Recurso No. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA ESPECIALIZADA DE … · 2020. 3. 5. ·...

Recurso No. 092-2013

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

JUEZ PONENTE: DR. JOSÉ LUIS TERÁN SUÁREZ

Quito, jueves 28 de mayo de 2015, las 14h50.-

A S U N T O

Resolución al recurso de casación interpuesto por el economista Xavier

Maldonado, en calidad de Director Regional Norte del Servicio de Rentas

Internas (S) y, doctor Washington del Salto Benítez, Procurador Fiscal, en

contra de la sentencia del 26 de diciembre de 2012, a las 13H05, emitida por la

Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede en la ciudad de

Quito, dentro del juicio de impugnación No. 2011-0007, deducido por el doctor

Mario Alberto Prado Mora, ofreciendo poder o ratificación del representante

legal de la compañía AGENCIAS Y REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A.,

en contra de la administración tributaria.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Mediante escrito de 7 de febrero de 2013, el economista Xavier

Maldonado, en calidad de Director Regional Norte del Servicio de Rentas

Internas (S) y, doctor Washington del Salto Benítez, Procurador Fiscal,


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fundamentaron el recurso de casación en la causal primera del art. 3 de la Ley

de Casación. Estimaron que en la sentencia recurrida se infringieron las

siguientes normas de derecho: arts. 76, 78 y 86 de la Ley de Régimen

Tributario Interno; y, arts. 16, 87, 89, 90 y 91 del Código Orgánico Tributario.

1.2.- Con relación a la causal primera, los recurrentes alegaron la existencia

de varios errores de interpretación, entre ellos:

1.2.1.- El primer error se centra en los incisos primero y segundo del artículo 76

de la Ley de Régimen Tributario Interno que se encontraba vigente en el año

2007. En sus palabras, los miembros de la sala consideraron “que el primer

inciso del Art. 76 de la Ley RTI, vigente en el año 2007 establecía una forma

específica para determinar la base imponible del ICE para productos de

fabricación nacional en función del precio de venta al público fijado por las

autoridades o por el fabricante; mientras que el segundo inciso era de

aplicación específica para productos importados, referida a incrementar al valor

ex - aduana un 25% de márgenes presuntivos de comercialización, lo que les

lleva a los señores Jueces a disponer, se deje sin efecto el acta que había

calculado el ICE considerando que la base imponible es el precio de venta al

público menos el IVA y el ICE como dispone la Ley”; que respecto de esta

errónea interpretación de los dos primeros incisos del art. 76 de la LRTI se

deben considerar los siguientes fundamentos: a. Que no obstante lo señalado

los dos primeros incisos del art. 76 de la LRTI, para los productos nacionales o

importados sujetos al ICE la base imponible se determinará incrementando al

valor ex- fábrica o ex–aduana, un 25% de margen mínimo presuntivo de

comercialización; si se comercializan los productos con márgenes superiores al

mínimo presuntivo, se deberá aplicar el margen mayor para determinar la base

imponible con el ICE; la liquidación y pago del ICE aplicando el margen mínimo

presuntivo, cuando de hecho se comercialicen los respectivos productos con


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márgenes mayores, se considerará un acto de defraudación tributaria. El ICE

no incluye el impuesto al valor agregado y será pagado respecto de los

productos mencionados en el antes citado artículo, por el fabricante o

importador en una sola etapa; el precio de venta al público de los productos

sujetos al ICE, deberá fijar el fabricante en forma obligatoria, en un lugar visible

