Recurso de Reconsideración contra la

Resolución N° 238-2013-OS/CD

“Llevamos más que luz”

www.luzdelsur.com.pe 26 de Diciembre de

2013

Antecedentes

• Resolución 055-2013-OS-CD: se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistema

Secundarios de Transmisión (SST) y Sistemas Complementarios de Transmisión (SCT)

• Contra dicha Resolución, Luz del Sur (LDS) formuló recurso de reconsideración.

• Resolución 132-2013-OS-CD: OSIGNERMIN resolvió lo siguiente:

• Declarar FUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por LUZ DEL SUR, en los

extremos referidos a la aplicación de factores de pérdidas a clientes libres conectados

directamente en barras MT de subestaciones de transmisión, corrección de la asignación de la

información del cliente libre C.H. Santa Teresa y a publicar las diferencias entre el ingreso

mensual facturado (IMF) y lo reportado en los formatos F1 (Artículo 1°);

• Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideración interpuesto por LUZ DEL SUR, en el

extremo de actualizar el CMA de sus instalaciones que ingresaron en servicio en el período entre

el 24 de julio de 2006 y el 31 de marzo de 2009 (Artículo 2°);

• Declarar NO HA LUGAR la nulidad solicitada por LUZ DEL SUR en el extremo referido al

pedido de nulidad de la Resolución N° 055, por aplicación del procedimiento de recalculo

al Proceso de Liquidación (Artículo 3°)

Antecedentes

• Contra dichas Resoluciones, LDS interpuso demanda contencioso administrativa, la misma que

fue admitida a trámite en el Noveno Juzgado Contencioso Administrativo de Lima.

• En dicho proceso, LDS solicitó una medida cautelar, con las siguientes pretensiones:

• Pretensión cautelar principal: Medida cautelar para que, mientras dure la tramitación del proceso

principal, se disponga la suspensión de todos los efectos de las Resoluciones del Consejo

Directivo del OSIGNERMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD, en el extremo que

disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por LUZ DEL SUR por

las instalaciones incluidas en su Plan de Inversiones del período tarifario comprendido

desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012

• Pretensión cautelar accesoria: Como consecuencia de ampararse la pretensión principal, se

solicitó que se le ordene al OSIGNERMIN, que se abstenga de cualquier acción o conducta

que tenga por finalidad, directa o indirecta, ejecutar o hacer efectiva las resoluciones del

Consejo Directivo del OSIGNERMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD, en el

extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por LUZ

DEL SUR por las instalaciones incluidas en su Plan de Inversiones del período tarifario

comprendido desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012

Antecedentes

• Medida cautelar dispuesta por el Noveno Juzgado

Especializado en lo Contencioso Administrativo:

El Juzgado, habiendo valorado la apariencia de buen derecho a

favor de LDS, ordenó lo siguiente:

• CONCEDER a LUZ DE SUR medida cautelar innovativa, en

consecuencia, se suspendió los efectos de las resoluciones N° 132-

2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD expedidas por OSIGNERMIN,

en el extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los

ingresos percibidos por LUZ DEL SUR por las instalaciones

incluidas en su plan de inversiones del período comprendido desde

noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012, hasta que se resuelva

la controversia en el principal

Antecedentes

• OSINERGMIN frente a la medida cautelar dispuesta, sin perjuicio

del trámite procesal de la demanda, dispuso el inicio de un

“procedimiento de regulación especial o ad-hoc” para la fijación de

un cargo unitario de liquidación en cumplimiento del mandato

cautelar, mediante la Resolución 196-2013-OS-CD.

• Posteriormente, publicó la Resolución 212-2013-OS-CD donde fijó

dicho cargo unitario de manera positiva, sin precisar la fecha a partir

de la cual será aplicable dicho cargo positivo.

• Finalmente, mediante la Resolución 238-2013-OS-CD, fijó el nuevo

cargo unitario de liquidación (CUL) para LDS, de forma positiva,

pero señalando expresamente que dicho CUL será de aplicación a

partir de la notificación de la medida cautelar.

Antecedentes

• Resolución 238-2013-OS-CD

• Artículo 1°.- Aprobar el nuevo cargo unitario que remplace al

aprobado mediante Resolución OSINERGMIN N° 055-2013-OS/CD

y modificatoria, para la empresa Luz del Sur S.A.A. a partir de la

notificación judicial de la Resolución N° Uno del Cuaderno

Cautelar, efectuada el 13 de septiembre de 2013, debiéndose

actualizar los respectivos pliegos tarifarios publicados a partir

de dicha fecha, conforme a lo siguiente:

Pretensión impugnatoria

• Solicitamos la nulidad parcial de la Resolución 238, en el extremo

que señala que el nuevo CUL fijado en este procedimiento

regulatorio “ad-hoc” será de aplicación a partir del momento de la

notificación de la medida cautelar a OSINERGMIN (septiembre de

2013), dejando aplicable el CUL negativo fijado por las

Resoluciones 055 y 132, desde mayo de 2013 hasta septiembre de

2013.

