época, conceptos que la reforma de 1968ha superado con precisión y claridad, con una fórmula que permiteabarcar una amplia gama de la patología mental que altere la es-pecífica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, la direcciónde la persona o administración de sus bienes.

131 Orgaz, La culpa, p. 45, nota 10; así se expresa este autor: "El término demenciase aplica a las enfermedades mentales que alteren profundamente el ser razonable del sujetoprivándolo de su capacidad de juicio: el demente ha perdido no tan sólo el uso de losinstrumentos intelectuales (fondo mental, funciones elementales, etc.) sino también la es-cala de valores lógicos y éticos. Su persona ha cesado —o tiene que cesar— de ser organi-zada, como un ser sometido a las leyes de la razón".


Se trata de un efecto particular de la enfermedad mental y queen nuestro caso tiene especial importancia, ya que la situación re-percute sobre la vida de interrelación en la comunidad y puedeafectar a las personas mismas, sus bienes, o los bienes de la co-munidad.

Este requisito, presente ya en el Código de Vélez Sársfield,adopta en nuestra legislación una forma más terminante, aunqueel juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por eldictamen de los médicos forenses (art. 628, Cód. Proc. Civil y Com.de la Nación).

El otro aspecto del estado legal de demencia es la necesidadde la declaración judicial. Ésta es una decisión sumamente im-portante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dic-tamen médico como requisito para constituir el nuevo "estado ju-rídico".

Con el término de enfermedad mental se designa el caso deaquellas personas que, a la fecha de la comisión del daño o hechoilícito con consecuencia dañosa, se encontraren afectadas en susfacultades mentales, pero aún no hubiere recaído sobre ellas unadeclaración de demencia, como la que prevé el orden normativoinstaurado.

Aquí la actuación judicial es requerida no por enfermedad, sinocomo consecuencia del hecho dañoso a que aludimos. En esecaso, el juez deberá expedirse sobre el estado mental del sujeto ydeterminar las consecuencias jurídicas del mismo (arts. 142 y 470).

Esto es de suma importancia, ya que si así no fuere, la vía dela reparación sería diferente. Es el caso del agente productor deldaño que fallece sin que éste haya sido reparado. La cuestión esfundamental para el heredero, ya que el monto de la reparaciónpodría llegar a agotar el haber sucesorio.

Estudiemos las siguientes hipótesis:/) Entablada la acción contra el autor, éste no alega la causal

y fallece.2) Entablada la acción, se alega, pero quedó pendiente de

prueba al momento del fallecimiento.3) Igual que la anterior, pero se inicia la pericia médica sin

que se concluya a causa del fallecimiento.4) La acción queda pendiente pero no está prescripta.La imposibilidad de efectuar la pericia médica impediría a

primera vista seguir adelante. Sin embargo, creemos que existe


una excepción que, si bien está legislada para los actos lícitos enel art. 474 del Cód. Civil, puede ser de aplicación para los del ám-bito ilícito (art. 16, Cód. Civil).

El citado art. 474 habla de la causa de incapacidad que resultede los mismos actos, y el art. 473, párr. 2°, dice que los actos an-teriores a la declaración de demencia no pueden ser anulados salvoque la demencia fuera "notoria".

Frente a la pretensión que los herederos podrían alegar y pro-bar podemos deducir: que la demencia era notoria (como es un he-cho, admite cualquier medio de prueba y, claro está, quedará alarbitrio judicial), o que la demencia se puede deducir del mismoacto (igual circunstancia probatoria).

La situación podrá ser otra si a la fecha del fallecimiento delagente la acción ya estaba entablada, pudiendo hallarse dicha ac-ción alegada o no por el demandado. Pensamos que, al falleci-miento de éste, el o los herederos podrían, si existiese sentenciade demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada,en cuyo caso el demandante sólo podría alegar y probar el inter-valo lúcido.

b) PÉRDIDA TRANSITORIA DE LA CONCIENCIA O INIMPUTABILIDAD

TRANSITORIA. Tres son las características esenciales de esta causalde incapacidad de hecho:

1) Que la perturbación provenga de causa endógena inmedia-ta (epilepsia, etcétera).

2) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable,como comúnmente se dice (arts. 921 y 1070). Este requisito, sinduda, es determinante, ya que de lo contrario sería sumamente fá-cil eximir de responsabilidad la comisión de todo hecho ilícito enestado de perturbación.

3) El tercer requisito, que muchos autores sobreentienden oincluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la "transitorie-dad" del estadom.

Esta característica establece la diferencia respecto al estadode demencia, que representa una situación permanente. Por últi-mo, pensamos que no se le ha adjudicado jerarquía de requisito a

132 Dice Jiménez de Asúa: "El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidadde admitir una perturbación transitoria del psiquismo, ligada a una acción de causa endó-gena inmediata como motivo de exención, por contrario a la enajenación que, a su vez, esun trastorno duradero y ligado a causas endógenas" (La ley y el delito, p. 347).

la plenitud del estado transitorio, lo cual creemos que constituyeun error, pues de ello depende que le sea o no posible discriminarla naturaleza de su accionar.

Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferen-cia con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intención,y los factores que determinan o impiden su existencia.

c) Los INTERVALOS LÚCIDOS. El art. 921 del Cód. Civil señala,como excepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho, losactos reputados realizados sin discernimiento, los actos (pensa-mos que la terminología es correctísima, según la postura que ve-nimos sosteniendo) practicados por los dementes en intervalos lúci-dos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados tales en juicio.

Ya había señalado Orgaz que ambas disposiciones compren-den a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", peroen estado habitual o permanente de enajenación (aunque no el quesufre momentáneamente de una crisis de insania mental, situaciónque es abarcada por el art. 921 in fine), posición que hace suya la

. mayoría de la doctrina'". Disentimos con esta postura.La sentencia judicial es condición sine qua non para configu-

rar el "estado jurídico de demencia", de tal forma que sin aquéllano hay demencia.

Hemos sostenido que, de constatarse, el estado mental que sir-ve de causa a la demencia al juzgarse un hecho dañoso debe serdeclarado antes del juzgamiento de este último; en consecuencia,los intervalos lúcidos son situaciones que suponen necesariamenteun estado jurídico de demencia; de no ser así, estaríamos diciendoque un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento)tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incongruencia termino-lógica y conceptual.

Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estadode demencia como previo al juzgamiento del hecho dañoso y luegoestablecer que éste ha sido realizado en un intervalo lúcido.

Creemos que Aguiar nos da la razón, aunque indirectamente,cuando señala: "La única distinción a hacer entre la demenciadeclarada judicialmente y la no declarada se refiere a la prueba delintervalo lúcido... la sentencia de insania hace cosa juzgada en el jui-cio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad



[cita en su apoyo a Machado en el comentario del art. 1070, Cód.Civil]; en el segundo, el perjudicado no necesita prueba alguna"34.

No creemos que se trate de una mera cuestión didáctica o teó-rica; ¿qué pasa, por ejemplo, cuando al entablarse la acción de re-paración ya ha fallecido el agente productor del daño?

Si pesaba sobre el agente una sentencia que declaraba su es-tado de demencia, es claro que la reparación quedaría encuadradadentro del art. 907 del Cód. Civil.

En cambio, de no pesar sobre el fallecido dicha sentencia, lasituación puede ser muy distinta, ya que los derechohabientes po-drían alegar la enfermedad, aunque, según lo prescripto en el art.140 del Cód. Civil, ésta sería imposible de verificar y no podríadictarse sentencia de demencia post mortem; como excepción, so-lamente podría probarse que se trataba de un "estado momentáneo"durante la comisión del hecho (porque al ser un "hecho" permitiríacualquier otro medio de prueba).

§ 90. CAUSAS QUE OBSTAN A LA INTENCIÓN. — Podemos enun-ciar la ignorancia y el error, que si bien conceptualmente son dis-tintos, se los ha asimilado en sus efectos.

Así lo manifiesta el codificador en la nota al art. 923; señalala distinción conceptual existente entre ambos términos, cuandoexpresa: "La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice Sa-vigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamosuna falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundoerror. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma esabsolutamente la misma, y desde entonces es absolutamente indi-ferente emplear una u otra expresión".

a) EL ERROR O IGNORANCIA DE DERECHO. El art. 20 del Cód.Civil prevé de manera clara y terminante que la "ignorancia de lasleyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente au-torizada por la ley"35.

134 Aguiar, Hechos y actos jurídicos, p. 99, citando a su vez a Machado.135 No compartimos el criterio de Orgaz, cuando agrupa esta causa de inimputabi-

lidad entre las causas de inculpabilidad, pues esta liberación hace suponer un agente quegobierna su acto, lo que creemos que es inaceptable por el concepto expuesto de "inten-ción". No nos mueve a crítica el maestro cordobés cuando conceptualiza el error de hechocomo "un acto sin intención (art. 922), tomada esta palabra en el sentido del discernimientoaplicado a un acto concreto" (La culpa, p. 77). Creemos que de igual crítica se hace pa-sible Jiménez de Asúa (La ley y el delito, p. 392).


El codificador, en la nota al art. 923, transcribiendo a Pocha-net, destaca: "La ley, el derecho, se suponen sabidos desde que sonpromulgados, y esta disposición, base del orden social, no puedeadmitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignorabala ley".

Si definimos el ilícito como la conducta contraria al ordena-miento jurídico, entendiendo tal ordenamiento como un todo cohe-rente, la presunción establecida quita toda posibilidad de excusa.

Sabemos que esta presunción es utópica, ya que la desorde-nada maraña de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc.,hace imposible la presunción legal. De allí, entonces, que estapremisa busque su justificación en la razonabilidad del sistema.

Existen en la misma legislación otras disposiciones que re-fuerzan dicha presunción fundamental, por ejemplo, el art. 902,que agrava la responsabilidad del que, en razón de su especialidad,debe tener mayor conocimiento; o el art. 909, que permite teneren cuenta la predisposición intelectual en determinadas circuns-tancias'36.

En el ámbito de los ilícitos, el principio también resulta ate-nuado; en primer lugar, por una razón elemental: la existencia ono del daño, a los efectos de la reparación. Si un ilícito no pro-voca daños, poco importará conocer o no la disposición que se hatransgredido.

Hemos aludido al art. 909, de cuya redacción se desprende suaplicación para el ámbito de los negocios jurídicos. Pensamos,sin embargo, que también es interesante su aplicación al campo delos ilícitos.

He aquí las razones que nos mueven a realizar esta afirma-ción. En primer lugar, somos partidarios de la postura que defineal derecho como un "producto de la cultura", y es precisamenteeste aspecto uno de los que debemos evaluar para la caracteriza-ción del error de derecho.

Destaca con acierto Jiménez de Asúa la función del "elementocultural" en la transgresión normativa voluntaria, en "aquellos de-litos que no responden a una normativa universal de cultura",siendo susceptibles de beneficiarse del llamado error del derecho'".

136 Con respecto al intelectualismo de las grandes ciudades, ver Quesada, La socio-logía relativa spengleriana, p. 43.

137 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 397.


Resulta obvio que el hecho de vivir en zonas alejadas de los cen-tros culturales, sobre todo si se trata de personas de escasos recur-sos, hace totalmente imposible el conocimiento de miles de leyes,de disposiciones reglamentarias, edictos municipales, etc., inclusoen cuestiones de complicada interpretación (p.ej., el cobro de pen-siones u otros trámites engorrosos).

Esto coincide con el segundo argumento, que también provie-ne de un penalista: Armin Kaufman sostiene que la norma está des-tinada a "motivar conducta", de lo cual deduce que sólo es motiva-ble quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementosque han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues lanorma encierra una "función valorativa" consistente en determinarqué es lo contrario a derecho y en qué medida resulta desvalioso'".

Respecto de esto último, señala Malamud Goti que es nece-sario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe en-marcar dicha valoración en el contexto social donde se desarrollala acción'".

Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando quepara que exista "acto voluntario ilícito" es necesario coordinar elprecepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el fac-tor cultural, que deviene de la realidad social y está, incluso, muyvinculado a la esfera de los recursos económicos y a las distanciasde los centros de información o enseñanza. No podemos medircon las mismas pautas culturales al ciudadano que' habita en losperdidos cerros jujeños, al de las villas del conurbano o al univer-sitario de la Capital Federal.

Esto no supone en manera alguna una contradicción con lapostura que asumimos al definir al ilícito como objetivo. Preci-samente a esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (comovoluntario) y el hecho ilícito (como involuntario).

b) EL ERROR DE HECHO. El art. 930 del Cód. Civil, al referirseal error de hecho, señala que "sólo excluirá la responsabilidad delos agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el actoilícito".

El precepto merece algunas aclaraciones. No es necesarioinsistir en el aspecto del error, provocación o causación en otro,

138 Citado por Eagisch, Introducción al pensamiento jurídico, p. 35.139 Malamud Goti, La estructura penal de la culpa, p. 29.


circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera existido. Hayuna exclusión de la imputabilidad por el rompimiento de la cadenacausal respecto del acto o hecho concreto.

Ello es así, toda vez que la intención es característica, comoel acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental esla deliberación que ocurre a nivel del raciocinio, deliberación queactúa corno guía por una causación externa; en consecuencia, lasderivaciones no le son atribuibles ya que se vio afectada la funcióndeliberativa.

En segundo lugar, tampoco cabría excusa cuando el error pro-viene del actuar negligente, sea esto por aplicación del art. 929("cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas provienede una negligencia culpable"), sea porque para algunos autoresresulta de aplicación generalizada, o bien por lógica consecuen-cia del art. 1109.

Dicho en otras palabras, aquí también hay una provocación ocausación del error, sólo que no proviene, como en el caso anterior,de un "acto externo al sujeto", sino que tiene su origen en una"situación creada por el propio autor" que invoca o pretende in-vocar el eximente, pero con la salvedad de que la causa que provo-có el error está signada por una actitud culposa, que provoca exprofeso la causa (error) para evitar las futuras consecuencias delresultado (la imputación).

Otra cuestión radica en establecer el concepto de "hecho prin-cipal", en saber diferenciar el núcleo del acto mismo, de sus con-secuencias.

La condición primordial para que se pueda invocar el errorsobre el hecho principal es que los actos tengan relación con elnúcleo, con la esencia, con los elementos de hecho que configuranel ilícito. Por ejemplo, la posesión de una "cosa" como propia,cuando en realidad es ajena; o el secuestro extorsivo de un in-dividuo que físicamente es parecido a aquel sobre quien se haquerido cometer el ilícito, ya que no influye en la calificación delmismo.

En cuanto a la limitación del art. 930, el vocablo "sólo" esexcluyente de cualquier otra hipótesis.

Sintetizando, en primer lugar, la idea de "excusabilidad delerror" radica, según el precepto legal (art. 929: "cuando ha habidorazón para errar"), en que, teniendo en cuenta el razonamiento delhombre medio y las circunstancias generales y particulares, pueda


justificarse tal actitud'". En segundo lugar, creemos que tiene ra-zón el maestro Orgaz cuando expresa que en el ámbito de la res-ponsabilidad civil tal excusabilidad no produce mayores trastor-nos, pues para su nacimiento es necesario el daño, pudiéndosealegar el art. 907 del Cód. Civil.

§ 91. CAUSAS QUE OBSTAN AL ESTADO DE LIBERTAD. — La liber-tad como posibilidad de opción puede ser afectada por la violenciafísica o por la intimidación.

a) VIOLENCIA FÍSICA IRRESISTIBLE. El art. 936 del Cód. Civil dis-pone que "habrá falta de libertad en los agentes, cuando se em-please contra ellos una fuerza irresistible", de lo cual se deduceque el concepto exige aclaraciones.

Freitas reconoce el uso de la fuerza cuando alguien hubiereinmediatamente empleado contra el agente un constreñimiento cor-poral y éste se halle en la imposibilidad de hacer cesar tal cons-treñimiento, ya sea por la intervención de la autoridad pública co-mo por cualquier otro medio, a no ser el de resistencia.

Este jurista define con claridad los vocablos. Más aún, luegoacompaña otro artículo, con un desarrollo minucioso, muy impor-tante y útil para medir el alcance del concepto antes expuesto:"Tratándose de actos ilícitos, se considerará haber habido contralos agentes violencia por medio de la fuerza o intimidación, ob-servándose la circunstancia de cada uno de los casos con toda laextensión de lo dispuesto en el Código Penal" (art. 500, Esbop).

Hay aquí dos sabias reflexiones: 1) la sugerencia de que seestudie "cada caso", considerando las circunstancias de persona,tiempo y lugar como factores importantes, y 2) no perder de vistalo atinente al derecho penal, ya que, como lo ha expresado Freitasen numerosas notas, los penalistas "saben más de esas cuestionesque los civilistas".

Circunscribiendo la cuestión, la fuerza física o constreñimien-to corporal requiere como elementos constitutivos:

1) La utilización del cuerpo del agente como "sustancia" dela acción u omisión del constreñimiento.

14 Dice Boffi Boggero (Teor(a general del hecho jurídico, p. 60): "Así cuando me-dia error en la celebración del acto jurídico, éste deviene involuntario a través de la faltade intención (arts. 900 y 922)".


2) La acción del constreñimiento por medio de su hecho pro-pio, con o sin cosas.

3) La imposibilidad "razonable", por sí o por otra vía, de evi-tar o hacer cesar el constreñimiento.

4) La irresistibilidad.5) Evaluar las características del hecho y sus consecuencias,

a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así comotambién teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal.

Así definido, el acto tiene que constituir un medio para la co-misión de un ilícito y además —a los efectos de la reparación— re-sultar un daño en un mismo sujeto o en un tercero (de por sí, yase está experimentando un daño como consecuencia de la violen-cia, pero nos referimos a otro daño derivado de ese hecho; p.ej.,el hecho de la tortura entraña indudablemente ya un daño, pero esun medio para obtener del agente una suma de dinero, lo cual cons-tituye otro daño).

Nos interesa remarcar con un poco más de detenimiento tresde los elementos señalados: la inevitabilidad, la irresistibilidad yla relación de ambos con las "circunstancias del hecho" 141. Apun-tadas las salvedades, deberíamos ahora referirnos a la relación queestos hechos, así descriptos, guardan con los ilícitos.

El agente debe estar presionado de tal forma que su libertadpara optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente,no puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograruna finalidad, que es el ilícito o daño en contra del mismo agenteo de un tercero.

Aunque los casos parecen similares, no lo son; de allí enton-ces, que sea necesario diferenciar las siguientes hipótesis:

1) El agente constreñido es usado como causa eficiente pararealizar una conducta ilícita.

2) El agente constreñido es usado como causa eficiente pararealizar una conducta lícita.

3) El agente constreñido es usado como causa eficiente pararealizar una conducta dañosa (la licitud o ilicitud sólo servirápara encauzar la vía de reparación y el alcance de la misma, pero,a los efectos que estamos analizando, resulta indiferente).

141 Ghersi, Reparación de daños, p. 139.


Analicemos cada una de estas situaciones:1) En cuanto a la primera hipótesis, supongamos que una per-

sona es obligada a tener perros en un departamento de un edificioen el que se prohíbe tener animales. El ilícito existe objetivamen-te, y sólo puede ser soporte de dicha conducta el tenedor de losanimales en su unidad de vivienda, y nada importa aquí la volun-tariedad o involuntariedad del acto, que sí tendrá incidencia a otrosefectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una causa judicialpara que el ilícito cese y de la causa surja la condena al pago delas costas, caso en el cual sí podrá eximirse el agente alegando lainvoluntariedad del acto.

2) Un ejemplo de la segunda hipótesis sería el constreñir aun sujeto para evitar que cruce o para que impida que otro crucela calle con semáforo en luz roja. Esta actitud no entrañaría con-secuencia alguna, salvo el cuestionamiento sobre la racionalidaddel medio empleado, que podría considerarse un ejercicio abusivo.

3) En cuanto a la tercera situación, sea que el constreñimien-to tenga como consecuencia una conducta lícita (obligar a un agen-te a cavar en terreno ajeno en búsqueda de un tesoro) o ilícita (for-zar a alguien a participar del asalto a un banco para que abra lacaja fuerte), lo importante es que existe un daño, que no se debereparar por vía de responsabilidad subjetiva, alegando precisamen-te que la relación causal se da entre el agente coitstriñente y eldaño, y que el agente forzado es sólo un mero instrumento, tal co-mo lo sería una cosa.

b) INTIMIDACIÓN MORAL Y ESPIRITUAL. El art. 937 del Cód. Civilseñala las características ftindamentales de la amenaza: los hechosanunciados deben ser injustos, inminentes y graves, y deben pro-ducir en el agente un temor fundado de que, si no realiza el actosugerido, el mal se aplicará con certeza (no como mera eventua-lidad).

Freitas señala los mismos elementos, aunque con una exposi-ción conceptual más extensa. Además, relaciona la amenaza —co-mo lo hace con el caso de la fuerza— con "las circunstancias decada una de las cosas con toda la extensión de lo dispuesto en elCódigo Penal" (art. 550).

En cuanto al primer elemento de la amenaza (la circunstanciade que los hechos anunciados deben ser "injustos") su deficienteterminología está señalando que el fin perseguido por el amena-zante debe ser antijurídico. En cuanto a la defensa de un derecho


propio, sería también un hecho antijurídico, no por el fin sino porel medio empleado. Estas afirmaciones son corroboradas por elart. 939 del Cód. Civil, que expresa: "No hay intimidación por in-justas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner enejercicio sus derechos propios", concurrente con el art. 1071 en suactual redacción.

En cuanto a la inminencia y la gravedad, como hemos seña-lado, Freitas utiliza un lenguaje más adecuado al hablar de la po-sibilidad verosímil, con lo que da una idea acabada de la propor-cionalidad de la amenaza que causa intimidación, así como de susentido de temporalidad presente, que se impone al agente sin po-sibilidad de reacción.

En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza —que es elagente a quien se solicita el hecho— sino del daño, puede ser el mis-mo agente u otra persona. Sólo a título de ejemplo, Freitas en suart. 490 señala a los parientes consanguíneos y cónyuges.

Por último, la finalidad de crear en el amenazado el temor fun-dado, es el aspecto que está más ligado, según lo establecido porFreitas, a las circunstancias del caso, ya que deberá medirse aten-diendo a las características del hombre medio, a las circunstan-cias ambientales, e incluso, en ciertas ocasiones, a las carenciasparticulares del agente, circunstancias que, entre otras, pudieron ge-nerar razonablemente el miedo necesario para llevar adelante unacto determinado que se sabe ilícito o dañoso. Esto queda corro-borado por el art. 938 del Cód. Civil, cuando expresa que "la in-timidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por lacondición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juz-garse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión".

Esta idea le tomar en consideraciones los factores concretos,tanto del agente intimidado como del constriñente, es de particularimportancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisismás profundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicaso sujetas a la apreciación del hombre medio. Así, entonces, seránde gran ayuda las pericias psiquiátricas, además de las circunstan-cias externas, como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.

§ 92. LA REPARACIÓN POR EQUIDAD. - El art. 907 plantea unasituación muy particular de daño; el caso en el cual el autor ma-terial es inimputable, por lo cual su juzgamiento no puede efec-tuarse a la luz de la responsabilidad (subjetiva u objetiva).


Hemos afirmado hasta ahora que el objetivo de la reparacióndel daño moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado supatrimonio moral, con total independencia de la calificación quepueda merecer el agente productor del hecho.

En consecuencia, técnicamente, no encontramos inconvenien-tes para que la reparabilidad de los hechos a que se refiere elart. 907 del Cód. Civil sea independiente de la del daño moral (art.1078), pues el art. 16 del mismo cuerpo legal nos faculta a tal in-terpretación, sobre todo teniendo en cuenta que el fundamento dela reparación de cualquier clase de daño es la necesidad social quesurge de la solidaridad como valor de convivencia.

Dos artículos se refieren a esta cuestión:a) El art. 907 del Cód. Civil prevé en su primer párrafo una

indemnización fundada en el enriquecimiento sin causa, y en elsegundo párrafo, un resarcimiento basado en la equidad.

b) El art. 908 deja a salvo la posibilidad de accionar contralas personas responsables del autor del hecho involuntario, normacomplementada por el art. 1113 y siguientes.

No desarrollaremos la segunda de las normas, pues trata deun caso de "responsabilidad por garantía", que no es el motivode nuestro estudio.

En cuanto al art. 907, nos detendremos en cada uno de sussupuestos, que deben ser diferenciados con toda claridad.

Se trata aquí del reconocimiento de una situación en la que,a consecuencia de un hecho dañoso involuntario y antijurídico, seha producido un desplazamiento patrimonial a favor del autor'42.La norma pretende remediarla mediante esta indemnización, pues-to que tal enriquecimiento debió comportar para el damnificado unempobrecimiento correlativo.

Del párrafo anterior podemos deducir que se dan por supues-tos los siguientes requisitos: a) la causa debe ser un hecho dañoso,involuntario y antijurídico, lo que hemos analizado precedente-mente en los capítulos correspondientes, y b) debe haber existidoun desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas,por ejemplo: la adquisición del dominio de bienes, la mera posi-bilidad de disponer de un bien o la posesión de un bien, especial-mente muebles no registrables.



191

No consideramos dentro de este requisito la necesidad de quedicho desplazamiento se haya producido "de otro damnificado",pues ello deriva de la esencia propia del daño reparable (ver Ca-pítulo II).

Este segundo elemento es el que establece la diferencia res-pecto de lo indicado en el segundo párrafo del art. 907, pues eneste caso la reparación sólo puede tener lugar cuando existe un"daño patrimonial" configurado por ese desplazamiento (no podríaadecuarse a la reparabilidad del daño moral).

Veamos un caso como ejemplo: un demente penetra en un ne-gocio, retira mercaderías sin efectuar el pago correspondiente, yluego las permuta o revende obteniendo precios muy superioresa los reales, con los que incrementa notoriamente su patrimonio,aunque con posterioridad pudiera comenzar a gastarlo. En estasituación, el objeto de la pretensión será rescatarlo, recuperar loindebidamente obtenido más el provecho, pero sólo en la medidade lo existente.

Dentro del marco en que nos situamos pueden plantearsedos hipótesis interesantes: una de ellas, la de varios autores mate-riales en el mismo caso; la otra, el caso de un solo autor que luegomuere.

Creemos que el primer caso debe resolverse por la simple"mancomunación", pues sería inaplicable el art. 1081, ya que, ennuestra opinión, un "consenso" sólo es pensable cuando se tratade personas imputables' 43.

En cuanto a la otra hipótesis, debemos atenernos a los princi-pios generales que resultan la materia sucesoria (arts. 3262 y si-guientes). Sin embargo, respecto de los terceros a quienes sepudiere haber transmitido el bien (supuestamente sustraído), debe-mos atenernos a la forma de relación jurídica del transmitente y eladquirente, ya que sólo el damnificado podrá acceder a reparacióncuando en el último exista "mala fe o conveniencia" o cuandola transmisión haya sido a título gratuito y aún conste en su patri-monio.

En este caso, la situación jurídica a reparar reúne los mismosrequisitos generales (hecho humano, daño y relación de causali-dad), pero se diferencia en la existencia de requisitos y en la formade la reparación.

143 Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 794 y siguientes.


Esta situación, en primer lugar, no requiere un enriquecimien-to como consecuencia del hecho y, fundamentalmente, puede aten-der a la reparación del daño patrimonial o material y a la del ex-trapatrimonial o moral.

Por otra parte, debemos destacar que la cuantía de la repara-ción presenta en el prescripto legal singulares características, yaque aparece ligado a la condición patrimonial del autor materialy del damnificado'44.

Finalmente, coincidimos con la opinión de Trigo Represas'45respecto de la coordinación de los arts. 907 y 908 del Cód. Civil,entendiendo que se trata de un verdadero derecho de opción parael damnificadom.

El plazo para la prescripción deberá comenzar a contarse, co-mo en toda situación dañosa, desde el acaecimiento del hecho. Encuanto al plazo, corresponde el del art. 4037 del Cód. Civil: "Pres-críbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extra-contractual "a.

8) DAÑOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIÓNDE DERECHOS PERSONALÍSIMOS

§ 93. INTRODUCCIÓN. —Los derechos personalísimos repre-sentan uno de los últimos bastiones de la defensa 'del ser humanodespués de la segunda posguerra, a los cuales se aferró y trató deencontrar soluciones preventivas y reparativas distintas, y en estalínea de pensamiento se enrola el art. 1071 bis del Cód. Civil.Mostraremos solamente esta particular cuestión, pues en esta obra

144 Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas objetivos este supuesto nolo es, si bien podría pensarse en algo similar; el límite, como bien lo señala Compagnuccide Caso, "no debe exceder nunca de los límites trazados por la conexión causal", de allíentonces que el precepto que comentamos deberá interpretarse de acuerdo con este princi-pio (Responsabilidad civil y relación de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil",n° 5, p. 192).

145 Trigo Represas, La responsabilidad extrapatrimonial en la reforma del CódigoCivil, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n° 21, p. 305.

146 En contra, para el derecho español, se expiden Pérez González y Alguer, en latraducción de Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, al exigir "que el autor delhecho no tenga representante legal o que sea insolvente" (t. II, p. 1228).

147 Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, t. II, p. 1228, se expide en con-tra: "Empieza a correr la prescripción cuando el lesionado ha tenido conocimiento de lainimputabilidad del agente". No nos parece correcta la afirmación, pues coloca al dam-nificado en mejor situación que si el autor del hecho hubiese sido un sujeto imputable.

sólo nos abocamos a la idea de la reparación por la violación deesos derechos"8.

§ 94. EL ARTICULO 1071 "BIS" DEL CÓDIGO CIVIL. — Estanorma marca tres aspectos nuevos y diferentes: la posibilidad decesar en la dañosidad; la de pagar una indemnización, y por últi-mo, la publicación de la sentencia"9.

Las particularidades son dos: la primera es que se puedenaplicar las tres medidas juntas (cesar, pagar y publicar), lo cual essumamente importante, pues reflejan los tres niveles necesarios deprotección a estos derechos: la posibilidad de que el damnificadoacuda a la justicia para evitar un daño mayor o continuidad (encierta medida es una forma de prevención); la de reparar medianteuna indemnización el daño, y la de sancionar por medio de la pu-blicación de la sentencia.

La segunda especificidad es que la indemnización atiende aun aspecto sustancial del ser humano, su dignidad, lejos de las co-nexidades economicistas de la era en que vivimos.

Nuestra intención es rescatar entonces esta forma de enfrentarel daño y expandir las modalidades de su prevención-reparación-sanción, para la violación de todos los derechos personalísimos yno sólo para la intimidad que evoca el art. 1071 bis del Cód. Civil.

9) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIOABUSIVO DE LOS DERECHOS

§ 95. INTRODUCCIÓN. — La problemática del acto abusivo, ati-nente a su propia existencia, conceptualización y efectos, ha me-recido en los últimos tiempos un mayor desarrollo doctrinario yjurisprudencial, que surge como producto natural de la crisis queafecta al derecho civil en la etapa posmoderna.

En efecto, las notas de racionalismo, liberalismo e individua-lismo que caracterizaron el inicio de la modernidad y a su hija pre-dilecta, la sociedad de mercado, requerían del ordenamiento jurídicola consagración de marcos formales, dentro de los cuales los sujetosde derecho pudieran desarrollar sus actividades económicas, otor-

148 Ver el desarrollo de los derechos personalísimos en Ghersi, Derecho civil. Partegeneral, p. 198 a 215.

149 Zannoni - Bíscaro, Responsabilidad de los medios de prensa, p. 205 y siguientes.



gando previsibilidad a los actos privados a través de la adopción deun concepto formal de antijuridicidad (como sinónimo de ilegalidad),que en nuestro Código Civil aparece consagrado en el art. 1066.

La incipiente actividad económico empresarial de la moderni-dad capitalista necesitaba la constitución de un orden social encuyo interior se facilitara el intercambio de bienes y servicios, dan-do preeminencia al desarrollo del interés individual (permitiendoy promoviendo la acumulación de riqueza en manos de particu-lares) por sobre la consecución de fines colectivos, razón por lacual los códigos decimonónicos colocaron la tutela de la propiedadpor sobre la dignidad del ser humano, el concepto de sujeto dederecho por sobre el de persona.

Dentro de esta tónica se inscribe la aspiración a formar uncuerpo legal cerrado, sin lagunas, que brinde solución a las situa-ciones de conflicto que pudieren presentarse, mediante la fórmulaintegradora emergente del principio de exclusión —todo lo que nose encuentra expresamente prohibido está permitido— y bajo el es-tandarte de la seguridad jurídica, que se eleva como principio rec-tor del orden normativo, colocando la racionalidad lógico formalpositivista por sobre el razonamiento teleológico o finalista orien-tado a la realización de los objetivos sustantivos del sistemam.

En el correr del siglo xx, el derecho civil —que se constituyócomo motor jurídico para el desarrollo de la sociedad de mercadocaracterística del sistema de economía liberal capitalista, ponien-do en el centro de la exégesis los conceptos de culpa, autonomíade la voluntad y el respeto absoluto a la propiedad privada— recibeel embate del análisis deconstructivista de las nuevas corrientesque se imponen sobre el final de la época moderna, desnudando elorigen liberal individualista, los fines económicos y las relacionesde poder ocultos bajo el disfraz de principios inmutables.

En esta evolución el derecho moderno, haciendo uso de cate-gorías o estándares generales, desarrolla construcciones que per-miten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativolegal, echando mano a los principios generales de la buena fe, elabuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc., intentandola realización del ideal de justicia como medio de lograr la conse-cución de la paz social que se erige como finalidad última de todoorden jurídico.

150 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 452.


§ 96. CONCEPTUALIZACIÓN. — Siguiendo en este punto las en-señanzas de Fernández Sessaregom, entendemos que si existe uninstituto cuya caracterización ha dividido a la doctrina es justa-mente el que nos ocupa, ya que el origen del acto abusivo se en-cuentra en el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, en laactuación de un interés expresamente reconocido por el ordena-miento en cabeza de su titular.

Ello es así puesto que la propia noción de derecho subjetivoes actualmente objeto de revisión, destacando la actual doctrina laintersubjetividad propia de las relaciones de derecho, lo que ha lle-vado a calificados autores a sustituir el concepto clásico por el desituación jurídica subjetiva, que incorpora junto a aquél los debe-res específicos o genéricos que limitan su ejercicio, permitiendo laconceptualización del acto abusivo, no ya como un exceso en elcumplimiento de un acto lícito, sino como una específica forma deilicitud, conforme se desarrollará más adelante.

Todo derecho observa en su ejercicio límites específicos quese hallan enraizados en su propia naturaleza. A su vez, la actua-ción de todo sujeto deberá adecuarse al marco impuesto por losprincipios generales del derecho, lo cual conforme sostiene elmaestro peruano, "supone la adecuación de dicho ejercicio a la fi-nalidad económica o social para la cual el derecho subjetivo hasido creado y atribuido al titular por el ordenamiento jurídico"52.

Dicho esto, vemos que la problemática del acto abusivo no setrata de una colisión de derechos, sino que surge ante una acciónu omisión acaecida en ejercicio de un derecho subjetivo que vul-nera o agrede un interés existencial que no ha recibido específicaprotección por una expresa norma jurídica. Así, en 1964, el Tri-bunal Supremo Español declaró que "el abuso implica la colisiónde un derecho sin interés con un interés sin derecho".

En cuanto a las circuntancias consideradas por la doctrina pa-ra su conceptualización, podemos señalar la prevalecencia de dosposiciones extremas denominadas subjetivista y objetivista, res-pectivamente, entre las cuales se alza una tercera, designada comomixta o ecléctica.

a) CONCEPCIÓN SUBJETIVISTA. Finca la existencia del acto abu-sivo en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de

151 Fernández Sessarego, Abuso del derecho, p. 123 a 135.152 Fernández Sessarego, Protección jurídica de la persona, p. 188.


perjudicar a otro sujeto o, en todo caso, sin que dicha actuaciónorigine un beneficio propio.

Esta postura, al centrar la cuestión en un elemento psicológico(la intención de dañar, la culpa en el ejercicio o la ausencia deinterés del propio sujeto actuante), ha perdido en la actualidad elpredicamento alcanzado merced a la posición adoptada por la ju-risprudencia francesa en famosas sentencias dictadas a fines delsiglo pasado, no sólo en razón de la dificultad probatoria derivadade la necesidad de acreditar un estado interno del sujeto, sino tam-bién y principalmente en atención a la crisis que alcanza al propipconcepto de culpa en todo el ámbito de la responsabilidad civil.

La adopción del temperamento subjetivista, además de resul-tar limitativo del ámbito de aplicación del instituto, implica su pro-pia negación ya que al circunscribirse en una actitud torpe deltitular del derecho subjetivo, carecería de sentido la teoría del abu-so del derecho, subsumiéndose la situación dentro de la ilicitudderivada de la actuación culpable.

No escapa a esta crítica la doctrina de raíz subjetiva formula-da por Saleilles, que califica de ilícito el ejercicio de derecho sininterés apreciable y legítimo por parte de su titular, en tanto obligaal juzgador a desentrañar la real intención del sujeto actuante, todavez que siempre podrá argüirse un determinado interés para actuar.Así también, el hecho de establecer que se obró sin interés signi-fica tanto como verificar en el caso una actuación maligna o almenos negligente.

b) CONCEPCIÓN OBJETI VISTA. Para la doctrina que recepta estaconcepción, también llamada funcional o finalista, el acto abusivose materializa frente a la gravitación de un elemento objetivo re-sultante de una actuación contraria a la función económico socialinherente al derecho que se ejerce, o al decir de Borda, cuando elderecho "se ejerce contrariando los fines económicos y socialesque inspiraron la ley que los contiene".

Recogiendo esta doctrina, nuestros tribunales han sostenidoque "los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como me-dios indispensables para la consecución de los fines humanos; porlo tanto, están adscriptos al servicio de los mismos fines y pierdensu sentido cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidadque justifica su existencia"53.

153 CNCiv, Sala A. 25/2/75, ED, 65-209.


Para esta postura, el ejercicio de un derecho requiere no sólode una pura legitimidad jurídica formal —o normativa— sino tam-bién de una legitimidad moral, emergente del respeto a los principiosgenerales del derecho, entre los cuales el de buena fe se erige co-mo clave de bóveda para la aplicación del instituto.

Por último, otra parte de la doctrina entiende que ambas po-siciones no resultan antagónicas, sino que se complementan ocombinan y la preponderante gravitación de alguna de ellas depen-de del punto de vista que se adopte en cada caso, aun cuando cen-tran el criterio decisivo para establecer la existencia del acto abu-sivo en la desviación del derecho de su función social, operandolos restantes factores (intención de dañar, carencia de interés ciertopara el titular), como notas adicionales o complementarias con va-lor interpretativo.

Esta posición mixta puede apreciarse claramente en la senten-cia del Tribunal Supremo de España del 14 de febrero de 1944,citado por Díez Picazo, que expresa que "los derechos subjetivos,aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente pre-cisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, e incurreen responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad ex-terna y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidadlos linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, condaño para terceros y para la sociedad; tesis ésta que ha sido patro-cinada también por la doctrina científica patria que ha reconocido yperfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo inte-grado por los siguientes elementos: a) uso de derecho objetivamen-te legal; b) daño a un interés no protegido por una específica pre-rrogativa jurídica, y c) inmoralidad o antisociabilidad de ese daño,

, manifestada en forma subjetiva —cuando se actúa con la intenciónde perjudicar o sencillamente sin un 'fin serio y legítimo— o bajoforma objetiva —cuando el daño proviene de exceso o anormalidaden el ejercicio del derecho—"54.

La modificación introducida por la ley 17.711 al art. 1071 es-tablece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-chos", considerando tal "al que contraríe los fines que aquéllatuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los límites impuestospor la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se prescindede toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante, adoptando

154 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 142.


como determinante para la regularidad en el ejercicio de un dere-cho un criterio finalista enmarcado dentro de los límites objetiva-mente establecidos por los deberes emergentes de los principiosgenerales del derecho.

Cabe señalar por último que la teoría del abuso del derechoha sido acogida de manera uniforme en la doctrina de nuestros tri-bunales, en cuyos fallos pueden apreciarse los más diversos crite-rios para su configuración, en tanto se califica como abusivosaquellos actos u omisiones llevadas a cabo con dolo, culpa o negli-gencia; de manera extravagante, excesiva o irrazonable; carecién-dose de interés serio o legítimo; contrariando la moral, las buenascostumbres o la buena fe; desviándose de los fines de la institucióno para los que fuera conferido el derecho subjetivo; de modo lesivoa la solidaridad social; provocando un daño excesivo con rela-ción a las consecuencias normales del ejercicio, entre otros.

§ 97. ABUSO Y ANTIJURIDICIDAD. — La problemática esboza-da en torno de la conceptualización del acto abusivo se reitera fren-te al análisis del presente tópico, ya que la solución a adoptarse alrespecto implica necesariamente la determinación de la naturalezajurídica del instituto, aspecto éste que no resulta pacífico en la ac-tual doctrina y jurisprudencia.

Ello es así en razón de que la génesis del acto abusivo se hallaen el ejercicio de un derecho propio, es decir, en una conducta ini-cialmente lícita, pero que por actuarse de manera antifuncional,contrariando los fines o el espíritu de la norma que lo consagra, opor exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral y lasbuenas costumbres, determina la obligación de resarcir los dañosocasionados.

La discusión alcanza a la propia denominación del instituto,toda vez que la voz abuso de derecho parece circunscribir la cues-tión al ámbito de la licitud conforme fuera acuñada en su origen,cuando se lo concebía como un mero exceso en el ejercicio de underecho subjetivo, una extralimitación en el desarrollo de una con-ducta que no sólo se hallaba dentro del ordenamiento normativo,sino que además era tutelada por éste.

Entre la posición tradicional que acabamos de esbozar y laactualmente prevaleciente, que considera al acto abusivo como unaespecie particular de los actos ilícitos y que desarrollaremos a con-tinuación, se alza una tercera postura formulada básicamente porGiorgianni, quien coloca al abuso de derecho como un tertium ge-


nus (tercer género) que se erige entre los actos lícitos y los ilícitos,al decir que "el acto abusivo es lícito en relación a su aspecto for-mal e ilícito en cuanto al contenido valorativo de la norma"55.

Sin perjuicio de considerar apropiada dicha caracterización,forzoso es detacar que su admisión implicaría aceptar la existenciade un tipo de conductas innominadas que se hallarían situadas enuna zona residual ubicada entre las conductas permitidas y lasprohibidas, circunstancia que, sin profundizar en la cuestión, nosinclina hacia su rechazo.

La ilicitud no se agota en la ilegalidad, no surge sólo de lacontradicción entre un actuar humano y lo prescripto por una nor-ma jurídica, sino que alcanza también a aquellos comportamientosque, aun encontrándose en consonancia formal y aparente conuna determinada norma resultan contrarios a los principios gene-rales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sis-tema jurídico.

Esto no implica en modo alguno erigir a la antijuridicidad co-mo un presupuesto para la reparación de los daños causados me-diante el acto abusivo; muy por el contrario, la obligación resarci-toria surgirá como derivación del acto abusivo considerado ensí mismo, con independencia de la ilicitud que pueda predicarse asu respecto, ya que, conforme enseña Orgaz, la aplicación de lapena o la obligación de resarcir en el orden civil no son elemen-tos de la ilicitud, sino de las eventuales consecuencias que el actoacarrea'".

La ilicitud del acto abusivo resulta incontestable en sistemasjurídicos como el nuestro, donde el instituto se incorpora comonorma dentro del Código Civil, máxime cuando, como en el casodel art. 1071, se circunscribe el ámbito de lo lícito al ejercicio re-gular de los derechos, fuera de lo cual y una vez transgredido dicholímite, el acto representará una violación de una expresa prohibi-ción normativa, por lo que sólo cabe reputarlo como ilícito. Amayor abundamiento cabe destacar que la regulación del acto abu-sivo es receptada por nuestro Código Civil en su Libro II, SecciónII, Título VIII, denominado justamente "De los actos ilícitos".

En efecto, el análisis del acto abusivo tal como es receptadopor la norma aludida no permite su caracterización como un mero

155 Giorgianni, L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, p. 91.

156 Orgaz, La ilicitud, p. 64.


límite al ejercicio de un derecho subjetivo, sino el incumplimientode una directiva legal que recepta un deber genérico a cargo deltitular de todo derecho subjetivo emanada de los principios genera-les del derecho, que al decir de Fernández Sessarego, no tiende a lasalvaguarda de un derecho ajeno, sino al interés legítimo del otroa no.soportar mayores sacrificios por encima de los que le reportael ejercicio normal o regular de un derecho por parte de su titular.

En definitiva, el acto abusivo es ilícito por transgredir la con-creta norma jurídica que aloja el principio general que no amparael abuso del derecho (art. 1071), revistiendo tal carácter aun enausencia de dicha específica norma, por violar otro principio ge-neral del derecho, como es el caso de la buena fe o de las buenascostumbres, principios de raíz moral de los que se nutre la con-ciencia jurídica colectiva y que en nuestro ordenamiento jurídicorecibe consagración normativa en el art. 1198 del Cód. Civil.

Ello es así por cuanto entendemos, recogiendo las enseñanzasde Larenz, que "el principio fundamental del derecho, del cual par-te toda regulación, es el respeto recíproco, el reconocimiento dela dignidad personal del otro"t". Esta formulación tan rica encuanto a su contenido y efectos, determina que el límite al ejerci-cio de un derecho no se halla en el respeto al derecho ajeno, sinoen la calidad de persona de los sujetos intervinientes.

§ 98. EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO COMO FACTOR AU-TÓNOMO DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. — Caracterizado elabuso del derecho entre los actos ilícitos, cabe destacar ahora el es-pecial carácter que deriva de las notas particulares que presenta elinstituto.

a) GÉNESIS. El acto abusivo se presenta sobre la base formalde un cierto derecho subjetivo, lo que permite caracterizar su ori-gen en un actuar que aparece en principio como jurídicamente lí-cito. Es en el decurso de su actuación u omisión que se produce,por una conducta calificada de antisocial, la transición a la esferade la ilicitud, mediante el pase a través de una sutil, pero definitivafrontera que separa ambos campos jurídicos: el permitido delprohibido. Dicha frontera aparece en nuestro sistema legal de-marcada por los límites objetivos que establecen la finalidad so-cioeconómica del derecho ejercido y el marco otorgado a todo el

157 Larenz, Derecho justo, p. 19.


ordenamiento jurídico por los principios generales del derecho in-vocados en el art. 1071, fuera de los cuales nos hallamos frente auna actuación irregular, antifuncional o abusiva, contraria no sólo aun mandato expreso contenido en una norma jurídica, sino tambiéna un deber genérico emanado de los aludidos principios generales.

b) CONFIGURACIÓN. El acto abusivo implica una controversiaentre el ejercicio de un derecho subjetivo reconocido por el orde-namiento jurídico, por un lado, y un interés ajeno no tutelado poruna expresa norma jurídica positiva, por el otro. Esta carencia detutela normativa no significa que el interés afectado no esté cu-bierto por un deber genérico emergente de los principios generalesdel derecho.

c) INNECESARIEDAD DE LA CAUSACIÓN EFECTIVA DE DAÑO. El ejer-cicio antifuncional de un derecho por parte de su titular resultailícito aun cuando no llegue a materializarse daño alguno al sujetopasivo, que se halla legitimado a reclamar la cesación del acto abu-sivo como prevención de los perjuicios que su continuación puedallegar a provocar (arg. art. 2618, Cód. Civil), conforme la visiónactual del derecho de daños, que contempla no sólo la reparación delos daños ocasionados, sino la prevención de los que pudieren lle-gar a causarse (art. 2499, Cód. Civil).

Es en orden a las especificidades apuntadas que algunos au-tores postulan el tratamiento del acto abusivo no ya dentro de lateoría de la responsabilidad civil, sino dentro de la teoría generaldel derecho, en estrecha relación con los principios generales.

10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTOAL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE

§ 99. INTRODUCCIÓN. — Conforme sostiene Díez Picazo, labuena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico coti unapluralidad de matices y consecuencias. En este sentido, y sin pre-tender hacer una enumeración exhaustiva de ellas, podemos desta-car las siguientes:

a) La buena fe como causa de exclusión de la culpabilidad enun acto formalmente ilícito y, por consiguiente, como causa de exo-neración de la sanción o por lo menos de su atenuación.

b) La buena fe como causa o fuente de creación de especialesdeberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la na-


turaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida porlas partes a través de ella, en tanto que los partícipes de un negociojurídico no sólo se deben a lo que han estipulado, o simplementeaquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que encada situación impone la buena fe.

e) La buena fe como límite del ejercicio de los derechos sub-jetivos o de cualquier otro poder jurídico, sosteniendo el ilustrejurista español que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrarioa la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetivao con una función económico-social distinta de aquella para la cualha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurídico (abusodel derecho), sino también cuando se ejercita de una manera o enunas circunstancias que lo hacen desleal, según la confianza depo-sitada en el titular por la otra parte y según la consideración queésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación espe-cial existente entre ellas'".

d) La buena fe como fundamento de la obligación de seguri-dad que ha sido definida como aquella "obligación expresa o tácitaanexa e independiente del deber principal, existente en todo tipode contrato, por la cual el deudor garantiza al acreedor que, du-rante el desarrollo efectivo de la prestación principal planificada,no le será causado daño anormal en otros bienes, diferentes deaquel que ha sido específicamente concebido com6 objeto del ne-gocio jurídico", ya que "la función jurígena de la buena fe, encuanto principio medular apto para crear obligaciones diferentes ala principal tenida en mira expresamente por las partes, incluye lade incorporar al negocio un tipo especial de deber calificado, con-sistente en garantizar la protección de la persona y bienes delacreedor, en cuanto los mismos podrían ser perjudicados duranteel decurso de la prestación típica del negocio"59.

Al abordar el presente tópico, gran parte de la doctrina dife-rencia entre la simple buena fe —receptada por diversas normas delordenamiento otorgando especiales efectos a la situaciones jurídi-cas de acuerdo a su presencia o ausencia—, del principio generalde la buena fe. Buena fe a secas es un concepto técnico jurídicoque se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para des-cribir o delimitar un supuesto de hecho (v.gr., el poseedor de buena

158 Díez Picazo, E/ abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 37.158 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 62.


fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempode su posesión —art. 2423—). Otra cosa es el principio general debuena fe, donde el concepto no representa un puro elemento de unsupuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurí-dica completa, que además se eleva a la categoría o al rango de unprincipio general del derecho: "Todas las personas, todos los miem-bros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe ensus recíprocas relaciones. Los derechos deben ejercitarse de bue-na fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe".

Tal distinción la vemos plasmada en nuestro sistema legal, yaque además de las concretas aplicaciones del precepto que el or-denamiento consagra (p.ej., en cuanto a la posesión: arts. 2355 yss.), nuestro Código Civil recepta normativamente el principio ge-neral que nos ocupa, al consagrar expresamente en su art. 1198,que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse debuena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes enten-dieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

Lo expuesto no debe entenderse con un criterio limitativo enorden a la aplicación del precepto, por cuanto el término contratoes incorporado en la norma en su sentido más lato, resultando prác-ticamente uniforme en la actual doctrina y jurisprudencia la con-cepción que entiende que la norma de conducta con arreglo a labuena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumpli-miento de las obligaciones surgidas de la fuente contractual, sinoque tiene aplicación abierta y general, sin una necesaria limitación.

Asimismo, la aplicación práctica del principio que nos ocupase extiende por un terreno mucho más vasto que el correspondientea la interpretación de los contratos, sin que ello implique menos-cabar la importancia del precepto como regla de interpretación, entanto que implica optar por un método objetivo que supera la con-sideración puramente subjetiva de las voluntades de los contratan-tes, para analizar la declaración con un criterio que hasta puedadiferir del que tuvieron en mira.

En definitiva, la enorme riqueza del principio general de labuena fe, se halla en la circunstancia de constituir el fundamentoúltimo de otros principios e institutos que tienen como fin arribara la solución justa ante los conflictos de intereses, entendiendo lajusticia con criterio finalista, como un valor en sí mismo, con in-dependencia de la formal adecuación del acto lesivo a determinadanorma legal o convencional.


§ 100. BUENA FE Y ANTIJURIDICIDAD. — Conforme la caracte-rización efectuada por Díez Picazo, a quien seguimos en este tema,"el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Másallá de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inad-misible y es antijurídico"60.

Esto significa que frente a una conducta formalmente ajustadaa la regulación normativa emergente de las leyes de fondo y legis-lación complementaria, y de la que surge de los términos estipula-dos contractualmente, cabrá reputarla como ilícita en tanto y encuanto vulnere el marco impuesto por el principio general que nosocupa, habiéndose pronunciado en tal sentido la jurisprudencia alsostener que: "La buena fe es un estándar jurídico, un patrón deconducta indicativo de la orientación que el derecho pretende daral individuo en sus relaciones individuales"61.

Concordante con la idea precedentemente esbozada, han dichonuestros tribunales que "la noción de buena fe es una de las másdifíciles de aprehender en el derecho privado; de su dimensión ob-jetiva, esto es, concebida como una directiva del ordenamiento ju-rídico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en eldesenvolvimiento de las relaciones jurídicas, como en la celebra-ción, interpretación y ejecución de negocios jurídicos con rectitudy honradez, se desprende que es inadmisible que un litigante pretendafundamentar su accionar aportando hechos y razones`de derecho quecontradigan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud quelo venga a colocar en contradicción con su anterior conducta"62.

La fecunda aplicación del precepto, con la dimensión y pro-yección alcanzados a partir del desarrollo doctrinario de los ju-ristas y la interpretación efectuada por nuestros tribunales, echanpor tierra la idea formal de antijuridicidad receptada por el Códigode Vélez Sársfield, para encarar el más ambicioso proyecto de juz-gar la conducta de las personas en sus múltiples y dinámicas inter-relaciones, de acuerdo a pautas objetivamente emanadas de princi-pios rectores con carácter supranormativo, imbuidos de un profundocontenido teleológico o finalista.

En este orden de ideas, cabe citar a modo de síntesis la opi-nión de Díez Picazo, quien sostiene: "La conmoción que una di-

160 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39.161 CNCom, Sala A, 15/2/77, JA, 1977-IV-24, secc. índice.162 CNCiv, Sala C, 23/10/80, JA, 1981-111-303.


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námica utilización del principio de buena fe produce en el derechoes muy profunda. El legalismo hace crisis y lo hace también elpositivismo riguroso. El sueño jacobino de unos códigos lacóni-cos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, comoideal burgués para empeñarse en el mundo de los negocios conbuena dosis de certidumbre, se desvanece. No es aventurado pen-sar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo y que esa utili-zación dinámica del principio de buena fe es una respuesta a lassituaciones creadas por la segunda revolución industrial o porlas grandes crisis económicas, donde los mismos intereses que an-tes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certi-dumbre, demandan ahora soluciones más factibles"63.

§ 101. EL QUEBRANTAMIENTO DE L4 BUENA FE COMO FACTORATRIBUTIVO AUTÓNOMO DE REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. — La es-pecial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber deobrar de buena fe en todas las relaciones jurídicas intersubjetivas,lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su obser-vancia es un deber jurídico ínsito en el ejercicio de todo derecho,facultad o prerrogativa.

Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legítimasexpectativas despertadas, en el otro (tercero, cocontratante, etc.) apartir de la conducta desarrollada en el seno de una situación ju-rídica, o en los términos del art. 1198 del Cód. Civil, la frustraciónde aquello que "verosímilmente las partes entendieron o pudieronentender, obrando con cuidado y previsión", determina el deber dereparar el daño causado, aun cuando la conducta aparezca formal-mente ajustada a la ley.

En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se imponeel deber de reparar el daño causado por esa sola circunstancia, sinque deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, ya quela sola violación del precepto constituye fundamento suficiente pa-ra el nacimiento de la obligación resarcitoria, sin perjuicio de quemedien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa).

No se nos escapa el carácter residual de este factor de atribu-ción, en tanto que, de ordinario, la situación caerá dentro de otrossupuestos pacíficamente consagrados por la doctrina y jurispruden-cia actuales, ya que al sobrepasarse los límites de la buena fe, se

163 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39 y siguientes.

Teoría general de la reparación de dañosPrimera etapa (elementos comunes)

I) Hecho humano2) Daño reparable Autoría3) Relación de causalidad

Segunda etapa (elementos específicos)Caminos alternativos con igual situación como categorías jurídicas

Contrarios alejercicio regular

del derecho(art. 1071)

{ Real

Presunta

Responsabilidadsubjetiva (arts.

508, 512 y 1109) daño ambiental)

Reparación poractividad lícita

(art. 2618;Contrarios a la

buena fe(art. 1198)

Reparación porriesgo o vicio

de la cosa(arts. 1113)

Reparación por actosinvoluntarios oinimputables

(art. 907)

Reparación de dañoscausados a los dere-chos personalísimos

(art. 1071 bis)


puede incurrir según los casos, en el ejercicio abusivo de los de-rechos, en el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causailícita, la contradicción con los actos propios u otras figuras con-cretas y, en general, se puede caer en el ilícito civil.

Sin embargo, dicha circunstancia, lejos de restar fundamentoa la autonomía que propiciamos, demuestra acabadamente su vi-gencia e importancia, al complementar el sistema de reparación,integrándolo y otorgándole coherencia con los principios que rigenlas relaciones jurídicas intersubjetivas.

§ 102. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIDAD PERSONAL Y PATRIMO-NIAL. — En un interesante trabajo sobre el tema, Vázquez Ferreyradefine a la obligación de seguridad como "aquella en virtud de lacual una de las partes del contrato [nosotros diríamos ambas par-tes] se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su per-sona o en sus bienes sano y salvo a la expiración del contrato" 164.

A esto debemos adicionarle (como bien lo señala Stiglitz) lamisma situación en el campo extracontractual, respecto del con-sumidor de productos elaborados, por parte de todos los integran-tes de la cadena de producción, circulación, distribución y comer-cialización"s.

La idea central es la inocuidad de la relación jurídica contrac-tual (la relación laboral, el transporte de pasajeros o de mercade-rías) o de consumo (productos medicinales) respecto de las per-sonas y sus patrimonios. Es decir, lo más gravoso que puedeesperar una persona en la relación contractual es que el deudor leincumpla o que el acreedor no colabore para el cumplimiento, perolo que excede de esta situación de previsibilidad es atrapado por laobligación de indemnidad; por ejemplo, el accidente de colectivosque produce la lesión al pasajero sin ningún tipo de culpabilidaddel conductor o algún ingrediente nocivo para determinados ti-pos de alergia contenidos en un fármaco y no debidamente adver-tido en el prospecto, etcétera.

Hemos dicho que la obligación de seguridad encuentra funda-mento normativo en el art. 1198 del Cód. Civil, al consagrar elprincipio de la buena fe en los contratos, que no sólo obliga al cum-plimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias implí-

164 Vázquez Ferreyra, Responsabilidad por daños, p. 202.165 Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados,

LL, 1985-D-18.


citas o virtuales'66. También para un sector de la doctrina, el deberde seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquíaque el deber general de no dañar; por lo tanto su aplicación no que-da limitada a la materia contractual, pues se sitúa entre los prin-cipios generales que gobiernan todas las relaciones jurídicas yobliga a un comportamiento de colaboración en preservación de laseguridad en general, sean o no contratantes.

De inicial desarrollo en la jurisprudencia francesa, ha tenidoaplicación en un sinnúmero de contratos, tales como el contrato detrabajo, enseñanza, prestaciones médicas, etcétera.

La obligación del empresario de proporcionar seguridad en-cuentra también apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamien-to económico, dada la potencialidad generadora de daños que laorganización de su actividad productiva o de comercialización im-plica, siendo equitativo que quien con sus actividades crea riesgos,asuma la responsabilidad que con esos riesgos genera, máxime si sebeneficia económicamente con tales actividades.

—Daños derivados por grupo de individuos sin identificar.—Daños causados por terceros con responsabilidad del principal.—etcétera.

Tercera etapa (elemento común)Situaciones que obstan a la efectiva reparación del daño (v.gr., compensación).

166 Ghersi - Weingarten, Responsabilidad por organización de espectáculos deporti-vos, LL, 1994-D-11.

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A) INTRODUCCIÓN

§ 103. PERSONALIDAD Y PERSONAS JURÍDICAS O DE EXISTEN-

CIA IDEAL. — El derecho debe regular no sólo el supuesto en que eldaño es causado por el ser humano individualmente considerado,sino también cuando éste actúa al amparo de ciertos entes o esferasde imputación distintos del hombre mismo. El art. 39 del Cód.Civil dispone que las corporaciones, asociaciones, etc., son consi-deradas como personas enteramente distintas de sus miembros; losbienes que pertenecen a la asociación no pertenecen a ninguno desus miembros, y ninguno de sus miembros ni todos ellos estánobligados a satisfacer las deudas de la corporación si expresamenteno se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunados con ella(adviértase que este art. 39 debe complementarse con el art. 56 dela ley de sociedades comerciales 19.550)'.

Estos sujetos reciben distintas denominaciones y conceptuali-zaciones: personas jurídicas (a secas), de existencia ideal, empre-

1 Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, t. II, p. 393; dicen estos autores:"Respecto de la personalidad de las sociedades, nosotros debemos admitir que fue temaclásico de debate doctrinario entre nuestros autores, pero también que, como dice Bordarecepcionando la postura de los autores y de la jurisprudencia, la ley 17.711, al modificarel art. 33 del Cód. Civil expresamente le reconoció a las sociedades su personería jurídica".Dice el actual art. 33 después de la reforma: "Las personas jurídicas pueden ser de carácterpúblico o privado... Tienen carácter privado: ... 2) Las sociedades civiles y comercialeso entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraerobligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Re-cordemos simplemente que la separación entre la entidad y los socios no resulta tan nítiday clara en las sociedades civiles ya que, conforme a las disposiciones del Código, las deu-das de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin ala sociedad (arts. 1758 y 1760).

14. Ghersi., Teoría.


sas, sociedades, etcétera. Lo concreto es que estas organizacionesde seres humanos tienen reconocimiento en el mundo del derecho(art. 31, Cód. Civil). En virtud de esta personalidad pueden adqui-rir derechos y contraer obligaciones; el art. 35 del Cód. Civil dice:"Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución,adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actosque no les sean prohibidos, por el ministerio de los representan-tes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". Tambiénse regula su nacimiento (arts. 45 a 47) y su fin (arts. 48 a 50)2.

Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o priva-do (art. 33, Cód. Civil). Tienen carácter público: el Estado nacio-nal, provincial y municipal; las entidades autárquicas y la IglesiaCatólica. Tienen carácter privado: las asociaciones y las funda-ciones que tengan por principal objeto el bien común, posean pa-trimonio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y nosubsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtenganautorización para funcionar; las sociedades civiles y comercialesy entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirirderechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autoriza-ción expresa del Estado para funcionar.

El art. 34 también reconoce como personas jurídicas a los Es-tados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, losestablecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en paí-ses extranjeros y que existieren en ellos en iguales condiciones quelos del artículo anterior.

La responsabilidad del Estado tiene especiales características,que analizaremos en el capítulo siguiente (§ 110 a 115).

§ 104. REPRESENTACIÓN. ÓRGANOS Y ADMINISTRADORES DE-PENDIENTES. — El mundo de las vinculaciones negociales es cadavez más complejo; la actividad económica se manifiesta en las másdiversas formas económico-jurídicas (p.ej., franchising, concesio-nes, agrupamientos empresariales, entre otras modalidades)3, y sepresentan a los consumidores en hipermercados, centros de com-pra, etcétera. Hasta las asociaciones o fundaciones que, desvin-culadas de lo mercantil desarrollan al hombre en sus otras facetas(artísticas, religiosas, recreativas), se incorporan a la vorágine dela sociedad de consumo.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 211

La persona jurídica de existencia ideal interactúa (con la mis-ma o mayor intensidad que los seres humanos individualmenteconsiderados) a través de sus representantes (ver art. 35 ya trans-cripto), u órganos'', con la particularidad de que los actos que ce-lebra deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus es-tatutos y en las leyes especiales de la materia (art. 40, Cód. Civil);así, por ejemplo, una sociedad constituida para la explotaciónagropecuaria no puede ocuparse de la intermediación en la com-praventa de automóviles, pues su representante legal estaría reali-zando actos que están fuera del objeto social.

Por lo demás, la ley normalmente establece quiénes son losque representan o administran en cada uno de los diferentes tiposde personas jurídicas; por ejemplo, el art. 1676 dispone que el po-der de administrar una sociedad civil corresponde a todos los so-cios y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare quepara tales efectos, los socios hubiesen nombrado uno o más man-datarios, socios o no socios; en las sociedades irregulares, cada unode los socios obliga a la sociedad frente a terceros (art. 18, ley19.550); en las sociedades en comandita, representa el socio co-manditado (art. 136, ley 19.550); en las de responsabilidad limita-da, la representación corresponde a uno o más gerentes (art. 157,ley 19.550); en las anónimas, lo hace su directorio (art. 255, ley19.550), etcétera.

Aclaramos que el término representación es usado para las re-laciones externas, es decir, las vinculaciones de la persona jurídicacon los terceros; la palabra administración, en cambio, es de usomás frecuente tratándose de relaciones internas.

La implementación de actividades necesita de la existencia dedependientes, que no representan a la persona jurídica, pero queactúan bajo órdenes dadas por los administradores, ejecutando lastareas encomendadas, en los horarios prefijados, etcétera. Comodice el art. 521 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co-

4 Mascheroni - Muguillo, Manual de sociedades civiles y comerciales, p. 169; estosautores sostienen que "a diferencia de nuestro Código Civil y de las derogadas disposicio-nes del Código de Comercio en que está ínsita la idea del 'mandato' en la actuación deladministrador o de los órganos de la sociedad, la normativa de la ley 19.550 -adoptandola teoría organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurídicasocietaria a través de los órganos sociales. Como exponen casi unánimemente la doctrinay la jurisprudencia, los órganos integran la sociedad y mediante los mismos el sujeto dederecho da forma y expresa su voluntad sin necesidad de mandato alguno y sin perjuiciode que las personas que la integren deban eventualmente responder ante la sociedad por lainejecución o mal desempeño de sus funciones".

2 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 81 y siguientes.3 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 769.

mercial, son aquellos "terceros introducidos en la ejecución de laobligación"; por lo tanto, su actividad le es "imputada" a la per-sona jurídica bajo los recaudos legales (por actividad se entiendela entrega de mercaderías, la firma de remitos, etc.; también cabeincluir la eventual lesión que accidentalmente ocasionen a terceros).

Consecuentemente, las diversas actividades desarrolladas porla persona jurídica tendrán como protagonistas principales a losrepresentantes o administradores (quienes la dirigen o adminis-tran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas porotros y bajo sus órdenes).

En la cuestión de la autoría, la doctrina está dividida; algunossostienen que la responsabilidad es directa cuando la persona ju-rídica actúa a través de sus órganos o representantes, pues los actosque éstos realizan le son imputados a esa persona jurídica por serella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta, cuando losdependientes ejecutan actividades en relación de subordinación.

Para otro sector de la doctrina, con el que coincidimos, la res-ponsabilidad de la persona jurídica es siempre indirecta o reflejaporque en cualquier supuesto se vale de la persona física para ac-tuar. En este sentido estamos de acuerdo con Aguiar, porque sies posible que las personas jurídicas respondan por los daños yperjuicios, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno,o sea por el de las personas físicas que realizan los fines de laentidad; porque ésta no puede, partiendo de la distinción entrela persona jurídica y sus miembros, resolver ni ejecutar por sí mis-ma acto alguno. Existe entonces una disociación entre la autoría(del representante o dependiente) y la responsabilidad (de la per-sona jurídica).

La actividad de dependientes y representantes puede desarro-llarse tanto en la órbita contractual como en la extracontractual,mereciendo cada uno de estos supuestos un análisis particularizado.

B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

§ 105. ÁMBITO CONTRACTUAL. — Como se ha visto en el § 103,la persona jurídica puede ser titular de derechos y obligaciones'.

5 García Martín, Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de unapersona jurídica, p. 26 y siguientes.

Respecto de los terceros, el art. 41 del Cód. Civil dice que los es-tablecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídi-cas "gozan en general de los mismos derechos que los simples par-ticulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión deellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las pro-piedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donacionespor actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medidade su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales".

A partir de esta premisa surge que los llamados entes idealespueden ser responsables del incumplimiento de obligaciones con-tractuales y titulares del derecho a ser resarcidos frente a otras per-sonas que les causen daño.

La legitimación activa de la persona jurídica (como titular delderecho a reclamar daños y perjuicios) no ofrece especiales parti-cularidades respecto del daño material. Contrariamente, la cues-tión del daño moral ha dado lugar a un gran debate doctrinario yjurisprudencial, en general no aceptándose su resarcimiento parael ámbito de las personas jurídicas de existencia social.

La problemática de la legitimación pasiva, en cambio, presen-ta alguna particularidad en materia contractual, pues ya hemos di-cho que la aptitud de las personas jurídicas para adquirir derechosy contraer obligaciones está limitada por el objeto para el cual hansido creadas. A ello se suma que algunos artículos del CódigoCivil parecen remitirse de manera genérica a las reglas del man-dato. En efecto, el art. 36 del Cód. Civil dispone: "Se reputanactos de las personas jurídicas los de sus representantes legales,siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo queexcedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios".Por su parte, el art. 37 dice que "si los poderes de los mandatariosno hubiesen sido expresamente designados en los respectivos es-tatutos,' o en los instrumentos que los autoricen, la validez de losactos será regida por las reglas del mandato".

Adviértase que un acto puede estar dentro del objeto socialpero ser realizado por alguien que no tiene mandato para actuaren este tipo de negocios. Por ejemplo, la venta de automóvilespuede encuadrar dentro del objeto de una sociedad en comandita,pero puede ocurrir que el mandato conferido a su representanteno contenga la facultad de disposición de este tipo de bienes.

• ¿Responde la persona jurídica por el incumplimiento contractualdel sujeto físico que, en representación de la persona jurídica, lovendió? La estrechez de las reglas del mandato llevaría muchas

212 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 213

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 215214 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

veces a una respuesta negativa. Sin embargo, no es ésa la solu-ción que corresponde. La mayoría de la doctrina nacional consi-dera que son de aplicación las pautas del art. 58 de la ley 19.550,coincidentes con las del art. 1719 del Cód. Civil, que garantizancon mayor eficacia el derecho de los terceros contratantes de bue-na fe y, consecuentemente, la seguridad dinámica en el tráficonegocia16.

El ordenamiento otorga efectos jurídicos a la apariencia, yhace responsable a la persona jurídica por todos aquellos actos quedeben serle imputados en conexión con su objeto. En tal sentidodispone el art. 58 de la ley 19.550: "El administrador o el repre-sentante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la leytenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos losactos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este ré-gimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si setratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, porcontratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante for-mularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo deque el acto se celebra en infracción de la representación plural.Estas facultades legales de los administradores o representantesrespecto de los terceros no afectan la validez interna de las restric-ciones contractuales y la responsabilidad por su infracción".

En consecuencia, aun fuera de los límites del mandato, si elacto no es notoriamente extraño al objeto, la persona jurídica res-ponde frente al tercero de buena fe que contrató desconociendoque el órgano excedía los límites del mandato conferido. En cam-bio, en las relaciones internas (las que rigen entre el representanteo administrador y la sociedad), las convenciones tienen plena va-lidez, y por ello, quien las viole deberá responder por los perjui-cios causados a la sociedad. En tal sentido dice el art. 59 de laley 19.550: "Los administradores y los representantes de la socie-dad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombrede negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsa-

6 Dice Venini: "La despersonalización del cumplimiento contractual, conforma unade las particularidades más destacables de la praxis negocial de estos momentos. Al usua-rio que contrata bienes o servicios le interesa, sí, el buen nombre, el grado de responsabi-lidad que ostenta la empresa en plaza, pero desde ya, sabe que la efectivización de la pres-tación va a quedar en la mayoría de los casos en manos de dependientes o auxiliares deaquélla, de modo que acepta la superposición fáctica de estos últimos, que quedan inser-tados así, en la trama de ejecución del contrato, de tal modo que sus conductismos puedenllegar a incidir negativamente, en el patrimonio del acreedor de la prestación" (Respon-sabilidad por daño contractual y extracontractual, vol. I, p. 169).

bles, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que re-sultaren de su acción u omisión"7.

§ 106. ÁMBITO EXTRACONTRACTUAL — La ley 17.711 trajo cla-ridad sobre un tema muy discutido antes de su sanción. El viejoart. 43 del Cód. Civil fue motivo de tremendas disputas, que sólopudieron ser superadas gracias a un gran pragmatismo de la juris-prudencia nacional.

Dedicaremos nuestro análisis al texto vigente. Para su mejorcomprensión es conveniente advertir que la ley parece marcar unalínea divisoria entre los daños producidos por quienes dirigen oadministran el ente y los causados por los dependientes.

Para una parte de la doctrina, esta separación implica que laresponsabilidad de la persona jurídica es mucho más extensa tra-tándose de actos de quienes la dirigen o administran, pues alcan-zaría incluso el daño producido en ocasión de las funciones. Laobligación de reparar los actos de los dependientes, en cambio, se-ría más limitada, llegando sólo al daño producido en ejercicio dela función, aun abusivo o aparente.

Para otra opinión, por el contrario, no deben efectuarse estasdistinciones y la redacción legal sólo obedecería a una razón me-ramente metodólogica: es obvio que la persona jurídica debe res-ponder, como cualquier persona física, por los hechos de los de-pendientes, y al legislador no le cabe sino remitirse a los principiosgenerales; en cambio, tradicionalmente, se discutió en qué medidael ente ideal responde por los actos de sus administradores, porlo que el art. 43 afronta esta problemática. Participamos de estaúltima opinión, aunque es conveniente analizar el tema separada-mente.

a) DAÑOS CAUSADOS POR QUIENES DIRIGEN O ADMINISTRAN LA PERSO-

NA JURÍDICA. Dice el art. 43 que "las personas jurídicas respondenpor los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejer-cicio o con ocasión de sus funciones".

La amplia mayoría de los autores nacionales enseña que, enrazón de la teoría del órgano, deben ser atribuidos o imputados ala persona jurídica todos los actos que realizan quienes la admi-nistran y representan. En esta formulación quedan comprendidos

7 Al respecto, ver lo expuesto por Rosello, Responsabilidad del síndico societario,en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 101.

los daños producidos por delitos, cuasidelitos o por factores deatribución de tipo objetivo'.

Sin embargo, la terminología utilizada por el legislador hamovido a más de una crítica. Se sostiene que es excesivo atribuira la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de lasfunciones, pues esta expresión comprende aquellos supuestos enque no existe una verdadera relación de causalidad adecuada entreel daño y la función. Otro sector, en cambio, defiende la tesisamplia, que tutela más adecuadamente a las víctimas, exigiendosólo una razonable vinculación entre el daño y la función.

La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de laspersonas físicas que han actuado por ella (art. 59, ley 19.550). Pe-ro, además, es bueno advertir que de acuerdo a cada tipo de per-sona jurídica, la responsabilidad podrá ser también extendida a susmiembros. Por ejemplo, en una sociedad irregular, los socios res-ponden solidaria e ilimitadamente de los daños producidos a ter-ceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de ma-nera subsidiaria; en cambio, en una sociedad anónima o en una deresponsabilidad limitada, el socio no comprometerá su patrimonioindividual.

Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursospara limitar la responsabilidad patrimonial por daños causados tan-to en la órbita contractual como extracontractual. • De este modo,el riesgo empresarial asumido queda limitado sólo a determinadosbienes; así, las nuevas figuras de los patrimonios de afectación, lasuniones transitorias de empresas, entre otras.

b) DAÑOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES DE UNA PERSONA JURÍ-DICA. La segunda parte del art. 43 del Cód. Civil establece: "Res-ponden también por los daños que causen sus dependientes... enlas condiciones establecidas en el Título: 'De las obligaciones quenacen de los hechos ilícitos que no son delitos', en obvia remi-sión al art. 1113, párr. 1°, del Cód. Civil.

En cuanto a los requisitos y extensión de esta responsabili-dad nos remitimos a lo explicado en el capítulo correspondiente..Dicho en otros términos, la persona, física o jurídica, respondepor el hecho de sus dependientes bajo los mismos requisitos yextensión.

8 Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,p. 430.

C) DAÑOS CAUSADOS POR LA PERSONA JURÍDICA POR LAS COSAS DE QUE

SE SIRVE O TIENE A SU CUIDADO. También rigen los principios gene-rales; nos remitimos a lo expuesto en los § 64 a 67.

§ 107. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA PERSONA JURÍDICACONTRA ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES Y DEPENDIENTES. — Elart. 1123 del Cód. Civil establece la posibilidad de repetir contralos autores materiales de los daños ocasionados: "El que paga eldaño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir loque hubiese pagado, del dependiente o del doméstico, que lo causópor su culpa o negligencia".

La norma es genérica y no hay razones para sostener que nocomprenda la acción de repetición contra quien dirige o administrauna persona jurídica. A esta solución se llega no sólo por aplica-ción analógica del art. 1123, sino por una serie de disposicionescomplementarias, tales como los arts. 1725 y 1700. Como con-secuencia de este último, también son aplicables los arts. 1904,1907 y 1922.

El art. 54 de la ley 19.550 dispone que el daño ocurrido a lasociedad por dolo o culpa de los socios, o quienes no siéndolola controlan, constituye a sus autores en la obligación solidaria deindemnizar sin que pueda alegarse compensación con el lucroque su actuación haya proporcionado en otros negocios; el art. 58in fine de la misma ley hace responsable al administrador o repre-sentante por la realización de los actos notoriamente extraños alobjeto social; el art. 59 también los responsabiliza solidaria e ili-mitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acciónu omisión hacia la sociedad, etcétera.

Vemos entonces que de este conjunto de disposiciones surgeque la persona jurídica puede repetir, contra quienes las dirijan oadministran, todo cuanto hubiese pagado a terceros damnificadospor los actos de los cuales aquéllos son autores, siempre que pue-dan probar que los sujetos físicos que las administraban o repre-sentaban actuaron con culpa o dolo. Expliquémonos mejor: lapersona jurídica pudo haber respondido a los damnificados en ra-zón de diversos factores de atribución (entre otros, por ser propie-taria o guardiana de las cosas usadas, por el riesgo o vicio de esascosas, por la culpa o dolo de los hechos personales de los dépen-dientes). Pero, a la hora de intentar repetir lo que se pagó, debeacreditarse que la persona física a la que se demanda actuó con


RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 219218 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

culpa o dolo. Dicho en otros términos, en la acción de repeticiónno rigen los factores objetivos sino que se trata siempre de respon-sabilidades subjetivas.

También deberán tenerse especialmente en cuenta las disposi-ciones especiales, legales y reglamentarias o estatutarias que pue-dan regir para cada tipo de persona jurídica en particular, tanto enlo relativo a los presupuestos como en lo atinente a la extensiónde la reparación reclamada.

La acción de repetición deducida contra un dependiente de lapersona jurídica con quien se está unido por vínculos laborales tie-ne ciertas particularidades9. En efecto, dice el art. 87 de la ley decontrato de trabajo 20.744: "El trabajador es responsable ante elempleador de los daños que cause a los intereses de éste, por doloo culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Aunque esta nor-ma fue pensada para los daños que el subordinado causa directa-mente a los bienes de su patrón, es también aplicable a todos losperjuicios que directa o indirectamente determinen una disminu-ción en el patrimonio de la empresa; en consecuencia, cuandola acción de regreso o recursoria es intentada por la persona jurí-dica-empleador hay que acreditar que el dependiente actuó, comomínimo, con culpa grave; en otros términos, la simple culpa deldependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un ries-go empresarial absorbido por la persona jurídica.

§ 108. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y CON-JUNTOS ECONÓMICOS EMPRESARIOS FRENTE AL CONSUMIDOR. — El•onsumo es una estructura —entendida ésta como la ubicación decada actor o agente social en relación con los recursos y las res-tricciones socioeconómicas y jurídicas— propia del sistema de eco-nomía capitalista e imprescindible para su existencia y reproduc-ción, que ejerce sobre el individuo y su vida una presión que loconvierten a él y a la comunidad, en un organismo muy particular,que ha dado en llamarse sociedad de consumo.

Así objetivado, el consumo es el resultado de la generación deun sistema de producción de bienes que las empresas no puedendejar de elaborar, creando con ello condicionamientos sociales quese presentan como una situación de dominación que debe ser re-gulada cuidadosamente por el derecho.

9 Pavese - Gianibelli, Enfermedades profesionales, p. 339.

En este proceso de dominación, los actores sociales (las em-presas y los consumidores) poseen distinto poder en la localizaciónestructural, y operan en el mercado conforme a esa perspectiva,generando una contradicción específica de intereses'°.

Para finalizar, resulta necesario aludir a tres temas: la formade producción de bienes, la estructura de comercialización de éstosy la manera en que influye la publicidad en la generación del con-sumo.

a) LAS EMPRESAS Y L4 PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE BIENES

SERVICIOS. La empresa es en esencia una organización destinadaa producir bienes que son vendidos a los consumidores para la sa-tisfacción de necesidades reales o inducidas; así se crea la socie-dad de consumo, a partir de los consumidores. Esto es lo que dealguna forma va generando el sistema económico, en este caso, elcapitalista de acumulación privada.

Para cerrar elementalmente el esquema agregamos que, en ge-neral, la gran mayoría de las personas que trabajan son simultá-neamente consumidores; de allí lo de la masividad. Por ello, esde especial trascendencia la organización de las estructuras de pro-ducción y consumo.

b) LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR 24.240. Una de las carac-terísticas fundamentales de esta ley, tal cual fue sancionada porel Poder Legislativo, era el mantenimiento de la responsabilidadsolidaria en la cadena de producción, circulación, distribución ycomercialización de bienes y servicios, así como la legitimaciónpasiva de las asociaciones de consumidores. Esto aseguraba mí-nimamente al consumidor y usuario un respaldo jurídico, del quegoza en los países desarrollados y hasta en los subdesarrollados deavanzada (Brasil).