del envase de cada uno de los productos gravados con este impuesto, de

conformidad con lo que prescribía el reglamento. b.- Que no se hubiesen

cometido los errores que constan en la sentencia, si se tenía en cuenta que el

ICE nace como un impuesto a la producción de determinados bienes

considerados nocivos para la salud, que sin bien los estados no querían

prohibir su producción, si trataron de minorar su consumo, es por ello que los

gravaron con alícuotas elevadas que las cancelaba el consumidor; que sin

embargo de lo dicho y bajo la consideración de que se trataba de un tributo

cuyo hecho generador era la primera transferencia de dominio y su base

imponible el precio de esta transferencia, la conducta incorrecta de

incumplidores tributarios determinó que muchos de ellos, crearan empresas

relacionadas que adquirían toda la producción al costo o precio ex-fábrica, más

un margen de comercialización insignificante, lo que determinaba una base

imponible que no guardaba relación con el precio al que llegaba al consumidor,

lo que originó varias reformas, entre ellas poner márgenes mínimos presuntivos

de comercialización y luego poner normas que permitan verificar que partiendo

del precio de venta al público o al consumidor y restando el IVA y el ICE, se

llegue a la base imponible de dicho impuesto; que igual razonamiento existió

cuando se trataba de bienes importados, pues no cabía que se proceda en

forma diferente, ya que el impuesto es el mismo; los fines que se perseguían

eran los mismos, los bienes gravados, el procedimiento y el objeto son los

mismos; las únicas diferencias son, en el primer caso, el hecho generador es la

transferencia de dominio y en el segundo la desaduanización; en el primer caso


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se habla de precio ex–fábrica y en el otro de precio ex–aduana, pero en ambos

casos se aplica el margen de comercialización, que en nuestro país no puede

ser inferior al 25%; en los dos casos, la base imponible se obtiene agregando el

precio ex–fábrica o ex–aduana el margen de comercialización que será

mínimo de 25%. En ambos casos, si a la base imponible se agrega el ICE y el

IVA se obtiene el precio de venta al público o venta al consumidor y si

aritméticamente del precio de venta al público se resta el ICE y el IVA se

obtiene la base imponible del ICE. c.- Que del análisis de las etapas

productivas y margen de comercialización, se determina que si se restan los

impuestos del precio de venta al público, se obtiene la base sobre la cual se

calculó los mismos. d.- Que respecto del análisis del art. 76 de la Ley de RTI,

aplicable a importaciones, al no existir coherencia tanto en la expresión literal

de la norma cuanto en su objeto, finalidad o razón de ser, lo obvio era aplicar la

norma como está escrita y no desatender su tenor literal y su contenido lógico,

sin embargo el Tribunal de instancia, en su sentencia, interpretó erróneamente

los dos primeros incisos del antes mencionado artículo y consideró que para

determinar la base imponible del ICE en bienes importados, al precio ex

aduana, se le debe incrementar el 25% de margen de comercialización y que

un mayor porcentaje solo es aplicable para bienes de producción nacional.

1.2.2.- El segundo error de la sentencia que sostienen los recurrentes, es la

errada interpretación del inciso tercero del art. 76 y de los arts. 78 y 86 de la

Ley de Régimen Tributario Interno; así como, de los arts. 15, 87, 90 y 91 del

Código Orgánico Tributario, referentes a los conceptos de obligación tributaria,

hecho generador, base imponible y determinación tributaria; manifiestan que el

tema de análisis es establecer el monto de la obligación tributaria que nació el

instante en que se produjo el hecho generador y que simultáneamente debe

ser declarado y pagado por el sujeto activo, para lo cual se debe aplicar la

exigencia formal dispuesta por el art. 161 del Reglamento de Aplicación de la


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Ley de Régimen Tributario Interno; que en el presente caso, la Sala de

instancia interpreta erróneamente las normas citadas, concluyendo que en la

determinación realizada se han considerado las ventas de las empresas

CORPORACION EL ROSADO Y LA FAVORITA, que son empresas ajenas a

CORDOVEZ, lo cual no se ha adecuado a las exigencias de la determinación

directa, normada en el art. 91 del referido Código Tributario. Por lo expuesto,

solicitan que se case la sentencia.

1.3.- Por auto de 31 de mayo de 2013, las 08h35, la Sala de Conjueza y

Conjueces de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia,

calificó la admisibilidad del recurso en referencia, por la causal primera del art.

3 de la Ley de Casación, por el vicio de errónea interpretación de los arts. 76,

78 y 86 de la Ley de Régimen Tributario Interno y los arts. 16, 87, 89, 90 y 91

del Código Orgánico Tributario; ordenando se corra traslado a la contraparte

para que de contestación al mismo, dentro del término previsto en el art. 13 de

la misma Ley.