Fundamentos

• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:

• La medida cautelar dispuesta por el 9JECA, dispuso la suspensión

total de los efectos de las Resoluciones impugnadas.

• La finalidad de la medida cautelar es EVITAR el DAÑO que se

produciría para LDS en caso se pretenda aplicar el ilegal CUL

negativo contenido en las Resoluciones 055 y 132.

• Para ello el Juzgado analizó la “apariencia de buen derecho” que

asiste a las pretensiones de LDS, y las consideró atendibles, por

dicho motivo, emitió una MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

consistente en (i) la suspensión de efectos de las Resoluciones 055

y 132, y, (ii) la emisión de un mandato a OSINERGMIN y sus

órganos para que se abstengan de aplicar las Resoluciones 055 y

132.

Efectos de no declarar la aplicación del

nuevo CUL desde mayo de 2013

• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:

• La medida cautelar dispuesta es una de tipo innovativo, es decir

aquél tipo de medidas cautelares que innova la situación de hecho

existente al momento de demandar, con el fin de evitar que el

tiempo de la demora en resolver el proceso principal termine

causando un daño irreparable al administrado.

• LDS inició una demanda contencioso-administrativa de nulidad de

las Resoluciones 055 y 132, en vista a sus gruesas ilegalidades en

cuanto al recálculo del CUL aplicable a OSINERGMIN durante el

período noviembre 2009-diciembre 2012.

• Su objetivo es la declaración de nulidad, evidentemente.

• Por ello la medida cautelar pidió la suspensión de efectos de las

Resoluciones 055 y 132 en la parte que declara “no ha lugar” la

solicitud de nulidad del recálculo del CUL aplicado a LDS en tales

resoluciones.

Efectos de no declarar la aplicación del

nuevo CUL desde mayo de 2013

• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:

• El 9º JECA dispuso el otorgamiento de la cautelar, basándose tanto

en la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y

la adecuación de la medida cautelar invocado para proteger la

situación de hecho y de derecho objeto de la demanda.

• El 9º JECA resolvió teniendo en cuenta que conforme al TUO de la

LPCA, las medidas cautelares de innovar y de no innovar son

especialmente procedentes en el contencioso administrativo.

• Estas medidas son reguladas en el Código Procesal Civil y son

aparentemente distintas entre ellas, pero en los hechos su objetivo

es similar, puesto que se busca proteger una situación de hecho,

sea para evitar un daño, retrotraer la situación a un estado anterior

a la producción del daño, o en otros casos, para obtener el

resultado requerido en el proceso principal de forma anticipatoria,

para evitar la producción de un daño.

Efectos de no declarar la aplicación del

nuevo CUL desde mayo de 2013

• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:

• Ha existido un debate respecto de los efectos de una medida

cautelar de suspensión de actos administrativos.

• Alguna doctrina la considera como una medida de prohibición de

innovar, mientras que la doctrina más moderna la considera como

una medida innovativa, debido a que busca resolver un problema: la

distancia temporal que existe entre que se dictó un acto (y empezó

a surtir efectos) y el dictado de la cautelar.

• Como quiera que existe un vacío de tiempo, la doctrina entiende

que se trata de una medida cautelar innovativa que busca tener

efecto retroactivo al momento anterior al dictado del acto a fin de

evitar el daño que supone el acto mismo. Por tanto, la medida

cautelar de suspensión de actos siempre es retroactiva al momento

anterior del acto suspendido.

Efectos de no declarar la aplicación del

nuevo CUL desde mayo de 2013

• La doctrina es prácticamente unánime:

• “La suspensión judicial es la paralización transitoria de los efectos de un

acto, en forma total o parcial, dispuesta a requerimiento de parte

interesada, dentro del proceso contencioso-administrativo. Comporta –

como su propio concepto lo sugiere- una limitación a la eficacia temporal

del acto administrativo. (…). Se ha señalado, interpretando el sentido de la

suspensión cautelar del acto administrativo, que el mismo se halla en la

necesidad de evitar que la prerrogativa de la ejecutividad [de los actos

administrativos] adquiera un marcado cariz de arbitrariedad, en detrimento

de los derechos e intereses jurídicos de los particulares, reconociéndose a

éstos la posibilidad de enervar provisoriamente los efectos

perjudiciales de la actividad estatal”. SIMON PADROS, Ramiro: La

tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa. Lexis Nexis.