La doctrina y una prestigiosa jurisprudencia habían ya avan-zado en este problema a través de una prolija reelaboración (estoimplica, como decía Boffi Boggero, hacerle decir a la norma loque el autor hubiese querido que dijera en un nuevo contexto his-

10 Therborn, Peripecias de la modernidad, p. 27; dice este autor: "Comprender lamodernidad como nuestra historia, como nuestro contexto social significa analizarla comoproceso multidimensional, multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Susdimensiones tienden a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporciona-dos. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociología.Los sociólogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombresy de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura".

tórico) del art. 1113 del Cód. Civil, que luego fue plasmado en elart. 2176 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer-cial, posteriormente vetado.

La idea central es la continuidad de la filosofía de la reformade 1968, es decir, cambiar el vértice desde la responsabilidad ci-vil, que se ocupa del agente dañador —como ocurría en el CódigoCivil de Vélez Sársfield—, a la reparación de daños donde la im-portancia pasa por el daño y el damnificado. Ésta es una actitudmás solidarista, de un sistema legal más consustanciado con el serhumano, y que tutele sus derechos de damnificado.

La conexión también la debemos buscar con la evolución delderecho procesal y toda la sistemática de la prueba, ya que esteavance ha ido permitiendo al damnificado sortear (aunque no deltodo) las dificultades técnicas que surgían cuando se trataba deinvestigar y probar la culpabilidad de fabricantes o proveedores.Los derechos civil y procesal civil dan una respuesta acorde coneste problema: la responsabilidad solidaria y objetiva de quienesproduzcan, distribuyan o comercialicen bienes o servicios, sin per-juicio de que estos últimos diriman posteriormente sus culpas ycausalidades finales en las acciones de repetición.

c) FRAGMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS EMPRE-

SARIALES Y LA CADENA PRODUCCIÓN/COMERCIALIZACIÓN. El grado de so-lidaridad alcanzado no sólo en el ámbito de la respofisabilidad civil,sino en otros ámbitos del derecho (como el laboral, mediante loscontratos colectivos), o el corrimiento del velo de la personalidadjurídica de las sociedades cuando conforman grupos económicos",comenzaron a molestar al "mal capitalista", a los que siempre pre-tenden obtener una tasa de ganancia desmedida, pero sin correr ja-más aquel famoso riesgo empresario, que quedó enterrado en lanoche de la historia del derecho comercial.

Esta fragmentación que hoy se lleva a cabo tiene dos objetivosmuy claros: la destrucción de cualquier forma de contenido jurídi-co que atente contra su objetivo final y la sobreacumulación y elvaciamiento real de las estructuras jurídicas que impiden su libree impune accionar'2.

II De Ángel Yágüez, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídicaen la reciente jurisprudencia, p. 27.

12 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación delsistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841; allí decimos: "Las cuestiones más deba-tidas hoy en la sociedad argentina de fines de siglo son las atinentes a: contratos de co-

La destrucción ya se ha encargado de las organizaciones sin-dicales en todas sus formas, con una propaganda demoledora decorrupción y de inutilidad, que las ha dejado inertes frente a cual-quier reacción o para ejercer la más mínima defensa de los dere-chos de los trabajadores (p.ej., la eliminación del pago en especiede la medicina por obra social); lo mismo ocurre con los partidospolíticos. Vemos entonces cómo las formas jurídicas de la demo-cracia participativa están en vías de extinción; sólo cuenta el poderhegemónico y el supuesto individualismo superador.

El vaciamiento de la estructura de la reparación de daños, yaha empezado"; y aquí formulamos una advertencia: cuando habla-mos de la estructura, no sólo hacemos alusión a lo meramente civildel daño individual, sino precisamente a toda la estructura. Tra-taremos de ser más explícitos.

Hablar de la estructura de la reparación de daños significa es-tablecer los mecanismos a distintos niveles (leyes, códigos) paraque, ante el daño social e individual al ser humano y la comunidad,prevean soluciones adecuadas en punto a generar un acto repara-tivo. Esto no significa de ninguna manera olvidar la prevencióndel daño; ponemos énfasis en ambas situaciones, como parte delos derechos humanos.

Brindaremos algunos ejemplos para clarificar situaciones pre-cisas que demuestren el marco teórico que queremos señalar: laindividualización de derechos sociales (educación, salud), los con-vierte en objeto del mercado, causando así un daño irreparable alcuerpo social y a los individuos en particular, que en los bajos es-tratos económicos se ven desprotegidos y nada pueden hacer.

En lo atinente a la reparación de daños individuales, al qui-tarle a ésta el elemento solidaridad, se la convierte en derechosmeramente individualizados frente a un contratante formal, aislan-do al individuo, colocándolo en inferioridad de condiciones.

La fragmentación destruye así los espacios de socializaciónde la reparación de daños, creados a partir de la reforma de 1968,

laboración empresaria; flexibilidad laboral; desregulación del Estado; privatizaciones; mini-mización de la responsabilidad civil patrimonial y hasta la `disocialización' de la educación,la salud, la justicia y la seguridad interior, v.gr., la policía o seguridad privada, etc., quesin duda, son cada una de ellas, partes del gran proceso que el neoliberalismo está some-tiendo al ser humano: la fragmentación jurídica en los derechos humanos, como sociales,y convirtiéndolos en derechos individuales, para asegurarse así, la menor resistencia y opo-sición posible a sus programas de ajuste".

13 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 73.



especialmente partiendo de la responsabilidad objetiva; de esta for-ma, la seguridad jurídica del acceso a la reparación se convierteen una situación litigiosa privada, insegura e incierta.

d) El VETO A LOS ARTÍCULOS 13 Y 40 DE LA LEY DEL CONSUMIDOR.

El tema es sumamente espinoso y conviene historiarlo para evitarque el "formalismo kelseniano" nos confunda, como se pretendehacer desde el poder, cuando, como último recurso, se recurre ala legitimidad formal: ¿está de acuerdo a la ley?, si es así, es le-gal; ¿no está condenado por la sentencia judicial?, entonces es ino-cente. Pero lo que no se dice es que existe una inadecuada e ilegí-tima —esto último en términos de causalidad material— legislaciónpor decreto o designación de jueces federales, etcétera'4.

Comencemos diciendo que el "modelo" se pone en marcha,sobre las cenizas bien logradas —provocadas por el partido opositoren ese entonces y el poder económico— del primer gobierno demo-crático. De forma tal que había que manipular a la sociedad yconvencerla por todos los medios de que había que realizar el ajus-te, y que el neoliberalismo solucionaría todos los problemas, paracolocar definitivamente al Estado en su "función".

Esto involucra necesariamente una nueva legislación, tendien-te a destruir la socialización que se había producido, pues segúndicen, atenta contra la inversión, el mercado y la competencia, pi-lares del nuevo modelo.

En el terreno jurídico se inicia el gran embate: la legislaciónlaboral desde la ley de empleo, pasando por la de riesgos del tra-bajo, hasta la de medicina social, todo con un único objetivo: rom-per la socialización alcanzada y fragmentar el movimiento traba-jador.

Las privatizaciones de los ex servicios domiciliarios públicos,hoy sorpresivamente dan enormes ganancias y manejan las tarifasy derechos de los usuarios a su antojo, violentando todos los prin-cipios del derecho privado (buena fe, ejercicio abusivo, etc.) quedeberían regir este ámbito de la contratación.

La desregulación del mercado de capitales permite hoy a lasempresas privadas a través de las obligaciones negociables, asumirdeudas externas cuantiosas, sin o con escaso control gubernamen-

14 Vergara, Coincidencia ideológica entre la doctrina de la Corte Suprema de Jus-ticia y el veto del Poder Ejecutivo a la ley del consumidor, en "Derechos y responsabi-lidades de las empresas consumidoras", p. 185.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 223

tal, y en la Argentina se pagan intereses superiores a los del mundosuperdesarrollado, con lo cual se está produciendo a mediano ylargo plazo una evasión de recursos económicos, cuyas consecuen-cias sufriremos.

La desregulación unilateral —aun cuando ya en algunos pro-ductos se ha empezado a dar marcha atrás, sometiéndolos a algunaprotección— en la región (Mercosur), que implica invasión de bie-nes del Brasil sin control de seguridad e higiene sanitaria, ponien-do en peligro la salud de los argentinos y operándose de igual for-ma en lo transnacional, sobre todo estamos —recuérdese la épocade Martínez de Hoz— recibiendo las baratijas de los tigres asiáti-cos, etcétera.

En este contexto, primero se veta totalmente el Proyecto deUnificación Legislativa Civil y Comercial —se dijo que estaba encontra de la ley de convertibilidad, lo cual era solucionable vetan-do sólo aquellas disposiciones que la afectaban—, después salieronlas "corporaciones profesionales" a advertir sobre el art. 1625, peroen realidad esto también se podía haber solucionado con un vetoparcial, y así podríamos enumerar muchas otras situaciones.

Sin embargo, si asumimos un compromiso serio de investiga-ción, descubriremos lo que no se dijo, y es que los arts. 521, 1113,2176, entre otros, del mencionado Proyecto, contrariaban el núcleodel modelo, pues imponían una responsabilidad objetiva y solida-ria de los grupos económicos empresariales, nacionales y trans-nacionales que impedía la fragmentación social que se estaba de-lineando en general y en especial para la reparación de daños, puesatentaba contra la supuesta libre concurrencia al mercado, la com-petencia y la elección del consumidor.

Posteriormente llegó la ley de defensa del consumidor 24.240,que ya salió del Poder Legislativo a "destiempo histórico", pueshoy los movimientos sociales de los países superdesarrollados es-tán en la lucha por los derechos de los usuarios, y recortada res-pecto a los proyectos anteriores más progresistas (como el de Sti-glitz, Alterini y López Cabana); entonces el poder económico y laelite gobernante anexa advirtió el riesgo.

Nace así con toda coherencia, la historia del veto del PoderEjecutivo sobre aspectos claros y definitivos de la ley de defensadel consumidor: romper la solidaridad de la cadena de producción,circulación y comercialización; desestimar la gratuidad del accesoa la justicia y, como lógica consecuencia, no creación de los tri-bunales de menor cuantía.

224 TEORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 225

Todo ha quedado derivado a lo que los decimonónicos llama-rían con orgullo relaciones contractuales personalizadas, aislandoa los individuos, fragmentando la estructura del sistema de repa-ración de daños, destruyendo los espacios de socialización del de-recho de daños y convirtiéndolo en presa fácil de las desmedidasambiciones empresarias.

La barbarie equitativa de Mosset Iturraspe y Borda y la justi-cia ética de Jiménez de Asúa han sido al fin vencidas, por contra-riar al pensamiento del modelo posmoderno.

El objetivo fue —y es— claro: precarizar el sistema de reparaciónen todas sus formas (prevención, reparación, acceso a la justicia).

§ 109. CONCLUSIÓN. — El horizonte es confuso y dificultosodebido a que el aparato de la manipulación ha socavado contun-dentemente las ideas solidaristas. Ha contrapuesto el pasado alfuturo sin aludir al presente; ha contrapuesto experiencias (la hi-perinflación) sin explicar ni dialogar sobre sus causas y conse-cuencias; ha colocado la resonancia de sus palabras en los lugaresjustos (los enormes honorarios de abogados); ha entregado la es-tabilidad, sin explicar por qué el poder real de compra decrece; enfin, muchas serían y serán las críticas, que pueden o no ser con-testadas con mejores o peores argumentos, pero el problema notransita por allí. Creemos que el vértice de inflexión fue cuandono se sometió a discusión el modelo y se lo aplicó autoritariamen-te; hoy estamos inmersos en él y por ahora sólo podemos tratar desuavizar sus resultados y en lo posible —si tenemos la visión nece-saria y adecuada— evitar las consecuencias más desagradables parael mediano y largo plazo.

En lo que respecta al derecho de daños y la contratación, es-grimir lo poco que ha quedado de la ley de defensa del consumi-dor, como reformulación del Código Civil, para tratar de apuntalarlo máximo posible los derechos del contratante adherente, y encuanto a la reparación de daños, imbricar la ley 24.240 en la ten-dencia valorista del art. 1113 del Cód. Civil como supliendo la res-ponsabilidad solidaria que la citada ley y las decisiones de la CorteSuprema niegan al consumidor.

Desenmascarar la propuesta del poder, mantener las conquis-tas jurídicas, tratar de trascender la fragmentación y resocializarla sistemática de la reparación de daños, lo cual no implica deman-das desatinadas económicamente, sino ponderar el daño dentro deun capitalismo ético y equitativo, colocando a la empresa en su lu-

gar, equilibrando el riesgo, la tasa de beneficio y la acumula-ción, sin concesiones de unas, en desmedro de los otros, más dé-biles ab initio".

II Baudrillard, La ilusión del fin, p. 47; allí dice este pensador: "Lo fantástico esque nada de lo que se creía superado por la historia ha desaparecido realmente, todoestá ahí, dispuesto a resurgir, todas las formas arcaicas, anacrónicas, intactas e intempora-les, como los virus en lo más hondo de un cuerpo. La historia [nosotros diríamos quetambién el derecho] sólo se ha desprendido del tiempo cíclico para caer en el orden de loreciclable".


CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110. INTRODUCCIÓN. — El Estado es un sujeto con perso-nalidad política y jurídica; en el primer sentido, es el destinatariode la soberanía popular y crea el ordenamiento jurídico y estruc-tura los órganos del Estado; en el segundo, su reconocimiento co-mienza en la propia Constitución, que legitima al Estado nacionaly conjuga sus funciones y poderes con los de las provincias y mu-nicipios, y termina en el Código Civil, que los enumera como per-sonas jurídicas de carácter público'.

Debemos diferenciar los dos planos o campos de su actuación:a) la actuación política o soberana del Estado, cuyo control quedaen manos de sus organismos o resortes políticos (al gobernante queasume políticas equivocadas no se lo vota en la próxima elección;se lo somete a juicio político), y b) la actuación respecto de ter-ceros, que podría llamarse administrativa (utilizando esta expre-sión en un sentido amplísimo), regida por el llamado derecho co-mún dentro del cual incluimos ordenamientos de distinto carácter(civil, administrativo, de la seguridad social, etcétera).

Aludiremos a este último aspecto de su accionar teniendo fun-damentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 42 del Cód. Civil(las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civilesy puede hacerse ejecución de sus bienes), y en especial los dañosque el Estado (nacional, provincial o municipal) causa a los par-ticulares.

Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p. 72 y 89.

228 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 229

Las posibilidades de que el Estado cause daños son innume-rables teniendo en cuenta sus múltiples funciones (expide certifi-cados, reprime el delito, autoriza construcciones, reglamenta losespectáculos públicos, legaliza planos, hace diques, regula la acti-vidad bancaria, conecta redes de gas, de agua, de luz, etcétera).En otras palabras, la actividad que realiza es tan variada que losriesgos que asume pueden alcanzar los tipos más diversos.

Estos daños, como indicaba Aguiar, siguiendo a la doctrinafrancesa de su época, pueden producirse por tres razones: a) por-que el servicio estatal no funciona; b) porque funciona mal, o c)porque en el caso funcionó tardíamente. Cualquiera de estas tressituaciones pueden producirse porque alguien que depende o per-tenece al Estado se comporta culposamente (el director de hospitalque no sabe distribuir los recursos ni controlar al personal), o aunsin culpa (no funciona el servicio de justicia o funciona mal o tar-díamente porque el Estado no tiene recursos).

El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fá-cil. Otrora se sostenía que el soberano no se equivocaba y, enconsecuencia, mal podía haber responsabilidad allí donde existíasoberanía. Pero, como bien dice Marienhoff, "pretender que la so-beranía implica infalibilidad es un absurdo. Nunca la soberaníapuede ser sinónimo de impunidad". El Estado de derecho presu-pone una autolimitación de sus propios poderes por parte del Es-tado que permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye laresponsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurídicamen-te imputables2.

§ 111. Los FUNCIONARIOS Y LOS EMPLEADOS. — La persona ju-rídica sólo puede actuar a través de la persona física. Sin embar-go, no todos los sujetos que actúan para el Estado tienen la mismajerarquía. La doctrina tradicional de los administrativistas distin-guía dos especies entre los denominados genéricamente agentes:los funcionarios y los empleados.

2 Dicho en palabras del defensor oficial, Sarrabayrouse Bargalló, "es competente lajusticia federal para conocer acerca de la posible comisión del delito previsto en el art.248 del Cód. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que habían destruido parcialmentelos elementos secuestrados en una causa por contrabando, radicada ante la justicia en lopenal económico, ya que se trata de un ilícito realizado por empleados de la Nación en elejercicio de sus funciones, abarcado por el inc. 33 del art. 48, sin que corresponda desplazarla competencia federal que ella surte por aplicación del art. 10 de la ley 14.180, porquedichos empleados no limitan sus servicios al ámbito local de la Capital Federal".

a) Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos quedirigen o administran a las personas jurídicas. Se caracterizanporque tienen el poder de juzgar la razonabilidad de las directivasy, además, porque pueden impartir órdenes a otras personas que seencuentran jerárquicamente en situación inferior. En sentido am-plio, funcionario es todo aquel que realiza actividades esencialesy específicas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente).

b) Los empleados (o agentes strictu sensu), en cambio, sondependientes en el sentido antes analizado; es decir, son aquellaspersonas que reciben directivas de otros y las ejecutan (ascenso-rista, telefonista, chofer)3.

Para algunos autores, mientras la responsabilidad del Estadopor los funcionarios es siempre directa, respecto de los actos desus empleados es siempre indirecta o refleja. Ya hemos analizadolos alcances de esta distinción cuando, al referirnos a las personasjurídicas en general, distinguimos entre los dependientes y las per-sonas que dirigen o administran a la cual nos remitimos.

§ 112. FUNCIONES DEL ESTADO. — Si bien el Estado ejerce in-finidad de funciones, para sintetizar la cuestión podemos clasifi-carlas en legislativas, ejecutivas y judiciales.

a) LEGISLATIVAS. Están primordialmente a cargo del PoderLegislativo. Los legisladores son funcionarios públicos de carác-ter político; su estado jurídico proviene de una designación nacidade la votación popular (arts. 45 y 54, Const. nacional reformadaen 1994)4. Su actividad puede comprender la responsabilidad es-tatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de queprocede la reparación de los daños y perjuicios producidos a loshabitantes por su aplicación. Pero aun las leyes constitucionales'pueden ocasionar daños reparables. Esta responsabilidad surge dela propia Constitución nacional, cuyo art. 15, después de declararque "en la Nación Argentina no hay esclavos y los pocos que hoyexisten quedan libres", dice que una ley especial reglará las indem-nizaciones a que dé lugar esta declaración.

Puede ocurrir que sea la propia ley la que dispone la indem-nización (p.ej., las leyes de expropiación); pero aun cuando nada

3 Trigo Represas, Responsabilidad de las personas jurídicas, en Morello - Portas(coords.), "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", t. I, p. 43.

4 Ver comentario a las reformas introducidas en 1994 a dichos artículos en Zarini,Constitución Argentina, p. 220 a 231 y 237 a 240.

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 231230 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

diga o expresamente disponga la no indemnizabilidad, los juecespueden condenar a la reparación si se dan los presupuestos de laresponsabilidad por actos lícitos, como se verá luego.

b) EJECUTIVAS o ADMINISTRATIVAS. Están normalmente a cargodel Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayoríade los servicios a la comunidad (registros mobiliarios o inmobilia-rios, hospitales). Ésta fue la primera órbita donde se reconocióla responsabilidad del Estado, y desde el punto de vista cuantita-tivo es la más importante; por ejemplo, daños producidos por in-formes erróneos de algún registro; por prestación defectuosa delservicio de salud en los hospitales públicos; daños sufridos poralumnos en establecimientos educativos por falta de control de lasautoridades o por riesgo o vicio de las cosas que se utilizan; porcambios de nivel en las calles; por cierres indebidos de estableci-mientos en ejercicio irregular de la policía local, entre otros.

c) JUDICIALES. Responden a una necesidad básica de la so-ciedad, y su ejercicio requiere el título habilitante de los funcio-narios que las ejercen (art. 111, Const. nacional)5. Por eso se hadicho que el Poder Judicial es el único poder profesionalizado delEstado. Éste fue el último campo en que se reconoció la respon-sabilidad estatal; los factores de atribución son diversos; a vecesel servicio está mal organizado (p.ej., el Estado nq cubre, dentrode plazos razonables, una vacante producida en un juzgado uniper-sonal y el sistema de subrogancias es tan defectuoso que la causaqueda sin resolver durante largo tiempo); otras veces es la culpagrave o el dolo del juez que resuelve una cuestión con notoria im-pericia o con el propósito de beneficiar a la parte a la que el de-recho no asiste (p.ej., funda todo su razonamiento en una ley quefue derogada mucho tiempo antes de su sentencia); en otras, setrata simplemente de la consagración del principio de la igualdadde las cargas públicas (p.ej., si una persona fue condenada, sufriópena de prisión y luego se reabre el proceso y se prueba la inocen-cia). Muchas constituciones (extranjeras y provinciales), leyes es-peciales y convenciones internacionales regulan específicamente elúltimo caso. El art. 10 de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado ala Constitución nacional (art. 75, inc. 22) por la reforma de 1994,dice: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a

Ver Zarini, Constitución Argentina, p. 416 y 417.

la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme porerror judicial".

Una de las grandes dificultades con las que se encuentra eldañado por una resolución judicial errónea es la existencia de unadecisión que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El carác-ter de verdad legal que ostenta la resolución impide que, en tantose mantenga, se juzgue que hay error; si así no fuese, se subvertiríael orden social, atentando francamente contra la seguridad jurídica,pues el juicio por daños sería un recurso contra la sentencia noprevisto ni admitido por la ley. Hoy, la mayoría de la doctrinaque acepta la responsabilidad del Estado por errores judiciales exi-ge que si los daños han sido producidos por una sentencia que hapasado en autoridad de cosa juzgada, primero ésta sea revisada(p.ej., mediante los recursos de revisión previstos en los ordena-mientos procesales) y luego se inicie la acción por daños contra elEstado. Consideramos que esto debe cambiar y repararse nítida-mente el proceso por el cual se arriba a una sentencia del dañocausado por la resolución judicial.

§ 113. DAÑOS CAUSADOS POR EL ACCIONAR DEL ESTADO. — Talcual lo expresado en parágrafos precedentes, la teleología en el ac-cionar del Estado es el bien social e individual de la comunidad;en la persecución de esa finalidad pueden realizarse actos que le-sionen intereses particulares (cierre de las calles para evitar dis-turbios durante una manifestación); en otras ocasiones, los agentesestatales, sin servir a la finalidad apuntada, producen daños quepor diversas razones de garantía, seguridad o riesgo asumido, elEstado debe reparar (p.ej., el accidente que ocasiona un patrulleropolicial que circula a contramano sin causa justificada).

En suma, la causación de daños puede provenir de actos líci-tos o ilícitos de los agentes, tal como seguidamente analizaremos.

§ 114. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS PROVENIENTES DE LA ACTI-

VIDAD LÍCITA DEL ESTADO. — La reparación de los daños causados porla actividad lícita del Estado constituye uno de los capítulos másdebatidos en la doctrina6. Sin embargo, la Corte Suprema de Jus-

6 En contra, Zannoni, quien sostiene que "desde una perspectiva objetiva el daño sedefine como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado,sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patri-monio"; pero, agrega que el daño, para generar responsabilidad civil, debe haberse produ-


ticia de la Nación ha reconocido su procedencia desde hace mu-chos años. Se entrecruzan aquí dos valores trascendentes: la fun-ción lícita del Estado, que beneficia a la comunidad toda, y el dañosufrido por un particular, que también merece tutela del ordena-miento jurídico. Por ejemplo, para realizar un embalse que pro-ducirá un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Es-tado inunda campos que pertenecen a particulares; para beneficiara las economías regionales se prohíbe la elaboración de un deter-minado producto con el consiguiente daño al empresario que lolanzaba con anterioridad en el mercado; en protección de la comu-nidad se detiene preventivamente a un presunto delincuente quefinalmente resulta absuelto; por razones de seguridad pública serevocan todas las autorizaciones para funcionar de estaciones deservicios que venden combustibles en determinado radio de la ciu-dad; entre otros casos.

Algunos autores italianos, seguidos en nuestro país por pres-tigiosa doctrina, prefieren reservar el término indemnización parareferirse a este deber de reparar derivado de actos lícitos, diferen-ciándolo de la responsabilidad que emerge de la actividad ilícita.

Se han formulado muy diferentes teorías sobre los fundamen-tos de la reparación: de la expropiación, del sacrificio especial, dela igualdad ante las cargas públicas, del enriquecimiento sin causa,de los derechos adquiridos, del seguro contra el riesgo social, delcumplimiento de los fines del Estado, de la propensión al bien co-mún, de la solidaridad humana que impone la justicia distributiva,etcétera. En realidad, como dice Marienhoff, el fundamento noes otro que el Estado de derecho y sus postulados. El conjuntode estos principios tiende a lograr seguridad jurídica y el respe-to del derecho de los administrados. Entre estos principios puedenmencionarse: el respeto de los derechos adquiridos, las normas re-lativas a la expropiación, la igualdad ante las cargas públicas (queimpide que uno deba soportar el perjuicio mientras los demás tie-nen el beneficio), el afianzamiento de la justicia, etcétera.

En cuanto a la extensión de este deber de reparar, tampocohay coincidencias, pues parte de la doctrina sostiene que son apli-cables los principios generales; en consecuencia, es reparable tanto

cido en razón de un acto antijurídico pues "puede haber daños no antijurídicos que, porello, no generan la obligación de resarcir a cargo de quien los provocó: típicamente en lossupuestos de daños justificados (v.gr., estado de necesidad, legítima defensa)" (El daño enla responsabilidad civil, p. 1 a 3).

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 233

el daño emergente como el lucro cesante, el daño moral y el ma-terial (posición mayoritaria de las III Jornadas Sanjuaninas de De-recho Civil).

En cambio, coincidiendo con Marienhoff y con algunos fallossuscriptos por Bossert, entendemos que deben aplicarse los prin-cipios que emergen de la ley de expropiaciones, lo cual implicaque sólo se repara el daño emergente, pero no el lucro cesante.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción en la materia es muy vacilante. Tradicionalmente negó la re-paración del lucro cesante; no obstante, a partir de 1984, los fallosno presentan una línea demarcatoria firme, pues en algunos casos,se acuerda, y en otros no. Sin embargo, en materia de daño moralla cuestión es terminante: no se acuerda.

§ 115. REPARACIÓN POR ACTOS ILÍCITOS. — En muchas cir-cunstancias, el funcionario o agente causa daños actuando antiju-rídicamente. En este caso, para el tercero damnificado, los he-chos se presentan de manera similar a lo que ocurre con cualquierpersona jurídica. Estos casos generan, normalmente, una obliga-ción concurrente del Estado y del funcionario (art. 1112, Cód. Civil).

La realidad presenta varios casos que es menester diferenciar,pero para ello hay que abordar, previamente, el problema de la res-ponsabilidad de los funcionarios públicos.

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

§ 116. INTRODUCCIÓN. — La relación de función (o la de em-pleo público), nace como consecuencia de una "designación"; po-see determinada duración y se agota por remoción, renuncia osimplemente por cumplimiento del cometido circunstancial. Noconstituye característica determinante la retribución, pues la reali-dad muestra una serie de supuestos en que se ejercen funcionespúblicas sin remuneración (el presidente de una mesa electoral, losmeritorios de un juzgado). Tampoco es determinante el origendemocrático de la designación, por eso incluimos dentro del temaa los funcionarios de facto.

Ejercen función o empleo público los integrantes de los trespoderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pero ya he-mos visto en el § 111 la disputa doctrinal en torno a si debe o nodiferenciarse entre funcionarios y agentes públicos.


A los efectos de la interpretación y aplicación del art. 1112del Cód. Civil, entendemos que no debe efectuarse tal distinción,incluyéndose unos y otros. La jurisprudencia ha entendido queestán comprendidos en la norma todos los agentes del Estado, aun-que sean profesionales (médicos de hospitales públicos), oficialesy suboficiales del ejército, legisladores, jueces, otros auxiliares delPoder Judicial (martilleros, oficiales de justicia), agentes de los re-gistros de la propiedad, etcétera.

Sin embargo, es necesario realizar algunas precisiones: ciertosfuncionarios —como los legisladores—, no responden por los dañosque pudieran producir por las opiniones o discursos que emitan en eldesempeño de su mandato. Esta inmunidad de opinión acarrea laresponsabilidad personal del legislador en este campo. Cuando setrata de imputar responsabilidad a los funcionarios que integran ór-ganos colegiados (tribunales de cuenta, cuerpos legislativos, etc.), eldemandado debe haber concurrido a la reunión y haber votado a fa-vor de la decisión que causó el daño. En otros casos, se discute sise trata o no de funcionarios públicos (p.ej., el escribano público).

También queremos señalar que en el derecho administrativo(nacional y comparado) se advierten dos tendencias: una, basadaen el principio republicano de la responsabilidad de los funciona-rios públicos, insiste en la necesidad de hacer un juego pleno yamplio de su responsabilidad, por lo que concede acción directa aldamnificado contra el agente público. Otra, en cambio, consideraque la víctima sólo tiene acción contra el Estado y luego éste repitelo que a causa de él pagó; esta tendencia se funda en que quientrabaja para el Estado no puede hacerlo eficazmente con la espadade Damocles que significan los permanentes juicios de los particu-lares contra él. Nosotros participamos de la primera posición; co-mo decía Segovia: "La responsabilidad del funcionario es un dog-ma del gobierno libre".

§ 117. EL ARTÍCULO 1112 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA RESPON-SABILIDAD PATRIMONIAL. PRESUPUESTOS. - Dice el art. 1112: "Loshechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejerciciode sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular lasobligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos enlas disposiciones de este título".

a) HECHO U OMISIÓN DEL FUNCIONARIO. La norma pone en unpie de igualdad a la acción (entendida como manifestación de vo-luntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisión.

En otros términos, el artículo requiere que el funcionario hayaactuado u omitido actuar; por eso no responde si las órdenes queprodujeron el daño no emanaron de él sino del que ocupó anterior-mente esa función. Esta norma debe completarse con los princi-pios que emanan del art. 218 del Cód. Penal, del art. 1074 del Cód.Civil, y de los arts. 28 y 67 de la Const. nacional, y también desu Preámbulo; de todos ellos surge que el funcionario público nosólo tiene como mandato no omitir la conducta en cuya incumben-cia están comprendidos la convivencia y el bienestar general, sinotambién impedir que quien está directamente bajo sus órdenes enla escala jerárquica comprometa negativamente esos mismos fineso valores. En concordancia con estas ideas, el art. 277 del Cód.Penal sanciona a quien deja de comunicar a la autoridad las noti-cias que tuviere acerca de la comisión de algún delito cuando es-tuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo.

b) ACTUACIÓN DEL AGENTE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.Si el agente no actúa en ejercicio de su función, su responsabilidadsurge directamente de los arts. 1109 ó 1072 del Cód. Civil. Enlos apartados siguientes explicaremos de qué modo este recaudoincide en la responsabilidad del Estado.

c) CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LAS OBLIGACIONES LEGALES. Res-pecto a la extensión que corresponde dar a la voz obligaciones le-gales, existen dos criterios:

1) El que se apega al formalismo y exige la llamada anti-juridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe contrariarlas disposiciones que emergen expresamente de las leyes, decre-tos, reglamentos, ordenanzas, etcétera; no requiere la tipicidad pe-nal pero sí la contrariedad clara con el ordenamiento jurídico(ubicamos en esta tendencia a Llambías, Acuña Anzorena, S al-vat, Bielsa).

2) El otro criterio, sostenido por Boffi Boggero, y al queadherimos, conceptúa la antijuridicidad teniendo en cuenta el va-

lor resguardado por el ordenamiento jurídico; por eso, la nociónde violación de las obligaciones legales no puede aislarse de laperspectiva constitucional. En el ejercicio de la función públicahay algo más profundo que escapa a tal o cual normativa, y queestá dado por el contexto social en el cual la función se cumple yen la finalidad esencial de promover el bienestar general (valor su-pralegal expresado con claridad en el Preámbulo de la Constituciónnacional).



La actuación o la omisión debe haber sido irregular'. Poreso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto por laordenanza, los reglamentos, las circulares, las instrucciones, la ley,teniendo las miras puestas en ese bienestar general, no le cabe res-ponsabilidad alguna. El calificativo implica, conforme el criteriomayoritariamente aceptado, que la responsabilidad del funcionarioexige un factor subjetivo de atribución (es decir, culpa o dolo)8.De modo que si el daño se ha producido por fallas devenidas dela organización del Estado (el servicio no funcionó, funcionó malo tardíamente), pero no se puede imputar al agente culpa o dolo,habrá responsabilidad estatal pero no de la persona física (p.ej., unenfermo que muere en un hospital público que carece de los me-dicamentos mínimos para emergencias cotidianas, no obstante lasextremadas diligencias dispensadas por los funcionarios y agentespúblicos que allí trabajan). Otro tanto ocurrirá en aquellos su-puestos de responsabilidad del Estado por la actividad lícita; noexistiendo cumplimiento irregular no cabrá la responsabilidad delautor material sino sólo del Estado (p.ej., si se decide proteger laindustria regional y se sanciona una ley constitucional que implicarevocar autorizaciones administrativas acordadas con anterioridadpor ese funcionario a determinados empresarios).

El cumplimiento irregular y, por ende, culpable del funciona-rio, producirá la obligación concurrente de ambos (un paciente quefallece en un hospital público por falta de asepsia derivada de unalimpieza negligente, o porque no pudo realizarse la operación deurgencia debido a que el director del hospital caprichosamente senegó a abrir el quirófano).

§ 118. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIALDEL AGENTE Y LA DEL ESTADO. — Hemos visto que en muchas oca-siones la responsabilidad del Estado y de la persona física que ejer-ce la función o empleo son concurrentes. No obstante, es impres-cindible distinguir varios supuestos.

a) ÁMBITO LEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Un funcionario causadaños cumpliendo regularmente sus obligaciones legales; en este

7 Así, se ha resuelto que debe admitirse, aunque con algunas excepciones, que cual-quier delito de comisión puede ser perpetrado mediante una omisión, resultando ineludiblela necesaria fundamentación del deber de actuar, respecto de quien se espera una actuaciónque no se produce (CNCrimCorrFed, Sala II, 2/7/81, ED, 94-704).

Alterini, Responsabilidad civil, p. 309.

caso sólo responde el Estado (funcionario de aduanas que decomi-sa mercaderías en virtud de una disposición legal que tiempo des-pués, en un proceso judicial, se declara inconstitucional).

b) ÁMBITO ILEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Podemos diferenciardos situaciones: I) un funcionario actúa con dolo o culpa fuera delejercicio objetivo de su función, no existiendo razonable vincula-ción entre ésta y el daño; la función ha sido una mera circunstanciaincidental. En este caso, sólo responde el funcionario (si en unprograma de televisión un ministro, que oficia también de perio-dista, injuria a otro); 2) un funcionario actúa irregularmente, condolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funciones o con ocasiónde ellas (es la significación que hemos dado al art. 43 del Cód.Civil, en su actual redacción)9.

Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetosobligados a la reparación, quienes responden en forma concurrenteo indistinta (un juez dispone erróneamente, sin consultar el expe-diente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro, provo-cando con su conducta que el deudor burle al acreedor embarganteenajenando la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso).

§ 119. ACCIÓN DEL DAMNIFICADO CONTRA EL FUNCIONARIOPÚBLICO. — Hemos explicado que según una corriente del derechoadministrativo esta acción no es procedente. No participamos deese criterio; no obstante, hay que reconocer que las acciones direc-tas de las víctimas contra los funcionarios no son frecuentes; entrelas causas de esta realidad podemos mencionar la falta de infor-mación del ciudadano, la necesidad del desafuero previo de ciertosfuncionarios, etcétera.

Nos interesa fundamentalmente esta última, que en los hechosopera como una especie de escudo o inmunidad, inadecuado y arbi-trario, que exige de un profundo estudio en esta nueva etapa consti-tucional de la vida argentina.

a) INMUNIDAD CONSTITUCIONAL PARA CIERTOS FUNCIONARIOS PÚBLI-

COS. En la Segunda Parte, Sección Primera, de la Constitución na-cional, dedicada al Gobierno federal, entre las atribuciones de laCámara de Diputados, dispone el art. 53: "Sólo ella ejerce el de-recho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al

9 Spota, La responsabilidad del Estado por acto ilícito del agente administrativoejecutado con motivo o en ocasión de la incumbencia, LL, 43-891.


jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros dela Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se inten-ten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejerciciode sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber co-nocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causapor la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes".

En el Capítulo Segundo, atinente al Senado, los arts. 59 y 60completan el tema: "Al Senado corresponde juzgar en juicio pú-blico a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo susmiembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusadosea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por elpresidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpa-ble sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes"(art. 59).

"Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aundeclararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confian-za o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, noobstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyesante los tribunales ordinarios" (art. 60).

Un sector muy importante de la doctrina nacional entiendeque ninguno de los funcionarios sometidos a juicio político o atribunales de enjuiciamiento (en las provincias que distinguen es-tos dos tipos de procedimientos) pueden ser demanáados por dañosy perjuicios si previamente no han sido desafectados de su funciónpor ese proceso especial'''. La cuestión se planteó en la Conven-ción Constituyente de la provincia de Buenos Aires de 1870-1873.Allí se defendieron dos posiciones: Bartolomé Mitre sostuvo la exi-gencia del desafuero previo al juicio de responsabilidad civil".Vicente Fidel López, en cambio, afirmó la necesidad de establecerla garantía de la justiciabilidad por los jueces comunes sin limita-ciones, conforme a las prácticas inglesas y norteamericanas; citóvarios precedentes de esos dos países que demuestran que ni en losEstados Unidos de América ni en Inglaterra se requería el juiciopolítico previo (p.ej., el del primer ministro de Iriglaterra, Gladsto-ne, y el del presidente norteamericano Lincoln, ambos condenadosjudicialmente a pagar daños y perjuicios)".


Paschal señala otros casos; por ejemplo, el del juez Peck; ex-plica el autor que el juicio político está destinado a la remocióndel funcionario pero en sí mismo no implica ni sanción penal nireparación civil de daños".

El antecedente jurisprudencial más lejano en nuestro país pa-rece ser el caso "Jackson c/Uzal", fallado en 1920 por la SupremaCorte de la provincia de Buenos Aires, que sentó la siguiente doc-trina judicial: "1) Los jueces no pueden, por actos realizados enejercicio de sus funciones, ser enjuiciados ante los tribunales or-dinarios sin previa declaración de culpabilidad por el tribunal quetiene jurisdicción para juzgarlos; 2) para que existan hechos gene-radores de la acción de daños y perjuicios contra los jueces, esnecesario que hayan sido declarados por el mismo tribunal"".

Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación, y lo curioso es que el voto del doctor PereyraMíguez cita como antecedente la opinión de Hamilton y la Cons-titución de los Estados Unidos de América, no obstante las ense-ñanzas de Vicente Fidel López ya reseñadas.

Más recientemente, en 1982, un fallo de segunda instancia rei-teró esta posición: "La demanda por reparación del perjuicio cau-sado en el desempeño irregular de la judicatura requiere el previodesafuero del magistrado, mediante respectivo juicio político"5.

b) NUESTRA OPINIÓN. Esta doctrina judicial debe revisarseporque, en primer lugar, genera desigualdades entre las personasque trabajan para el Estado; pues los que no tienen ningún poderdecisorio, pueden ser demandados directamente; en cambio, losque poseen mayor poder sobre la vida y los patrimonios comunalese individuales, están protegidos por este escudo. Por lo demás,en los hechos ha provocado que las víctimas demanden al Estado,que con sus exiguas arcas debe soportar el pago de las indemni-zaciones, mientras los funcionarios mantienen sus patrimonios in-cólumes. Debemos volver a la tesis de Vicente Fidel López, dequien transcribimos un párrafo por demás elocuente: "Aquí esta-mos tratando no de un gobernador o ministro criminal, sino de ungobernante honorable, de un hombre honrado que merece el res-peto de los que lo han elevado a ese puesto y por consiguiente no

Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III, p. 406, 407 y 450." Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 501.12 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502.

13 Cfr. Paschal, La Constitución de los Estados Unidos explicada y anotada.14 SCBA, AS, VII-339.13 CNCiv, Sala B, 3/8/82, ED, 100-529.

se trata de un desafuero de este funcionario, que tiene derecho decontinuar aún en el uso de sus funciones; aquí se trata de obli-gaciones de este funcionario, que daña a un tercero usando de unaautoridad que no tiene o interpretando mal una ley o apoyándoseen una ley que no existe, comete un acto y está sujeto a la ley civilpara que se repare el daño que ha hecho. Ésta es una cuestión enque se ha violado el derecho civil y no por eso va a ser acusado deser mal gobernador"6.

La solución que propiciamos es la que consagraba la Consti-tución alemana de Weimar'7 y, en el derecho público provincial,varias constituciones y leyes de precedimientos locales (p.ej., art.2° del Cód. Proc. Civil de Mendoza). Las Jornadas Marplatensesde Responsabilidad Civil y Seguro propiciaron en diciembre de1989 que "no debe ser requisito para accionar contra el juez laprevia sustanciación de su juicio político".

§ 120. ACCIÓN DE REPETICIÓN DEL ESTADO CONTRA EL FUN-

CIONARIO PÚBLICO. — Se ha visto en qué supuestos la persona jurí-dica tiene acción de repetición contra sus adminitradores y emplea-dos. Nos remitimos a esos principios generales. Veamos ahoraalgunas particularidades.

Si el Estado ha debido pagar lo condenado en un juicio en queel funcionario también ha sido demandado, es decir, ha sido partecon oportunidad de defenderse, la acción de repetición no presen-tará mayores dificultades.

En cambio, cuando el funcionario no ha intervenido en el jui-cio civil, debe instruirse previamente el sumario administrativo deresponsabilidad patrimonial. Para algunos autores, cuando se tra-ta de funcionarios sometidos a juicio político, este sumario sóloes viable cuando han sido desaforados. La problemática es simi-lar a la que planteábamos en el parágrafo anterior y, en consecuen-cia, sostenemos que no deben colocarse impedimentos a este tipode acciones.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercialagrega al art. 1112 del Cód. Civil el siguiente párrafo: "A los finesde las acciones subrogativas o de regreso en los casos de condenajudicial contra el Estado por los hechos y omisiones imputables a

16 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502 ysiguientes.

17 Enneccerus - Kipp - Wolf, Tratado de derecho civil, t. II, vol. II, p. 1132.

sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará simedió falta personal de los mismos por las que deben responderhacia aquél".

Por supuesto que la oponibilidad de esta declaración dependede que el agente público haya sido oído; lo contrario, vulneraríala defensa en juicio de los derechos.

Para algunos, la redacción impresa es insuficiente, aunqueayuda a la mayor eficacia de las acciones de repetición; estos au-tores directamente propician la obligatoriedad de traer a juicio alagente público cada vez que el Estado es demandado. Otra posi-ción, en cambio, entiende que no es conveniente que la ley deter-mine reglas fijas, pues dificultades de tipo fácticos para demandaral funcionario pueden perjudicar sensiblemente los derechos de losdamnificados, que verían demorados y complicados los litigioscontra el Estado. Es éste quien debe incentivar las acciones derepetición.

§ 121. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. — En la órbita de laresponsabilidad extracontractual, la acción directa del damnificadocontra el Estado o contra el funcionario, prescribe a los dos arios(art. 4037, Cód. Civil). Un plenario de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil, y también la Corte Suprema, han resueltoque el plazo bianual también rige en las acciones contra el Estadopor su actividad lícita.

La acción de repetición del Estado contra el funcionario pre-senta graves dificultades. Para un sector de la doctrina se trata deuna acción de naturaleza contractual, pues Estado y agente estánligados por la relación de empleo público; en consecuencia, rigeel plazo de diez años. Para otros, en cambio, el Estado se subrogaen la misma acción que tenía el damnificado y, por ende, tiene dosaños para demandar, contados a partir del momento del pago, quees el presupuesto ineludible de su acción de repetición.

En aquellos casos en que los funcionarios están sometidos aldesafuero, los autores que entienden que este procedimiento de na-turaleza política es requisito previo, también sostienen que tantoel damnificado en su acción directa, como el Estado en la de re-petición, pueden invocar en su favor el art. 3880 del Cód. Civil,pues el trámite preliminar ha impedido iniciar la acción.


16. Ghersi, Teor(a.

CAPÍTULO VI

APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOSDE LA RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO AJENO

§ 122. INTRODUCCIÓN. — En materia de reparación de daños,el principio general es que se responde por el hecho propio. Sinembargo, en algunos casos el hecho de otro puede ser el presupues-to de la responsabilidad de una persona, es decir, se le imputaránlas consecuencias jurídicas de un hecho del cual otra es autora.

El art. 1113, parte la, del Cód. Civil contiene la situación máscomún de la responsabilidad por el hecho ajeno: la responsabilidaddel patrono por el hecho del dependiente.

A partir de esta norma, derivan otras que son, según dice Vé-lez Sársfield en la nota al art. 1114, "una consecuencia del princi-pio general establecido en el artículo anterior". Así, los arts. 1114a 1116 del Cód. Civil regulan la responsabilidad de los padres porlos hechos de sus hijos menores; el art. 1117 y concs. la de losdirectores de colegio por los hechos de sus alumnos y la de los tu-tores y curadores.

En el presente capítulo estudiaremos el sentido de las normasque contemplan las distintas responsabilidades mencionadas.

A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRESPOR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES

§ 123. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: DISTINTAS TEO-

RÍAS. —La mayor parte de la doctrina coincide en asentar esta res-ponsabilidad sobre bases subjetivas, en tanto una minoría lo hacesobre bases económicas. Una tendencia más actual es la que pre-

gona que esta responsabilidad tiene fundamento en la idea de lagarantía legal, esto es, sobre bases objetivas.

a) DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Defensores de esta teoría son,entre otros, Salvat y Acuña Anzorena, quienes sostienen que si bienla patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sushijos, también lo hace respecto de terceros: mediante una correctavigilancia deben impedir que sus hijos causen perjuicios a aqué-llos. Cuando el daño se produce, se presume que los padres nohan cumplido con su deber. Se trata, pues, de una presunción deculpa en la vigilancia, que sólo puede ser desarticulada por pruebaen contrario (presunción iuris tantum).

Esta tesis ha llevado a crear un tipo abstracto de progenitor,el bonus pater familias, respecto del cual se compara la conductaconcreta del sujeto sindicado como responsable.

Sintéticamente, Kemelmajer de Carlucci somete esta tesis aun análisis crítico':

I) Hablar de responsabilidad en la culpa implicaría que el pa-dre respondiera por su propia culpa. La finalidad del art. 1114del Cód. Civil sería la de presumir la culpa y la relación causalentre la omisión de los cuidados y el resultado dañoso. Este nexoen muchos casos no existe y en otros es de difícil demostración,ya que la conducta del responsable no es siempre. el antecedentenecesario del daño. La autora señala, como claro ejemplo, que lacircunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llavesdel autómovil (hecho humano), no es la causa adecuada del dañoproducido por el menor a un tercero con el vehículo, sino que esafalta actúa como mera condición que no produce por sí misma elresultado, toda vez que no es común que los hijos extraigan lasllaves sin autorización.

2) El fundamento de esta responsabilidad, sustentada sobrebases subjetivas, no se adecua a la realidad; distintas circunstan-cias hacen que los jóvenes se desenvuelvan en forma autónoma;que la figura del pater familias tienda a quedar relegada en el pa-sado. Ello hace que sea dificultoso, por no decir imposible, quelos padres vigilen permanentemente a sus hijos.

b) DE LA CULPA EN LA EDUCACIÓN. Esta tesis fundamenta la res-ponsabilidad de los padres en la presunción iuris tantum de que el

1 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 586.

daño causado por el hijo obedece al incumplimiento, por parte deaquéllos, de la obligación de "educarlos conforme a su condicióny fortuna" (art. 265, Cód. Civil); a la omisión de la facultad queles confiere el art. 278 del Cód. Civil, cual es la de "corregir ohacer corregir la conducta de sus hijos menores", para evitar quese perjudiquen a sí mismos y a terceros.

En este sentido, la Cámara Nacional Civil dijo que "no puedesostenerse que medió una adecuada educación respecto del hijo,con su incidencia en la formación del carácter y la adopción deactitudes ante terceros, cuando dicho menor actuó agrediendo aotra persona y ultimándola mediante la aplicación de ocho puña-ladas"2.

Si bien autores como Vera Ocampo ven en esta teoría el fun-damento más adecuado al art. 1114 del Cód. Civil, para otros essusceptible de críticas'.

Así, consideran que la adhesión a esta tesis supone admitiruna presunción legal de mala educación, de la que el progenitorpodrá eximirse probando que impartió al hijo una buena educa-ción.

Kemelmajer de Carlucci sostiene que esta teoría puede justi-ficarse cuando los daños son causados por menores que han alcan-zado cierto grado de madurez y sobre los que no puede ejercerseuna vigilancia permanente; en cambio, cuando se trata de menoresde escasa edad, los daños generalmente son producto de la falta de

C) DE LA CULPA EN LA VIGILANCIA Y EN LA EDUCACIÓN ACUMULADAS.

Esta teoría fue sustentada en las I Jornadas de Derecho Civil, Fa-milia y Sucesiones (Santa Fe, 1990). Allí se expresó por despa-cho unánime, que la culpa en la vigilancia no excluye la culpa enla educación. En realidad, existe entre estos deberes una relacióninversamente proporcional: a medida que la educación se va cum-pliendo, la vigilancia puede disminuir.

Sin embargo, y como lo afirma Tobías, "en numerosas ocasio-nes, la educación más eficiente y la vigilancia más atenta, son in-suficientes para evitar la causación de daños por menores; consti-

2 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.3 Vera Ocampo, Responsabilidad de los padres o tutor, ED, 121-948.

4 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 587.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 245244 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

tuye un atentado al realismo suponer que un menor bien educadoy vigilado no podrá causar daños".

d) DEL FUNDAMENTO ECONÓMICO. Quienes sean perjudicadospor el actuar ilícito de un menor deben ser reparados por un res-ponsable solvente. Como los menores carecen de bienes con loscuales puedan afrontar el perjuicio causado, lo deben hacer susprogenitores.

Sin embargo, estas razones económicas no son lo suficiente-mente convincentes para imputar responsabilidad a los padres porel actuar de sus hijos.

e) DE LA RESPONSABILIDAD EMANADA DE LA AUTORIDAD DE LOS PA-

DRES: UNA TENDENCIA A LA OBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CON

FUNDAMENTO EN LA GARANTÍA. La patria potestad es una institucióndel derecho de familia, definida en el art. 264 del Cód. Civil como"el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padressobre las personas y bienes de los hijos... desde la concepción...y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Es-tas atribuciones de orden público, son: la guarda, que incluye laobligación de vigilancia del menor, impidiendo que se perjudiquea sí mismo y a terceros; la convivencia de los progenitores e hijosen un mismo hogar; la asistencia y la educación.

Boffi Boggero6 señala que el fundamento de la responsabili-dad de los padres, reside en la propia patria potestad; en el incum-plimiento de una obligación legal y no en los deberes de vigilanciay educación, ya que todos los derechos y deberes no derivan, sinoque integran esa patria potestad; son parte de su contenido.

Una postura similar es la adoptada por nosotros, y por Kemel-majer de Carlucci, quien agrega que ello explica que las causalesde eximición de los arts. 1115 y 1116 del Cód. Civil, se apliquenrestrictivamente, y que los progenitores se liberen cuando ya hanperdido la patria potestad por hechos que no les son imputables, osi prueban haber cumplido con las obligaciones emanadas del ejer-cicio de la patria potestad'.

Por su parte, Lloveras afirma que el fundamento reposa en elderecho de familia, sin perjuicio de la regulación específica que

5 Tobías, Accidentes de tránsito y peatones inimputables, LL, 1994-C-470.6 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 132.7 Ver Challiol - Ghersi, Responsabilidad y relación de causalidad, LL, I988-A-19;

Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 588.

sobre el tema en estudio emana del art. 1114 y concs. del Cód.Civil'.

Indudablemente que en nuestro ordenamiento jurídico la res-ponsabilidad de los padres se funda sobre una base subjetiva,ello es, en la culpa presumida por la ley. Pero, al mismo tiempo,no es menos cierto que en la sociedad actual se han experimentadoprofundos cambios a los que no puede ser ajeno el derecho: losmenores tienen un acceso casi cotidiano al empleo de cosas ries-gosas (automóvil); realizan tareas o practican deportes peligrosos,situaciones todas éstas que pueden llegar a ocasionar daños a ter-ceros.

Es utópico pensar que los padres puedan ejercer una constantevigilancia sobre sus hijos o eximirse de responsabilidad, alegandoque pese a haberla llevado a cabo, les fue imposible impedir quelos menores dañen a otros.

Sin embargo, y como lo afirma Lloveras, "nadie que tiene auna persona bajo su autoridad, puede dejar de reparar el daño queel sujeto a la autoridad cause".

Distintos estudiosos del derecho han propuesto que el criteriolegal de imputación sea objetivo, basado en el deber de garantía:los padres deben garantizar a terceros que el hijo no causará daños,y que si los causare, serán resarcidos.

§ 124. REQUISITOS. —Los padres responden por el actuar ilí-cito de sus hijos menores siempre que se cumplan los requisitosestablecidos en el art. 1114 del Cód. Civil, que dice: "El padre yla madre son solidariamente responsables de los daños causadospor sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de laresponsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. Encaso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerzala tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso elhijo estuviere al cuidado del otro progenitor".

a) MINORIDAD. Mientras que los hijos menores no hayan alcan-zado la mayoría de edad, los padres deben responder por las conse-cuencias que el actuar ilícito de aquéllos pudiere ocasionar a terce-

8 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-bilidad por daños", t. I, p. 127.



Responsabilidad por acto ilícito

4 4Menor Padres

responde por elhecho propio (art.1114, Cód. Civil)

responden en forma indirecta o refleja, por elhecho ajeno (hijo) con fundamento en la pa-tria potestad (art. 1114, Cód. Civil)

1


RESPONSABILIDAD POR EL HECHO MEN() 249

ros, salvo supuestos especiales: por el actuar del menor emancipadoo que trabaja, ejerce profesión o actividad comercial.

Sabido es que la emancipación puede producirse por matri-monio o por habilitación de edad (art. 131).

En el primer caso, no se plantea duda alguna: la responsabi-lidad de los padres cesa, hayan dado o no autorización para con-traer matrimonio.

Distinto es el caso de la emancipación dativa: la mayor partede la doctrina entiende que no cesa la responsabilidad de los pa-dres, pues deben responder por la imprudencia de haber emanci-pado a quien no debían.

I Hecho humano voluntario

Elementos

Internos (art. 897, Cód. Civil)4

Discernimiento LibertadIntención

Sujeto

4Menor de 10 años Mayor de 10 años

Art. 921 del Cód. Civil: Los actos serán repu-tados hechos sin discernimiento, si fuerenactos ilícitos practicados por menores dediez años

no existiendo circunstancia que suprima al-guno de los restantes elementos

Sujeto imputable

Responsabilidad por acto ilícito

Padres

responden en forma exclusiva, personal y di-recta (arts. 264 y 1114, Cód. Civil), salvo laindemnización de equidad prevista en el art.907, si no existe algún elemento que frustre laindemnizabilidad (Bustamante Alsina habla,en cambio, de una responsabilidad indirecta,personal de los padres)

Respecto del segundo supuesto enunciado, el del menor quetrabaja, ejerce profesión o actividad mercantil (art. 10, Cód. de Co-mercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesasólo respecto de los actos ilícitos que guarden relación con la ac-tividad que desarrolla. En ese sentido, se sostuvo que "si el me-nor emancipado para ejercer el comercio se dedicaba al transportede ganado y para ello conducía el camión de su propiedad queocasionó el daño, no puede funcionar el principio de la respon-sabilidad indirecta del padre, pues desde el momento que el hijoen su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera de poder del pa-dre, se torna prácticamente imposible el ejercicio de una 'vigilan-cia activa de éste sobre aquél"").

La responsabilidad del progenitor variará según se trate de me-nores o mayores de diez años, circunstancia que se tomará encuenta a la hora de responsabilizar a los hijos por sus propios ac-tos, tal como se grafica en el cuadro de la p. 248.

b) EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Como pauta general, elresponsable por el hecho del hijo menor es el sujeto titular delejercicio de la patria potestad, atribución que la ley confiere (art.264, Cód. Civil) a uno o ambos progenitores, dadas ciertas circuns-tancias.

En ese contexto, la convivencia de los padres es uno de loselementos a tener en consideración. Si los padres conviven y ejer-cen la patria potestad en forma conjunta e indistinta la responsabi-lidad por el hecho del hijo menor será solidaria; si, por el contra-rio, no conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor queejerce legalmente la tenencia (art. 1114). Puede afirmarse pues,que la excepción al régimen de la solidaridad tiene por presupues-to que no convivan los padres.

Al los efectos de la responsabilidad se requiere convivencia,con las siguientes excepciones:

1) Responsabilidad solidaria de ambos progenitores que con-viven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sidoconcedido a uno solo (art. 264 ter).

2) Responsabilidad solidaria del progenitor suspendido o pri-vado de la patria potestad por hechos que le son imputables, enrazón de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarsede responsabilidad.

lo C2°CivCom Córdoba, 16/5/75, LL, 1975-D-443, n° 1561.

Externos (art. 913, Cód. Civil)

1Manifestación de la voluntad

A contrario sensu, los actos serán reputadoshechos con discernimiento, si fueren actos ilí-citos practicados por mayores de diez años

1

¡Sujeto inimputable

250

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

251

3) Responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, siel evento dañoso se produce cuando el hijo está bajo su cuidado(art. 1114 in fine).

C) CONVIVENCIA CON EL PROGENITOR RESPONSABLE. EXCEPCIÓN.El art. 1114 comienza diciendo: "El padre y la madre son solida-riamente responsables de los daños causados por sus hijos meno-res que habiten con ellos".

En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nadaobstaría a que el progenitor, a fin de exonerar su responsabilidad,acreditara que su hijo no habita la casa paterna.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria está conteste en señalarque debe dársele a esta norma una interpretación amplia y flexible,a fin de salvaguardar la función de garantía y de prevención deldispositivo legal.

En este sentido, sostuvo la jurisprudencia que "la exigenciade habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no serefiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa.La locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a laposibilidad de educar al hijo y ejercer su vigilancia, que podríapresumirse entorpecida, si no cohabitan. Pero bien entendida, laconvivencia es compartir la vida, participando los padres de loshechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer enotra casa, en circunstancias que no la quebranten".

En este sentido, pues, el hecho de que "un joven de veintearios viva en otra casa distinta de la de sus padres, valiéndose porsí en los menesteres domésticos, no hace que esa diferente habita-ción sea demostrativa de que los padres se hubieran desprendidoen sukleber de educación y vigilancia, en aquellos aspectos en queel ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en ordena la madurez del menor.

Sabido es entre los juristas que dos hechos pueden guardarsimilitud, pero rara vez ser iguales. A la hora de efectuar una eva-luación jurídica, es necesario tener en cuenta ciertas variables. Sibien señalamos que la exigencia de la habitación conjunta del pa-dre e hijo no es literal, ésta puede adquirir mayor trascendenciacuando, tal como se establece en un fallo, el domicilio del padrees en lejana provincia, y no hay posibilidad de mayor contacto en-

CNCiv, Sala C, 29/9/89, LL, 1990-8-100.

tre padre e hijo, y con mayor razón cuando el hijo no vive con sumadre, sino con un tío que era el propietario del vehículo con el cualaquél cometió el delito".

Así, a la hora de responsabilizar al progenitor por el hecho desu hijo, es necesario tener en cuenta las circunstancias específicasdel caso.

En consecuencia, no existirá responsabilidad si el hijo menorno estaba habitando con los progenitores, por una razón jurídicaque elimine la guarda de los padres, o por un motivo legítimo, porejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confiado aun tercero por razones educativas (escuela), hechos que impidenejercer la vigilancia activa contemplada en el art. 1116 del Cód.Civil.

d) ANTIJURIDICIDAD DEL ACTO DEL MENOR. La conducta del me-nor debe ser antijurídica, es decir objetivamente contraria al in-terés tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta colisión de laconducta con la norma será valorada prescindiendo de la existenciao no de discernimiento del menor, ya que la antijuridicidad se juz-ga objetivamente.

Asimismo, es dable destacar que la responsabilidad del pro-genitor alcanza tanto los delitos como los cuasidelitos cometidospor los hijos.

e) FACTOR DE ATRIBUCIÓN RESPECTO DEL ACTUAR DEL MENOR. Elactuar ilícito del menor provoca fácticamente la lesión a un sujetoque no debe soportar las consecuencias económicas de un daño in-justamente sufrido.

Por ello, el derecho pone en cabeza de otra persona (menor oprogenitor), la obligación de responder; así, la razón suficiente porla cual se justifica que el daño que ha padecido un sujeto se tras-lade económicamente a otro, es lo que se denomina factor de atri-bución (subjetivo u objetivo).

Es a partir de esta idea básica que debemos distinguir la razónpor la cual responde el menor (factor de atribución respecto deéste), del motivo por el cual responde el progenitor.

La doctrina mayoritaria considera que el accionar culposo delmenor que ha alcanzado la edad del discernimiento para los actosilícitos es un presupuesto de la responsabilidad del padre.

12 CNEspCiv y Com, Sala I, 1/12/80, RepLL, XLI-940, sum. 418.

Daños derivados del riesgoo vicio de la cosa

Responsabilidad del menoren virtud de factores objetivos

Presunción de responsabilidad(art. 1113, párr. 2°, parte 21)

4Eximentes

Rompimiento del nexo causal

—Culpa de la víctima—Caso fortuito ajeno a la cosa—Tercero por quien no debe responder


La noción de culpabilidad, que denota el reproche de la con-ducta antijurídica en sentido genérico, incluye las formas de dolo(art. 1072) y culpa (arts. 1109 y 512); estos factores de atribuciónsubjetivos definen al delito (acto ilícito con dolo) y al cuasidelito(acto ilícito con culpa).

Ello nos plantea un interrogante: el accionar doloso del menor¿es un presupuesto de la responsabilidad del padre? En otros tér-minos, cuando el menor ejecuta el acto ilícito a sabiendas y conintención de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072),¿responderá el padre?

De la conformación del Título IX, "De las obligaciones quenacen de los hechos ilícitos que no son delito" (Sección II, LibroII), dentro del cual se ubica el art. 1114, resulta evidente que lospadres responderían sólo cuando el acto ilícito del menor configu-rase un cuasidelito.

En cambio, en opinión de algunos autores, lo esencial es lacomisión de un acto ilícito, sea delito o cuasidelito.

Se adopte una u otra postura, lo cierto es que el progenitor nodeberá responder de las consecuencias de carácter sancionatorio,como multas administrativas y penales, que se pudieren imponeral menor.

La intervención en el evento dañoso de cosas de propiedaddel menor, merece una mención especial.

En estos términos, puede configurarse el siguiente cuadro:

Daños causados con las cosas(la cosa actúa como mero instrumentoo prolongación de conducta del menor)

4Responsabilidad del menor

en virtud de factores subjetivos

Presunción de culpa(art. 1113, párr. 2°, parte la)

Eximentes

El menor deberá probar que asumió to-das las diligencias requeridas por la na-turaleza de la obligación y que corres-ponden a las circunstancias de persona,tiempo y lugar

Analicemos el caso en que el daño sea ocasionado por un me-nor que no ha alcanzado la edad legal (menor de diez arios).

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 253

En líneas ya esbozadas en este capítulo, puntualizamos queeste sujeto, al carecer de discernimiento, es inimputable; su con-ducta no podrá ser sometida a un juicio de reproche (culpabilidad).En consecuencia, los únicos responsables serán sus progenitores(responsabilidad directa).

Así, en un fallo se sostuvo que "la víctima tenía un ario yseis meses de edad, y por lo tanto era absolutamente incapaz dediscernir (art. 921, Cód. Civil). El infans no puede incurrir enculpa por carecer de voluntad propia de obrar con efectos jurí-dicos... Los hechos de los hijos bajo potestad y fundamentalmen-te los infans, generan la responsabilidad de sus padres o guar-dianes".

En cambio, algunos autores sostienen que, en este caso, paraque exista responsabilidad sólo será requisito la antijuridicidad delacto del menor, y que la única culpa requerida (la del padre) estápresumida por la ley.

f) DAÑO A UN TERCERO. Uno de los requisitos que debe cum-plirse para la aplicación del art. 1114, es que el menor haya per-judicado a un tercero, resultando improcedente este encuadre nor-mativo si el daño se lo produce a sí mismo.

En este último caso, la responsabilidad de los padres surgi-rá de otros preceptos normativos (incumplimiento del deber de guar-da del art. 265), ya que presupone una desatención o falta de cui-dado de los progenitores en el cumplimiento de los deberes devigilancia y educación.

§ 125. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. — Comentaremosseguidamente algunas de las posibles situaciones:

a) LA PRESUNCIÓN "IURIS TANTUM" DE LA CULPA. CARGA PROBA-TORIA. Analizaremos aquí el fundamento de la responsabilidad delos padres, en el marco del derecho vigente, dejando a salvo nues-tra reflexión final sobre el particular.

Como acertadamente señala Lloveras, "en la ley argentina, laresponsabilidad de los padres, se funda en la culpa presumida porel ordenamiento jurídico""; en otros términos. el obrar dañoso del

13 JuzgCiv y Com La Plata n° 5, 29/5/87, firme, LL, 1988-A-20.14 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-

bilidad por daños", t. I, p. 130.


hijo menor, se atribuye a que el padre transgredió el deber de vi-gilancia, de educación o de ambos. Éste es el fundamento emer-gente del art. 1114 del Cód. Civil.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que es-ta presunta culpa del padre tiene carácter iuris tantum y admiteprueba en contrario.

De allí que los progenitores, para desvirtuar la culpa que seles imputa, podrán acreditar que no son responsables de los dañosdemandados, al decir de Kemelmajer de Carlucci, probando laasunción de todas las diligencias debidas".

Podrán operar como causales de eximición la transmisión dela guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el daño (art.1116), supuestos que analizaremos seguidamente, pero no sin antespuntualizar que estas circunstancias en que los padres pretendenampararse para eludir su responsabilidad deben ser estimadas porel juzgador con criterio estricto; así fue entendido en reiteradospronunciamientos judiciales.

b) IMPOSIBILIDAD DE IMPEDIR EL DAÑO. LA VIGILANCIA ACTIVA Y LAPRESENCIA DEL PROGENITOR: SU INDEPENDENCIA. CASOS DE INEXISTENCIA

DE VIGILANCIA ACTIVA (ARTICULO 1116). Un análisis exhaustivo nosmerece la causal de exoneración de la responsabilidad de los pa-dres, contemplada en el art. 1116 del Cód. Civil, precepto norma-tivo del que surge la eximición de tal responsabilidad si los pro-genitores prueban que les ha sido imposible impedir el dañocausado por sus hijos; esta imposibilidad "no resultará de la meracircunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia,si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa so-bre sus hijos".

A todas luces se nos plantean interrogantes: la presencia físicadel progenitor en el momento del hecho protagonizado por el me-nor, ¿implica ejercer una vigilancia activa? ¿Es relevante para queopere la causal de exoneración?

La jurisprudencia ha resuelto que "la existencia de vigilanciaactiva se relaciona no con la presencia física del padre en el mo-mento del hecho, sino con la formación a través de la educación,elemento éste que se considera como uno de los determinantes de

15 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p.605.


atribución de responsabilidad del padre"6; ello se vincula con laeducación formativa, del carácter y hábitos del menor, el controlnormal de sus actos y actividades.

El juzgador deberá apreciar una serie de pautas para arribar a laconclusión de que fue imposible impedir el daño, pese a haber exis-tido una vigilancia activa sobre el hijo; tendrá que considerar elmedio social y familiar (hábitos, costumbres, edad, estado físico tan-to del menor como del progenitor), evaluar el estado general de lascosas facilitadas al hijo, etcétera. Sólo en ese contexto el deber devigilancia de los padres no será utilizado como "muletilla jurídica"para sancionar la "incultura y marginación social" de los sujetos".

La jurisprudencia ha resuelto que no se exige una vigilanciapermanente, estrecha y celosa, ya que ello no condice con la "de-mocratización" de la autoridad paterna".

En un mismo sentido se ha dicho que esta obligación de lospadres "no puede transformarse en una obsesiva y persistente aten-ción... en particular cuando [el hijo] se desplaza dentro de su casao por una vereda".

Bastará citar algún pronunciamiento judicial, para advertir enqué casos el progenitor responde por la inexistencia de vigilanciaactiva; por ejemplo, se resolvió que "un padre ejemplar, que hadado un trato afectuoso a sus hijos y una educación acorde a suposición social no es suficiente para que se lo exima de respon-sabilidad puesto que en la emergencia omitió ejercer sobre el me-nor 'una vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cód. Civil,tendiente a controlar o verificar los elementos que portaba este úl-timo en ocasión de acompañarlo al colegio, máxime si se tiene encuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no podía pasardesapercibida fácilmente.

Además esa responsabilidad resulta tanto más evidente dadoque en su carácter de propietario o guardián de la cosa, cuya pe-ligrosidad es obvia, tenía la obligación de emplear los medios ade-cuados para impedir su apoderamiento, o en todo caso conservarlasin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funciona-

16 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.17 Ghersi, Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención

social, LL, l989-C- 116.18 Cl'CivCom San Isidro, Sala I, 1712/94, ED, 158-582.19 CNFedCivCom, Sala III, 4/9/92, LL, 1993-B-414.


miento: previsiones que, por lo elemental, de manera alguna po-dían ser omitidas"".

También se dijo que "no puede sostenerse que medió una ade-cuada educación respecto del hijo, con su incidencia en la forma-ción del carácter y la adopción de actitudes ante terceros, cuan-do dicho menor actuó agrediendo a otra persona y ultimándolamediante la aplicación de ocho puñaladas"21.

En síntesis, para que el progenitor se beneficie con el eximen-te previsto en el art. 1116, no le bastará con probar que el hechoha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que esnecesario demostrar que ejercía una atención razonable en cuantoa su guía y educación, habiendo hecho todo lo posible para evitarconcretamente el daño producido.

C) TRANSMISIÓN DE LA GUARDA. El art. 1115 del Cód. Civil dis-pone que "la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo hasido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se en-cuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridadde otra persona".

El hecho de que los padres, por razones de educación, profe-sión o cualquier otro motivo legítimo y razonable, transfirieran laguarda de sus hijos a terceros, que son a su vez responsables poréstos, constituye una causal de exoneración de responsabilidad delos progenitores.

La procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento deuna serie de requisitos, a los que brevemente nos referiremos:

1) LA TRANSMISIÓN DE LA GUARDA DEBE SER CIRCUNSTANCIAL. Par-tiendo de la idea básica de que la patria potestad es indelegable,el progenitor sólo puede transmitir de hecho el conjunto de deberesy obligaciones que le corresponde sobre la persona y bienes de sushijos, para un cometido específico y encuadrado en circunstanciasde tiempo y lugar.

Así, nuestros tribunales han sostenido que "parece de todaevidencia que al momento del accidente —esto es mientras el jovenRauch transitaba en su automóvil por la ruta, bien que al parecerhacia el cuartel— no se encontraba en el desempeño del 'cometido

CApelCivCom CdelUruguay, 23/6/78, RepLL, XXXIX-615, sum. 318, y Zeus,1978-15-349.

21 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.

específico' para el cual su guarda podría estimarse delegada alEjército, por lo que debe entenderse que la responsabilidad del pa-dre subsistía en ese momento"22.

2) ESTABLECIMIENTO DE CUALQUIER CLASE. La doctrina coincideen que debe dársele a esta expresión, un sentido amplio: colegio-internado, establecimiento militar, etcétera.

3) PERMANENCIA. Este término denota continuidad, constan-cia, estabilidad, duración firme.

Con total acierto, señala Kemelmajer de Carlucci que el pro-genitor no se libera invocando el art. 1115 por los daños causadospor el hijo menor mientras pasa las vacaciones con algún parienteo amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una empleada do-méstica23.

4) VIGILANCIA Y AUTORIDAD EN CABEZA DE UN TERCERO. Esta si-tuación implica que se ha transferido la tutela fáctica; de allí, en-tonces, que el ejercicio del tercero requiera efectiva vigilancia, des-de una posición de autoridad.

§ 126. EL RESARCIMIENTO. —En nuestro derecho, se prevénnormas específicas que contemplan el resarcimiento por los dañoscausados a otros en su persona o en sus bienes, por incumplimien-to de las obligaciones contractuales o por la comisión de actos ilí-citos.

a) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. EXTEN-

SIÓN DEL RESARCIMIENTO. En la órbita extracontractual, es la ley laque atribuye a ciertos sujetos, el carácter de garante por la activi-dad dañosa de otros.

En este sentido, la legislación vigente impone a los progeni-tores el resarcimiento de los daños causados por sus hijos menores,por haber incumplido con el ejercicio de la patria potestad.

Cuando hablamos de resarcimiento no podemos dejar de ana-lizar un tema de transcendental importancia: su extensión.

Para ello, y con criterio metodológico, nos remitimos al si-guiente cuadro:

22 CApelCivCom Mercedes, Sala 1, 24/11/87, LL, 1988-B-282.23 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y

leyes complementarias, t. 5, p. 618.


Se responde por las consecuencias dañosasque tengan nexo causal con el hecho

—■ A) Acto ilícito cometido por un menor de diez arios

Responsables Extensión del resarcimiento I

Menor

4,imputación de tipo objetivo

equidadProgenitor

4,imputación de tipo subjetivo —■

culpa en la vigilancia,en la educación o en ambas

"indemnización correspondiente sicon el daño se enriqueció el autordel hecho" (art. 907, párr. 2°)

consecuencias inmediatas y media-tas (arts. 520 y 901, parte 2a)

—• B) Acto ilícito cometido por un mayor de diez arios


Responsables Extensión del resarcimiento

4,Menor

consecuencias inmediatas y media-tas (arts. 521 y 901, párr. 2°)consecuencias inmediatas, mediatasy casuales (arts. 9ó5, 906 y 1072)

Progenitor

4responde por el hecho de su hijo

b) CONCURRENCIA DE CULPA. Con esta expresión se alude alcaso en que el daño causado sea imputable tanto al autor como ala víctima.

Como se señala en un interesante y crítico fallo24, nuestra ju-risprudencia y doctrina han sostenido que el reparto del perjuicioque se sigue de la existencia de culpas concurrentes, debe deter-minarse con arreglo a la gravedad de la culpa; aunque en definiti-va, lo importante es establecer la repercusión de cada conducta enel plano casual.

Analicemos un caso concreto: si un menor de dieciséis añoses atropellado por un automóvil cuando cruza distraído por la zona

24 CFed La Plata, Sala III Penal, 8/6/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacio-nal (Ejército Argentino)", LL, 26/5/89, p. 2.


no permitida, la indemnización fijada no cubrirá la totalidad de losdaños, sino que el juez valorará la conducta de ambos y adoptaráun criterio de distribución de la culpa.

Señala Santos Briz que, para determinar la participación delas conductas, se "deberá apreciar las circunstancias específicas enque se originaron"".

Este análisis, en términos teóricos, haría suponer una simpleaplicación práctica.

Sin embargo, pronunciamientos judiciales han revelado unaaplicación abstracta o, por qué no decirlo, a veces matemática, delos conceptos jurídicos; el juzgador en su decisorio deja de tomaren cuenta una serie de elementos que determinan la ubicación delhecho en una realidad concreta, siendo que hay que evaluar tam-bién pautas socioeconómicas, culturales y hasta filosóficas.

Concretamente, ¿puede hablarse de culpa concurrente de lavíctima (menor, a veces de escasa edad), quien, viviendo en zonascarenciadas y no teniendo noción del peligro, encuentra la muerteal zambullirse en aguas sucias o enlodadas, producto de excava-ciones efectuadas por empresas públicas o privadas? ¿O en unalaguna formada en una cantera abandonada, de dominio provincial,sin cercos perimetrales? ¿Cuánta prudencia puede exigirse a es-tos menores, sociocultural y económicamente marginados, ante laevidente imprudencia de grandes empresas generadoras de progre-so? ¿Cuánta prudencia y vigilancia se debe pedir a padres que,en busca de lo necesario para subsistir, dejan a sus hijos al cuidadode Dios?".

Sin duda alguna, ésta es la realidad que el juzgador deberáapreciar a la hora de emitir un pronunciamiento.

c) LA ACCIóN DE REGRESO. En términos generales, la acción derepetición o regreso es aquella por la cual quien pagó la totalidadde lo reclamado por la víctima de un daño pretende repetir lo quehubiere pagado, del autor directo del hecho.

Salvo que el menor no haya alcanzado la edad del discerni-miento para los actos ilícitos, en los demás casos la víctima podrá,a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra el autor material deldaño (menor), contra el progenitor o contra ambos. Ello, con apo-

25 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 121.26 GherSi, Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención

social, LL, 1989-C-116.

—r• Hecho ilícito culposo -->

Hecho ilícito doloso —•


yatura en el art. 1114 del Cód. Civil (que establece en su partepertinente: "El padre y la madre son solidariamente responsablesde los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos,sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayoresde diez años") y en lo dispuesto por el art. 1123 del Cód. Civilrespecto a los comitentes, precepto normativo que la doctrina sos-tiene como aplicable a los demás responsables indirectos.

Es decir que cualquiera de estos sujetos estarán legitimadospasivamente para ser demandados.

Así, si el progenitor pagó la totalidad de lo reclamado, podrárepetir la suma abonada contra su hijo mayor de diez años. Es-ta regla que parecería genérica, está sujeta a condiciones y excep-ciones.

La acción de regreso es procedente si el daño fue cometidoculposamente (cuasidelito); por el contrario, si fue cometido condolo (delito), la prohibición de esta acción surge de la letra del art.1082, que dice: "Indemnizando uno de ellos todo el daño, no ten-drá derecho para demandar a los otros, las partes que les corres-pondieren".

En el mismo sentido, la acción no será procedente si los pa-dres fueron cómplices, coautores o consejeros del ilícito cometidopor el menor.

d) CONCLUSIÓN. Con este trabajo intentamos desmostrar que elfundamento de la responsabilidad de los padres es un tema quedebe ser replanteado en su totalidad.

En el mundo se han experimentado fuertes cambios socioeco-nómicos y culturales, a los que no puede ser ajeno el derecho; estarealidad lleva a plantear transformaciones en las distintas materiasde esta rama del saber, y muy especialmente en el campo de laresponsabilidad civil.

El ingreso de menores a actividades productivas, al manejo decosas riesgosas (pensemos tan sólo que un menor de diecisietearios ya puede conducir un automóvil), imponen revestir la respon-sabilidad de los padres de cierto matiz objetivista; como lo señalaL'oyeras", el criterio legal de imputación objetivo que debería im-ponerse es el deber de garantía: el padre asegura a los integrantesde la sociedad que el hijo no va a causar daños, y que si los causare



éstos serán reparados. Sólo así su responsabilidad se tornaráinexcusable, y la víctima podrá resarcirse de lo que en derecho lecorresponde por el daño sufrido.

B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

§ 127. PRELIMINAR. — Como ya señalamos en el § 122, elpropósito de este trabajo es analizar la responsabilidad por el he-cho de otro y, dentro de este contexto, específicamente la que lescorresponde a los tutores y curadores por los hechos de sus repre-sentados.

Enmarcaremos el estudio de esta responsabilidad, desarrollan-do sus puntos más sobresalientes, y con respecto a aquellos queguarden similitud con los temas vistos precedentemente, nos remi-tiremos a lo ya estudiado, en honor a la brevedad de estas líneas.

§ 128. CONCEPTO. FUNCIÓN. — Resultaría arduo y dificulto-so comprender esta responsabilidad, sin tener presente una defini-ción clara de tutor y curador.

Ninguna norma específica de nuestro Código Civil, concep-tualiza al tutor. Sin embargo, un juego dinámico de los preceptosnormativos (arts. 377 y 380) permite definirlo como el represen-tante legítimo de la persona y bienes del menor de edad, que noestá sujeto a la patria potestad en todos los actos de la vida civil.

Zannoni resume sus funciones en las siguientes: da proteccióny cuidados a la persona del menor, teniendo por ende, facultadesde dirección, corrección, similares a las de los padres (arts. 412, 416y copes.); administra y cuida los bienes del menor (art. 413), y essu representante legítimo en los actos de la vida civil (arts. 380,411 y concordantes)".

El curador es el representante legal que se da a los mayoresde edad (art. 468) que son incapaces por demencia (art. 141), porser sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art.153), o por ser condenados a pena privativa de la libertad por másde tres años; también lo son respecto de las personas por nacer encaso de incapacidad de los padres (art. 64) y los inhabilitados.

28 Bossert - Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 452.


En términos generales, su función es la de "procurar que elinterdicto recobre su capacidad, proveer al insano de la asistenciaadecuada"" y evitar también que su patrimonio sea perjudicado porterceros.

Podemos afirmar que las obligaciones del curador son simila-res a las del tutor, especialmente en lo relativo al cuidado y pro-tección (art. 481)3°. En cuanto a los bienes, la relación con la pa-tria potestad y la tutela significa que son de aplicación idénticasreglas que las que regulan los actos de administración y disposi-ción (art. 488).

§ 129. CLASES. — Se distinguen: la tutela testamentaria (art.383); la legal (art. 389); la dativa (art. 372) y la especial (art. 397).