1.4.- El señor Ramiro Javier Felipe Cordovez Escobar, en calidad de Gerente

General y por tanto representante legal de la compañía AGENCIAS Y

REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A., dentro de tiempo (fs. 7 - 12 del

cuadernillo de casación) presenta la contestación al recurso en los siguientes

términos:

1.4.1.- Con respecto a los incisos primero y segundo del artículo 76 de la Ley

de RTI, manifiesta que el recurrente al alegar errónea interpretación de normas

de derecho “no establece preceptos jurídicos en los que funda su afirmación,

limitándose a esbozar una oscura acusación que se relaciona con el objeto del

Impuesto a los Consumos Especiales ICE y sobre las etapas productivas y

margen de comercialización, cuestionando únicamente conceptos generales y

realizando interpretaciones propias sobre lo que a su criterio se debe entender


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al respecto y que el Tribunal inferior nunca realizó en su sentencia”. Por otra

parte, sostiene que la sentencia realiza una correcta interpretación del art. 76

de la Ley de Régimen Tributario Interno, fundamentándose en varios fallos

expedidos por la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional sobre el

alcance de la responsabilidad tributaria, relacionados con impugnaciones a

actos de determinación de ICE en productos nacionales, cita un ejemplo:

“Además, es preciso recalcar como el Art. 76 de la Ley de Régimen Tributario

Interno, regula de manera expresa las formas como ha de establecerse la base

imponible para efectos de la aplicación del ICE en los bienes importados, en

este caso de productos alcohólicos, definiendo inclusive lo que significa precio

ex fábrica al aplicado por las empresas productoras de bienes gravados con el

ICE . (…). La Sala ha sustentado su criterio en fallos expedidos por la Corte

Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Tributario, respecto de

situaciones similares surgidos en la Administración Tributaria, como son de la

empresa DESTILERIA ZHUMIR, Cía. Ltda., PACIFIC S.A., (…), la Corte

Constitucional ha señalado la limitación de la responsabilidad de los sujetos

pasivos del impuesto a los Consumos Especiales por márgenes de

comercialización ajenos a su actividad”. En otro punto, sostiene que la propia

Administración Tributaria ha reconocido la imposibilidad de aplicar normas

tendientes a basar el cálculo del ICE en base al Impuesto al valor agregado.

1.4.2.- En relación con los arts. 76 inciso tercero, 78 y 86 de la Ley de Régimen

Tributario Interno y los arts. 15, 87, 90 y 91 del Código Tributario, considera

que el recurrente “…no explica en qué consiste y cómo se materializa la

errónea interpretación del tercer inciso del Art. 76 de la LRTI y especialmente

del Art. 91 del Código Tributario, pues se limita a citar las normas legales, sin

establecer su pertinencia al caso concreto” (sic). Sobre la pertinencia del

artículo 78 de la LORTI, referente al hecho generador, señala que, “…el ICE es

un impuesto monofásico, de primera etapa, lo que grava es la primera


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transferencia”, por lo que “lo que grave no es el acto de consumir – como

equivocadamente sostiene el recurrente – sino la transferencia de los bienes

gravados de producción nacional o la desaduanización en el caso de los bienes

importados o la prestación de servicios”. En cuanto al artículo 91 del Código

Tributario, existe la condición de la documentación en favor de terceros “guarde

relación con la actividad gravada o con el hecho generador”, siendo que en el

caso de la parte que contesta la demanda es “la desaduanización de los

licores, momento en el cual nace el ICE (…) por lo tanto, el precio en el que los

terceros vendieron los licores importados (hecho posterior a la configuración

del hecho generador) no puede ser utilizado para determinar la base imponible

del ICE”.

1.4.- El Tribunal A quo en la sentencia recurrida, “…acepta la demanda de

impugnación deducida por el Representante Legal de la compañía AGENCIAS

Y REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A., por tanto, se deja sin efecto sin

efecto legal alguno el acto administrativo contenido en el Acta de

Determinación Tributaria No. 1720100100307 expedida por el Director Regional

Norte del Servicio de Rentas Internas, en concepto de Impuesto a los

Consumos Especiales ICE, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2007…”.

II. JURISDICCION Y COMPETENCIA

2.1.- Este Tribunal Especializado es competente para conocer y resolver el

presente recurso de casación, en virtud de las Resoluciones Nos. 004-2012 de

25 de enero de 2012 y 341-2014 de 17 de diciembre de 2014, emitidas por el

Pleno del Consejo de la Judicatura; Resoluciones Nos. 01-2015 y 02-2015 de

28 de enero de 2015, expedidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia;

así como por el sorteo que consta en el proceso y en atención a lo `previsto en


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los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República Ecuador, 185

segunda parte, número 1 del Código Orgánico de la Función Judicial y articulo

1 de la Codificación de la Ley de Casación.