Buenos Aires, 2004. Prólogo de Guido Santiago TAWIL. Páginas 225-226.

Efectos de no declarar la aplicación del

nuevo CUL desde mayo de 2013

• La doctrina es prácticamente unánime:

• “La medida cautelar innovativa ha permitido superar la situación objetiva del

statu quo imperante, referida a la medida cautelar de prohibición de innovar. En

general, y debido a la no suspensión de la ejecutoriedad de la medida

dictada por la Administración ante la interposición de un remedio

administrativo o por la sustanciación del proceso, el perjudicado por la

medida realizará su presentación en forma tardía en relación a los efectos

del acto discutido.

• Esta valla temporal ha sido superada a través de la aplicación al proceso

administrativo de la denominada medida cautelar genérica. Ésta se refiere a la

posibilidad de solicitar medidas urgentes que se consideren aptas para

asegurar el cumplimiento de la sentencia. De esta manera, se ha

denominado medida cautelar innovativa a aquella que se solicita como

prohibición de innovar pero retrotrayendo la situación al momento

anterior al dictado del acto impugnado, pues es la que permitirá que la

sentencia no se transforme en una situación ilusoria, debido a la ejecutoriedad

de los efectos del acto” ABERASTURY, Pedro: La justicia administrativa.

Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006. Páginas 355-356.

Efectos de no declarar la aplicación del

nuevo CUL desde mayo de 2013

• La doctrina es prácticamente unánime:

• “(…) la suspensión judicial de los efectos de un acto administrativo que ha

comenzado a producir sus efectos importaría, no ya la clásica medida de

no innovar, sino una medida innovativa, toda vez que se busca

restablecer una situación modificando la existente, o sea,

suspendiendo los efectos que está produciendo un acto

administrativo”.

• CASSAGNE, Ezequiel: Las medidas cautelares contra la Administración.

Disponible en:

http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautel

ares.pdf. Página 20.

• “No obstante, la ausencia de un Código en el orden nacional condujo tanto

a la jurisprudencia como a la doctrina, a recepcionar, por analogía, la

llamada figura de la "prohibición de innovar", legislada en el ordenamiento

procesal civil, cuya utilización en los procesos cautelares permitió obtener

la suspensión de los actos administrativos como lo confirman los

numerosos fallos de los tribunales dictados, sobre todo después de la

década iniciada en 1960. Por lo demás, resulta obvio que esta medida se

transforma en innovativa si recayera sobre un acto administrativo que

comenzó a producir sus efectos al tiempo de dictarse por el juez la

medida precautoria”.

• CASSAGNE, Juan Carlos: “Las medidas cautelares en el contencioso-

administrativo”. Página 5. En LA LEY. Tomo 2001-B. Texto de la versión

electrónica disponible bajo suscripción en: www.laley.com.ar

• Por tanto, en el caso específico de LDS, la Resolución 238 contiene un

vicio de nulidad parcial puesto que está aplicando el acto suspendido en el

período comprendido entre mayo de 2013 y septiembre de 2013 (fecha en

que se le notificó la medida cautelar).

• Es decir, la Resolución 238 desconoce el mandato cautelar INNOVATIVO

que estableció la suspensión de los actos impugnados sin condición

alguna. La resolución 238, debió establecer que el nuevo CUL aplicable a

LDS como producto del “procedimiento regulatorio ad hoc” sería aplicable

desde mayo de 2013 en sustitución de los actos suspendidos, y no como lo

hace, a partir de la notificación de la medida cautelar.

• En los hechos, la Resolución 238 está desnaturalizando la medida cautelar

y generando los siguientes vicios de nulidad:

Consecuencias de la ilegalidad de la

Resolución 238-2013-OS-CD

• Se está desconociendo el derecho fundamental de LDS a la tutela

cautelar, derecho fundamental parte del debido proceso y la tutela

judicial efectiva como lo reconoce la jurisprudencia del TC.

• Se está desconociendo el derecho a la efectividad de las

resoluciones judiciales de LDS, consagrado en el artículo 139.3 de

la Constitución, y el articulo 4° de la LOPJ.

• Se está vulnerando el derecho previsto en la Constitución y el

artículo 4° de la LOPJ a que la autoridad administrativa no retarde la

ejecución de un mandato cautelar.