Kemelmajer de Carlucci señala que el ordenamiento jurídicoestablece dos tipos de curatelas: una sobre la persona y bienes delcurado, y otra exclusivamente sobre los bienes31. Algunos autoreshablan de curatela legítima (art. 476), testamentaria y dativa.

§ 130. FUNDAMENTOS. — Sobre el particular, señala Busta-mante Alsina que el fundamento de la responsabilidad reside en laculpa in vigilando".

Otros autores, en cambio, sostienen una postura con mejoresfundamentos: la situación de los tutores no es exactamente igual ala de los padres. Éstos tienen sobre sus hijos un ascendiente mo-ral sobre el que reposa la eficacia de la vigilancia y la educación,autoridad ésta de la que por lo general carecen los tutores. Ade-más, los padres adquieren el carácter de tales por actos volunta-rios; la tutela es en nuestro derecho una carga social no renuncia-ble a falta de justa causa (art. 379, Cód. Civil).

Otro sector de la doctrina encuentra el fundamento de estaresponsabilidad en la culpa en la educación, postura ésta objetablepor cuanto cabe destacarse que mientras la posibilidad de los pa-dres de educar a sus hijos comienza en el momento mismo del na-cimiento, los tutores pueden encontrarse frente a niños con unaeducación ya deficiente dada por su padres.

29 GNciv, Sala C, 16/12/83, "Pérez de Mugica", JA, 1984-11-51, secc. índice.30 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 130.31 mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

P. 361.32 Bustamante Alsinit, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 318.

§ 131. REQUISITOS. —El art. 1117 del Cód. Civil señala ensu primera parte que "lo establecido sobre los padres rige respectode los tutores y curadores, por los hechos de las personas que es-tán a su cargo". Asimismo, el art. 475 de este ordenamiento fijaque "las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a lacuraduría de los incapaces".

De allí que podamos afirmar que, en general, los requisitosque deben cumplirse para responsabilizar al tutor o en su caso alcurador, por el actuar de sus representados, serán similares a lostratados al estudiar la responsabilidad de los padres por los he-chos de los hijos menores.

a) LA INCAPACIDAD COMO SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD. Anali-zaremos este elemento como requisito de la responsabilidad de lostutores, pero no sin antes aclarar que el término incapacidad lo asi-milaremos al de minoridad, empleado al referirnos a la responsa-bilidad de los padres.

Sobre el tema se han planteado, prima facie, idénticas discu-siones a las ya comentadas anteriormente.

La doctrina sostuvo que existiría una aparente contradicciónentre el art. 1117 (que no fija edad dentro de la minoridad) y elart. 433 (que requiere que se trate de daños causados por pupilosmenores de diez años).

Sin embargo, la jurisprudencia se pronunció en el sentido deque si el menor no ha alcanzado la edad del discernimiento paralos actos ilícitos (diez arios), el tutor responderá directa y exclusi-vamente frente a la víctima; si, en cambio, es mayor de diez arios,el tutor tendrá una responsabilidad indirecta, pudiendo la víctimaejercer acción indistinta contra el pupilo, contra el tutor o contraambos.

El tema de la incapacidad como requisito de la responsabi-lidad de los curadores por el hecho de sus representados, se planteadesde otro punto de vista; no se relaciona con la minoridad (hemosseñalado que el curador representa al mayor de edad incapaz), sinocon la posibilidad o no de dirigir la conducta del incapaz.

En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador seráresponsable de los daños causados por los dementes y sordomudosque no saben darse a entender por escrito (curatela sobre la perso-na y bienes del curado), mas no lo será cuando la curatela sea ex-clusivamente sobre los bienes (condenado a pena de prisión supe-rior a tres arios, etcétera).

264 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 265

Sabido es que un acto será reputado voluntario, si concurrentres elementos fundamentales: discernimiento, intención y liber-tad. La falta de alguno de ellos torna al acto involuntario, y alsujeto, inimputable.

El art. 921 del Cód. Civil señala al respecto que serán repu-tados hechos sin discernimiento, los actos de los dementes que nofuesen practicados en intervalos lúcidos. Consideramos que paraconfigurar el "estado jurídico de demencia", es condición sine quanon la sentencia judicial".

En otros términos, el art. 921 señala como excepción a la cau-sa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechossin discernimiento), los actos practicados por los dementes en in-tervalos lúcidos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados talesen juicio.

Probándose entonces que el acto fue realizado en intervalo lú-cido, se restablece el estado de imputabilidad. En consecuencia,el demente responderá directamente por los daños que causare, y elcurador lo hará indirectamente. No prosperando esta prueba, el de-ber de reparar del incapaz podría ser establecido por el juez, confundamento en el art. 907 del Cód. Civil.

Respecto del sordomudo que no sabe darse a entender por es-crito, el art. 54 del Cód. Civil establece que es un incapaz absoluto;en consecuencia, es inimputable, sin perjuicio de que, en el ámbitode los actos ilícitos, los daños por él causados puedan ser repara-dos por vía de las indemnizaciones de equidad prevista por el art.907 del Cód. Civil.

Un estudio especial merece la responsabilidad del curador,emergente de los daños producidos por los inhabilitados (art. 152bis, incs. 1° y 2°, relativo a ebrios habituales, toxicómanos, dismi-nuidos, etcétera). La doctrina mayoritaria no los incluye entre losmencionados por el art. 1117, por entender que el curador sólo tie-ne la función de asistir al inhabilitado con relación a los actosjurídicos que celebre; no puede pensarse, pues, que los tiene "a sucargo".

b) CONVIVENCIA CON EL TUTOR O CURADOR. Según el art. 1117,los mismos principios desarrollados en la responsabilidad de lospadres, rigen para la de los tutores y curadores (ver § 124, c).


El representado deberá residir en el mismo lugar que el tutoro curador (aplicación analógica del art. 1114); no existirá en con-secuencia responsabilidad, si el menor o el incapaz no estaban ha-bitando con éstos por un motivo legítimo, por ejemplo, vivir elmenor en un establecimiento educacional, o estar el demente in-ternado en algún instituto especializado u hospital neuropsiquiátri-co, etc. (art. 1115).

c) DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA. Una posturamayoritaria sostiene que esta responsabilidad tiene por presupues-to el discernimiento judicial de la tutela o curatela. En tanto unaminoría entiende que basta que el incapaz esté de hecho a cargodel tutor o curador.

d) ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO DEL INCAPAZ. FACTOR DE ATRIBU-

CIÓN DEL HECHO DEL INCAPAZ. DAÑO A UN TERCERO. REMISIÓN. Porrazones de síntesis, nos remitimos a lo desarrollado respecto decada uno de estos requisitos al tratar la responsabilidad de los pa-dres (ver § 124, d, e y f).

§ 132. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. —Las causales deeximición de responsabilidad, en principio, son las mismas quepuede invocar el padre para exonerarse de responsabilidad por elhecho ilícito de su hijo menor. Decimos "en principio" porque suvaloración debe ser efectuada con menos rigidez. No olvidemos,como fue señalado, que un tutor a veces se enfrenta con menoresde conductas inmanejables, que pueden ser difíciles de cambiar.Una de las causas de esa imposibilidad radicaría en que, directa oindirectamente, fue causada por la familia de origen.

§ 133. EL RESARCIMIENTO. —Para el análisis del particulary por razones de analogía, remitimos a lo tratado acerca de la res-ponsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos (§ 123 a126), máxime cuando la ley 24.830 incorpora al art. 1114 la igual-dad de tutores y curadores con respecto a los padres.

C) RESPONSABILIDAD DE LOSESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES

§ 134. EVOLUCIÓN. LA LEY 24.830. — El Código Civil se re-fiere a esta responsabilidad en su art. 1117 que, si bien no sufriómodificación alguna desde su redacción primitiva hasta 1997, esta

266 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 267

reforma ha innovado sobre cuestiones que veremos en los parágra-fos siguientes. Originariamente el art. 1117 dispuso que lo esta-blecido sobre los padres rige "respecto de los directores de cole-gios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos oaprendices, mayores de diez arios, y serán exentos de toda respon-sabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la au-toridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de sudeber poner". Pero, como dijimos, este texto fue sustituido por laley 24.830, quedando redactado de la siguiente manera: "Los pro-pietarios de establecimientos educativos privados o estatales se-rán responsables por los daños causados o sufridos por sus alum-nos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridadeducativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Los establecimientos educativos deberán contratar un segurode responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades juris-diccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de laobligación precedente.

La presente norma no se aplicará a los establecimientos denivel terciario o universitario".

La norma innova en dos temas: excluye de la acción de resar-cimiento a directores y maestros —salvo en el caso de dolo y encuanto a la acción de repetición—, y establece la responsabilidaddirecta y objetiva del establecimiento, que a su vez tendrá la obli-gación de asegurarse. Este artículo se aplica sólo a estableci-mientos primarios y secundarios. Respecto de los terciarios rigenlos principios generales.

§ 135. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. — Existen prin-cipalmente dos teorías al respecto, que habían sido elaboradas parasostener la responsabilidad de directores y maestros.

a) TEORÍA DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Es la sustentada por ladoctrina mayoritaria: la responsabilidad del director del colegioestá fundada en una culpa presunta, la culpa in vigilando, cuya au-sencia es la causante del hecho ilícito que ocasionó el alumno. Sepresume que éste no fue debidamente controlado y cuidado, per-mitiéndose, como señala Compagnucci de Caso, una especie de re-lajación de la disciplina'''.

34 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil de los directores de colegios, en"Cuadernos de obligaciones", t. 2, p. 22.

En reiteradas oportunidades advertimos que el derecho nopuede ser ajeno a la realidad; por ello parecería un sinsentido pen-sar que el director pueda ejercer una razonable vigilancia sobre laactuación de la gran cantidad de alumnos que transitan por los es-tablecimientos de enseñanza públicos o privados, sin excepción.

En el Código Civil argentino, tal responsabilidad se funda enesta teoría.

b) TEORÍA DE LA PATRIA POTESTAD DELEGADA. Como argumentode la responsabilidad, esta posición sostiene que los directores decolegios ejercen sobre los menores una cierta autoridad, una espe-cie de patria potestad sustituta o delegada.

La teoría ha sido acertadamente criticada por importantes ju-ristas, quienes sostienen que el derecho-deber que implica la patriapotestad resulta totalmente diferente de la autoridad circunstancialy condicionada que tienen los directores de un colegio sobre susalumnos.

§ 136. PROYECTOS DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL. — El temade la responsabilidad de los directores es materia de estudio deproyectos de modificaciones al Código Civil, tanto los presentadospor el Poder Legislativo como el enviado por el Ejecutivo.

Particularmente, el proyecto de Reformas al Código Civil es-tablece en especial en su art. 1588 la responsabilidad de los pro-pietarios de centros docentes de enseñanza primaria y secundariapor los daños causados por los alumnos menores de dieciochoarios, durante el período en que se encuentren bajo el control ovigilancia del profesorado, desarrollando actividades escolares, ex-traescolares o complementarias".

§ 137. REQUISITOS. — Conforme la nueva redacción del art.1117 se pueden resumir en los siguientes:

a) VÍCTIMA DEL DAÑO. La norma contempla a todos los alum-

nos menores que cursen en establecimientos primarios y secunda-rios, dejándose de lado la vieja distinción entre menor y mayorde diez arios.

b) RELACIÓN ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO ACAECIDO BAJO EL CONTROL

DE LA AUTORIDAD EDUCATIVA. El perjuicio debe haberse producido

35 Cfr. Reformas al Código Civil, p. 382.


cuando el alumno está bajo la vigilancia del funcionario escolar,del maestro artesano o de cualquier otra autoridad educativa.

En ese sentido, nuestra jurisprudencia estableció que "pararesponsabilizar al director del colegio por los daños causados porun alumno, éste debe estar dentro del establecimiento en horas declase, salvo que se pruebe que fue abandonado burlando una defi-ciente vigilancia"36. Asimismo se ha resuelto que el director noserá responsable si el daño fue causado durante la práctica de undeporte no obligatorio, que había sido organizado por el institutoen un día feriado.

c) DAÑO AL ALUMNO. Es éste un requisito obvio, pero remar-cable: el daño debe haberlo sufrido un alumno, causado por un ter-cero ajeno al establecimiento, por otro alumno, por personal delestablecimiento o por un acto accidental.

d) EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN ES OBJETIVO. La conducta delalumno debe ser dañosa para sí o respecto de otro alumno, es decir,objetivamente contraria al interés tutelado por el ordenamiento ju-rídico, que es la integridad psicofísica de los alumnos.

§ 138. ALUMNOS DE UNIVERSIDADES O ESTABLECIMIENTOS DEENSEÑANZA TERCIARIA. INSTITUTOS. — Respecto de si los rectoresde las universidades (privadas o públicas) o los decanos de las fa-cultades, pueden ser responsables, la doctrina ha sido casi unánimeen su posición: no lo son, ya que resultaría arduo y dificultoso ejer-cer una vigilancia sobre los alumnos que generalmente son mayo-res de edad, concurren a clases con completa independencia per-sonal, impartidas en lugares abiertos, etcétera. La reforma de laley 24.830 no ha hecho otra cosa que confirmar la tendencia doc-trinaria y jurisprudencial.

Respecto a los directores de institutos que no tienen por fina-lidad inmediata la educación, como las colonias de vacaciones, sa-natorios, etc., tampoco están incluidos en el precepto normativoque estamos analizando, y, por ende, se rige por los principios ge-nerales.

36 CNCivCom Fed, Sala III, 13/5/92, JA, 1993-111-584.

CAPÍTULO VII

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓNPENAL DE PUNICIÓN

§ 139. INTRODUCCIÓN. — Trataremos en este capítulo de es-tablecer cuáles son las vinculaciones entre la reparación de dañosy la acción y la responsabilidad penal.

Desde los albores del derecho romano ambas responsabilidadesestuvieron confundidas y no eran apreciadas con claridad por elhombre común, o sea, el destinatario de ese derecho; no habíaun deslinde entre la sanción punitiva, típica del derecho penal, yel deber de resarcir o reparar el daño ocasionado, propio del dere-cho civil.

Con el correr de los tiempos, ambas responsabilidades fueronevolucionando paulatinamente, fue dejándose de lado el primitivo"ojo por ojo, diente por diente", para arribar a nuevas tendenciasdentro de las políticas criminológicas, en las cuales lo que se tieneen mira es el individuo.

Se busca entonces su protección y resocialización; se intentala desincriminación de delitos considerados menores y, simultá-neamente, se trata de incriminar otros, como los nefastos y famo-sos "delitos de guante blanco", que le causan a la sociedad en suconjunto un daño mucho mayor que los denominados delitos co-munes.

Dentro de la responsabilidad civil esta evolución se ha vistoreflejada a partir de 1968, con la reforma al Código Civil, que ponecomo centro de atención al dañado mediante la inclusión de losfactores objetivos de atribución, y no como ocurría antes de la ley17.711, con la aplicación de la responsabilidad subjetiva únicamen-te, en la cual el eje es el agente dañador.

270 TEORíA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 271

A) ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL

§ 140. RELACIÓN. — Puede ocurrir que un hecho ilícito pro-ducido con dolo o con culpa genere responsabilidad civil por con-tar con todos los requisitos necesarios para que exista una sanciónreparadora, que también configure un tipo, penal', y por lo tantosea pasible de una sanción punitiva proveniente de la legislacióncriminal.

Tal situación provoca la existencia de dos tipos de acciones:la penal, que tiende al resguardo social y que proviene del derechopúblico, y la acción reparadora proveniente del derecho privadoque apunta a la protección o resguardo del patrimonio del damni-ficado.

Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas accio-nes, se han planteado estos dos criterios que analizaremos a con-tinuación.

a) SEPARACIÓN O INDEPENDENCIA. Considera que la acción civildebe plantearse en el fuero civil y la acción penal en el fuero penal.

b) ACUMULACIÓN o UNIDAD. Postula que en el fuero penal, pue-da plantearse la acción civil (no en forma inversa, porque rige elprincipio de especificidad penal). Esto, en razón dé que los he-chos y las pruebas son comunes para ambas responsabilidades ypor lo tanto, se produciría una aceleración y una mayor economíaen el proceso'.

c) CRITERIO LEGAL. Nuestro derecho positivo plantea el prin-cipio de independencia de las acciones en el art. 1096 del Cód.Civil, en cuanto dispone: "La indemnización del daño causado pordelito, sólo puede ser demandada por acción civil independientede la acción criminal".

En tanto que el art. 1097 estipula que "la acción civil no sejuzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida in-tentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni seentenderá que renunciaron a la acción criminal por haber inten-tado la acción civil o por haber desistido".

Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 47.2 Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

p. 507 y siguientes.

No obstante lo dicho, en nuestro sistema rige el principio deacumulación de acciones de acuerdo con lo establecido por el art.29 del Cód. Penal'.

Según Trigo Represas, en la acción proveniente de un delitoo de un cuasidelito de carácter puramente civil, la única jurisdic-ción competente para entender sobre la acción de indemnizaciónde daños y perjuicios es la civil. Y cuando el ilícito es tambiénun delito penal, sólo es competente la jurisdicción criminal parael ejercicio de la acción penal; y lo será también para la acciónresarcitoria civil por opción del damnificado, conforme a la juris-prudencia4.

§ 141. SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA CIVIL. — Cuando el mis-mo hecho origina la tramitación de ambos procesos (civil y penal),lo que puede llegar a ocurrir con frecuencia, no sería lógico quelas sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se ignorasenenteramente. Además, en ciertos supuestos la sentencia penal ha-ce cosa juzgada con respecto a la acción civil, razón por la cual,resulta necesario suspender el pronunciamiento civil hasta tantosea dictada la sentencia penal. Esto es lo planteado por el CódigoCivil.

El art. 1101 del Cód. Civil establece la prioridad de la sen-tencia penal sobre la civil, en tanto y en cuanto no se hubiere pro-ducido la situación planteada por el art. 1106, según el cual la sen-tencia civil pasada en cosa juzgada, dada en fuero civil anterior ala acción criminal, conservará todos sus efectos'.

Para que sea efectivamente suspendido el dictado de la sen-tencia civil, es necesario que se cumplan dos requisitos:

a) Que exista un proceso penal pendiente, independientemen-te de que se haya iniciado antes o después de la acción civil.

b) Que ambos procesos se hayan originado en el mismo he-cho6.

3 Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371.4 CNFedCrimCorr, Sala I, 24/5/89, LL, 1990-A-374.3 En su comentario al art. 1106, Kemelmajer de Carlucci explica que "el artículo

consagra el principio del mantenimiento de la cosa juzgada en sede civil si con posterio-ridad al dictado de la sentencia se ventila penalmente un juicio en el que se discute elmismo hecho" [en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementa-rias, t. 5, p. 324].

6 CNCrimCorr, Sala IV, 3115190, LL, 1991-C-260.

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 273272 TEORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

En cambio, es indiferente que en ambos procesos los intervi-nientes sean las mismas o distintas personas; puede ocurrir que laacción penal no haya sido ejercida por la víctima sino por el fiscal,o que la acción civil sea promovida por un damnificado indirectoque no puede ser parte en la acción penal, o bien contra un civil-mente responsable que no es pasible de ser acusado penalmente.En cualquiera de estos casos, en los cuales existe una dualidad deprocesos, es menester suspender la acción civil hasta tanto sea dic-tada la sentencia penar.

Este principio del art. 1101 ha sido discutido en cuanto a losefectos que tendría esta suspensión con respecto al procedimientocivil.

Algunos autores postulan que, frente a una dualidad de pro-cesos, el procedimiento civil debería ser suspendido hasta tanto seadictada la sentencia penal; esta idea se fundamenta en razón deevitar que se produzcan pruebas que sean innecesarias. Otros, porel contrario, sostienen que el proceso civil debe continuar desarro-llándose normalmente hasta el dictado de la sentencia, momentoen el cual debe paralizarse hasta tanto se pronuncien en sede penal.

El art. 1101 establece una regla legal de orden público; porlo tanto el juez civil no podrá sentenciar en infracción a dicha nor-ma y deberá aplicarla de oficio desde el momento en que tomeconocimiento de la existencia de un proceso penal nacido del mis-mo hecho.

La sentencia civil dictada mientras se encuentre pendiente ono ejecutoriada la penal, es nula como emanada de magistrado ca-rente de jurisdicción'.

§ 142. EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1101.El mismo precepto legal plantea dos excepciones para su cumpli-miento:

a) Dice el inc. 1°: "Si hubiere fallecido el acusado antes deser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil pue-de ser intentada o continuada contra los respectivos herederos".

En este supuesto rige el principio de personalidad de la penaplanteado por el derecho penal; al fallecer el penalmente imputadohace que se extinga la acción respectiva. El juez civil recupera

7 Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371 y siguientes.8 Alterini - Ameal- López Cabana, Curso de obligaciones, t. I, p. 62.

entonces su jurisdicción para considerar la acción resarcitoria con-tra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores decuanto él debía.

b) A su turno, el inc. 2° expresa: "En caso de ausencia delacusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o con-tinuada".

En caso de ausencia del imputado la acción penal no podráser continuada, ya que de ser así, se vería violada la garantía cons-titucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).

Este principio no es aplicable al derecho civil, razón por lacual en caso de ausencia del imputado, el juez civil perfectamentepuede continuar el proceso en rebeldía y llegar al dictado de lasentencia (art. 59, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

§ 143. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIASOBRE LA ACCIÓN CIVIL. — Vélez Sársfield consagró en su obra nor-mas expresas que relacionan y determinan la influencia que tienela sentencia penal sobre la acción civil; ellas se encuentran en losarts. 1102 (que resuelve sobre la sentencia penal condenatoria), y1103 (que dispone sobre las consecuencias de la sentencia penalabsolutoria). En la nota a estos artículos, Vélez Sársfield hace re-ferencia a las posturas opuestas que sobre este tema mantuvieronlos juristas franceses Merlin y Toullier.

Estos criterios extremos fueron descartados por nuestro codi-ficador para la redacción de los arts. 1102 y 1103, pues adoptó uncriterio ecléctico, cuya fuente inmediata son los arts. 836 y 837del EsboÇo de Freitas, y la fuente mediata se halla en las obras deMarcadé, Aubry y Rau y Bonnier9.

El art. 1102 dispone: "Después de la condenación del acusadoen el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil laexistencia del hecho principal que constituya el delito, ni impug-nar la culpa del condenado".

A pesar de la aparente claridad del texto legal, éste ha susci-tado innumerables controversias, ya que pueden plantearse dife-rentes cuestiones.

De acuerdo con la redacción del artículo, quedarían fuera dela norma aquellas resoluciones emanadas del juez penal que se li-

9 Ver Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidadcivil, p. 128.



LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 275

mitan a resolver cuestiones incidentales, en las cuales el juez civilmantiene su libertad de apreciación; sólo le serían impuestas aljuez civil las resoluciones sobre el fondo de la cuestión'".

La definición del art. 1102 con relación a la regulación de la"cosa juzgada", según Llambías es materia de orden público, porlo tanto los jueces civiles están autorizados a aplicarla de oficio,aunque no haya sido peticionada por la parte interesada".

De acuerdo con el transcripto art. 1102, dos son los presu-puestos de la sentencia penal condenatoria que arrojan sus efectossobre la sentencia civil: a) la existencia del hecho principal queconstituya el delito, y b) la culpa del condenado.

Cuestiones relacionadas con el hecho han provocado algunasdudas y controversias, tales como la existencia del daño, la vincu-lación causal, la culpa concurrente de un tercero y de la propiavíctima.

a) EXISTENCIA DEL "HECHO PRINCIPAL". Este es el elemento queejerce mayor influencia entre ambas resoluciones judiciales, ya setrate de una sentencia penal condenatoria (art. 1102) o de una sen-tencia penal absolutoria (art. 1103), y no ha sido fácil determinarel alcance que le ha querido otorgar el legislador a la expresión"existencia del hecho principal que constituya el delito", contenidaen el art. 1102.

Siguiendo la opinión de destacados autores, la sentencia com-prendería lo que los penalistas llaman imputación objetiva, nociónésta que incluye al hecho propiamente dicho, es decir, su materia-lidad, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad. Soler define eldelito como una acción típicamente antijurídica, culpable y ade-cuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas deésta. Nosotros también afirmamos que consta de cuatro elemen-tos: acción, antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad'2.

Otros autores sostienen que la expresión hecho principal alu-de a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican eldelito que se imputaba.

Señala Compagnucci de Caso que cuando Vélez Sársfield serefiere a la existencia del hecho principal, hace mención a todos

lo Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 482.I Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 437, donde desarrollamos las ideas

de Llambías y otros autores.12 Ghersi, Reparación de daños, p. 170.

los aspectos materiales que conciernen al delito en sí mismo, ex-cluyendo aquellas cuestiones que, si bien pueden tener vincula-ción con el hecho principal, carecen de incidencia en la tipifi-cación penal13.

Cuando se habla de sentencias condenatorias, se hace referen-cia a las sentencias recaídas sobre los delitos llamados materiales,es decir, aquellos que requieren la producción de un resultado da-ñoso para que se vean configurados. Éstos son los que, según So-ler, muestran la efectiva violación de un derecho concreto.

En los delitos llamados formales, no se requiere la producciónde ningún evento extraño o externo a la acción del mismo sujeto.Son los también denominados delitos de peligro abstracto o dedaño potencial.

En estos supuestos, si bien puede existir una sentencia penalcondenatoria, al no ser exigida la configuración del daño por eltipo penal, el juez civil puede perfectamente rechazar la demandaen caso de que no se hayan comprobado daños a la víctima en sedecivil.

b) CULPA DEL CONDENADO. Para la mayoría de la doctrina laexpresión culpa del condenado queda comprendida en la que aludea la existencia del hecho principal; se incluyen así la atribucióndel hecho al agente (autoría), la antijuridicidad y la culpabilidad delimputado.

Debemos tomar en cuenta que si se ha encontrado culpable alresponsable penal del delito, esto no podrá ser controvertido en elproceso civil; no será posible alegar en la otra jurisdicción queel demandado obró "sin culpa".

Otra cuestión a ser considerada será la determinación del he-cho en la sentencia penal sobre la clasificación del delito comodoloso o culposo; esta determinación obligará al juez civil.

Dicha clasificación adquiere relevancia en sede civil, en vir-tud de, por ejemplo, determinar cuál será la extensión del resarci-miento según se trate de un delito o de un cuasidelito (arts. 903 a905, Cód. Civil), o si será factible o no, el ejercicio de una ac-ción de regreso (arts. 1089 y 1109, Cód. Civil).

Por último, debemos recordar que el comportamiento culposode la víctima no tiene trascendencia en relación a la condena del de-

13 Ghersi, Reparación de daños, p. 170 y siguientes.


mandado en sede penal, si bien podrá ser considerada a otros efec-tos (p.ej., cuantificación de la pena). Sin embargo, la existenciade culpa concurrente de la víctima adquiere importancia en sedecivil, por cuanto será considerada para establecer su incidenciacausal en el daño; asimismo, tendrá influencia sobre la indemni-zación del daño a cargo del condenado, que será disminuida pro-porcionalmente' 4.

La jurisprudencia ha establecido, para el caso de los terceroscivilmente responsables, que "el principal que no intervino en elproceso penal, aunque no puede discutir la existencia del hecho nila culpa del dependiente condenado en dicho proceso, puede en eljuicio civil aducir todas las circunstancias que influyen en la im-procedencia, extinción o limitación de la responsabilidad indirectaque se le atribuye"".


o plenario; o bien si debe ser interpretado en sentido amplio se-gún los siguientes términos: "Absolución significa tanto el sobre-seimiento del imputado dictado en la etapa de instrucción o suma-rio como en la sentencia absolutoria"".

El instituto del sobreseimiento es un auto dictado por el juezcompetente; no obstante lo cual, Clariá Olmedo afirma que la le-gislación procesal más avanzada le acuerda una significacióndistinta, asemejándola con la sentencia en atención a su verdade-ro contenido. Asimismo considera que el sobreseimiento, una vezfirme, tendrá idénticos efectos que los de la cosa juzgada frentea la cuestión penal y los mismos alcances del principio non bisin idem.

El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma de-finitiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado;es por ello que cuando contiene algún pronunciamiento de fondono presenta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pueslos efectos en uno u otro pronunciamiento son idénticos".

Para Creus, sobreseimiento y absolución resuelven sobre lamisma cosa; ambos dicen de la inexistencia del hecho, o en sucaso, de la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lohacen con los mismos efectos. Si el sobreseimiento se asemeja ala sentencia por cuanto resuelve sobre los mismos puntos y tienelos mismos efectos, no sería lógico entonces negarle el poder deinfluir sobre la sentencia civil en la misma forma en que lo hacela sentencia penal absolutoria".

Siguiendo entonces los lineamientos trazados por diferentesautores, la influencia de la absolución dictada en sede penal nodepende de la forma (sentencia absolutoria dictada en plenario osobreseimiento en la etapa instructoria), sino que depende exclu-sivamente de su contenido o sustancia.

Es por esta razón que el sobreseimiento no hará cosa juzgadasi se funda en los siguientes supuestos:

a) En la ausencia de culpabilidad; la culpabilidad es el repro-che que se le hace al autor de un acto típico y antijurídico basado

19 Creus, La acción resarcitoria en el proceso penal, p. 124.19 Chiara Díaz, La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988-

1-755.20 Chiara Díaz, La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988 - 1-

755 y siguientes.

§ 144. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA SO-BRE LA ACCIÓN CIVIL. — El art. 1103 del Cód. Civil establece unasituación similar pero que contrasta con lo dispuesto por el art.1102 del mismo cuerpo legal; dicho artículo dispone: "Después dela absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juiciocivil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaí-do la absolución".

En tanto el mencionado art. 1102 establece la influencia quehabrá de tener la sentencia penal condenatoria sobre la acción civilresarcitoria, el art. 1103 determina que la sentencia penal absolu-toria tendrá igual autoridad de cosa juzgada en el juicio civil e im-pide que pueda ser declarada la responsabilidad del demandado".

El art. 1102 determina dos circunstancias que, declaradas ensede penal, hacen cosa juzgada en sede civil: la existencia del he-cho principal y la culpa del demandado; mientras que el art. 1103determina que la inexistencia del hecho principal sobre el cual re-cayó la absolución hará cosa juzgada en sede civil'''.

Se ha planteado doctrinalmente si el término absolución uti-lizado por el art. 1103 debe ser tomado en forma estricta, es decir,haciendo referencia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio

14 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 30.15 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 33.16 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 110.17 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 110.


en la comprensión de la criminalidad del acto. La culpabilidadpuede no configurarse por diferentes motivos (inimputabilidad porrazones de salud mental, minoridad, etcétera).

b) En la prescripción de la acción.c) En la extinción de la acción penal por muerte del imputado

o por anmistía, o bien porque el hecho no encuadre en un tipo pe-nal: "El sobreseimiento definitivo decretado por no constituir elhecho delito criminal, a semejanza de lo que ocurre en caso igualde absolución del acusado, nunca impide la acción de daños y per-juicios cuando media un delito o cuasidelito civil"21.

d) En la existencia de excusas absolutorias.e) En el principio de in dubio pro reo; la decisión en este caso

no se pronuncia sobre el hecho principal, razón por la cual no esvinculante en los términos del art. 1103 del Cód. Civil. En lassentencias penales en muchas oportunidades se habla de insuficien-cia probatoria, lo cual significa que existe una duda razonable quebeneficia al imputado.

No consideramos que sea completa esta lista de situaciones,y seguramente se le podrán adosar otras alternativas.

El sobreseimiento será vinculante para el juez civil cuando sefunde en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no se cometióo no fue cometido por el imputado. La influencia del sobresei-miento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tiene idén-ticas limitaciones.

En cuanto al sobreseimiento provisional, hay coincidencia en-tre los autores en que no puede jamás asimilarse a la absolucióncon respecto a la producción de efectos de cosa juzgada en los tér-minos del art. 1103, en virtud de que tal decisorio no provoca elcierre de la causa.

§ 145. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA PENAL. —El art. 1104 del Cód. Civil establece que si la acción criminal de-pendiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión competiese ex-clusivamente al juez civil, no podrá existir condena criminal hastatanto la sentencia civil haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

Las cuestiones prejudiciales establecidas en el Código Civillas encontramos en el mismo art. 1104 in fine, y son solamente las

21 Creus, Acción reparatoria en el proceso penal, LL, 1990-C-929.


que versan sobre: a) la validez o nulidad de los matrimonios, y b)la calificación de las quiebras de los comerciantes.

La sentencia civil sobre el hecho no influirá en el juicio cri-minal, y tampoco impedirá una acción criminal posterior que versesobre el mismo hecho, u otro relacionado con él, según lo estable-cido por el art. 1105 del Cód. Civil. En este supuesto la sentenciacivil no condiciona en lo más mínimo el decisorio penal; por lotanto nada impediría la absolución penal frente a una condena civil.

Este principio de no influencia de la sentencia civil sobre lapenal no es absoluto, de acuerdo con lo establecido por el art. 1104,que mencionamos con anterioridad.

§ 146. EL PROYECTO DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL. — En elproyecto de Reformas al Código Civil de la comisión designadapor el decr. 468/92 se han introducido ciertas variantes en materiade la relación acción civil-acción penaln.

Su art. 1602 dispone: "La acción civil es en lo sustancial, in-dependiente de la acción penal. Cuando el acto dañoso configureal mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civilpodrá interponerse ante los jueces penales conforme a lo que pre-vén los códigos procesales o las leyes especiales".

Dicha norma se inclina decididamente por seguir la opiniónde la llamada escuela cordobesa, según la cual la acción civil y laacción penal son sustancialmente diferentes. Sin embargo, estadiferencia de naturaleza no impide que ambas acciones sean inter-puestas ante el juez penal, si tal situación se halla legislada en loscódigos de procedimiento locales.

Los arts. 1603 y 1604 no introducen cambios trascendentes alsistema vigente; éstos disponen: "Las excusas absolutorias pena-les no extinguen la acción civil, salvo disposición expresa en con-trario.

Impiden la reparación del daño causado:a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso.b) El matrimonio de la víctima de los delitos contra la hones-

tidad con el autor del daño.c) Haber sido autor o cómplice, o no haber impedido el hecho

pudiendo hacerlo en los delitos contra la vida".

22 Ver Reformas al Código Civil, p. 387 y 388.


El art. 1605, que sustituiría al actual 1101, dispone: "Si la ac-ción criminal hubiese precedido a la acción civil o fuere intentadapendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil, antes de lacondenación del acusado en juicio criminal, con excepción de lossiguientes casos:

1) Si median causas de extinción de la acción penal.2) Si la dilación del proceso penal provoca en los hechos, una

frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.3) Si la acción civil está fundada en factores objetivos de res-

ponsabilidad".El primer inciso de este art. 1605 cubre el supuesto previsto

en el art. 1101, pero en su redacción abarca, además del falleci-miento del acusado, otras causales de extinción de la acción penal,como podría ser la prescripción.

El tercer supuesto contempla un caso muy frecuente en lapráctica: si la acción civil fuese fundada exclusivamente en facto-res objetivos de atribución, resulta absurdo esperar el resultado dela acción penal, por cuanto ésta se basa en factores subjetivosde atribución que no habrán de ejercer influencia en la decisión deljuez civil.

Por último, el proyectado art. 1608 dice: "Cuando el fallo civilse fundare exclusivamente en lo dispuesto por la s entencia cri-minal, la revisión de ésta dejará sin efecto tal pronunciamiento,salvo que la revisión fuese motivada en un cambio de legislación.En tal supuesto, habrá lugar a la repetición del pago realizado envirtud de la sentencia civil, sin que se pueda oponer la prescripciónoperada con anterioridad a la revisión. Lo dispuesto en este ar-tículo se aplicará en el caso del art. 1602, inc. 2°, si quien fue juz-gado responsable en la acción civil en razón de culpa, dolo o mali-cia, fuese absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hechoque fundó la condena civil o por no ser su autor".

Este supuesto permite realizar una revisión de la sentenciacivil. Idéntica solución se aplica cuando la autoridad de la cosajuzgada penal cae por alguno de los remedios previstos en los có-digos de procedimiento.

§ 147. CONCLUSIONES. - Cuando a fines del siglo xix VélezSársfield redactó el Código Civil e insertó los arts. 1101 a 1103,la responsabilidad penal y la responsabilidad civil extracontractualse manejaban dentro de la esfera de la subjetividad, razón por la


cual la declaración de inocencia en un campo y de culpabilidad enel otro hubiesen provocado un escándalo jurídico; esto motivó que,tomando en cuenta tal circunstancia, el legislador estableciese laprevalencia o preeminencia de la sentencia penal sobre la civil.

El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y elpaulatino y constante aumento de la consideración del presupuestode la culpabilidad en materia penal han contribuido a que las si-metrías tomadas por Vélez Sársfield al redactar el Código Civilhayan ido desapareciendo.

No sólo ha variado en materia civil el eje de la responsabi-lidad, sino que también ha cambiado el concepto de antijuridici-dad; éste ya no depende del carácter prohibido de la acción, sinode la insoportabilidad del daño por parte del damnificado, auncuando éste haya sido provocado por un hecho perfectamente lí-cito. En tales circunstancias, la unidad de la antijuridicidad en elordenamiento jurídico ha perdido trascendencia.

Según Creus, es muy poco lo que ha quedado en común entrela responsabilidad reparatoria y la penal, sólo que la acción delautor tuvo que ver con el daño, y no mucho más, ya que consideraque ni siquiera corre paralelamente el análisis de las causalidades,"adecuada" en el ámbito civil, que se ha ido alejando de la que setiene en cuenta en materia penal (causalidad típica, dominio delhecho); es así que lo que es condición reconocida como causa enlo civil, puede no serlo en lo penal. Asimismo considera que elquiebre de la simetría entre ambas responsabilidades terminó deconsumarse cuando se produjo la consagración legislativa de la re-paración por equidad (art. 907, Cód. Civil).

En tales circunstancias, y en virtud de los giros conceptualesque han tomado ambas responsabilidades, resulta evidente que lainfluencia que la decisión penal pueda tener sobre la decisión civilpara evitar la tan temida controversia entre los fallos, se ve men-guada a diario y limitada a aquellos casos en los cuales la acciónreparatoria tenga basamento en la acción penal, es decir, cuandola una sea consecuencia directa de la otra.

B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓNDE DAÑOS EN EL PROCESO PENAL

§ 148. CARACTERIZACIÓN. - El art. 1° del Cód. Proc. Penalestablece que "nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los

282 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 283

designados de acuerdo con la Constitución y competentes segúnsus leyes reglamentarias". Para los estudiosos del derecho penal,como Baumann, el derecho procesal penal es considerado el dere-cho constitucional aplicado; uno de los fundamentos para sosteneresta postura es precisamente la relación directa que existe, hastaen los términos, entre este art. P del Cód. Proc. Penal y el art. 18de la Const. nacional.

Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertasexcepciones: la planteada por el Código Penal en su art. 29 conrelación al resarcimiento de los daños y perjuicios nacidos de undelito del derecho criminal, y la regulación hecha por el CódigoProcesal Penal de la acción civil dentro de dicho proceso, es unclaro ejemplo de ellas.

El Código Penal instaura la competencia concurrente de losjueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sus-tanciales enderezadas a la indemnización de los perjuicios, depa-rándole una opción al damnificado; hacerla valer en sede penal oante el fuero civil.

De acuerdo a lo establecido por el art. 14 del Cód. Proc. Pe-nal, la acción civil para la restitución de la cosa obtenida por me-dio del delito podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o porsus herederos, ante el mismo tribunal en que fue promovida la ac-ción penal.

Si el legitimado activo optase por ejercer la acción en el fuerocivil, no podrá ser dictada sentencia hasta tanto no recaiga decisiónen el proceso penal; esto es por la influencia que ejerce la cosajuzgada penal en el proceso civil (arts. 1101 a 1103, Cód. Civil).

En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea elEstado nacional, la acción civil ha de ser ejercida por el cuerpo deabogados del Estado (art. 15, Cód. Proc. Penal).

De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la accióncivil dentro del proceso penal sólo podrá ser ejercida mientras estépendiente la acción penal. La absolución del procesado no impe-dirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil en la sen-tencia. Si el proceso llegó al estado de sentencia, aunque corres-ponda absolver al acusado, cabe el pronunciamiento sobre laacción civil. No podría, en cambio, decidirse en la instrucciónaunque exista sobreseimiento (arts. 334 y 335, Cód. Proc. Penal),salvo si correspondiese la restitución de la cosa (art. 338, Cód.Proc. Penal).

En aquellos casos en que la acción penal no pueda proseguiren virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la accióncivil podrá ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cód.Proc. Penal, y art. 1101, Cód. Civil).

§ 149. EL ACTOR CIVIL. —Mientras que la acción penal pro-cura con la pena la readaptación del delicuente y la digna subsis-tencia de la sociedad (al decir de Llambías), la acción civil sesustenta en la pretensión de ejercer el resguardo del interés par-ticular o privado que se ha visto lesionado.

El art. 87 del Cód. Proc. Penal dispone: "Para ejercer la ac-ción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular de-berá constituirse en actor civil.

Las personas que no tengan capacidad para estar en juiciono podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidasen las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles".

El primer parráfo de este artículo se refiere a quien ha de serel legitimado activo dentro del proceso; le incumbe dicha legiti-mación, de acuerdo al art. 14, al damnificado directo y a sus he-rederos legítimos en relación a sus cuotas hereditarias.

A falta de capacidad legal para el ejercicio de la acción, sedetermina que deberá ser ejercida por sus representantes legales.Hay que advertir que la titularidad legal, conforme al derechosustancial, incumbe solamente al damnificado y a sus herederos,mientras que los otros supuestos son de representación legal o con-vencional, pues no asumen el carácter de partes en el proceso.

Existen numerosos casos de incapacidad para el ejercicio dela acción; a modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes:a) el supuesto de los incapaces (art. 59, Cód. Civil), que disponeque, además de los representantes legales, éstos serán promiscua-mente representados por el ministerio de menores, que será partelegítima y esencial en todo asunto legal judicial o extrajudicial; b)las personas jurídicas, que estarán representadas por quienes se en-cuentren habilitados para tal fin en los estatutos, y c) los conde-nados a más de tres arios de reclusión o prisión, pues en tanto durela privación de la libertad deberán ser representados por un cura-dor, de acuerdo al art. 12 del Cód. Penal.

§ 150. LEGITIMACIÓN PASIVA. — Según lo establecido por elart. 88 del Cód. Proc. Penal, procederá la constitución del actor



civil aun cuando no estuviere individualizado el imputado. Si enel proceso hubiere más de un imputado —civilmente demandados—la acción civil podrá ser ejercida contra uno o más de ellos. Con-tinúa diciendo este artículo que si la acción fuere dirigida contralos civilmente demandados deberá además ser dirigida obligatoria-mente contra los penalmente imputados.

Este último supuesto parecería tener todas las característicasde un litisconsorcio necesario; pero no resulta serlo en virtud deno presentarse como inescindible un único pronunciamiento judi-cial. La diferencia radica en que el demandado vencido puede in-tentar una acción de regreso contra aquel cuyo accionar dio origena la responsabilidad de éste (p.ej., responsabilidad del principalpor el dependiente).

Si el actor civil no cumpliese con la carga de demandar con-juntamente al penalmente imputado y al civilmente responsable,el juez no podrá dar curso a dicha presentación.

En aquellos supuestos en los cuales existen varios imputadosy el actor civil no mencionase especialmente a uno de ellos, elCódigo Procesal Penal dispone que se entenderá que la acción estádirigida contra todos.

Dentro del proceso penal, la acción civil podrá deducirse nosólo contra el imputado por el hecho, sino también ontra la per-sona física o jurídica que resulte civilmente responsable por apli-cación del principio genérico establecido por el art. 1113 del Cód.Civil y de acuerdo con lo dispuesto por las leyes especiales corres-pondientes.

§ 151. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DAMNIFICADO. - La cons-titución en parte civil dentro del proceso penal podrá ser hecha enforma personal o por mandatario. No será admisible el escritoque no contenga las condiciones personales y el domicilio legaldel accionante; la referencia exacta de a cuál proceso se refiere ylos fundamentos de su pretensión (art. 89, Cód. Proc. Penal). Estoes así en virtud de que no cualquier pretensión civil es admitidaen el proceso. Dicha constitución en actor civil podrá ser ejerci-da en cualquier momento del proceso, hasta la clausura de la ins-trucción. Pasada tal oportunidad, la petición de ser constituido enactor civil será rechazada sin más trámite, sin perjuicio de conser-var el derecho a accionar en la sede correspondiente por aplicacióndel art. 90 del Cód. Proc. Penal y el art. 1096 del Cód. Civil.

En el proceso, el actor civil podrá proponer medidas probato-rias que tengan por fin acreditar la existencia del hecho delictivoy los daños y perjuicios que dicho hecho le ocasionaron, pudiendoasimismo reclamar las medidas cautelares, restituciones, repara-ciones y las indemnizaciones correspondientes. Estará habilitadotambién para solicitar embargos y, obviamente, para ejecutar lasentencia civil condenatoria.

La constitución en actor civil deberá ser notificada al impu-tado y al civilmente demandado, y producirá efectos a partir de laúltima notificación. Como vemos, el plazo para que surta efectostal notificación es común.

Para aquellos supuestos en los cuales el imputado no estuvieseindividualizado, la notificación se hará efectiva a partir del mo-mento en que se lo individualice.

§ 152. DEMANDA DE REPARACIÓN DEL DAMNIFICADO. - El art.93 del Cód. Proc. Penal estipula que el actor civil deberá deducirsu demanda dentro de los tres días de notificado de la resoluciónprevista por el art. 346 del mismo cuerpo legal. La pretensióncivil deberá concretarse hasta el momento de correr vista a los de-mandantes que procede a la clausura de la instrucción.

La demanda deberá ser formulada por escrito y con idénticasformalidades a las exigidas por el art. 330 del Cód. Proc. Civil yCom. de la Nación. Cuando el civilmente demandado resulte seruna persona distinta del penalmente imputado, la notificación de-berá ser hecha para ambos.

El actor civil podrá desistir de la acción en cualquier momen-to del proceso. Tal desistimiento importa la renuncia a la accióncivil, sin perjuicio de correr con las costas que su intervención enel proceso hubiesen ocasionado.

Se considerará por desistida la acción de acuerdo a lo esta-blecido legalmente: cuando la demanda no sea concretada dentrode los tres días de notificado (desistimiento tácito); cuando no secomparezca al debate (desistimiento implícito); o bien cuandose aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (desis-timiento presumido).

En aquellos supuestos en que exista un auto de sobreseimientoo sentencia absolutoria, el actor civil por disposición legal careceráde recursos; en tal situación deberá verificarse si la absolución ci-vil y la penal reposan sobre las mismas motivaciones; el damnifi-cado igualmente conserva su derecho a accionar en sede civil.


Toda persona que intervenga en un proceso penal en calidadde actor civil, no quedará eximido de declarar como testigo en lacausa penal (art. 96, Cód. Proc. Penal).

§ 153. EL DEMANDADO CIVIL EN EL PROCESO PENAL. — El art.97 del Cód. Proc. Penal apunta a hacer efectivos ciertos principiosque son pilares de todo derecho procesal, como el de celeridad yel de economía en la administración de justicia; ambos sientan lasbases de una implementación más justa del derecho.

Esa norma capta las situaciones comprendidas por el art. 1113y eones. del Cód. Civil, que establecen la responsabilidad civil porel hecho ajeno (también llamada responsabilidad refleja), al dis-poner: "Las personas que según la ley civil respondan por el im-putado del daño que cause el delito podrán ser citadas para queintervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la acciónresarcitoria quien, en su escrito, expresará el nombre y el domi-cilio del demandado y los motivos en que funda su acción".

Según Creus, se trata de un tercero extraño al reproche penal,aunque su vinculación se asienta en su propia reponsabilidad civilpor el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira alre-dedor del hecho atribuido a aquél. Interviene también como suje-to accesorio y eventual.

La responsabilidad indirecta dentro del proceso penal tienecomo única fuente las leyes civiles, y si dicha responsabilidad ema-na de otra fuente como, por ejemplo, un contrato, aunque en él sereconozca la obligación de reparar, la demanda deberá plantearseen sede civil, de lo contrario se corre el riesgo de desnaturalizarel objeto principal del proceso penal con cuestiones accesorias alhecho.

Para Chiara Díaz, y siguiendo su propio esquema, el asegura-dor, al no ser un afectado por el ilícito y por no encontrarse entrequienes según las leyes civiles deban responder por el imputado,no podrá ser parte civil en el proceso penal, ni como actor ni comotercero civilmente demandado, salvo disposición expresa en con-trario.

Aun cuando se acepte la citación en garantía de la aseguradorapor parte del damnificado actor civil, del imputado o del civilmen-te demandado, en función de lo previsto por la ley 17.418, éstaseguirá siendo un tercero en el proceso, no un demandado, porquela citación no equivale a una demanda en sentido técnico-formal.

La citación en garantía de la compañía aseguradora en el pro-ceso penal no la convierte en demandada, sino que conserva el ca-rácter de tercero interviniente, por lo que no podrá ser condenadaen la sentencia penal.

§ 154. OPORTUNIDAD, FORMA, NULIDAD Y CADUCIDAD. —Lacitación del civilmente demandado podrá hacerse hasta la clausurade la instrucción, y deberá contener todos los datos 'que identifi-quen al accionante, al citado, la indicación del proceso y estable-cerá el plazo en que se deba comparecer (que no podrá ser inferiora cinco días). De la resolución será notificado el imputado (art.98, Cód. Proc. Penal).

La citación será nula cuando adolezca de omisiones o erroresque perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringién-dole la audiencia o la prueba. Esta nulidad no tiene carácter ab-soluto; no influirá en la marcha del proceso y no impedirá el ejer-cicio de una acción civil posterior en la sede correspondiente(art. 98).

La intervención del civilmente demandado caducará frente aldesistimiento de la acción por parte del actor civil. Al ser dispo-nible la acción resarcitoria, el actor civil podrá desistir de ella sinnecesidad de conformidad del civilmente demandado; el juez darápor terminado el juicio y el pronunciamiento tendrá alcances decosa juzgada material (art. 305, Cód. Proc. Civil y Com. de laNación).

§ 155. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. — La contestación dela demanda deberá ser realizada por el civilmente demandado den-tro de los seis días de la notificación; dentro de igual plazo podráoponer las excepciones, las defensas que estime convenientes y re-convenir.

Si bien las formas que deben seguirse dentro de este procesoson las mismas que en sede civil, los plazos que aquí se toman encuenta no son idénticos, ya que de acuerdo al Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, en los procesos sumarios el plazopara la contestación de demanda es de diez días y en los procesossumarísimos, es de cinco días (art. 486); esto hace que sea incom-prensible el término arbitrario de seis días para la contestación dedemanda y oposición de excepciones establecido por el CódigoProcesal Penal de la Nación.



Los trámites de las excepciones y reconvenciones se regiránpor lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de laNación, pero los plazos se ven reducidos en todos los casos a tresdías, lo que perjudica notoriamente al demandado civil en sede pe-nal con relación al demandado en sede civil, quien, por aplicaciónde los plazos establecidos en los arts. 346, 355 y concs. del Cód.Proc. Civil y Com. de la Nación, gozará de un tiempo mayor parapoder delinear su estrategia de defensa.

Las partes civiles deberán ofrecer la prueba, bajo pena de ca-ducidad, aun cuando se hallasen pendientes de resolución las ex-cepciones y las defensas opuestas (art. 103, Cód. Proc. Penal dela Nación).

§ 156. CONCLUSIONES. — Seguimos aquí la postura estableci-da por Creus en cuanto a las diferencias notorias que se han venidopaulatinamente produciendo entre la responsabilidad civil y lapenal, y la distancia que media entre sus presupuestos a partir dela introducción de los factores objetivos de atribución en materiacivil.

Tomamos en consideración la reducción de las garantías quea las partes civiles les reconoce el régimen procesal civil en el ám-bito procesal penal, provocando que, en tanto se trata de observarel uno, se desdibuje el otro, y que obliga al imputado a una dobledefensa que puede resultar contradictoria.

Es necesario, no sólo establecer una regulación más adecuada,mediante la cual algunos de los problemas prácticos podrían sersolucionados, sino que es primordial asimismo definir un redimen-sionamiento en las relaciones establecidas entre la acción penal yla acción civil.

Pensamos también, siguiendo a distintos autores del derechocivil, que no resulta factible saber hasta qué punto es convenientela unificación de la acción en manos del juez penal, ya que el prin-cipio de economía procesal que se invoca para arribar a tal so-lución, choca contra el principio de garantía de defensa en juicio,y con el requerimiento que se le hace al juez penal de ejercitar undoble juzgamiento en presupuestos de responsabilidad tan disími-les que pueden llegar a provocar contradicciones.

CAPÍTULO VIII


§ 157. CONCEPTO. — Por haberse utilizado tantos vocabloscomo sinónimos de reparar (indemnizar, resarcir, etc.), cuando enrealidad no lo son, se ha creado alguna confusión en esta proble-mática'.

El término "indemnizar" significa: "resarcir de un daño o per-juicio o agravio"; en cambio, "reparar" quiere decir "componer oenmendar el daño que ha sufrido una cosa"; "desagraviar, satisfa-cer al ofendido", o bien "remediar o evitar un daño o perjuicio"2.

Los términos tienen una aparente sinonimia, pero si profun-dizamos la cuestión advertiremos que reparación entraña una con-cepción más compleja, tal como si ella fuera el género y los otrossus especies.

Por lo expuesto, podemos decir que la reparación tiene tresaspectos:

a) Componer el daño o perjuicio que ha sufrido en lo materialo patrimonial.

b) Desagraviar o satisfacer al ofendido.c) Evitar un daño o perjuicio.Desarrollaremos los dos primeros, pues conciernen estricta-

mente a la temática del art. 1083; en cuanto al último, sólo enun-ciaremos nuestra idea'.

Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 239; dice este autor: "a)el valor objetivo del bien; b) los daños que sean consecuencia directa e inmediata de laexpropiación... Nada más... No se tomaron en cuenta circunstancias de carácter perso-nal, valores afectivos, ni ganancias hipotéticas".

2 El significado de estas palabras se ha extraído de la Enciclopedia Salvat.

3 Ampliar en Ghersi, Reparación por incumplimiento, p. 165.


FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 291290 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

A) COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIOSUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE

§ 158. COMPOSICIÓN COMO ACCIÓN Y EFECTO DE COMPONER. —Reparar lo desordenado, descompuesto o roto, restaurar: es ésta lasignificación más pura de "componer"; existe una tendencia a re-insertar la idea del restablecimiento a situaciones pasadas, históri-camente hablando, o dicho en términos más científicos, el regresoal status anterior al hecho.

§ 159. DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIAL-MENTE. — En realidad, lo que se quiere significar en el empleode la expresión material o patrimonialmente, es simplemente loopuesto a "personal", ya que la alteración causada por el daño, eneste último supuesto, hace imposible —a nuestro entender— reponerel status anterior, y por ello hablamos de "desagravio o satisfac-ción"4.

En este ámbito, los términos "material o patrimonialmente",deberían ampliarse en su significación, siguiendo el nuevo linea-miento de los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil y, tal vez, la con-cepción más moderna que propugnamos en capítulos anteriores(daño económico).

§ 160. FORMAS DE COMPOSICIÓN. — Hechas estas acotaciones,nos abocaremos sumariamente al estudio de las posibles formas omodos de esta primera variable, que tiene dos supuestos: a) laposibilidad de composición en especie, y b) la composición pe-cuniaria.

a) EN ESPECIE. Antes de entrar en el análisis de la soluciónnormativa, haremos algunas consideraciones que juzgamos útilespara la comprensión del tema: 1) aunque parezca una obviedad, noexiste un verdadero restablecimiento al estado anterior al hechoo acto en forma íntegra o absoluta; 2) esta forma de reparaciónlo es en tanto y en cuanto la naturaleza del bien patrimonial lesio-nado permita una recomposición in natura aproximada.

4 Así lo hemos sostenido en nuestra ponencia a la Comisión que aborda el tema dedaño moral, presidida por Mosset Iturras.pe , en las II Jornadas Sanjuaninas de DerechoCivil, 1984.

Es imprescindible que el bien jurídicamente dañado sea detal característica que permita, por su esencia y función, compo-nerse in natura. Sin embargo, es necesario pensar si, después delesionado el bien, existe en el acreedor interés en ese tipo de repa-ración.

La obligación incumplida aquí sería la de i'no dañar el patri-monio de otro", y no cabría hacer ninguna distinción en cuanto asi ello acaece lícita o ilícitamente', o bien contractual o extracon-tractualmente a los efectos de los arts. 520, 521, 907 y 1109 a 1113del Cód. Civil'.

Tampoco en este análisis tiene sentido distinguir si el incum-plimiento corresponde a una prestación de hacer o de no hacer'.

Acaecido el resultado dañoso, debemos mirar el bien lesiona-do y atender a lo expuesto precedentemente, de tal forma que ex-cluiremos todo aquello que no tenga un contenido de esencia eco-nómica, así como aquellos supuestos en que este tipo de reparacióncarezca de relevancia para el acreedor de la prestación, sea por surecomposición en sí o por sustitución en especie.

Ello admite una subclasificación interna, ya que podría ha-blarse de dos posibilidades fácticas: 1) composición por vía de lamisma cosa, y 2) composición por vía de sustitución.

Lo graficaremos de esta forma:

Falta de interés a la compo-Obligación de no dañar el sición de la cosapatrimonio de otro

--> Existe interés en la compo-sición de la cosa : a) Composición de la mis-

b) Composición por susti-ma cosa

tución

1) COMPOSICIÓN DE LA MISMA COSA. Este supuesto admite queel deterioro ocasionado por la conducta, además del interés deldamnificado, es posible de componerse, pues conserva intactos suselementos esenciales y sus facultades funcionales. Bajo estascondiciones, se podrá aplicar naturalmente a las cosas inmueblesy a las muebles'.

5 Orgaz, La ilicitud, p. 2, nota 2.6 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 393.7 Alberti, Delitos de comisión por omisión, p. 11 y 31.

Ghersi, Fraude en la compraventa de automotores, p. 37 y siguientes.

} dinerario


FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 293

2) COMPOSICIÓN POR SUSTITUCIÓN. Es decir, por otra cosa si-milar: la idea de la reparación por sustitución guarda evidente re-lación con la misma esencia y función de las cosas.

Para lo expuesto, resulta de vital importancia subordinar estassituaciones a tres principios rectores: el de la autonomía de la vo-luntad, el de la buena fe y el del ejercicio regular de los derechos,que analizaremos en los siguientes apartados.

b) LA SITUACIÓN SUSTITUTIVA DINERARIA. El art. 1083 del Cód.Civil dispone: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposi-ción de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible,en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También po-drá el damnificado optar por la indemnización en dinero".

La norma es clara: establece como principio —aunque aparez-ca casi al final de la redacción— la facultad de "opción" del dam-nificado entre: I) composición in natura, y 2) composición pe-cuniaria.

El primer problema que se nos presenta es el de establecer elalcance de tal facultad de opción, y su coordinación con otros prin-cipios no menos importantes del Código Civil como: la buena fe,el orden público y el ejercicio regular de los derechos, pues paranosotros el ordenamiento jurídico es un todo dinámico que debecoordinarse y que se halla en continua evolución juyisprudencial.

1) CATEGORIZACIÓN JURÍDICA DE LA OPCIÓN. Calificamos a la fa-cultad de opción como derecho potestativo.

Entre los contenidos del derecho subjetivo, se encuentra laidea de la potestad; la denominación y sus primeros estudios co-rresponden a los juristas Seckel y con posterioridad a Dolle.

Se trata del "poder jurídico" que se confiere al titular de underecho, para que mediante su sola voluntad afecte la esfera jurí-dica del otro'.

Esto debe aclararse aún más: lo fundamental radica en que esapotestad jurídica se acuerda sólo cuando existe una "situación ju-rídica anterior", por lo cual el sujeto ya es titular de un derecho;ante ello, la ley le confiere así la potestad de afectación en cuantoa la "forma de canalizarse el derecho".

En segundo lugar, ¿cuáles son las características que tiene esepoder de afectación? o, expresado de otra manera, ¿esa potestad

9 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 293 y siguientes.

se encuentra acotada por las normas de "orden general" que exis-ten en el ordenamiento jurídico o, por el contrario, es irrestricta?

A la primera parte de la segunda pregunta contestaremos quesí, pues no debemos olvidar que el derecho potestativo forma partedel "cuadro general de los derechos subjetivos"; por ende, su ejer-cicio deberá ser acorde con el resto del ordenamiento social deconductas, y de ahí entonces que nos permitimos la licencia de ex-plicar los límites de la potestad de opción en este marco acotadode la reparación.

2) LÍMITES DEL DERECHO POTESTATIVO. Sólo consideraremosaquellos principios generales que, entendemos, son especialmentede aplicación al derecho de opción en el marco del derecho repa-rativo.

a) El principio de buena fe. Normativamente el art. 1198 sehalla situado en la regulación de las relaciones jurídicas que tienensu origen en la decisión privada lícita. Sin embargo, el principiode la buena fe cubre todo el ordenamiento jurídico y así lo hemosexpresado reiteradamente.

Esta premisa enmarca el ejercicio que se haga del "derechosubjetivo" y en mayor medida cuando están en juego intereses eco-nómicos; es la necesidad de comportamiento —incluso a veces noformulado expresamente— de una conducta social leal, no defrau-dando en este caso la consideración de confianza que el deudor oel acreedor pudieron razonablemente pretender.

Tratar de elaborar un concepto general de buena fe es impo-sible, ya que más bien se trata de una serie de criterios de orien-tación, que requieren en cada caso de una precisión distinta. Con-tiene un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia opostura, que el ordenamiento jurídico "objetiviza".

El de la buena fe es, pues, un principio objetivo que debe regirlas relaciones jurídicas, sea cual fuere su fuente, ceñido a las es-peciales circunstancias del caso y buscando un justo equilibrio delos intereses de ambas partes.

b) El orden público. Sin pretender profundizar sobre el te-ma, sólo nos interesa remarcar que es la delimitación de la libertadgenérica del titular del derecho subjetivo, ocasionado por la pre-sión de factores históricos, económicos y sociales'''.

lo Orgaz, El daño resarcible, p. 68.

294 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

295

El bien afectado es el derecho de conservación del patrimonioo la integridad espiritual del ser humano, así como sus derechosbásicos. Sin embargo, el cambio de concepciones sociales haabierto paso a la intromisión del orden público en razón de prin-cipios que han desplazado al orden privado.

La cuestión se plantea como conflicto de poderes jurídica-mente regulados, premisa que facilita el control jurisdiccional delpoder privado en interés comunitario.

c) Ejercicio regular de los derechos. Juntamente con los dosprincipios anteriores, la base fundamental para el límite del gocede los derechos subjetivos es la funcionalidad teleológica con queel mismo está reconocido.

Más que de una teoría, se trata de un principio que tiñe tam-bién todo el ordenamiento jurídico y genera una nueva concepciónque nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tie-nen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concedidoy tienen una misión que cumplir, contra lo cual no pueden rebe-larse. No se bastan a sí mismos, no elevan en sí mismos su fina-lidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican"".

§ 161. CONCLUSIÓN. —Un análisis más detenido del art. 1083nos demuestra que el "irrestricto poder" no es tal, sino que comotodo derecho subjetivo, debe conjugarse con los principios gene-rales del derecho; es por ello que no aceptamos la postura de Llam-bías, quien señala que en la norma existe una obligación alter-natival2.

Este jurista calificó a la misma como "irregular" por teneren cuenta que quien realiza la elección es el acreedor; señalando,además, que se ha omitido contemplar expresamente el supuestode reparación in natura cuando éste agrava innecesariamente la si-tuación del deudor, aunque reconoce que podría quedar incursoen la nueva situación contemplada por la segunda parte del art.1071, y también excluye de esta posibilidad a la reparación deldaño moral.

De igual manera se expresa Zannoni" quien resalta que la mo-dificación al art. 1083 faculta al damnificado para ejercer a su ar-

II Citado en Ghersi, Reparación por incumplimiento, t. 1, p. 22.12 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. IV-A, n° 2319.13 Za11110111, El daño en la responsabilidad civil, p. 239.

bitrio la opción de reclamar la indemnización dineraria; e insisteen ello para evitar caer en la creencia de que si la reposición enespecie es posible, en principio ella es la que corresponde, segúnlo sostiene Orgaz".

Creemos que la cuestión no es así. Se puede calificar de "fa-cultad jurídica" la del art. 1083, y en manera alguna esta últimaes arbitraria e irrestricta; tampoco coincidimos con las salvedadesque realiza Llambías para evitar esta consecuencia, ya que en nues-tra opinión ha elegido el camino más largo y sinuoso para justificarlos límites, cuando ello no es necesario, puesto que en sí, son pro-pios de todo derecho subjetivo, como lo enseña Larenz".

La calificación de obligaciones alternativas irregulares es ina-plicable; pensamos que no es dable tal asimilación porque la na-turaleza de las cuestiones es totalmente distinta.

En las reglas de las obligaciones alternativas, el ejercicio dela facultad (aun en la elección del acreedor) es "irrestricta", por-que la garantía de la inviolabilidad de los elementales derechos delas partes ya fue asegurada; en cambio, en nuestro supuesto aúnestá pendiente; recién se verificará en el ejercicio del poder jurí-dico concedido por la ley.

Es por ello que la norma es coherente cuando sólo excluye laimposibilidad material de recomposición o sustitución, porque losdemás límites surgen de la aplicación de los principios más gene-rales, señalados en el parágrafo anterior.

B) DESAGRAVIO O SATISFACCIÓN AL OFENDIDO

§ 162. CARACTERIZACIÓN. — Las personas poseen algo másimportante que su patrimonio o su ser económico, que es su rec-titud, su condescendencia hacia el otro, su respeto por la indigen-cia, su fuerza espiritual, etc., es decir, un conjunto de aspectos parasí y para con los demás, que configuran el ser moral y espiritual.

§ 163. FUNDAMENTOS. — En las II Jornadas Sanjuaninas deDerecho Civil nos hemos manifestado en el sentido de que la re-

14 Orgaz, El daño resarcible, p. 115, citado por Zannoni, El daño en la responsa-bilidad civil, p. 239.

15 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 296.

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paración obedece esencialmente a una razón de convivencia socialy a la idea de solidaridad.

A su vez, el art. 1078, párr. 1°, del Cód. Civil, señala: "Laobligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos com-prende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la re-paración del agravio moral ocasionado a la víctima"; esto es apli-cable a los arts. 1109 y 1113, sin ninguna duda.

En el art. 907 del Cód. Civil, debemos reconocer que se plan-tea una situación muy particular de daño, ya que el autor materiales inimputable; de allí que su juzgamiento no pueda efectuarse ala luz de la responsabilidad subjetiva.

Hemos venido sosteniendo que el vértice de la reparación deldaño moral está precisamente en el damnificado con total inde-pendencia de las calificaciones que puedan realizarse al agenteproductor del hecho a título de culpa o dolo'6.

En consecuencia, técnicamente no encontramos inconvenientepara que en la reparabilidad de los hechos del art. 907 sea incluidoel daño moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo Código nosfaculta a tal interpretación, máxime que para nosotros —insistimos—el fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es lanecesidad social, con asiento en la solidaridad, como valor de con-vivencia".

C) PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164. INTRODUCCIÓN. —Este tema, sin ninguna duda, esca-pa a la mera regulación civil, ya que su importancia se verá conmás intensidad en el derecho administrativo, constitucional y penalo contravencional, por lo cual excede nuestro marco de estudio.

Sin embargo, en esta nueva tendencia de la prevención deldaño social, el derecho civil puede hacer un aporte de singular tras-cendencia, por ejemplo, la aplicación más asidua de los arts. 2499y 2618 del Cód. Civil".

16 Fichter, Sociología, p. 5, define así las adjetivaciones: "Son procesos mentales,para hacer mejor la comprensión de las calidades de la conducta".

17 Santos Briz, Responsabilidad civil, p. H.18 Stiglitz, La responsabildiad civil, p. 28 y 45.

§ 165. LA PREVENCIÓN POR EL "DAÑO TEMIDO". — Dice el art.2499: "Habrá turbación de posesión, cuando por una obra nuevaque se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del posee-dor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere unmenoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dañoa sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que seadopten las oportunas medidas cautelares". El último párrafo fueagregado por la ley 17.711.

La introducción en nuestro esquema de normas como la trans-cripta, que no requieren el daño efectivo para accionar por repara-bilidad, significa, sin ninguna duda, un elemento importante en elcapítulo de la prevención.

Tres son las cuestiones que a nuestro modo de ver debemosresaltar en el párrafo introducido por la ley 17.711:

a) Al hablar genéricamente de cosa como bien tutelado, nosobliga a referenciarlo al art. 2311, por lo cual la "extensión de lanorma" es considerable.

b) La amplitud de medidas que el juez puede aplicar en pre-vención del daño; baste al respecto cotejarlas con las del CódigoProcesal Civil y Comercial (embargo preventivo, secuestro, inter-vención y administración judiciales, inhibición general de bienesy anotación de litis, prohibición de innovar, etcétera).

Por último, tal vez lo que consideramos de suma importanciay que no hemos, hasta ahora, visto reflejado en comentarios sobreeste espinoso y útil artículo: si bien es cierto que su posición es-pecial en el Código Civil está en el Libro III, Título III, "De lasacciones posesorias", creemos que esta acción, más allá de laposibilidad de ser promovida por los particulares, también puede(deberíamos decir "debe") ser ejercida por ciertos ministerios pú-blicos, fiscalías o funcionarios entre cuyos deberes figura la pre-servación del medio ambiente, posible a la luz de la nueva Cons-titución.

Esto no nos parece infundado, ya que sintéticamente podría-mos avalarlo con dos razones: I) que el inicio del párrafo dice "aquien tema", expresión sumamente amplia, incluso comparada conlos artículos que le anteceden y le preceden; 2) que el agregadoalude a la "denuncia de ese hecho", lo que nos parece que debeser entendido analógicamente a la "denuncia penal" que sólo im-pone al juez del hecho, quien puede o no avanzar en su investiga-

298 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 299

ción (ver art. 623 bis, Cód. Proc. Penal), y no como una verdaderademanda, en los términos procesales civiles, que nos parece quetiene otras finalidades.

§ 166. LA PREVENCIÓN EN FUNCIÓN DE LAS MOLESTIAS E IN-TERESES DIFUSOS. —El art. 2618 del Cód. Civil dice: "Las molestiasque ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibra-ciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmue-bles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo encuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizaciónadministrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponerla indemnización de los daños o la cesación del tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contempo-rizar las exigencias de la producción y el respeto debido al usoregular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridaden el uso.

El juicio tramitará sumariamente".Es indudable que la concepción rígida del daño como requi-

sito indispensable para la reparación, aparece aquí con la termino-logía moderna de molestias, más flexible y acorde con el nuevoconcepto de daño social.

No queremos dejar de expresar que si bien la norma alude acasos de fábricas o industrias —incluso podríamos decir comercios—es indudable que, más allá de esa "causa generadora de la norma",su aplicación a la luz del art. 16 del mismo Código puede teneruna considerable ampliación; es más, el Título VI se denomina "Delas restricciones y límites del dominio", por lo cual no sólo po-dría ser motivo de acción por parte de titulares privados, sino tam-

bién de quienes tienen a su cargo la defensa del dominio públicodesde el punto de vista ecológico" (p.ej., en nuestro país, la Se-cretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, u organismossimilares en cada provincia, etcétera).

19 Umaña y otros, Nuevo régimen jurídico del medio ambiente, p. 42. Refiriéndoseal carácter de las normas ambientales, y en especial a la ley de impacto ambiental colom-biana, dice: "En el art. 107 se consagra que las normas ambientales son de orden público,por lo que no pueden ser objeto de renuncia o transacción en su aplicación por los particu-lares, ni por las autoridades. Es natural que esto sea así, por los intereses jurídicamentetutelados por tal reglamentación: la salud, la vida, la integridad psicológica, la estabilidaddel planeta. Además de trabajar por la aplicación estricta de estas leyes se debe buscar,a través de la educación no formal y formal, y de la convivencia cotidiana, construir unacultura a favor de la vida, solidaria, tolerante y creativa, basada en una ética sencilla yprofunda: permitir que la vida subsista. Por ello en la formulacón de la política criminal,agrícola e industrial se debe dar mayor relevancia a la protección de los intereses colectivosjurídicamente tutelados, frente a los particulares".

20 Benjamín, Dano ambiental preven9do, reparapao e refresdo, p. 10, dice: "Nasultimas decadas, principalmente nos anos 70 e 80, a preocupagclo com o meio-ambienteultrapassou a fronteira das ciencias naturais e se integrou ao dia-a-dia de políticos, deeconomistas, de sociólogos e, como ndo poderia deixar de ser, de profissionais do direito.Nilo se pense que há no zelo ambiental -mesmo no radical, jocosamente chamado de eco-sismo- mais um modismo, mais um movimento passageiro da sociedade de consumo. Ndo,o ambientalismo tem laÇos firmes com e na realidade humana que o produz e alimenta,estando hoje decididamente apoíado cm informagoes e dados científicos".

CAPÍTULO IX

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR

§ 167. INTRODUCCIÓN. ¿EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN OCUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO? - Una de las cues-tiones más controvertidas y difíciles es la atinente a cómo medirel daño en términos de valor, cuantificarlo en moneda o dinero yrealizar la transferencia de recursos al damnificado.

En estos aspectos, una de las mayores distorsiones de la sis-temática de la reparación de daños está centrada precisamente enesta fase y por supuesto en la siguiente: el análisis de los impactosde la transferencia de recursos en el agente pagador, en el damni-ficado y en el sistema macroeconómico de la sociedad.

Es nuestra intención desarrollar este capítulo en dos partes:en primer lugar describiremos el esquema de Vélez Sársfield; lue-go, presentaremos nuestra propuesta, de la que mencionaremossólo sus lineamientos generales (marco teórico), pues lo atinentea cuantificación será motivo de una investigación específica.

§ 168. FORMA DE MEDIR LA EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓNEN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SÁRSFIELD. - Con base en la respon-sabilidad subjetiva, superando la de reparación en especie en susdos posibilidades (arreglando el mismo bien o sustituyéndolo, si esfungible), debemos afrontar la indemnización sustitutiva dineraria.

En este sentido el Código Civil establece la medición en fun-ción del elemento fundante del sistema: la culpabilidad o, mejorexpresado, la intensidad con que ésta ha operado en la calificaciónde la responsabilidad subjetiva.

En capítulos anteriores hemos señalado que específicamentedicha intensidad se mide a partir de la culpa (arts. 512 y 902, Cód.Civil) y del dolo (arts. 521 y 1072, Cód. Civil). Sin embargo, esto

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 303

no es tan sencillo, pues dicha medición también está relacionada—además de la función de aquella intensidad— con el ámbito de ac-tuación de la conducta dañadora, con base en una obligación pre-cisa, concreta, nacida a partir del campo de los derechos dispo-nibles (p.ej., un contrato de compraventa de inmueble) o, por elcontrario, de la situación genérica del derecho de no dañar a otro'.

De esta forma se combinan dos elementos: el ámbito de ac-tuación de la conducta (llamado vulgarmente contractual y extra-contractual) y la intensidad del obrar culpable.

En la vieja doctrina como en la que sostenemos, el daño sedivide en patrimonial o extrapatrimonial (según la primera con-cepción)2, y en económico y extraeconómico (en la nuestra) y elCódigo Civil sólo prevé la medición de las consecuencias patrimo-niales o económicas (esto es aceptado por la doctrina unánimemen-te), no haciéndose mención en el citado cuerpo legal de pauta al-guna para fijar la extensión de la indemnización del daño moral;este supuesto está contemplado en su origen sólo para el campoextracontractual y con cierto condicionamiento (art. 1078, Cód.Civil). Luego, la reforma de 1968 introdujo dicho daño en el cam-po contractual (art. 522), pero, sin embargo, nada se dijo al respecto.

En síntesis, podríamos diagramar lo expuesto hasta aquí de lasiguiente manera:

Campo de los derechos Campo de la obligación genéricoprivados disponibles de no dañar a otro

Daños: Extraeconómicos y económicos Económicos y extraeconómicos

Medición por intensidadde la culpabilidad

Con este esquema simple podemos advertir una primera cues-tión esencial: no se mide el daño por sí o por su impacto en eldamnificado, sino por la intensidad del obrar del agente dañador,con lo cual dicho esquema es sancionador y no reparador.

La segunda consecuencia es que es un esquema de mediciónsubjetiva, pues apunta a la intensidad de la culpabilidad. Estopuede entenderse en dos sentidos: uno, vinculado con el sujeto ensí mismo, pues se trata de una situación donde se mide la intensi-

1 Venini, Responsabilidad por daño contractual y extracontractual, t. I, p. 57.2 Brebbia, El daño moral, p. 171 y siguientes.

dad con que actuó en relación con la causación del daño; el otro,el nivel de reprochabilidad con que la sociedad mide esa conductasubjetiva en cuanto a la misma relación. Pensamos que en VélezSársfield se conjugaron ambas.

Por último, podemos adicionar a lo expuesto que, en nuestraopinión, el precedente del Código Civil de Vélez Sársfield cierraperfectamente su lógica, pues se trata de un sistema sancionatorioque tiene como objetivo fundamental la defensa del patrimonio delos burgueses, concepción que se arraiga en la Revolución France-sa y se plasma en el Código de Napoleón, y que simultáneamentetiende al disciplinamiento social propio del positivismo jurídico'.

Con estas características Vélez Sársfield diseña la extensiónde la indemnización midiéndola por sus consecuencias, que define,clasifica y regula en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil.

a) CONSECUENCIAS INMEDIATAS. Conceptuarlas no ofrece ma-yor dificultad, pues son aquellas que acostumbran a suceder segúnel curso normal y ordinario de los acontecimientos (p.ej., la heridao muerte producida por un disparo de arma de fuego).

b) CONSECUENCIAS MEDIATAS. Son las que surgen de la cone-xidad con otro hecho o acontecimiento (p.ej., el agravamiento pro-ducido por la impericia de quien cuida a un enfermo).

Dentro de estas últimas debemos diferenciar dos subtipos:1) Las mediatas previsibles, que son aquellas que se miden o

conceptualizan con un criterio objetivo, es decir, es la situacióngeneral en que se encuentra cualquier persona colocada en lugardel agente dañador (p.ej., el deudor de una obligación).

2) Las mediatas previstas, que son aquellas más ligadas a uncriterio subjetivo; se trata no de una situación de generalidad sinoprecisamente lo contrario: de especificidad; así, por ejemplo, sinos encontramos con un accidentado en la vía pública, un legopuede, por tratar de auxiliarlo, moverlo y agravarle su lesión; encambio, si la misma situación le ocurre a un médico, que por suconocimiento debe saber que no es conveniente moverlo, la agra-vación del daño se trataría de una consecuencia mediata prevista.

3 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 14; dice este autor: "El objetivo del CódigoCivil fue instituir la 'paz burguesa' imponiendo a todos los ciudadanos las reglas del juegode la sociedad burguesa. En este juego, el Código Civil enuncia los términos y fija lasprendas, es decir, las reglas que permiten asegurar la continuidad de la partida".



c) CONSECUENCIAS CASUALES. Por último, en el esquema deVélez Sársfield nos encontramos con las consecuencias casuales,que son las que guardan una conexidad muy liviana o lejana o con-ceptualmente, casi no adecuada con el hecho generador, es decir,que escapaba a la previsibilidad del agente dañador o a su inten-cionalidad conciente y solo se atribuirán muy excepcionalmente(p.ej., si alguien es herido por otro y muere por chocar la ambu-lancia que lo llevaba al hospital).

Veamos una sinopsis de lo hasta aquí expresado:Daño económico o patrimonial

Agente dañador

I —■ Culpa —■

Obrar

--> Dolo consecuencias inmediatas consecuencias inmediatas y

y mediatas previsibles mediatas previsibles y pre-vistas. Excepcionalmentelas casuales

daño moral: sólo cuando si-multáneamente entrañe undela() penal (art. 1078,Cód. Civil)

Existiría un esbozo de medición del daño patrimonial o eco-nómico en el art. 519 del Código cuando alude a la clasificaciónde los daños en: 1) daño emergente, esto es, el daño efectivamentesufrido (gastos de internación en caso de lesiones por accidente),y 2) lucro cesante, es decir, lo que se dejó de percibir o ganar comoresultado del perjuicio (beneficios de un contrato que por esta ra-zón el damnificado no pudo realizar); luego la doctrina ha hechode ella una extensión conocida como derecho de chance4.

4 En la indemnización por pérdida de "chance laboral", derivada de la incapacidadfísica provocada a la víctima del accidente, el perjuicio que se trata de resarcir se encuentrareferido a la disminución de las posibilidades laborales de que disponía la víctima conanterioridad al suceso dañoso, con independencia de la concreta acreditación de su desem-peño en actividad rentada alguna al momento de producción del siniestro. Ello evidenciala diferencia conceptual que media entre este rubro y el denominado "lucro cesante", elque, en tanto intenta resarcir las pérdidas de ganancias concretas provocadas por el hechode que se trata, exige la acabada demostración del desarrollo de la actividad alegada (CNEspCivCom, Sala V, 21/8/81, LL, I982-D-9, y ED, 96-299).


Sin embargo, todas estas situaciones que parecen mirar eldaño desde el punto de vista del damnificado, tienen un límite enla medición de las consecuencias que ya señalamos, con lo cualesta subclasificación se torna inservible o ineficiente desde la óp-tica del que sufrió el daño, sin perjuicio de que la doctrina y lajurisprudencia progresistas hayan mejorado su interpretación.