III. VALIDEZ PROCESAL

3.1.- No se observa del proceso ninguna circunstancia que pueda afectar la

validez procesal y no existe nulidad alguna que declarar; por lo que, estando

los autos para resolver, se considera.

IV.- PLANTEAMIENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO

4.1.- Los recurrentes formulan los siguientes cargos, en contra de la sentencia

dictada por la Cuarta Sala del Tribunal Distrital lo Fiscal No. 1, con sede en la

ciudad de Quito.

Cargo 1: “Errónea interpretación” de los incisos primero y segundo del art.

76 de la Ley de Régimen Tributario Interno (causal primera).

Cargo 2: “Errónea interpretación” del tercer inciso del art. 76 de la Ley de

Régimen Tributario Interno, arts. 78 y 86 de la misma Ley y de los arts. 15, 87,

90 y 91 del Código Orgánico Tributario (causal primera).

V.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

5.1.- La casación es un recurso extraordinario, de alta técnica jurídica, formal y

excepcional, cuyo principal objetivo es la defensa del ordenamiento jurídico


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imperante, precautelando y conservando la unidad e integridad de la

jurisprudencia.

La actividad del organismo jurisdiccional de casación se mueve, por el impulso

de la voluntad del recurrente y es él quien, en los fundamentos en que se

apoya el recurso, cristaliza y condiciona la actividad del Tribunal de casación y

señala, de antemano, los límites que no pueden ser rebasados.

5.2.- Los recurrentes invocan la causal primera del art. 3 de la Ley de

Casación, lo que en doctrina se conoce como la violación directa de la ley y

que de configurarse el yerro jurídico de la sentencia, la misma debe ser

corregida. La invocación de la causal primera conlleva que, la Sala de

Casación, verifique si la sentencia emitida por el Tribunal A quo riñe con el

derecho (error in iudicando), esto quiere decir, que los hechos sobre los que se

discutió en la Sala de Instancia han sido dados por ciertos y aceptados por las

partes procesales, por lo que, no se podrán volver a analizar las pruebas

presentadas (aquí radica la diferencia con la invocación de la causal tercera del

artículo 3 de la Ley de Casación, en la que, de prestar mérito la

fundamentación del recurrente, la Sala de Casación se encontrará en la

obligación de estudiar y valorar la prueba actuada en mérito de los preceptos

jurídicos de valoración de prueba que han sido inobservados); por lo tanto, el

trabajo de esta Sala se limita, entonces, a verificar que si sobre tales hechos

ciertos y reales, el juzgador ha aplicado correctamente las normas legales

correspondientes; por ello que, de verificarse que ha existido la violación

directa de la norma, esto es, falta de aplicación, errónea interpretación o

aplicación indebida de normas de derecho, se deberá ineludiblemente casar la

sentencia.

5.3.- La “errónea interpretación” ocurre cuando el juzgador efectúa un ejercicio

interpretativo incorrecto de la Ley: le da otro sentido que el escrito. En palabras


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de Luis Armando Tolosa: “El error se comete en la premisa mayor de la

sentencia, es decir, en la ley objeto de aplicación, por desconocimiento del

sentenciador de los principios hermenéuticos o interpretativos de la ley; ante

textos oscuros o dudosos no tienen en cuenta las fuentes formales del derecho

y confunde las clases de interpretación” (Luis Armando Tolosa Villabona,

Teoría y Técnica de la Casación, primera edición, Ediciones Doctrina y Ley

Ltda., Bogotá-Colombia, 2008, p. 359).