Cerramos así esta primera etapa no sin señalar que el sistemapropuesto por el codificador sólo establecía conceptualmente las con-secuencias, pero en ningún momento brindaba reglas de mediciónde valor o de cuantificación, y menos aún la transferencia de valor adinerario o cómo se debía efectuar el traspaso de recursos, etcétera.

Es obvio que nada de esto le interesaba al codificador; su ló-gica de pensamiento liberal y positivista sólo tenía por fin la san-ción patrimonial como disciplinamiento social, en pos de la indem-nidad patrimonial de la burguesía.

§ 169. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1968: UN CAMBIOIDEOLÓGICO SIN CONSECUENCIAS PRAGMÁTICAS EN LA CUANTIFICA-CIÓN. — Señalamos a lo largo de la obra que en 1968 se produjo uncambio fundamental en la visión de la problemática de la causa-ción del daño, y lo hemos aplaudido'.

Además, hemos dicho que la reforma fue tan profunda queaún hoy no se ha investigado a fondo dicha transformación, o porlo menos en todas sus facetas.

Sin embargo, en lo que hace a la medición o cuantificación,nada se avanzó; es más, en cierto sentido se retrocedió. Efectiva-mente, como sostuvimos, el vértice del problema viró desde la res-ponsabilidad hacia la reparación; se dejó de lado el problema dela sanción al agente dañador, para ocuparse del damnificado.

En estos términos, resulta obvio que debió transformarse lasistemática de la medición o cuantificación del daño; pero nada seproyectó al respecto. Es más, advertimos que se equivocó el ca-mino, ya que para los supuestos de responsabilidad objetiva —quesin duda en 1978 eran ya numerosos—, en las VII Jornadas Nacio-nales de Derecho Civil, se determinó que la extensión de la repa-ración, al no haber sido establecida en la reforma, se consideraríacomo la de los cuasidelitos, mezclándose así un sistema sanciona-dor con uno reparador.

Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 49.

Campo contractual

consecuencias inmediatas

Campo extracontractual

1consecuencias inmediatas y

mediatas previsibles y pre-vistas



Pensamos que el problema está en que no se advirtió (y engran parte de la doctrina aún no se advierte) que esto debe cone-xionarse con el sistema económico; está claro que aludimos a lacuantificación del daño, no al sistema de atribución —que puedeobviamente mejorarse, pues se ha desactualizado por el paso deltiempo y la celeridad de los cambios—, pero que debe ser básica-mente el mismo de 1968, o por lo menos adherir a su teleología.

La conexidad a que nos referimos se eludió constantemente ypara todo el derecho civil por parte de la dogmática del derecho, paraevitar como hemos señalado en innumerables oportunidades, la"contaminación" del derecho por la economía y la sociología6.

A continuación expondremos nuestro punto de vista al respecto.

§ 170. CONEXIDAD DEL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN LA CUAN-TIFICACIÓN DE DAÑOS. — Se manifiesta en las siguientes considera-ciones esenciales:

a) PROTECCIÓN INTEGRAL AL SER HUMANO. Con la sola enuncia-ción del título estamos poniendo el acento en la importancia queimplica, como bien jurídicamente protegido, la integridad espiri-tual, corporal, mental y económica del ser humano; de allí que,por consiguiente, la reparación del daño deberá ser suficientemen-te amplia, tanto en los aspectos extraeconómicos (entre otros, dañobiológico, moral, psíquico), como en el aspecto ecofíómico (capa-cidad de generar riqueza).

b) EL DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA EN SU CAPACIDAD DEGENERAR RIQUEZAS DENTRO DEL SISTEMA ECONÓMICO. Respecto de lasimplicancias del trabajo humano en la generación de recursos deconsumo y de riquezas para la calidad de vida, nos remitimos a loexpuesto en el § 20, b.

Para los trabajadores en relación de dependencia esta situa-ción comúnmente se efectiviza por el empleador mediante la leyde riesgos del trabajo y la ART si ha ocurrido por el hecho o enocasión del trabajo. Surge así una primera solución para el tra-bajador; sin embargo esta reparación es efectuada por alguien dis-tinto del responsable del accidente, por lo cual es necesario pun-tualizar dos cuestiones de importancia.


El empleador tiene la acción de regreso contra el responsabledel accidente, si se dan las condiciones (un automotor que atrope-lló al peatón sin que en éste mediara culpa o causalidad determi-nante).

Si bien la persona recibe la indemnización por vía de la leyy la ART, puede ejercer la acción de repetición contra el respon-sable sobre lo que estime la diferencia no cubierta por aquélla, encuanto al daño a su capacidad laborativa. Esto es fácilmente ex-plicable, pues la ley de riesgos del trabajo cuantifica en funciónde la empresa y el trabajador; en cambio, la diferencia apunta a larestitución de la integridad de la caphcidad laborativa en el ser hu-mano, independiente de su situación laboral concreta'. Podemosejemplificarlo de la siguiente manera: la amputación de un dedopara la ley de riesgos del trabajo posee un valor cuantificado, quese deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; encambio ese dedo implica para la capacidad actual y futura del tra-bajador una minusvalía en su capacidad laborativa general, quedebe cuantificarse y repararse por el responsable del accidente.También existe la opción de reclamar todo al responsable del ac-cidente; esto es así toda vez que acaezca en circunstancias que noson amparadas por la ley 24.557.

Los otros dos rubros se refieren a las remuneraciones que eltrabajador deja de percibir —que de ser abonadas por el empleador,éste tiene derecho a las acciones de regreso— y a las que en el fu-turo fuere a percibir (p.ej., tenía suscripto un contrato para condu-cir un remise con contingentes al Aeropuerto de Ezeiza durante elmes siguiente, etcétera).

Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisiónPerrin, un volumen necesario de información; se trata de un ele-mento subjetivo muy importante para la calificación profesionalque sin duda implica una cuestión sustancial en la remuneración,salario u honorarios, etcétera.

§ 171. DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO

DE LA ACUMULACIÓN. LA LEY 24.283. — Se trata de la reparacióndel daño acaecido a algún bien ya incorporado al patrimonio por

7 En el informe del Banco Mundial para América Latina y el Caribe se sostiene quelas desigualdades y el peligro de pobreza son alarmantes; así, por ejemplo, en 1989 el 20%más rico de la población recibió el 50% de presupuesto para la enseñanza, mientras que el20% más pobre recibió sólo el 5% del presupuesto ("Página 12", 2/10/93).

6 Ver al respecto las siguientes obras: Santos Briz, Derecho de daños; MartínezRaye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, y Alterini - López Cabana,Cuestiones modernas de responsabilidad civil.

308 TEORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 309

medio de la acumulación; de allí entonces que estamos frente a laque podríamos denominar, siguiendo la teoría que predicamos, unasustitución de valor, lo que se efectúa por medio de una indemni-zación dineraria.

El problema central es que por la depreciación del dinero, aveces la suma acordada sobrepasa el "valor" de reposición del bieny se genera un desplazamiento patrimonial sin causa.

Al decir la ley 24.283 "cuando deba actualizarse el valor de",se está refiriendo a las situaciones en las que se ha producido unproceso de minusvalía en lo debido y en esos casos (liquidacionesjudiciales o extrajudiciales), la norma admite que se apliquen me-canismos de actualización para restablecer ese valor.

En verdad, el valor de lo debido disminuye por la interme-diación del dinero, que es el que en realidad pierde valor de reser-va o valor de poder de compra, por causa de la inflación (depre-ciación o desvalorización) o por los mecanismos de propalación.

El valor debido, al convertirse en dinero sufre una desactua-lización, de tal forma que el acreedor no puede mantener el pro-ceso de acumulación, base del sistema de economía capitalista'.Se produce lo que O'Connor denomina crisis de acumulación9.

Queda claro entonces que el proceso de actualización estádestinado a revalorizar la cuantía del dinero, de manera tal que sucualificación permita establecer una reposición a la moneda depago. Es decir que el acreedor pueda adquirir lo debido con lacantidad de moneda recibida, a precios de mercado, al momentodel efectivo pago.

¿Por qué el límite al valor actual?

8 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 300; dicen estos autores: "La hi-perinflación entrega una imagen sorprendente de la indiferenciación monetaria y de losriesgos que hace correr al orden económico. Su análisis presenta un gran interés en lamedida en que la degradación de las estratificaciones financieras se reencuentra en todaslas situaciones inflacionistas. Porque la centralización engendra una fuerte plasticidad delsistema monetario, lo vuelve cada vez más difícil de administrar. Conduce a una globa-lización de las constricciones que impide una selectividad de las normas de financiamiento.Se convierte entonces en una cosa imposible el circunscribir los efectos de la crisis delrégimen de crecimiento a porciones limitadas del capital; imposible se vuelve asimismohacer surgir restricciones locales que modificarán al margen ciertas condiciones de valo-ración".

9 O'Connor, Crisis de acumulación, p. 72; dice este autor: "La crisis económica estásiempre en el seno del modo de producción capitalista y, por ende, de toda formación socialcapitalista en particular. Dos son las razones de ello; en primer lugar la anarquía delmercado amenaza el equilibrio interno de los circuitos de capital y el equilibrio entre unosy otros como por ejemplo, entre capital-dinero".

Se pretende que mediante la actualización, el acreedor man-tenga su proceso de acumulación incólume ante el efectivo pagode lo debido por el deudor. Lo primordial es devolverle al desfa-saje temporal su grado de inocuidad o neutralidad.

No obstante, si mediante el proceso de actualización permi-tiéramos que el acreedor obtuviese una sobreacumulación, estaría-mos produciendo dos efectos: permitiendo la sobreacumulaciónindividual, quebrando así la ley del valor, y por otro lado incorpo-rando al sistema un mecanismo de propalación, que afectaría atodo el sistema de economía capitalista y particularmente al plande estabilización.

En Alemania el principio general era la restitutio in integrum,para la cuantificación del daño (§ 249, BGB), pero si la suma aentregarse en el momento estipulado en juicio era mayor, por fac-tores monetarios, es decir, cuando lo afectado era la medición delvalor durante las crisis monetarias, se producía lo que en el dere-cho alemán se denominó transvalorización (Umwertung), que sig-nificaba un factor de empobrecimiento para una parte; de allí quese producía una reducción a valores reales de adquisiciónm.

En Austria, donde la revalorización no se concedía en generalni por el legislador ni por los tribunales, nunca hubo duda sin em-bargo de que los daños debían valuarse al momento del fallo, demodo que podían estar sujetos a la transvalorización".

Como vemos, nada nuevo hay bajo el sol; estos fenómenosson cíclicos en el sistema de economía capitalista'2, y los instru-mentos legales parecen esfumarse, pero, como dice Baudrillard, elreciclaje es constante".

Volviendo a nuestro derecho, la ley 24.283 habla del "valorde una cosa o bien o cualquier otra prestación".

19 Arriando, El programa antiinflacionario de 1973, p. 132. En cuanto a la juris-prudencia alemana, ver Suprema Corte, 6/10/33, RGZ 142.8, p. 11; Suprema Corte Federal,12/1/51, BGHZ 1,52; Suprema Corte PC, 25/10/34, RGZ 145.296, 299; Tribunal MixtoRumano Alemán, VII 738, se convirtieron después de 1948: Suprema Corte para zona Bri-tánica, 21/7/48, NJW 1947-1948, 688.

II Suprema Corte, 25/10/11, J.W. 1912-31; Suprema Corte, 11/9/75, Juristiche Blad-tler 1976-315.

12 Iguales situaciones se suscitaron en Bégica (Dalcq, Traité de responsabilicé civil,t. II, n° 4041-4137); Francia; Estados Unidos de América (Williston, Lctw of contracts, quecita el caso de Rodríguez v. Moore Mc Cormack, L 18973, y Ansaldo San Giorgio v.Rheinstrum Bros; de 1934 y otro anterior de Egginger c/& Kenney de 1885) e Inglaterra(en el importante precedente Miliangos v. Frank Ltd. de 1976).

13 Baudrillard, La ilusión del fin, p. 183.


Consideramos que para un mejor análisis es necesario sub-dividir la cuestión a fin de aclarar estos tres aspectos: qué esuna prestación; qué son las deudas de dinero, y qué las deudas devalor.

a) QUÉ ES UNA PRESTACIÓN? Las obligaciones tienen por ob-jeto regular la conducta de las partes respecto al cumplimiento eincumplimiento de la prestación, que, en realidad, es el programafuturo de conducta previsto en su formación genética, que luegodebe desarrollarse y plasmarse en el cumplimiento".

La prestación entonces es un programa futuro de conducta dehacer o no hacer. En cuanto a la primera situación (de hacer),puede consistir —como dice el Código Civil uruguayo, con máspropiedad que el de Vélez Sársfield— en simplemente un hacer oconsolidarse en un dar. Entre las de hacer tendremos a las pres-taciones de servicios, tanto contempladas por los códigos Civil yde Comercio, como por la ley de contrato de trabajo; entre las dedar situaremos toda una gama que abarca desde las cosas determi-nadamente ciertas hasta las inciertas, con sus respectivas subclasi-ficaciones.

En consecuencia, hablar de prestación es referirse al universoposible y totalizador, con lo cual se demuestra ya el poco criterioutilizado en la legislación; de allí que haya que empezar con laspertinentes aclaraciones y justificaciones. El problema concretoes que nunca debió mencionarse genéricamente las prestaciones.

b) DEUDAS DE DINERO. Resulta obvio para cualquier estudian-te que dentro de las prestaciones están las deudas dinerarias, tales.corno el mutuo o préstamo de dinero.

Ahora la pregunta es: ¿se puede aplicar la ley 24.283 a lasdeudas dinerarias? Definitivamente, no.

La razón es ésta: la ley de convertibilidad 23.928 ha dispuestosu prohibición, ya que ha recuperado el nominalismo para el papelmoneda y estableció el mecanismo de los intereses como tasa debeneficio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, concordantementecon la ley de convertibilidad y el plan de estabilización, ha fijadola tasa pasiva como modo de medición para los créditos en mora,


y posteriormente en diversos fallos se admitieron las tasas activaspara especificar situaciones".

Es decir que el daño resarcible se fija por la tasa de interés,independientemente de que coincida o no con el daño económico.Nos guste o no éste es el esquema que está en vigencia.

c) DEUDAS DE VALOR. Por contraposición, son todas aquellasen las que lo debido genéticamente no es dinero, tanto en el campocontractual como en el extracontractual.

La ley habla de cosa o bien; pensamos que si simplemente sehubiesen leído los arts. 2311 y 2312, se habría colocado sólo eltérmino bien, que es contenedor de las cosas.

En realidad, el problema no pasa por la terminología, sinoporque los débitos de valor sufren aun en la estabilización un pro-ceso de desvalorización, pues el sistema de economía capitalista,al globalizarse, se ha tornado más inestable desde el punto de vistade los precios, con lo cual el precio del valor al momento de lagénesis de la prestación puede no ser el mismo al efectivizarse elpago, pues hay muchos factores y variables que intervienen, desdelos financieros hasta los tecnológicos.

La cuestión es que cuando llegue la ocasión de hacer el pago,se reponga el valor al precio del mercado en ese momento. Estaes la pretensión de la ley.

Esto sucederá en todas las prestaciones de dar, salvo las dedinero, en las cuales, repetimos, hay daño económico pues existeun desfasaje porcentual desde que comenzó a regir la ley de con-vertibilidad, pero respecto del dólar, no de los precios internos,porque se han deflacionado algunos (aunque otros no), pero la leyno permite cuantificarlo como daño resarcible.

En las de hacer, las prestaciones de servicios, honorarios pro-fesionales, trabajadores, comisionistas, etc., tampoco, pues la re-muneración está estructurada en base al dinero.

La clave está en las remuneraciones salariales, pues si las con-sideramos deuda dineraria, a partir de la ley de convertibilidad per-derá el daño económico no resarcible del que hicimos mención conanterioridad; y si las tomamos como deuda de valor, entonces ten-dríamos que aplicarle la ley 24.283 y habría un tope en las actuales

14 Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 72 y siguientes. 15 CSJN, 3/3/92, "YPF e/Provincia de Corrientes", LL, 1992-B-216.

No hay sistemade cuantificación

Además, insistimos en que un rol importante en lo concer-niente a la reparación de daños extraeconómicos, y ciertos supues-tos, es la publicación de la sentencia en medios masivos de comu-nicación; por su doble efecto: colocar al dañador en público e inducira conductas éticas en la comunidad.

Conexidad del derecho y la economía

Daño a valores extraeconómicosDaño a valores económicos

Trabajo humano

Satisfacernecesidades desupervivencia

Ahorro paraproceso de

acumulación

Calificación profesionalpara crecimiento económico

Estrato económico clase 4

social, decil de ubicación

_I, Vida útil de generaciónde riquezas (14 a 65 años)

Límites del sistemasocio-económico-jurídico

de la reparación

Sistema de accidentesde trabajo

irTarifación

Sistema generaldel derecho privado

Regímenes especialesde derecho público

y privado

•irEn general tarifación

Deudas de dinero Deudas de valor

Aplicación leyde convertibilidad:

intereses

Aplicación desustitución

de valorde mercado

Impactos económicos de la reparación dineraria

Agente dañador(microeconomía empresaria)

Dañado Sistema económico(macroeconomía social)

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 313312 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

("valor superior al real y actual"), con lo cual en las dos situacio-nes hay pérdida de valor para el trabajador.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado quedebe aplicarse la ley 24.283 a las deudas salariales, con lo cualprevaleció el plan de ajuste por sobre el derecho de los trabaja-dores'6.

Señala la disposición legal que el límite de la actualización"no podrá establecer un valor superior al real y actual de dichacosa o bien o prestación, al momento del pago".

Pensamos que la cuestión es clara (a pesar de los gruesos erro-res); se trata de evitar que los mecanismos de propalación de lainflación quiebren el plan de estabilización y fundamentalmente,que el traspaso de recursos económicos en la sociedad se realiceen términos de valores de mercado y no dinerarios; algo así comovolver al trueque para evitar las distorsiones del dinero.

Queda excluido de este ámbito lo relativo a la valoración dela privación de uso de la prestación de dar, durante el plazo quetranscurre el incumplimiento, pues se trata de un rubro distinto.

Como hemos señalado constantemente: el sistema de econo-mía capitalista entró en crisis desde el inicio de los arios setenta,precisamente por su crisis de acumulación, y todos estos planes deajuste y estabilización tienen un solo objetivo, que e,s tratar de re-cuperar para el sistema el nivel de acumulación perdido. En estejuego está la contradicción del final del siglo veinte: maléfico yferoz, como dice el genial Discépolo.

§ 172. LA FIJACIÓN DE LA REPARACIÓN EN DINERARIO DE DA-ÑOS EXTRAECONÓMICOS. — No existen dentro del ámbito jurídico odel sistema económico, elementos o variables objetivos que per-mitan una mediación dineraria del valor dañado; esto parece termi-nante como objeto científico en el actual estadio de la ciencia, delderecho y la economía.

No dejamos de valorar los intentos que se puedan hacer en estesentido, pero sólo pasan por el subjetivismo judicial de la equidaddel art. 1069 del Cód. Civil o, doctrinariamente, por la búsqueda dela reivindicación del ser humano y la justicia social; así propug-namos que debe ser.

16 CSJN, 16/5/92, "Bolado, M. c/Benito Roggio e hijos".

CAPÍTULO X

LA TEORÍA DE LA REPARACIÓNDEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,

LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

A) DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 173. INTRODUCCIÓN. — El Estado, en el cumplimiento desus funciones (administrativa, legislativa y jurisdiccional), pue-de lesionar derechos —patrimoniales o no— de los administrados'.

La responsabilidad en el derecho público tiene una gran im-portancia, ya que representa la posibilidad para el particular ad-ministrado de obtener reparación de los daños imputables al Es-tado.

Pero la actuación del Estado no se da siempre en el campodel derecho público. Puede suceder que actúe en el campo del de-recho privado, por ejemplo, en la gestión de bienes del dominioprivado, o en la locación de un inmueble para oficinas de la Ad-ministración o de un juzgado, supuestos en los que las situacionesserán reguladas por el derecho civi12.

El estudio de la responsabilidad en el derecho público debepartir de la consideración de un principio elemental de la justiciadistributiva por el cual corresponde evitar la producción de cual-quier daño injustificado y no repartido equitativamente entre todala población'. La justicia distributiva que caracteriza al derechopúblico hace que la teoría de la responsabilidad en este campo esté

I Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690.2 cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 270; Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690.3 Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 18.

316 TEORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

establecida por un régimen jurídico específico y propio, distinto aldel derecho privado4.

Lo dicho no implica que no se recurra para la responsabilidaddel Estado en el campo del derecho público, a la aplicación de nor-mas del Código Civil, puesto que nada veda el recurso a la analo-gía como método válido de interpretación, por el cual éstas puedenser aplicadas con sujeción o adaptación a los principios y disposi-ciones propias del derecho público'. La aplicación de normas delCódigo Civil en el derecho administrativo —rama del derecho pú-blico interno— tiene recepción jurisprudencial desde el recordadocaso "Los Lagos"6.

La responsabilidad del Estado en el derecho público, al igualque en el derecho privado, ha sido clasificada en dos tipos esen-ciales: contractual y extracontractual, conforme al vínculo jurídicoque lo liga al damnificado, según que ella obedezca o no al incum-plimiento de obligaciones previamente convenidas'.

En lo que respecta a la responsabilidad contractual en el de-recho público, ella es objeto de estudio dentro de la teoría generaldel contrato administrativo, que reviste características propias deldenominado "régimen exorbitante del derecho privado" (como serla facultad de la Administración de tener a su cargo la direccióndel contrato, de aplicar sanciones por sí y ante sí, o el ius variandipor el que puede dentro de ciertos límites imponer urlilateralmentemodificaciones al contrato).

Las especiales características del contrato administrativo, ylas dificultades habidas en el pasado para demandar al Estado porresponsabilidad extracontractual, hicieron que en el derecho públi-co —a diferencia del derecho civil donde el problema de la unidado de la dualidad de los regímenes de la responsabilidad contrac-tual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios— la doc-trina fuera pacífica en cuanto el derecho de la responsabilidad con-tractual difiere del derecho de la responsabilidad extracontractual8.

4 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-tratos, ED, 122-861; Maiorano, La ocupación temporánea como fundamento jurídico de laresponsabilidad estatal por un obrar legítimo, LL, 1980-C -469.

5 Marienhoff, Tratado, t. I, p. 267; Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 162.6 CSJN, Fallos, 190:142.7 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690; Gordillo, Tratado de derecho administrativo,

t. II, p. XX-5.Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 20.

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 317

Como se acaba de sostener, la responsabilidad extracontrac-tual del Estado en el derecho público, no fue siempre reconocida;la idea de soberanía y el precepto the king can do no wrong (elrey no puede equivocarse), en las que se fundaba la irresponsa-bilidad estatal, fueron superadas recién en el siglo xtx9. La evo-lución de las ideas en torno a la responsabilidad extracontractualdel Estado estuvo íntimamente vinculada al reconocimiento de supersonalidad jurídica y a su demandabilidad. Con el Estado dederecho se ha superado pues el criterio del Estado omnímodo e in-falible, y se han ido ampliando los supuestos de la responsabilidadestatal, a la actividad ilegítima y aun legítima del Estado, a la fun-ción legislativa'°, y cada vez en mayor medida a la actividad ju-dicial".

En doctrina, distintos son los criterios en que se ha fundadola responsabilidad extracontractual del Estado; Reiriz los ha siste-matizado en teorías constitucionalistas: de la expropiación, del sa-crificio especial, de la igualdad ante las cargas públicas, del enri-quecimiento sin causa y del abuso del derecho; y por otra parteteoría de derecho natural: de los derechos adquiridos, del riesgoy el seguro social, y de los principios del Estado de derecho'2. Anuestro entender, cuando el Estado causa un perjuicio a un admi-nistrado, altera el principio de igualdad ante las cargas públicas,de recepción constitucional en el art. 16, y por ello se encuentraobligado a resarcir al damnificado°.

174. FALTA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO. — Hemos vistoque es posible aplicar normas del derecho privado en el campo delderecho público, es más, nuestro Código Civil proporcionó —consus principios— soluciones jurídicas para rechazar la teoría de lairresponsabilidad a la que hicimos referencia en el parágrafo ante-

9 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 271; Tawil, La responsabilidad extra-contractual del Estado y de sus funcionarios y la doctrina de la inmunidad soberana enel derecho norteamericano, LL, 1988 -C-651.

10 Marienhoff, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, LL, 1983-8 -911; De Estrada, Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales,ED, 102-839.

i I Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judi-ciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, p. 62.

12 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y siguientes.13 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 286; Barra, Responsabilidad del Estado

por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 -864; Liendo (h.), La respon-sabilidad del Estado nacional en el derecho positivo, LL, I 983 -B -956.

)LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 319318 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

rior", pero esta aplicación de normas civiles requiere una adecua-ción a los principios propios de la responsabilidad de derecho pú-blico. Pues bien, la distinción de dos conceptos: falta de servicioy falta personal, que tuviera origen en fallos del Tribunal de Con-flictos francés del año 1873, en los famosos casos "Blanco" y "Pe-lletier", constituye el centro de la concepción publicística sobre laresponsabilidad estatal.

Sobre la idea de faute de service, caracterizada por el funcio-namiento irregular o defectuoso del servicio, nace y se desarrollala teoría de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, apar-tada de la noción de culpa.

Mientras la falta de servicio vincula la responsabilidad estatalcon la noción de servicio público (concepto que dentro de la con-cepción francesa comprende toda la actividad de la función admi-nistrativa), en tanto se refiere a su anónima prestación, la falta per-sonal está referida a los actos del agente ajenos al servicio, y que sonllevados a cabo por sus debilidades, pasiones e imprudencias.

Los actos serán imputados a una persona jurídica pública es-tatal, en tanto se vinculen a la finalidad del actuar administrativoque corresponda al ente u órgano, y siempre que sean dictados enejercicio de la competencia atribuida por una norma positiva con-creta, conforme la denominada "teoría del órgano"".

En este orden de ideas, la falta de servicio es cómetida por elfuncionario en tanto que el mismo es un "órgano-persona" de laAdministración, mientras que la falta personal tendrá lugar "cuan-do el funcionario en su obrar ha sido inspirado por un deseo dis-tinto al del administrador", entendido esto último como la objetivafinalidad que orienta la actuación estatal.

Mientras la falta de servicio implica una responsabilidad detipo objetivo, que queda evidenciada con el funcionamiento anor-mal del servicio, prestación, actividad o función a cargo de algúnórgano estatal, que tiene consecuencias dañosas, la falta personalrequiere del dolo o culpa del agente público, es decir, se trata deuna responsabilidad subjetiva.

En determinados supuestos puede hablarse de una coexisten-cia de falta personal y falta de servicio, por la estrecha vinculación

14 Vázquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291.15 Marienhoff, Tratado, t. 1, p. 491; Linares, Fundamentos del derecho adminis-

trativo, p. 28.

de la primera con la acción estatal ejercida". Esta circunstancia,evidentemente, compromete la responsabilidad de la Administra-ción, contra quien podrá iniciarse la acción de indemnización per-tinente, pudiendo repetir ésta luego contra el funcionario, autor dela acción dañosa'''. Sin embargo, la falta personal puede presen-tarse sin ninguna relación con la función pública a cargo del agen-te; en estos casos la responsabilización directa de aquél resulta nosólo la solución justa, sino también un ejemplo tendiente a impedirque se produzcan conductas similares por parte de otros funcio-narios".

Para la doctrina nacional, con alguna recepción jurispruden-cial", la "falta de servicio" se encuentra contemplada en el art.1112 del Cód. Civil (con lo cual entendemos se trataría de una nor-ma de aplicación directa, y no por analogía, al derecho adminis-trativo, tal como sucede con las normas referidas al dominio pú-blico), pero esta posición dista de ser mayoritaria. A efectos deanalizar qué normas del Código Civil resultan de aplicación parala responsabilidad en el campo del derecho público, correspondepasar rápida revista a la evolución de nuestra jurisprudencia.

§ 175. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL. — El art. 43 del Cód.Civil, en su redacción anterior a la reforma de 1968, establecía:"No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones crimi-nales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembrosen común, o sus administradores individualmente, hubiesen come-tido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este artículo,junto con el 36, eran el mayor obstáculo para el reconocimientode la responsabilidad extracontractual del Estado salvo ley especialque hiciera procedente la indemnización.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en elaño 1933 en el recordado caso "Tomás Devoto", con una construc-

16 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y 111.17 Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública,

ED, 116-405; Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p..72.15 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; Vázquez, Responsabilidad aqui-

liana del Estado y sus funcionarios, p. 291.19 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 298; La responsabilidad extracontrac-

tual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215; Barra, Cometidos adminis-trativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado, ED, 117-927. Ver CSJN,18/2/84, ED, 114-215; id., 4/6/85, LL, 1986-B-108; CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, LL,1987-A-225; CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, LL, 1989-B-369.

)

320 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 321

ción verdaderamente pretoriana, falló haciendo lugar a la respon-sabilidad indirecta del Estado, a raíz de los daños causados por elincendio producido por culpa o imprudencia de sus agentes, mien-tras éstos ejecutaban la reparación de una línea telegráfica nacio-nal, fundándose el decisorio en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civily omitiendo pronunciarse sobre el art. 432°.

Este fallo mereció en su momento la crítica de Bielsa, quienobservó la falta de una ley especial necesaria para consagrar en de-recho público la responsabilidad del Estado21.

En el ario 1938 la Corte Suprema tuvo oportunidad de expe-dirse en otro importante caso en la materia que se trataba de unfalso certificado expedido por el Registro de la Propiedad. Aquíel más alto tribunal fundó la responsabilidad del Estado en los arts.1113 y 1112 del Cód. Civil, rechazando en forma expresa la apli-cación del art. 43 por tratarse de la actuación estatal en el campodel derecho público, mediante la prestación de un servicio públicomonopólico22.

Si bien se ha admitido la existencia de principios específicospara la responsabilidad en el derecho público, la jurisprudencia re-currió en mayor o menor medida al instituto civilista de la res-ponsabilidad indirecta (art. 1113) para hacer responsable al Esta-do, situación superada, según destacados autores, a partir del caso"Vadell".

Conforme la actual redacción de los arts. 43 y 1113 del Cód.Civil, la persona jurídica (el Estado nacional, las provincias, losmunicipios y las entidades autárquicas, son personas jurídicas pú-blicas según la enunciación no taxativa del art. 33) es responsablepor los hechos de sus administradores o directores, como tam-bién por los hechos de sus dependientes.

Sin embargo, en el derecho administrativo, en virtud de la lla-mada "teoría del órgano", la actuación del funcionario o empleado(aun cuando sea discutible calificar como órgano estatal a todo em-pleado público) se imputa directamente (no indirectamente) alEstado. Es ésta una diferencia sustancial con el derecho privado,

20 cSJN, Fallos, 169:111.21 Bielsa, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, 43 -416.22 cSJN, Fallos, 182:5.23 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; La responsabilidad extracontrac-

tual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215.

toda vez que no será indispensable, por ejemplo, individualizar alagente para hacer responsable al Estado ante el daño ocasionadopor el irregular funcionamiento de cualquiera de sus prestacioneso funciones en el campo del derecho público ("falta de servicio").

En cuanto al art. 36 del Cód. Civil, de acuerdo con el cual "sereputan actos de las personas jurídicas los de sus representanteslegales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. Enlo que excedieren, sólo producirán efectos respecto de los manda-tarios", su aplicación en el derecho administrativo debe armoni-zarse con principios propios de la materia, como la presunción delegitimidad de la que goza el acto administrativo (art. 12, ley na-cional de procedimientos administrativos 19.549), o el reconoci-miento de validez a los actos de los funcionarios cuyo nombramien-to fuera nulo (art. 9°, régimen jurídico básico de la función pública,ley 22.140). De lo contrario, debería sostenerse que sólo son ac-tos administrativos los válidos, lo que en nuestro ordenamiento dederecho público resulta un absurdo (el art. 17 de la ley 19.549 serefiere al acto administrativo afectado de nulidad absoluta, el quese considera "irregular"), y los restantes actos serían de los fun-cionarios (circunstancia que sólo se da en los actos personales lle-vados a cabo por un agente pero no en su condición de tal sino ensu vida privada); por otra parte no tendría sentido todo el régimende la demandabilidad del Estado por nulidad de actos administra-tivos; por último, también carecería de efecto en cierta medida ladenominada "teoría del funcionario de hecho"24.

§ 176. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR ACTIVI-

DAD ILÍCITA Y POR ACTIVIDAD LÍCITA O LEGÍTIMA DEL ESTADO. PLA-

ZOS DE PRESCRIPCIÓN. —En el campo del derecho público, al igualque en el derecho privado, el Estado es responsable por su actua-ción ilícita. En lo que se refiere a hechos ilícitos, la acción porresponsabilidad no está sujeta al breve plazo de caducidad del art.25 de la ley 19.549, y puede presentarse la demanda directamenteen la vía judicial de conformidad con el art. 32, inc. d, de la citadaley (por excepción, no se exige la presentación de un reclamo ad-ministrativo previo).

Con respecto a los actos ilícitos, se presenta aquí una pecu-liaridad propia del derecho público por la que los actos adminis-

24 Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX-20.



trativos se presumen válidos o legítimos (art. 12, ley 19.549), cir-cunstancia que obliga al particular damnificado a agotar la víarecursiva (interponiendo recursos cuyos plazos son breves: no su-peran los quince días desde la notificación del acto) y aun a recu-rrir a los tribunales en lo contenciosoadministrativo cuando nohaya podido obtener la impugnación del acto ante la propia Admi-nistración (la interposición de esta demanda se halla sujeta a unplazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales, conforme elart. 25, ley 19.549). Por su parte, el plazo de prescripción empe-zará a correr desde la declaración de nulidad del acto".

Pero también se reconoce la responsabilidad estatal por obrarlegítimo, supuesto de aceptación sólo excepcional en el campo delderecho privado (p.ej., los arts. 2553, 2618 y 3077, Cód. Civil).

Cuando los hechos y actos lícitos de la Administración públicageneren a ciertos administrados una carga o sacrificio especial, elEstado estará obligado a reparar tal situación por imperativo de lajusticia distributiva, a la que hiciéramos referencia al comienzo.

La actuación administrativa debe estar orientada a la satis-facción del bien común, general o público. Si el Estado en suactuación legítima —conforme a la ley en sentido material y a prin-cipios de justicia— ocasiona daños a un particular o grupo deter-minado de administrados, ellos no están obligados a soportar porsí solos las consecuencias perjudiciales de actos nevados a caboen beneficio de la comunidad en su conjunto. Mediante la res-ponsabilización del Estado, en estos casos, se restituye el principiode igualdad ante las cargas públicas, dado que: a) la indemnizaciónque se abona a los damnificados es una erogación efectuada confondos públicos provenientes de la recaudación fiscal, y b) los im-puestos, principal fuente de los ingresos fiscales, alcanzan en dis-tinta medida, pero en forma igualitaria conforme la capacidadcontributiva de cada contribuyente, a todos los integrantes de lasociedad (por lo que de manera indirecta quien en principio resul-taba perjudicado, también participa en la reparación). Piénsese enel clásico ejemplo de la expropiación para una obra pública, ins-tituto con regulación constitucional y legal, por el cual una personaque es desapropiada de un bien que le pertenece y que ha sido de-clarado de utilidad pública, debe ser indemnizada a efectos de que

25 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-tratos, ED, 122-861.


repercuta en la comunidad no solo el beneficio, sino también elcosto de la obra.

Entre las variadas formas de actividad lícita lesiva del Estadocabe citar los casos de: a) expropiación; b) requisición; c) ocupa-ción temporánea (anormal y normal); d) servidumbres administra-tivas; e) revocaciones o rescisiones administrativas de contratos deobra pública; f) revocaciones por oportunidad, mérito o convenien-cia; g) el rescate de servicios públicos concedidos a particulares;h) reglamentos y leyes que establecen monopolios estatales paraactividades que eran antes explotadas por la iniciativa privada oque prohíben ciertas explotaciones o la elaboración y el expendiode determinados productos; i) las negativas de reválida de permi-sos de cambio o de importación de mercaderías para equilibrar labalanza de pagos o defender industrias locales; j) distintos modosde ejercicio por las autoridades legislativas y administrativas delas facultades para regular el desarrollo urbano (p.ej., erradicacio-nes), y k) realización o remodelación de obras públicas que perju-dican y disminuyen el valor de los inmuebles particulares próxi-mos a ellas. La enumeración de supuestos que antecede resultameramente ejemplificativa26.

La actual discusión doctrinaria y las diferencias jurispruden-ciales en torno a la responsabilidad por actuación estatal legítima,se centran, sobre todo, en el quantum o alcance de la indemniza-ción. Mientras que para un sector —minoritario— ésta se extiendeal "lucro cesante", otros rechazan la admisión del mismo.

Entre los casos en que legalmente está determinada la exclu-sión de la indemnización del lucro cesante, pueden citarse: el art.10 de la ley 21.499 de expropiaciones; el art. 5° de la ley 12.910sobre situaciones de emergencia y rescisiones de contratos conmotivo de la Segunda Guerra Mundial; el art. 54 de la ley 13.064de obra pública para casos de rescisión por decisión del contratis-ta; el art. 37 de la ley 16.970 sobre requisiciones en tiempos béli-cos y también el decr. 5720/72 (reglamentario del capítulo VI deldecr. 23.354/56, de contabilidad de la Nación).

La doctrina y jurisprudencia que se pronuncian por la exclu-sión del lucro cesante como rubro integrante de la indemnizaciónen los casos de actuación lícita, lo hacen fundamentalmente poraplicación analógica (de las normas de derecho público que se aca-

26 Guastavino, Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del Estado, ED, 118-190.


ban de citar, generalmente la ley de expropiaciones) a los demássupuestos que no tienen regulación específica al respecto, en tanto,según se sostiene, frente a la actividad legítima del Estado, cedentodos los principios y normas del derecho privado".

Por su parte, en la doctrina que propugna la indemnizacióndel lucro cesante" se ha sostenido que si bien es cierto que en lasexpropiaciones y en los demás casos de sacrificios por actividadesestaduales lícitas el fundamento de la indemnización es el mismo—inviolabilidad del patrimonio—, no cabe extender la norma legalque excluye el resarcimiento del lucro cesante en las primeras, alos otros supuestos, por cuanto la expropiación presupone una pri-vación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes delCongreso valorativas de la utilidad pública del objeto de desapro-pio, que implica la intervención del Poder Legislativo en ejerciciode atribuciones constitucionales.

En lo que respecta a la prescripción para accionar por dañosy perjuicios, en los casos de responsabilidad extracontractual delEstado, algunos autores han sostenido que no cabe distinguir lossupuestos de responsabilidad por actuación legítima, de los de ac-tuación ilícita, correspondiendo en todos los casos la prescripciónbianual del art. 4037 del Cód. Civil; en igual sentido se pronun-ció la Corte Suprema".

Por el contrario, otro sector de la doctrina y alguna jurispru-dencia han sostenido que el art. 4037 del Cód. Civil no puede ser deaplicación al campo del derecho público, donde la responsabilidadextracontractual del Estado se vincula con la idea de ilegitimi-dad objetiva, o aun puede originarse en la actuación lícita, princi-pios que si bien no son extraños al derecho privado, no merecensu primordial atención. En su lugar se propone la aplicación delart. 4023 del Cód. Civil, es decir, la prescripción de diez años".

27 Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derechoadministrativo, ED, 100-987; Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargodel Estado, ED, 114-949; Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad,mérito o conveniencia, LL, 1980-B-817.

28 Bianchi, Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual delEstado, ED, 111-550; Tawil, tina nueva aplicación de la doctrina "Cantón", ED, 13/2/89; Morello, Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito, ED,120-887.

29 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 811; Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 81;CSJINT, Fallos, 300:143.

30 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 306 y 314; CS.IN, Fallos, 195:66.

En una tercera posición doctrinaria, que procura también dis-tinguir la prescripción para la responsabilidad extracontractual delderecho privado de la del derecho público, se ha sostenido que paralos casos de hechos ilícitos del Estado corresponde, al igual queen el derecho civil, aplicar el art. 4037 del Cód. Civil, mientrasque para los actos ilícitos (por las especiales características del ac-to administrativo, fundamentalmente la presunción de legitimidadque posee hasta la declaración de su invalidez) y para la respon-sabilidad extracontractual por actos lícitos, la prescripción sería laestablecida en el art. 4023, comenzado el cómputo del plazo dediez arios, en el primer caso, una vez decretada la nulidad del acto,y en el segundo caso, desde producido el daño".

Por último, alguna jurisprudencia también hizo distinción en-tre la prescripción de la responsabilidad extracontractual del dere-cho privado con la del derecho público, aplicando para este último,por analogía, los plazos establecidos en el régimen expropiatorio(cinco arios para el cobro de las indemnizaciones), como principiopropio del campo iuspublicista".

§ 177. SÍNTESIS. — El equilibrio entre la autoridad ejercidaen consecución del bien común y el respeto y garantía de los de-rechos individuales, que caracteriza el derecho público interno, ha-ce que sea imposible en el Estado de derecho sostener la irrespon-sabilidad estatal, de la misma forma que exige especial cuidado enno convertir al Estado en el "eterno asegurador de todas las vici-situdes humanas"".

Resumiendo, la responsabilidad del Estado por los hechos yactos de sus agentes será siempre directa'''.

La falta de servicio (entendido éste en sentido amplio, no enel sentido estricto prestacional, sino como el cumplimiento de loscometidos de la Administración pública en general) será indemni-zable cuando cause en el administrado damnificado un sacrificioindividualizado, con prescindencia de la culpa o dolo del agenteestatal, bastando la constatación del defecto en la actuación (res-

31 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-tratos, ED, 122-859.

32 cSJN, Fallos, 301:143 y 304:721, entre otros.33 Macarel, Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la

doctrina del caso "Sánchez Granel", LL, 1989-D-26.34 Entre otros, ver Dromi, Responsabilidad del Estado, JA, doctrina 1970-54.


ponsabilidad objetiva) y pudiendo aun prescindirse, según los ca-sos, de la individualización del agente".

Es necesario coordinar adecuadamente la responsabilidad delEstado con la del agente público —falta personal—. Mientras unapersona jurídica privada que incumple sus obligaciones y entra enestado de cesación de pagos puede resultar concursada o fallida,según los casos, la persona jurídica pública estatal jamás puede sersometida a proceso falencial (sin perjuicio de que ante una virtualcesación de pagos se acuda al dictado de leyes de emergencia, pró-rrogas en el pago de sentencias condenatorias, cuestionables sus-pensiones de juicios, pagos de deudas con títulos públicos creadosal efecto con rescate a mediano o largo plazo; todo lo cual se tra-duce en una especie no contemplada de concurso en el campo delderecho público), circunstancia por la que entendernos debe sermucho más exigente la responsabilidad del funcionario públicoque la del funcionario, administrador o director de una persona ju-rídica privada.

Ante la responsabilidad extracontractual del Estado por actosilícitos, dada la presunción de legitimidad de la que goza el actoadministrativo, el particular damnificado deberá previamente obte-ner la impugnación administrativa o la anulación judicial del acto(aun cuando se inicie una única acción por anulación y daños yperjuicios).

La aplicación de normas del Código Civil debe realizarse conespecial atención a los principios propios del derecho público, endonde no reviste carácter excepcional —como sucedería en el dere-cho privado-- la responsabilidad por actuación lícita.

Por último, no puede dejar de destacarse que ni la doctrina nila jurisprudencia presentan una posición uniforme en cuestionestrascendentes en esta materia, como ser las relativas a la prescrip-ción o al alcance de la indemnización en materia de responsabi-lidad por actuación legítima del Estado. La evolución denunciadaratifica el carácter dinámico del derecho administrativo, al que nosólo las construcciones jurídicas —sino también los avatares eco-nómicos— se encuentran íntimamente ligadas.

35 En este sentido, ver Barra, Responsabilidad del Estado por revocación de sus ac-tos y contratos, ED, 122-859; ver también Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 97 y 98,y Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública, ED,116-405.

B) DERECHO LABORAL

§ 178. EL MODELO ARGENTINO. — Frente a la grave contingen-cia que supone para el trabajador y su familia un siniestro laboral,esto es, la incapacitación o la muerte como consecuencia del tra-bajo prestado en relación de dependencia, se han desarrollado enel mundo dos grandes grupos de respuestas: cobertura medianteinstrumentos propios de la seguridad social o responsabilidad in-dividual del empleador.

En la Argentina, desde 1915, y sin solución de continuidad,la estructura fundamental del sistema se apoya en la responsabi-lidad individual de cada empleador.

En una primera gran aproximación, se puede definir y descri-bir el régimen adoptado en nuestro país como un sistema especialde responsabilidad que se aparta del clásico y general del CódigoCivil en tres aspectos principales: la reducción de los presupuestosde responsabilidad relevantes, la consecuente reducción de las cau-sas eximentes y la limitación y tarifación de la reparación.

Como complemento de estos tres elementos estructurales, tra-dicionalmente se dio un tratamiento especial al régimen del segu-ro, se diseñó un mecanismo especial de tutela del crédito del tra-bajador —mediante el refuerzo de la irrenunciabilidad y la creaciónde un fondo de garantía para cubrir los supuestos de insuficienciapatrimonial del empleador— y, aunque esto constituyó una excep-ción a la regla de irrenunciabilidad, se abrió al trabajador la posi-bilidad de dejar de lado el sistema especial para optar por el ré-gimen general de responsabilidad del Código Civil.

Tanto los aspectos principales como los complementarios sonobjeto de muy importantes modificaciones por la ley de riesgosdel trabajo 24.557, sancionada y promulgada en 1995, aunquelos cambios más significativos son los introducidos en los aspectoscomplementarios, ya que: a) se incorpora como regla general laobligatoriedad del seguro, con las excepciones que la propia leyprevé; b) se atenúa la protección del crédito del trabajador, aunquese reitera la creación de un fondo de garantía al que se agrega unfondo de reserva, y c) se elimina el derecho a la opción por elsistema de responsabilidad civil y, simultáneamente, se limitan se-veramente los supuestos que dan derecho a reclamar una repara-ción integral con fundamento en aquél.


§ 179. EVOLUCIÓN NORMATIVA. — Con el esquema expuestoen el parágrafo anterior, el primer régimen de accidentes del tra-bajo y enfermedades profesionales fue aprobado en 1915 por la ley9688, que fue reglamentada al año siguiente por el decr. del 14 deenero de 1916.

Luego de las modificaciones parciales introducidas en el cur-so de más de setenta arios, la ley 24.028 derogó la 9688 y aprobóun nuevo régimen. La ley 24.028 fue reglamentada por el decr.1792/92.

En 1995, el Poder Legislativo sancionó la ley 24.557 (LRT)reglamentada el 3 de octubre de 1995 por decr. 395/95, a partir decuya vigencia quedó derogada la ley 24.028.

§ 180. RÉGIMEN DE LA LEY 24.557. OBJETIVOS. —La ley24.557 se define como una ley sobre riesgos del trabajo (LRT), yse presenta como un sistema integral cuyos objetivos, de acuerdocon lo que prevé su art. P, inc. 2, son:

a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevenciónde los riesgos derivados del trabajo.

b) Reparar los daños originados en accidentes de trabajo y enenfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del tra-bajador damnificado.

c) Promover la recalificación y la recolocación de los traba-jadores damnificados.

d) Promover la negociación colectiva para la mejora de lasmedidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.

§ 181. SISTEMA. — El sistema diseñado por la LRT no seaparta explícitamente del modelo de responsabilidad individual delempleador, y sólo incorpora como nota claramente diferenciadoradel régimen de la ley 24.028 la imposición a aquéllos del deber decontratar obligatoriamente un seguro en una aseguradora de ries-gos del trabajo (ART) o en una compañía de seguros que opere enla rama accidentes de trabajo.

Como excepción a esta obligación general, se admite el auto-seguro en los supuestos en que se acredite solvencia económico-financiera para afrontar las prestaciones que otorga la ley y segarantice el otorgamiento de las prestaciones en especie (art. 30,inc. 2).

Sin necesidad de demostrar estos extremos, se faculta tambiéna autoasegurarse al Estado nacional, a las provincias y a las mu-nicipalidades.

Cada empleador puede elegir libremente la aseguradora en laque pretenda contratar el seguro, cuyo costo se abonará con una cuo-ta o cotización mensual, y la aseguradora no podrá oponerse a talcontratación, excepto en el supuesto de que aquél se encontrara fue-ra del ámbito de actuación de ésta (art. 27). La ley denomina aesta contratación como afiliación.

Si el empleador omitiera contratar el seguro, responderá di-rectamente ante los beneficiarios por las prestaciones establecidasen la LRT (art. 28, inc. 1).

Una situación similar se produce en el supuesto del empleadorque, habiendo incluido en el contrato de seguro a otros trabajado-res, no lo hubiera hecho con el que sufra alguna de las contingen-cias que dan derecho a las prestaciones del sistema. Esta situa-ción se configura cuando el empleador omite declarar su obligaciónde pago de las cotizaciones a la aseguradora o cuando no denunciala contratación del trabajador.

Frente a estos supuestos de omisión, la aseguradora otorgarálas prestaciones, pero podrá repetir su costo del empleador (art.28, inc. 2).

En ambos casos el empleador queda igualmente obligado aabonar el monto de las cuotas omitidas, las que deberán ser depo-sitadas en la cuenta del Fondo de Garantía que se crea por la mis-ma LRT (art. 28, inc. 3).

Si el empleador omitiera total o parcialmente el pago de las co-tizaciones a su cargo, la aseguradora otorgará igualmente las pres-taciones y podrá ejecutar contra el empleador las cuotas omitidas(art. 28, inc. 4).

§ 182. ÁMBITO DE APLICACIÓN. — La LRT se aplica obligato-riamente en todas las relaciones de trabajo privadas y públicas, conexcepción del servicio doméstico y, al igual que la ley 24.028, susbeneficios alcanzan también a las personas obligadas a prestar unservicio de carga pública.

La ley admite, también, que el Poder Ejecutivo nacional in-cluya en su ámbito a los trabajadores domésticos, a los trabajado-res autónomos, a los trabajadores vinculados por relaciones no la-borales y a los bomberos voluntarios.

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 331330 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 183. PROMOCIÓN DE LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS DELTRABAJO. PLAN DE MEJORAMIENTO. - En el contexto de la integra-lidad pretendida por la LRT, ésta dedica un capítulo especial (elII) a la prevención de los riesgos del trabajo.

Si bien no se modifica el marco normativo general referido ahigiene y seguridad en el trabajo y, básicamente, se reitera la obli-gación de cumplir con sus reglas (art. 4°, inc. 1), una de las nove-dades de la ley consiste en la posibilidad de que en el contrato deseguro celebrado entre el empleador y la aseguradora, se incorporeun plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguri-dad, en el que se indicarán las medidas y modificaciones que aquéldeberá adoptar en sus establecimientos para adecuarlos a la nor-mativa vigente (art. 4°, inc. 2). Para el cumplimiento de este planse fija un plazo máximo de veinticuatro meses, período durante elcual el empleador no podrá ser sancionado por incumplimiento delas normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.

La ejecución del plan de mejoramiento es controlada por laaseguradora, que debe denunciar los eventuales incumplimientos ala Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

§ 184. CONTINGENCIAS. - También reitera la LRT el criteriode la ley 24.028 al vincular la contingencia con un accidente detrabajo o una enfermedad profesional, aunque la relación causalentre éstos y aquélla no se define.

La diferencia aparece a la hora de las precisiones conceptua-les, ya que, diferenciándose de su antecesora, la nueva norma apor-ta una definición del primero y se remite a un listado para identi-ficar a la segunda.

De acuerdo con el art. 6°, inc. 1, de la LRT, "se considera acci-dente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurridopor el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el do-micilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando eldamnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto porcausas ajenas al trabajo". Como novedad se ha incorporado unprocedimiento formal para que el trabajador notifique a su emplea-dor y éste al asegurador la modificación del trayecto, cuando éstase deba a razones de estudio, concurrencia a otro empleo o aten-ción de familiar directo enfermo y no conviviente.

En tal caso, el trabajador deberá presentar a su empleador lacertificación correspondiente dentro de los tres días hábiles de re-querida.

Para la identificación de las enfermedades profesionales se haoptado por el sistema de lista cerrada de triple columna.

Así, según prevé el art. 6°, inc. 2, "se consideran enfermedadesprofesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado deenfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Eje-cutivo anualmente", previo dictamen del Comité Consultivo Per-manente que se crea por el art. 40 de la misma ley. Este listadodeberá identificar agente de riesgo, cuadros clínicos y actividad,en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.

a) EXIMENTES Y EXCLUSIONES. No darán derecho a la coberturade la LRT:

1) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesiona-les causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña altrabajo.

2) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la ini-ciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preo-cupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridadde aplicación.

b) EVENTOS. Las contingencias que dan derecho a las presta-ciones del sistema son las tradicionales: incapacidad temporaria opermanente, sea ésta parcial o total, y muerte del trabajador.

Se han introducido, sin embargo, cambios en las denomina-ciones, una definición de cada una de las categorías y algunos ma-tices en la configuración de cada uno de los supuestos, lo que re-clama ciertas precisiones.

1) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. La situación de "incapa-cidad laboral temporaria" (ILT) se configura cuando el daño sufri-do por el trabajador le impida temporariamente la realización desus tareas habituales (art. 7°, inc. 1).

Esta situación cesa por alta médica, por declaración de inca-pacidad laboral permanente o el transcurso de un ario desde la pri-mera manifestación invalidante o muerte del trabajador.

2) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE. Existe situación de "in-capacidad laboral permanente" (ILP) cuando el daño sufrido porel trabajador le ocasione una disminución permanente de su capa-

cidad laborativa (art. 8°, inc. 1).Cuando la ILP sea inferior al 66%, se considerará parcial, y

cuando sea igual o superior a ese porcentaje, se considerará total.


La LRT hace una nueva discriminación de las situaciones deILP en función del tipo de prestación dineraria a la que ellas denderecho.

Así, cuando la ILP dé derecho al trabajador a la percepciónde una indemnización de pago único, aquélla tendrá carácter defi-nitivo desde el cese del período de ILT.

En cambio, cuando la ILP origine prestaciones de pago men-sual, ella tendrá carácter provisorio durante los primeros treintay seis meses (art. 90), plazo éste que podrá ser extendido por lascomisiones médicas por un plazo máximo de veinticuatro mesescuando no exista certeza acerca del carácter definitivo de la dis-minución de la capacidad laborativa.

El primer período (de treinta y seis meses) podría ser tambiéndisminuido en los supuestos de ILP parcial si existiera certezaacerca del carácter definitivo de ésta.

3) GRAN INVALIDEZ. Existe "situación de gran invalidez" cuan-do el trabajador en situación de ILP total necesite la asistencia per-manente de otra persona para realizar los actos elementales de suvida (art. 10).

§ 185. DETERMINACIÓN Y REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD. CO-MISIONES MÉDICAS. - El grado de ILP es determinado por las comi-siones médicas creadas por la ley 24.241 (art. 51) sobre la base deuna tabla de evaluación de incapacidades laborales que será con-feccionada por el Poder Ejecutivo nacional, previa consulta al Co-mité Consultivo Permanente de la LRT (art. 40).

Estas comisiones, cuya integración fue ampliada por el art. 50de la LRT, deben intervenir además, según el art. 21, para deter-minar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad pro-fesional; b) carácter (temporario o permanente) de la incapacidad,y e) el contenido y alcances de las prestaciones en especie.

Además, están facultadas para revisar el tipo, carácter y gradode la incapacidad y, en general, para resolver, en las materias desu competencia, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre laaseguradora y el damnificado o sus derechohabientes.

Las resoluciones de las comisiones médicas son recurribles, aopción del damnificado, ante el juez federal con competencia enla provincia en la que la comisión médica tenga asiento o ante lacomisión médica central prevista en el art. 51 de la ley 24.241.


Tanto las decisiones del juez federal como las de la ComisiónMédica Central son recurribles ante la Cámara Federal de la Se-guridad Social.

§ 186. PRESTACIONES. - La LRT prevé el pago de prestacio-nes dinerarias y el otorgamiento de prestaciones en especie.

a) PRESTACIONES DINERARIAS. Se apoya en los siguientes pará-metros:

1) INGRESO BASE. La base de referencia para la determinacióndel monto de todas las prestaciones dinerarias es el ingreso base.

Se denomina ingreso base a la suma que surja de dividir latotalidad de las remuneraciones sujetas a cotización —de acuerdocon lo establecido en el sistema integrado de jubilaciones y pen-siones (SIJP), según el art. 9° de la ley 24.241— correspondientesa los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante,o al tiempo transcurrido si fuera inferior a un año, por el númerode días corridos comprendidos en el período considerado.

El valor mensual del ingreso base surge de multiplicar la can-tidad obtenida de acuerdo con el método descripto en el párrafoanterior, por art. 30, ap. 4, de la ley 24.557.

2) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. Durante el período deILT el trabajador deberá percibir una prestación de pago mensualequivalente al 100% del valor mensual del ingreso base (art. 13,inc. 1) y las asignaciones familiares (art. 13, inc. 2).

El pago de los diez primeros días corresponde al empleadory a partir del undécimo día, la obligada es la aseguradora.

Los pagos deben ser hechos en la forma y oportunidad pre-vistas para el pago de las remuneraciones en la legislación laboral,y sobre las sumas abonadas deben efectuarse aportes y contribu-ciones con destino al sistema de seguridad social.

La prestación por ILT se actualizará o ajustará en función dela variación del módulo previsional (MOPRE), definido en el art. 21de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.

3) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE PARCIAL Distintas son lassoluciones según el grado:

a) Incapacidad igual o inferior al 20%. Si la ILP fuere igualo inferior al 20%, el trabajador percibirá una indemnización de pa-go único cuyo monto surgirá del siguiente cálculo:


VMIB x 43 x CE x %I

En esta fórmula: VMIB es el valor mensual del ingreso base;CE es el coeficiente de edad, que surge de dividir el número 65por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestacióninvalidante, y %I es el porcentaje de incapacidad.

Reiterando la regla del art. 8° de la ley 24.028, la suma resul-tante en ningún caso puede ser superior a la cantidad que resultede multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad.

b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66%. Si la ILPfuera superior al 20% e inferior al 66%, no corresponden indem-nizaciones de pago único, sino prestaciones de pago mensual,de modo que, de acuerdo con lo antes visto (art. 9°), durante unaprimera etapa, la ILP se considera provisoria y a su vencimientoella deviene definitiva.

Durante la situación de provisionalidad, el damnificado per-cibirá una prestación de pago por mes cuyo modo será igual al70% del valor del ingreso base mensual multiplicado por el por-centaje de incapacidad (art. 14, inc. 1). No se contempla que so-bre estas prestaciones se efectúen contribuciones ni retencionescon destino al sistema de seguridad social. Esta prestación se ajus-tará en función de la variación del MOPRE definido en el art. 21de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.

Declarado el carácter definitivo de la ILP, el trabajador perci-birá mensualmente una renta periódica, cuyo monto será igual al70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el por-centaje de incapacidad.

c) Renta periódica. Es una prestación dineraria de pago men-sual contratada entre el beneficiario y una "aseguradora de riesgosdel trabajo" (ART) o una compañía de seguros de retiro, a elec-ción de aquél (art. 19).

El derecho a la percepción de la renta periódica comienza enla fecha de la declaración del carácter definitivo de la ILP y seextingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en la que élse encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cual-quier causa. Sobre las sumas abonadas en concepto de renta pe-riódica deben efectuarse las retenciones con destino al sistema pre-visional y al sistema nacional de seguro de salud. No se prevé,empero, el pago de contribuciones patronales.

d) Régimen transitorio. La disposición final segunda (art. 49)de la LRT establece que durante una primera etapa de vigencia dela ley, que no debería extenderse por más de tres arios, el régimende prestaciones dinerarias por ILP tendrá las siguientes modifica-ciones:

/) Se abonará indemnización de pago único, con el sistemaprevisto en el art. 14 cuando la incapacidad sea inferior al 50%.

2) Si la incapacidad fuera igual o superior al 50% e inferioral 66%, durante la etapa de provisionalidad la prestación de pagomensual tomará como referencia el 55% del valor mensual del in-greso base (en lugar del 70%).

3) La renta periódica, que se abonará también en el supuestode que la ILP definitiva sea igual o superior al 50% e inferior al66%, tomará también como referencia el 55% del ingreso base, ysu valor actual esperado no podrá ser superior a $ 55.000.

En esta segunda etapa, este último valor máximo se elevará a$ 110.000.

El paso de una etapa a la siguiente estará condicionado a quela cotización promedio a cargo de los empleadores permanezca pordebajo del 3% de la masa salarial.

4) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. También en este supuestocorresponde distinguir el período de provisionalidad del definitivo(art. 15, LRT).

Durante la primera etapa el damnificado percibirá una presta-ción dineraria de pago mensual cuyo monto será igual al 70% delvalor mensual del ingreso base y las asignaciones familiares. So-bre estas sumas no corresponde hacer retenciones ni aportes condestino al sistema de seguridad social.

Declarado el carácter definitivo de la IPT, además de las pres-taciones por invalidez del sistema previsional, el trabajador perci-birá una prestación de pago mensual complementaria de aquéllas.

El monto de esta prestación complementaria surgirá de lainversión de una suma cuyo monto se determinará multiplicando43 veces el valor mensual del ingreso base por el coeficiente deedad (65 dividido por la edad del trabajador a la fecha de la pri-mera manifestación invalidante).

La suma a invertir no podrá ser superior a $ 55.000.Cuando la IPT no deviniere en definitiva, la aseguradora se

hará cargo del capital de recomposición definido en el art. 94 de



la ley 24.241 o, si el trabajador no estuviera incluido en el régimende capitalización, abonará una suma equivalente al régimen previ-sional al que estuviese afiliado el trabajador.

5) GRAN INVALIDEZ. En el supuesto de gran invalidez, ademásde las prestaciones por IPT, el damnificado percibirá una presta-ción de pago mensual equivalente a tres veces el valor del MOPRE(art. 21, ley 24.241, texto según decr. 833/97). Esta prestación seextinguirá con la muerte del damnificado (art. 17, LRT).

6) MUERTE DEL TRABAJADOR. Los derechohabientes del traba-jador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo o deuna enfermedad profesional, además de los beneficios del sistemaprevisional, percibirán una prestación complementaria igual a la pre-vista para el caso de IPT definitiva.

Se consideran derechohabientes a los efectos de la LRT a laspersonas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, quienes con-currirán en el orden de prelación y condiciones previstos en esanorma.

b) PRESTACIONES EN ESPECIE. El art. 20 de la LRT enuncia co-mo prestaciones en especie a las que tendrán derecho los damni-ficados: 1) asistencia médica y farmacéutica; 2) prótesis y ortope-dia; 3) rehabilitación; 4) recalificación profesional, y 5) serviciofunerario.

Las tres primeras serán otorgadas hasta la curación completadel damnificado o mientras subsistan los síntomas incapacitan-tes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación (art. 20,inc. 3).

Si el damnificado se negara injustificadamente a percibir lasprestaciones por asistencia médica y farmacéutica, rehabilitacióny recalificación profesional, según valoración que hagan las comi-siones médicas, se podrá disponer la suspensión de las prestacio-nes dinerarias (art. 20, inc. 2).

§ 187. GESTIÓN DEL SISTEMA. — Fuera de los supuestos de au-toseguro, la gestión del sistema de la LRT está a cargo de compa-ñías aseguradoras.

La LRT admite dos tipos de sujetos aseguradores.a) Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), que son

compañías aseguradoras cuyo objeto exclusivo es la gestión de lasprestaciones y demás acciones previstas en la LRT y para las que,

además de los requisitos comunes establecidos en el régimen ge-neral del seguro (ley 20.091), se exige:

1) Un capital mínimo de $ 3.000.000 que deberá ser integradoal momento de la constitución (art. 26, inc. 5).

2) La imposibilidad de afectar los bienes destinados a respal-dar las reservas a obligaciones distintas de las derivadas de la LRT,ni aún en caso de liquidación de la entidad (art. 26, inc. 6).

3) La necesidad de disponer con carácter de servicio propioo contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecua-damente las prestaciones en especie previstas en la LRT (art. 26,inc. 7).

b) Las aseguradoras que a la fecha de promulgación de laLRT se encuentren operando en la rama accidentes de trabajo (art.49, disposición adicional cuarta).

Para éstas, no se exige objeto único ni capital mínimo, perosí una separación de las reservas que respalden la operatoria deri-vada de la LRT.

La afiliación del empleador a la aseguradora se formalizarácon la celebración de un contrato, cuya forma, contenido y plazode vigencia será determinado por la Superintendencia de Riesgosdel Trabajo (art. 27, inc. 3). La renovación de este contrato esautomática y su rescisión está supeditada a la firma de un nuevocontrato con otra aseguradora o a la incorporación del empleadoral régimen de autoseguro (art. 27, incs. 5 y 6).

§ 188. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA. — Las prestaciones a car-go de las aseguradoras se financian con una cotización mensual acargo del empleador (art. 23).

La cotización consistirá en un porcentaje de la remuneracióndel trabajador, tomando como base imponible la misma que la delrégimen de la ley 24.241.

Si bien la fiscalización, verificación y ejecución de la cuotaestará a cargo de la aseguradora, ella debe ser declarada y abonadajunto con los aportes y contribuciones que integran la Caja Únicade Seguridad Social (art. 23).

Cada aseguradora fijará su régimen de alícuotas en funcióndel cual será determinable, para cada establecimiento, el valor dela cuota mensual.

Este régimen de alícuotas deberá tener en cuenta los indica-dores establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Na-



ción y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reflejaránla siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva y la permanen-cia del empleador en una misma aseguradora (art. 24, inc. 1).

El régimen de alícuotas de cada aseguradora debe ser aproba-do por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

§ 189. PRESCRIPCIÓN. —La LRT sólo tiene dos reglas sobreprescripción: una destinada a los créditos de los damnificados y laotra, a los de los entes de gestión y de regulación y supervisión dela ley.

Para los damnificados las acciones prescriben a los dos arioscontados desde la fecha en que la prestación debió ser abonada oprestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relaciónlaboral (art. 44, inc. 1).

Las acciones de los entes gestores y de los de regulación ysupervisión de la ley para reclamar el pago de sus acreencias pres-criben a los diez arios a contar desde la fecha en que debió efec-tuarse el pago (art. 44, inc. 2).

§ 190. SANCIONES. — El art. 32 de la LRT establece las si-guientes sanciones:

a) La omisión del empleador autoasegurado o de las asegura-doras de otorgar las prestaciones de asistencia médica y farmacéu-tica se asimila al delito de abandono de personas (art. 106, Cód.Penal).

b) El incumplimiento del pago de las prestaciones dinerariaso de los aportes a los fondos creados por la LRT se sanciona conprisión de dos a seis años.

c) Cualquier otro incumplimiento de los empleadores autoa-segurados, de las aseguradoras o de las compañías de seguros deretiro se sanciona con una multa de 20 a 2.000 MOPRE, si no re-sultare un delito más severamente penado.

d) La omisión del empleador de abonar o declarar la obliga-ción de pago de la cotización se sanciona con pena de prisión deseis meses a cuatro arios.

El art. 5°, además, bajo el título de "recargo de incumpli-miento", prevé la imposición al empleador del pago de una sumade dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad delincumplimiento. Su tope máximo será de $ 30.000 para los su-puestos en los que el accidente de trabajo o la enfermedad profe-

sional se produzca como consecuencia de incumplimientos por elempleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.

§ 191. PROTECCIÓN DEL CRÉDITO. —La LRT contempla dosgrupos de instrumentos para la protección de los créditos de losdamnificados.

a) El primero de los grupos comprende las reglas destinadasa limitar la disponibilidad de las prestaciones dinerarias por susbeneficiarios y su preservación frente a los créditos de terceros;estas reglas consisten en las prohibiciones de renuncia, cesión yenajenación, y en el reconocimiento de las franquicias y privile-gios de los créditos por alimentos (art. 11, inc. 1).

b) El segundo grupo está integrado por la creación de dosfondos: el Fondo de garantía de la LRT (art. 33) y el Fondo dereserva de la LRT (art. 34).

El Fondo de garantía está destinado a abonar las prestacionesdel sistema en los supuestos en los que se declare la insuficienciapatrimonial del empledor autoasegurado o no asegurado, obligadoa otorgarlas.

Este Fondo será administrado por la Superintendencia deRiesgos del Trabajo y sus recursos provienen de distintas multasy recargos establecidos en la misma LRT, de una contribución delos empleadores autoasegurados, de las cantidades que esa Supe-rintendencia recupere de los empleadores en situación de insufi-ciencia patrimonial, de las rentas producidas por esos mismos re-cursos y las sumas que le transfiera la Superintendencia y dedonaciones y legados.

El Fondo de reserva será administrado por la Superintenden-cia de Seguros de la Nación; se formará fundamentalmente conun aporte a cargo de las ART, cuyo monto fijará anualmente elPoder Ejecutivo nacional, y sus recursos estarán destinados a abo-nar o contratar las prestaciones a cargo de las ART que éstas de-jaren de abonar como consecuencia de su liquidación (art. 34).

§ 192. ENTES DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN. — Para la regu-lación y supervisión general de la LRT se crea la Superintendenciade Riesgos del Trabajo (SRT), como entidad autárquica en juris-dicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Naciónque, además de las funciones que hasta la creación de aquélla ten-ga asignadas la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Tra-



bajo, tendrá las de supervisar y fiscalizar el funcionamiento delas ART, imponer las sanciones previstas en la LRT, gestionar elFondo de garantía, mantener un Registro Nacional de Incapacida-des Laborativas y supervisar y fiscalizar a las empresas autoase-guradas.

Junto a esta nueva Superintendencia actuará también la Supe-rintendencia de Seguros de la Nación, que, en las materias de sucompetencia, ejercerá las funciones que le asigna la ley 20.091 ysus normas reglamentarias.

§ 193. COMITÉ CONSULTIVO PERMANENTE. - Con el carácterde órgano tripartito. de participación se crea también el ComitéConsultivo Permanente de la LRT, integrado por cuatro represen-tantes del Gobierno nacional, cuatro de la CGT y cuatro de lasorganizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobrelas siguientes materias (art. 40):

a) Reglamentación de la LRT.b) Listado de enfermedades profesionales.c) Tablas de evaluación de incapacidades laborales.d) Determinación del alcance de las prestaciones en especie.e) Acciones de prevención de los riesgos del trabajo.f) Indicadores determinantes de la solvencia económica de

las empresas que pretendan autoasegurarse.g) Definición del cronograma de etapas de las prestaciones

dinerarias.h) Determinación de las pautas y contenidos del plan de me-

joramiento.En estas materias el Comité deberá ser consultado por la au-

toridad de aplicación con carácter previo a la adopción de la me-dida que pretenda disponer.

Cuando las materias consultadas se refieran al listado de en-fermedades profesionales, a la tabla de evaluación de incapacida-des, a las prestaciones en especie y a la solvencia de las empresasque pretendan autoasegurarse, los dictámenes del Comité tendráncarácter vinculante.

En caso de que no existiera unanimidad en la materia consulta-da, la cuestión será resuelta por arbitraje del presidente del Comi-té, que es el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.

El Comité, además, podrá proponer modificaciones a la nor-mativa sobre riesgos del trabajo y sobre higiene y seguridad.

§ 194. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR Y DE TERCE-ROS. - A diferencia de la ley 24.028 y del antecedente inmediatoy directo de ésta, la ley 9688, la LRT no contempla un mecanismode opción con renuncia.

Esto es, el damnificado no tiene la posibilidad de optar por re-clamar una reparación al amparo de las normas del Código Civil,renunciando a las prestaciones del sistema.

El art. 39 de la LRT, sin embargo, luego de explicitar que lasprestaciones previstas en ella eximen a los empleadores de todaresponsabilidad civil frente a los trabajadores y los derechohabien-tes de éstos, pone como única excepción el supuesto en el que eldaño haya sido causado dolosamente, configurándose la situaciónprevista en el art. 1072 del Cód. Civil.

En tal caso, y sin necesidad de renunciar a las prestacionesde la LRT, el damnificado podrá reclamar al responsable del dañosu reparación integral (art. 39, inc. 3, LRT).

También podrá reclamarse la reparación integral del dañocuando éste haya sido causado por un tercero.

En ambos casos, el asegurador o el empleador autoaseguradopodrán repetir del responsable del daño el valor de las prestacio-nes que hayan abonado, otorgado o contratado (art. 39, inc. 5,ley 24.557).

C) DERECHO COMERCIAL

§ 195. INTRODUCCIÓN. - Hasta este momento hemos tenidooportunidad de apreciar que la conducta de todo individuo produceen el campo del derecho actos unilaterales, bilaterales o plurilate-rales que generan indefectiblemente una modificación apreciableen el propio mundo jurídico. Esta alteración de las circunstanciaspuede encontrar un camino acorde a lo que es la regulación nor-mativa, favorable al interés del individuo y de cada partícipe delacto, en cuyo caso se cumple el ciclo normal de la actividad regu-lada de la persona.

Pero en muchas circunstancias ese actuar genera consecuen-cias desvaliosas, y ante tal situación corresponde al derecho exigir


una respuesta, un dar cuenta de tales actos, generándose lo que sellama jurídicamente una responsabilidad, que se suele advertir dedistinta manera según nos hallemos ante situaciones comprendidasen el campo propio de la materia civil o en el de la comercial.Vale preguntarnos si ello es y ha sido siempre así.

§ 196. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSA-BILIDAD. - Hacia mediados del siglo xix, en nuestro país no existíaun régimen sobre responsabilidad adecuadamente normado o regi-mentado. Sancionado el 10 de septiembre de 1862 el Código deComercio, que fuera tal desde años atrás para la provincia de Bue-nos Aires, en su Sección III del Título I, Libro II, trataba en pocasnormas aspectos relacionados con la responsabilidad contractual,estableciendo que los daños y perjuicios se deben sólo cuando eldeudor ha caído en mora y que la demanda de perjuicios suponela resolución del contrato (conf. art. 218), daños y perjuicios quese deberán siempre que no justifique que la falta de cumplimientoproviene de causa extraña que no le es imputable (art. 219) o cuan-do lo es cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art. 220).La responsabilidad no contractual —fuera de estas normas naciona-les— seguía rigiéndose por las Leyes de Partidas, de Indias, Orde-nanzas de Bilbao, etcétera. Quizá podemos decir que en este pe-ríodo y hasta la sanción del Código Civil existió upa legislacióncuasi-uniforme de derecho privado en el orden nacional, pues esteCódigo era el único cuerpo integral de normas aplicables a estossupuestos, no así a aquellos que podríamos incluir como del campo"extrae ontractual".

A partir del 1° de enero de 1871 comienza a regir el CódigoCivil que, además de normar la responsabilidad contractual, regulala extracontractual en cuarenta y un artículos del Título VIII, Sec-ción II, Libro II, y treinta artículos del Título IX. La esencia re-gulatoria plasmada en ambos cuerpos normativos se fundaba espe-cialmente en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197,Cód. Civil) y salvo alguna norma aislada se plasmaba como pautaque la igualdad jurídico-formal era suficiente garantía para cargara cada parte con el cuidado de su propio interés. Se separan lasaguas en punto a regulación de obligaciones y contratos, generán-dose una duplicidad regulatoria en muchos aspectos (compraventa,mutuo, depósito, fianza, prescripción, etcétera). Se distingue elordenamiento privado propio del comerciante de la regulación deesa actividad (objetivizado en el acto de comercio), de tal manera

que la disciplina regulará toda la actividad económica del comer-ciante, de ellos entre sí y con los individuos no comerciantes.

Este esquema se ve afectado sin embargo por el curso de losacontecimientos. El desarrollo industrial, acelerado en particularluego de ambas guerras mundiales, la producción en masa queexigió una comercialización también en masa, con instrumentosjurídicos adecuados a esa celeridad, la incorporación de mayoresriesgos en la comercialización y negociación, aceleraron un movi-miento evolutivo en la interpretación de las normas jurídicas pri-mero y luego en su texto a través de su actualización en el ario1968 por la ley 17.711, reforma aplaudida por algunos, criticadapor muchos, pero que cambió la fisonomía de nuestro derecho civillogrando incluso amplia influencia sobre el derecho comercial(p.ej., modificaciones del art. 216, Cód. de Comercio, siguiendola línea del art. 1204, Cód. Civil, desarrollo del criterio de la one-rosidad sobreviniente, abuso de derecho, etcétera).

La constante evolución industrial, técnica, científica y nego-cial continúa impulsando la propia evolución en el desarrollo pri-vado y en esta evolución es principalmente el derecho comercialel que ocupa un lugar preponderante como afectado de ese desa-rrollo a punto tal que actividades claramente económicas como lasagropecuarias se ven invadidas por cuadros comerciales, la protec-ción de usuarios debe necesariamente volcarse a enfrentar el desa-rrollo y avidez empresaria, pero respetando ciertas pautas que elcomercio impone para no detener esa evolución ni entorpecerla, yfrente a la tendencia unificadora, se habla de la "comercializacióndel derecho civil" claramente advertido en la unificación peruana.

Pero, atento a que la producción se ha diversificado, globali-zado y a la vez atomizado para producir con menor costo y en ma-yor cantidad, advertimos que las relaciones jurídicas tradicionalesya no cubren todos los esquemas negociales, ni los daños causadospor la producción pueden adecuadamente individualizarse en uncausante particularizado. Esto lleva a que necesariamente debaampliarse la óptica regulatoria de la responsabilidad que cabe so-bre el empresario, sobre la empresa y más aún sobre la actividadcomercial, y no sólo sobre el comerciante o el acto de comercio.Los usuarios y consumidores, a partir de aquellos principios enun-ciados por el presidente Kennedy, imponen el respeto de sus dere-chos, el derecho a la seguridad y vuelve a abrirse el campo delanálisis de la responsabilidad, a punto tal que una directiva del Con-sejo de la Comunidad Económica Europea en 1985 ya contempla


normativamente esa responsabilidad sobre bases objetivas, tarifan-do la indemnización correspondiente.

Llegamos así a nuestros días, en donde leyes como las 22.262,22.802 y 24.240 nos permiten advertir un derecho mercantil aúnencarrilado en vías diferentes al civil, desarrollado en muchoscuerpos con cierta autonomía (sociedades, concursos y quiebras,compraventa internacional, leasing, etc.) con un conjunto de reglasdestinadas específicamente a empresarios y la empresa, regulandosu interrelación directa o indirectamente, aunque ahora dentro delmarco específico de preservar los derechos de usuarios y consumi-dores, pero que a nuestro entender no deja de mantener una basecomún en el derecho civil.

§ 197. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LAS RESPONSABILIDADESGENERADAS EN EL ORDEN CIVIL YEN EL ORDEN COMERCIAL? - Había-mos expresado que en muchas circunstancias el responder anteconsecuencias desvaliosas del actuar humano se entendía de dis-tinta forma según se obrase dentro del campo civil o del campocomercial.

Sin embargo, creemos que esto no nos coloca ante dos camposde responsabilidad absolutamente diferenciados o irreconciliables,sino ante dos modos de ver y aplicar el mismo derecho a circuns-tancias concretas que corresponden a distintas realidades, pero conuna base de análisis común.

En efecto, en las relaciones jurídicas de carácter civil gene-ralmente se ven vinculados intereses exclusivamente individuales(de orden legal, moral, etc.) como las relaciones de familia, lasrelaciones de contratación patrimonial que sólo alcanzan a los par-ticulares entre sí y que por lo general se circunscriben geográfica-mente a ámbitos muy pequeños y limitados. Por el contrario, enlas relaciones jurídicas de carácter comercial generalmente se venafectados intereses de la comunidad, en tanto y en cuanto el actuarmercantil siempre tiene mayor proyección —para bien o mal— sobrela sociedad en general y no siempre se circunscribe geográfica-mente, sino que trasciende las fronteras de una Nación en su inte-rrelación e interinfluencia.

En el campo comercial, se compra para la reventa o para pro-ducir en masa; se busca colocar el producto masivo para satisfacerun consumo de iguales características. En el campo civil, cuandolos particulares en su interrelación dirimen intereses privados e in-dividuales, sólo están ocasional e indirectamente afectando a la so-


ciedad. Esto nos permite advertir que en las relaciones jurídicasde corte mercantil se ve involucrado en mayor medida el interéssocial por las conexiones y derivaciones de ese actuar comercialmasivo, circunstancia que el derecho debe necesariamente atendercon mayor particularidad.

Más allá de advertir como importante una regulación generalbásica de obligaciones o contratos civiles y comerciales (y conse-cuentemente sobre el tema de la responsabilidad), lo cierto es quenecesariamente deberemos concluir que el pragmatismo, la celeri-dad y evolución del comercio y la ductilidad que éste requiere ensu operatoria y exhibe en los hechos, hace que en términos de res-ponsabilidad debamos concebir (a partir de esa base y principioscomunes) distintos parámetros para su análisis y regulación nor-mativa derivados de la naturaleza de ciertas relaciones.

La influencia continuada del derecho comercial sobre el civilno puede desconocerse, como tampoco las diferencias existentesen algunas consecuencias que nos genera el terreno de la prácticaempresarial. Pero no podemos dejar de advertir esos principiosgenerales comunes y que muchos autores resaltan con acierto. Enefecto, en las relaciones interempresarias se va a advertir cada vezcon mayor fuerza, la vigencia de los principios de equidad y buenafe tan caros al derecho civil (conf. art. 7°, Convención Interna-cional de Compraventa de Mercaderías de Viena, de 1980), desa-rrollándose en su consecuencia —ya dentro de la praxis del derechocomercial— conceptos como el de incumplimiento esencial para de-terminar la resolución de un contrato, la regla de resistencia paraviabilizar el ejercicio de los derechos de minorías societarias, has-ta llegar en algún caso a admitir la procedencia de la indemniza-ción del daño moral o al prestigio sufrido por la empresa en elcampo contractual.

Debemos reconocer, y resaltar también, que la falta de coin-cidencia entre el criterio jurídico y el criterio económico sobre elcomercio y la negociación mercantil que permita explicar al mismotiempo y concordantemente el precepto jurídico y la ley económi-ca, no sólo generan el problema del contenido del derecho comer-cial, sino que nos dan la pauta de que la evolución del sistemajurídico comercial ya no atiende a la naturaleza del negocio (actode comercio) ni al sujeto del mismo (comerciante, empresario,empresa), sino a la forma y consecuencia de los negocios (activi-dad mercantil) para que no incidan en su entorpecimiento. Todoesto nos lleva a su vez a advertir cómo debe generarse el nuevo


modo de regulación más ágil, más amplia, menos circunstanciado;teniendo en miras la "actividad mercantil" a través de una regula-ción ágil y abierta. Ello —insistimos— no nos puede hacer olvidar—como dice S atanowsky— que el derecho comercial no tiene unaexistencia aislada (no la ha tenido en el pasado ni la tiene hoy),sino que es un elemento de la totalidad normativa, parte de un soloorganismo jurídico y que bien merece un comienzo de unificaciónen el campo de las obligaciones y los contratos, en cierto modo,también el campo de la responsabilidad.

§ 198. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO CO-MERCIAL. - Si bien todo lo que atañe a la responsabilidad ha sidohistóricamente generado en el derecho civil como una base común,en el derecho comercial vamos a encontrar alteraciones generadaspor la propia praxis mercantil. Estas tendencias pueden ser dife-renciadas según los sectores o relaciones jurídicas particularesde incidencia, y podemos individualizar algunos de la siguientemanera:

a) TENDENCIA NATURAL Y GENERALIZADA HACIA LA LIMITACIÓN DE LARESPONSABILIDAD. Esta tendencia se puede advertir en primer lugara través de la creación de los tipos societarios con limitación deresponsabilidad, como los de la sociedad comandita simple prime-ro, hasta llegar luego a la sociedad por acciones (clásicamente laSA) o la de responsabilidad limitada.

Pero, más allá de esta limitación de responsabilidad estruc-tural, sucesivamente se ha ido limitando la responsabilidad de lossocios (p.ej., arts. 56 y 99, LSC) como la de los mismos adminis-tradores, conforme se puede advertir en el curso del iter consti-tutivo, proceso de formación y constitución societaria que comose advierte en el art. 183 de la ley 19.550 (texto según ley 22.903),que establece que aun sin la cobertura de la personalidad jurídicael administrador podrá realizar actos comprendidos en el objetosocial sin llegar a adquirir responsabilidad personal final ante losterceros cocontrafantes, absorbiendo esa responsabilidad la socie-dad exclusivamente una vez registrada legalmente la misma.

Esto puede advertirse no sólo en la búsqueda de tipos regula-res a través de facilitar el proceso regularizatorio societario queevitará la disolución y responsabilidad solidaria e ilimitada de lossocios y aquellos que hubieren actuado por la sociedad, sino en lalimitación de la aplicación del principio del art. 59 cuando se tras-

ciende al campo concursal, al eliminar la ley 24.522 (de concursosy quiebras) la calificación de conducta de los administradores yconsecuentemente reducir su campo de responsabilidad sólo a lossupuestos de actuación dolosa.

En materia de contratos asociativos, también se advierte otrapauta de limitación de la responsabilidad en aquellos involucradosen uniones transitorias de empresas, conforme surge del propio art.381 de la ley 19.550, que elimina (no así frente a los acuerdos ocontratos de colaboración) el principio de solidaridad de los par-tícipes frente a los terceros.

Esta limitación de la responsabilidad se advierte también enotros dos campos bien definidos, como son los del derecho aero-náutico y de transporte.

Finalmente, en la ley de concursos y quiebras 24.522 se puedeapreciar una tendencia a la limitación de la responsabilidad, elimi-nando —como ya dijimos— las calificaciones de conducta, acortan-do términos de prescripción, etcétera.

b) HACIA UNA SUBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. Tambiénel campo del derecho societario nos advierte de una tendencia aeliminar pautas objetivas de responsabilidad —o reducir su inciden-cia— como se observa en la reforma de la ley 22.903 a la ley desociedades comerciales 19.550, y que en la nueva redacción delart. 274 permite a los directores de sociedades anónimas, atendien-do a la real y efectiva actuación de cada uno de ellos, reducir yaun eliminar su responsabilidad personal por los actos del direc-torio que pudieren haber afectado el interés o el patrimonio de lasociedad.

Asimismo, se elimina la responsabilidad generada en culpa onegligencia de administradores para remitirse y acotarla sólo a unaresponsabilidad emergente de un actuar doloso de los referidosfuncionarios.

c) HACIA LA LIMITACIÓN CON TARIFAMIENTO DE LAS INDEMNIZACIONES.

En el derecho aeronáutico y en materia de transporte podemos ad-vertir esta limitación como clásica, pues en casi todos los regíme-nes contemporáneos se tiende a una limitación tarifada de las in-demnizaciones, y en donde se ve que el principio de protección yconservación de la empresa —como unidad productiva útil a la so-ciedad— se eleva por sobre el particular caso de la carga indemni-zatoria emergente de responsabilidad por la indebida prestacióndel servicio para limitar el monto resarcitorio.


Obviamente, la otra cara de la moneda no puede dejar de re-saltarse. El tarifamiento de la indemnización responde como con-trapartida al logro (en beneficio del particular usuario) de la apli-cación del principio de la responsabilidad objetiva en estos doscampos que analizamos.

Sin embargo, las pautas de responsabilidad por riesgo de lacosa y las objetivas se han visto limitadas y hasta modificadas enuna suerte de tarifamiento que se observa en la ley 24.441, de fi-nanciamiento de la vivienda. En efecto, esta norma, al regular elcontrato de leasing en una suerte de giro subjetivo limitativo de laresponsabilidad, excluye al "dador" del leasing mobiliario porcualquier tipo de responsabilidad derivado de la aplicación del art.1113 del Cód. Civil, acotándola (tarifamiento relativo) al valor dela cosa dada en leasing.

d) AMPLIACIÓN DEL CAMPO CUBIERTO POR EL PRINCIPIO DE RESPON-SABILIDAD. La ampliación del campo de la responsabilidad se hacenotar ya hace algunos años en el desarrollo de las doctrinas deIhering, y de Fagella y Brebbia en nuestro país, y la advertimosen lo que hace a las responsabilidades emergentes para las partesinvolucradas en una negociación contractual, aun cuando no existapropiamente contrato celebrado. Nos referimos al campo de laresponsabilidad in contrahendo, a la responsabilidad en la faz pre-contractual.

Esta forma de responsabilidad se genera por la vía de la frus-tración del iter contractual, mediante, por ejemplo, la violación desecretos obtenidos en la negociación preliminar, o la obligaciónprecontractual de informar debidamente, fundada en la aplica-ción del principio de buena fe sobre la etapa previa a la celebracióndel contrato conforme se resalta en el art. 1158 del Proyecto deUnificación Legislativa Civil y Comercial de 1987. Esta normaproyectada no hizo sino resaltar una tendencia firme de la doctrinay una clara aplicación de la evolucionada jurisprudencia de nues-tros tribunales, que tiene por efecto una ampliación del campo cu-bierto por el principio de responsabilidad a todas esas tratativaspreliminares del contrato, que en distintas formas llevan adelantelas partes (pour parlers).

Aquí, podemos decir que se ha llegado a superar el límite deatención sobre la parte negociadora propiamente dicha y, atendien-do a que en el comercio no podemos ya centrar nuestra regulaciónnormativa en el acto de comercio exclusivamente, sino en la acti-

vidad comercial generadora del daño, advertimos que la ley 24.240y su decr. regl. 1798/94 incorporan dentro de la responsabilidadprecontractual a quienes —como los usuarios y consumidores— noson siquiera parte de las tratativas preliminares, cuando a los efec-tos de la responsabilidad por el producto elaborado se dispone queserán considerados consumidores o usuarios quienes en función deuna eventual contratación a título oneroso reciban a título gratuitocosas o servicios (p.ej., muestras gratis). Dado que esa relaciónde distribución del producto se efectúa con el profesional o la en-tidad sanatorial que a su vez lo entregan a usuarios pacientes, és-tos quedan comprendidos dentro del esquema de la norma de se-guridad.

En el campo societario también el principio de buena fe y delealtad ha permitido una apertura y ampliación del campo de laresponsabilidad en cuanto al cuidado del secreto comercial y so-cietario. En tal base se ha desarrollado el concepto de insider tra-ding, condenándose como tal a quienes en disponibilidad de in-formación reservada de la sociedad la aprovecharan para beneficiopropio o de terceros; serán sujetos a la responsabilidad por dañosque corresponda, quedando comprendidos en este campo no sóloel director socio, sino el tercero (p.ej., agente de bolsa o de colo-cación) que utilizando tal información lo hiciera desvaliosamenteo contrariamente a los intereses sociales36.

Respecto de la faz contractual, la ampliación de la respon-sabilidad se hace notar indirectamente a través de las normas pro-tectoras que afirman la nulidad de las cláusulas de limitación deresponsabilidad (p.ej., art. 37, ley 24.240). También en este cam-po se ha generado un desarrollo de la responsabilidad de aquellosque contando con una posición económica fuerte abusan de su po-sición en perjuicio del más débil. En particular ha cobrado desa-rrollo la teoría de la responsabilidad de la entidad financiera obancaria, tanto por el otorgamiento abusivo como por la negativaabusiva del crédito. En un caso, por generar una creencia de sol-vencia en la empresa prestataria que, fallida, luego afectó la buenafe-creencia de solvencia de los terceros proveedores que abrieroncrédito en base a tal posición de la entidad financiera. Por el otrolado puede generarse responsabilidad del banco o la entidad finan-ciera por la denegación abusiva de crédito, esto es, cuando acor-

36 Cfr. Mascheroni - Muguillo, Régimen jurídico del socio, p. 62 y 63.


dado un crédito en descubierto el mismo es cancelado (con o sinaviso) perjudicando la operatoria negocial de la sociedad. Similarsituación de responsabilidad puede darse a nivel individual en lossupuestos de cancelación de tarjetas de crédito por la entidad emi-sora, sin que haya existido razón suficiente ni vencimiento de superíodo de vigencia".

Si bien son muchos los supuestos en que se busca lograr unalimitación de los riesgos y consecuentemente de la responsabilidaden el manejo negocial y empresario, se debe tener en cuenta quela doctrina y jurisprudencia —y hasta muchas veces la propia ley—han contribuido al contrabalance de esa tendencia generando mu-chos 'casos de ampliación de responsabilidad, como los que hemos"tenido oportunidad de señalar y donde se advierte cuán pragmáti-cas son la teoría y la jurisprudencia en el campo comercial.

§ 199. PERSPECTIVAS Y PROYECCIONES PARA EL SIGLO XXI. --En base a las consideraciones precedentemente indicadas nos cabeahora tratar de elaborar algunas perspectivas en las cuales enten-demos puede proyectarse hacia el futuro el tema de la responsabi-lidad en derecho comercial.

En primer lugar, no dudamos de que el camino de la unifica-ción va a ser lento y trabajoso, pero adecuadamente encarado va aser fructífero. Quizás encarar la unificación progresivamente se-ría el método indicado.

La unificación sobre el aspecto de las obligaciones y contratoscon aquellas cuestiones que hagan a la unificación de privilegios yprescripción conforman el posible camino de futuro.

La tendencia de estructurar un régimen de responsabilidad ob-jetiva se va a ir profundizando en tanto y en cuanto se acompañede un razonable y adecuado tarifamiento de las obligaciones.

Atender a pautas subjetivas de limitación de la responsabili-dad —principalmente en el campo del derecho comercial— será unaconstante que importará, sin evadirse de ese campo común regula-torio, mantener una estructuración particularizada del régimen deresponsabilidad en las relaciones de neto corte mercantil.

Sobre estas bases puede ejercitar el lector su visión del futurodesarrollo en este tema, tratando de elaborar respuestas a las si-guientes preguntas:

37 Conf. Muguillo, Tarjeta de crédito, p. 117 y siguientes.

a) ¿Cuáles otras pautas generales en el campo de la respon-sabilidad pueden ser objeto de desarrollo en los próximos arios?

b) ¿Cuáles serán aquellos campos o institutos jurídicos que,objetos de una futura reforma —integral o no—, afectarán el campode la responsabilidad en el ámbito comercial?

c) ¿Cuáles serán aquellos institutos jurídicos en donde se no-tará la tendencia a elaborar mayores exclusiones de responsabili-dad por razones subjetivas?

d) ¿Cuál será la incidencia de la normativa de usuarios y con-sumidores?

D) DERECHO PENAL

§ 200. DIFERENTES NECESIDADES SOCIALES: DISTINTOS SISTE-

MAS DE RESPONSABILIDAD. — Las divergencias entre los sistemas deresponsabilidad civil y penal se pueden explicar por las distintasnecesidades sociales que una y otra están destinadas a satisfacer.Por ello es que se han ido modelando de manera diferente.

En efecto, la teoría de la responsabilidad civil cumple su fun-ción social legitimando pretensiones resarcitorias de índole patri-monial, tendientes a la compensación económica privada por la le-sión de bienes jurídicos.

En cambio, el derecho penal, dado el papel relevante que sele atribuye entre los mecanismos de control social, tiene asignadasfunciones de protección preventiva de bienes jurídicos mediantela sanción pública de carácter retributivo. Consecuentemente, lateoría de la responsabilidad penal debe garantizar la eficacia deesa protección, pero en un marco de respeto irrestricto por las ga-rantías individuales que las exigencias del secular discurso sobrelos derechos humanos han ido imponiendo a través de salvaguardasque la normativa constitucional ha recogido.

La naturaleza misma de la pena penal, que causa un mal alautor de modo consciente y querido, constituye la respuesta insti-tucional más severa de que dispone un Estado de derecho. Su jus-tificación ha generado discusiones intensísimas que, no obstantesu más que milenaria data, aún subsisten.

La justificación del derecho privado resarcitorio, en tanto, noparece que haya despertado idéntico cuestionamiento filosófico.


Esta asimetría nace de la necesidad de justificar el modo enque el derecho penal da respuesta a las necesidades sociales quetiene asignadas; y ello ha generado su íntima relación con la filo-sofía, relación que se proyecta a la totalidad del sistema influyendoen la conformación de cada uno de los elementos que articulan laresponsabilidad penal.

Para prevenir excesos derivados de esa función de protección,y por lo gravoso de la consecuencia que se sigue de la declaraciónde responsabilidad penal, es que ha sido rodeada de aquellas sal-vaguardas y garantías de jerarquía constitucional, que limitan yenmarcan la totalidad del sistema. En el ámbito del derecho pri-vado, en tanto, los preceptos constitucionales parecen sólo funda-mentarlo normativamente de modo genérico.

Lo dicho hasta aquí sirve de escueta presentación a la diversaproblemática que deben enfrentar y satisfacer ambos sistemas deresponsabilidad.

También permite comprender el compromiso que tiene el de-recho penal, y el sistema de responsabilidad que éste prohíje, conla preservación y vigencia de los derechos humanos básicos. Deahí que el sistema de garantías constitucionales (en especial losarts. 18 y 19 de la Const. nacional), con su carga hermenéutica enla que confluyen la historia, la ética, la ciencia política y la filo-sofía, impregne cada uno de los elementos que componen la es-tructura fundamental del sistema de responsabilidad penal, cuyonúcleo básico es la teoría jurídica del delito.

Cada uno de aquellos elementos recibe también el aporte deotras disciplinas, como la antropología, la biología, la sociología,la psicología, la medicina y psiquiatría forenses, etc., que compo-nen lo que tradicionalmente se han llamado las ciencias auxiliares.

La criminología, a veces entendida como disciplina autónoma,y otras como mera aplicación de otros campos del conocimientoal fenómeno delictual, contribuye a enriquecer la comprensión delos problemas de la criminalidad y a ampliar las posibilidadesde su solución.

En los últimos arios ha cobrado particular significación en eldiscurso jurídico penal la apelación a la política criminal. Éstaes presentada, unas veces, como un conjunto de hipótesis; otras,como intuiciones valorativas respecto de ciertos tópicos o solucio-nes más o menos compartidas o puestas a prueba. De una manerao de la otra se la utiliza en la doctrina penal contemporánea, tanto


para justificar cuestionamientos como para sustentar propuestas desolución a problemas de diversa índole, incluso dogmáticos. Deeste modo, los vasos comunicantes del derecho penal con conside-raciones fácticas y valorativas que antes aparecían encubiertas bajoel severo manto de una forma aparentemente aséptica de hacerdogmática se han hecho explícitas, ampliando y legalizando el ba-gaje teórico que informa todo el sistema de responsabilidad penal.

§ 201. LA TEORÍA DEL DELITO. - Es sabido que la parte fun-damental del sistema de responsabilidad penal está constituida porla teoría del delito.

Ésta se ha ido modelando como un conjunto de conceptos, dealgún modo derivados de la ley penal, que definen otros tantos ele-mentos cuya ocurrencia en la realidad sujeta a juzgamiento debeverificarse para poder declararla: de ahí su caracterización comomodelo conceptual-analítico. Su pretensión es facilitar el análisisjurídico de un hecho acaecido, a través de la exigencia de esa ve-rificación en pasos sucesivos, cada uno de los cuales presupone elanterior y permite acceder al siguiente.

La constatación de que han ocurrido efectivamente los hechosque satisfacen los requerimientos conceptuales de cada elemento,conforme a la teoría, permite pensar y juzgar con mayor claridady precisión la realidad que se reproduce durante la tramitación delproceso, ganándose en seguridad jurídica.

Cada uno de estos elementos suministra, a su vez, las razonesde su descalificación y eliminación, en un juego de constatacio-nes que debe permitir arribar a una conclusión ajustada a los re-querimientos constitucionales de garantía y a la letra de la leypenal; que satisfaga exigencias de una ética crítica o ideal, y losaportes de la política criminal.

En este trabajo sólo se presentarán los rasgos esenciales delmodelo teórico conceptual de delito, tal como es mayoritariamenteaceptado en nuestra comunidad jurídica.

Por consiguiente, no se entrará en el desarrollo de los distin-tos elementos más allá de sus trazos más gruesos, y se obviará todaconsideración a polémicas que no hayan marcado hitos importan-tes en la evolución global del modelo. Desde luego, tampoco seexpondrán los infinitos problemas que la teoría ha ido descubrien-do y resolviendo, y los que aún siguen pendientes. Por ello, re-fleja de modo parcial y sesgado la riquísima problemática penal.



Por otra parte, las ideas expuestas no siempre son compartidas porel autor, que se ha propuesto atenerse a lo que constituye el objetoprincipal de este trabajo: presentar los lineamientos generales delmodelo teórico de delito en la versión que consideramos más co-múnmente aceptada, para que se facilite su comparación con otrossistemas de responsabilidad, en especial, el modelo civil, presen-tado en el cuerpo de este libro.

§ 202. LA ACCIÓN. - El primer elemento de la teoría del de-lito, aceptado como tal por la amplia mayoría de la doctrina, es laacción. Su determinación conceptual ha generado una riquísimapolémica, ya que lo que en definitiva juzga el derecho penal es loque un hombre ha hecho en algún momento de su vida. Parecieraentonces que definirlo satisfactoriamente contribuye decisivamen-te a determinar el objeto común a todas las formas de apariciónde lo punible, más allá de sus diferencias específicas.

Pero, a los fines de este trabajo, la acción adquiere una rele-vancia adicional porque es el elemento que en el modelo penal deresponsabilidad permite, excluir de su consideración a todo acto an-tijurídico que no sea reconducible de modo inmediato a un obrarhumano externo y controlable como su generador. Estas exigen-cias de "mismidad" y control de los movimientos corporales delautor-responsable que ha de ser objeto de juzgamiénto, contrastacon lo que ocurre en la responsabilidad civil, que no sólo admitesino que prohíja resarcimientos por hechos de otros; causados porcosas o animales o por la mera creación de riesgos, en los que sue-le resultar muy remota la remisión a actos humanos voluntarios, oque éstos emanen de la misma persona física que produjo el actoantijurídico.

El concepto de acción adquirió su moderno perfil como ele-mento primero de la teoría, de la mano del positivismo filosóficonaturalista que la definió como mero actuar humano causalmentevoluntario, externo, que culmina en una infracción a la ley; y fuemodificada, haciéndose crecientemente más compleja, al incorpo-rar datos descriptivos de índole subjetiva, fundamentalmente parapoder satisfacer exigencias de la tipificación. Precisamente, lanecesidad de integrar coherentemente esas exigencias la hizo cen-tro de la famosa polémica, que duró hasta hace unos arios.

Como resultado de esa polémica se terminó elaborando yaceptando un concepto de acción de indudable complejidad (que

incluye datos intencionales necesarios para la tipicidad subjetivapostulada por la teoría finalista de la acción).

Sin embargo, esa mayor complejidad no se reflejó en una am-pliación correlativa del catálogo de causas de exclusión, que con-tinuó siendo más o menos el mismo (fuerza física irresistible;inconsciencia absoluta, actos reflejos, etc., o sea, situaciones re-sultantes de la absoluta falta de control por el sistema nerviosocentral del agente en el momento del hecho). Esto constituiríauna demostración de que, en el fondo, lo-que se estaba discutiendoera más un problema de tipicidad-antijuridicidad que de acción.

Por otra parte, la manera en que terminó concibiendo la teoríaa este primer elemento sentó las bases para la elaboración de unateoría de la responsabilidad penal con ribetes fuertemente eticistas,pues dio pie para sostener que lo que se castigaba era, en defini-tiva, una voluntad mala —el desvalor de acción—, aunque objetivadaen el resultado.

De todos modos se han impuesto en la doctrina buena partede las soluciones propuestas por la teoría de la acción finalista,partiendo de la consideración de la subjetividad en el plano de laacción típica, aunque se discuten y rechazan los fundamentos filo-sóficos desde los que partió, en especial, su pretendido sustentoontológico.

§ 203. LA TIPICIDAD. - El segundo de los elementos del mo-delo, la tipicidad, ha sido diseñado para satisfacer dos necesidades:una, plasmada en las constituciones liberales y conocida como"principio de legalidad", que consagra el apotegma nullun crimennulla pena sine lege. Ella corresponde a lo que los teóricos de-nominan tipo garantía, y sólo se satisface con la exhaustiva, per-fecta y completa adecuación del hecho (en rigor, de su descripciónconsistentemente realizada por el juez), a la abstracta descrip-ción efectuada por el legislador constitucionalmente habilitado, ensu formulación legal.

La segunda característica de la tipicidad tiende a satisfacer ne-cesidades concretas del modelo teórico de delito y se vincula conla necesidad de que lo ocurrido, que resulte relevante para el juiciode antijuridicidad, al ser recreado por el juez en el proceso se pue-da describir consistentemente con la clase de palabras que utilizael legislador en los tipos penales. Para ello debe tomar en cuentaque la descripción de lo ejecutado por el agente en el mundo ex-



terno objetivo que resulte relevante para el juicio de antijuridici-dad, se corresponda con su recreación de lo que iba ocurriendo enel momento del hecho, en el plano subjetivo.

Para facilitar el análisis y constatación de esa correspondenciase elaboró doctrinalmente la noción de tipo sistemático, que per-mite pensar con mayor claridad los problemas de falta de con-gruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo, ayudando a la re-construcción interpretativa de los tipos para solucionar problemasde diversa índole (desde tipificación a concursos). El más rele-vante de esos problemas, que se analiza en este ámbito, es el delllamado error de tipo, que tiene lugar cuando el agente creyó eje-cutar algo esencialmente diferente de lo que en realidad ejecutó,satisfaciendo de este modo los aspectos objetivos de una descrip-ción legal, pero no su correspondencia subjetiva.

La sistemática actualmente más aceptada —aun en nuestro me-dio, que ha terminado incorporando la terminología del derechoalemán, que en muchos casos no se corresponde con la de nuestroCódigo Penal—, divide las formas de comisión de delitos, en el ni-vel de la tipicidad y en función de su referencia subjetiva, en dosgrandes grupos, según que se haya obrado con dolo o con culpa.

Se generan así las problemáticas específicas de los llamadostipos de injusto doloso y tipos de injusto culposo. Éstos, a su vez,en función de la clase de norma violada —prohibitiva o imperativa—y la existencia o no de los movimientos corporales relevantes parael tipo, suscitan las cuestiones de la comisión y la omisión.

A los efectos de su mejor análisis, la tipicidad (y en especialla dolosa, en donde adquiere particular relevancia) ha sido a su vezdividida en dos partes que se corresponden con la índole objetivao subjetiva de las exigencias que trae la descripción típica. Deeste modo surgen los momentos analíticos de la tipicidad objetivay subjetiva.

En este tramo, se trata de determinar de modo general y abs-tracto (es decir, no en relación con un tipo penal determinado), losprecisos contenidos conceptuales de la tipicidad objetiva y subje-tiva y de las relaciones entre ambos. Se consideran, en una ca-racterización gruesa y no exenta de problemas graves: por un lado,las circunstancias fácticas y normativas que deben ocurrir en elmundo exterior al sujeto (tipo objetivo), y por otro, las que acom-pañan a aquéllas en la subjetividad del agente, en especial, el dolo(tipo subjetivo).

a) TIPO OBJETIVO. En el plano objetivo se procura detectar,definir, clasificar y sistematizar los elementos objetivos comunesa todos los tipos penales de la parte especial, sugiriendo un ordenpara su mejor exposición y análisis doctrinal: los sujetos activoy pasivo; la concreta acción; la relación causal (de la que nos ocu-pamos especialmente); los objetos de la acción y de protección (es-te último identificado con el bien jurídico protegido específico);las circunstancias de tiempo, lugar, modo y medio; las referenciasnormativas y valorativa; etcétera.

La determinación de los precisos límites conceptuales de cadatipo particular se remite al estudio de la parte especial, y para justi-ficar esos límites, se utilizan instrumentos hermenéuticos que com-prenden desde el análisis del uso del lenguaje ordinario, hastasofisticadas argumentaciones valorativas.

Una vez fijado ese marco conceptual abstracto, compete aljuez constatar y ponderar si lo efectivamente ejecutado, reconstrui-do en el proceso, se puede describir utilizando consistentementela misma clase de palabras que empleó el legislador constitucional.

La teoría penal se ocupa de la problemática que se conoce tra-dicionalmente bajo la denominación de relación de causalidadcomo un punto central de la tipicidad objetiva. Conviene desta-carlo, ya que el enclave analítico de ella en el modelo de respon-sabilidad civil ocupa un lugar propio y general, es decir, para todoslos casos.

En la teoría penal, la relación causal adquiere relevancia sóloen aquellos tipos en los que las acciones con que se describe laprohibición exigen la producción de un cierto resultado externoconceptualmente separable de la acción que lo causó. Esto ocurrecuando el resultado es definitorio de la acción típica (p.ej., "ma-tar"), o en aquellos tipos que han sido estructurados de modo talque la acción sólo adquiere significación penal si produce o puedeproducir un resultado diverso de aquélla, que el tipo ha relevadoexpresamente (p.ej, en la estafa o en el incendio que provoque unpeligro común para los bienes).

Para ambos casos es preciso verificar que el resultado hayatenido lugar (o que exista una fuerte probabilidad de que ocurra,en los delitos llamados de peligro concreto), y que sea consecuen-cia de lo ejecutado.

Por el contrario, carece de relevancia para la clase de los lla-mados delitos de pura actividad, en los que la sola ejecución de


la acción típica los consuma, sin requerir la producción de ningúnresultado ulterior idealmente separable de la acción. Por eso sedecía que no constituye un elemento general sino limitado a algu-nas clases de delitos, y que carece de la autonomía que le adjudicael modelo de resarcimiento civil.

La existencia de relación causal ha servido para afirmar laadecuación típica objetiva en los delitos de resultado, esto es, parajustificar que una determinada acción puede ser consistentementedefinida —sólo desde el punto de vista causal externo— con las pa-labras de clase utilizadas por el legislador para describir las con-ductas al tipificarlas.

Bajo el dominio de la teoría causal de la acción, la verificaciónde la causalidad mediante la teoría de la equivalencia de las condi-ciones --considerada afín con las ciencias naturales— con sus múlti-ples correctivos, o utilizando la de la causalidad adecuada, resultabavirtualmente decisiva para afirmar la tipicidad. Aquella teoría, ensu versión primigenia, sólo admitía como datos a verificar en elplano del injusto típico, los de índole estrictamente objetiva, pueslo que tuviera contenido subjetivo se remitía para su análisis alplano de la culpabilidad.

El progresivo enriquecimiento del concepto de acción produci-do por la incorporación de datos subjetivos y normativos atendiendoa necesidades de la adecuación típica, dio lugar a ra aparición deotros instrumentos conceptuales limitadores de la equivalenciade las condiciones, como el análisis valorativo del lenguaje ordina-rio legal, generalmente considerado uno de los antecedentes de lateoría de la imputación objetiva, actualmente en boga.

Esta última teoría, que se admite como una teoría normativacomplementaria de la causalidad fáctica, la que se establecería so-bre la base de las concepciones de la causalidad que se utilizan enlas ciencias naturales, constituye un importante esfuerzo por sis-tematizar criterios que limitan y a la vez sustentan la tipicidad ob-jetiva. Ella considera que se adecua a la descripción típica y pue-de consecuentemente describirse con las palabras de clase que usala ley para la tipificación: toda acción ejecutada intencional o cul-posamente que incremente de un modo prohibido por el derechoel riesgo de que se produzca un resultado, siempre que éste seaconsecuencia de ese incremento del riesgo.

b) TIPO SUBJETIVO. Como ya se dijo, se acepta casi sin obje-ciones que el análisis de los elementos externos de la acción típica

(tipo objetivo) debe acompañarse con la actitud subjetiva del agen-te hacia su acto.

El componente universal de la tipicidad subjetiva dolosa es,obviamente, el dolo. Éste se puede definir como la voluntad deconcretar los hechos conceptualmente describibles con las palabrasde clase que usa la ley penal para describir, a su vez, los hechosobjetivos que ha considerado típicamente relevantes.

Esa definición comprende sus dos elementos: 1) el volitivo,en la voluntad de concretar, y 2) el intelectual, presupuesto en elconocimiento de cuáles son esos hechos que se quieren ejecutar.

Según cuál sea la actitud del agente respecto de la efectivaproducción del resultado, el dolo se divide en: 1) directo, cuandose representa y se quiere ese resultado; 2) indirecto, cuando sabeque constituye una consecuencia necesaria de su accionar, no obs-tante no quererlo, y 3) eventual, cuando se representa como posiblela producción del hecho típicamente antijurídico y no obstante seejecuta.

En los casos en que el autor yerra de manera esencial y noimputable sobre alguna circunstancia relevante del tipo objetivo alejecutar su acto, abre la problemática del llamado error de tipo.

De producirse, podrá excluir la tipicidad dolosa (a causa delerror no se podrá describir consistentemente lo realizado con laspalabras de clase que utilizó el legislador en la formulación deltipo doloso) dejando subsistente la culposa (si se detecta un rema-nente de esa índole y el Código admite la correspondiente figuraculposa), o excluir directamente el requisito tipicidad, porque laincongruencia entre lo ejecutado y lo querido es tal que no se sa-tisface ninguna descripción legal.

Restaría señalar que la tipicidad subjetiva dolosa se comple-menta, en algunas descripciones legales, con exigencias subjetivasdiversas del dolo, constitutivas de los que suelen denominarse ele-mentos especiales de autoría. Esta denominación comprende auna serie de estados subjetivos de distinta naturaleza (ánimo, fina-lidades ulteriores, designios, etcétera).

Para finalizar, debemos recordar que cuando el hecho recons-truido en el proceso no se adecua por alguna razón a la exacta des-cripción legal, tal como ha sido conceptualmente definida por ladoctrina y la jurisprudencia, se está ante un caso de atipicidad.

El modelo teórico de responsabilidad penal actualmente másaceptado, comienza con el análisis de la conducta culposa en el



plano de la tipicidad. Esto contrasta con modelos precedentes,que recién lo hacían al analizar la culpabilidad, de la que en elmodelo causal-naturalístico constituía una de sus especies o, enel modelo inspirado en el neokantismo, una de sus formas.

La principal ventaja de la sistemática actual sobre las prece-dentes es que, el comenzar el análisis de los elementos de la culpaen el plano de la acción típica, obligó a la doctrina a plantearse latipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad culposas como pro-blemas específicos; y al juez, a constatarlos separadamente alformular su juicio de responsabilidad penal. De ese modo se en-riqueció la teoría, ganándose en seguridad y justicia.

Aun así, ha sido en la tipicidad donde ha recaído el peso dela problemática del delito culposo, pues en ella se discuten sus al-cances y perfiles conceptuales, que luego son sometidos a la prue-ba de su antijuridicidad y culpabilidad; y es en ese plano analíticoen el que el juez debe constatar si lo realizado se adecua o no aesos perfiles conceptuales.

Sabido es que nuestro Código Penal trae tipos culposos espe-cíficos para ciertos delitos y no una genérica figura culposa, co-mo ocurría en España antes de la reforma de 1983. Esos tiposespecíficos recurren a una fórmula casi uniforme para caracterizarla tipicidad culposa, cuyo tema, en general, es el siguiente: "el quepor imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión oinobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo"causare el mal que la pena pretende evitar (muerte, lesiones, in-cendio, estrago, descarrilamiento, naufragio, etcétera).

Como puede advertirse, esa fórmula sólo consigna resultadosdesvaliosos (que generalmente son los que dan nombre al tipo),los que se pueden producir en el ejercicio de infinitas actividadesordinariamente lícitas, siendo la forma de su ejecución (impruden-te, imperita, inobservante de los reglamentos o deberes, etc.) la queda la estimativa de lo delictual. A los tipos poseedores de estacaracterística (derivada de una cierta imposibilidad, propia de larelación entre el lenguaje y el mundo para formular más específi-camente las acciones prohibidas) se los conoce como tipos abier-tos. En ellos se debe determinar en cada caso si el resultado seprodujo como consecuencia de una acción cuya ilicitud deriva dela forma en que se la ejecutó y no de una característica inequívocay a priori de su descripción (como envenenar, acuchillar, disparar,ahorcar, asfixiar, etcétera).

El criterio con el cual se juzga cada caso para determinar siel modo de ejecución concreto puede ser calificado de imprudente,negligente, etc., ha sido compendiada en una fórmula que provienedel derecho civil alemán. Según ella, el tipo de injusto de los de-litos culposos está constituido por la "infracción al deber de cui-dado"; esto es, el conjunto de normas, reglas, reglas técnicas y dearte, etc., que se deben cumplir en la ejecución de cualquier actoa fin de minimizar o mantener dentro de lo tolerable el riesgo deproducción de resultados desvaliosos. Consecuentemente, aque-llo que se ejecute incumpliendo las exigencias de esas normas opor debajo de sus estándares, calificará como típicamente culposaa la acción que produzca el resultado prohibido.

La relación entre la infracción al deber de cuidado y la pro-ducción del resultado enfrenta nuevamente a la teoría con el proble-ma de la causalidad. Para resolverlo, la doctrina más modernaacepta casi sin disidencias a la antes mencionada teoría de la im-putación objetiva, que para algunos caracterizados autores tiene enesta clase de delitos su campo de aplicación más apropiado.

En consecuencia, aquella acción común ejecutada infringien-do el deber de cuidado (con lo que incrementa el riesgo de produ-cir el resultado), y que produce el resultado, es una acción típica-mente culposa que generará responsabilidad si no hay alguna causaque la justifique o la exculpe.

Antes de concluir creemos necesario señalar dos cuestionesque, aunque obvias, se deben aclarar.

1) La primera es que no hay un continuo entre los tipos do-losos y culposos de modo que se pase de una a otra clase (sondos tipos distintos). Por el contrario, se trata de dos campos deilicitudes perfectamente acotados, y del hecho de que no se puedaimputar el tipo doloso, no se sigue que corresponda hacerlo por eltipo culposo.

2) La segunda es que aquellos resultados que no se produzcancomo consecuencia de una infracción al deber de cuidado, deberánser considerados atípicos, situación jurídica que se confunde conel caso fortuito.

§ 204. LA ANTIJURIDICIDAD. - Los actos que generan respon-sabilidad penal deben ser contrarios al derecho. Esto es lo queexpresa el tercer elemento del modelo, la antijuridicidad: contra-riedad al derecho.


a) ESPECIFICIDAD. Mucho se ha discutido acerca de si es co-rrecto hablar de una antijuridicidad específica para cada rama delordenamiento jurídico o si ella es común a todos. Dejando delado las cuestiones verbales involucradas en esta polémica, parecerazonable sostener que como exigencia lógica es común a todo elderecho, pero que no obstante, las peculiaridades de cada rama per-miten considerar un injusto específico para cada una de ellas (e in-cluso que en algunas pueda sostenerse la asignación de respon-sabilidad sin antijuridicidad, derivada de la creación del riesgo).

La especificidad en materia penal resulta de la exigencia detipicidad en los términos tratados en el parágrafo anterior. Así,sólo esta clase de acciones podrán ser penalmente antijurídicas ygenerar responsabilidad en este sistema, aunque puedan generarloen otros.

Excedería los límites de este trabajo relatar las polémicas quese han suscitado para fijar conceptualmente los alcances de esteelemento, y en especial su contenido formal o material; o la admi-sibilidad o no de componentes subjetivos relevantes en el injustotípico; o el arduo problema del destinatario de la norma (si son loshabitantes en general, si sólo los imputables o si el juez). Abor-dar estos tópicos que afloran recurrentemente en la dogmática im-plicaría asumir posición más allá de lo propuesto en este trabajo,que es sólo presentar los rasgos más gruesos del 'sistema de res-ponsabilidad penal.

Pero sí debemos referirnos brevemente al problema de la elec-ción y justificación de la función que se asigne a la norma quederiva de los tipos penales, cuestión que se vincula con concep-ciones del derecho, justificaciones de la pena, relaciones con laculpabilidad, requisitos para la justificación y, en última instancia,con las exigencias mismas de un derecho penal liberal.

Éste es el problema que, siguiendo la terminología impuestapor el neokantismo, se planteó como la alternativa a sostener quese trata de una norma de valoración, porque en el plano del injustotípico sólo se determinan las condiciones objetivas de la vida so-cial, debiendo ser su violación, según esas pautas, el único objetodel juicio de antijuridicidad; o si son de determinación, porque seles asigna un papel motivador de la conducta humana, dado que lanorma que subyace al tipo genera deberes positivos de protecciónde bienes jurídicos cuya violación es la constitutiva de la antijuri-dicidad.

Como puede advertirse, estas dos concepciones terminan sos-teniendo posiciones radicalmente diferentes acerca de qué es loque se juzga en la antijuridicidad: si una acción típica que violóel orden jurídico objetivo de una comunidad (lo que no significaque para sustentar el acto clasificatorio propio de la tipicidad ha-ya que desconocer los datos subjetivos que se analizan en el tiposubjetivo), o si por el contrario, lo determinante es la actitud aní-mica del autor frente a un orden jurídico que le impone deberesque contraría con su acción.

Quizá lo más espectacular, aunque no lo más importante deesta última concepción, sea que el resultado termine perdiendotoda significación para el juicio de ilicitud, pues su objeto es sóloel desvalor de acción, esto es "el acto final contrario al deber ysólo él". Pero, más allá de esto, lo que en el fondo se propiciacon las tesis subjetivistas es la justificación de posiciones perfec-cionistas que se ven discursivamente favorecidas cuando se sostie-ne que antijurídica es la actitud anímica del sujeto de contrariar eldeber, y no lo que éste produjo efectivamente en el medio social.De este modo se legitima, por ejemplo, la punición de la tentativainidónea (problemática que nuestra doctrina encuentra en el art.44 del Cód. Penal), en la que se sanciona el puro desvalor de ac-ción ya que no hay riesgo para el bien jurídico; y en las justifican-tes se computa como dato relevante, la intención o no de contrariarla norma, sin tomar en cuenta si lo acaecido resultó beneficiosopara el bien jurídico.

b) Las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Una somera mención de lascausas de justificación generalmente aceptadas debe incluir elcumplimiento del deber; el legítimo ejercicio de un derecho, auto-ridad o cargo; el estado de necesidad; la legítima defensa y, enciertos casos, el consentimiento del ofendido (cuando el bien esjurídicamente disponible por él).

Se discute en doctrina la función de la adecuación social, con-cebida algunas veces como causa de atipicidad (lo ejecutado o aca-ecido se encuentra dentro del margen de tolerancia necesario parala vida social), y otras como justificante (sin consideración al mar-gen de tolerancia, las conductas se juzgan típicas pero permitidas,precisamente por su adecuación a pautas sociales y aun culturalesaceptadas).

Pero, dejando de lado esta cuestión específica, la doctrina mo-derna considera que estas causas operan como permisos que otorga


el ordenamiento jurídico (y no sólo en el Código Penal) para reali-zar el acto típico, tal que, si ocurren, éste queda justificado.

Se ha tratado de encontrar una fórmula conceptual que englo-be a la totalidad de ellas en un criterio general "que justifique".Las propuestas han sido inspiradas, en general, en la filosofía ju-rídica dando lugar a diversas proposiciones, ninguna de las cualesha logrado, por el momento, concitar acuerdo, por lo que la bús-queda continúa. Es probable que la superación del positivismoideológico en filosofía jurídica, y del relativismo y del escepticis-mo en materia ética, abran rumbos más satisfactorios en esta in-vestigación.

§ 205. LA CULPABILIDAD. - Las exigencias que impone el res-peto a este cuarto elemento del modelo teórico conceptual de de-lito, tal vez hayan sido las que más diferencien al sistema deresponsabilidad penal del civil.

En efecto, en tanto a este elemento le cupo la tarea de deste-rrar del derecho penal a la responsabilidad por la sola produccióndel daño (llamada objetiva), en el ámbito del derecho privado ad-quiría una creciente importancia este tipo de responsabilidad, in-cluso por la mera creación del riesgo. Es decir, en tanto el de-recho penal procuraba terminar con lo que alguna doctrina llamó"formas aberrantes de imputación", porque no exigían como veri-ficaciones necesarias la existencia de dolo o culpa en el autor enel momento del hecho, el derecho privado evolucionaba hacia for-mas más despersonalizadas y objetivas de responsabilidad, rele-gando la exigencia de aquellas verificaciones a casos cada vez máscircunscriptos y aislados.

a) IMPORTANCIA. La trascendencia atribuida a la exigencia deculpabilidad ha llevado a que se lo erigiera en un principio con je-rarquía similar al "principio de legalidad" que la Constitución con-sagra en el art. 18; e incluso, a identificar derecho penal garantistacon "derecho penal de culpabilidad".

Este derecho penal de culpabilidad se fundamenta en algunasideas básicas que decantan una larga tradición histórico-cultural:/) que el delincuente, no obstante haber podido comportarse deotro modo, contraviene la ley penal; 2) que con ello sienta las ba-ses del reproche moral en que se hace consistir a la culpabilidad;3) que esa reprochabilidad del hecho antijurídico otorga al Estadola legitimación para retribuirlo con el mal de la pena en la medida

de su culpabilidad; 4) que éste es el mejor modo para la repre-sión de modalidades de comportamiento socialmente dañosas, noevitables de modo menos gravoso.

El principio de culpabilidad permitió efectuar una graduaciónmás racional de la pena, y fundamentar su exclusión, para quienactuó con error invencible de prohibición. De ese modo se rom-pió la milenaria tradición del error iuris non nocet.

No obstante, a pesar de este catálogo impresionante de razo-nes positivas, doctrinas más modernas procuran fundamentarlo deotro modo, tratando de conservar el aspecto positivo de sus apor-tes, a la vez que superando las dos críticas que más frecuentementese le hacen a su formulación corriente: la imposibilidad de probarque el autor podía efectivamente comportarse de otra manera y lanecesaria asignación de calidad moral al reproche, porque ello abrecamino a un juzgamiento perfeccionista, en el que su objeto estámás ligado con el carácter moral del agente que a la relación conel daño ocasionado. No nos ocuparemos de ellas en este trabajo;sólo nos interesa dar cuenta de la preocupación.

b) EVOLUCIÓN. Parece importante mostrar desde este elemen-to cómo ha ido evolucionando la teoría del delito, en un movi-miento de transferencia de contenidos conceptuales desde la cul-pabilidad a la tipicidad. Esta transferencia se ha operado, comoya se dijo, con el sustrato de la superada polémica en torno al con-cepto de acción. Para la teoría causal de la acción (en su versiónpositivista naturalista), la culpabilidad se agotaba en la descrip-ción y constatación de la relación psicólogica entre el autor y elhecho, que asumía las especies del dolo y la culpa. La imputabi-lidad, que como capacidad de ser culpable se debía verificar pre-viamente, como un presupuesto de aquélla, abre camino de las lla-madas "medidas de seguridad" (sistema de doble vía).

Esta teoría (llamada psicológica) de la culpabilidad no pudoresolver satisfactoriamente la contradicción conceptual y valorati-va que se planteaba en la coacción —en la que se verificaba relaciónpsicológica, pero no resultaba justo condenar— y lo que ocurría enla culpa inconsciente, en la que no se podía constatar relación psi-cológica alguna entre el autor y el resultado, y no obstante parecíajusto condenar. Bajo la inspiración del neokantismo se produjola evolución del concepto de acción ya visto, que no sólo influyóen la reformulación de la tipicidad y la antijuridicidad, sino quepermitió resolver los apuntados problemas de culpabilidad. En


efecto, la culpabilidad dejó de estar constituida por la relación psi-cológica, para pasar a ser la valoración de esa relación psicológicade acuerdo a criterios normativos, tales como la normalidad de lascircunstancias en el momento de actuar, la posibilidad de actuarde otra manera, etcétera. La descripción y constatación de la rela-ción psicológica siguieron formando parte de la culpabilidad, perocomo formas de ésta, no ya como las especies de un género quela abarcaba; y la imputabilidad dejó de ser una mera circunstanciaa constatar, para integrar también el universo de datos que debíavalorarse en el juicio de culpabilidad. De este modo, la base fác-tica del elemento continuó conservando su complejidad, pues in-tegraba datos subjetivos con el diagnóstico de salud mental delagente, pero ahora se agregaba la valoración normativa propia desu reformulación, que culminaba en el juicio de reproche. Comocontrapartida, el nuevo concepto ganó en fuerza explicatoria, yaque pudo incluir sin problemas las situaciones que no tenían fácilcabida en la teoría psicológica, y otras que desde entonces queda-ron consagradas: los estados de necesidad por colisión de bienesde igual valor; las colisiones de deberes entre normas de igual je-rarquía valorativa; algunas hipótesis de obediencia debida y la cau-sa general de exclusión (defendida por algunos con mayor fuerzay alcance que otros), de la no exigibilidad de otra conducta.

c) EL FINALISMO. Como se expuso, la doctrina finalista llevóal tipo de injusto el análisis y constatación de la existencia del dolo(natural) y la culpa, dejó en la culpabilidad el juicio de reproche,del que sólo podían ser destinatarios los imputables. Impuso laidea de que "culpabilidad es reprochabilidad", y como criterio paraese reproche, la constatación de que el sujeto imputable, habiendoal menos podido conocer y motivarse por los dictados del derecho,no lo haya hecho.

La repercusión de la tesis finalista en el sistema fue múltiple,como ya vimos; respecto del error, la tesis propuesta fue juris-prudencialmente aceptada en Alemania a partir de 1952. Se con-sagró la distinción entre error de tipo y error de prohibición, ad-mitiendo que operan en diferentes planos y que generan distintasconsecuencias.

Del error de tipo ya nos ocupamos en el § 203, b. Nos refe-riremos aquí al error de prohibición.

Ya se expuso la particular trascendencia que se le asigna, parael juicio de culpabilidad, a la posibilidad de que el agente conoz-


ca el derecho; corolario de ello era que, obviamente, se debía excu-sar a quien no hubiese podido, por razones no imputables, contarcon ese conocimiento.

La exigencia de conocimiento de la antijuridicidad como he-cho efectivo, no como posibilidad, había formado parte de lasconstataciones a practicar para afirmar la existencia de dolo, eneste caso de dolus malus, porque éstas se integraban no sólo conel conocimiento de los hechos sino también del derecho (teoría deldolo). El finalismo, considerando que el conocimiento del dere-cho no es algo que se le reprocha al autor (así resultaba en la com-pleja base fáctica de la tesis precedente), sino la razón por la quese reprocha, fracturó el concepto de dolo, enviando el análisis y laconstatación del conocimiento de las circunstancias fácticas y nor-mativas del tipo al plano del injusto típico (dolo natural). Encuanto al conocimiento de la prohibición (o del mandato), al des-vincularlo conceptualmente del dolo, su exigencia pudo ser poten-cial y no efectiva. Así pasó a la culpabilidad (teoría de la cul-pabilidad) como hecho a constatar y como uno de los criteriosjustificatorios del juicio de reproche.

Consecuentemente quien no hubiera podido, pese a su esfuer-zo, comprender que estaba realizando algo prohibido, sea porqueignorara la existencia misma de la prohibición o del mandato, seaporque errara sobre la concurrencia de algún dato fáctico o nor-mativo que incidiera en la valoración de la acción típicamente an-tijurídica, se le elimina su reproche o se le atenúa la pena, segúnel grado de evitabilidad de su error o ignorancia (teoría estricta dela culpabilidad, por oposición a la limitada —mayoritaria—, que tra-ta al error sobre circunstancias de hecho que justificarían comoerror de tipo excluyente del dolo).

§ 206. CONCLUSIÓN. —Los cuatro elementos expuestos: laacción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad conformanel núcleo central de la teoría jurídica del delito. En general, cuan-do ellos se constatan, esto es, cuando puede afirmarse consisten-temente que ocurrieron en un hecho, la responsabilidad penal pue-de declararse y aplicarse la pena.

En la exposición realizada se ha tenido en cuenta, fundamen-talmente, una de las cuatro formas de aparición del hecho punible,quizá la más frecuente y clásica: la que corresponde al delito do-loso de comisión. Pero debe tenerse en cuenta que la doctrina haelaborado adaptaciones de este modelo a las otras formas posibles


de aparición de hechos punibles que son el delito doloso de omi-sión y los delitos culposos de comisión y de omisión, sobre losque no nos hemos ocupado en el presente trabajo.

No obstante, para algunos delitos no basta con que se hayancomprobado estos cuatro elementos. Razones que generalmentese señalan como pertenecientes a la política criminal determinanque actos típicos, antijurídicos y culpables no sean penados porquejuega a su favor alguna causa de exención; se incluyen en esta ca-tegoría, que se encuentra en constante revisión, las llamadas ex-cusas absolutorias concomitantes (la calidad de pariente próximopara ciertos delitos) y posteriores, como el casamiento con la víc-tima, del autor de delitos contra la honestidad; o el desistimientoen la tentativa.

APÉNDICE


§ 1. LA RESPONSABILIDAD COMO SANCIÓN

1. La responsabilidad del médico surgiría si la falta cometida derivara dela inobservancia de las reglas de prudencia y atención o fuere producto de ungrueso error científico. Es decir que la sanción sólo podrá aplicarse cuando me-die una notoria negligencia o imperdonable imprudencia, o exista un abandonode los más elementales deberes profesionales.

C2°CivCom La Plata, Sala I, 21/11/79, "Pérez, María P. c/Sanatorio San Gabriel dePsiquiatría y Neurología", RepDJ, 1979-3-25, sum. 48, y DJBA, 1989-97.

2. Demostrada la relación causal material, corresponde al derecho estable-cer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, entérminos de justicia, una responsabilidad.' La regla general de la atribución deuna consecuencia jurídica a través de la sanción está dada por la idea de la pre-visibilidad, que es un principio común al derecho de tipo continental y al commonlaw. Esta regla de la previsibilidad está graduada en los diferentes ordenamien-tos positivos en función de la intensidad del reproche que en justicia merece elhecho causante del daño.

CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL,

1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.

3. El deber general neminem Icedere es genérico; se aplica a las relacionesde los sujetos de derecho con independencia de que se hayan estipulado pautas desu conducta recíproca; es fundamento del orden jurídico y su violación generaresponsabilidad como sanción.

CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Martín SA yotros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

4. La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otrodel daño que se le ha causado.

CNCiv, Sala B, 14/6/84, "Sola, Andrés c/Dulce, Carlos", ED, 109-548.


JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 371370 APÉNDICE

§ 2. REFORMA DE LA LEY 17.711

1. Con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, el Código Civil, salvo laimprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas para la interpretaciónde los negocios jurídicos; sin embargo, la jurisprudencia de modo constante ha-bía declarado, con especial referencia a los contratos, que el principio de la buenafe constituía la base fundamental para interpretarlos. En cambio, en la actuali-dad, al disponer el nuevo art. 1198, en su primera parte, que "los contratos debencelebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", ha quedado incorporado demodo expreso y con el máximo de amplitud, el principio de la buena fe comonorma fundamental de interpretación del contrato.

CNCiv, Sala A, 21/4/81, "Gallardo de Ordoñez, Beatriz c/Olaciregui de Linari, Susa-na", LL, 1981-C-345.

2. El dolo o la culpa establecidos como condicionantes del ejercicio de laacción civil, han perdido virtualidad en razón de la reforma introducida por laley 17.711 al art. 1113. En la época en que la ley de accidentes fue dictada (año1915) el Código Civil, en el art. 1109, consagraba únicamente un tipo de respon-sabilidad subjetiva, la que explica el referido condicionamiento. Superado esteaspecto subjetivo, por la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113, afe-rrarse a los requisitos de la prueba del dolo o culpa del empleador implicaríaadmitir una verdadera desigualdad del trabajador con otro que no lo es, desdeque este último contaría inobjetablemente con los beneficios que la reforma trajoaparejada.

CFed Córdoba, Sala Civ y Com, 16/11/81, "Mandrile, Víctor O. c/Ime SA", JA, 1983-11-234.

3. Antes de la sanción de la ley 17.711, debido a que el Código Civil, salvola imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas en la materia, lajurisprudencia de modo constante ha declarado, con esencial referencia a los con-tratos, que el principio de la buena fe constituía la base fundamental para inter-pretarlos.

CNCiv, Sala A, 18/6/82, "Drajner, Aziz c/Siso, José", LL, 1983-C-272, con nota deJuan C. Rezzónico.

4. La norma del art. 1198 del Cód. Civil, que ha incorporado en forma ex-presa la teoría de la imprevisión, ínsita, con anterioridad a la sanción de la ley17.711, en la entraña misma del derecho, representa una construcción jurídicabasada en la justicia, cuyo afianzamiento exige el Preámbulo de la Constituciónnacional. Y nada obsta a que su aplicación se extienda al derecho administrativocon las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituyela sustancia de esta última disciplina.

CSJN, 29/6/82, "Vialco SA c/Agua y Energía Eléctrica", LL, 1983-A-166; Fallos,304:919, y ED, 101-548.

5. Con la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711, se incor-poró a nuestra legislación el vicio de lesión como causal de nulidad de los actosjurídicos, requiriendo el art. 954 la concurrencia de dos elementos: el objetivo,que radica en la notable desproporción entre las prestaciones de ambas partes, yel subjetivo, que consiste en la explotación de la situación de inferioridad de uno

de los contratantes por el otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia másmodernas se inclinan por desdoblar este último en dos: por un lado, la necesidad,ligereza o inexperiencia del sujeto que la sufre y, por el otro, el aprovechamientode tal situación por el beneficiario del acto.

CNCiv, Sala E, 17/4/84, "Acin, Julio N. c/Feniández, Evaristo s/suc.", ED, 110-162,y JA, 1984-111-728.

6. Cuando el art. 1198 del Cód. Civil, texto según la ley 17.711, legitimaal beneficiado por la alteración sobrevenida de las circunstancias, a impedirel progreso de la resolución pretendida por la parte perjudicada ofreciendo me-jorar equitativamente los efectos del contrato, requiere que esa alegación seaformulada en la etapa de constitución del proceso. No lo establece esa normaen forma expresa —como lo hace el art. 954 del Cód. Civil, reformado en materiade lesión—, pero esa conclusión se extrae sin dificultades del juego de principiosgenerales.

CNCiv, Sala G, 18/9/84, "Schmidt, Jorge c/Cheiler, SA", LL, 1986-C-546, 37.322-S,y JA, 1985-11-38.

7. En nuestro derecho positivo, y a partir de la ley 17.711, se encuentraexpresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sinculpa. La misma se encuentra en el art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, del Cód. Civil, enlos casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa.

SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL y otros",ac. 33.953, LL, 1986-A-648; DMA, 128-297, y JA, 1985-IV-451.

8. Después de la reforma de la ley 17.711 tenemos tres supuestos distintosde responsabilidad: a) por el daño causado sin las cosas (art. 1109, Cód. Civil),que requiere la prueba de la culpa; b) daño causado con la cosa, pero por el hechodel hombre, en el que existe una presunción de culpa contra el dueño o guardián,que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa, y c) dañocausado "por el riesgo o vicio de la cosa", es decir, propiamente por el hecho dela cosa inanimada, en el cual la presunción de culpa contra el dueño o guardiánsólo se puede obviar probando la culpa de la propia víctima o la de un terceroextraño, por quien el dueño no deba responder; y también, aunque el texto no lodiga, "el caso fortuito o fuerza mayor" exterior a la cosa.

CNCiv, Sala F, 25/3/86, "Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/Consorciode Propietarios Rivera Indarte 453", LL, 1986-C-522, y DJ, 1986-11-644.

9. Frente al daño, la responsabilidad es una respuesta que puede resultardiferente, según las circunstancias: a) convertirlo en reparación y ponerlo a cargode quien lo causó; b) dejar las cosas como están, que significa que el autor deldaño no responde, y c) repartir el daño entre los sujetos. Ello nos demuestra quela responsabilidad no es una sanción, sino una distribución de daños.

CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, "Nahoum, Alberto V. c/Gobierno nacional - Minis-terio de Justicia", LL, 1987-A-225.

10. La ley 17.711 introdujo en la legislación positiva la responsabilidad ob-jetiva o responsabilidad sin culpa en los casos de daños causados por el riesgo ovicio de la cosa (art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, Cód. Civil). Coexisten dos fuentes

372 APÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 373

de responsabilidad: la primera y anterior, que se remite a la culpa, mientras quela segunda encuentra fundamento en el riesgo o vicio de la cosa.

SCBA, 27/5/86, "Montesino, Atilio c/Ailán, Héctor A. y otros", ac. 35.822, LL, 1987-C-423, 37.629-S, y DJBA, 131-49.

§ 3. DAÑO REPARABLE COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN

1. El daño es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que esirrelevante la existencia material del perjuicio si no se lo comprueba apropiada-mente, pues un daño no probado no existe para el derecho, comprendiendo laprueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la desu cuantía, y tanto es así que faltando la indispensable acreditación del daño, nopuede suplirse la prueba de su entidad por la prudente estimación judicial.

CNCom, Sala A, 15/3/90, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA y otra", LL,1992-A-314, con nota de Silvia Y. Tanzi.

2. Al no haberse inspeccionado el vehículo luego de su reparación, pronun-ciarse acerca de una hipotética depreciación de su valor de venta no pasa de seruna mera conjetura o eventualidad, que como tal no es resarcible, ya que si lossupuestos daños no se evidencian después de una eficiente reparación, el damni-ficado eventual que fuera indemnizado en esas condiciones habría obtenido unenriquecimiento sin causa a expensas del emplazado. Acordar un resarcimien-to en base a estas pautas quebranta el principio de certeza que caracteriza el dañoresarcible.

CNCiv, Sala A, 22/3/91, "Sulcic, Fedor c/Kuc, Sergio", LL, 1991-D-487, y DI, 199 1-2-826.

3. La naturaleza de la función del juez no es reparar el daño, si puede evi-tarlo, porque lo contrario reduce la función de los jueces y puede llegar a trans-formarlos en espectadores privilegiados de la consumación del perjuicio injusto,máxime en la esfera de los derechos personalísimos, donde se ha hecho carne laevidencia de que la reparación pecuniaria es siempre insuficiente y donde está enjuego el derecho de ser dejado a solas, calificado como el más amplio de losderechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados.

CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubría, María R.", LL, 1992-D-112.4. Si la reparación consiste en una prestación única y actual, para su deter-

minación no cabe desatender la renta que producirá ese capital durante el períodoen cuestión y su razonable relación con los gastos que paulatinamente deberánafrontarse.

La determinación del daño por el tribunal (art. 165, Cód. Proc. Civil y Com.de la Nación) no requiere el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni laaplicación de los porcentajes de la ley de contrato de trabajo.

Si la reparación consiste en una prestación única y actual, no correspondesumar directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapsode vida que le resta al damnificado deberá hacer en concepto de medicamentosy tratamiento.

CSJN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.

a) ¿QUÉ ES EL DAÑO REPARABLE? REQUISITOS

1. El daño que no se tiene en cuenta para el resarcimiento, es el daño even-tual, hipotético o conjetural cuya existencia no es cierta y que se opone al dañofuturo, pero cierto y determinable, desde que es consecuencia ulterior o prolon-gación inevitable del daño actual.

C8'CivCom Córdoba, 14/4/87, "Tutino, Nicolás c/Congelatur SA", LLC, 1988-226(273-R).

2. El daño, para que sea indemnizable, debe ser cierto y no eventual, y de-rivado del incumplimiento del demandado en relación de causalidad adecuada, yla carga de la prueba de estos extremos pesa sobre el accionante.

CCivCom Río Cuarto, 11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 1988-1026.

3. El daño indemnizable debe ser cierto, real y probado y no meramentesupuesto e hipotético, y ciertamente que si recurrimos a la fórmula propuesta porel demandante, se estaría indemnizando sobre una base totalmente arbitraria cuales la de considerar los ingresos del padre de la víctima que no constituyen unantecedente válido para los fines perseguidos. El método adoptado por el sen-tenciante, de tomar como base para fijar el resarcimiento el salario mínimo, vitaly móvil es más lógico, cuando —como en el sub examine— no existen ingresos porparte del damnificado.

C7'CivCom Córdoba, 16/6/88, "González, Ricardo A. c/Provincia de Córdoba", LLC,1989-636 (322-R).

4. La prueba del daño es capital; un daño no demostrado carece de existen-cia. El daño, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probadoacabadamente, porque los daños hipotéticos y los daños eventuales no son resar-cibles.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 16/9/88, "Zaffaroni, P. E. c/De Beus, J. C.", DJ,1989-1-882.

5. El daño, para ser resarcible, debe ser cierto; pero la facultad de uso ygoce sobre las cosas de que un sujeto es propietario (en el caso, un automóvil)implica un bien que resulta susceptible de apreciación económica. Ello así, laprivación debe ser objeto de reparación, toda vez que se parte de una prueba inre ipsa.

CNCom, Sala B, 7/10/91, "Segurometal Coop. de Seguro Ltda. c/Garaje del ÁguilaSRL y otra", u., 1992-E-576, 38.237-S.

6. El daño, a los efectos de la responsabilidad, es aquel cuya existencia seha probado acabadamente, porque los que son hipotéticos o eventuales no sonresarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del daño esesencial, puesto que no demostrado carece de existencia.

SCBA, 14/4/92, "Zelaya Ramírez, Aniceta y otras c/Montisol Argentina SA y otras",LL, 1992-D-53; íd., 6/10/92, "Damelino de Constantini, Celia c/Asociación de Jubilados yPensionados de Villa Ramallo", LL, 1992-E-530.

7. Para que el daño sea resarcible, ha de ser cierto y no eventual o hipoté-tico, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia,

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 375

la presente, en que las napas freáticas están muy altas, haciendo más dificultosoel escurrimiento natural. Por ello, conforme lo impone el art. 165 del Cód. Proc.Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires, el juzgador debe fijar prudencialmenteel monto de los daños.

CApel Junín, 26/3/81, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.Alberdi", DJBA, 121-41.

3. El derecho de todo habitante a que no se modifique su hábitat constituyeun derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de unecosistema interesa a cada individuo; defender su hábitat constituye una necesi-dad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otrosmiembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sinintentar defensa (en el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a quese anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar espe-cies marítimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligropara dichas especies y su impacto ambiental).

Están habilitados para interponer la acción de amparo quienes lo hacen ennombre propio o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invo-cando derechos de la sociedad entera, y que actúan defendiendo verdaderos de-rechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inmi-nentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales.

JuzgFedContAdmCap, n° 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno na-cional - Poder Ejecutivo", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano.

d) EL DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO YA LA PERSONA

1. La indemnización contemplada por el art. 1084 del Cód. Civil queda li-brada al prudente arbitrio judicial, puesto que importa determinar el daño pecu-niario actual, traducido en el tiempo que la desaparición de la víctima causará enla familia.

CNEspCivCom, Sala III, 29/3/84, "Zimperz de Aicholzer, Sonia c/Marín, Antonio yotro", LL, 1984-D-227, y Di, 1984-7-220.

2. Es viable el reclamo por los daños producidos en el período en que laobra estuvo suspendida unilateralmente; esa suspensión no debe lesionar el patri-monio del contratista, y corresponde restablecerlo por vía de indemnización a suestado de equilibrio.

SCMendoza, 4/9/84, "Montero, Miguel A. c/Municipalidad de Junín", LL, 1985-B-554, 36.780-S.

3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamentepatrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en laposesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona; en esteúltimo caso, se lo llama indirecto, porque la integridad de la persona no es "pa-trimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño resi-de en que en la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puedesignificar una pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lu-cro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, cu-

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en el caso de daño actual; o suficiente probabilidad de acuerdo al curso naturaly ordinario de los acontecimientos (art. 901, Cód. Civil), de que el mismo lleguea producirse como previsible prolongación o agravación de un perjuicio en algunamedida ya existente, en el supuesto de daño futuro.

CSJN, 13/10/94, "Godoy, Miguel A. c/13anco Central", LL, 1995-B-318.

b) EL DAÑO COMO SITUACIÓN SOCIAL E INDIVIDUAL

1. Para la real vigencia de las acciones colectivas los magistrados judicialesdeben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieran. Ala par, será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) deldaño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, pública (colectiva) detipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal dellesionado, sino la paralización de los efectos dañosos.

CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -Ejército Argentino", LL, 1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi; DJ, 1989-2-610, y ED,131-137.

c) Los DAÑOS AMBIENTALES

1. Si los remedios veterinarios fabricados por la demandada poseen un mar-cado poder tóxico, capaz de descompensar ecológicamente un área determinadade terreno, siendo un derivado de sustancias químicas destinadas originariamentea la guerra química y existiendo una tendencia actual a descartar su uso por lapeligrosidad que importa, tratándose de un producto de reciente utilización ennuestro medio, no puede inducirse a su empleo sin una adecuada informaciónrespecto de los peligros que puede generar, siendo insuficiente sugerirlo en elfolleto con la sola referencia a los antídotos aplicables respecto de los animalesobjeto de su aplicación. Por ello, cabe responsabilizar a la accionada por losdaños causados —muerte de los bovinos—, en forma concurrente con la culpa dela propia actora que, como empresa dedicada a la explotación agropecuaria, debióaplicar normas usuales referidas al manejo de los animales, previa y posterior-mente a la aplicación de medicamentos de alguna trascendencia para el tratamien-to de las enfermedades que pueden sufrir.

CNCiv, Sala A, 17/4/70, "Estancias del Oeste SA c/Bayer Argentina SA", LL, 1979-C-616.

2. Resulta muy difícil medir exactamente la magnitud del daño causado porun torrente de uso industrial de cuatrocientos mil litros diarios de agua, que con-tiene quinientos gramos de hidróxido de sodio y un detergente formado por mildoscientos gramos de carbonato de sodio y cuatrocientos gramos de fosfato desodio diariamente, el cual en buena medida ingresa a los predios inferiores du-rante casi veinte meses. Pero aun aceptando esa verdad, es evidente que el dañoecológico de la tierra se produce; ello es un hecho notorio que no necesita de-mostración, desde que el carbonato de sodio y el fosfato de sodio, unido al hi-dróxido de sodio, degradan la fertilidad del suelo. A ello debe unírsele la dis-minución de la superficie de tierra aprovechable. Máxime en una época como


raciones, placas radiográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (dañoemergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no haydaño.

CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo e/Consorcio de Propietarios Austria 2247",LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA, 985-11-641, y ED, 112-233.

4. En materia de reparación del daño material provocado por la muerte dela víctima, el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-clusivamente económicos, pues tal concepción materialista debe ceder frente auna comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos en for-ma inescindible en la vida humana y a cuya reparación debe tender la justicia.A tal fin deben considerarse las circunstancias del caso como la edad de la víc-tima, trabajo, ayuda que prestaba a los padres, monto de sus remuneraciones, et-cétera.

CrCivCom La Plata, Sala II, 2215/85, "Montorro, Salvador y otro c/Miranda, OscarR. y otro", LL, 1985-C-319, con nota de Carlos A. Ghersi.

5. El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, comoconjunto de valores económicos, y que, por lo tanto, es susceptible de apreciaciónpecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) como daño emergente, o sea comopérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir como em-pobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustración de ven-tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patri-monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).

CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,79-120.

6. El monto resarcitorio por la muerte de una persona debe guardar relacióncon las circunstancias de cada caso, edad de la víctima, ayuda que prestaba opodría prestar en el futuro, grado de parentesco y daño pecuniario actual y tra-ducido en el tiempo, que la desaparición de aquélla causará en el seno de la fa-milia de la que formaba parte.

CNCiv, Sala F, 16/5/85, "Beltramino, Carlos c/Almagro Construcciones SA", LL,1985-E-237.

7. Es característica del daño patrimonial, aun del más grave, su resarcibili-dad por vía de equivalente (indemnización pecuniaria sustitutiva que recomponeel patrimonio a su estado anterior), sin que se adviertan en el caso la concurrenciade intereses cuya afectación puede generar otra consecuencia que daños de índoleeconómica, ligados a una explotación de índole productiva (en el caso, local conjuegos y máquinas electrónicas).

CrCivCom Córdoba, 29/9/86, "Sassi, Carlos M. y otro c/Municipalidad de Córdoba",LLC, 1987-514.

8. Como en autos se está frente a un típico caso de lesión patrimonial —dis-minución del valor de la propiedad inmueble—, motivada por la realización de unaobra pública, el reclamo indemnizatorio del actor es procedente y habrá de ad-mitirse en la medida en que se acreditaron los perjuicios sufridos.

CNCiv, Sala A, 12/11/86, "Santaya, Celestino c/Municipalidad de la Capital", LL,1987-B-111, y Di, 1987-2-407.

9. La vida humana no tiene un valor económico en sí misma, sino en rela-ción con el perjuicio o daño pecuniario que la muerte produce en el patrimoniode los afectados.

CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros",LL, 1990-C-527, con nota de Roberto H. Brebbia.

10. Para fijar la indemnización, las secuelas deben ponderarse en tanto re-presenten indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068, Cód.Civil); o sea, en cuanto impliquen minusvalía que comprometa sus aptitudes la-borales y la vida de relación en general, y, de ese modo, frustren posibilidadeseconómicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendoa las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.

CNCiv, Sala I, 28/12/90, "Deich, Simón c/Leguizamón, Lino F.", LL, 1992 -B -202.

11. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo está da-do por la friistración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudara sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de unhogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.

CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",LL, 1991-D-35, y Di, 1991 -2-526.

12. Cuando se trata de la muerte de menores de corta edad, que son eco-nómicamente para los padres carga y no ayuda, no debe indemnizarse el dañomaterial, sino exclusivamente el daño moral, pues este dato fáctico ha destruidola presunción de daño emanada de la ley. En cambio, la muerte de un hijo ado-lescente hace presumir (salvo prueba en contrario) un daño material en sus pro-genitores. Pero por ser la presunción iuris tantum, no se fijará ningún monto sipuede deducirse fácilmente que la ayuda no era ni sería necesaria.

CFedMendoza, Sala B, 13/5/91, "Tomassetti de Bonicelli, María y otra c/EmpresaFerrocarriles Argentinos", LL, 1991-E-441.

13. La indemnización por "valor vida", apunta a enjugar el detrimento pa-decido por quienes eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicosque la víctima producía, es decir, las sumas que se dejaron de percibir a causade la muerte de su familiar.

CNFedCivCom, Sala II, 17/6/91, "Caput°, Julio A. c/Caja Nacional de Ahorro y Se-guro", LL, 1992-B-8.

14. Una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales ten-gan un valor económico, en consideración precisamente a lo que producen o pue-den producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otros, y otra muydistinta, es afirmar que la vida humana constituye de por sí un valor económico,ya que no tiene valor alguno por sí misma, sino por su aptitud o posibilidad deproducir beneficios económicos.

No puede afirmarse, razonablemente, que la vida humana constituya por sí unvalor económico, pues nada tiene ese valor por sí mismo, sino solamente por susposibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios económicos.

SCBA, 21/5/91, "Codequir de Sturba, Alicia M. c/Martínez, Rolando A. y otros", LL,1991-D-18, y Di, 1991-2-718.


15. La indemnización por "valor vida" es la reparación del perjuicio que lamuerte de la víctima implica en el presente o puede implicar en el futuro parasus familiares, en función de la asistencia económica que les podría brindar.

CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991-E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

16. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-clusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a unacomprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindi-blemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia.No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad eco-nómica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distribu-tiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad deproducir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en talesaspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las mani-festaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran tambiénaquel valor vital de los hombres.

CNCom, Sala C, 8/8/91, "Teixidor, Roberto E. c/López Gramajo, Roberto y otro", LL,1992-D-292, con nota de Susana Albanese.

17. Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemniza-ción del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como conse-cuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen.

CNCiv, en pleno, 4/4/95, "F., M. C. y otro c/E1 Puente SAT", LL, 1995-C-642.

18. Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil imponen a los responsables laobligación de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos me-nores de la víctima respecto de los cuales rige una presunción iuris tantum deldaño.

CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193.

e) DAÑO A LA CAPACIDAD LABORATIVA

1. Si bien la aptitud laboral es un atributo de la persona cuya disminuciónconstituye de por sí detrimento susceptible de apreciación económica, aun cuandono se haya traducido en un perjuicio concreto y actual relacionado con los ingre-sos provenientes de su trabajo, ello no significa que pueda ser reparada indepen-dientemente del daño material o moral ocasionado a quien la padece, pues suindemnización sólo podrá canalizarse a título de uno, otro, o ambos tipos de per-juicios.

TSCórdoba, Sala.Penal, 5/10/84, "Reginato, Hugo O.", LLC, 1985-605.

2. Si bien es cierto que a los efectos de determinar la indemnización porincapacidad sobreviniente importa establecer de qué manera incide ésta en la frus-tración de obtener beneficios económicos o actividades laborales, tal encuadre noresulta excluyente, pues también cabe valorar lo que la lesión gravita en los demásaspectos de la personalidad de la víctima —domésticos, culturales, sociales, etc.—y que en la medida en que la afecte para el desarrollo pleno de su vida, sean

susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de la que se otorgue en conceptode daño moral.

CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado MayorGeneral de la Armada", LL, 1990-A-489.

3. A fin de establecer la indemnización por incapacidad física, no debeadoptarse un criterio puramente matemático, no siendo tampoco de decisiva im-portancia el porcentaje asignado por los peritos, sino la proyección que aquéllapuede tener en el futuro de la víctima. A este efecto ha de valorarse su edad,estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar y económica ante-rior al hecho, para luego determinar cuál es la gravitación en todos los aspectosde su vida.

CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992-C-570.

4. Cuando se trata de evaluar la incapacidad sobreviniente (determinada porun porcentaje), en realidad hay un acercamiento al itinerario juzgador que esta-blece el art. 165, última parte, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Y elloresulta así porque la incapacidad no produce, por sí misma, un preciso trasladoa guarismos económicos. A ello se deben aunar las pautas (grado, edad, activi-dad, grupo familiar) que resultan orientadoras.

CNCiv, Sala H, 28/8/91, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c/Perrino, Antonio B.",LL, 1992-C-443.

5. Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente corres-ponde atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales deldamnificado (edad, estado civil, cargas de familia, profesión u oficio, grado deincapacidad sobreviniente, aptitud para desempeñarse en otras tareas, situacióneconómica y social, etc.), sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resultende aplicación estricta los porcentajes fijados por la ley sobre accidentes de traba-jo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los peritosmédicos posee un valor relativo y de ningún modo vinculante.

La indemnización por lucro cesante está destinada a satisfacer las pérdidasexperimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima,que luego vuelve a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación, mientras quela que se otorga por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonialderivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las labores o de-terminada la definitiva imposibilidad de hacerlo. Por lo cual es improcedenteacumular ambos resarcimientos cuando la víctima no se reintegra a su anterior ac-tividad lucrativa.

CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Herma-nos SA y otros", LL, 1992-E-522.

6: El problema de la incapacidad sobreviniente corresponde apreciarlo com-putando el riesgo actual de la minusvalía económica en que la víctima queda fren-te a la vida. Así, por tal concepto, el resarcimiento debe establecerse mentandono sólo el aspecto laborativo, sino en relación con todas las actividades posiblesdel sujeto y el influjo que la secuela del accidente proyecta sobre su personalidadintegral, siempre que de ella se deriven o puedan derivarse consecuencias patri-moniales perjudiciales.

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Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente, es pertinenteatenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del damni-ficado, sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resulten de aplicación es-tricta los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, teniendo presenteque el grado de incapacidad determinado por los expertos tiene valor relativo yno vinculante.

CNFedCivCom, Sala II, 6/8/91, "Mayol, Carlos A. c/Estado nacional - Ministerio delInterior - Policía Federal Argentina", LL, 1992-C-332.

7. Para la fijación de la indemnización por incapacidad para el trabajo, eljuzgador debe considerar, en general, la pérdida que la disminución de posibili-dades en la vida importa, al soportar secuelas permanentes, sin atarse a un molderígido de entradas, intereses y usufructos.

CNCiv, Sala C, 5/8/91, "Araujo, Demetrio c117 de Agosto SA Línea 26 y otro", LL,1991-E-633.

8. La incapacidad permanente, o sea la secuela irreversible, cubre todas laserogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o noproductiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo,sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad.

CNCiv, Sala A, 2816/91, "Silva, Olga c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 1991 -E-27, y Di, 1991-2-975.

9. Para la determinación de la incapacidad sobreviniente corresponde esta-blecer de qué manera incide ésta en la frustración de obtener beneficios econó-micos o actividades laborales; pero tal encuadre no resulta excluyente, pues cabevalorar además la forma en que la lesión gravita en los otros aspectos de la per-sonalidad de la víctima —domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales, etc.—que, en la medida en que afecten el desarrollo pleno de la vida de la víctima, sonsusceptibles de ser tenidos en cuenta, al margen de la indemnización que se otor-gue en concepto de daño moral.

Las pautas para determinar el resarcimiento a que es acreedora la víctima deun ilícito no deben reposar en criterios rígidos o esquemas matemáticos, sino quedebe adoptarse un criterio que en cada caso pondere todas las específicas circuns-tancias, dentro de las cuales deben valorarse, entre otras, pero no en forma ex-cluyente, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación in-telectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquicay la incidencia que ésta posee para todo el goce pleno de la vida en forma normal,además de las actividades que desarrollaba, como también el nivel socioeconó-mico en que se desenvolvía.

CNFedCivCom, Sala III, 8/5/91, "Franco, Mónica M. c/Bogado, Hugo A. y otros",LL, 1991 -D-236, y Di, 1991-2-606.

10. Los porcentuales de incapacidad estimados por los médicos constituyensólo pautas de orientación prudencial, de valor relativo, desde que no otra natu-raleza puede tener la cuantificación matemática de una dolencia.

CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992-E-231.

11. Para cuantificar la incapacidad sobreviniente de la víctima de un acci-dente de trabajo, no cabe atenerse estrictamente a porcentajes de incapacidad de-terminados en función de tablas genéricas, sino que se debe ponderar la concretaincidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la víctima, según sunaturaleza y entidad, y las circunstancias personales y sociales de la misma.

CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995 -C-453, con notade Antonio Vazquez Vialard.

12. La finalidad de la indemnización de la incapacidad sobreviniente es per-mitirle al damnificado permanecer en la misma situación económica que teníaantes del accidente, para lograr de tal forma una compensación íntegra que repare,sin provocar un enriquecimiento sin causa, la merma de las posibilidades genéricas.

Para la valoración de la indemnización de la incapacidad sobreviniente noexisten pautas fijas, pues se trata de circunstancias de hecho variables. Debeconsiderarse la proyección que en la actividad del damnificado tiene la secuelasin ceñirse a pautas matemáticas, considerando la persona en su integralidad parareparar económicamente todas sus facultades propias.

CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL, 1995-C-677.

13. A los efectos de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor,no es válido el cálculo basado en el salario mínimo vital y móvil y en la expec-tativa de vida útil.

Dada la complejidad que representa el establecer la indemnización por inca-pacidad sobreviniente de un menor, debe estarse al prudente arbitrio del juzgadory la vasta experiencia recogida en casos de la misma especie, apoyada, a su vez,en factores tales como la edad, sexo de la víctima, condición socio-económica,nivel cultural, su rol en la familia, etcétera.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 -

C-677.

14. La indemnización en cuanto al rubro incapacidad sobreviniente procurael resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidadvital de la persona afectada, la cual incida en todas las actividades, no solamenteen la laboral o productiva, sino también en lo social, cultural, deportivo y aun enlo individual.

CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domínguez, Gabriel A. c/Cassíni, Ricardo M.", LL, 1994-C-579.

15. A fin de establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente, lasconsecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino tambiénpor la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividadproductiva.

CNCiv, Sala D, 28112/93, "Campos, Manuel S. c/Manchinelli, Gabriel y otro", LL,1994-C-579.