5.4.- Las normas de derecho estimadas infringidas por los recurrentes tienen

relación con la base imponible, el hecho generador, la manera de liquidar y

pagar el impuesto a los consumos especiales de productos importados, por

cuanto a su parecer, el error del Tribunal A quo, es considerar que el primer

inciso del art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente en el año

2007 “establecía una forma específica para determinar la base imponible del

ICE para productos de fabricación nacional en función del precio de venta al

público fijado por las autoridades o por el fabricante; mientras que el segundo

inciso era de aplicación específica para productos importados, referida a

incrementar al valor ex-aduana un 25% de márgenes presuntivos de

comercialización, lo que les lleva a los señores Jueces a disponer, se deje sin

efecto el acta que había calculado el ICE considerando que la base imponible

es el precio de venta al público menos el IVA y el ICE como dispone la Ley”;

así mismo señalan que, la errónea interpretación que el Tribunal A quo realiza

del art. 76, señalado anteriormente, habría conllevado a que se considere

erróneamente el tercer inciso del art. 76 de la Ley de Régimen Tributario

Interno, de los arts. 78 y 86 ibídem y de los arts. 15, 87, 90 y 91 del Código

Orgánico Tributario y que equivocadamente concluye que en la determinación

realizada se ha considerado las ventas de las empresas CORPORACION EL

ROSADO y LA FAVORITA, que son empresas ajenas a CORDOVEZ, lo cual


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no se ha adecuado a las exigencias de la determinación directa, normada en el

art. 91 del referido Código Tributario.

5.4.1.- Esta Sala Especializada considera pertinente referirse, en primer lugar a

la conclusión a la que llega la Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No.

1, con sede en la ciudad de Quito, respecto a la base imponible del ICE de los

productos importados; así tenemos que a fojas 636 en el considerando noveno

del fallo recurrido se señala lo siguiente: “… se entiende que al fabricante o

importador, la Ley le confiere establecer el procedimiento para la determinación

de la base imponible del ICE, es decir que para los productos alcohólicos

elaborados o imputados, la base imponible es el precio de venta al público

sugerido por el importador, menos el IVA y el ICE o con base en los precios

referenciales que establezca al SRI, bajo los presupuestos señalados en el

artículo mencionado.- Señalada que ha sido la norma del Art. 76 de la Ley de

Régimen Tributario Interno, legalmente se deja abierta dos posibilidades para

ser interpretada y consecuentemente aplicada, una vez que sea determinado la

base imponible con base en el precio de venta al público sugerido por el

importador que no será inferior al resultado de incrementar al precio ex aduana,

según corresponda, un 25% de margen mínimo presuntivo de comercialización,

o, en base a los precios referenciales que mediante Resolución establezca la

Dirección General del Servicio de Rentas Internas. […] La no fijación de los

precios referenciales da lugar a que la empresa importadora de licores

determine la base imponible para el cobro del ICE, lo que ha traído confusiones

y diferencias en la liquidación de pago que hace determinación tributaria.- La

Sala al hablar de diferencias, se está refiriendo a todas aquellas que son

establecidas por Determinación Tributaria en el año 2007 en concepto de ICE

en producción nacional y bienes importados; así en el primero de los casos, el

hecho generador del ICE si bien es instantáneo (se produce con la primera

venta), su declaración debe realizarse de manera mensual consolidando todas


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las operaciones del periodo; en el caso de los bienes importados, el hecho

generador, la declaración y pago del tributo se producen de manera

simultánea, debiendo satisfacerse el tributo de manera previa antes del

despacho de la mercadería de la aduana, por lo tanto, se concluye indicando

que el primer inciso del Art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno vigente

en el año 2007 establecía una forma específica para determinar la base

imponible del ICE para productos de fabricación nacional en función del precio

de venta al público fijado por las autoridades o por el fabricante; mientras que

el segundo inciso era de aplicación específica para productos importados,

referida a incrementar el valor ex aduana un 25% de márgenes presuntivos de

comercialización. […] Además es preciso recalcar como el Art. 76 de la Ley de

Régimen Tributario Interno, regula de manera expresa la forma como ha de

establecerse la base imponible para efectos de la aplicación del ICE en los

bienes importados, en este caso de productos alcohólicos, definiendo inclusive

lo que significa precio ex fábrica al aplicado por las empresas productoras de

bienes gravados con el ICE; el precio ex aduana como resultante de la

sumatoria de tasa arancelarias fondos y tasas extraordinarias recaudadas por

la CAE; el precio de venta al público que el pagado por el consumidor final en

la adquisición de productos importados o fabricados, al detal en el mercado, los

mismos que serán sugeridos por los fabricantes o importadores de bienes

gravados con el ICE…”.