16. La incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en funciónde pautas razonablemente generales. Ellas son las actividades encuadradas den-tro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir,no sólo con relación a la tarea específica que desarrolla al momento del accidente,

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APÉNDICE


383

aunque pueda conjeturarse la posibilidad de cambio de tareas, la mutación dellugar, la modificación del itinerario de acceso, la transformación del desplaza-miento. Debe tenerse en cuenta el quebrantamiento de la normalidad.

CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", LL, 1995-C-677.

17. La incapacidad sobreviniente no debe valorarse a partir de una hipoté-tica suma adjudicada a un supuesto "valor vida", sino que debe ponderarse enfunción de las circunstancias del caso debidamente analizadas por el sentenciante.

CNCiv, Sala G, 10/3/94, "García, Susana B. c/Bauzada, Roberto D. y otros", LL, 1995-C-677.

18. La indemnización de los daños y perjuicios, para cumplir con los finesque la ley civil le otorga, debe ser integral. Por ello, al evaluarse el resarcimiento.por incapacidad sobreviniente, no debe considerarse únicamente la incapacidadlaborativa, sino la total incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida derelación del individuo, es decir, su incapacidad genérica.

CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,1995-B-310, y JA, 1994-IV-510.

19. La incapacidad sobreviniente, al igual que el valor vida, son valores ensí mismos indemnizables, con independencia de su concreta incidencia en deter-minada actividad, pues la víctima ve comprometida su aptitud, que desplegará enuna u otra labor según las cambiantes circunstancias de la vida.

CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Suasnabal, Teresa M. c/Cabrera, Gustavo D.", LL, 1994-C-578.

t) EL DAÑO EXTRAECONÓMICO

1) DAÑO MORAL

1. El art. 1078 del Cód. Civil, modificado por ley 17.711, limita la acciónpor indemnización del daño moral al damnificado directo y, solamente si del he-cho hubiere resultado la muerte de la víctima, a los herederos forzosos. El in-terés jurídico que pretende proteger la limitación prescripta no es otro que "si elpropio interesado no se siente dañado o no cree digno ponerle precio a su dolonadie puede intentar la acción en su lugar".

C5TivCom Córdoba, 13/2/91, "Brizuela, Félix A. dCaserta, Marcelo A.", LLC, 1991-707.

2. El derecho no resarce cualquier dolo, humillación, aflicción o padeci-miento sino aquellos donde se agravian verdaderos intereses extrapatrimoniales,como la salud, la integridad física, la intimidad, el honor, la privacidad, etc., afec-tados como consecuencia inmediata y necesaria de ese incumplimiento, que noson equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes operturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contrac-tual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cual-quier contingencia negocial.

CNCom, Sala A, 9/5/91, "Del Valle, Pedro E. c/Autoplan Círculo de Inversores SAde Ahorro para Fines Determinados", LL, 1992-D-270.

3. El derecho a la reparación del daño moral no es un derecho sucesorioque se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se demanda por derechopropio, y no en cuanto sucesor del muerto; lo que importa es el carácter de "pa-riente" íntimo del difunto, con esa calidad de parentesco que entraña potencial-mente la herencia forzosa.

Está legitimado para accionar por indemnización de daño moral cualquierheredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la su-cesión por otro heredero.

CCivCom San Isidro, Sala I, 18/6/91, "Lambertino, Carmine y otra c/Cerquetti, Os-valdo", Di, 1991-2-848.

4. Carecen de legitimación respecto al reclamo de indemnización por dañomoral los progenitores de la víctima si al momento de su muerte el único herederoera su hijo menor.

El art. 1078 del Cód. Civil, a través de la reforma introducida por la ley17.711, exige la calidad de heredero para ejercer la pretensión por indemnizaciónde daño moral en caso de muerte de la víctima del acto ilícito, la que adecuada-mente debe establecerse al momento del hecho.

SCBA, 18/6/91, "Monzón, Carlos", LL, 1991-D-289, y Di, 1991-2-839.

5. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum noes menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni esnecesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, in-cluso, pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por apli-cación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a pa-rámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en lascircunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatri-moniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios oenriquecimientos desmedidos e injustos.

CNFedContAdm, Sala I, 25/6/91, "M., N. V. y otro c/Estado nacional - Policía Federaly otro", LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Müller.

6. Probada la convivencia estable entre la víctima de un accidente de trán-sito y su concubino, con quien procreó tres hijos, también el progenitor tienederecho a que se le resarza el daño moral por la frustración de la paternidad.

CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Limeña, Víctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992-A-126.

7. Es arbitraria la sentencia que ha establecido valores irrisorios —en tér-minos constantes— para la reparación de la lesión invalidante y definitiva delactor y por el daño moral reclamado, pese a mencionar los antecedentes fácti-cos relevantes que pudieron conducir —en términos razonables— al establecimientode una indemnización que satisficiera el principio de integralidad en función .dela gravedad de la secuela invalidante, la reducción de los ingresos del actorcomo consecuencia del abandono definitivo de otras ocupaciones por su inhabi-litación para conducir, así como la repercusión moral, social y espiritual del me-noscabo.

CSJN, 30/7/91, "Vargas, Carlos R. c/ENTel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro",LL, 1991-E-432.

384 APÉNDICE


)

)

8. La reparación por "daño moral" no procede en caso de consecuenciasexclusivamente patrimoniales, ineficientes para producir sufrimientos o afliccio-nes a las partes.

CNCiv, Sala J, 31/7/91, "Ferrara, Marcelo J. c/Arsanto, Griselda D.", LL, 1991 -E-421.

9. No es necesario probar el dolor por la muerte del hijo, ni puede consi-derarse atemperado, para disminuir el daño moral, el hecho de la existencia deotros hijos.

CNCiv, Sala F, 218/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991 -

E-339.

10. El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hie-ren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de un acto antiju-rídico permite por sí sola presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa; surgeinmediatamente de los hechos mismos.

La valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos; correspondea los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando encuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad dela lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin quequepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral.

CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992-

C-570.

11. El hecho de que se asigne a la indemnización del daño moral carácterprincipalmente resarcitorio, no significa que deba aquélla ser proporcionada a lamagnitud del daño económico, puesto que se trata de rubros que descansan sobrepresupuestos completamente distintos.

CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992-E.231.

12. La existencia de daño moral de origen contractual por parte de quienlo reclama debe ser probada en forma concreta, ya que los incumplimientos queprovocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, estableciéndosede esta forma una notoria diferencia con los casos de responsabilidad extracon-tractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regímenes.

CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRLs/ordinario", ED, 161 -494.

13. La apreciación del daño en el incumplimiento contractual debe juzgarsecon marcado rigor y en términos estrictos, ya que la lesión a los sentimientospersonales no es admisible a las molestias o perturbaciones provocadas por elincumplimiento de obligaciones contractuales; en tal sentido, no correspondela indemnización por daño moral si el actor no acreditó el menoscabo padecidoen sus afecciones legítimas y en su tranquilidad anímica como consecuencia delincumplimiento contractual, tanto si éste no se debió a un obrar doloso o a unanegligencia particularmente calificada, sino a una interpretación —a la postre equi-vocada, pero no arbitraria o carente de todo fundamento— respecto de los alcancesdel convenio.

CNCom, Sala C, 6/6/94, "Schmiegelow, María del Luján c/Asociación Mutual de Psi-cólogos y otra s/sumario", ED, 161 -494.

14. En el ámbito de la responsabilidad contractual, la determinación deldaño moral es siempre facultativa de los jueces, y, por ende, su admisión se en-cuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidadcontractual.

En materia contractual, la reparación del agravio moral puede o no ser con-cedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho gene-rador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deudor de la reparaciónde dicho agravio.

CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, "Ferreyra, Vicente A. c/Schenker Argentina SA",LL, 1994-E-446.

15. El Código Civil, tanto en su texto como en sus notas, en todos los casosque alude al daño moral predica su carácter indemnizatorio: I) el art. 1078 hablade "reparación del agravio moral" en su primer párrafo; en el segundo es másexplícito: "indemnización del daño moral" sólo competerá al "damnificado direc-to". Con este lenguaje no puede dudarse de que se haya optado por la indemni-zación como su naturaleza y no la pena ejemplar; 2) aunque no sea el caso, tam-bién el art. 522 habla de "reparar", no de penar el "agravio moral"; 3) en el art.1083 se predica en qué consiste el resarcimiento de daños: la reposición de lascosas "a su estado anterior". Es decir, todo lo contrario a punir, a penar... la ideamadre es reponer, reparar; 4) por último, en la nota al art. 1121 se ve claramente—en este aspecto— cuál ha sido el criterio del codificador: "los autores de unhecho que daña a otro no están obligados sino a reparar el perjuicio que hancausado, no a título de pena, sino meramente de indemnización". Y con esto sediluye cualquier argumentación que afirme que en el Código Civil, tal cual seencuentra redactado actualmente, el daño moral es una pena impuesta a una ma-nera de obrar, en lugar de ser simplemente una especie del daño a indemnizar oreparar.

CNCiv, Sala B, 31/8/82, "Cotroneo, Antonio R. c/Coníferas SA y otro", LL, 1983-

A-435.

16. El daño moral no tiene relación con la indemnización del daño material,ya que tiene presupuestos propios y concurren a su determinación razones dife-rentes.

El daño moral supone la privación o la disminución de bienes que tienen unvalor fundamental en la vida del ser humano, tales como la tranquilidad de espí-ritu, la libertad individual, los más sagrados afectos, etcétera. Su monto, de di-fícil determinación, está sujeto a la prudente ponderación del juzgador acerca delas afecciones íntimas lesionadas, padecimientos soportados, etcétera.

CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL,1995-C-677.

17. El daño moral es la lesión cierta producida al razonable equilibrio es-piritual que la ley presume existiría de no haberse producido el hecho reparable.

Para probar la existencia y entidad del daño moral no es necesario aportarprueba directa, pues ella resulta imposible dada la índole del daño.

CNCiv, Sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla Y. y otro c/Brey, Gustavo A. y otro", LL, 1995 -

C-677.



18. La indemnización por daño moral no es una sanción sino un resarci-miento, que no debe constituirse en una fuente de enriquecimiento para los dam-nificados.

CNCiv, Sala M, 9/3/94, "Pereira González Patrocinio c/Frigorífico Saga SA", LL,1995-C-677.

19. Cuando de plagio de una obra musical se trata, el daño moral se con-figura por la afectación del derecho de paternidad artística, de respeto e integridadde la obra, agravándose cuando media imposibilidad de ejercer la facultad de re-tracto. Tales circunstancias justifican el carácter indemnizatorio de la reparación,aunque en determinados casos adquiere especial relevancia su carácter sanciona-torio para desalentar el aprovechamiento económico de la obra ajena.

CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 -C-558, con nota de Carlos A. Villalba.

20. Los perjuicios que provoca el daño estético son directa o indirectamentedaños patrimoniales, sin que ello importe desconocer las repercusiones que ade-más éste tiene en la esfera de los sentimientos y afecciones legítimas, configu-rando un daño moral que debe ser indemnizado.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 -C-677.

21. El daño moral, si bien pertenece al mundo subjetivo de los damnifica-dos, para su reparación económica debe traducirse en suma de dinero. Se acudea dicha suma como respuesta ante el daño producido. Ello constituye el caráctersustitutivo de la solución jurídica, aun cuando en la esfera del damnificado per-sista la conmoción efectiva.

CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", U, 1995-C-677.

22. El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa los padeci-mientos soportados y futuros que tuvieron origen o agravamiento en el hechogenerador del daño. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emo-cional y física, no asimilables por el equivalente pecuniario, pero sí considerablespara la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación alsufrimiento emocional y físico. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria.

CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Correa, Armando I. y otros c/Carosio, Norberto J. y otros",LL, 1994-C-576.

23. El daño moral tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria.CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domínguez, Gabriel A. c/Cassini, Ricardo M.", LL, 1994-

C-577.

24. El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia esdonde despliega su cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en con-secuencia, legítimas afecciones de sus moradores, afecciones que son más intensassi se es dueño de ese ámbito físico. Por ello, hay daño moral cuando el menos-cabo tiene trascendencia subjetiva en el actor, alterando de algún modo significa-tivo la normalidad y plenitud de sus días.

Determinar si el deterioro de un inmueble puede configurar daño moral su-pone determinar su destino, ya que si el mismo es productivo sólo por excepciónhabrá daño moral. Por el contrario, si el inmueble está destinado a la vivien-da, el damnificado que allí vive puede invocar daño moral por el menoscabo delmismo.

CNCiv, Sala H, 1/2/94, "Tucci, José c/Transporte Automotor Bernardino RivadaviaSA y otros", LL, 1994-C -577.

25. La crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia del ac-cidente de tránsito explica el resarcimiento con apoyo en el art. 1078 del Cód.Civil, ante la función esencialmente indemnizatoria que caracteriza este tipo dereparación.

CNCiv, Sala C, 30/12/93, "Jaroslavski, Eduardo E. y otro c/Pascal, Carlos A. y otro",LL, 1994-C-577.

26. La noción del daño moral está íntimamente relacionada con el concep-to de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en lasafecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables alas simples molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden lle-gar a producir un incumplimiento contractual, toda vez que estas vicisitudes ocontrariedades son propias de cualquier contingencia contractual. De lo con-trario, cualquier incumplimiento sería viable para producir un daño moral re-sarcible.

Resulta necesario probar en forma concreta la existencia del daño moral deorigen contractual por parte de quien lo reclama, lo que se encuentra claramentejustificado en razón de que los incumplimientos que provocan este tipo de res-ponsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose de esta forma una notoriadiferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamentoa la diversidad de los respectivos regímenes. Ante un contrato de locación deobra para construir una vivienda de características modestas, el incumplimientocontractual injustificado de la empresa constructora, sumado a la necesidad delactor —que carecía de medios económicos— de recurrir a un tercero para la termi-nación de aquélla, cabe considerar que produjo a aquél perturbaciones asimilablesa una lesión en sus sentimientos personales, por lo que corresponde resarcir eldaño moral reclamado.

En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testifical, puedeel tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los de-más elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, endefinitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptuado porel art. 386 de la ley ritual.

CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL",ED, 161-494.

27. Para la determinación del daño moral ha de jugar de manera fundamen-tal la situación de los hijos menores, privados en forma prematura, como conse-cuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y materiala una edad en la que ese sostén asume particular significación.

CS.IN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995 -11- 193.

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28. La destrucción de una creación del espíritu ocasiona, cuando se está enpresencia de artistas de algún renombre y actuación, un gravamen espiritual sus-ceptible de reparación pecuniaria.

CNFedCivCom, Sala II, 29/12/94, "Cenci, Marcelino c/Estado nacional - Ministeriode Cultura y Educación", LL, 1995-D-228.

29. La pérdida de efectos personales y recuerdos de viaje puede significaruna mortificación anímica susceptible de configurar un daño moral resarcible (art.522, Cód. Civil), situación que debe ser evaluada de conformidad a lo que nor-malmente acontece en supuestos similares y atendiendo a la prueba rendida.

CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, "Goffan, Naum c/Aeroflot Líneas Aéreas Soviéti-cas", LL, 1995-C-133, y DJ, 1995-2-61.

30. Corresponde la indemnización del daño moral provocado por la omisiónde reconocer al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo pruebapara justificar su omisión, ni argumentó nada que permita dejar de lado el des-medro a las justas afecciones causado al hijo que se vio privado de contar con elapellido paterno y que, en el ámbito de las relaciones humanas, no fue conside-rado como hijo de su progenitor.

El daño moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificación dela titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamente y la omisión anti-jurídica del demandado.

Para determinar la procedencia de la indemnización del daño moral, la faltade malicia o culpabilidad evidente en nada inciden, pues su naturaleza es emi-nentemente resarcitoria y no punitiva.

CNCiv, Sala L, 23/12194, "B., O. N. c/M., O. O.", LL, 1995-E-12, con nota de Eduar-do Gregorini Clusellas.

31. El daño moral no tiene que guardar necesaria relación con el materialy es de naturaleza resarcitoria.

CS.IN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.

2) DAÑO PSÍQUICO

1. El daño psíquico o psicológico ha de considerarse comprendido en el art.1086 del Cód. Civil, particularmente si se está persiguiendo el resarcimiento delcosto médico apropiado, para lo que ha sido descripto como la alteración de lapersonalidad, la perturbación del equilibrio emocional que entraña una descom-pensación significativa que perturba su integración en el medio social.

El daño moral no puede considerarse identificable con el daño psíquico opsicológico. Como daño inferido a la persona, ha de apreciarse en lo que repre-senta como alteración y afectación de la salud, no limitada al aspecto físico.

CNEspCivCom, Sala II, 23/5/88, "Banfi, Argentino y otros c/Yedro, Raúl H. y otros",LL, 1989-B-624.

2. El daño psíquico debe ser indemnizado como diferenciado del estético ydel moral, si de la pericia surge la existencia de una alteración emocional comoconsecuencia del accidente padecido.

Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representacomo alteración y afectación no sólo del cuerpo físico sino también del ámbitopsíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de ma-nera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspectointegral, computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en al-guna medida puede aparejar sobre la vida de relación del damnificado.

CNEspCivCom, Sala V, 8/7/88, "Melo, Dalma P. c/Del Pozo, Horacio y otro", LL,1989-C-523, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

3. La simple manifestación del actor, en el momento de la revisación mé-dica, de padecer un estado depresivo a consecuencia del accidente, dista de serprueba suficiente de un daño de índole psíquica que afecta su capacidad laborativa.

La indemnización por supuestas afecciones de índole psíquica debe ser con-cretamente reclamada, sin que pueda considerársela comprendida en la alusión a"la incapacidad sobreviniente" derivada de ciertas afecciones a los sentidos quedeterminan una pérdida de la estabilidad.

CNCiv, Sala F, 27/12/88, "Colque, Juan C. c/Argibay, José y otro", LL, 1989-E-37.

4. Corresponde conceder indemnización por tratamiento psiquiátrico si esaconsejado por el perito en la materia.

CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros",LL, 1990-C-527.

5. Los arts. 1 109 y 1113 del Cód. Civil no distinguen entre daño físico ydaño psíquico. Se refieren simplemente a "daño" e inequívocamente incluyentanto a uno como a otro.

SCBA, 14/3/89, "Vázquez, Ángel E. c/Ganadera Penta", DJBA, 136-2801.

6. Las consecuencias de un accidente de tránsito deben ser reparadas ínte-gramente, debiendo comprenderse en la indemnización el tratamiento psicológicode los integrantes de la familia.

CNCiv, Sala I, 29/8/89, "Frigerio, Eduardo J. L. c/Rojas, Alberto R.", LL, 1990-A-445.

7. • Los estados depresivos forman parte del daño moral, el cual comprendeno sólo los padecimientos, dolores, tribulaciones, sino también el daño psíquicotransitorio o permanente. Las perturbaciones psicosomáticas se incorporan aldaño inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala C, 7/9/89, "Podlete Cáceres, José E. c/Ferrocarriles Argentinos", LL,

1990-A-155.

8. El monto a indemnizar por el daño psicológico debe integrar el dañomoral.


9. El daño psicológico no está comprendido dentro del daño moral, puesen el primero se resarce la incapacidad que en ese campo le produjo el accidente,mientras que el daño moral está referido a todos los padecimientos, las angustiasy los dolores.

CNCiv, Sala F, 22/12/89, "Etchechoury, Nélida c/Spada, Graciela B., y Rodríguez,Víctor M. c/Spada, Graciela B.", LL, 1992-D-99, con nota de Carlos A. Rey.


10. La indemnización por incapacidad de índole psíquica y por daño moraltienen distintos objetos.

CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro cubana, Santiago M. y otro", LL, 1991-E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

11. La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológicoconstituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad deusar muletas configuran una alteración del aspecto habitual que presentaba la víc-tima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabi-lidad del daño psíquico.

Las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto quetales lesiones pueden conculcar intereses de índole patrimonial o moral.

Si corresponde otorgar una suma para solventar el tratamiento originado enel daño psíquico y éste es de naturaleza transitoria, el perjuicio resarcible sólo seconfigura durante el lapsd que media entre el accidente y la finalización de laterapia.

CNCiv, Sala D, 1616/92, "Peralta, Antonio c/Herrnan, Ramón E.", LL, 1992-E-24, votodel doctor Daray.

12. El daño psíquico no constituye ítem autónomo, ya que tal lesión a lapsiquis puede producir minoraciones (daños) a intereses patrimoniales o espiri-tuales.

CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Díaz, Cilo c/SEAM", LL, 1992-E-85.

13. El daño psicológico no es concepto autónomo con relación a la clasifi-cación de los daños en patrimoniales y extrapatrimoniales o morales. La afec-tación de la integridad física importa, de ordinario, daño moral y si produce undesmérito en el patrimonio configura, además, un daño patrimonial indirecto.

CNCiv, Sala G, 20/4/94, "Lastra, Sandra G. c/Viera Ruiz, José L.", LL, 1995-C-677.

3) DAÑO BIOLÓGICO

1. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y pormás que la curación y readaptación sea más o menos completa, no podrá devol-verse al organismo alterado la situación de incolumidad anterior al accidente, loque constituye el perjuicio reparable.

Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una integridadcorporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales(del fallo de primera instancia).

El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las con-secuencias patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (su-frimientos) de la lesión sufrida (del fallo de primera instancia).

El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución de la in-tegridad psicofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobreel "valor hombre", en toda su concreta dimensión, no se agota en la actitud deproducir riqueza, sino que reúne la suma de las funciones naturales referidas alsujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sóloeconómica sino también biológica, cultural, social y estética.

Independientemente de cuál es la naturaleza jurídica del concepto de dañobiológico, es decir, si se repara como daño material, como daño moral, o comoun tercer género autónomo, existe consenso en que el ataque o daño a la integri-dad física es indemnizable (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala B, 11/2/93, "García, Gustavo A. y otro c/Dos Santos Gongalves, MaríaA. s/sumario", ED, 152-491.

4) DAÑO ESTÉTICO

1. La lesión estética no constituye un tercer género del daño entre el moraly el patrimonial, el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir en formaindistinta y aun simultánea tanto en el daño moral como en el daño emergente(incapacidad sobreviniente).

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José H. e/Magaña de Cóppola,Hebe y otro", LL, 1985-E-57.

2. La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio dela víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material y consecuen-cias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campocomún con la reparación por incapacidad sobreviniente.

La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de lavíctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material, y consecuenciasagraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo comúncon la reparación por incapacidad sobreviniente.

La lesión estética es la que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte delcuerpo que es costumbre mostrar o exhibir o que se trasluce al exterior, menos-cabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Salinas, A. c/Lazxin, J.", LL, 1991-E-617, con nota deMaría D. Pereiro.

3. El daño estético, siempre que guarde un nexo causal con el ilícito y per-turbe a la víctima, puede ser indemnizado con independencia del daño moral yde la incapacidad física, si es que en la forma de proponer la demanda no estu-viera contenido en aquellos otros reclamos.

El daño estético se configura mediante una alteración que puede ser (o no)psicológica, pero que produce una perturbación de la personalidad. El daño es-tético constituye una alteración que se traduce en una mengua o deterioro de esaarmonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos delos demás.


4. El sufrimiento de quemaduras en epigastrio, abdomen y muslos producepadecimientos físicos, y las cicatrices resultantes configuran una fuente perma-nente de agravio de sentimientos legítimos de autoestima y de la propia imagenante la estimativa ajena, tanto en la esfera íntima cuanto en un nivel social dondelas zonas afectadas originasen, por su exhibición natural y posible, una aflicción


y molestia comprensible y justificable en la víctima, que ha de ser reparada conuna suma en concepto de daño moral.

CNTrab, Sala V, 31/5/89, "Furlano, Liliana G. c/Estado nacional - Ministerio de Edu-cación y Justicia", DT, 1989-B-1428.

5. El daño estético, para ser computable, debe tener alguna entidad.CNCiv, Sala A, 29/5/89, "Pappano, L. R. c/Tracanelli, M.", LL, 1990-E-306.6. Daño estético es la lesión que se sufre en el rostro o en cualquier otra

parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior,menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.

CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D-484.7. Acreditadas con el dictamen pericial las cicatrices en el rostro, y su

relación de causalidad con el accidente, pueden ser tenidas en cuenta por eljuzgador para valorar la indemnización a otorgar, aunque se haya omitido en lademanda, en tanto se trata de cuestiones médicas cuya descripción pudo escaparseal letrado que la redactó.

CNCiv, Sala J, 10/3/89, "Ader, Andrea J. c/Cuellar de Montenegro, María D. y otro",LL, 1989-D-348.

8. No resulta procedente el reclamo por lesión estética, aunque quedaranrestos del accidente —cicatriz extendida—, si no se aprecia que la figura externa yvisible fuera utilizada como fuente de lucro, pudiendo considerarse el nuevo malaspecto soportado como algo que incide sobre el daño moral.

CNCiv, Sala C, 29/10/90, "Ayala, Luis A. c/Maldonado de Urquiza, Alberto A. yotros", LL, 1991-B-317, y DJ, 1991-2-24.

9. El rubro "daño estético" está cubierto, en general, con el daño moral,por los disgustos que la víctima puede sufrir al soportar esa desmejora en su cuerpo.

CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991 -B -49,y DJ, 1991-1-889.

10. La lesión estética no constituye una categoría autónoma, pues el aten-tado a la estética puede lesionar alternativa o conjuntamente intereses jurídicosde esencia patrimonial, o bien de carácter extrapatrimonial.

CNCiv, Sala D, 12/6/90, "Rodolico de Gaizo, María del Carmen c/René, Martín", LL,1991-A-214.

11. Aun cuando no se constate pérdida de capacidad laborativa, el dañoestético configura un daño en la persona, sus derechos o facultades, a los quehace mención el art. 1068 del Cód. Civil. Este perjuicio sufrido por la víctima,en la medida en que resulte susceptible de apreciación pecuniaria, es el que debeser indemnizado, aunque no signifique incapacidad (arts. 1068 y 1083, Cód. Civil).

El daño estético es indemnizable y puede traducirse en daño material o endaño moral. Constituye daño material en caso de que incida sobre las futurasposibilidades económicas de la víctima y sobre su vida de relación, ello con in-dependencia de la incapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del de-terioro físico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y singulares. Eldaño estético se traduce en daño moral, en cambio, por los sufrimientos de eseorden que puede engendrar, ya que aquel daño comprende padecimientos, dolores

y tribulaciones. La lesión estética provoca intrínsecamente daños a un bien ex-trapatrimonial: la integridad corporal.

CNTrab, Sala VII, 16/4/90, "Zalazar, Eugenio J. c/Química Estrella SA", LL, 1990-E-16.

12. Si la lesión estética no incide mayormente en el desempeño de la acti-vidad remunerada a que se dedica la víctima, la indemnización debe abarcar ex-clusivamente aquellos aspectos que hacen al interés no patrimonial que encierrala lesión estética, en cuanto vulnera afecciones legítimas de orden espiritual co-mo la propia imagen y su menoscabo.

La lesión estética sólo puede configurar el daño patrimonial cuando repercuteen las posibilidades económicas del lesionado o sobre la capacidad futura de con-tinuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al mar-gen del costo de la intervención quirúrgica reparadora cuando fuera posible.

CNCiv, Sala A, 12/3/91, "Cobelli, Haydeé N. c/Nodar, Juan J ." , LL, 199I -E-763,38.191-S.

13. El perjuicio habitualmente enunciado como "lesión estética" constituyesólo excepcionalmente rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede sub-sumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia física aparezcarelevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que, indife-rente a la actividad laboral o al normal desenvolvimiento de la vida de relación,el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima.

CNCiv, Sala B, 23/8/91, "Lampen, Hilda M. c/Fernández, Carlos A. y otro", LL, 1992-B-251, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.

14. Si la cantidad destinada a la cirugía plástica soluciona el detrimento,corrigiendo la deformación, aquella porcentualidad estimada como incapacidadsobreviniente quedaría reducida en cuanto influyera la lesión estética en el total.

CNCiv, Sala B, 16/8/91, "Cernuschi, Gustavo A. y otro c/Sanatorio Colegiales SA",LL, 1992-E-318, con nota de Sandra M. Wierzba.

15. Corresponde establecer indemnización por lesión estética aun cuandono haya sido reclamada como ítem distinto, pues cabe considerarla incluida en elconcepto expresamente reclamado de incapacidad sobreviniente.

CNCiv, Sala C, 25/6/92, "Cisneros, María M. c/Rodríguez, Fabian A.", LL, 1992-E-21.

16. La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológicoconstituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad deusar muletas configuran una alteración del aspecto habitual que presentaba la víc-tima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabi-lidad del daño psíquico.

CNCiv, Sala D, 16/6/92, "Peralta, Antonio c/Herman, Ramón E.", LL, 1992 -E-24, votodel doctor Daray.

17. La lesión estética constituye un rubro específico, y el valor del mismodebe abarcar las lesiones sufridas y los gastos que insumirá el tratamiento ulteriorde rehabilitación.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 -

C-677, disidencia del doctor Polak.

394

APÉNDICE


18. Para que proceda la reparación pecuniaria por lesión estética no resultanecesario que se vea afectada la belleza del damnificado, siendo suficiente quese encuentre dañada su armonía física, la que no se identifica con aquélla, puesésta es subjetiva y depende de quien la evalúa.

CNCom, Sala B, 19/8/94, "R., M. c/Valdivieso, Alejandro y otros"; G., L. C. c/Trans-portes Automotores Riachuelo SA"; "T., V. H. y otros c/Valdivieso, Alejandro A. y otros",LL, 1995-B-132.

19. En virtud de que la lesión estética deriva siempre en la faz espiritual obien en la patrimonial, en aquellos supuestos en los cuales la armonía física cons-tituye un factor determinante para la obtención de ganancias o representa gastosde cirugía estética, corresponde otorgar una compensación autónoma por tal con-cepto.

CNCiv, Sala A, 19/12/94, "F., A. c/Mujica, Perfílio J.", LL, 1995-D-340.

5) DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

1. El hecho de que el ómnibus dañado integre una unidad dentro de unaflota de vehículos afectados al servicio público de transporte de pasajeros, y quecomo consecuencia del accidente pueda su paralización ser suplida por otra uni-dad, en nada incide para que el causante del daño no esté obligado al pago dellucro cesante, que no es sino uno de los rubros del daño económico o patrimonial.Y ello es así, puesto que la circunstancia de que la empresa esté obligada regla-mentariamente a incorporar transitoriamente una unidad cuando deba dar de bajaa otra por más de veinticuatro horas, es una disposición destinada a regir y re-glamentar el buen desempeño del servicio, pero de ninguna manera destinada acubrir daños que un tercero le ocasione a la prestataria de aquél.

C4'CivCom Córdoba, 3/4/84, "Empresa General Paz c/Lizio, Alberto y otra", LLC,1985-251 (126-R), disidencia del doctor Rey Caro.

2. El "lucro cesante" -jurídicamente considerado- es la "ganancia, utilidado provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado. "Gasto"es un desembolso que debe realizar alguien, y los "improductivos" son los desem-bolsos realizados por el actor, como gastos de oficinas para el personal técnico yprofesional, conservación del obrador, vestuarios, depósitos, honorarios de per-sonal técnico y profesional, mantenimiento, etcétera.

CNFedContAdm, Sala IV, 28/2/89, "Alesia SA c/Empresa de Ferrocarriles Argenti-nos", LL, 1989-D-392, y DI, 1989-2-936.

3. El "lucro cesante" es la ganancia dejada de percibir por la víctima du-rante el período de duración de su internación y convalescencia y supone que,con posterioridad a dicho período, la misma haya retornado a la anterior tarea;es decir, persigue por objeto compensar la ganancia dejada de percibir durante elperíodo temporario y accidental de internación y asistencia del accidentado.

CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D-484.

4. Debe ser indemnizada la ganancia dejada de percibir -lucro cesante- porla falta de oportuna transferencia del automotor con licencia de taxímetro impu-

table al vendedor, quien afirmó ser el titular del dominio cuando éste recaía encabeza de un tercero.

CNCiv, Sala G, 10/5/89, "Gallegos, Osvaldo D. c/Guaglianone, Héctor A. y otros",LL, 1990-E-339, con nota de Luis Moisset de Espanés.

5. La indemnización, caracterizada como lucro cesante, consiste en el des-medro económico que se produce al paralizar un elemento de la empresa -en elcaso de un colectivo-, porque el servicio de algún modo se resiente y se recargaen otras unidades, con el consiguiente desgaste.

CNCiv, Sala C, 5/9/89, "Empresa de Transporte Fournier SA c/Transporte Automoto-res Luján SA", LL, 1990-B-208.

6. Si el vehículo dañado es un automóvil taxímetro, y se ha demostradoque la propiedad y la licencia respectiva corresponden al actor, resulta proce-dente la indemnización por lucro cesante, aunque por la actividad a que estabadestinado el bien, el monto del perjuicio sólo puede determinarse en forma esti-mativa.

CNCiv, Sala D, 7/9/89, "Sguerra, Antonio R. c/Navas, Ricardo V. y otro", LL, 1990-B-535.

7. El lucro cesante es la privación de la ganancia esperada en razón de laocurrencia de un hecho ilícito; para poder ser indemnizable se requiere una prue-ba concreta de su existencia, no bastando una mera posibilidad de frustracióncomo para poder hacer aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Cód. Proc.Civil y Com. de la Nación.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Pérez, Daniel O.", LL, 1991-C-286.

8. Cuando se trata de establecer el monto de la reparación por lucro cesante,corresponde disminuir el monto de los gastos lógicos y previsibles inherentes almantenimiento, que no se soportan durante el lapso de indisponibilidad (combus-tibles, lubricantes, neumáticos, etc.), aun cuando existen otros que continúan de-vengándose (impuestos, patente, seguro, etcétera).

El lucro cesante no puede presumirse y debe ser objeto de la correspondienteprueba, requiriéndose la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real yefectivo y no supuesto e hipotético.

CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros", LL, 1992-A-140.

9. Para determinar el lucro cesante, la edad de quien lo sufre incide en sumenor cuantificación, pues con el tiempo las tareas disminuyen por obvias razo-nes de naturales pérdidas de fortaleza y hasta de aptitudes orgánicas. En el dañomoral, a la inversa, la edad acrecienta los dolores a tener en cuenta.

CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991-B-49,y DI, 1991-1-889.

10. Si bien en algunos casos puede hacerse valer la prueba presuncional yestimarse el lucro cesante en los términos del art. 166 del Cód. Proc. Civil y Com.de la Nación, dicha prueba ha de conducir a la certeza de la real producción dellucro cesante.


El lucro cesante no puede concebirse como hipotético o eventual. Es porsu naturaleza un daño cierto que solamente puede ser reconocido cuando se acre-dita por prueba directa sobre su existencia y su cuantía.

CNCiv, Sala C, 21/12/90, "Bettendorf, José A. c/Ruiz, Mauricio F. y otro, y Ruiz,Fernando M. c/Gerola, Héctor", LL, 1991 -E-764, 38.I92 -S.

11. Si en un reclamo de lucro cesante se carece de indicio relevante parala aplicación de la preceptiva contenida en el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com.de la Nación, no puede admitirse composición ninguna.

CNCiv, Sala B, 3/4/91, "Valdéz, Antonio c/Ferrero, Fabián", LL, 1991 -D-556.12. No corresponde indemnización por lucro cesante si no se ha probado

el transporte de mercaderías que el actor dijo realizar con el vehículo siniestrado.CNCiv, Sala F, 27/5/91, "Skladnik, Marcos y otra c/De Martino, Roberto y otros",

LL, 1991-C-446, y DJ, 991 -2 -493.13. La indemnización por lucro cesante está destinada a reparar pérdidas

experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima,que vuelve luego a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación.

Se configura el lucro cesante como la pérdida de un enriquecimiento patri-monial previsto, o la frustración de ganancias que la víctima podía razonablemen-te esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si no hubierasucedido el acto ilícito. Por ello, para admitir su procedencia es preciso que sehayan producido pruebas que hagan apreciable la conexidad del perjuicio, pruebaque está a cargo del peticionante. Caso contrario, demostrado cuando menos elperjuicio y no así su quantum preciso, puede ser prudencialmente estimado (art.165, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) por el juzgador.

CNFedCivCom, Sala III, 19/6/91, "Martínez, María Y. c/Empresa MicroómnibusSáenz Peña SRL —Línea 92— y otros", LL, 199I-D-442, y DJ, 1991-2-945.

14. El camión es por su destino un bien cuyo fin es producir utilidades,aspecto que juega en favor del damnificado, en orden a evaluar los daños —lucrocesante— que genera la privación de su uso.

CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.", LL,1991-E-423.

15. El lucro cesante apunta a los perjuicios que devienen de la privación ofrustración de ganancias que verosímilmente el acreedor hubiera podido obtenery es la probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de ventajas eco-nómicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso.

La privación del uso del vehículo no constituye un lucro cesante, sino unverdadero daño emergente.

CNCom, Sala 8,2/8/91, "Fernández Ocampo, Cristian M. c/Garaje Gral. Guido SRL",LL, 1992-A-463.

16. La indemnización por lucro cesante procede cuando se acredita por me-dio de testigos, que el reclamante dejó de realizar sus actividades habituales luegodel hecho.

CNCiv, Sala M, 8/8/91, "Laura Choque, Gregorio c/Ferrocarriles Argentinos", U,1992-A-96.

17. El lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de obtener unaganancia, requiriéndose una objetiva probabilidad derivada de los hechos condu-centes de la causa, que exhiba de manera puntual que la presunta ganancia espe-rada no se dio por efecto inmediato y directo del embargo preventivo.

CNCiv, Sala B, 13/8/91, "Barmak, Ignacio G. y otro c/Alimasso, Mario S.", LL, 1991-E-474.

18. Los intereses contemplados en el art. 622 del Cód. Civil representan eldaño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, unaconcepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro ce-sante. Existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la sumadebida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto mediante elpago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abonaa un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cam-bio, existirá lucro cesante para el acreedor si éste deja de percibir una utilidadque esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la pro-ducción de rentas.

CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",LL, 1992-B-216.

19. En lo que hace al alcance de la indemnización que podrá reclamar elusuario que sufrió el daño, ella será plena, sin retaceos, dentro de los límitespropios de la responsabilidad contractual calificada por la culpa. Se resarciránlas consecuencias necesarias o inmediatas del incumplimiento, comprendiéndoseel daño emergente y lucro cesante, pues debe advertirse que se trata de una acciónde cumplimiento de contrato (interés positivo o de cumplimiento) que persigueel perfeccionamiento o saneamiento de la relación jurídica incumplida y no surescisión (en el caso se trata de determinar la indemnización de quienes resultarondañados en su vida y salud por la ingestión de comida intoxicada).

CPCivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatrizc/Boccabella, José y otro", LL, 1985 -D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.

20. Los intereses correspondientes a la indemnización por daño emergente(comprensivo del daño al buque y de la pérdida de la arena transportada), debenarrancar desde el día del hecho, cada vez que concurre una hipótesis de respon-sabilidad por acto ilícito.

CNFedCivCom, Sala I, 12/4/85, "Rojo, Enrique M. y otros c/Compañía Argentina dePlaneamiento y otra", LL, 1986 -C-290.

21. Para que proceda la reparación del daño emergente el demandante debeacreditar haber efectuado gastos que deban ser resarcidos por esta vía.

CNTrab, Sala III, 16/5/85, "Ledda Videla, Máximo L. c/Citroén Argentina SA", DT,

1985-B-1046.

22. La pérdida del miembro inferior derecho significa para la víctima undaño emergente que le significará la frustración de una chance, esto es, la posi-bilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar delsujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conllevaun daño aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque


lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperadocomo tal.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José J. c/Magaña de Cóppola,Hebe y otro", LL, 1985-E-57.

23. La reparación por perjuicios causados por el accionar legítimo de laAdministración (prohibición de expender combustible en las estaciones de servi-cios que tengan viviendas en la parte alta) debe atender, ante la falta de normasexpresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones aná-logas (art. 16, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiaciónes la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito enque se desenvuelve, la garantía que protege y la finalidad que persigue. De ahí quesus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandan-te, no siendo procedentes las propias del derecho común relativas a la personali-dad civil. En consecuencia, el resarcimiento debe comprender el daño emergentepara restaurar el equilibrio patrimonial con exclusión de las ganancias que podríahaber obtenido y todo lucro cesante (arg. art. 10, ley 21.499).

En el ámbito de la actuación estatal legítima, la reparación debe limitarse alvalor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuenciadirecta e inmediata del acto, con exclusión del lucro cesante, de las circunstanciaspersonales y de las ganancias hipotéticas, ya que no es justo que la comunidaddeba soportar estos rubros en razón del acto dispuesto por utilidad pública, yaque si bien el interés público no debe ser objeto de ventaja para los particulares,la indemnización acordada debe limitarse al daño emergente (el doctor Bossertsólo estima procedente el daño emergente, mientras que la doctora Conde hacelugar a otros rubros de los daños y perjuicios).

CNCiv, Sala F, 15/8/85, "Latuada, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1986-A-306, y JA, 986-1-631.

24. Tratándose de pérdida de la vida humana, no cabe la denominación de"lucro cesante" sino de "daño emergente", toda vez que por "lucro cesante" seentiende "la ganancia de que fuera privado el damnificado por el acto ilícito (art.1069, Cód. Civil)" y desde luego la muerte de una persona no sustituye un pre-supuesto de cesación de ganancias que hubiera entrado en el patrimonio de susdeudos, en caso de no haber ocurrido el lamentable hecho.

C4'CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otro", BJC, XXIII-127.

25. En los actos de incumplimiento contractual, el art. 519 del CM. Civilnos indica qué es lo que debe resarcirse; por un lado el daño emergente configu-rado por la pérdida de la propia obligación incumplida, y por otro, el lucro ce-sante, es decir, la utilidad que el acreedor ha dejado de percibir por la inejecuciónen término de la obligación; en tanto, el art. 520 del Cód. Civil dispone hasta quélímites es procedente resarcir el incumplimiento, o sea hasta las consecuenciasinmediatas y necesarias del mismo.

CCivComLaboral y de Minería Santa Rosa, 19/3/79, "Mattio, Raúl H. y otro c/YasinAlí SCA", BJLP, 981-28-49.

26. Cuando se trata de un daño emergente en parte futura, el requisito dela certidumbre existe, con respecto a este daño emergente en parte futura, cuando

se 'trata de consecuencias del acto ilícito que aparecen desde ya como la prolon-gación inevitable o previsible del daño actual y ya sucedido.

CNEspCivCom, Sala!, 30/4/79, "Barrera Valverde, Alfonso c/Basilio, Héctor E.", LL,

1979-D-231.

27. El daño emergente exige determinación precisa; el lucro cesante, laprueba efectiva de utilidades frustradas, posibilidades económicas factibles y unamención imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorizar.

CNCiv, Sala D, 5/11/80, "Credilin SA y otros c/Corporación Inversora Los Pinos SAy otros", ED, 91-767, y JL, 1981-21-742.

28. El carácter de usuario del automotor es suficiente para concederle de-recho a reclamar por daño emergente, pérdida del valor venal y privación de uso,pues su relación con el responsable de los daños deriva del cuasidelito y es inde-pendiente de la que lo vincula —en su caso— con el presunto propietario.

CNEspCivCom, Sala III, 5/5/81, "Majteny de Soria, María C. c/Zoppi, Héctor",BCNECyC, n° 697, sum. 10.415.

29. Aun tratándose de daño emergente o lucro cesante, y sea que se accionepor responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea re-sarcible, debe ser cierto y su prueba corre por cuenta del que lo reclama, y debehacerlo fehacientemente, aportando a la causa la información necesaria para sudeterminación por el juzgador, sin que sea bastante la posibilidad de la existen-cia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la basede simples conjeturas.

CApelCivCom San Martín, Sala II, 26/5/83, "Villafafie de Marchese, Carmen M. M.del V. c/López, Juan y otra", ED, 106-193.

30. El daño emergente, como parte de la reparación integral por un acci-dente del trabajo, no sólo se circunscribe a la compensación de gastos, sino quecuando la incapacidad es parcial, la víctima es acreedora por la disminución desu capacidad laboral, no debiendo descartarse tampoco el factor psicológico, por-que un trabajador en esas condiciones debe sobrellevar una mayor sensación deinseguridad que otro perfectamente apto, frente a la posibilidad de afrontar undesempleo en inferioridad de condiciones.

COTrab Córdoba, 3/10/83, "González, Manuel R. c/Metalúrgica San Martín", LLC,

1984-626.

31. En el contenido del art. 1069 del Cód. Civil debe incluirse lo que seconoce con el nombre tradicional de daño emergente y lucro cesante, clasificacióndel daño que implica una descripción y no una delimitación, en cuanto refleja loque el daño es y no cómo sucede.

CNCom, Sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c/Jorge de Mucha y otro", ED, 111-616.

32. El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, comoconjunto de valores económicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciaciónpecuniaria, se exterioriza de dos modos: /) como daño emergente, o sea comopérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, como em-pobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustración de ven-

400 APÉNDICE


tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patri-monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).

CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,79-120.

33. El reclamo por "daño emergente futuro" no persigue la indemnizaciónde un daño efectivamente sufrido. El daño puede ser cierto y no meramenteeventual, hipotético o conjetural.

C6'CivCom Córdoba, 8/6/87, "Rivas, Néstor S. clLa Voz del Interior SA", LLC,1988 - 118.

34. La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, sino enconsideración a lo que podría o puede producir; por ello, la indemnización porla pérdida de la vida humana no se debe a título de lucro cesante, sino de repa-ración de daño emergente, que el hecho produce a los damnificados al privarlesde la compañía del sostén familiar y atención a las necesidades morales y mate-riales de la vida en común.

CNFedCivCom, Sala III, 13/8/90, "Valdez Peralta, Clementino y otra c/Estado nacio-nal (Armada Argentina)", LL, 1991 -A-229.

35. Para la procedencia de la indemnización por el lucro cesante debe acre-ditarse no sólo que durante el lapso en que debió permanecer en reposo el dam-nificado no pudo trabajar, sino también que al momento del accidente tenía tra-bajo estable y que efectivamente se vio privado de ganancias.

CNCiv, Sala C, 22/3/94, "Méndez, Marcelo F. c/La Independencia SA y otro", LL,1995-C-678.

36. La falta de acreditación concreta de las ganancias dejadas de percibirno es obstáculo para la procedencia del reclamo del lucro cesante, cuando se en-cuentra acreditada la imposibilidad física de realizar tareas, debiendo hacer el juezuna estimación prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.

La indemnización por lucro cesante sólo abarca las ganancias dejadas de per-cibir por la víctima durante el período de curación de las lesiones. A partir delalta, la imposibilidad de realizar trabajos que antes del accidente el actor ejecu-taba queda cubierta con el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente.

CNCiv, Sala M, 28/3/94, "Foutel, Alejandro C. c/Montes, Gabriel A. y otro", LL, 1995-C-678.

6) DERECHO DE CHANCE

1. Por daño debe entenderse el menoscabo a todo interés —y no sólo a uninterés legítimo o derecho subjetivo— que integra la esfera del actuar lícito de unapersona, a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado através de un actuar, la "chance" es la posibilidad de un beneficio probable futuro,que integra las facultades de actuar del sujeto, conlleva daño, aun cuando puedaser dificultoso estimar la medida de ese daño.

La indemnización por pérdida de "chance" no se identifica con la utilidaddejada de percibir, sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser

apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de con-vertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio per-dido.

En el terreno de las chances, queda patentizado que para ser daño jurídicono es necesaria la vulneración de un derecho subjetivo, sino la mera esperanzaprobable de un beneficio o lucro, esperanza que de por sí no significa un derechoa reclamar algo a alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad deobrar de esa manera, sino tan sólo la frustración de la posibilidad de lograr con-solidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido.

La "chance" configura un daño actual —no hipotético—, resarcible cuando im-plica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustradopor el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del re-sultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad.

CNCom. Sala B, 7/2/89, "Murar°, Heriberto c/Eudeba SEM", LL, 1989-D-288, connota de Jorge Bustamante Alsina.

2. El resarcimiento acordado para compensar el daño material sufrido a raízde la muerte de un hijo, debe ponderar la frustración de la chance consistente enesperar legítimamente su ayuda en el futuro. Ésta implica un daño resarcible.

CNCiv, Sala I, 25/9/89, "Mourrat, Rodolfo c/Chávez, Carlos", LL, 1990-E-550,38.159-S.

3. A los fines de la fijación de la indemnización, si no se ha acreditado quela víctima aportara ayuda económica al padre, ni las necesidades actuales de éste,sólo cabe considerar la "chance" perdida de asistencia ulterior, sobre todo en lavejez.

CNCiv, Sala C, 30/3/90, "Nasta, Hugo E. c/Navarro, Luis R. y otro", LL, 1990-E-7.

4. Para valorar el detrimento patrimonial que a los padres ha ocasionado lamuerte de un hijo menor debe apreciarse con suma prudencia a cuánto hubiereascendido la razonable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado aaquéllos, lo cual configura inequívocamente un daño futuro, o sea, la valoraciónde una "chance", cuya definición exige de desconocidas variables que no hacenatinado un cálculo matemático exacto.

CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,Israel y otro", LL, 1991-E-418.

5. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo, está dadopor la frustración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudara sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de unhogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.

CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",LL, 1991-D-35, y Di, 1991-2-526.

6. Cuando se reclama indemnización por el fallecimiento de un menor dediecisiete arios, único hijo, que había cursado estudios y que contribuía al soste-nimiento del hogar, se pretende resarcir la pérdida de una chance u oportunidad,que si bien implica un juicio sobre el futuro, no constituye una mera conjetura,ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica al


402 APÉNDICE

juez que suele suceder, brindando más adelante, probablemente, a sus progenito-res no sólo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades quetrae aparejada la ancianidad.

CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, "Alomes Johannessen, Héctor y otra c/Empresa Fe-rrocarriles Argentinos", LL, 1992-D-524.

7. Para determinar la indemnización por pérdida de chance, es sabido queel juez no debe guiarse por pautas rígidas, pues la indemnización no puede iden-tificarse con el eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha chance,la que será apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidadde convertirse en cierta.

CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LL, 1992 -D-581.

8. Toda vez que se trate de indemnizar la incapacidad sobreviniente de unmenor que aún no se encuentra en una etapa productiva, efectuar un cálculo ma-temático ponderando variables mínimas de ingresos no es una decisión acertada,pues se está más bien ante una pérdida de chance que no se identifica con lautilidad dejada de percibir. En consecuencia lo resarcible es la chance misma,la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de proba-bilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el beneficioperdido.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995-C-678.


7) DAÑO DIRECTO O INDIRECTO

1. Si cuando se trata de apreciar el daño directo que alguien experimentaes muy lógico contemplar la pérdida de ingresos que esa persona sufre como con-secuencia de la lesión padecida, muy diverso y distinto es el caso cuando se tratadel daño indirecto que alguien sufre por el mal hecho a otra persona, como eldaño al padre como consecuencia de la muerte del hijo alimentante.

C4*CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otros", BJC,

XXIII-127.

2. Cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, eldaño moral puede ser directo si ellas tenían valor de afección, más allá de suvalor económico o indirecto, si la destrucción de tales cosas sin valor de afecciónha producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteración ponderablesen el orden extrapatrimonial.

CNCiv, Sala C, 26/4/83, "Bloomfield, J. A. c/Autopistas Urbanas SA y otros", ED,

104-746.

3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamentepatrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en laposesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona en ese últimocaso; se lo llama indirecto porque la integridad de la persona no es "patrimonial"(la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño reside en que enla mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar unapérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lucro cesante); portener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, curaciones, placas ra-diográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (daño emergente). Peroello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay daño.

CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo c/Consorcio de Propietarios Austria 2247",LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA, 1985-11-641, y ED, 112-233.

4. Cualquier tercero que justifique la pérdida de un derecho patrimonial porla muerte de quien ha sido víctima de un ilícito civil, está habilitado para preten-der que se lo indemnice del daño indirecto inferido, aunque no tuviese relaciónjurídica con el muerto.

CNCiv, Sala B, 13/8/87, "Nuccitelli, Nelba C. c/Colombini, Mario s/suc.", LL, 1989-B-622.

5. La lesión a la aptitud productiva es resarcible a título de daño económicoindirecto, aunque no se pruebe alguna dedicación actual; en el peor de los casos,se está ante un daño futuro, pero innegable.

Cl*CivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. yotros", LLC, 1991-611.

6. Para determinar como extrapatrimonial el perjuicio invocado correspon-de considerar si la lesión no puede comprenderse en daño patrimonial, descartán-dose la expectativa de ganancia o las posibilidades que a raíz de la rescisión an-ticipada del contrato por tiempo determinado se frustraran, porque esto constituyeun daño patrimonial indirecto y no un daño moral.

CNTrab, Sala II, 12/9/91, "Lorenzo; Juan C. c/Club Atlético Boca Juniors", Dl', 199 1-

B-2015.

7. Para resarcir la pérdida de chances de venta no es imprescindible la de-mostración de las ganancias contenidas en el período anterior, propio de un re-clamo de lucro cesante; basta con la demostración de la probabilidad objetiva,que surge de la existencia de la boca de expendio, el reconocido éxito que teníael centro comercial en los primeros tiempos y la frustración de la continuidad enla actividad comercial derivada de la rescisión anticipada. Claro está que noacreditada en forma fehaciente una cuantía, de difícil determinación por la natu-raleza del perjuicio, deberá aquélla ser prudentemente fijada en los términos delart. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, considerando que el cese dela actividad también supuso para la reclamante dejar de efectuar erogaciones pro-pias del funcionamiento del local ocupado por la demandada.

CNCiv, Sala I, 24/11/94, "Carrefour Argentina SA c/James Smart SA y otro s/cobrode sumas de dinero", ED, 163-208. En el caso se trataba de la rescisión de un contra-to de locación de un local de un shopping, administrado por la locadora, declarada res-ponsable de la caída de ventas del centro comercial por cumplimiento defectuoso en laprestación de los servicios asumidos contractualmente, promoción comercial, seguridada los usuarios, etcétera.

8. Corresponde admitir el resarcimiento por el daño material consistenteen la pérdida de chance de la asistencia económica que la víctima le brindaría asus padres en el futuro para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de laayuda a ellos en su vejez, de indudable gravitación en familias de escasos recur-sos, siendo que cuando se trata de estas familias la situación económica exige delos hijos una ayuda más prematura.

CNCiv, Sala C, 8/3/94, "Guerra, Roberto F. y otro c/Gómez, José L.", LL, 1994-C-579.


§ 4. LA AUTORIA RESULTANTE DEL HECHO HUMANOCOMO ACCIÓN U OMISIÓN, Y EL DAÑO

1. El daño es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil,y también lo es la relación de causalidad entre él y el hecho que lo ocasiona, puessi no se considera este último presupuesto, no puede sostenerse que la obligaciónde reparar se impone al verdadero responsable.

CFed Córdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa FerrocarrilesArgentinos", LLC, 1985-770.

2. Habiendo los derechohabientes de la víctima demandado a uno de loscopartícipes de un cuasidelito, éste les debe el resarcimiento de todo el daño cau-sado, sin perjuicio de la acción recursatoria. Tal conclusión deriva del segundopárrafo del art. 1109 del Cód. Civil, y tiende a favorecer a la víctima, o a susderechohabientes, quienes no están obligados a investigar la mecánica del hechodañoso; para determinar cuál fue el causante del mismo les basta con dirigir suacción contra todos o algunos de ellos y por el total de la deuda.

TS Córdoba, Sala CivCom, 28/8/90, "Mitran°, Pablo U. c/Margara, Salvador y otro",LLC, 1991-872.

3. La relación de causalidad debe encontrarse directamente entre la acciónu omisión del responsable y el daño, pero tal nexo no se configura cuando com-portamientos de este tipo resultan indiferentes para la producción del daño.

CNCiv, Sala G, 27/5/92, "Rozanski, Ernesto c/Y. C.", LL, 1992-E-324.

§ 5. RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN

a) REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO

1. Para acreditar el nexo causal son válidos todos los medios, incluyendolas presunciones basadas en indicios graves y concordantes. Vale decir que lacausalidad puede quedar comprobada por medio de presunciones, pero ello noimplica aceptar que la causalidad en sí misma pueda ser presumida.

Comprobada la causalidad física entre el hecho y el daño y no probado porel demandado que el nexo causal se ha interrumpido, el mismo no se puede liberarde la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa, máxime que ha que-dado probado que el accidente fue la causa adecuada del daño.

CrCivCom Bahía Blanca, Sala II, 11/9/90, "Sepúlveda de Saavedra, María L. c/Ru-ppel, Marcelo", U, 1991-D-107, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

2. La responsabilidad proveniente del vicio de las cosas tiene como presu-puesto a la conexión causal entre el daño y esa falencia. No puede entoncesatribuirse la calidad de causa a un pasivo elemento por el que se difundió la hu-medad, como es la pared medianera.

CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.

3. En tanto se desconocen las causas que originaron la caída del causantea las aguas del curso navegable, se torna imposible determinar la relación de cau-salidad entre el daño y la cosa, ya que de desconocerse qué motivos originaronaquella caída, no puede imputarse responsabilidad a la accionada en los términosdel art. 1113 del Cód. Civil.

CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B-2307.

4. Si la víctima intentó cruzar una avenida a una hora de intenso tránsito,cuando el semáforo habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave impru-dencia que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil presumecontra el propietario o guardián de la cosa riesgosa.

CNCiv, Sala F, 28/10/91, "Amestica Martínez, Juan c/De Vicente, Néstor A.", LL,

1991-E-756.

5. Como regla, la carga de la prueba de la relación de causalidad pesa sobreel accionante.

En el campo de la responsabilidad civil la relación de causalidad cumple unadoble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quién debeatribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos indis-pensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen pre-determinado de imputación de consecuencias.

La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la acciónpor la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.

SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compafda de Perforaciones Río Colo-rado", LL, 1992-C-115.

b) LAS CONCAUSAS

1. La concausa no puede actuar como factor de eliminación de la respon-sabilidad del culpable del accidente que produjo la muerte a la víctima.

La expresión "concausa" resulta confusa. Es ésa una expresión acuñada porla doctrina penal prevalentemente. Se tratan las concausas, estrictamente, de cir-cunstancias preexistentes, simultáneas o sobrevinientes, que guardan una relacióndirecta con el resultado del delito, no excluyen la relación de causalidad entreéste y el resultado si excluyen esa relación, cuando se trata de causas extrañas quedeterminan el resultado por sí mismas.

CApelCivCom Río Cuarto, 3/7/78, "Giordano Hnos. SRL c/Labarda, José y otros",CJ, XXVIII-J-187.

2. De los dos párrafos agregados por la ley 17.711 al art. 1113 del Cód.Civil surge con claridad que la culpa de la víctima o de un tercero, exime total-mente al propietario de la cosa siempre que se pruebe que esa culpa fue la causaexclusiva del hecho dañoso. Si por el contrario, esa culpa no fue sino una con-causa, habrá solamente exoneración parcial.

CApelCivCom Paraná, Sala II, 17/4/78, "López, Rosa c/Pioli, Domingo F.", Zeus,

1978-15-184.

406

APÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 407

3. La limitación de la responsabilidad comunal por las consecuencias me-diatas del acto ilícito podrían surgir de la interferencia de una concausa que des-viase o suprimiese el desarrollo de aquellos efectos, desplazándolos, con resulta-dos propios, o que provocase su imprevisible desencadenamiento, o del hecho deque los autores, al optar por la reparación exclusivamente pecuniaria en sustitu-ción de la acción de nulidad (art. 1083, Cód. Civil), hubiesen actuado con abusodel derecho en perjuicio de la deudora, expresamente vedado por el art. 1071 delCód. Civil.

• SCBA, 24/11/81, "Losada, Juan C. y otro c/Municipalidad de General Pueyrredón",DJBA, 122-134.

4. El desarrollo de los efectos de una causa puede ser desviado o directa-mente suprimido por otra causa distinta y coexistente (concausa). Con ello serelaciona la cuestión conocida doctrinariamente como "asunción de riesgos porel damnificado". La obligación resarcitoria a cargo del agente del daño puedeser modificada o desplazada cuando ha obrado como concausa de aquél una culpade la víctima que lo ha llevado a exponerse a un riesgo anormal o extraordinario.

CNCiv, Sala E, 23/2/81, "Facya SA c/Moray, Alfonso y otros", LL, 1981 -C-313.

5. En cuanto a la relación de causalidad entre la conducta del insano y lamuerte de otro anciano internado, ninguna duda cabe, cualquiera fuese el estadode salud física y mental del último, que si la aludida agresión desencadenó enpoco tiempo el deceso de la víctima debe considerarse como causa eficiente oadecuada del resultado. Y la omisión en que incurriera el médico en el diagnós-tico, quien pudiendo interrumpir aquella relación de causalidad no lo hizo faltan-do a su obligación impuesta por la ley (art. 1074, Cód. Civil), adquiere la jerar-quía de concausa.

CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Pérez, Laura S. c/Clinica Geriátrica Amenábar y otros", LL,1984-B-I45, JA, 1984-11-48, y ED, 107-434.

6. En el caso de existir culpas concurrentes, el reparto del perjuicio debedeterminarse con arreglo a la gravedad de cada culpa.

CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -Ejército Argentino", LL, 1989 -C- 117, con nota de Carlos A. Ghersi; Di, 1989-2 -610, y ED,131-137.

7. Al margen de las respectivas imputaciones que puedan formularse laspartes, si de las constancias de autos resulta que media causa concurrente entrela responsabilidad del demandado y el obrar de la víctima, el juez debe así de-clararlo aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, pues la cuestiónhace al derecho de fondo y no al de forma.

CSJN, 16/6/88, "Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c/Empresa Ferroca-rriles Argentinos", LL, 1988-E-431.

8. Cabe presumir la existencia de culpa concurrente, de los conductores deambos vehículos ante la falta de prueba decisiva que autorice establecer que laculpa sólo existió de parte de uno u otro protagonista del hecho, ya que es forzosoconcluir que ninguno de ellos extremó las medidas de cuidado y vigilancia re-queridas en atención a las personas y al lugar, pues de haberse mantenido losconductores dueños del control de sus respectivos vehículos habrían podido evitar

la colisión, porque hay culpa compartida cuando los automotores circulaban demodo de no poder evitar la contingencia creada por el cruce del otro.

CApelCivCom MdelPlata, Sala II, 30/3/88, "Parraga de Caramello, Delia c/Echarte,José M.", U, 1989-C-635.

9. Para que se pueda hablar de culpa concurrente —o bien en concurrenciade un factor objetivo de atribución con culpa de la víctima—, el comportamientodel damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho productor deldaño.

CNCiv, Sala G, 25/2/88, "Moreno, E. c/Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1989-

B-628.

10. Establecer la concurrencia de culpas en un accidente armoniza con elrégimen de la responsabilidad por el riesgo creado, ya que al tiempo de compu-tarse una eventual exclusión de aquélla por demostrarse —siquiera parcialmente—la culpa de la víctima, no puede dejarse de valorar el cuadro total de la conductade todos los protagonistas para determinar si, y en qué medida, la víctima autorizaaquella exclusión.

Hay culpa concurrente cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconocecomo causa fuente, además de la conducta del victimario, su propio quehacer, osea, cuando la negligencia o descuido de aquélla contribuyen a la producción delaccidente.

CApelCivCom San Isidro, Sala I, 23/2/88, "Z., M. T. c/P., J. M.", Di, 1988 -2-903.

11. Si del análisis de la incidencia causal y de la responsabilidad de cadauna de las partes en la producción del evento dañoso, no surge una mayor o ex-cluyente de la otra, ésta debe ser distribuida por mitades.

CNTrab, Sala VII, 31/7/89, "Mansilla, Juan C. c/Jorge Lisbel SA", DT, 1989-B - 1866.

12. Faltando prueba decisiva que permita establecer fehacientemente la cul-pa exclusiva de uno de los protagonistas del evento, y no existiendo posibilidadde establecer la proporción de las culpas, en caso de duda o falta de prueba,corresponde sean distribuidas por partes iguales.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 30/5/89, "Vergara, Carlos D. y otra c/Pérez Zerda,Jorge", DJ, 1989 -2-866.

13. Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de lascosas riesgosas en la producción de su propio daño como concausa, desplaza pro-porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.

SCBA, 18/4/89, "Castro, Ángel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 136-

3699.

14. En un accidente de tránsito, la cuestión de la velocidad debe adecuarsea las circunstancias del caso, lo cual no impide advertir la imprudencia de quiencruza una bocacalle sin semáforos con su vehículo a cincuenta kilómetros porhora, estando en conocimiento de que el otro vehículo también avanzaba a velo-cidad. Ello configura culpa concurrente.

CNCiv, Sala F, 6/12/90, "Cutler de Jurozdieki. Patricia y otro c/D'Accurzio, DanielO.", LL, 1991-A-457.

408 APÉNDICE

15. La que libera de responsabilidad es la culpa del tercero, y no el simplehecho de éste si no está en claro que fue negligente o imprudente; sólo opera encaso de que la culpa del tercero haya sido causa única o exclusiva del daño, puesde existir una concausa entre el hecho del tercero y el de la cosa o la conducta dequien conduce la cosa, la responsabilidad del dueño o guardián será total, sinperjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponderle.

CPCivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. yotros", LLC, 1991-611.

16. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un daño, el responsable esel dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre lacosa y el daño se hubiera fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total, y en el primersupuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo enton-ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercerocontribuyó a su producción.

CNCiv, Sala D, 17/5/90, "García, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328,con nota de Silvia Y. Tanzi.

17. Para que se pueda hablar de culpas concurrentes, o bien de concurren-cia de un factor objetivo de atribución con la culpa de la víctima, el comporta-miento del damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho produc-tor del daño.

La teoría de la causa adecuada, recogida por el texto actual del art. 906 delC6d. Civil, distingue entre "causa", que es el antecedente, que, según el cursonatural y ordinario de las cosas (art. 901), es idóneo para producir el resultado,y "condición", que son los demás antecedentes o factores de ese resultado.

CNCiv, Sala A, 30/8/91, "Castaño, Juan C. y otra c/Folta, Jorge D.", LL, 1992-B-353.

18. Cabe establecer un cincuenta por ciento de culpa a cada una de laspartes, si ambas han conducido con negligencia sus vehículos, y no puede des-lindarse con precisión a través de las constancias de autos en qué medida concu-rrieron los protagonistas a la producción del accidente.

CCivComContAdm San Francisco, 25/4/91, "Giménez, Edelmiro c/Bongiovanni, Luis",LLC, 1991-894, voto del doctor Goirán.

19. En caso de responsabilidad objetiva, deben indemnizarse todos los da-ños que tengan una relación causal adecuada con el evento dañoso, entendiéndosepor "causa adecuada" la que, según el curso ordinario de la vida y según la ex-periencia, puede ocasionar el daño.

CFed Córdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa FerrocarrilesArgentinos", LLC, 1985-770.

20. Causa es únicamente la que según el curso natural y ordinario de lascosas (art. 901, Cód. Civil) es de por sí idónea para producir ese resultado, o quedebe normal o regularmente producirlo; mientras que serían meras condicioneslos demás antecedentes o factores, en sí irrelevantes, de esa consecuencia.

CCivCom Junín, 27/2/91, "Muñiz, Loreto L. c/Arrieta, Aníbal E.", LL, 1991-E-335.


21. Uno de los principios liminares del derecho en materia de daños y per-juicios, es que para que el resarcimiento proceda debe existir entre el perjuicio,cuya reparación se pretende, y el obrar antijurídico del demandado una relaciónde "causalidad adecuada", de modo que pueda sostenerse que el hecho dañoso esuna consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo del responsable.

CNCom, Sala B, 12/8/91, "Ser, Andrés c/Banco de Crédito Argentino", LL, 1992-C-447.

22. Como regla, la carga de la prueba de la relación de causalidad pesasobre el accionante.

En el campo de la responsabilidad civil, la relación de causalidad cumpleuna doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quiéndebe atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivosindispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimenpredeterminado de imputación de consecuencias.

La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la acciónpor la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.

SC Mendoza, Sala 1, 26/3/92, "Sud, Oscar c/Compañía de Perforaciones Río Colo-rado", U, 1992-C-115.

§ 6. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL EJERCICIODE LOS DERECHOS INDIVIDUALES

1. Uno de los requisitos de una sociedad democrática es el acceso a la jus-ticia sin distinción de situaciones económicas, ya que una justicia solamente paralos ricos es la negación de la igualdad ante la ley. Es por ello que las leyesprocesales confieren a quienes carecen de recursos el derecho de acudir ante losjueces sin gastos de ninguna especie y aun con defensor oficial, pero ese derechosería ilusorio si la contraparte puede aniquilarlo mediante el sencillo expedientede bloquear la declaración de su existencia hasta que haya caducado la instancia—si se trata de un juicio ya iniciado— o hasta que se haya operado la prescripciónde la acción en caso contrario.

SC Mendoza, Sala 1, 13/10/82, "Chirino, Oscar", ED, 104-309.

2. El derecho a la jurisdicción es de orden público, y por ende es irrenun-ciable el derecho a ocurrir ante los tribunales, ya que de lo contrario se afectaríala garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).

CNCiv, Sala A, 17/10/84, "Sebasti, Francisco J. c/Sociedad Rural Argentina", U,1985-A-272; DJ, 1985-34-104, y ED, 112-329.

3. Si la vigencia plena del principio de legalidad es erigida en pilar delEstado de derecho, resulta claro que toda hermenéutica que conspire contra laadecuación de la administración a la ley ha de ser forzosamente desvaliosa. Porello, si se limitara el acceso a la jurisdicción bajo el pretexto de inexistencia delos derechos subjetivos, mediante la invocación de precedentes jurisprudenciales—sin duda muy respetables—, resultaría que diversas ilegalidades administrativas

410 APÉNDICE

podrían quedar sin sanción, pese al perjuicio particularizado que originan al ad-ministrado.

SCBA, 7/12/84, "Thomann, Federico F. y otros c/Municipalidad de AlmiranteBrown", LL, 1986-A-35, con nota de Manuel Sarmiento Güemes; DJBA, 128-371, y ED,113 -634, disidencia de los doctores Negri, Rodríguez Villar, Cavagna Martínez, Ghione.

4. En caso de duda, cabe el criterio pro actione a efecto de habilitación deesta vía jurisdiccional, coincidente con el principio de no impedir, menoscabar,minorar ni obstaculizar injustamente el acceso a la justicia, que consagra nuestrosistema institucional desde el Preámbulo de la Constitución de la provincia.

CrContAdm, 26/7/88, "Jalil, Omar A. c/Provincia de Córdoba", LLC, 1989 -320.

5. Conforme al art. 67, incs. 16 y 28 de la Const. nacional, el problema queapareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí dis-cusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdicción provincialporque la cuestión se transforma en un problema nacional.

JuzgFedContAdm Cap n° 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobiernonacional —Poder Ejecutivo—", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano. En el casose hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones queautorizaban a dos empresas a capturar especies marítimas sin un estudio previo que demos-trara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto ambiental.

6. Siendo notorio que la industria del ladrillo, realizada en las condicionestradicionales, constituye una actividad que entraña peligros y molestias y trae apa-rejados problemas urbanísticos, estéticos y ecológicos, la ordenanza municipalque dispone la erradicación de los hornos de ladrillos de todo el ámbito de supartido no se muestra como una medida arbitraria, sino como el ejercicio del po-der de policía que asiste a la comuna en protección de la conveniencia colectiva,sobre cuyo acierto u oportunidad no cabe a los jueces resolver.

SCBA, 10/4/84, "Martins Oliveira, Jerónimo y otros —11129—", ED, 110-411, y DJBA,126-265.

§ 7. LA DIVISIÓN DE PODERES. INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIALCOMO REQUISITO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO


2. El principio de la independencia del Poder Judicial es uno de los pilaresbásicos de nuestra organización institucional. Su fin último es lograr una admi-nistración de justicia imparcial, fin que no se realizaría si los jueces carecierande plena libertad de deliberación y de decisión en los casos sometidos a su co-nocimiento y precisamente por ello, en resguardo de esa libertad de deliberacióny decisión, es que la ley 21.918 ha conferido a la Corte Suprema la facultad delart. 22, para que aquélla no resulte afectada por denuncias insustanciales, arbi-trarias o inadmisibles, con perjuicio del respeto debido a los jueces de la Nacióny entorpecimiento de su labor jurisdiccional.

CSJN, 5/7/79, "Lona, Ricardo", LL, 1979-C -466.

3. La división de los poderes del Estado y el recíproco respeto en su fun-cionamiento son la base de la forma republicana de gobierno; de allí que la in-dependencia de los órganos constitucionales no permita someter a algún controljurisdiccional sus actos políticos internos (en el caso, actos del Poder Ejecutivoderivados de sus facultades durante el estado de sitio). Tal posibilidad de controlsólo sería admisible para aquellos actos específicamente administrativos, aunquepuedan tener alguna finalidad política.

CNFedCrimCorr, Sala I, 18/3/81, "Navarro, Néstor S. y otros", LL, 1981 -B -488 connota de Miguel Á. Ekmekdjian, y JL, 1981 -21 -758.

4. El principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema re-publicano de gobierno adoptado por la Constitución nacional, no consiente a losjueces, por amplias que sean sus facultades, en orden a la aplicación e interpre-tación del derecho, el poder prescindir de la ley respecto al caso, so color de suposible desacierto.

CNTrab, Sala VI, 30/12/81, "Siemens SA", JA, 1983- 1-7.

5. En una democracia organizada como Estado de derecho, sobre la basede la división de poderes, la facultad de juzgar e imponer penas privativas de lalibertad debe quedar bajo la responsabilidad de órganos del Poder Judicial y ser ve-dada a los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo.

ST Entre Ríos, Sala Penal, 4/5/92, "Ferroud, Susana R.", LL, 1992-E-344, con notade Alejandro D. Carrió.

1. No es admisible el reparo constitucional que formula la accionante, enel sentido de que por la ley 21.258 queda abolido el principio de la separación delos poderes y se otorga la suma del poder público a un solo ente estatal. Paradesechar tales objeciones debe advertirse que en el acta que fija el propósito ylos objetivos básicos para el Proceso de Reorganización Nacional se presuponeel nuevo accionar de las instituciones constitucionales y la vigencia plena delorden jurídico y social, con la consecuencia de que el Poder Judicial reorganizadoa través de la ley 21.258 mantiene todas las funciones y facultades que le trazanlos arts. 94 y ss. de la Const. nacional, con las garantías de independencia e ina-movilidad que allí se consagran.

CNFedContAdm, Sala I, 9/11/78, "Arias, César c/Gobierno nacional", LL, 1979 -A-532.

§ 8. REPARACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS

PREVISIBLES Y PREVISTAS: CASUALES Y REMOTAS

1. Según el art. 901 del Cód. Civil las consecuencias inmediatas de un he-cho son las que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de lascosas; siendo las mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hechocon un acontecimiento distinto.

En el régimen de la responsabilidad contractual sólo se indemnizan las con-secuencias inmediatas y necesarias, extendiéndose la indemnización a las conse-cuencias mediatas cuando media incumplimiento malicioso.

SCBA, 4/6/85, "Alimentos Técnicos Altese c/Dukcevic, Juan", LL, 1986-A-653, yDJBA, 129-926.

412 APÉNDICE

2. La idea predominante en nuestra doctrina enseña que en la responsabi-lidad objetiva se comprende a las consecuencias inmediatas y a las mediatas (arts.903 y 904, Cód. Civil), excluidas las causales y menos las remotas, carentes detodo nexo adecuado de causalidad.

CNCiv, Sala D, 3/12/79, "Haro de Domínguez, Francisca y otros c/Osvaldo RigamontiSA", LL, 1980-D-77, con nota de Jorge J. Llambías.

3. De las consecuencias inmediatas se responde siempre; de las mediatasse responde cuando se hubieran previsto o debido preverse. De las casuales seresponde sólo por excepción y de las remotas no se responde nunca (art. 906,Cód. Civil).

Las consecuencias inmediatas del siniestro son las que suceden de ordinarioante la concurrencia del hecho, las consecuencias mediatas resultan de la cone-xión de ese hecho originario con otro acontecimiento distinto y disociado delprimero. Las consecuencias casuales son idénticas a las anteriores, pero consi-deradas desde la imposibilidad de ser previstas por el agente activo. Fuera deellas se encuentran las consecuencias remotas.

CApelCivCom Mercedes, Sala II, 8/9/81, "Verdún, Héctor D. c/Martínez, DomingoV.", DJBA, 122-159.

4. El art. 906 del Cód. Civil establece que "en ningún caso son imputableslas consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado decausalidad". Es que no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otropara que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por sí, virtuali-dad de producir semejante resultado.

CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL,1984-B-453.

5. Para determinar la relación de causalidad jurídica, la cuestión a resolverconsiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso nor-mal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posiblecálculo. Para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menesteridentificar el pronóstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal queera dable efectuar en el momento del comportamiento bajo análisis. De acuerdocon las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad ade-cuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuen-cias. No hay duda de que el agente es responsable de las consecuencias inme-diatas que se derivan directamente del hecho generador según el curso ordinarioy natural de las cosas (art. 901, parte r, Cód. Civil). También responde —enrelación de segundo grado— de los perjuicios que se constituyen en consecuenciasmediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acon-tecimiento distinto (art. 901, parte 2a), siempre que el agente haya podido preverel daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas(art. 904).

CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL,1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.

6. Frente a la inejecución dolosa, es decir, cuando el deudor de una obli-gación dineraria maliciosamente deja de cumplir a pesar de tener la posibilidadde hacerlo, el deudor deberá afrontar las consecuencias mediatas que la falta de


satisfacción de la deuda produjo en el patrimonio del acreedor, entre las que pue-den alegarse las dificultades para obtener crédito que sustituya a la prestacióndebida. De ahí que, al margen de esa mayor intensidad en la imputabilidad deresponsable o de las excepciones expresamente contempladas en la ley (arts. 1722y 2030, Cód. Civil), no es factible aceptar otros perjuicios frente al incumpli-miento de la obligación dineraria, que no son los intereses o el plus que resarzaal acreedor por la pérdida del valor adquisitivo de la cantidad de moneda debida.

CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Huber de Spirito, Emilia suc. y otro c/Municipalidad de laCapital", LL, 1987-A-455, con nota de Ana M. Carrasco, y DJ, 1987-1-743.

7. Son consecuencias remotas las que se hallan de taí modo alejadas delhecho considerado que por ello mismo no pueden preverse en lo absoluto; no sonen realidad un efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasión y nouna ocasión del resultado.

CNTrab, Sala II, 21/4/87, "Oliveira, Elsa c/Matya, SA", DT, 1987-B-1112.

8. Los daños causados por el vicio de la cosa están regidos por idénticaspautas que los cuasidelitos (art. 1109, Cód. Civil): debe responderse de las con-secuencias inmediatas y mediatas previsibles y del daño moral.

CNCiv, Sala G, 14/12/87, "Sosa González, Dora N. c/Consorcio Propietarios Avda.Santa Fe 1638", LL, 1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebbia.

9. Las consecuencias del hecho culposo se distinguen, en el derecho común,según sean en la órbita contractual, donde se computan solamente las consecuen-cias mediatas y necesarias (art. 920, Cód. Civil) o en el ámbito extracontractual,donde las consecuencias se extienden, además, a las mediatas previsibles (art.904, Cód. Civil) y a las puramente causales si se tuvieron en cuenta al ejecutarel acto (art. 905, Cód. Civil).

CNTrab, Sala VIII, 28/11/88, "Aguirre, Eduardo c/Banco Río de La Plata SA", DT,1989-A-1052, y Di, 1989-2-572.

10. En la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilícito seresponde no únicamente de las consecuencias inmediatas, sino también de las me-diatas, dado que esa responsabilidad deriva de la comisión de un hecho ilícitoque lo es porque transgrede el deber de no dañar y que guarda con el daño pro-ducido nexo de causalidad.

CApelCivCom Junín, 18/10/89, "Fitipaldi, Griselda R. c/Nicolini, Raúl D.", Di, 1989-2-1047.

11. La intencionalidad a que alude el art. 905 del Cód. Civil para imputarlas consecuencias casuales no se requiere respecto al hecho en sí mismo (agre-sión), sino a las consecuencias que se le atribuyen (infarto), las que tuvieron queestar en "las miras" que el autor tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civil ysu doctrina).

SCBA, 30/5/89, "Semería, Reynaldo A. c/Chantada, Wilfredo N. y otros", DJBA, 136-4669.

12. La determinación de la naturaleza de la responsabilidad en cada casoparticular, sólo tiene interés desde los aspectos relativos a la extensión de la res-ponsabilidad, pues en lo convencional se responde únicamente por las consecuen-


cias directas o inmediatas del incumplimiento de la obligación, mientras que enla extracontractual, la responsabilidad se extiende también a las consecuenciasmediatas. Igualmente cabe diferenciar lo relativo a la extensión de la prescrip-ción, que quedará encuadrada según la fuente de la obligación en la común del art.4023 del Cód. Civil o en la del art. 4037 del mismo cuerpo legal, según el caso.

CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",LL, 1992-A-162.

§ 9. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS POR ACTOSILÍCITOS DEL ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES

a) REQUISITOS

1. El art. 43 del Cód. Civil, más aún luego de la reforma introducida porla ley 17.711, impone a las personas jurídicas la responsabilidad por los dañosque produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilícitos por el ejercicioo en ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hastalos delitos de tipo criminal.

C2'CivCom y Minería San Juan, 31/10/80, "Sandá, Bernardo y otros c/Farmacia Sin-dical —ATSA—", JA, 981-111-25.

2. Si los miembros de un órgano de una entidad hacen que ésta adopte unadecisión antijurídica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el jue-go de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual, en virtudde los cuales todo el que ocasiona a otro un daño incurriendo en dolo o culpa yviolando la ley, debe repararlo.

CApel Junín, 2/4/80, "Rodrigo, Osvaldo c/Mango, Orlando", DJBA, 121 - 177.

3. La responsabilidad de las personas jurídicas es, de acuerdo al art. 41 delCód. Civil, equiparable en principio, en sus relaciones con los terceros, a las per-sonas de existencia visible. En el ámbito de la responsabilidad contractual re-ceptado por el art. 42 del Cód. Civil, resultan también asimiladas en cuanto a suresponsabilidad, a las personas físicas, hallándose sometidas pasivamente al efec-to anormal o subsidiario de las obligaciones contraídas por sus representanteslegales. El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de las convencio-nes incide sobre ellas.

Cl'CivCom Bahía Blanca, Sala II, 9/4/81, "Crugeiro, Oscar R. y otro c/Hospital Re-gional Español", DJBA, 121-210, y ED, 94-278.

4. Con independencia de la responsabilidad de personas jurídicas que esta-tuye el art. 43, parte la, del Cód. Civil, respecto de los daños que causen quieneslas dirijan o administren, existe la responsabilidad por los perjuicios que causensus dependientes (arts. 43, parte r, y 1113, Cód. Civil). De ello se sigue quetanto da que la retracción provenga del representante legal de la editorial del pe-riódico, o de un subordinado hacedor de la información incriminada.

CNCiv, Sala C, 6/4/82, "N., J. N. c/Editorial Sarmiento SA", ED, 100-277.

5. La primitiva redacción del art. 43 del Cód. Civil consagraba la irrespon-sabilidad de las personas jurídicas, tanto en materia civil como criminal. La ley17.711 modificó esta situación, por lo cual las personas jurídicas han quedado enla misma situación que las personas naturales en lo que atañe a la responsabilidadpor hechos ilícitos, responsabilidad que el art. 1113 consagra con gran amplitud.Se exige, sí, una relación de causalidad entre el hecho y sus consecuencias, y queentre el hecho y el daño exista una relación de causalidad es una cuestión fácticaque los jueces deben resolver.

CNFedCivCom, Sala I, 27/3/84, "Bergallo, Fernando O. c/Gobierno nacional", LL,1984-D-65, y Di, 1984-3-76.

6. La diferenciación de la responsabilidad de las personas jurídicas por losilícitos cometidos por quienes las dirigen o administren, ya sea "en ejercicio" o"en ocasión", y la responsabilidad de los dependientes sólo cuando lo es en "ejer-cicio", está en la ley —de lo contrario no se entendería el reenvío del art. 1113del Cód. Civil—, y no es dado al intérprete prescindir de ella por entender quecarece de justificación, porque ello implicaría sustituir la valoración del legisladorpor la del juez (del voto en disidencia del doctor Greco).

No caben distingos entre la responsabilidad "directa" de la persona jurídicapor los actos de gestión de los integrantes del órgano y la "indirecta" que emergedel actuar de los dependientes, en punto a que, en ambos supuestos, aquéllaha de responder por los hechos cometidos por éstos "en ejercicio" o "con ocasión"de las funciones, ya que es sabido que, se trate de la conducta de uno u otros, lapersona jurídica se sirve de ambos, de igual manera que debe soportar las conse-cuencias de los actos realizados por estos últimos en el círculo de las funcionesque se les asignara.

La regulación de la responsabilidad extracontractual de las persona jurídicasdiferencia in terminis los supuestos actos ilícitos cometidos por quienes las dirijano administren (art. 43, parte. la, Cód. Civil, y remisión que a esa norma efectúael art. 1720) y el de actos ilícitos cometidos por dependientes o subordinados(remisión del art. 43, parte última, al art. 1113, Cód. Civil). En la primera hi-pótesis, el daño obrado "con ocasión" es factor atributivo; no así la segunda, enla que requiere lo haya sido "en ejercicio", por más que se lo aprehenda en formaamplia, comprensiva del ejercicio aparente y del abusivo (del voto en disidenciadel doctor Greco).

CNCiv, Sala G, 10/4/86, "Prieto, Adela y otros c/Trinidad, José P. y otros", LL, 1987-A-310, y ED, 121-297.

7. Corresponde responsabilizar a las personas jurídicas por el delito de con-trabando, en consecuencia de su voluntad y accionar independiente, aunque nose haya aplicado pena a una persona física, si se demuestra la existencia del ilícitoy que el mismo se produjo en nombre de la persona jurídica.

Respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en relación al delitode contrabando, la ley ha tomado en cuenta la realidad económica de la activi-dad de las sociedades frente a la cual el Estado sería impotente y cuya responsabi-lidad quedaría a salvo con la existencia de un hombre de paja en su dirección.La única forma de evitar la responsabilidad de la sociedad sería que el resto delos órganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilícito que preten-dieron cometer o cometieron sus directores.

CNPenal Económico, Sala I, 31/10/89, "Wakin, Miguel A. y otros", LL, 1990-D-406.


8. Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos queculminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serlesuministrado el producto, pues se incurrió en una conducta negligente al no ad-vertir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestrodel producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objetividadque era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de losniños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medidaque culminaría en los efectos dañosos.

CSJN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otro", a, 1991 -A-52, con notade Roberto H. Brebbia.

9. El criterio de la ley, al obligar a la sociedad por los actos que no sean"notoriamente extraños al objeto social", es necesariamente amplio porque de-ben protegerse de eventuales sorpresas a los terceros que entran en relación conaquélla. Esos terceros generalmente contratan con ella guiándose por la aparien-cia que se les ofrece, y se verían defraudados si pudieran oponérseles hipoté-ticas limitaciones estatutarias a la representación de quien firma por la personajurídica.

CNCiv, Sala C, 15/5/85, "Calabi, Mario C.", LL, 1985-D-80, y Di, 1985-51-654.

b) ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICASHACIA TERCEROS EXTRAÑOS; TERCEROS RELACIONADOS;DEPENDIENTES Y ADMINISTRADORES

1. La responsabilidad de las personas de existencia ideal no excluye la queincumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas.


2. No es posible ampararse en el cargo representativo que se detenta paraeludir las consecuencias de los propios actos que ultrapasan el contenido de laautorización, es decir, que van más allá de los límites del mandato o de los quela ley pone. Cuando se actúa por una persona jurídica, violando la ley, se incurreen responsabilidad personal, que es solidaria con la del ente.

CCivCom y Minería Gral. Roca, 17/10/90, "Operaciones Especiales Argentinas SAc/Sindicato Petrolero Neuquén y otro", LL, 1991 -B -409, con nota de Juan Poclava Lafuen-te, y Di, 1991-2-349.

3. En orden a las consecuencias emanadas de una omisión o indebido cum-plimiento de sus funciones, resultan a cargo del funcionario: la obligación de res-ponder al Estado empleador por la responsabilidad contractual que deriva del con-trato administrativo que lo vincula con el mismo, y la obligación de responderfrente a los terceros por su responsabilidad civil extracontractual.

JuzgCivCom Córdoba, n° 6, 9/2/90, "Comuna Villa Santa Cruz del Lago c/Jordán,Carlos M.", LLC, 1991 -53.

4. Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representadopor la Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntamente in-volucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agenteo funcionario, cuanto a la del mismo Estado. Ello no implica necesariamenteque deba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio yla falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpade servicio.

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 -2- 380.

§ 10. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS LÍCITOS

DEL ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES

a) REQUISITOS

1. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-tividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relaciónentre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el daño indemnizablelo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un embargopreventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que laresponsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo deefectuarse la venta sobre la base del informe erróneo, atento a que por ese importehabría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubieralibrado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.

CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 -A- 186.

2. Respecto de los daños provocados a los bienes de terceros por la acciónlícita del Estado (frente a su obligación de proporcionar seguridad), la doctrinaha fundado el deber de reparar el perjuicio, bien en los principios constitucionalesy normas legales que rigen la expropiación forzosa, bien en el principio de igual-dad ante las cargas públicas, bien en la regla primaria del alterum non Itedere,

que el Estado de derecho no puede eludir.Si en el desarrollo de su actividad legítima de derecho público, el Estado

causa a alguien un daño físico, la víctima tiene derecho al resarcimiento. El con-junto social que se beneficia con la prestación estatal debe soportar equitativa-mente el perjuicio que resulta de aquélla, aunque no haya habido ilicitud o cul-pabilidad en el accionar de su agente. Si esto es así, con relación a perjuiciosestrictamente patrimoniales, con mucha mayor razón debe aceptarse cuando loque está en juego es la salud, la vida o la integridad física de una persona, portratarse de bienes de superior jerarquía.

Si bien la Administración pública, por ministerio de su agente o funcionario,es decir, su órgano, ejerció una obligación-potestad administrativa de seguridadcon la cual se beneficia la comunidad toda, y que por su naturaleza pertenece alámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado en


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su persona o bienes a aceptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,por más que se haya desarrollado lícitamente en lo tocante a su agente, es decir,sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal.

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 -2 -380.

3. El Estado no siempre responde con motivo de su conducta válida; ellosólo ocurrirá cuando la conducta estatal tiende a satisfacer necesidades públicasen beneficio de la comunidad, pues no sería justo, en esas circunstancias, que losperjuicios derivados de ella deban ser soportados exclusivamente por los afec-tados.

CNFedContAdm, Sala IV, 29/5/90, "Lejtman, Jorge S. c/Administración Nacional deAduanas", LL, 1991-E-471, con nota de Delia M. Ferreira Rubio, y ED, 140-392.

4. La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los perjui-cios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecidoen instituciones análogas.

CFedSan Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - InstitutoNacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y Di, 1991-2-663.

5. El principio de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos no tie-ne carácter absoluto; su aplicación depende de la existencia en el ordenamientojurídico de normas aplicables, directamente o por analogía, al caso de que se trata.

CNFedContAdm, Sala III, 29/10/91, "Tecnobeton SA c/Estado nacional - ANA", LL,1992-B-599, 38.202-S.

6. La circunstancia de que una autopista sea del dominio público del Esta-do, no importa que la Municipalidad deba responder por los daños que sufran losterceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aquélla.Ello así, pues la transferencia de la guarda jurídica de la autopista a una uniónde sociedades empresarias responsables de su conservación y mantenimiento, li-bera a la Municipalidad de toda obligación en ese sentido.

CNCiv, Sala F, 15/5/92, "Abba, Miguel A. y otra c/Huarte SA y otros", LL, 1992-D-195, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

7. Fuera de los supuestos previstos específicamente por el legislador, la res-ponsabilidad por actividad lícita del Estado debe ser interpretada restrictivamente,es decir, en favor de la obligación del afectado de soportar las cargas derivadasde la vida social.

CSJN, 16/6/93, "Prada, Iván Roberto c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-cios", y "Prada, Iván Roberto y otro c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjuicios",disidencia del doctor Barra, inédito.

8. La doctrina de la responsabilidad del Estado por actos lícitos significauna distribución entre los miembros de la sociedad política, mediante la repara-ción que materializan sus órganos conductores, de los daños que los actos degobierno legítimos pueden inferir a los particulares.

CSJN, 13/10/94, "Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicias/cobro de pesos", LL, 1995 -B -440, voto de los doctores Boggiano y López.


9. La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando existe rela-ción causal entre su obrar legítimo y el hecho generador de los daños.

Elementales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado apaliar las consecuencias dañosas de su obrar lícito producidas en la integridadfísica o la vida del damnificado.

CSJN, 21/3/95, "Rebesco, Luis M. c/Policía Federal Argentina - Estado nacional - Mi-nisterio del Interior s/daños y perjuicios", disidencia de los doctores Fayt y Levene, inédito.

10. El fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de dere-cho es la justicia y la seguridad jurídica y la obligación de indemnizar resulta unlógico corolario de la inviolabilidad de ldpropiedad, consagrada por los arts. 14y 17 de la Const. nacional.

CSJN, 15/8/95, "Revestek SA c/Banco Central de la República Argentina y otro s/or-dinario", a, 1996-E-677, disidencia de los doctores Moliné O'Connor y López.

b) ACTOS DE FUNCIONARIOS POLÍTICOS, DE FUNCIONARIOS

NO POLÍTICOS Y DE DEPENDIENTES

1. Si bien el lapso durante el cual el accionado guardó silencio sobre sugestión, parece excesivo frente a la necesaria delicadeza y diligencia con que unfuncionario público debe manejar fondos que no le pertenecen, lo cierto es queesa supuesta negligencia, en parte justificada, no constituye un irregular cumpli-miento de las obligaciones legales impuestas al subordinado susceptible de ori-ginar la responsabilidad prevista por el art. 1112 del Cód. Civil, ya que en esteaspecto cabe recordar que dicha responsabilidad sólo existe en el caso de hechosy omisiones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones im-puestas a los funcionarios, siendo necesario que existan hechos contrarios a lasleyes y reglamentos que determinen las funciones, extremo que en el caso no haquedado configurado.

CNCiv, Sala B, 26/2/82, "Municipalidad de la Capital c/Hernández, Alfredo", LL,

1982- C-465.

2. La irresponsabilidad del Estado cuando actúa iure imperi sólo ha sidoadmitida en forma excepcional por la Corte Suprema cuando el respeto de losderechos individuales puede detener la actividad gubernativa, como en los supues-tos del ejercicio del poder tributario o en sus poderes de guerra.

El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el "Estado dederecho" y sus postulados. Y estos principios o postulados resultan de la Cons-titución nacional, así como de su Preámbulo y de ciertos principios capitales delderecho, que integran nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civi-lizado.

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.

3. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-tividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relaciónentre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el daño indemnizablelo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un embargo


preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que laresponsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo deefectuarse la venta sobre la base del informe erróneo, atento a que por ese importehabría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubieralibrado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.

CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 -A- 186.

4. El Estado sólo responde por un acto lesivo ajeno cuando está obligadoa impedir el daño. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia odolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.

CNFedContAdm, Sala I, 30/5/90, "Menéndez SA c/Banco Central de la RepúblicaArgentina", LL, 1990-D-413.

5. Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos queculminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serlesuministrado el producto, pues se incurrió en una conducta negligente al no ad-vertir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestrodel producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objetividadque era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de losniños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medidaque culminaría en los efectos dañosos.

CSIN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otros", LL, 199I-A-52, con notade Roberto H. Brebbia.

6. La prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual delEstado se rige por el art. 4037 del Cód. Civil, que le aplica el plazo bienal.

CSJN, 19/12/91, "Astuena, Norman J. c/Estado nacional - Poder Ejecutivo", LL, 1992-

D-375.

7. La obligación de responder establecida en el art. 1113 del Cód. Civilalcanza también a las omisiones culposas, que, en el caso de responsabilidad dela Administración pública, se encuentra también expresamente prevista en el art.1112 del mismo cuerpo legal.

CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros c/Dirección Nacional de Vialidad", LL, 1992-A-20l, con nota de Jorge Bustamante Alsina, voto del doctor Barra.

8. No se puede considerar a todos los casos de responsabilidad aquilianadel Estado y sus funcionarios, en forma genéricamente idéntica, porque cada si-tuación tiene su propia individualidad y debe ser encuadrada en la norma o figurajurídica que le corresponda. Tan es así que no es posible considerar que la res-ponsabilidad de la Administración pública sea siempre objetiva y directa. Puedeser directa o indirecta; individual o mancomunada (a su vez esta última, simpleo solidaria) o subsidiaria, o aun de simple garantía, según los casos (del voto deldoctor Vázquez).

El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal desu dependencia que en el desempeño de sus funciones causa el daño cuyo resar-

cimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debida-mente identificado, el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio (del votodel doctor Vázquez).

CNFedCivCom, Sala III, 13/5(92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.

9. Si la provincia no acreditó la incompetencia de los funcionarios intervi-Mentes, debe rechazarse la alegada eximición de responsabilidad.

CSIN, 22/12/93, "Federación de Círculos Católicos de Obreros c/Santa Cruz, provin-cia de s/cobro de australes", RepJA, 1995 -362, sum. 40.

10. El principal responde no sólo por los hechos de los dependientes en eldesempeño de las tareas a su cargo, sino también por aquellos actos practicadoscon abuso de la función, sea que el subordinado haya contrariado expresas ins-trucciones, sea que haya asumido tareas que podrían considerarse no comprendi-das en el encargo o que haya violado disposiciones reglamentarias.

Si no se discute el hecho de que el vehículo que ocasionó el accidente estabaafectado al servicio de la policía de la provincia demandada y que quien lo con-ducía se encontraba de guardia y a cargo de la dotación respectiva, la faltade autorización para conducir la autobomba no obsta a la responsabilidad del Es-tado provincial en los términos del art. 1113, parte la, del Cód. Civil.

CSJN, 1/3/94, "Estado nacional - Fuerza Aérea Argentina c/Río Negro, provincia des/cobro de pesos", LL, 1994-C -309.

11. A la indemnización establecida para el caso en que se frustró la garantíapor una omisión atribuible al Registro de la Propiedad, deben agregarse losimportes abonados en la ejecución hipotecaria en concepto de tasa de justicia.

El monto de la indemnización —en el caso en que se frustró la garantía poruna omisión del Registro de la Propiedad— debe limitarse al valor del bien em-bargado, que debe resultar suficiente para responder al crédito.

CSJN, 24/5/94, "Vara, Norma Élida c/Buenos Aires, provincia de s/ordinario", inédito.

12. La circunstancia de que la víctima fuera, también, dependiente de la ins-titución policial, no obsta al reconocimiento de la responsabilidad de la provinciapor los daños derivados del accionar de un agente policial, pues pueden ser titu-lares de la acción de reparación tanto los terceros extraños a la relación de empleocomo cualquier otro agente público que resulte afectado por el comportamientodel funcionario que actuó irregularmente en el ejercicio de sus funciones.

CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995 -11- 193.

e) FUNCIÓN POLICIAL; SERVICIOS DE SALUD

1. Si la disposición legal que responsabiliza a la administración de Correospor pérdida, extravío, detención, etc., de los envíos postales, contempla un límitede la indemnización cuando el hecho dañoso ha sido intencional, no es razonableexcluir una solución análoga cuando el extravío se ha debido a una falta del ser-vicio o a la actitud negligente de quienes debían prestarlo.

CNFedCivCom, Sala I, 30/6/77, "Compañía Lanera Argentina SA c/Empresa de Co-rreos y Telecomunicaciones", JA, 1979-1-771.

422 APÉNDICE

2. La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actua-ción legítima, menciona entre los distintos supuestos posibles, la realización deobras públicas que impliquen una disminución en el valor de los inmuebles lin-deros de los particulares, ya sea que provengan o no de una obra autorizada porley. En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con totalprescindencia de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea defalta de servicio, y se fundamenta en el principio de la justicia legal o general nosiendo necesario que exista una ley que reconozca el derecho a la indemnización.

La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuaciónlegítima, como lo proveniente de la realización de obras públicas que impliquenuna disminución en el valor de los inmuebles linderos de los particulares, ya seaprovengan o no de una obra autorizada por la ley, es objetiva, con total prescin-dencia de la de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea defalta de servicio, pues la responsabilidad deriva de un acto legítimo del Estado.El fundamento de ella es, C01110 en los demás casos, el principio de la justicialegal o general, que demanda la igualdad ante las cargas públicas, con base ennuestro ordenamiento constitucional (art. 16, Const. nacional) que ha reconocidoeste trascendente principio de derecho natural, no siendo necesario que exista unaley que reconozca el derecho a la indemnización.

CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/Municipalidad de laCapital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.

3. La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la apli-cación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil, que establece un régimende responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicosen el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular lasobligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la respon-sabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, la cual noprecisa, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód.Civil, al que han remitido sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrinaque sus actuales integrantes no comparten.

CSJN, 4/6/85, "Hotelera Río de la Plata SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1986-B-108, con nota de Roberto García Martínez, y DJ, 1986-11-325.

4. Para que se configure la falta de servicio, la Administración debe haberfuncionado mal, o haberlo hecho tardíamente, principio que no es aplicable sola-mente a la actividad de la Administración pública, sino también a la materialmen-te administrativa de los otros poderes del Estado por ser sustancialmente análoga.

La responsabilidad del Estado por la "falta de servicio" está plasmada nor-mativamente en el art. 1112 del Cód. Civil: responsabilidad extracontractual yregida por el derecho público.

La responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento de uno de sus ór-ganos (falta de servicio) en ejercicio de una actividad materialmente administrati-va, es extracontractual y regida por el derecho público, plasmada en el art. 1112del Cód. Civil.

CNFedContAdm, Sala IV, 10/9/87, "Ricca, Ramón R. c/Estado nacional - Ministeriode Educación y Justicia", LL, 1988-A-326, y Di, 1988-1-617.

5. El concepto de "falta de servicio" prescinde de la noción de culpa, siendoprocedente que el Estado responda toda vez que exista una falta de servicio de-


terminada, por el no cumplimiento de una manera regular de los deberes u obli-gaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la ley o el re-glamento, como así también por el irregular funcionamiento del servicio.

Corresponde que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo realiceen condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendoresponsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-cución. Ello así, la responsabilidad del Estado por su falta de servicio tiene susustento jurídico en el art. 1112 del Cód. Civil.

CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, "Pardini, Juan C. c/Servicio Penitenciario Federaly otro", LL, 1989-B-369.

6. Para que exista la responsabilidad del Estado basada en una falta de ser-vicio, debe haber un error judicial producido por una concatenación de circuns-tancias que se traducen en una condena errónea, sin que sea posible ni necesarioseñalar una conducta negligente o culpable, a pesar de lo cual constituye un su-puesto de responsabilidad objetiva.

La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye unsupuesto de excepción, ya que en toda comunidad jurídicamente organizada susintegrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en losprocesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños oca-sionados por un fallo desfavorable.

La revocación de un fallo por cuestiones de derecho, no constituye un su-puesto de responsabilidad del Estado, pues, caso contrario, éste se convertiría enun asegurador de cuanta demanda judicial contenga una sentencia que sea revo-cada en instancias superiores.

CNFedContAdm, Sala IV, 28/6/90, "Cassou, Luis A. c/Administración Nacional deAduanas", LL, 1990-E-465.

7. La regla que sólo responsabiliza al Estado por daños derivados de errorjurisdiccional, si la decisión errónea ha sido invalidada por las vías procesalesprevistas a tal fin, no es aplicable si la decisión era inimpugnable en el curso delprocedimiento y tampoco pudo cuestionársela al apelar la resolución definitivapor haber sido ésta favorable. En tal caso, es dable impugnar la decisión juris-diccional lesiva al demandar por resarcimiento.

CNFedContAdm, Sala III, 8/3/90, "Lena, Raúl O. c/Banco Central", LL, 1990-C -209.

8. Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar encondiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendoresponsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-cución, principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiariadel art. 1112 del Cód. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontrac-tual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como funda-mento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil.

TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fernández, DoraA. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.

9. Corresponde hacer lugar a la demanda —por el daño emergente derivadode la destrucción del edificio, la pérdida del terreno y mejoras y enseres existen-tes— deducida por el propietario de un lote de terreno con vivienda ubicado en lalocalidad de Epecuén, donde tenía su hogar, que debió abandonar ante la inunda-

424 APÉNDICE

ción que arrasó la ciudad, si ello tuvo su causa en la actividad desarrollada porlas dependencias de la provincia de Buenos Aires.

CSJN, 2/7/93, "Bernardo Ciddio, Juan c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-cios", inédito.

10. Es responsable la provincia, si del cumplimiento defectuoso de la fun-ción de conservación y vigilancia de los objetos secuestrados a los fines proba-torios, a cargo de la autoridad policial, derivó un perjuicio para la actora.

Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condi-ciones adecuadas para llenar el fin con que ha sido establecido, y es responsablede los daños causados por su incumplimiento o su ejecución irregular; esta ideaobjetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía sub-sidiaria del art. 1112 del Cód. Civil.

CSJN, 28/9/93, "España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros SA c/Provinciade Buenos Aires s/daños y perjuicios", inédito.

11. Aunque no se haya usado el arma reglamentaria para perpetrar el ho-micidio, es responsable la provincia cuando concurren otros elementos que evi-dencian la vinculación existente entre la actuación subordinada y el daño provo-cado a la víctima.

CSJN, 9/12/93, "Frida A. Gómez Orne de Gaete y otra c/Buenos Aires, provincia des/daños y perjuicios", inédito.

12. Si los agentes policiales están obligados a actuar en cualquier momentoa fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de lapoblación, y en su consecuencia a portar armas, resulta lógico admitir que losperjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general yno sólo por los damnificados; si la protección pública genera riesgos, es lógicoque esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella.

CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193,inédito.

13. Para dar lugar a la indemnización por falta del servicio no basta conhacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificar singu-larmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la pro-ducción de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad.

La indemnización por falta del servicio exige describir de manera objetivaen qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo.

CSJN, 13/10/94, "Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicias/cobro de pesos", LL, 1995-8-440.

14. El incumplimiento por parte del Estado provincial de prestar la asisten-cia médica debida al paciente guarda un nexo etiológico material con el resultadodañoso que, por la naturaleza de la obligación de seguridad a su cargo, presuponela adecuación de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de loshechos prevenida por el art. 901 del Código Civil.

CSJN, 22/12/94, "Brescia, Noemí Luján c/Buenos Aires, provincia de y otros s/dañosy perjuicios", inédito.

15. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que, dado queel suboficial había sido debidamente preparado para el manejo de la pistola y


que sus condiciones mentales eran normales, no podía atribuirse negligencia a laPrefectura Naval Argentina por la elección de sus agentes, ya que si ésta hubiesecumplido adecuadamente con el deber de observar los rasgos de carácter y con-ducta del agente, ello habría determinado que no se le entregase a éste el armapor el alto riesgo que en sus manos creaba a los terceros, lo que habría evitadoel drama esencialmente irreparable que causó su conducta.

CSJN, 23/2/95, "Castellano, Carlos R. y otra c/Nieva, Jorge Luis y otra", disidenciade los doctores Belluscio, Petracchi, Moliné O'Connor y Bossert, inédito.

16. Las propias manifestaciones de la provincia acerca del obrar impruden-te y negligente de su dependiente son las que determinan su responsabilidad confundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual delEstado, que proviene del cumplimiento irregular del ejercicio del poder de policíade seguridad.

El poder de policía de seguridad exige de sus agentes la preparación técnicay psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad de todos losmiembros de la sociedad y de sus bienes (arts. 512 y 902, Cód. Civil).

Ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidarde la vida y la seguridad de los gobernados; si para llenar estas funciones se havalido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, lasconsecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la en-tidad pública que la ha realizado.

CSJN, 12/9/95, "Scamarcia, Mabel y otro c/Buenos Aires, provincia de y otro s/dañosy perjuicios", inédito.

d) REPETICIÓN DEL ESTADO A FUNCIONARIOS POLÍTICOS,

NO POLÍTICOS Y DEPENDIENTES

1. Corresponde el rechazo de todas aquellas pretensiones en que no se plan-tee un innegable daño injusto debido a un comportamiento o acto emitido por unjuez con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

Para que se dé la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de susfunciones debe tratarse de una grave violación legal determinada por negligenciainexcusable, excluyéndose necesariamente de este ámbito toda actividad de inter-pretación de las normas de derecho y las referidas a la valoración de los hechosy de las pruebas.

Los jueces pueden llegar a ser responsables por sus yerros que originen per-juicios y, conforme a la Constitución local, pueden ser juzgados sin el requisitode la previa separación del cargo.

Los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil sin ne-cesidad de su destitución por juicio político o jury de enjuiciamiento.

CS Santa Fe, 4/7/90, "González Echenique, J. A. M. c/C., B. G.", DJ, 1991 -2-583.

2. Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones,pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas per-sonales. De las primeras es responsable la administración; las segundas, en cam-bio, son imputables, únicamente, a las personas que las cometen y son ellas, enconsecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes.


Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado porla Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntamente involu-crados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente ofuncionario, cuanto la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente quedeba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio y lafalta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpade servicio.

Si bien la Administración pública por ministerio de su agente o funcionario,es decir, su órgano, ejerció una obligación-potestad administrativa de seguridadcon la cual se beneficia la comunidad toda y que por su naturaleza pertenece alámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado ensu persona o bienes a aceptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,por más que se haya desarrollado lícitamente en lo tocante a su agente, es decir,sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal.

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.

3. El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personalde su dependencia que, en el desempeño de sus funciones, causa el daño cuyoresarcimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra de-bidamente identificado el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio.

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas, Eduar-do D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vázquez.

11. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

1. Cualquiera que sea su edad, el padre responde siempre frente a tercerospor los daños ocasionados por sus hijos menores; pero el único responsable es elpadre si el menor no hubiera cumplido todavía diez años; en tanto que frente'al tercero habrá dos responsables si el menor hubiera cumplido los diez años, elpadre por su responsabilidad refleja y el menor por su propio hecho ilícito.

El damnificado por un hecho ilícito cometido por un menor de más de diezaños, a su arbitrio, puede dirigir su acción indistintamente contra aquél, o contrael padre, o contra ambos.

CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 10/11/78, "Benítez, R. E. c/Favre, C. y otro", Zeus,1981-22-189.

2. Si bien la exigencia de la habitación conjunta de padre e hijo no es lite-ral, sino en orden a la posibilidad de educar y vigilar, lo que resulta ilusorio antela falta de convivencia, ella adquiere en el supuesto de autos mayor trascendencia,en razón de que el domicilio del padre es en lejana provincia y no se ha invocado,ni hay posibilidad de mayor contacto entre ellos, y con mayor razón cuando elhijo no convive con su madre, sino con un tío que era el propietario del vehículocon el cual aquél cometió el delito.

La responsabilidad paterna se basa en una presunta culpa del padre traducidaen la infracción a sus deberes de buena educación y vigilancia activa con respecto

a sus hijos menores, y por supuesto que esta culpa presumida como en los diver-sos supuestos de los arts. 1113 y 1109 del Cód. Civil, tiene carácter de iuris tan-tum y admite prueba en contrario. La supuesta hipótesis de responsabilidad delpadre implica necesariamente que éste debe cumplir con la conducta, cuya omi-sión determinará el nacimiento de su obligación de reparar el daño causado; y,naturalmente si los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercerla vigilancia que es la base de la responsabilidad, pero tampoco el desamparo oel abandono de los hijos por los padres será determinante para liberar a éstos delos daños causados por aquéllos.

CNEspCivCom, Sala I, 3/12/80, "La Unión Gremial, Cía. de Seguros c/Médico, Adol-fo", BCNECyC, n° 702, sum. 10.536.

3. Se impone distinguir entre "deber de vigilancia" y "deber de educación",ambas son cargas impuestas a los padres, que si bien se complican no se excluyenentre sí.

El deber de vigilancia se acentúa cuando se trata de menores de corta edad,pues no cabe duda de que un chico de diez u once años debe estar directamentecontrolado por el padre (del voto del doctor Wayar).

El fundamento de la responsabilidad de los padres, que consagra el art. 1114del Cód. Civil, no es objetivo, por el riesgo creado y mucho menos por la nece-sidad de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño, sino quese basa en una presunta culpa del padre, traducida en la infracción a sus deberesde buena educación y vigilancia activa respecto del hijo menor. Por ello es queesa presunción legal iuris tantum puede ser desvirtuada por los padres, en el su-puesto del art. 1116 del mismo Código, acreditando su ausencia de culpa. Deese modo, no se altera el régimen ordinario de la responsabilidad, que en mi con-cepto, debe apoyarse en la culpa de quien ha causado un daño. Simplemente ycomo está dispuesto en las normas citadas, en este caso de responsabilidad refleja,se invierte la prueba de la culpa (del voto del doctor Noceti).

Por regla general, los padres son responsables por los hechos dañosos quecausen sus hijos menores bajo patria potestad (art. 1114, Cód. Civil). La leypresume que son culpables por no haber proporcionado correcta educación o por-que omitieron una vigilancia activa. Esta responsabilidad cesa, entre otras razo-nes, si los padres prueban que les ha sido imposible impedir el hecho dañoso (art.1116, parte la) (del voto del doctor Wayar).

Es responsable el padre del menor por las lesiones causadas por éste a otromenor, al jugar con un arco y flecha provocándole la pérdida de un ojo (del votodel doctor Wayar).

El fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados porlos hijos menores, no se encuentra en la culpa sino en un factor objetivo de atri-bución; tal factor objetivo estaría dado, ya por el riesgo creado, ya por la nece-sidad económica de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño(del voto del doctor Wayar).

ST Jujuy, Sala I, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, José H.", ED, 108-670.

4. La "vigilancia activa" que debían tener los progenitores de la pequeñavíctima (art. 1116, Cód. Civil) no debe entenderse con una severidad tal que ex-

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cluya toda responsabilidad concurrente del conductor del ómnibus que atropellóa aquélla.

CrCivCom Tucumán, 6/10/81, "Díaz, Aurelio L. c/Empresa El Galgo SRL", JA, 1982-IV-233, voto del doctor Vázquez Carranza.

5. Una criatura que no alcanzó aún la edad de dos arios no puede salir delradio de vigilancia de sus padres o de las personas a cuyo cuidado haya sidodejada, sin que dicha circunstancia deje de obedecer a una inexcusable omi-sión en la guarda, reprochable a título de grave negligencia. Dicha culpa se poneaún más en evidencia en el caso habida cuenta del contorno del lugar de aloja-miento de la niña, que dio como resultado su caída en la zanja anegada y posteriordeceso.

CNCiv, Sala E, 3/5/82, "Díaz, de los Santos c/Alegre Pavimentos SA", ED, 100-555.6. Como los padres responden por los daños causados por sus hijos menores

(art. 1114, Cód. Civil), con fundamento en su falta de vigilancia, también debencargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.

Las omisiones y acciones ilegítimas deben ser consideradas culpables si seadvierte la pasividad generadora de desprotección ante el riesgo introducido. Laculpa in vigilando de los padres debe ser ponderada con el contexto socioeconó-mico al que pertenecen (del fallo de primera instancia).


7. En el caso de los padres que responden por quien tienen bajo su sujeción(su hijo) cuando cometen un hecho ilícito, no se habla de representación, pues laresponsabilidad es directa y surge por la mera comisión de un hecho material,mientras que en la representación legal el representante hace saber a los tercerosque actúa en nombre del representado (art. 1114 y concs., Cód. Civil).

CNCiv, Sala J, 14/4/89, "Zainún, Ángel M. y otra c/Juárez, Arturo", LL, 1991 -C- 110,con nota de Alberto Gowland.

8. En virtud de lo dispuesto en los arts. 1114 y 1115, los padres sólo seexoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra bajo la vigilancia yautoridad de otra persona; es decir, cuando hay una efectiva traslación de latenencia.

La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley,no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. Lalocución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad deeducar al hijo y de ejercer la vigilancia, que podría presumirse entorpecida si nocohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participandolos padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comeren otra casa, en circunstancias que no la quebranten.

CNCiv, Sala C, 29/9/89, "Lara, Ramón F. y otros c/Rodríguez, Carlos", LL, 1990-B-99.

9. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores esla subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en lafalta de vigilancia o de educación, cuando se trata de situaciones donde prima


una eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimientoeducativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aquí el con-trol paterno es determinante.

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vázquez.

§ 12. REPARACIÓN DE DAÑO POR EQUIDAD (ARTICULO 907)

1. A efectos de reflejar la real hermenéutica del art. 907 del Cód. Civil(párrafo agregado por la ley 17.711) en cuanto a su sentido y alcance, debe te-nerse en cuenta que aunque no surja de la norma, es obvio que la responsabilidadque se establece por daños ocasionados por actos involuntarios lo es sólo paraactos que sean objetivamente ilícitos o contrarios al ordenamiento jurídico: esdecir, es necesario que la conducta del agente culpable configure la violación deuna norma jurídica.

C4'CivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 29/11/78, "Fernández, M. c/First Natio-nal City Bank", Sup1LL, 1979-579.

2. No sólo el art. 1113 del Cód. Civil brinda apoyo legal a los desamparadospadres del conscripto fallecido impedidos de trabajar y que no gozan de pensióno retiro alguno, en base a que sólo era posible la muerte de aquél por ser el Estadoel propietario de una "cosa" —en el caso un edificio— que tiene la riesgosa dimen-sión de dos pisos, y no haber logrado probar la culpa de la víctima al caer desdetal altura. Subsidiariamente, el art. 907 del Código citado, aun en el hipotéticocaso de que el demandado no fuera objetivamente responsable, manda reparar"teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y /a si-

tuación personal de la víctima".

CNCiv, Sala B, 24/4/79, "Cáceres Brito, Segundo F. c/Gobiemo nacional", LL, 1979-

C-580, y Di, 1979-13-19, sum. 2.

3. Los jueces no pueden despreocuparse de la justicia de sus decisiones,sobre todo cuando la solución desvaliosa encuentra remedio en otros preceptoslegales que ponen el acento en los principios de moral y equidad, con ejemplosen los arts. 656, 907, 953, 1069, 1316 bis, y 1638 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala G, 8/7/80, "Feder, Aria c/Mizraji, Alberto", LL, 1980-D-161, voto deldoctor Fernández del Casal.

4. El último párrafo del art. 907, y los arts. 1069 in fine, 1316 bis y 1638del Cód. Civil son algunas de las normas que la legislación de fondo provee alos jueces para morigerar el rigor legal, por razones de moral y equidad; no esposible, pues, que el comprador negligente, aun cuando no hubiera sido consti-tuido en mora, se beneficie con los efectos de su propia negligencia.

CrCivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 4/8/80, "Russo, Blas c/Baravalle de La-rraya, Esther Z.", Sup1LL, 1980-581.

5. El hecho de que la explotación del Hipódromo Argentino estuviese a car-go de la demandada, que lucraba con esta explotación, y que los jockeys, por lodemás, son obviamente parte indispensable del espectáculo, torna equitativo que

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quien se benefició con la explotación del juego de las carreras de caballos con-tribuya —si no a título de responsabilidad, al menos al de reparación de equidad—a paliar el accidente del jockey que fue parte importante en el espectáculo quegeneraba las ganancias.

CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de BeneficenciaNacional y Casinos", JA, 1981-11-142.

6. La idea de la "revisión de los contratos" por parte de los jueces es unavance sobre el legislador y contra las normas que rigen, y coloca a los juecesen funciones que no les competen, pues ha quedado intocado por la ley 17.711el art. 1197 del Cód. Civil, y rigen las condiciones en las diferentes normas quese dictaron para permitir los reajustes, condiciones que deben producirse paraque ellos sean posibles (arts. 1198, 954, 1069, 907, 1306, etcétera). No se podríacompartir en nuestro sistema constitucional una jurisprudencia que olvidara quela función de los jueces es el ius dicere y no el ius condere; rige el principiorepublicano de separación de los poderes del Estado, el que no consiente a losjueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto alcaso, so color de su posible injusticia o desacierto.

CNCiv, Sala C, 21/4181, "San Juan, Yolanda P. c/Dragusi, Alberto y otra", LL, 1981-D-79.

7. El quehacer del hombre se concreta a través de hechos o acontecimientos(art. 896, Cód. Civil), que adquieren trascendencia jurídica cuando se realicenvoluntariamente (arts. 897 y 900, Cód. Civil) con consecuencias inmediatas, me-diatas y casuales (arts. 901, Cód. Civil), siendo siempre imputables las primerasde acuerdo con lo establecido por el art. 903 del mismo Código. También enmedida distinta las segundas (art. 904, Cód. Civil). Menos las casuales (art. 905,Cód. Civil), nunca las remotas (art. 906, Cód. Civil) y excepcionalmente las pro-venientes de hechos involuntarios (art. 907, Cód. Civil).

CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL,1984-B-453.

8. El art. 907 del Cód. Civil se halla vinculado al art. 900 del mismo Códigoy se refiere a los hechos humanos involuntarios, por lo que no puede ser invocadopor el dueño o guardián de una cosa dañosa que resulta responsable en los tér-minos del art. 1113 del Cód. Civil.

CNTrab, Sala III, 7/6/84, "Ponte de Montivero, Aurora M. c/Cuello, Juan C. y otro",D7', 1984-B-1343.

9. La equidad no es una norma general que vierte impulsos judiciales, contotal marginación de los recaudos y principios que gobiernan legalmente las dis-tintas instituciones particularmente tratadas en el orden jurídico (arts. 907, 954,1069, 1071, 1198, 1306, etc., Cód. Civil).

CNCiv, Sala C, 14/11/84, "Celdani, Mabel M. c/Balmoral SRL y otros", LL, 1985-A-38, y DJ, 1985-40-295.

10. La reforma de 1968, poniendo el acento en los principios de moral yequidad, adopta el nuevo art. 907 del Cód. Civil al establecer que los jueces po-drán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño (cuandopor los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes),


fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimoniodel autor del hecho y la situación personal de la víctima.

El causante de un daño —aun en forma involuntaria o sin ilicitud— podía serllamado por el a quo para contribuir equitativamente a paliar el infortunio, ape-lando los magistrados a institutos jurídicos diferentes, pero arribando a solucionescargadas de buen sentido. En la actualidad ese proceder tiene apoyo legal(tan caro a la formación iuspositivista que ha mutilado la óptica del derecho) enel art. 907 del Cód. Civil. Y reclama, como lo hacen los puntos básicos de lareforma de 1968, la colaboración del iurisprudente en la común tarea de legisla-dores y jueces de plasmar soluciones justas para que imperen en la realidad con-creta el orden, la seguridad y la paz social.

CPCivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. cllockey Club - Hipódromode San Isidro", LL, 1986-D-259, y DJ, 1986-2-817.

11. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.No obstante, en el art. 907 del mencionado cuerpo legal, se establecen dos ex-cepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas estáreferida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficiente-mente la restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva deuna responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsablese enriquezca con el producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).

Habiéndose acreditado que los bienes objeto del proceso fueron adquiridospor el demandado incapaz con el producido de un ilícito, en atención a lo dis-puesto en el art. 907 del Cód. Civil corresponde proceder a la realización de talesbienes, a efectos de recomponer —con su producido— al accionante el patrimonioafectado, estando la medida del resarcimiento dada por el valor del enriqueci-miento experimentado por el agente causante del hecho (del fallo de primera ins-tancia).

CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, I992 -E -242.

12. La ubicación sistemática del nuevo párrafo del art. 907 del Cód. Civily su misma redacción no permiten una conclusión que no sea la que limita suaplicabilidad a los casos en que, por ausencia de alguno de los elementos de losactos voluntarios, el hecho cae en la categoría opuesta, lo que significa que, salvocasos excepcionalísimos de ausencia de intención o libertad en el obrar, la normasólo será aplicable a los incapaces de hecho, esto es, a quienes carecen de dis-cernimiento.

SC Mendoza, Sala I, 12/5/82, "González, José c/Provincia de Mendoza", JA, 1983-11-495.

§ 13. RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTOS ESCOLARES.DIRECTORES. MAESTROS

1. Al mediar culpa probada de la maestra (previsibilidad concreta-abstracta)hay responsabilidad directa de ésta y responsabilidad refleja —o propagada— de la


deudora (dueña-directora). Lo expuesto es sin defecto de que, apriorísticamente,quedó patentizado que la "acción" de la maestra (auditoría) fue causa adecuadade la muerte (previsibilidad abstracta o "pronóstico objetivo").

CNCiv, Sala D, 29/8/83, "Israel, Carlos R. y otra c/Denaro, Graciela B. y otra", LL,1984-B-75, con nota de Jorge Bustamante Alsina; JA, 1983-IV-343, y ED, 106-683, disi-dencia del doctor Bueres.

2. Si los padres buscan para sus hijos todas las ventajas que proporciona laforma masiva en que se imparte la enseñanza, deben también soportar su partede los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el ac-cidente, a ellos corresponderá la demostración de la culpa de la contraparte,es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al cumpli-miento de una obligación de seguridad expresa o implícitamente estipulada en elcontrato.

CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,Israel y otro", LL, 1991-E-418.

3. La eximente de responsabilidad del art. 1116 del Cód. Civil, como ex-cepción al principio general del art. 1114, debe ser interpretada restrictivamente.

CNCiv, Sala F, 26/8/91, "González de Guarasci, Hilda y otro c/Carto, Fabián A. yotros", LL, 1992-E-396.

4. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores esla subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en lafalta de vigilancia o de educación, cuando se trata de situaciones donde primauna eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimientoeducativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aquí el con-trol paterno es determinante (del voto del doctor Vázquez).

La mención en el art. 1117 del Cód. Civil de los "directores de colegio" sólocomprende, en la presunción legal de responsabilidad, a la autoridad que rige elinstituto y no a los maestros o profesores. Respecto de éstos se aplica el prin-cipio general de prueba de su culpabilidad. La expresión "maestros artesanos"se refiere a otros supuestos (del voto del doctor Amadeo, al que adhirió el doctorBulygin).

Siendo que el alumno estaba fuera de la custodia y vigilancia del instituto,la responsabilidad que al menos pueda corresponderle respecto del menor, comoasí también la que surja de los daños producidos con elementos o bienes mueblesde su propiedad privada, no puede serle imputada a quienes tienen una respon-sabilidad refleja limitada por el tiempo y el espacio. Deben darse ciertas condi-ciones para que esa responsabilidad, basada sustancialmente en la obligación devigilancia, funcione; esas condiciones son: que el alumno esté dentro del estable-cimiento y en horas de clase, ya que la responsabilidad derivada de la culpa invigilando comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso, permanencia y pos-terior salida del estudiante. Con la sola excepción de que se probara que aban-donó la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia) (del voto del doctorVázquez).

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.

§ 14. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA CONTRACTUALY EXTRACONTRACTUAL POR CULPA Y DOLO

1. La noción de culpa es genérica en nuestro Código Civil, y parte de laslíneas trazadas por el art. 512 de este cuerpo legal, que, tanto en el terreno con-tractual como en el cuasidelictual, expone los extremos que la configuran: omi-sión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que secorrespondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

SCBA, 20/11/79, "Kochanosky, Vitoldo c/Záccaro, Néstor O. y otra", ac. 27.700,DJBA, 118-21.

2. El art. 512 participa del sistema de apreciación de la culpa "en concreto",o sea, sobre la base de las circunstancias relativas a las personas, tiempo y lugardel caso. Es decir, que el juez debe apreciar en cada supuesto particular si elagente u obligado previó o pudo prever las consecuencias que derivaron de suacto o de su omisión (del fallo de primera instancia).

La culpa según la norma del art. 512 consiste en la omisión de aquellas di-ligencias que correspondiesen a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar,y su gravedad está siempre en razón de su imputabilidad, es decir, en razón detales circunstancias (del fallo de primera instancia).

La única diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual es que laprimera supone la violación de una obligación convencional, mientras que enla segunda, la obligación es de tipo legal, atento la amplitud de aplicación delart. 512 que armoniza con los arts. 902 a 909 (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala A, 20/2/80, "Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oeste", LL, 1981-B-286;JA, 1981-1-634, y ED, 90-302.

3. La noción de culpa y los extremos que la configuran (art. 512, C6d.Civil) hacen referencia a la omisión de las diligencias que exigiere la naturalezade la obligación y que se correspondieren a las circunstancias de personas, tiempoy lugar.

CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Lomen SC c/Buteri, Oscar L. y otro",DJBA, 120-23.

4. El sistema de determinación de culpas que establece el Cód. Civil en losarts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de lo cualla imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una com-paración entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar paraactuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las cir-cunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas quehacen a la dirección de un objeto potencialmente productor de riesgo. Es porello que resulta inadecuado exigir a un conductor algo que va más allá de lológico y normal, y de aquello que acostumbra a suceder según el curso natural yordinario de las cosas, no pudiendo pretender que prevea lo imprevisible.

CNEspCivCom, Sala 1, 26/2/80, "Rodríguez, H. R. c/Mangiorotti, D. J.", BCNECyC,n° 702, sum. 10.531.

5. El art. 512 del Cód. Civil, al referirse a la culpa, supone una conductaomisiva aunque no maliciosa por parte del agente, que ante un caso concreto no


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adopta las previsiones y los cuidados que el quehacer requería; consiste en nocomportarse, obrar, actuar o accionar con las precauciones que la situación par-ticular exigía a determinada persona, de modo tal que, si en esas precisas circuns-tancias se hubieran observado las diligencias ordinarias, el infortunio no hubierasobrevenido.

CNTrab, Sala VIII, 14/4/81, "Borovski de Barreto, Eugenia c/Casanto SA", BCIVTrab,1981-38-3.

6. El dolo mencionado por el art. 506 del Cód. Civil no puede ser distintoque la inejecución maliciosa a que alude el nuevo art. 521, pues de otro modoresultaría la incorporación de una categoría nueva sin motivo ni justificación al-guno y se desconectaría la norma de imputación de daños.

CApelJunín, 30/4/81, "Recalt, Juan P. c/Baldasarri, Héctor R.", DJBA, 121 -262.

7. El sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civilen los arts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de locual la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de unacomparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrarpara actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, lascircunstancias de tiempo y lugar, y la prudencia y conocimiento de las cosas quehacían a su condición de vehículo o cosa productora o fuente de riesgos.

CNEspCivCom, Sala I, 30/4/86, "Maugeri, Patricia L. c/Molteni, Juan J.", LL, 1986-

D-477.

8. El locatario incurso en incumplimiento "a designio" de su obligación derestituir el inmueble al término del contrato (conducta configurada por el doloobligacional o contractual) (art. 521, Cód. Civil, y su doctrina, mas no por eldolo delictual) responde de las "consecuencias mediatas" que de ese obrar se de-riven para el locador (art. 901, párr. 2°, Cód. Civil), pero no de las "consecuen-cias casuales" que son aquellas mismas cuando no es posible preverlas (art. 901in fine), ni del "caso fortuito" (art. 514, Cód. Civil).

CApelCivCom Dolores, 8/7/81, "Tescari, Juan c/Pecesnik de Nicoli, Teresa", DJBA,121-423.

9. La atribución legal de la responsabilidad, en el sistema subjetivo de im-putabilidad por culpa, implica la existencia de culpa examinada a la luz de lonormado, por el art. 512 del Cód. Civil (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala E, 3/11/81, "Geromel, Diego O. c/Municipalidad de la Capital", ED,99-197.

10. La culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habríacometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta laseventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro, y de acuerdo connuestra ley positiva es la omisión de las diligencias que exigiese la naturaleza dela obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiem-po y del lugar (art. 512, Cód. Civil).

CNCiv, Sala G, 21/12/81, "Almonacid, Miguel H. c/Debora SRL, Centro Médico y/uotra", LL, 1982-D-477.

11. En el incumplimiento culposo de la obligación contractual, la ley limitala traslación de responsabilidad a las consecuencias inmediatas y necesarias (art.

520, Cód. Civil), a diferencia de la inejecución dolosa que comprende tambiénlas mediatas (art. 521, Cód. citado).

CNCiv, Sala C, 23/9/82, "Abril, Elsa N. c/Battaglia, Antonio, LL, 1983-A-281, connota de Guillermo A. Borda.

12. En nuestra legislación civil la culpa está caracterizada en general en elart. 512, y de su texto se desprende que concurren en ella elementos objetivos yuna medida subjetiva que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador para apre-ciar la conducta de una persona. Se aplica un criterio de apreciación in concretode la diligencia que cualquier persona debe poner en la realización de sus actos;esa diligencia ha de medirse por las posibilidades de previsión del sujeto (aspectosubjetivo), y la naturaleza del acto efectuado.

CrCivComCórdoba, 27/5/83, "Carraza, Juan c/Epec", LLC, 1983- 151.

13. En las obligaciones de medios, el deudor está obligado a prestar unaconducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; laomisión de esa consulta constituye la culpa en el incumplimiento de la obligación,con lo que la culpa se constituye en presupuesto de la responsabilidad civil. Porello, el deudor podrá eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito,la culpa de la víctima o de un tercero extraño; b) la falta de culpa, que consisteen la demostración de que actuó con la diligencia, prudencia, cuidado, pericia,etc., que requería la naturaleza del hecho, atendiendo a las directivas del art. 512del Cód. Civil.

CNCom, Sala D, 2/4/84, "Álvarez, Manuel y otros c/Guezeui, Julio y otros", LL,1985-A-317, y Di, 1985-14-435, voto del doctor Rivera.

14. El dolo obligacional, que ha de distinguirse del dolo como vicio de lavoluntad (art. 931, Cód. Civil), y del delictual (art. 1072, Cód. citado), se confi-gura por la inejecución deliberada de la prestación.

El art. 521 del Cód. Civil en su actual redacción, superando las dificultadesque suscitaba la norma en su forma original, se limita a señalar que si la ineje-cución de la obligación fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán lasconsecuencias mediatas. Si bien es cierto que ya no se menciona la palabra dolo,que quedó sustituida por inejecución maliciosa, esta última expresión ha de en-tenderse como equivalente al dolo obligacional, tal como lo acepta una generali-zada doctrina.

La malicia a que alude el art. 521 del Cód. Civil debe entenderse como unincumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir, pudién-dolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga el perjuicio del acreedor.Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo pedido por la ley y de casiimposible prueba. Basta entonces que haya incumplimiento deliberado. Y esevidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si asiste jus-tificación ya no se estará en presencia de un incumplimiento imputable.

CNCiv, Sala E, 29/7/85, "Pérez Roldán, Raúl H. c/Cano, Horacio P.", LL, 1986-A-504,y DJ, 1986-2-56.

15. El dolo obligacional que ha de distinguirse del dolo como vicio de vo-luntad (art. 931, Cód. Civil) y del delictual (art. 1072, Cód. Civil), se configurapor la inejecución deliberada de la prestación, conforme lo ha entendido gran

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parte de nuestra doctrina. De allí que la malicia a que alude el art. 521 debeentenderse como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el noquerer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga elperjuicio del acreedor. Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo nopedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta el incumplimiento delibe-rado. Y es evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto quesi existe justificación se estará en presencia de un incumplimiento no imputable.

CNCiv, Sala E, 7/2/86, "Cabrera, Enrique A. c/Pinto !Cramer, Martín", LL, 1986-E-206, y DJ, 1986-2-602.

16. Los arts. 512 y 513 del Cód. Civil, debidamente interpretados en con-cordancia con los arts. 901, 902 y 904, llevan a apreciar que la culpa consiste enla omisión de las diligencias o la comisión de las imprudencias previsibles y evi-tables, que conducen al daño. Mientras que, por exclusión, el caso fortuito y lafuerza mayor son acontecimientos imprevisibles o previsibles, pero inevitables(sin culpa), que producen igual efecto. Quiere ello decir que si el deudor o elagente pueden o deben probar el hecho obstativo del cumplimiento y no realizanlas diligencias para evitarlo, incurren en negligencia o imprudencia. Es decir,son culpables. Y que no lo son si no han podido preverlo, o si habiéndolo pre-visto no les ha sido posible realizar las diligencias para evitarlo.

CNCiv, Sala C, 12/2/87, "Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros", LL, 1987-B-131,y DI, 1987-2-168.

17. Cuando se acciona pretendiéndose una condena de resarcimiento, porimputarse al demandado la comisión de algún hecho que genere responsabilidaddirecta personal, que cae bajo la norma genérica del art. 1109 del Cód. Civil, serequiere, de quien ello pretende, la acabada demostración de la culpa del deman-dado.

CNCom, Sala A, 12/5/89, "Freund, Jorge E. c/Rachovsky Roberti, Francisco", u.,1991-C-298.

18. Tratándose de un daño ocasionado con la cosa, a la víctima le es sufi-ciente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el mis-mo, pues será el demandado, como dueño o guardián de la cosa, quien para eximirsede responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrar que de suparte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume queél es el único culpable.

CNCiv, Sala A, 20/6/89, "Martínez de Flores, Leonor del Carmen c/Stubrin, DaríoF.", LL, 199I-C-65.

19. En los casos de responsabilidad subjetiva incumbe al paciente probarla culpa del profesional, que "sin embargo, en ciertos casos, aunque la culpa nose pruebe de forma directa, dicho elemento podrá surgir de una presunción judi-cial (prcesumptio hominis)". Ello ocurrirá cuando el juez considere, a través deun dato o de unos datos empíricos (indicios) que debe demostrar el actor, que elhecho dañoso no hubiere tenido lugar de no mediar esa culpa profesional.

La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razónde sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamientoo la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales—prtesumptio hominis— tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De


tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de de-ducir la culpa galénica no probada de modo directo. Es decir, el sentenciantetendrá por probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experienciacomún, no pueda explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisiónde tal culpa.

CNCiv, Sala D, 9/8/89, "F., M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía", LL, 1990-E-416.

20. En virtud de su carácter excepcional, y de su gravedad, no cabe la pre-sunción de dolo, sino que debe ser probado por quien lo alega.

Cualquiera sea el criterio relativo al dolo o la malicia en el incumplimientode las obligaciones —la simple inejecución deliberada, o la intención de causar undaño, o la previsión necesaria de la existencia de una relación causal entre elincumplimiento y la producción de un daño—, es menester que exista la voluntadconsciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad.

CNCiv, Sala D, 23/10/89, "Soeme c/Servent, Roberto S. J. SRL", LL, 1990-D-320.

21. El favor probationis o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas"se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte queestá en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es hartodeficiente y los demandados integran un grupo médico.

CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",LL, 1991-D-469, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso.

22. Cuando la alegada culpa de tercero no ha sido exclusiva, no queda in-tegralmente anulada la idoneidad causal del riesgo de la cosa del demandado, ydebe reputarse que ambos factores han coadyuvado de manera adecuada a laproducción del lesivo resultado final.

CPCivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. yotros", LLC, 1991-611.

23. La culpa grave y el dolo no son nociones idénticas, ya que el dolo su-pone siempre una intención, sea de no cumplir la obligación, sea de dañar la per-sona o derechos de otros, en tanto la culpa —por más que se le adicione el califi-cativo "grave"— consiste en negligencia (omisión de diligencia, hacer menos delo que correspondía según las circunstancias) o imprudencia (hacer más de lo quecorrespondía según las circunstancias), pero está ausente esa intención de obrardeliberadamente contra derecho. La equiparación se circunscribe a los efectosque la ley atribuye en forma idéntica tanto a la culpa grave como al dolo.

Incurre en culpa genérica quien no obra en la emergencia como lo hubierahecho una persona prudente y diligente, ubicada en idénticas circunstancias ex-ternas de personas, tiempo y lugar.

CNCiv, Sala G, 28/6/91, "Ceruti, Roberto M. c/Morixe, Guillermo", LL, 1992-A-91.

24. Quien está presumido en culpa, no está obligado a la prueba de la faltade causalidad: le basta la prueba de la falta de culpa y, en ese ámbito, la causadesconocida es también eximente de responsabilidad, siempre que la responsabi-lidad se funde verdaderamente en una culpa.

CCivCom San Isidro, Sala I, 22/8/90, "Murad de García, Yolanda B. c/López Martín,María y otro", Di, 1991-1-39.

438

APÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 439

25. En materia de responsabilidad por daños causados por los animales,coexisten dos concepciones: a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida co-mo culpa en la guarda, y b) la corriente más actual, que prescinde lisa y llana-mente de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en elcaso, cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probadoel hecho fuente, el demandado —dueño del animal— invoca como eximente la culpade la víctima —art. 1128, Cód. Civil—, extremo del que asume la carga probatoria).

CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992-C-243,con nota de Juan J. Casiello.

26. La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudenciaen el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales dela culpa. Así, no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un médico; porel contrario, el concepto de culpa que resulta del art. 512 del Cód. Civil debe serinterpretado teniendo en cuenta el art. 912 del mismo Código.

CNCiv, Sala I, 25/10/90, "Favilla, Humberto c/Pefteyro, José y otro", LL, 1991 -D- 117,con nota de Susana Albanese, y DJ, 1991 -2-565.

27. El primero de los supuestos que contempla el art. 1113 del Cód. Civil aludea la hipótesis de la cosa no peligrosa (primer párrafo), pesando sobre el dueño oguardián la responsabilidad de la reparación de los daños causados por ella, exi-miéndose en el caso de demostrar que de su parte no hubo culpa.

Tal como se desprende del art. 512 del Cód. Civil las "diligencias" corres-ponden a "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", lo cualdebe correlacionarse con lo dispuesto en el art. 902 del Cód. Civil, que extiendelos márgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudenciay pleno conocimiento de las cosas".

CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991 -A- 899,y Di, 1991-2-103.

28. En el ámbito de la responsabilidad contractual, la culpa del deudor enel incumplimiento se presume y no ha menester prueba, desde que ella va implí-cita en el incumplimiento mismo.

CNFedCivCom, Sala II, 11/6/91, "Fluvialco Navegación SA c/Transportes FluvialesArgenrío SA", LL, 1991-E-185, y DJ, 1991 -2- 1022.

29. Tratándose de un daño ocasionado "con la cosa", a la víctima le es su-ficiente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino elmismo, pues será el emplazado como dueño o guardián de la cosa, quien, paraeximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrarque de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley pre-sume que él es el único culpable.

CNCiv, Sala A, 28/6/91, "Silva, Olga E. c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 199 1-E-27, y Di, 1991-2-975.

30. La conducta culposa consiste en no "prever lo previsible", y aun cuandohaya mediado fuerza mayor sobre el encargado del establecimiento, ésta no liberapor sí al garajista.

CNCom, Sala A, 5/7/91, "Cukan, Mónica M. y otros c/Nuestra Señora del RosarioSRL", LL, 1992-A-87.

31. Si bien el derecho positivo no ha receptado aún la opinión mayoritariaen la doctrina nacional de lege ferenda, que entiende que la sola presencia de lainfracción dañosa genera una presunción "relativa" de culpa que desplaza la cargade la prueba hacia el demandado, a efectos de que éste se encuentre en la nece-sidad de probar su no culpa o el caso fortuito, ello sin embargo no constituye unobstáculo para que, en función del marco normativo que nos ofrece el CódigoProcesal, se pueda exigir al profesional médico una amplia colaboración en ladilucidación de los hechos que hacen a la controversia.

CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LE., 1992-D-581, con notade Jorge Bustamante Alsina.

32. Cuando la culpa queda revelada de forma indirecta por presuncionesjudiciales, incumbe a los interesados en eximirse de responsabilidad hacer patentela falta de culpa o la existencia de una causa ajena provocadora del daño.

CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Díaz, Cilo c/SEAM", LL, 1992-E-85.

33. El dolo o mala fe puede serle imputado al plagiario por el conocimientode la obra plagiada. Cuando resulta clara la usurpación o apropiación indebidano hacen falta excesivas indagaciones para determinar los propósitos de aquél,pues el dolo es inherente al acto realizado. En consecuencia, basta la impresiónilícita que crea contra el plagiario la presunción de mala fe que resulta del cono-cimiento del derecho que usurpa.

CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 -

C -558, con nota de Carlos A. Villalba.

§ 15. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

1. No constituye eximente de responsabilidad en los daños causados en unaccidente de tránsito el desprendimiento del flexible del freno, a raíz del cualembistió a otro; y menos todavía que existió estado de necesidad, pues para elloes necesario que la situación de peligro que se quiso evitar, no sea imputable aquien creó o dio nacimiento al riesgo.

CNCiv, Sala F, 7/5/79, "La Primera, Cía. de Seguros c/Expreso Echeverría, Línea 306y/u otro", JA, 1980-111-316.

2. La legítima defensa, precisada y declarada en la causa criminal, impideen absoluto que se impute por el mismo hecho a quien repelió la agresión, undelito o un cuasidelito civil, a los efectos de la reparación del daño. Existe sobreel particular una evidente incompatibilidad. El derecho usado por quien hirió enlegítima defensa de su vida, no puede transformarse en culpa civil, por levísimaque sea. Así lo resuelve terminantemente el principio contenido en el art. 1071del Cód. Civil.

La legítima defensa es una causa de justificación que priva al acto de suilicitud civil.

CNCiv, Sala F, 21/4/81, "Vidal, Roberto M. c/Maglietta, Francisco", ED, 94-434, yJL, 1989-20-668.

3. El estado de necesidad debe caracterizarse por estar el contratante impe-dido de cualquier otra vía para dar solución a circunstancias que comprometen la


persona misma del lesionado. El hambre, las exigencias alimentarias familiares,el peligro que se cierne sobre la vida, la salud o las afecciones más caras, sonestados físicos y espirituales que darían basamento a un estado de esa clase.

CNCiv, Sala C, 21/12/82, "Garbuglio, Luis M. c/Barreira, Manuel W.", ED, 104-581.

4. Respecto de la legítima defensa, la valoración de la racionalidad del me-dio empleado debe ser efectuada en el caso concreto por el juzgador, tomando enconsideración las distintas circunstancias que la realidad de la vida impone, consus variables de tiempo, lugar, modalidad, tipos de personas, sexo, contexturafísica, edad, alcoholización, medio social, etc., lo que impide la formación decánones estrictos o enumeración de elementos a priori.

A los efectos de la configuración de la legítima defensa, la conducta sufi-cientemente provocadora es una conducta jurídicamente desvalorada por mostrar-se contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.

CCivComCrimCorr y Trab Cruz del Eje, 15/3/83, "Rian, Héctor R.", LLC, 1984-362.

5. La legítima defensa es una causa de justificación que hace en nuestrosistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad; de ahí la diferencia con ladoctrina francesa, que admite la diversidad de tratamiento en sede penal o enámbito civil. En nuestro derecho, no cabe sino admitir la unicidad del fenómenoantijurídico, y por tanto en el ámbito civil la legítima defensa borra la antijuridi-cidad de la conducta productora del daño.

CApelCivCom San Martín, Sala I, 24/4/86, "Salomón de Noi, María E. c/Gagliotti,Antonia y otros", Di, 1987-1-116.

6. La procedencia o no de una acción de daños y perjuicios —motivada enque durante el año 1981 una gran crecida arrasó la defensa aluvional construidapor la provincia de Mendoza, destruyendo plantíos y otros bienes del actor— de-ducida contra el Estado provincial, depende sustancialmente de la existencia o node una omisión antijurídica, dado que en la órbita extracontractual la antijuridi-cidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.

SC Mendoza, 4/4/89, "Torres, Francisco c/Provincia de Mendoza", LL, 1989-C-514,con nota de Juan Carlos Cassagne.

7. La reparación de cualquier daño, incluso del daño moral es una cuestiónde responsabilidad civil. Para que alguien deba responder por el daño que sufraotro, deben concurrir necesariamente varios elementos: antijuridicidad, daño, re-lación causal entre la actuación antijurídica y el daño, y factores de imputabilidadpor culpa o dolo o atribución legal de responsabilidad.

SCBA, 13/6/89, "Míguez, Rubén R. y otros c/Comarca SA y otro", DJBA, 137-5321,voto en minoría del doctor Mercader.

§ 16. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD

1. La medida práctica de la responsabilidad no la fijará exclusivamente eldaño sufrido por el lesionado, sino también la de su imputabilidad graduada porlo que el autor del hecho, en lo íntimo de su personalidad, previó o pudo prever,respecto de las consecuencias del acto por él concebido, por lo que cuando se

trata de consecuencias inmediatas que acostumbran suceder según ese curso na-tural y ordinario de las cosas, la ley presume de manera irrefragable que su autorlas previó o pudo preverlas.

CrCivCom Córdoba, 11/8/78, "Astec SRL c/Simes, Carlos J.", BJC, XXII-766.

2. El art. 1113 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, introdujo ennuestro derecho positivo la responsabilidad por riesgo, pero tan sólo en el ámbitode la responsabilidad por el hecho de las cosas, atribuyéndosela al dueño o guar-dián de ellas. Aunque desaparece el factor de imputabilidad subjetiva, subsis-ten en cambio los restantes presupuestos de la responsabilidad y, entre ellos, larelación causal que debe existir entre el riesgo de la cosa y el daño causado.

CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de BeneficenciaNacional y Casinos", LL, 1980-B-708, 35.418-S, y ED, 88-810.

3. La responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 del Cód. Civilno implica la introducción de un mero automatismo que opere ciegamente. Di-cha responsabilidad objetiva implica una mutación en la actitud considerativa delintérprete. Éste, en lugar de partir de la "tábula rasa" en materia de imputabili-dad responsable del daño, supone —como punto de partida, salvo que se demuestrelo contrario— que quien ha sido autor material del hecho, responde por el resul-tado; en esos casos, se trata de analizar la totalidad de la prueba y determinar, encada especie, si en concreto puede mantenerse, modificarse o alterarse la consi-deración inicial de responsabilidad objetiva.

CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Palomeque, Martina c/Pérez Novoa, Car-los A. y otra", Sup1LL, 1981-142, y DJBA, 120-102.

4. Antes de poner en movimiento la acción de daños y perjuicios, es precisosaber cómo y desde cuándo nace la obligación de indemnizar y esta obligaciónemerge de la existencia del acto ilícito, en este caso culposo, es decir, desde quese configura el ilícito civil. De donde, para que la acción civil sea viable y pro-cedente es preciso e indispensable: 1) que la obligación de resarcir y el derechoa reclamar la reparación hayan surgido por haberse perfeccionado el cuasidelito;2) que no exista ninguna causa de imputabilidad; 3) que la vía civil se encuentreexpedita por no depender de instancia penal previa, y 4) que la acción no esté ex-tinguida.

C3'CivCom Córdoba, 31/10/80, "Rigotti, José L. c/Banco Social de Córdoba", LL,

1981-A-353.

5. En las obligaciones de medios el acreedor es quien debe demostrar laculpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado enque el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objetivoperseguido ("resultado"), esto es, el incumplimiento "material" u "objetivo" dela prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se"descarte" (algunos autores hablan en estos casos de "presunción" de la imputa-bilidad que no se comparte) (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggie, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",LL, 1981-D-136, con nota de Félix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.

6. Si el sentenciante no hizo mérito de las decisiones testimoniales a fin deformar plena prueba de esa categoría sino como productores de referencia que,

442 APÉNDICE

por su concordancia y relación con aspectos que considera esenciales en ese sen-tido, favorecerían la convicción de que el procesado no ha sido sincero al invocarantecedentes o circunstancias que, eventualmente, incidirían en la elaboración deljuicio de reproche, excluyendo o aun atemperando la imputabilidad legal (sic),resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que denuncia como vio-ladas las normas legales que regulan específicamente la prueba testimonial.

SCBA, 9/6/81, "Puig, Guillermo A.", DJBA, 121 -237.

7. Sólo es admisible la liberación de la responsabilidad por la transferenciade la guarda de la cosa que causara el daño en el caso del daño causado con lascosas, pero no es razonable extenderla al supuesto de la responsabilidad por elriesgo o vicio de la cosa, pues ésta se funda en una imputabilidad objetiva, porel riesgo creado, de la que sólo es posible eximirse —tal como lo permite la normacitada— probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deberesponder.

CNCiv, Sala G, 19/5/82, "Laviaguerre, Raquel c/Jutarde, Enrique y otra", ED,100-179.

8. En el dispositivo del art. 1113 del Cód. Civil la eximición de respon-sabilidad del dueño de la cosa sólo puede prosperar si se acredita la culpa de lavíctima o de terceros. Pero para que ello pueda ser así sigue siendo necesario,como en toda la doctrina de la culpa, que el resultado ilícito mantenga con laacción del imputado una relación de causalidad adecuada y suficiente, porque delo contrario no habrá imputabilidad material (del voto en disidencia del doctorSanguinetti).

Si en la especie, la víctima era ciertamente inimputable (art. 921, Cód. Civil),el conductor no está probado que actuara con negligencia o impericia, y la omi-sión que se atribuye a los padres no configura, para el hecho dañoso que aquí sejuzga, nexo causal suficiente; con lo que resulta que allí no existió desde el puntode vista jurídico culpa de nadie, o al menos imputabilidad culpable para nadie.Por ello, es responsable el dueño del camión que materialmente provocó la muerte(art. 1113, Cód. Civil) (del voto en disidencia del doctor Sanguinetti).

ST Chubut, 27/4/83, "Yáñez, Juan J. y otros c/Compañía Gaseosa del Sur SRL", ED,107-193.

9. La omisión de las funciones propias de todo médico de guardia importahaber actuado al menos con impericia, que es uno de los ingredientes de la culpa,factor de imputabilidad de un ilícito no delictual (arts. 512 y 1109, Cód. Civil, yarts. 84 y 94, Cód. Penal). Pero si una vez producido el hecho, nuevamente porimpericia erró en el diagnóstico, por joven y recién graduado que fuera a esaépoca, la inexperiencia podrá servirle de atenuante en orden a la reprochabilidadmoral de su conducta, pero jurídicamente dicha circunstancia es irrelevante, ha-bida cuenta que el título de médico lo habilita para el ejercicio pleno de la fun-ción, con la totalidad de las responsabilidades que le son inherentes (arts. 5°, 13y 19, inc. 2°, ley 17.132).

CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Pérez, Laura S. c/Clínica Geriátrica Amenábar y otros", LL,1984-A-145; JA, 1984-11-48, y ED, 107-434.

10. Para que se ponga en juego el aparato de responsabilidad es menesterque exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales.


Para que quede configurada la responsabilidad deben concurrir los siguientes re-quisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica (impericia, imprudencia,negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño oca-sionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado, y e)imputabilidad, esto es, que el médico sea tenido por culpable del daño (del fallode primera instancia).

La responsabilidad del médico significa la obligación de reparar y satisfacerlas consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntariosdentro de ciertos límites, y cometidos en el ejercicio de su profesión. En otraspalabras: el médico que, en el curso del tratamiento ocasiona, por su culpa, unperjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto enlos principios generales de la responsabilidad, según los cuales todo hecho o actorealizado con discernimiento, intención y libertad genera obligaciones para suautor en la medida en que provoque un daño a otra persona (del fallo de primerainstancia).

CNCiv, Sala D, 16/2/84, "Roitbarg, Marcelo R. c/Instituto de Servicios Sociales Ban-carios", LL, 1984-C-586; Di, 1984-2-50, y JA, 1984-111-695.

11. Los elementos de toda responsabilidad civil son los que siguen: /) an-tijuridicidad; 2) daño; 3) relación de causalidad entre el daño y el hecho, y 4)imputabilidad.

ST Jujuy, Sala 1, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, José H.", ED, 108-670, voto del doctor Wayar.

12. Las inconductas comerciales de una sociedad inciden directamente so-bre sus administradores, de modo que media una presunción de imputabilidadque, de no acreditarse algunos de los supuestos excepcionales de irresponsa-bilidad subjetiva, alcanza a todas las personas que tuvieron el gobierno de lamisma.

CCivCom Junín, 20/1/90, "Salvador e Hijos SC y otros s/quiebra c/Favi, Héctor", Di,1991-1-118.

13. El art. 1113 del Cód. Civil crea una presunción de culpa e invierte lacarga de la prueba si se acredita que el conductor del vehículo, cosa riesgosa,tuvo la debida diligencia y que el accidente se debió a la actuación exclusiva dela víctima, no se puede oponer al conductor la falta de discernimiento de éste,pues la falta de culpa del accidentado haría crear una culpa especial de quienconduce el automotor a pesar de haber actuado con toda diligencia en el manejode la cosa. Ello importaría instituir una responsabilidad sin culpa por falta dediscernimiento de la víctima lo cual no es procedente jurídicamente.

CI'CivCom Córdoba, 23/4/91, "Ortiz, Gustavo c/Griffa de Barba, Adelina", LLC,1991-882.

14. No reglamentando nuestro Código Civil la responsabilidad médica enforma autónoma o diferenciada de la culpa en común, son aplicables para la ocu-rrencia de la misma, el cumplimiento de los requisitos necesarios para la demos-tración de su existencia, es decir: a) el hecho antijurídico del agente, en el casodel ente "estipulante" y del profesional "promitente", pudiendo ser tal hecho oacto "positivo" o de acción o "negativo" o de omisión; b) el daño; c) el nexocausal entre el daño y la consecuencia, y d) los factores de imputabilidad o atri-

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bución legal de la responsabilidad. Todos estos elementos deben ser apreciadosrespecto de la culpa o del dolo en concreto.

CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",LL, 1992-A-162.

15. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.No obstante, en el art. 905 del mencionado cuerpo legal se establecen dos excep-ciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas está refe-rida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientementela restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de unaresponsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable seenriquezca con el producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, 1992-E-242.

§ 17. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO (ARTÍCULO 1113)

1. Son responsables en calidad de guardianes de la cosa, en los términosdel art. 1113 del Cód. Civil, los constructores de obras públicas o particularesque provoquen daños a automotores por dejar tierra acumulada, pozos o zanjasy/u otro obstáculo similar.

CApel CdelUruguay, Sala II, CivCom, 3/3/89, "Allassia, Héctor R. c/Lemiro P. Pie-troboni SA y otros", DJ, 1989-2-1098.

2. A los fines de establecer la responsabilidad por un accidente producidocon un elemento electrizado, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2°,del Cód. Civil, habida cuenta que a la electricidad le resultan aplicables las dis-posiciones referentes a las cosas, atento su condición esencialmente riesgosa, quesomete a quienes la utilizan como dueños o guardianes, a las consecuencias pre-vistas en esa norma.

CrCivCom San Isidro, Sala II, 14/3/89, "Sánchez de Godoy, Elisa N. y otros c/Apa-ricio, Juan C.", DJ, 1989-2-294.

3. Con arreglo a lo normado por el art. 1113, parte 2a in fine, del Cód. Civilhan de quedar total o parcialmente excluidos de responsabilidad el dueño o elguardián de la cosa, si demuestran que la conducta de la víctima ha generadocausal o concausalmente el evento dañoso.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civilpor el hecho de las cosas y constituye el principio rector en este tema. Cuandoel daño se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo ovicio, los responsables son el dueño y el guardián de la cosa que lo generó. Delmismo modo en los casos de colisión entre dos cosas que presentan riesgos ovicios, cada dueño o cada guardián debe afrontar los daños causados al otro; salvoque se demuestre que el accionar de la víctima o de un tercero ha excluido olimitado la responsabilidad de aquéllos.


Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de lascosas riesgosas en la producción de su propio daño como concausa, desplaza pro-porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.

SCBA, 18/4/89, "Castro, Ángel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 136-3699.

4. Quien acciona en función del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil, debeprobar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa, y d) el carácterde dueño o guardián de los demandados.

SCBA, 8/8/89, "Romero, Juan C. e/Rincón, Martín J. y otro", DJBA, 137-6623.

5. El automóvil es, en las rutas y calles, cosa de riesgo para el peatón, ypor tanto se aplica el párr. 3° del art. 1113 del Cód. Civil, con una responsabilidadobjetiva, causal, que exige para no responder la prueba de los eximentes legales.

CNCiv, Sala C, 10/8/89, "Porcello, Elías c/Buquerín, César H. y/u otros", LL, 1990-B-274, con nota de Félix A. Trigo Represas.

6. Todo espectáculo deportivo, en especial los partidos de fútbol, han al-canzado una potencialidad generadora de daños para los asistentes como nuncaantes se había visto. Y resulta de toda justicia que las entidades participantesque son quienes se sirven o aprovechan del espectáculo deban responder por losdaños que a consecuencia de ese riesgo se generen. Se trata por ello de unaresponsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo del espectáculo.

TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fernández, DoraA. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-I45.

7. La ley 9688 desde antiguo, ahondó la relación laboral, imponiendo alpatrón las responsabilidades emergentes de la relación laboral y su deber personalde indemnizar, de manera tal que la responsabilidad es individual y recae sobreel empleador por el hecho objetivo del infortunio sin necesidad de demostraciónde culpabilidad del sujeto responsable, porque un profundo sentimiento solida-rista ha impuesto el desplazamiento del concepto de la culpa aquiliana, basadaen el juicio de culpa, hacia ideas más proclives a desplazar la responsabilidad aquienes se sirven de la cosa o al llamado hecho de la cosa.

CNCom, Sala A, 2/11/89, "Grassetto SA, Eugenio c/Banco de Crédito Argentino SAy otro", LL, 1990-B-126.

8. Los daños causados por los trenes en movimiento se rigen por las pre-visiones del art. 1113, párr. 2°, parte final, del Cód. Civil sobre daños causadospor el "riesgo" de la cosa.

CSJN, 12/12/89, "Ortiz, Eduardo A. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990-D-97, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

9. En el caso de choque de un colectivo y una bicicleta y dada la fragilidadde ésta y los distintos tamaños y características respecto de un automotor, corres-ponde aplicar al caso lo normado por el art. 1113 del Cód. Civil; por ende, tra-tándose de una cosa riesgosa, para eximirse de responsabilidad por los daños cau-sados, el dueño o guardián del segundo vehículo debe acreditar la culpa de lavíctima o de un tercero por quien no deba responder.

CNCiv, Sala J, 19/12/89, "Bocser, Ángel c/Cisneros, José A.", LL, 1991-B-4.


10. Si bien la última parte del art. 1113 del Cód. Civil establece una causalde liberación común a los supuestos de daños con las cosas o por su vicio oriesgo, que es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián,no cesa la responsabilidad de éste si el uso ha sido posible por un acto culposo,como por ejemplo lo es el de dejar las llaves puestas en un vehículo estacionadoen la calle, o al alcance de un menor, o dejar el auto con el motor en marcha,toda vez que en estos casos el desplazamiento de la guarda se debe a un hechoculposo por el cual se debe responder.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Pérez, Daniel O.", LL, 199I-C-286,con nota de Norma O. Silvestre.

11. Tratándose de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, nopuede exigírsele a la víctima la demostración de que el propietario o custodioactuó dentro de la esfera exigible de cuidado o control.

Quien crea un riesgo en la sociedad debe soportar el peso del riesgo, puescada uno debe asumir las consecuencias de su iniciativa.

CNCiv, Sala C, 14/2/90, "Ayala, Roberto c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,1990-C-258.