5.4.2.- Para analizar la conclusión a la que llega del Tribunal A quo, conviene

citar el art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno, el cual para el año 2007

señalaba lo siguiente:

LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO

”Art. 76.- Base imponible.- La base imponible de los productos sujetos al ICE,

de producción nacional, se determinará sumando al precio ex - fábrica los


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costos y márgenes de comercialización, suma que no podrá ser inferior al

precio de venta al público fijado por el fabricante o por las autoridades

competentes si fuere del caso, menos el IVA y el ICE. A esta base imponible se

aplicarán las tarifas ad - valorem que se establecen en esta Ley. Al 31 de

diciembre de cada año o cada vez que se introduzca una modificación al

precio, los fabricantes notificarán al Servicio de Rentas Internas la nueva base

imponible y los precios de venta al público fijados para los productos

elaborados por ellos.

Para los productos importados sujetos al ICE, incluyendo los casos especiales

a que se refiere el artículo 60 de esta Ley, la base imponible se determinará

incrementando al valor ex - aduana un 25%, por concepto de costos y

márgenes presuntivos de comercialización.

No obstante lo señalado en los incisos anteriores, para los productos

nacionales o importados sujetos al ICE, la base imponible se determinará

incrementando al valor ex - fábrica o ex - aduana, según corresponda, un 25%

de margen mínimo presuntivo de comercialización. Si se comercializan los

productos con márgenes superiores al mínimo presuntivo antes señalado, se

deberá aplicar el margen mayor para determinar la base imponible con el ICE.

La liquidación y pago del ICE aplicando el margen mínimo presuntivo, cuando

de hecho se comercialicen los respectivos productos con márgenes mayores,

se considerará un acto de defraudación tributaria.

El ICE no incluye el impuesto al valor agregado y será pagado respecto de los

productos mencionados en el artículo precedente, por el fabricante o

importador en una sola etapa.

El precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto a los

consumos especiales ICE, deberá fijar el fabricante en forma obligatoria, en un

lugar visible del envase de cada uno de los productos gravados con este

impuesto, de conformidad con lo que prescriba el reglamento”. (El subrayado

pertenece a la Sala).


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5.4.3.- De la revisión de la norma, es evidente que ésta se divide en dos, por

una parte, establece las disposiciones relacionadas a los productos nacionales,

y por otra parte, establece las consideraciones correspondientes a los

productos importados; así tenemos que la base imponible del ICE para los

licores importados se determina incrementando al valor ex–aduana un 25% de

margen mínimo presuntivo, margen que corresponde a los costos directos y a

los costos de comercialización en los que se pueda incurrir para la venta del

licor importado. Sin embargo de lo anotado, más adelante en la misma norma

legal textualmente se señala lo siguiente (tercer inciso del art. 76 de la Ley de

Régimen Tributario Interno). ”No obstante lo señalado en los incisos anteriores,

para los productos nacionales o importados sujetos al ICE, la base imponible

se determinará incrementando al valor ex - fábrica o ex - aduana, según

corresponda, un 25% de margen mínimo presuntivo de comercialización. Si se

comercializan los productos con márgenes superiores al mínimo presuntivo

antes señalado, se deberá aplicar el margen mayor para determinar la base

imponible con el ICE”. En la primera parte del texto citado, se reafirma la

manera de cálculo de la base imponible de los licores importados, así mismo se

reafirma la manera de cálculo de los productos de fabricación nacional,

considerando para los dos cálculos el 25% de margen mínimo presuntivo de

comercialización. En la segunda parte del texto citado, se establece que de

comercializarse los productos con márgenes mayores al 25% se debe aplicar el

margen mayor para establecer la base imponible del ICE; es evidente que la

redacción de la norma corresponde tanto a los productos de fabricación

nacional como a los productos importados, puesto que desde el tercer inciso

del art. 76 el legislador ha establecido una serie de disposiciones que a todas

luces son comunes a los dos tipos de productos, sin efectuarse discriminación

alguna, sino solamente la de los dos primeros incisos del art. 76. Se configura

entonces, el vicio de errónea interpretación del juzgador en la sentencia.


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5.4.4. Los otros cargos denunciados por la Administración Tributaria guardan

relación con la errónea interpretación de los arts. 78, 86 de la Ley de Régimen

Tributario Interno y de los arts. 15, 87, 90 y 91 del Código Orgánico Tributario,

normas que se refieren al concepto de hecho generador, base imponible, la

determinación tributaria, así como la determinación directa efectuada por el

sujeto activo y la liquidación y pago del ICE. El problema fundamental de los

cargos denunciados por el recurrente, corresponden al momento en el que se

configura el hecho generador del ICE. En el fallo recurrido, a fojas 636 vta., el

considerando décimo, el Tribunal A quo concluye: “De acuerdo con el Art. 91

del Código Tributario, la información de terceros debe ser utilizada en los

procesos fiscalizatorios, cuando la misma guarda relación con la actividad

gravada, o con el hecho generador del impuesto; en el caso del ICE por

importaciones, tal como se ha señalado en los considerandos precedentes, al

haberse utilizado precios de venta al público de dos empresas ajenas a la

relación jurídico tributaria del ICE por importaciones para conformar la base

imponible a cargo de la empresa actora, el proceso fiscalizatorio no se ha

adecuado a las exigencias de la determinación directa, por lo tanto no procede

esta apreciación de la Administración”. Cabe señalar que el precio de venta al

público es un parámetro que le permite a la Administración Tributaria efectuar

el control tributario correspondiente, ya sea a manera de gestión tributaria o

aplicando la facultad determinadora y verificando si es que los contribuyentes

están calculando y pagando el ICE de manera correcta, por lo que es

pertinente establecer si es que la actuación de la Administración Tributaria en

su afán de determinar el precio de venta al público ha sido correcta o no. Al

respecto, esta Sala Especializada ya se ha pronunciado en un caso similar

(Recurso No. 149-2012) en el sentido que la Administración Tributaria se

encuentra plenamente facultada para utilizar información de terceros en pleno

ejercicio de su facultad determinadora; sin embargo, debe advertirse sumo


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cuidado en la fuente de la información (terceros), puesto que deben tener

relación con la actividad gravada y con el hecho generador del impuesto

auditado. En el caso sub judice, la Administración Tributaria ha requerido

información a terceros (EL ROSADO S.A. y LA FAVORITA C.A.) respecto de

los precios a los que se comercializan los productos importados por la empresa

actora, situación que no corresponde en virtud del criterio mantenido por esta

Sala Especializada, en el fallo referido anteriormente, ya que los precios que

deben ser analizados por la Administración Tributaria deben corresponder a

aquellos contribuyentes que tengan similares condiciones a la de la empresa

auditada, con el objeto de que la información recopilada sea la más cercana a

la realidad. Con los antecedentes expuestos, se evidencia la errónea

interpretación de los arts. 86 de la Ley de Régimen Tributario Interno y de los

arts. 15, 87, 90 y 91 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la Sala

juzgadora ha entendido incorrectamente que la Administración Tributaria no

podría requerir información a terceros para determinar la base imponible del

ICE de los productos importados.

VI.- DECISIÓN

6.1.- Este Tribunal considera que se ha configurado el vicio de “errónea

interpretación” alegado por los recurrentes y por tanto la causal invocada.

6.2.- Por los fundamentos expuestos, la Corte Nacional de Justicia, Sala

Especializada de lo Contencioso Tributario, Administrando justicia, en

nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la

constitución y las leyes de la república, resuelve:


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VII.- SENTENCIA

7.1.- CASAR la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012, las 13h05,

expedida por la Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede

en la ciudad de Quito, en los términos expuestos en el acápite V del presente

fallo. Por consiguiente esta Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de

la Corte Nacional de Justicia ordena que, la Administración Tributaria efectúe la

reliquidación correspondiente, tomando como base para el precio de venta al

público la información correspondiente a terceros que guarden relación con la

actividad económica y hecho generador de la empresa AGENCIAS Y

RERESENTACIONES CORDOVEZ S.A.

7.2.- Sin costas.

7.3.- Comuníquese, publíquese y devuélvase a la Sala de origen. F) Dr. José

Luis Terán Suárez. JUEZ PRESIDENTE. Maritza Tatiana Pérez Valencia.

JUEZA NACIONAL. Dra. Ana María Crespo Santos. JUEZA NACIONAL.

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