12. Si el dueño de un automóvil —cosa riesgosa— lo entrega a una personapara que lo disfrute temporariamente, y ésta, al utilizarlo, ocasiona perjuicios,ambos son responsables en forma objetiva, indistinta y concurrente frente a losdamnificados, salvo que el propietario del vehículo demuestre que medió culpade la víctima o de un tercero por el que no debe responder, o que la cosa fueusada en contra de su voluntad.

CFedSanMartín, 5/3/90, "Vita, Nicolás R. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,1990-E-453.

13. Cuando en la producción del daño ha intervenido una cosa que presentariesgo o vicio, el dueño o guardián responden de una manera objetiva. La culpa,la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos por elart. 1113 del Cód. Civil para realizar la imputación, pues aun cuando probasensu falta de culpa, ello carece de incidencia para alterar su responsabilidad, porquedeben acreditar que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total oparcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.

Tratándose de un daño producido por la intervención de dos cosas que pre-sentan riesgo o vicio, rige el art. 1113 del Cód. Civil.

SCBA, 17/4/90, "Arozarena de Gando, María de Luján y otra c/Arias, José y otros",LL, 1990-D-25.

14. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un daño, el responsable esel dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre lacosa y el daño se hubiere fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total y en el primersupuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo enton-ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercerocontribuyó a su producción.

CNCiv, Sala D, 15/5/90, "García, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328,con nota de Silvia Y. Tanzi.

15. Resulta aplicable la responsabilidad objetiva declarada por el art. 1113,párr. 2°, del Cód. Civil, pues el automotor en movimiento es considerado pacífi-camente como una de las cosas peligrosas reconocibles en la civilización actual,hasta el punto de que los accidentes en que intervienen constituye una de lascausas principales de mortalidad en el mundo moderno.

Cl'CivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. yotros", LLC, 1991 -611.

16. Cuando en la producción del daño interviene una cosa que presenta ries-go o vicio —como acontece en autos— el dueño o guardián responde de maneraobjetiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o falta de previsión no constituyenelementos exigidos por el precepto para realizar la imputación. Aun cuando seprobase la falta de aquellos extremos, ello carece de incidencia para impedir suresponsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto enla última parte del segundo párrafo de la norma del art. 1113 del Cód. Civil, estoes, que la conducta de la víctima o de un tercero haya interrumpido total o par-cialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.

SCBA, 12/6/90, "Da Rui, Carlos A. c/Diz, Jorge y otros", DJBA, 139-6832.

17. La aplicación del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil hace que la víctimadeba probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino,ya que será el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, quien,para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demos-trar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor medida que la que sele imputa, porque la ley presume que él es el único culpable.

CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros", LL, 1992-A-140,con nota de Delia M. Ferreira Rubio.

18. Cuando el daño se origina en virtud de que ha actuado una cosa quepresenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño o guardián dela cosa que generó el daño, que sólo puede eximirse probando que no existió oque se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.Lo que interesa concretamente, es la idoneidad de la actuación de la víctima paraproducir el evento dañoso, con independencia de que esta conducta configureo no culpa o, en su caso, si la conducta de ésta concurre con la actuación de lacosa causando el daño, desplazando proporcionalmente la responsabilidad de aquél(art. 1113, parte r in fine, Cód. Civil).

SCBA, 3/7/90, "Prestupa de Klekotz, Nila y otros c/Cristalerías Cattorini SA", DJBA,140-743.

19. Atribuida la responsabilidad civil, el dueño o guardián de la cosa ries-gosa puede eximirse total o parcialmente de aquélla, acreditando la culpa de lavíctima o de un tercero por quien no debe responder.

ClaCivCom Córdoba, 7/8/90, "Gallopa, Oscar A. c/Naumiec, Pedro", LLC, 1991 -226.

20. Cuando se acciona por el art. 1113, parte r in fine, del Cód. Civil,corresponde a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) laexistencia del daño; 2) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, individualizán-dola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) que el perjuicio obe-

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dece al riesgo o vicio de la cosa, y 4) que el demandado es dueño guardián de lacosa.

SCBA, 14/8/90, "Díaz, Juan A. c/Compañía Argentina de Levaduras SA", DJBA, 140-1219.

21. Acaecido el daño que produce el riesgo de la cosa, el dueño y el guar-dián de la misma son responsables por existir una situación objetiva que justificael deber de su reparación, y sólo se liberan total o parcialmente si acreditan queexiste una causa del perjuicio distinta del riesgo o vicio creado por las cosas,como puede ocurrir con el comportamiento que asuma ante el evento la víctima.

SCBA, 4/2/90, "Díaz de Rodríguez, Ramona c/Sarratea, Raúl F.", DJBA, 140-2653.

22. Cuando se demanda con sustento en el art. 1113, parte 2' in fine, delCód. Civil, el comportamiento de la víctima no debe analizarse con arreglo a lanoción de culpa según lo establecido en el art. 512 del Cód. Civil, sino en funciónde la regla del primero de los preceptos citados.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civilpor el hecho de las cosas, y constituye el principio rector en este tema. De ma-nera que cuando el daño se produce en virtud de que actúa una cosa que presentariesgo o vicio, la responsabilidad recae en el dueño o guardián de la cosa que logeneró, y siempre con arreglo a lo dispuesto en el art. 1113, parte 2' in fine, delCód. Civil, pudiendo aquéllos considerarse excluidos de responsabilidad si de-muestran que la conducta de la víctima ha generado causal o concausalmente elevento dañoso.

SCBA, 11/9/90, "Atela, Nancy c/Zubirrain de Rapallini, María M.", DJBA, 141 -4549.

23. La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defectoen la misma sea el factor que produjo el daño, porque sólo de ese modo puedecomprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, porende, potencialmente dañoso.

CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.

24. El empresario asume plenamente el riesgo propio de su empresa, sea queel daño se produzca por hecho de un tercero, por defectos de maquinarias y de ma-terias primas o aun por haberse encomendado al trabajador una tarea que éste noestaba plenamente habilitado para realizar, cuyas consecuencias no hayan sidofácilmente previsibles, pues en este caso la culpa se desplaza hacia el principal.

CNTrab, Sala I, 8/10/90, "Romero, Roberto H. c/Casa Lázaro Costa SA", DT, 1991-B-II91, y DI, 1991-2-544.

25. Ya sea que se aplique el art. 1113 del Cód. Civil o el art. 184 del Cód.de Comercio, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva y autori-zan a que se exima de responsabilidad cuando se acredita la culpa de la víctima,la de un tercero, o de caso fortuito o fuerza mayor, se llega a una misma conclu-sión en materia de responsabilidad; no así en lo atinente a los efectos del resar-cimiento y a la prescripción.

CSJN, 9/10/90, "L., A. A. c/González, Alcides", LL, 199I-C-69; Di, 1991-2-135, yED, 142-135, disidencia de los doctores Belluscio y Moliné O'Connor.

26. La naturaleza riesgosa de un bien, nada más que por ella y como prin-cipio, no determina aplicar sin más el art. 1113 del Cód. Civil, pues el espíritude la responsabilidad objetiva se orienta a trasladar la carga de la prueba (es decir,tiene funciones básicamente procesales).

CNCiv, Sala B, 25/2/91, "Molina, José E. c/Romano, Alberto M.", LL, 1992-E-29,con nota de María D. Pereiro.

27. Corresponde examinar en cada caso la aptitud probable de una cosacomo generadora de riesgo, sin caer en el exceso de adjudicar peligrosidad porel solo hecho de que hubiera causado daño, si bien de algunas cosas se puedeafirmar que exhiben esa calidad, de ninguna manera puede sostenerse que no laencierre en absoluto.

CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991-A-899,y Di, 1991-2-103.

28. El art. 1113 del Cód. Civil sólo regula el daño causado por el riesgode la cosa; vale decir, se refiere a las cosas peligrosas en sí mismas —como podríanser, por ejemplo, los explosivos, la energía eléctrica, etc.—, así como tambiéna aquellos que se transforman en tales por su forma de utilización, como los au-tomotores, aeronaves, etcétera.

CNCiv, Sala E, 3/5/91, "Boido, Alberto L. c/Sampaulo, José L. y otro", LL, I992-B-535, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.

29. En la acción común resarcitoria es preciso demostrar que el daño acae-ció por la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa de la cual el demandado es dueñoo guardián, o que aquél aconteció por culpa o negligencia del empleador (arts.512, 1109, 1113 y concs., Cód. Civil).

Si bien el art. 1113 del Cód. Civil parte del principio del riesgo objetivo,ello sólo puede admitirse conforme a las pautas establecidas por esa norma, esdecir, que se acreditara que el infortunio acaeció por el riesgo o vicio de la cosa.

CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B-2307.

30. La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los per-juicios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecidoen instituciones análogas.

CFed San Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Insti-tuto Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y DJ, 1991-2-663.

31. Los principios del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil rigen incluso cuan-do se trata de choques entre dos automotores, donde se verifica la existencia deriesgos recíprocos.

CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.", LL,1991-E-423.

32. Aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el pri-mero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño, yel segundo, un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia parasu destino normal, en el supuesto de que no concurrieran causales de exoneración


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de responsabilidad, la acreditación de una de ellas bastaría para determinar laadmisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (art. 1113, párr. 2°, Cód. Civil).

CSJN, 19/11/91, "O'Mill, Allan E. c/Provincia del Neuquén", LL, 1992-D-228, connota de José D. Ray.

33. Pesa sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el derecho) decontrolar que la vía pública (y en especial las aceras, que son cosas de su pro-piedad y que ella misma ha consentido, al autorizar la realización de trabajos deexcavación, que se conviertan en coas riesgosas —art. 1113, parte 2a, Cód. Civil—)permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sinpeligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad delos habitantes.

CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Herma-nos SA y otros", LL, 1992-E-522.

34. La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de laacción por la cual se reclaman daños y perjuizios derivados de responsabilidadobjetiva.

SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compaftía de Perforaciones Río Colo-rado", u., 1992-C-115.


2. Si el fundamento de la responsabilidad es la culpa presumida, mal puedepensarse que si el dueño del animal ha transferido su guarda a un tercero,pueda responsabilizárselo de los daños que cause, pues ello requiere la concu-rrencia del elemento esencial de la imputabilidad, o sea la culpa; no desvirtúaello la circunstancia de que el art. 1124 del Cód. Civil haga mención de que "lamisma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado elanimal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario", pues se so-brentiende que, sin lugar a dudas, la ley ha querido significar que la responsabi-lidad de este tercero se asienta sobre los mismos fundamentos de la responsa-bilidad del dueño del animal.

CCivCom y Trab Villa María, 11/8/86, "Transporte Villa María-SRL c/Cignetti Hnos.y/u otros", LLC, 1987 -962, voto del doctor Rodríguez Ballesteros.

§ 19. REPARACIÓN POR GRUPOS DE PERSONAS NO IDENTIFICADAS

1. Si el propio actor ha señalado en su demanda que el disparo de arma defuego partió de un tercero no identificado entre los restantes espectadores delestadio de fútbol, confundido en la multitud, se presenta, entonces, un ejemplo clá-sico de lo que doctrinariamente se denomina "responsabilidad colectiva". Aquí,a raíz de la falta de prueba, no puede señalarse cuál de varios individuos es elautor de un daño que intrínsecamente reúne los requisitos necesarios para tornar-los resarcibles.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",LL, 1981-B-523, y ED, 93-690.

2. En los supuestos de responsabilidad colectiva, no se trata de coautoresvarios en la realización del cuasidelito, sino de participación de varios en la reali-zación de un mismo hecho. Lo más relevante en el acto ilícito es el daño y nola culpa, ya que el primero constituye el elemento unificador del acto aunqueconcurran a producirlo varios copartícipes con sus respectivas culpas (voto deldoctor Fontana).

En la responsabilidad colectiva, el autor del daño no resulta individualizado,y por ello deben responder todos los que participaron en el hecho o integraronsimplemente el grupo donde se originó el perjuicio. El hecho de su interven-ción en la acción del grupo resulta suficiente para atribuir responsabilidad sinautoría material, y por consiguiente sin imputabilidad moral (voto del doctorFontana).

En la responsabilidad colectiva, resultante de la falta de individualizacióndel autor del daño, la individualidad de cada partícipe se pierde en el grupo queintegra, y la sola demostración de la relación causal del daño con la acción delgrupo impregna a todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde aéste. La culpa del partícipe no es haber causado el daño —cuyo autor permaneceanónimo— sino en haber formado parte del grupo de donde partió el perjuicio(voto del doctor Fontana).

Existe responsabilidad colectiva de los participantes de una partida de caza,en ocasión de la cual el vehículo utilizado por todos ellos se incendió por reca-lentamiento del motor, trasladándose el fuego al campo en que llevaban a cabo

3. El art. 1113 del Cód. Civil contempla los daños ocasionados por cosasriesgosas, como así también los resultantes de la realización de una actividad ries-gosa.

CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995-C-453, con notade Antonio Vazquez Vialard.

4. Sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabe exigir a lademandante la acreditación de otros extremos ni la demostración de la forma con-creta en que se produjo el infortunio, toda vez que al tratarse de un daño causadopor "el riesgo" de la cosa (art. 1113, parte r, Cód. Civil), basta con que el afec-tado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo dela demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima ode un tercero por quien no deba responder.

CSJN, 13/10/94, "González Estratón, Luis c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,1995 -B -278; DJ, 1995-1-822, y DT, 1995-A-311.

§ 18. RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE ANIMALES

1. En materia de responsabilidad por daños causados por los animales, coe-xisten dos concepciones: a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida comoculpa en la guarda, y b) la corriente más actual, que prescinde lisa y llanamentede la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en el caso,cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probado el he-cho fuente, el demandado —dueño del animal— invoca como eximente la culpa dela víctima —art. 1128, Cód. Civil—, extremo del que asume la carga probatoria).

CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992-C -243,con nota de Juan J. Casiello.

)


esa actividad y provocando daños al mismo. Ello así por cuanto, al no poder serindividualizado el autor material, debe considerarse a aquéllos como copartícipesdel hecho en los términos del art. 1109, párr. 2°, del Cód. Civil, y por ende quedansolidariamente obligados a la reparación de los perjuicios.

La responsabilidad colectiva de carácter objetivo halla fundamento en el ries-go creado por la acción del grupo, y todos los que integran ese grupo contribuyencon su sola participación en él, a crear el riesgo que se traduce en el daño a untercero. El criterio que guía la repartición de la responsabilidad es un principiode socialización de riesgos, y se manifiesta en la participación de todos los queformaron el grupo en la obligación de resarcir el daño, aun aquél en que no fueronmaterial ni moralmente autores (voto del doctor Fontana).

Cuando el daño es causado por un miembro no identificado de un grupodeterminado, todos sus integrantes están obligados in solidum a la reparación,tanto si la acción es imputable a culpabilidad o riesgo (voto del doctor Fontana).

Tratándose de los daños causados a un campo por el incendio provocado araíz del recalentamiento del motor del automóvil en que se trasladan los integran-tes de una partida de caza, para determinar la responsabilidad de todos los inter-vinientes, el hecho desencadenante debe ser mentado desde sus mismos orígenesy no desde el aislado momento del atascamiento final del vehículo en un pajonal,el recalentamiento del motor y comienzo del incendio, circunstancias éstas queno pueden ser tenidas como causa única y eficiente del daño. Si bien no medióentre los intervinientes en la partida una verdadera confabulación, es decir, lacoautoría con particular intención de dañar, que caracteriza al delito civil, al me-nos existió entre ellos un acuerdo de voluntades para realizar en calidad de par-ticiones un fin común, aun actuando independientemente, pero en un verdaderoplano de igualdad por encima de la actividad específica de cada uno corriendopor consiguiente todos —no solamente el dueño y conductor del vehículo— con laseventuales consecuencias, incluso las adversas, que la consecución de tal logropodría acarrearles (voto del doctor Eyherabide).

CApelCivCom Dolores, 14/12/82, "De Anchorena, Manuel N. J. c/Cristófalo, AntonioJ.", LL, 1983-C-298, con nota de Jorge Bustamante Alsina, y ED, 103-757.

3. La nota oculta de las sociedades accidentales o en participación debe serinterpretada como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva oplural, y no con el alcance de una sociedad "secreta" o "clandestina", pudiendoser conocida por terceros.

CNCom, Sala B, 15/11/83, "García de Sigili, Emilia y otros c/García, Oscar J.", LL,1986-8-348.

4. La víctima de un evento dañoso en el que participan distintos protago-nistas se encuentra facultada a traer al pleito a todos ellos.

CNCiv, Sala B, 19/6/84, "Sesar, Juan E. y otra e/Compañía Embotelladora Argentinay otros", ED, 110-192, del fallo de primera instancia.

5. Frente a dos grupos que se agreden a balazos —una comisión policial yuna banda de delincuentes— la víctima, que no pertenecía a ninguno de ellos, noestá llamada a investigar la mecánica del hecho, ni a deslindar con su acción yprueba las responsabilidades que en el suceso le quepan a unos y otros entre sí,ni a hurgar las culpas que, como eximentes de las responsabilidades atribuidaspor los daños causados con sus cosas riesgosas, cada imputado atribuya al otro

protagonista del suceso en clara invocación de la causal de exoneración que prevéel art. 1113, párr. 2° in fine, del Cód. Civil.

Ante la actitud de dos grupos que fusionaran su acción riesgosa sobre la víc-tima (como podrían serlo dos "barras bravas" de distintos equipos de fútbol quedescarguen su agresión sobre el árbitro del partido), la solución no sería distintaa la de los supuestos comunes de responsabilidad colectiva; frente a la víctima setendría un sólo grupo circunstancial, una sola masa formada por la fusión de dosgrupos diferenciados por sus apegos a distintas divisas, desde la cual un miembrono identificado habría causado el daño y, por lo tanto, el juicio de responsabilidadcolectiva abrazaría a todos los participantes del hecho; es decir, se trataría de uncaso de intervención disyunta o alternativa de una persona no individualizada den-tro de un grupo determinado, resultando una responsabilidad colectiva no solidaria.

El art. 95 del Cód. Penal y los arts. 1119 y 1121 del Cód. Civil, ensambladospor las coordenadas del espíritu de la ley, la analogía jurídica y el principiogeneral de justicia, permiten estructurar un sistema de responsabilidad colectiva,que actúa siempre que concurren los siguientes requisitos: a) falta de individua-lización del autor del daño o de la cosa dañosa; b) participación de los respon-sables en el accionar culposo o riesgoso del grupo; c) relación causal entre eldaño y la acción no particularizada del grupo, y d) exclusión de responsabilidadpara quien pruebe que, aun participando en la acción del grupo, no causó el daño.

CluCivCom La Plata, Sala III, 30/9/86, "Fomicz de Ilucko, Teodora c/Provincia deBuenos Aires - Policía de la Provincia", LL, 1987-D-453, con nota de Hernán Racciatti.

6. La responsabilidad que le cabe a los coautores de un hecho ilícito (cua-sidelito, en el caso) tiene carácter solidario (art. 1109, Cód. Civil), motivo por elcual no sólo no está obligada la víctima a establecer con precisión cuál fue lamecánica de la acción dañosa y la proporción en que participaron los implicados,sino que la responsabilidad de cada uno de éstos comprende la totalidad del dañocausado (sin perjuicio del derecho que tiene, cuando de cuasidelitos se trata, dereclamar del copartícipe que no pagó la contribución correspondiente).

CNFedCivCom, Sala II, 13/2/87, "Consorcio de Propietarios Rivadavia 3789/95/99c/Segba y otra", LL, 1989-B-629; JA, 1988-1-290, y ED, 124-538.

7. La aparición de las nociones de responsabildad grupal y daño grupal de-viene de una acentuación de lo social en la construcción de la responsabilidad,toda vez que se aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los gruposcomo agentes del daño) y también en la desembocadura (los grupos como vícti-mas del daño).

Significa toda una revolución el comprender que la producción del daño pue-de tener carácter difuso (despliegue de actividades grupales, en lugar de las clá-sicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusosdesde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a todala humanidad).

TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fernández, DoraA. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.

8. El favor probationis, o "teoría de las cargas probatorias dinámicas", seinclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte queestá en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es hartodeficiente y los demandados integran un grupo médico.


El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal delgrupo de riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subor-dinados.

Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohe-sionados por pertenecer a una unidad departamental o de "un servicio" consti-tuyen "un grupo".

La responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo, y reconoce como lími-tes (o causa de exoneración de ella): 1) que el interesado no haya participadoen el grupo (imposibilidad de causar el perjuicio), o 2) que se sepa quién fue enrealidad el verdadero causante del daño.

CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",LL, 1991-D-469, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso.

20. REPARABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

1. No es indispensable que el acreedor actúe sin interés legítimo o con in-tención de dañar, para que se configure el ejercicio abusivo de un derecho; essuficiente que a la otra parte ocasione un perjuicio anormal y excesivo, obtenien-do, sin adecuada contraprestación, un beneficio importante.

CApelCivCom Paraná, Sala I, 28/4/80, "Travesar°, E. c/Rothman, N. y otro", Zeus,1981-24-216.

2. A los efectos de la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, los elementosque el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales; la valoración de ex-tremos tan generales como la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los dere-chos, no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecionaldel juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que talesextremos sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme con las cir-cunstancias concretas que el caso exhibe.

SCBA, 23/7/80, "Veiras Moar, Avelino c/Toscano, Mario", DJBA, 119-615; JA, 198 1-111-503, y ED, 90-289.

3. El art. 1071 del Cód. Civil, norma sobre el ejercicio abusivo del derecho,no se refiere solamente a la situación de quien, ejerciéndole, haya procedido demala fe o lesionado la regla moral, ni que haya actuado sin un interés legítimo omovido por la intención de dañar a los compradores, sino simplemente contemplaque el ejercicio de su derecho ocasiona a la otra parte un perjuicio anormal oexcesivo, supuesto que también debe admitirse cuando la acción contraría o des-borda los fines económicos y sociales para la cual fue concebida.

CNCiv, Sala F, 25/8/80, "Pestille de Blanco, Ángela c/Determar SA", LL, 1981-B-559, 35.888-S.

4. Es facultad del órgano jurisdiccional aplicar de oficio el principio queveda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el preceptoprocesal de congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jue-ces, en procura de la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte la, Cód. Civil).

CNCiv, Sala F, 4/5/81, "Jakim c/Barailao s/suc.", BCNCiv, 1981-1-2.

5. El ejercicio de un derecho no puede considerarse abusivo cuando no im-porta la desviación de la finalidad que se tuvo en miras al consagrarlo.

CNCiv, Sala G, 11/6/81, "Bevacqua, Carmelo y otro c/Perazzo, Héctor", LL, 1982-A-242.

6. Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones:a) el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce susfacultades abusivamente, obligan al resarcimiento del daño ajeno, y b) el abusoes una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares,al que se podrá desbaratar judicialmente mediante acción o excepción, tendiente,mediante la primera, a que el titular cese en el ejercicio irregular.

CNCiv, Sala B, 9/11/81, "Gutiérrez, Fausto O. c/Giménez Zapiola Vivienda SA", LL,

1982-A-61, y ED, 97-240.

7. La culpa no es noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstanciasde las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en gradosrígidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciación ju-dicial.

CNCiv, Sala F, 30/11/81, "Sturla de Mognoni, Alicia N. c/Blanco, Jesús y otro", ED,

99-473.

8. Todo derecho subjetivo, va de suyo, puede ser ejercitado abusivamente.Y natural es pensar, a la luz del principio sentado sin excepciones por el actualart. 1071 del Cód. Civil, que el derecho del comprador a obtener la exacta eje-cución de las prestaciones que el contrato estableció también puede caer en esemodo abusivo de ejercitarse según las circunstancias y los hechos probados.

CNCiv, Sala C, 2/5/83, "Los Abrojos SCA c/Tillitú, Osvaldo E.", LL, 1983 -D- 325.

9. No puede echarse mano a la figura del abuso del derecho sobre la basedel ejercicio antifuncional del derecho subjetivo si ello resulta alejado del sentidode justicia, ya que quien asumió una actitud gravemente culpable especulativa odolosa, no puede ser colocado en condiciones similares a quien dio cumplimientoa sus obligaciones, muchas veces a costa de sacrificios que luego no pueden serinvocados ni probados, pues ello llevaría no ya a la teoría del abuso del derecho,sino al abuso de la teoría.

CNCiv, Sala F, 26/8/83, "Pettinato, Antonio P. c/Mancuello, Oscar J. y otra", ED,

106-515.

10. Sólo está legitimado para achacar abuso en el ejercicio de su derechoa la contraparte, quien demuestra que no ha incurrido en él.

CNCiv, Sala E, 8/8/83, "Ryszelewslcy, Elías R. c/Dickstein, Víctor y Dickstein, Víctorc/Ryszelewsky, Elías R.", ED, 107-717, y JA, 1983-IV-380.

11. Los derechos deben ejercerse en forma sobria y legítima; no es admi-sible que se dinamicen sin este sentido ético. Así se ha dicho, hablando del abu-so del derecho, que otra fórmula que obedece al sistema del interés legítimo enel ejercicio del derecho es la que sigue: un acto cuyo efecto no puede ser másque perjudicial a otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió,no puede jamás constituir el ejercicio lícito de un derecho.

456

APÉNDICE


Para que exista abuso del derecho es necesario que se reúnan respecto alejercicio de un derecho los siguientes requisitos: a) que se ejercite más allá de lanecesidad determinada por su destino individual; b) que se ejercite sin utilidadpara su titular, y c) que se ejercite con perjuicio para otro.

CApelCivCom Junín, 29/9/83, "El Retiro SCA c/Noir de Casariego, Beatriz", LL,1984-B-159.

12. Hay abuso del derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de suinstitución a su espíritu y a su finalidad. También lo es el que excede los límitesimpuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

CNEspCivCom, Sala I, 7/2/84, "Barbarelli, Daniel M. c/Gallo, Ángel y/u otro", LL,1984-C-487.

13. Reconoció el derecho discrecional de la demandada (instituto educacio-nal privado) de aceptar o rechazar la solicitud de ingreso de una alumna; su ejer-cicio irregular deviene arbitrario si excede los límites de la buena fe, constituyen-do un ejercicio abusivo de sus derechos que la ley no ampara (en el caso se hizolugar a la demanda por daños y perjuicios, deducida por el padre de una menorcontra un establecimiento educacional privado que, luego de haber recibido elpago de la matrícula e informar verbalmente el ingreso de la alumna, ordenó suexclusión por razones familiares no explicitadas).

El abuso queda configurado cuando se usa el derecho de una manera irrazo-nable, en forma irregular o agraviante, o se provoca un daño excesivo en relacióncon las consecuencias normales de su ejercicio.

Ninguna facultad legal puede ejercerse legítimamente, ocasionando cons-cientemente y sin necesidad, a la contraparte o a terceros, un daño que excede elmarco impuesto por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (art. 1071,Cód. Civil). Los derechos subjetivos reconocen ciertos límites, uno de los cualeses el que veda el desajuste, desorden o irregularidad de su ejercicio.

CrCivCom San Isidro, Sala II, 17/4/84, "0., C. E. c/Colegio Santa Inés", DJ, 1986-11-35.

14. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 656 del Cód. Civil,consagró la jurisprudencia imperante que autoriza al juez a limitar la pena cuandola misma es excesiva o desproporcionada con relación a los daños originados porel incumplimiento de la obligación que tendió a asegurar o cuando encubre elejercicio abusivo del derecho.

CNCiv, Sala D, 14/8/84, "Albertengo, Aurelia I. c/Riglos, Miguel C.", LL, 1985-C-77;DJ, 1985-37-211, y ED, 112-405.

15. Se incurre en el ejercicio abusivo del derecho cuando se actúa de con-formidad a una norma legal que acuerda determinada facultad, pero, en el casoconcreto, el obrar resulta contrario a la moral, a las buenas costumbres y los finessociales y económicos en virtud de los cuales se ha establecido esa facultad.

CYCivCom Córdoba, 18/9/84, "Giménez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Préstamoc/Atlántida Inmobiliaria", LL, 1985-E-89, con nota de Félix A. Trigo Represas, y LLC,1985-38.

16. Cada persona está obligada a ejercitar sus derechos con el miramientode los coexistentes derechos de los demás, pues un irrazonable, excesivo o extra-vagante ejercicio importa un abusivo uso ante la ley. Cualquier daño material

que una persona ocasiona a otra por el empleo de su propiedad importa un abusoresarcible, a menos que pueda justificarse como la consecuencia natural del ejer-cicio razonable de la propiedad.

JuzgCivCom San Francisco, firme, 3/10/84, "Dona de Oldani, Margarita y otro c/Co-rradi y Cía. SA", LL, 1986-B-602, 37.I64-S, y JA, 1985 - 111-53.

17. Constituye un abuso del derecho y una actitud contraria a la buena fela conducta del acreedor que, ante un atraso de tres días del deudor en el pagode una cuota, pretende ampararse en la caducidad de plazos convenida.

CNCom, Sala E, 29/8/85, "Mariñanski SA, José c/E1 Astrakán SA", LL, 1986-A-237.

18. La mora del vendedor tiene previstos en nuestro derecho importantesefectos (arts. 508, 510, 513, 665, 1198, 1202 y 1204, Cód. Civil), pero ningúnprecepto dispone que el moroso debe aportar conducta abusiva del cocontratanteinocente.

CCivCom Río Cuarto, 11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 198 8-1096.

19. Uno de los elementos comunes a toda responsabilidad por daños cau-sados a otros es la antijuridicidad, vale decir, que el agente del daño incurra enun comportamiento contrario a derecho; y no lo configura el obrar en el ejerciciolegítimo de un derecho subjetivo, aunque con ello se cause perjuicio a los inte-reses de un tercero, salvo que tal obrar importe un abuso del derecho.

CNCiv, Sala D, 12/4/88, "Sam SA c/Estado nacional - Ministerio de Educación", LL,1989-B-622, y ED, 128-549.

20. Los jueces están facultados a aplicar de oficio el principio que veda elejercicio irregular de los derechos.

CNEspCivCom, Sala VI, 8/6/88, "González, Mario A. R. d'Industrias Base! SA yotros", LL, 1989-A-172.

21. Las partes que se comportan con ejercicio abusivo deben ser llamadasa regularizar el ejercicio del derecho; sin embargo, si no se pudieran acordar lasnuevas bases justas de su ejecución, con el perfecto equilibrio del negocio queexpurgue lo abusivo, podrán intervenir los jueces para declarar su invalidez yhasta disponer el pago de daños.

CNCiv, Sala C, 9/2/89, "Belloco, Eduardo V. y otro c/Risso Domínguez de Caseres,Cora y otros", LL, 1989-D-22I, y DJ, 1989-2-845.

22. El art. 1071 del Cód. Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711,legitima el ejercicio regular de los derechos y define como abusivo aquel quecontraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda loslímites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

CNTrab, Sala VI, 22/10/90, "Patrón, Abel E. c/Casa Buenos Aires SA", DT, 1991-A-359, y Di, 1991-1-738, voto del doctor Morando.

23. Es procedente la aplicación de oficio por los jueces del principio queveda el ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye unanorma imperativa de orden público.

CS Santa Fe, 26/6/91, "Soler, Elba E. c/López de Sartori, Mima N.", LL, 1991-D-349,con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y Di, 1991-2-769.

458 APÉNDICE

24. Si la prensa excede los límites que le son propios y causa, sin derecho,perjuicio a los derechos individuales o personalísimos de otro, afectando su li-bertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido laesfera personal, el derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, esresponsable civil y penalmente del ejercicio abusivo de su derecho.

CSJN, 19/11/91, "Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca SA y otros", LL, 1992 -B -367.25. La teoría del abuso del derecho es una reacción contra la rigidez de las

disposiciones legales y la aplicación mecánica del derecho. Representa un ins-trumento de flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades socialesy económicas. Por ello, es necesario que los jueces hagan un uso restrictivo delinstituto, es decir, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo de-be acudirse a este remedio excepcional.

Para definir cuándo es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley estableceuna doble directiva; la primera se relaciona con la índole del derecho que se ejer-ce y establece que hay abuso cuando se lo ejerce contrariando el objeto de suinstitución, su espíritu y su finalidad; la segunda directiva es más amplia y serelaciona con la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral.

CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992-E-276.

§ 21. REPARABILIDAD POR ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE

1. Atento a la íntima relación entre la obligación de seguridad —consistenteen garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suminis-trados— y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar porla borda uno de los más ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justiciacontractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual esel estándar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cód. Civil) que el propie-tario del restaurante satisfaga la prestación a su cargo y se libere de respon-sabilidad con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulta dañosoa la salud de su comensal y hasta letal, como en el caso.

Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatrizc/Boccabella, José y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.

2. El principio de buena fe deviene como orientador e integrador de situa-ciones inciertas e implica la convicción de que una declaración de voluntad surtiráen un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y nor-malmente ha producido en casos iguales.

ST Córdoba, Sala ContAdm, 5/5/89, "Cacciavillani, Juan C. y otro c/Dirección Pro-vincial de Asuntos Agrarios", LLC, 1989-850.

3. El art. 1198, inc. 1°, del Cód. Civil legisla la buena fe con contenidogeneral, siendo una norma-eje de todo el sistema contractual.

C1' La Plata, Sala II, 28/2/91, "Parras, Oscar A. c/Viviendas Los Ángeles", LL, 1991-E-452.

4. La denominada doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidaddel intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o facultad jurídica in-compatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior.

CNCom, Sala B, 22/6/91, "González, Julio c/Volkswagen SA", LL, 1991-E-398.


5. Cuando el art. 1071 del Cód. Civil menciona la buena fe, la moral y lasbuenas costumbres para decidir si en un caso dado el titular de un derecho sub-jetivo, o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de lapersona, ha excedido los límites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativasindividuales, no hace sino traer a colación directivas valiosas que, con otras di-rectivas (p.ej., el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, laausencia de un interés serio y legítimo, la intención de perjudicar, la elección dela vía más dañosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa indi-vidual, la colusión o concierto fraudulento), ponen de resalto en definitiva, laconducta antifuncional, o sea la desviación de los fines sociales, económicos yéticos de la ley.

CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992-E-276.

6. Todo contrato —sea cual fuere su naturaleza— debe celebrarse, interpre-tarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron opudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ám-bito de los contratos regidos por el derecho público.

CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",LL, 1992-B-216.

§ 22. REPARACIÓN POR COSAS ARROJADAS

1. La parte final del art. 1119 del Cód. Civil ofrece una hipótesis de res-ponsabilidad colectiva en el derecho civil argentino, al atribuir responsabilidadpor daños causados por cosas arrojadas, o que caen habiendo estado suspendidasde un modo peligroso, a todos los habitantes de una casa cuando "se ignora lahabitación de donde procede" el elemento causante de perjuicio. Cualquierafuere el factor determinante de la responsabilidad así adjudicada por la ley a cier-to número de personas no identificadas —el riesgo creado, una presunción de cul-pa, etc.—, ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual se ubicael desconocido autor del hecho o de donde proviene la cosa productora del daño.En tal caso, por razones que conciernen al amparo de la víctima, es posible res-ponsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambías, y ED, 93 -690.

§ 23. REPARACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

1. La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufrenlos pasajeros durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridadque el contrato impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a lapersona sana y salva al lugar convenido.

CCiv CdelUruguay, 9/8/79, "Villafafie, L. y otro c/Empresa El Trébol SRL", LL,

1980-606.

2. Al margen de la responsabilidad contractual y "directa" del médico paracon el enfermo, emanada de resultas de haber emitido el último su "adhesión" a


la estipulación concertada en su interés, existirá una responsabilidad contractualy "directa" del ente asistencial o clínica. El fundamento de este último deberreparatorio descansa en el "deber tácito de seguridad", que funciona con carácter"accesorio" o "secundario" en relación con la obligación principal de prestar asis-tencia por intermedio de los facultativos del cuerpo médico (del fallo de primerainstancia).

CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggia, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",LL, 1981-D-136, con nota de Félix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.

3. La obligación de seguridad no puede ir más allá de garantizar al espec-tador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por lascosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. El daño quepueda irrogarle el hecho de los demás asistentes, cuando éste es irresistible oimprevisible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que liberaa éste de responsabilidad.

La obligación de seguridad implícita en contratos como el que vincula alorganizador de espectáculos deportivos y los espectadores no tiene alcances talesque comprometan la responsabilidad del empresario por cualquier acontecimientogenerador de daños que ocurra durante el transcurso del juego.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambías, y ED, 93-690.

4. Sobre la institución asistencial pesa una responsabilidad directa con re-lación al paciente, que descansa en la existencia de una obligación tácita de se-guridad que funciona con carácter accesorio de la asociación principal de prestarasistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico; responsabilidad que,en principio, no corresponde dejar de lado por el solo hecho de que la operaciónse haya ejecutado por profesionales ajenos al sanatorio.

CNCom, Sala C, 8/5/81, "Doyhenart, Claudia G. y otro c/Sanatorio Anchorena SA",ED, 94-578, y JL, 1981-23-983.

5. Atento a la íntima relación entre la obligación de seguridad —consistenteen garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suministra-dos— y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por laborda uno de los más ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia con-tractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es elestándar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cód. Civil) que el propietariodel restaurante satisfaga la prestación a su cargo y se libere de responsabilidadcon la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulte dañoso a la saludde su comensal y hasta letal, como en el caso.

De advenir consecuencias dañosas por defectos o vicios de la comida, resultaviolado el deber contractual de seguridad o garantía debido por el restaurante, yque nuestra doctrina funda en los arts. 1198, 512 y 902 del Cód. Civil.

El vicio de fábrica es demostrativo de la culpa del fabricante, pero esa culpano borra o excluye la que le cuadra al dueño o guardián (o al elaborador de co-midas que debe a sus comensales la obligación de seguridad o garantía) por ha-berse servido de la cosa en ese estado potencialmente dañoso para los demás. Laculpa del fabricante puede ser un elemento idóneo para justificar una acción dereembolso contra él, por parte del dueño o guardián, pero no es una razón para

suprimir la acción del damnificado contra este último. Es que en todo caso, ypese a que los actores no bifurcaron sus pretensiones resarcitorias en pos, tam-bién, de los fabricantes o expendedores del producto, estaríamos ante un supuestode responsabilidad concurrente o conexa.

Basta para acreditar la transgresión al deber contractual de seguridad o ga-rantía, respecto de la inocuidad o bondad de los alimentos suministrados por elrestaurante, la sola presencia del daño vinculado causalmente con el consumo dealimento elaborado en el restaurante (arts. 520 y 903, Cód. Civil).

El deber accesorio de seguridad ensancha la obligación principal del propie-tario del restaurante, imponiéndole la obligación de garantizar a sus comensalesla bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservándolos de tododaño a su salud e integridad física, y psíquica. Ese ensanchamiento de la basecontractual, esa ampliación del contrato no permite detenerse, al analizar las con-secuencias dañosas inmediatas y necesarias de su violación, en los umbrales dela prestación principal. El punto de partida está en la violación de ese deberde asegurar la vida que, como tal, no garantiza solamente supervivencia, sinotambién la continuidad y proyección existencial de las personas de los contratan-tes, de consuno a la situación vital de cada uno de ellos antes de ser lastimadospor el mal cumplimiento del contrato.

Si se quiere ver en el vendedor intermediario de productos enlatados, un ti-tular del deber contractual de seguridad o garantía que preserve la salud del ad-quirente (a quien además se le debe individualizar en la misma etiqueta la iden-tidad del fabricante), este deber ha de expresar, tan sólo, una obligación generalde prudencia y diligencia en el examen externo sobre el estado del envase y eltenor de las indicaciones impresas en su rótulo, como así también la de evitarpublicidad engañosa o deficiente del producto enlatado y la de cuidarlo, conser-varlo, trasladarlo con la mejor diligencia y esmerada prudencia, de manera tal queno se llegue a perjudicar, disminuir, deteriorar o enviciar la calidad del elementoenvasado.

El dueño del restaurante, fabricante o elaborador de platos de comida parael consumo, cualquiera sea el contrato por el cual los comensales acceden a suconsumo (contrato innominado, compraventa, locación de obra, etc.) prometeuna comida, si no nutritiva, al menos sana e inocua y no nociva o dañina para lasalud. Dicha promesa conlleva algo más que el ofrecimiento de la mera presta-ción o deber principal de la relación contractual consistente en la elaboración ysuministro de un plato de comida; hay un deber accesorio de seguridad que recaesobre las espaldas del propietario del restaurante y que consiste en su obligaciónde garantizar a sus comensales la bondad o inocuidad de los alimentos suminis-trados, preservándolos de toda consecuencia dañosa que derive de su consumonormal.

Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatrizc/Boccabella, José y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz, y ED, 107-466.

6. Tanto el médico como el establecimiento de salud son "deudores" de unaobligación de seguridad-resultado de tipo objetivo. Por ende, uno y otro —médi-co y ente— responden como "deudores" de esa prestación que les compete, siendoabsolutamente indiferentes las calidades de "dueños" o "guardianes" que puedanostentar —dado que aquí no está implicado el art. 1113, párr. 2°, Cód. Civil—. Elmédico pues, es potencialmente responsable como sujeto pasivo de la relación


obligatoria (art. 504), sin perjuicio de que, al no ser un "dependiente" técnico-científico de la persona jurídica, pueda a su vez, ser "guardián".

CNCiv, Sala D, 7/9/84, "Astesiano, Alberto M. c/Policlínica Bancaria 9 de Julio", LL,1985-C-638, y ED, 112-394.

7. Junto a la prestación principal de la deudora —alquiler de un equipo deesquíes— existe una obligación contractual accesoria de seguridad y de resultadopor las bondades de las cosas materia de aquella prestación. Este criterio, pesea no estar consagrado en el plano contractual en una disposición genérica —a di-ferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana donde se encuentra el art. 1113del Cód. Civil—, dimana de algunas normas insertadas en la regulación de cier-tos contratos típicos (locación, mutuo, comodato, etc.) y en el tratamiento de losvicios redhibitorios (arts. 1525, 2176, 2247 y 2286, Cód. Civil).

CNCiv, Sala D, 18/2/85, "Pol, Eduardo c/Sol Jet SRL", LL, 1985-C-123; DJ, 1985-54-749, y ED, 114-190.

8. Entre el organizador y el espectador se celebra un contrato innominado(que se ha dado en llamar de espectáculo público). Este contrato conlleva unacláusula de incolumidad, por la cual el organizador asume un deber de seguridad.En consecuencia, responde por todos los daños ocasionados a los espectadorespor el incumplimiento de ese deber.

Cl*CivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. c/Jockey Club - Hipódromode San Isidro", LL, 1986-D-259, y Di, 1986-2-817.

9. La violación del deber contractual de seguridad importa una íntima trans-gresión del contrato y configura un caso de responsabilidad contractual; y bas-ta para acreditar la violación de esta obligación de resultado la sola presencia deldaño, vinculada causalmente con el uso o consumo del producto.

Habiendo el actor demandado directamente al fabricante, reclamándole el re-sarcimiento de los daños sufridos en su patrimonio, como usuario con motivo delos defectos de fabricación, corresponde distinguir y descartar de esa acción elsupuesto de reclamación del comprador consumidor frente al vendedor del pro-ducto viciado, pues en ésta existe una típica relación contractual, en la cual elpretensor podrá ejercitar la acción resarcitoria, la acción estimatoria o de rebajadel precio, o la acción de responsabilidad contractual, que deriva de la viola-ción de una obligación que corre implícita en la prestación principal de la relacióncontractual y que algunos autores denominan obligación de seguridad.

CNCom, Sala E, 22/8/86, "Severino, Carlos O. c/Boris Garfunkel e Hijos", LL, 1986-E-642.

10. Todo deporte implica un riesgo para quien lo practica y éste debe asu-mirlo. Tal es así, generalmente; pero respecto de la natación debe aplicarse otrocriterio. Quien concurre a un club a nadar, si bien asume un riesgo como encualquier deporte, es sin embargo acreedor del club por una obligación de segu-ridad que éste debe cumplir correctamente; velar por la seguridad del nadador,procurando evitarle accidentes y auxiliándolo si ocurren, utilizando a esos finesguardavidas idóneos.

CNCiv, Sala D, 24/7/87, "Fernández de López, Dora N. c/Asociación Civil Club Atlé-tico All Boys", LL, 1987-D-269, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

11. Tanto el médico como el establecimiento de salud son deudores de unaobligación de seguridad de tipo objetivo.

La obligación de seguridad se encuentra implícitamente asumida en la pres-tación de servicios médicos, y ello importa que la entidad hospitalaria no sólo esresponsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpomédico, sino también que se preste en condiciones tales, en cuanto a la interven-ción del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños pordeficiencia de la prestación prometida.

CApelCivCom Lomas de Zamora, Sala I, 29/9/87, "Morales, Juan L. c/Municipalidadde Esteban Echeverría y otras", DJ, 1988-2-474.

12. Si entre un centro asistencial y un paciente existió —o existe— un con-trato de prestación de servicio médico, de acuerdo con el cual la institución seobliga a prestar un servicio de salud por intermedio de médicos, laboratorios ypersonal paramédico, asume una obligación tácita de seguridad que funciona concarácter accesorio de la obligación principal de suministrar asistencia galénica.

CNEspCivCom, Sala I, 3/6/87, "Cusa de Pirro, Ángela c/Dorfsman, Wolf y otros",LL, 1989-C-624, y JA, 1989-1-434.

13. La obligación de seguridad que es dable exigir en la prestación de ser-vicio, es especialmente exigible en un parque de diversiones.

JuzgNCiv, n° 15, firme, 30/11/87, "Mason, Silvia A. c/Zanon Hnos. - Italpark", LL,

1988-E-173, con nota de Alberto G. Spota.

14. La responsabilidad de la entidad organizadora de un espectáculo deporti-vo frente al espectador que concurre a la reunión, pagando su entrada, resulta de laobligación contractual de seguridad que pesa sobre aquélla, y en virtud del ca-rácter de obligación de resultado, al espectador le basta probar la ocurrencia delhecho, pesando sobre la entidad organizadora la carga de la prueba de la eximente.

CNCiv, Sala G, 23/2/88, "Garuzzo, Héctor J. c/Jockey Club y otros", LL, I988 -D-392.

15. Al mediar un contrato entre el odontólogo y su paciente luego damni-ficada, la prestación de los servicios por el primero a esta última, la responsabi-lidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede ser sino contractual,derivada del incumplimiento de las obligaciones así asumidas. Se trata de res-ponsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basada en un implícito deberde seguridad o garantía a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga deella para el cumplimiento de su prestación, si de la misma deriva después un dañoque esté vinculado con obligaciones nacidas del contrato.

CApelCivCom Junín, 20/4/88, "Seta de Etchevers, Rosa c/Gesuiti, Jorge y otro", Di,

1988-2-403, disidencia del doctor Azpelicueta.

16. La calificación del deber de seguridad como obligación determinada ode resultado tiende a impedir que el responsable (v.gr., el transportista) se libre delas consecuencias de su culpa en los casos en que ésta no podría ser probadapor las víctimas, y a ello debe tenderse cuando por las circunstancias del contratole es exigible una mayor diligencia, para reforzar la situación de la parte másdébil de la relación.

CNCiv, Sala C, 6/9/88, "Parrás, Norma I. c/Arzobispado de Buenos Aires", LL, 1989-B-491, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas, y Di, 1989-2-164.

464 APÉNDICE


17. El deber del hospital de reparar los daños ocasionados por el personalmédico es objetivo y directo, y descansa en la violación de una obligación deseguridad generada por aplicación del art. 501 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala D, 9/8/89, "E, M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía", LL, 1990-E-416.

18. Existe, en virtud del art. 184 del Cód. de Comercio, una obligación deseguridad del transportista, obligación que se mantiene durante todo el recorri-do, sea en viaje o en la paradas terminales intermedias, y cesa sólo en el momentoque el viajero sale de la estación de llegada.

CNCiv, Sala C, 10/10/89, "Taca, Dora E. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,1990-8-191.

19. Mediante el contrato de transporte, el porteador asume la obligación dellevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindardurante el trayecto, y en el ascenso al vehículo y descenso de él, las seguridadesnecesarias para que no sufra en su integridad personal, debiendo acreditar, encaso de accidente, las causas de liberación de su responsabilidad contractual.

CNCiv, Sala A, 5/10/90, "López Rotela de Álvarez, Zulma M. c/Empresa AlmafuerteTransportes SA y otro", LL, 1991-C-112, y DJ, 1991-2-174.

20. La obligación de seguridad del transportador, que en materia ferroviariallevó a la creación de una policía especializada, exigía trasladar sano y salvo alpasajero al lugar de destino, deber que también imponía adoptar las medidas con-ducentes para evitar que pudieran perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje,en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones enque se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y pre-vención.

CSIN, 13/11/90, "Santamaría, María del Carmen c/Empresa Ferrocarriles Argenti-nos", LL, 1991-8-526; DJ, 1991-2-58, y ED, 141-362.

21. En el contrato de transporte, el porteador asume su obligación de llevaral pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindarle lasseguridades necesarias para que no sufra en su integridad física personal.

El hecho de que el tren circule con las puertas abiertas constituye una faltagrave al deber de seguridad que le es exigido. Por tanto, tal circunstancia impideexonerar de su responsabilidad a la empresa transportadora.

Las condiciones precarias o anormales en que se presta el servicio de trans-porte ferroviario, que obliga al pasajero a viajar en posiciones incómodas o pe-ligrosas, no pueden servir de eximente de responsabilidad, aun cuando la víctimahaya cometido alguna infracción al Reglamento General de Ferrocarriles.

CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,1995-8-310, y JA, l994-IV-510.

§ 24. RELACIÓN ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL

1. El escándalo judicial que tiende a evitar el art. 1103 del Cód. Civil, deorden público, sólo se puede producir en la hipótesis de concluirse en la inexis-

tencia del hecho o bien en que el imputado no ha sido su autor. Por lo demás,la oponibilidad de la autoridad de la cosa juzgada a quien no fue parte en elproceso penal —lo que acaece cuando se trata de pronunciamiento absolutorio yel reclamante en sede civil no asumió el rol de querellante— requiere el cabalconvencimiento de que el acusado no fue autor. Si a la absolución por ausenciade prueba suficiente se le otorgara igual carácter, se vulneraría la garantía de la de-fensa en juicio de quien, en el proceso civil, puede probar con fuerza de convicciónbastante, la existencia del hecho y la autoría.

Si en la sentencia dictada en sede penal no se concluye que no hubiere acae-cido el hecho fundante de la acusación por lesiones, sino que no se ha probadosuficientemente la ejecución y autoría del encartado; y, respecto del hecho su-puestamente configurativo del delito de daño se concluye que existió, pero enningún caso se declaró la inexistencia del hecho ni se atribuyó dicha autoría a untercero, hipótesis en que habría podido funcionar el art. 1103 del C6d. Civil, sise tratara de una demanda por indemnización de daños y perjuicios, por lo queno puede utilizarse esa norma como argumento de autoridad o analogía para eljuicio civil.

CNCiv, Sala E, 21/3/85, "0. de G., S. I. c/G., C. A.", LL, 1985 -D- 160.

2. Si la absolución en la sede represora no fue basada ni en la inexistenciadel hecho, ni en la falta de autoría, sino que fue declarada por no haberse acre-ditado la culpabilidad del apelante, no puede, entonces, invocarse la norma delart. 1103 del Código sustantivo en favor de aquél.

SCBA, 13/8/85, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz L. c/Boccabella, José yotro", LL, I986-A-61, y DJBA, 130-42.

3. En la materia que sea absolutoria, cuando no están en tela de juicio laexistencia del hecho imputado ni la ausencia de autoría, la calificación del hechoefectuada por el juez en lo penal no hace cosa juzgada. El que entiende en elproceso civil puede libremente modificar esa calificación, y apreciar que existeun hecho ilícito productor de daños indemnizables, aunque aquél no lo haya asíestimado.

Solamente cuando la absolución del acusado se funda en la inexistencia delhecho que se le enrostra, o en la ausencia de la autoría sobre el mismo hecho,ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil. En cambio, si laabsolución fue por no reputarse culpable al agente del hecho que se acreditó su-cedido, puede el juez en lo civil decidir que tal autor fue culpable con dolo oculpa.

CNCiv, Sala C, 3/4/86, "Cybuch, Onofre c/Siragusa Virsi, Eugenio", LL, 1986-C-20.

4. Si la sentencia penal absolvió a los acusados porque no se les pudo impu-tar que su accionar no pudo revestir la jerarquía de una causa dominante y pro-ductora del resultado dañoso, aventando con ello la autoría del delito que se lesimputara, resulta imposible condenar en sede civil a las personas absueltas comoconsecuencia de la responsabilidad contractual o aquiliana derivada de la muertede quien diera lugar a la instrucción de aquel proceso, conforme a lo que estableceel art. 1103 del Cód. Civil.


466 APÉNDICE

La sentencia penal absolutoria, aunque su valor se limite a la verificación dela inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausenciade autoría del demandado acerca de ese hecho, significa que les está vedado alos tribunales civiles aceptar como existentes hechos que según los tribunales re-presivos no han ocurrido, o atribuir al demandado actos con respecto a los cualesestos tribunales decidieron que él no era el autor.

CNCiv, Sala B, 10/12/86, "Escudero de Del Pero, miel F. c/Sanatorio San José yotros", LL, 1987-B-382, y Di, 1987-2-302.

5. La expresión "existencia del hecho principal" del art. 1102 del Cód. Civilcomprende lo que en derecho penal se denomina la "imputación objetiva", queabarca la materialidad del hecho, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad, esdecir, la acción o conducta y su tipicidad.

CNCiv, Sala C, 11/4/89, "Domínguez de Ercolano, María E. c/Santoyanni, Juan B.",LL, 1990-D-58, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso.

6. Tanto la ley penal (art. 29, Cód. Penal) como la ley civil, son concluyen-tes en la amplitud del resarcimiento, que debe comprender la restitución de loobtenido y la compensación de todas las consecuencias dañosas del hecho, aunlas que sean indirectas. Por ello, no hay razón para excluir de la indemnizaciónel monto de los cheques frustrados, si el tenedor resultó perjudicado al no habercobrado sus importes por el rechazo de aquéllos.

CNPenal Económico, Sala II, 4/2/91, "Esteban, Eduardo L.", LL, 199I-E-201, y DJ,1991-2-961.

7. Los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil vedan discutir en sede civil lo de-cidido por el juez penal sobre la existencia del hecho principal. Si la justicia delcrimen ha declarado que el hecho no existe o que el imputado no es autor, no sepodría decidir lo contrario en el proceso civil; pero si en sede penal se ha reco-nocido la autoría del hecho y se pronuncia absolución por falta de culpa, el tri-bunal civil puede indagar si ha habido culpa suficiente como para fundar el re-clamo indemnizatorio de la víctima.

TSCórdoba, Sala CivCom, 30/5/91, "Gutiérrez Villafaüe, Ricardo M. A. c/Sabattini,Virginia y otro", LLC, 1991-1058, voto del doctor Ayán.

8. La falta de prosecución de la causa penal, a consecuencia de no haberinstado la acción el damnificado, no es óbice para declarar la responsabilidad deldemandado, en el fuero civil.

CNCiv, Sala M, 9/8/91, "Vuotto de Trani, Carmen c/Senile, Juan M.", LL, 1992-B - 199.

9. Que en sede penal se haya reputado que no hubo culpa del autor del dañoen un accidente de tránsito, o que el in dubio pro reo conduzca a la ausencia dereproche a los fines represivos, nada significa en lo atinente a la obligación in-demnizatoria nacida del hecho fuente.

Si no se dan los extremos del art. 1103 del Cód. Civil en tanto la sentenciapenal no declara la inexistencia del hecho ni la falta de autoría del proceso, lamisma no hace cosa juzgada en sede civil.

CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Urueña, Víctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992-A-l26.


§ 25. REPARACIÓN DE DAÑOS EN ESPECIE O EN DINERO

1. La reparación del daño, preferentemente mediante "la reposición de lascosas a su estado anterior", según la directiva del art. 1083 reformado del Cód.Civil, constituye un pago, y éste, en el sistema de nuestra ley puede ser realizadotanto por el deudor cuanto por un tercero interesado, y aun no interesado. Losdos primeros gozan del llamado ius solvendi, en tanto que el tercero no interesadosólo puede pagar si el acreedor acepta el pago.

CNFedCivCom, Sala II, 29/5/81, "Kantier SA c/Sánchez Granel, Eduardo Obras deIngeniería SA y otra", JA, 1982-1-515.

2. El art. 1083 del Cód. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art.1071, parte r, cuando la pretensión del damnificado para que se restablezca exac-tamente la situación al estado anterior ocasione un gasto que excede en de-masía el desmedro del valor del bien dañado y, por ende, se convierte en un per-juicio injustificado para el autor del hecho.

CNEspCivCom, Sala V, 25/6/81, "Agüero, Rodolfo H. c/Nagger, Emilio L. y otro",ED, 96-245.

3. El art. 1083 del Cód. Civil introduce un factor de flexibilidad que per-mite al sentenciante apreciar no sólo la imposibilidad, sino también la inconve-niencia de la reparación de los daños, y fijar como indemnización el importe dela reposición de la cosa en lugar de su reparación, cuando esta última soluciónresulta más onerosa para el deudor.

CPCivCom Bahía Blanca, Sala I, 15/4/82, "Bayo, Raúl R. c/Budassi, Víctor J.",DJBA, 123-363.

4. La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puedepretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como enprincipio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cum-ple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino quese trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a laequivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en suidentidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satis-facción que procede, y resarcir dentro de lo humanamente posible las angustias,inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y ma-lestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los da-ños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, yla existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinacióndel agravio moral (del fallo de primera instancia).

CNEspCivCom, Sala V, 30/12/83, "Bettini, Alfonso c/Sindicato de Obreros y Emplea-dos de la Madera", LL, 1985-B-150, con nota de Félix A. Trigo Represas y Rubén S. Sti-glitz, y Di, 1985-51-664.

5. El art. 1083 del Cód. Civil prevé que la damnificada puede exigir la re-posición in natura, y es ella quien en última instancia tiene la opción para pedirque el resarcimiento sea en dinero. Por ello, no estando demostrado que fueraimposible cubrir el daño en especie, lo que sería otra excepción al principio ge-

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neral de la reparación, volviendo materialmente las cosas a la situación de hechoanterior, ese derecho puede ser ejercitado.

CNCiv, Sala C, 21/2/85, "Caneda, María C. c/Skliar, Efraín J.", LL, 1985-B-327, yDi, 1985-54-478.

6. Las injurias retractadas y la difusión masiva y pública de dicha retracta-ción constituye una reparación en especie del daño moral, como lo afirma el co-dificador en la nota del art. 1083 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala B, 22/8/85, "Demaro, Juan C. c/Nimo, Guillermo J.", LL, 1986-A-385,y Di, 1986-1-720.

7. La retractación de las injurias o calumnias inferidas mediante mediosperiodísticos o de comunicación social, que se publican en el mismo u otromedio periodístico para desagraviar al damnificado del hecho ilícito contra suhonor, constituyen un modo de reparación por equivalente no dinerario en lostérminos del art. 1083 del Cód. Civil, y por eso constituyen algo así como uncomplemento del resarcimiento del daño provocado por la ofensa.

CNCiv, Sala A, 19/9/85, "Brater de Jiménez, Luisa S. y otra c/Editorial Sarmiento SAy otro", LL, 1986-D-647, 37.357-S, y ED, 116-301.

8. Al cobrar para sí uno de los médicos la totalidad de los honorarios porla atención médica clínica prestada al paciente en el nosocomio, a pesar de co-nocer su falta de derecho a percibirlos, cometió un hecho ilícito que comprometela responsabilidad de su representada (art. 43, Cód. Civil), por todos los dañossufridos por el otro profesional, traducidos éstos en el importe proporcional quea éste correspondía en concepto de honorarios, conforme al principio de repara-ción en especie receptado por el art. 1083 del Cód. Civil.

CCivCom Río Cuarto, 29/4/88, "Cáceres, Rubén A. c/Centro Médico Privado SRL",LLC, 1988-928.

§ 26. CESACIÓN DE LAS MOLESTIAS (ARTICULO 2618, CÓDIGO CIVIL)

1. El ruido que se produce al realizar las operaciones de carga y descargade los camiones y el depósito de las mercaderías en el local de la empresa; losgolpes al apoyar toneles y otros artículos pesados en el muro medianero quesepara la vivienda del actor, produciendo efectos perniciosos para la tranquilidadde éste y su familia, y también el comportamiento grosero, desconsiderado y agre-sivo de los operarios; todo ello crea un cuadro de intolerables incomodidades quecaben ser subsumidas por el art. 2618 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala C, 13/8/81, "Arce, Martín G. y otro c/Empresa de Transporte 'El Guaraní'SA", ED, 96-482.

2. Si bien la reforma de la ley 17.711 al art. 2618 del Cód. Civil no repro-dujo la última parte, que disponía que la indemnización se determinaba según elperjuicio material causado a las propiedades vecinas y según la disminucióndel valor locativo o venal que ellas sufrieran, debe seguirse interpretando de si-milar manera, sobre todo que, en la especie, el interés público comprometido y el

beneficio que la obra pública otorga a la comunidad debe primar sobre los inte-reses meramente particulares.

CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/Municipalidad de laCapital", ED, 108-638.

3. El art. 2618 del Cód. Civil prevé decretar la cesación de las molestias ola indemnización; en tal caso debe entenderse que esta última procede cuando lasupresión de aquéllas debiera ocasionar la cesación de una actividad útil y bene-fiosa para el interés general; pero, si además de las molestias existen daños quehan sido verificados en el juicio, independientemente de las medidas tomadas parahacerlas cesar, es permitido fijar una indemnización por los perjuicios sufridos.

SCBA, 21/8/79, "Sciutto, Dualdo c/Club Universitario de La Plata", DJBA, 117-226.

4. Las disposiciones del art. 2618 del Cód. Civil —con la reforma introdu-cida por la ley 17.711, en cuanto se refiere a las molestias ocasionadas por elhumo, calor, olor, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares—, apuntana las relaciones de vecindad que se producen normalmente en los predios urbanos,y ello está corroborado por centenares de casos jurisprudenciales producidos aunantes de la reforma al Código Civil. Pero ello no obsta que eventualmente estasituación también pueda darse en las relaciones de vecindad de los predios rús-ticos, desde que por principio general todo daño causado debe ser indemnizado(art. 1109, Cód. Civil).

CApel Junín, 26/3/80, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.Alberdi", DJBA, 121-41.

5. El nuevo texto del art. 2618 del Cód. Civil, establece que el humo, calor,olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares procedentes de inmue-bles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las con-diciones del lugar. Mientras no se colme la medida, hay para los vecinos undeber de paciencia, ya que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer apare-jadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como unprecio, a veces duro, de la civilización moderna (en el caso, se trata de los ruidos,vibraciones y demás emanaciones que despiden los aparatos de aire acondiciona-do colocados en la pared pertenecientes al consorcio demandado).

CNCiv, Sala A, 22/5/80, "Consorcio de Propietarios Lavalle 2020/22/24 c/Consorciode Propietarios Lavalle 2016/18", LL, 1980-D-616, y ED, 89-374.

6. La empresa codemandada no puede agraviarse con éxito de la sentenciaque la condena, juntamente con la otra sociedad accionada a reparar el daño moralocasionado por las actividades molestas de esta última a un vecino (art. 2618,Cód. Civil), a pesar de la distancia existente entre su establecimiento y el de aqué-lla, si en la demanda expresamente se invocó que ambas sociedades se encuentranvinculadas desde el punto de vista económico-societario, y esta afirmación no fuenegada específicamente en el responde, siendo corroborada mediante su confesiónficta, a lo que se añade que ambas empresas expresan agravios en forma conjuntacon la misma representación y patrocinio. Todo ello permite tener por acreditadala vinculación jurídica y económica de las codemandadas, lo que las hace recí-procamente responsables.

Cabe tener por acreditado que las actividades molestas realizadas en el in-mueble de la demandada —industria frigorífica— excedían la normal tolerancia exi-



gible a los vecinos (art. 2618, Cód. Civil), si los testimonios prestados dan sufi-cientes razones de la existencia de ruidos —de día y de noche— y emanaciones conolor a amoníaco proveniente de aquellas instalaciones, al punto que la propia em-presa accionada realizó luego modificaciones para corregir ruidos y vibraciones;a esto se añade que también la municipalidad intimó a la demandada para queprocediera a la eliminación de ruidos molestos (en el caso, las molestias ya habíanicesado al momento de interponerse la demanda, reclamando el actor la reparacióndel daño moral ocasionado por las sufridas con anterioridad).

El art. 2618 del Cód. Civil se refiere al humo, al calor, olores, luminosidad,ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades causantes enlos inmuebles vecinos, tratándose de lo que en doctrina se conoce con el nombrede "inmisiones", y cuya enumeración, aunque amplia en nuestro Código, aun asíes simplemente enunciativa, por desprenderse ello de la propia terminología dellegislador, al referirse a los "daños similares" después del catálogo de molestiasque enuncia.

CNCiv, Sala F, 28/7/80, "Scardigli, Vico L. T. c/Frigorífico Guardia Nacional y otro",LL, 1980-D-200.

7. Mientras las molestias que ocasionen los ruidos de los inmuebles vecinosno excedan las que cabe aceptar según la "normal tolerancia", de acuerdo a lodispuesto por el art. 2618 del Cód. Civil, no le será debida al reclamante indem-nización de los daños previstos por la propia norma.

A través de la economía del art. 2618 del Cód. Civil han de conjugarse re-levantes valores objetivos y subjetivos que hacen al criterio de su aplicación. Talocurre con lo que cabe entender por normal tolerancia, que, a no dudar, puedeser de muy distinta concepción según cualidades, temperamento y aun personali-dad de quienes deben aceptar la medida fijada por la ley.

En el art. 2618 del Cód. Civil —en orden al ejercicio de actividades en in-muebles vecinos— son relevantes las pautas como la que señala la necesidad deno exceder la normal tolerancia y la que determina que debe ser acorde con eluso regular de la propiedad, ponderándose la prioridad que a su respecto pudieseinvocarse.

CNCiv, Sala A, 20/5/83, "Molina, Juan C. c/Pontoniero, Oscar A.", LL, 1984-A-120,y JA, 19834V-143.

8. El art. 2618 del Cód. Civil otorga al juez amplias facultades, bien seapara fijar una indemnización, bien para ordenar la cesación de las molestias. Ob-viamente si, como en el casus, la supresión de la actividad se hace imposible,pues existe un claro interés social comprometido, deberá optar por lo primero,esto es, el resarcimiento de los perjuicios ocasionados (en el caso se reclama in-demnización por las molestias provenientes de la construcción de una autopista).

Para la aplicación del art. 2618 del Cód. Civil es ineludible la comunicaciónfehaciente (por carta documento, telegrama u otra vía idónea) haciendo saber elreclamo pertinente. Por lo demás, el requisito indispensable para la procedenciadel resarcimiento es la existencia probada del daño. En ese sentido, y conformela redacción originaria de la norma referida, ésta, en su última parte, disponíaque la indemnización se determinaba según el perjuicio material causado a laspropiedades vecinas y según la disminución del valor locativo o venal que ellassufrieran. Si bien esto último no fue reproducido por la reforma de la ley 17.711,

debe seguirse interpretando de similar manera, sobre todo porque en la especie,el interés público comprometido y el beneficio que la obra pública otorga a lacomunidad debe primar sobre los intereses meramente particulares.

CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/Municipalidad de laCapital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.

9. La responsabilidad que emerge del art. 2618, ya sea que se consideraque tiene su fundamento en el uso abusivo o antifuncional de los derechos pre-visto en el art. 1071 del Cód. Civil, o que deriva del principio general del art.1113, no exige elemento subjetivo algudo. La responsabilidad no nace en estoscasos porque el acto esté prohibido por la ley expresamente, sino porque estávedada la ejecución u omisión de conductas que puedan interferir en la esferapatrimonial o moral de otra persona, generando el entuerto perjudicial o dañoso.

SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL yotros", LL, 1986-A-646; DJBA, 128-297; JA, 1985-IV-451, y ED, 114-671.

10. Acerca de las molestias que exceden la normal tolerancia, el art. 2618del Cód. Civil estatuye que, según las circunstancias, los jueces pueden disponerla indemnización de los daños y la cesación de tales molestias; pero del textolegal no surge que esas facultades sean excluyentes o que la norma imponga unaalternativa o disyuntiva, porque el precepto otorga al juez la facultad de adoptaruna medida o la otra, o ambas, según las circunstancias y conforme a la magnitudde las molestias, a la posibilidad de hacerlas cesar, al daño causado, ya pretérito,o la necesidad de impedir que continúen dañando en el futuro.

No resulta antitético aplicar —en virtud de lo dispuesto por el art. 2618 delCód. Civil— la orden de cesación de las molestias y el pago de daños y perjuicios,cuando éstos encajan en los principios generales del responder civil, y la impo-sición de una indemnización hasta que se supriman las molestias, no encuentraobstáculo en la idea de la alternatividad, pues, más que acumulativamente, la in-demnización y la efectivización de la condena a cesar en las molestias están ope-rando sucesivamente (del fallo de primera instancia).

CrCivCom La Plata, Sala I, 5/6/86, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL,1987-B-597, 37.620-S, y JA, 1986-IV-139.

11. El art. 2618, párr. 2°, del Cód. Civil confiere al juez amplias facultades,ya que puede disponer la cesación de las molestias, la indemnización de los da-ños, o ambas medidas al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias,a la posibilidad de hacerlas cesar o al daño que causen, según las circunstanciasdel caso. Es decir, reparar el daño pretérito e impedir que se siga produciendo.

SCBA, 24/11/87, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL, 1988-B-475, y DJ,1988-2-291.

12. El art. 2618 del Cód. Civil contempla las "inmisiones" inmateriales quese distinguen no sólo de los materiales, sino también de las influencias. El dis-tingo reviste la mayor trascendencia, pues aquéllas deben ser soportadas, salvocuando excedan la normal tolerancia; en tanto que las inmisiones corpóreas (lí-quidos o cuerpos de mayor tamaño o peso) no necesitan ser consentidas en me-dida alguna.

CCivCom Río Cuarto, 16/12/86, "Centro de Empleados de Comercio de Laboulaye c/Magnasco y Cía. Ltda. SA, Luis", LLC, 1987-602.

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472 APÉNDICE

§ 27. CESACIÓN DEL DAÑO AL DERECHO PERSONALÍSIMO(ARTICULO 1071 "815", CÓDIGO CIVIL)

1. Los agravios morales penetran en la esfera de los derechos personalísi-mos y su reparación es lo propio de tales derechos. La reparación por violaciónde la imagen (art. 31, ley 11.723), de la intimidad (art. 1071 bis), del honor o dela integridad física, está frecuentemente destinada a indemnizar el daño moral.

CNCiv, Sala F, 1/8/79, "Nitti, Teodoro c/Olmos, Juan C. y otros", JA, 1980-1-161, yED, 85-161.

2. Si el nombre constituye un valor en lo jurídico, en lo económico y en losocial, importa tanto que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de unapalabra sin equívoco ni confusión posible; su patronímico nombre de familia debeser, por lo tanto, respetado por todos (erga omnes). Si en cambio se lo utilizainnecesariamente por el autor y creador de un muñeco para designar un personajede fantasía a quien lo intitula "Dragoncito Chipy", no cabe duda de que en formaarbitraria y maliciosa se entromete en la vida ajena de cualquier familia Chipy,perturbando su intimidad (art. 1071 bis, Cód. Civil), estimulando, como conse-cuencia de la publicidad, comparaciones equívocas y mortificantes, que sin dudaproducen un perjuicio moral y material.

CNCiv, Sala B, 27/10/80, "Chipy, Aída N. y otras c/Producciones García Ferré", LL,1981-A-178; íd., íd., 27/10/80, "Chipy de Baamonde Flia. L. y otros c/ProduccionesGarcía Ferré y otros", LL, 1981-A-178, ver nota 1.

3. Es rernarcable la actuación normativa, pues en variadas circunstancias laley civil protege el honor más allá de la comisión penal de un delito. Por ejem-plo, cuando en el art. 1071 bis del Código Civil se estatuye que es violación delderecho a la intimidad el entrometimiento en la vida ajena que importa mortificaren las "costumbres o sentimientos"; cuando en el art. 67, inc. 5°, de la ley 2393se sanciona con divorcio por injurias graves; o, por ello mismo, la revocación deun legado por ingratitud, del art. 3843, inc. 2°, del Cód. Civil, o de la donacióndel art. 1858, inc. 2°, la acción de contestación de nombre, cuando es usurpadosegún art. 21 de la ley 18.248.

CNCiv, Sala C, 19/12/80, "Koselstein, Adolfo R. c/Ramos, Blanca A.", LL, 198I-C-38; JA, 1981-11-709, y ED, 92-456.

4. El derecho a la intimidad, ya sea a la luz del art. 32 bis del Cód. Civil(vigente en el momento de la traba de la litis) o del art. 1071 bis del mismoCódigo, que reemplazó al anterior (ley 21.173), es el derecho de toda persona aque se le respete en su vida privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrariasen la zona espiritual íntima y reservada de una persona. Se hieren las afeccioneslegítimas del ofendido o producen dolor, angustia y humillación (del fallo de pri-mera instancia).

La responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia, circuns-cripta al art. 1071 bis del Cód. Civil, sería ajena al reproche que cabría hacer alas agencias de publicidad. No serían ellas coautoras de un mismo hecho, ensituación que pudiera otorgar al demandado la acción de regreso del art. 1109 delCód. Civil.

La circunstancia de que los testigos sean dependientes de la agencia de pu-blicidad no los descalifica, pues la culpa de los integrantes de la agencia en no


tomar todos los recaudos necesarios para cerciorarse de la autenticidad del su-puesto fallecimiento del actor, o de documentar la persona que se responsabilizarapor el aviso, estaría dirigida a una responsabilidad diferente de la del autor de labroma funesta. La agencia habría debido responder en los términos de los arts.1066, 1067, 1109 y 1113 del Cód. Civil, y el inventor de la broma por el art. 1071bis. Una culpa no quedaría excusada con la otra.

CNCiv, Sala C, 22/4/81, "Aldama, Ángel c/Souvenir Publicidad SRL y/u otro", LL,1981-D-447, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y JA, 1981-11-687.

5. Las turbaciones a la intimidad de la morada ajena, quedan comprendidasen la previsión del art. 1071 bis del Cód. Civil en cuanto esa norma prevé todaperturbación de la intimidad, y por cierto que los daños materiales que condujerona la necesidad de que la actora abandonara la casa donde vivía hasta entonces hanimportado —objetivamente— un menoscabo a su morada, que debe ser reparado.

CNCiv, Sala A, 14/6/84, "Rebagliati de Del Río, María I. c/Doboe SRL", ED, 110-466.

6. Si los hechos sobre los que versan la demanda y la sentencia son losmismos, y su calificación de atentatorios del derecho a la intimidad de la actora—aceptada por el fallo impugnado— fue expresamente invocada por aquélla, aligual que su pretensión de ser indemnizada por el daño moral sufrido, la circuns-tancia de que la querellante no haya invocado el art. 1071 bis del Código no obstaa su aplicación, en virtud del principio jura novit curia.

TS Córdoba, Sala Penal, 12/6/85, "Pedernera, Temístocles", LLC, 1986-193.

7. La obtención y la difusión de la película conformaron un modo de per-turbación de la intimidad de los actores, aunque no haya existido en ello unaactitud dolosa, quedando la conducta de los dependientes de la empresa produc-tora encuadrada en las previsiones del art. 1071 bis del Cód. Civil.

CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Weil, Andrés D. c/Sevel Argentina SA y otros", LL, 1986-E-617, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

8. Frente a la notable vinculación existente entre el derecho a la intimidady el derecho al honor, nada impide que este último encuentre una protección adi-cional en el art. 1071 bis del Cód. Civil, que permite como forma de reparaciónno excluyente la publicación de la sentencia. En disidencia, el doctor Caballeroentiende que no es procedente la condena a publicar la sentencia, con fundamentoen el art. 1071 bis del Cód. Civil, pues esta norma no apunta a tutelar el honor,ni todos los derechos personalísimos, sino que se refiere específicamente a loscasos en que se hubiera perturbado la intimidad ajena, lo que las circunstanciasdel caso revelan que no ocurrió.

CSJN, 12/3/87, "Costa, Héctor R. c/Municipalidad de la Capital y otros", LL, 1987-B-269; LLC, 1987-325, y DJ, 1987-2-83.

9. El art. 1071 bis del Cód. Civil modificado por la ley 21.173, exponevarios supuestos de intromisión arbitraria en la vida ajena, tales como publicarretratos, difundir correspondencia, mortificar en sus costumbres, pero agrega quelo mismo sucederá cuando de cualquier forma se perturbe su intimidad.

CApelCivCom Junín, 7/5/87, "Chidichimo de Zubeldía, Ursulina c/Tenta, Aníbal",DI, 1988-1-365.

474 APÉNDICE


10. Las leyes protectoras de los derechos personalísimos, como la ley11.723, en su art. 31, al igual que el art. 1071 bis del Cód. Civil, contienen normasque reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para ampararotros derechos de igual o mayor jerarquía, lo cual no significa admitir ningunaclase de censura previa, sino la posterior derivada de una conducta no razonable.

Tanto el art. 31 de la ley 11.723 como el art. 1071 bis del Cód. Civil, pro-tegen el derecho a la intimidad, amparando el primero específicamente la protec-ción a la imagen, y el segundo sancionando el entrometimiento arbitrario en lavida ajena. Si bien la función tuitiva de una y otra norma puede no coincidir,en otros casos ello sí ocurre.

En las condiciones consagradas en el art. 31, párr. último, de la ley 11.723la publicación de la fotografía de la ganadora del certamen de físicoculturismono podría generar agravio alguno, pero cuando es apartada de su contexto parateñirla de claro contenido erótico, divulgándola en un revista de tales caracterís-ticas, se provoca el desmedro a la dignidad que protege el art. 1071 bis del Cód.Civil.

CNCiv, Sala A, 27/10/87, "Medina de Bruschi, Patricia c/Editorial Inédita SA y otro",LL, 1988-B-375, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, voto de la doctora Luaces.

11. El derecho a la intimidad, que enraíza en el art. 19 de la Const. nacionaly se reglamenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil, es un derecho personalísimoque permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sussentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los interesespúblicos. En tal sentido, cabe considerar entre los elementos de protección lasmanifestaciones de la persona que no deben ser pasibles de ataque, en particularante circunstancias estrictamente personales, pues las ofensas pueden materiali-zarse por "injurias en la vida propia, como la de ser acosado, con declaracionesfalsas o fuera de lugar, el hostigamiento o acoso con interrogaciones indebidas".

CNCiv, Sala C, 5/4/88, "Fariña, Ernesto A. c/Sociedad Tipográfica Bonaerense", LL,1990-A-174, con nota de María D. Pereiro.

12. El ordenamiento jurídico nacional permite que el honor afectado en-cuentre una protección adicional —independiente del derecho a obtener el resar-cimiento de los daños sufridos— en el art. 1071 bis del Cód. Civil, que autorizacomo forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia.

CSJN, 1/12/88, "Sánchez Abelenda, R. c/Ediciones de La Urraca SA y otro", LL,1989-B-551, con nota de Carlos E. Colautti; LLC, 1989-672; Di, 1989-1-501, y ED, 131-547, voto del doctor Petracchi.

13. El art. 1071 bis del Cód. Civil contempla, más allá de la revelación desecretos o de intromisiones en lo reservado e íntimo, los ataques u ofensas que"mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos" perturben de cualquiermodo su intimidad. Esta causa completa el cuadro legal y lo extiende a los as-pectos privados que más que todo dañan por el ridículo, la aflicción que producen,el apesadumbramiento que ocasionan. Es decir, si superando la mera revelaciónde lo privado se acentúa la lesión por la molestia que produce, prevalece estesegundo aspecto y la cuestión roza y hasta se confunde con la preservación de laestima propia.

De acuerdo a lo que prevé el art. 1071 bis, in fine, del Cód. Civil, cabe lapublicación de la sentencia si tal medida fuese procedente para una adecuada re-

paración. La improcedencia se patentiza con nitidez si se merita que con la nue-va publicación no se contribuiría a reparar la ofensa a su privacidad soportadapor la actora, sino que paradójicamente se volvería a penetrar en ella por unasuerte de incomprensible resarcimiento (del voto del doctor Alterini).

La difusión de un pronunciamiento condenatorio (en los términos del art.1071 bis, Cód. Civil), es apropiada cuando la violación ha significado destacarhechos deformados, erróneos o falsos, pues aquella medida servirá como mediopara la correspondiente rectificación pública de las distorsiones lesivas de la in-timidad.

CNCiv, Sala C, 27/6/89, "F., M. J. c/Editorial Perfil SA y otros", LL, 1989-E-42, connota de Jorge Bustamante Alsina.

14. Las medidas cautelares en sí mismas no pueden agotar la instancia, sinoque por su propia naturaleza constituyen un anticipo de la garantía jurisdic-cional que se intenta obtener en forma definitiva. Su finalidad no es otra quehacer eficaces las sentencias que en definitiva recaigan en los procesos. Ellocobra especial relevancia en el caso del art. 1071 bis del Cód. Civil, en la medidaen que uno de los remedios acordados es justamente el cese de la perturbación yque no es posible acordarlo exclusivamente a través de la precautoria.

JuzgNacCiv n° 58, 13/4/92, firme, LL, 1992-E-355.

15. El art. 1071 bis del Cód. Civil, que se apoya en el art. 19 de la Const.nacional, baluarte de la sociedad libre, autoriza una protección integral preventi-va, inhibitoria y reparadora del ámbito de privacidad y del honor, que se imponecomo límite al poder estatal y a la acción de los particulares que dominan losmedios masivos de comunicación social.

CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubría, María R.", LL, 1992-D-112.

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