publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot

PUBLIEKE LENING EN PRIVAAT FONDSBEHEER

Masterscriptie rechtsgeleerdheid

Specialisatie: Staats- en Bestuursrecht


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0

2 scriptiebegeleiding: Prof. mr. W. den Ouden

tweede lezer: Dr. J.E. van den Brink

auteur: F.J. Beerepoot BPM LLB

Universiteit Leiden

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Staats- en bestuursrecht

Scriptiebegeleiding: Prof. mr. W. den Ouden

Tweede lezer: Dr. J.E. van den Brink

Student: F.J. Beerepoot BPM LLB

Studentnummer: S0251763

Datum: 18 juli 2015

Versienummer: 1.0

Aantal pagina’s: 55


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Samenvatting

De afgelopen jaren zijn er verschillende leningfondsen ontstaan waarbij ondernemers kapitaal

kunnen krijgen voor projecten die (mede) bijdragen aan de doelstellingen van de overheid. De

verschillende fondsen zijn vaak in private rechtspersonen ondergebracht, zoals stichtingen, B.V.’s en

N.V. die als fondsbeheerder zijn aangesteld. Deze rechtspersonen geven het geld weer door in de

vorm van bijvoorbeeld leningen. De ontvanger doet dan geen zaken meer met een overheid, maar

met een privaatrechterlijke organisatie. De overheid, en daarmee het bestuursrecht, lijkt daarmee op

afstand te komen staan.

In deze scriptie staat de vraag centraal waar deze, naar privaatrechtelijk model ingerichte fondsen nu

aan gehouden zijn bij het verstrekken van leningen. Is dat het privaatrecht of juist het publiekrecht?

Deze vraag is op te knippen in een drietal elementen.

In de eerste plaats is van belang of de privaatrechtelijke fondsbeheerder beschouwd moet worden

als bestuursorgaan, vervolgens is relevant of het handelen van deze fondsbeheerder ook

publiekrechtelijk is en de derde vraag is: Mocht de fondsbeheerder aan publiekrechtelijke kaders

gebonden zijn bij het verstrekken van leningen, wat zijn dan de consequenties daarvan voor de

ontvanger van de lening en de fondsbeheerder?

Dat deze vraag actueel is blijkt ook uit recente uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van

de Raad van State (verder: Afdeling) die daarmee een nieuwe koers in lijkt te zetten. Deze nieuwe

koers heeft ook zijn weg gevonden naar de doctrine middels een serie annotaties en recent

verschenen artikelen. De Afdeling breekt met de vroegere ‘publieke taak-jurisprudentie’ en

introduceert het inhoudelijke- en financiële vereiste. Dit komt er kortgezegd op neer dat van

impliciet gevestigd ‘openbaar gezag’ sprake is als bij de verstrekking van een lening gebruik wordt

gemaakt van overwegend publieke middelen en een overheid in beslissende mate invloed heeft op

de criteria waaraan een verstrekte lening moet voldoen. De Afdeling probeert daarmee wat

publiekrechtelijk is ook publiekrechtelijk te normeren en tegelijkertijd duidelijkheid te bieden aan de

rechtspraktijk over de vraag wanneer sprake is van publiekrechtelijk handelen. Zoals zal blijken uit

deze scriptie is het nog maar de vraag of deze nieuwe jurisprudentielijn voor de dagelijkse praktijk

ook de juiste handvatten biedt.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Inhoudsopgave

1 INLEIDING ....................................................................................................................................................... 5

1.1 Aanleiding 5 1.2 Probleemstelling en hoofdvraag 7 1.3 Toelichting en afbakening 9 1.4 Plan van aanpak en onderzoeksmethodiek 10 1.5 Opzet en indeling 12

2 PRIVATE FONDSBEHEERDER EN OVERHEIDSLENING .................................................................................... 13

2.1 Doelstelling en uitgangspunten van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 13 2.2 Besluitvorming betreffende het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 15

2.3 De organisatie en werking van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 16

3 JURIDISCH KADER ......................................................................................................................................... 18

3.1 Bestuursrecht, overheid en burger 18 3.2 Bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb 19

3.2.1 Bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b Awb 20

3.2.2 Publieke-taakjurisprudentie 21

3.2.3 17 September 2014-uitspraken 23

3.2.4 Het Inhoudelijke- en financiële vereiste nader beschouwd 24

3.3 Het besluitbegrip in de zin van artikel 1:3 Awb 28

3.3.1 Schriftelijke beslissing 29

3.3.2 Publiekrechtelijke rechtshandeling 30

3.4 Subsidieverstrekking - titel 4.2. Awb 31

3.4.1 Aanspraak op financiële middelen – Artikel 4:21 Awb 32

3.4.2 Activiteiten van de aanvrager 32

3.4.3 Overheidslening en het subsidiebegrip uit artikel 4:21 Awb 33

3.4.4 Aanwezigheid van een ‘wettelijk voorschrift’ - Artikel 4:23 Awb 33

3.4.5 Subsidieverlening – processtappen 35

3.5 Uitvoeringsovereenkomst - artikel 4:36 Awb 36

3.5.1 Verbintenissen in het algemeen – Boek 6 BW 37

3.5.2 Leningovereenkomst - Verbruiklening 38

3.5.3 Intrekken subsidie – artikel 4:48 en 4:49 Awb 38

3.6 Rechtsbescherming 40

3.6.1 Tweewegenleer - Windmill 41

4 KNELPUNTENANALYSE ................................................................................................................................. 43

4.1 Reflectie op het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 43

4.2 Beantwoording deelvragen 44

4.2.1 Deelvraag 1 44



5 CONCLUSIE & BEANTWOORDING HOOFDVRAAG ........................................................................................ 49 6 DISCUSSIE EN AANBEVELINGEN ................................................................................................................... 51 7 BRONNENLIJST ............................................................................................................................................. 53


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




1 INLEIDING

1.1 Aanleiding

De wijze waarop overheden kijken naar het stimuleren van projecten en ondernemers is zichtbaar in

ontwikkeling.1 Naast de subsidies die worden ingezet voor het rondkrijgen van een exploitatie of een

project van een aanvrager, zien we ook dat overheden zich als investeerder opstellen of als

leninggever optreden richting ondernemingen.2 Vanuit de rijksoverheid is deze trend ook

waargenomen, wat o.a. heeft geresulteerd in het uitbrengen van een handreiking voor de overheid

die leningen verstrekt aan ondernemers.3 Ook wordt er door overheden gewerkt met

garantiestelsels,4 waarbij de overheid zich bijvoorbeeld richting een bank garant stelt voor het

terugbetalen van een lening door bijvoorbeeld een onderneming. Als we naar de Europese subsidies

kijken dan is ook aandacht voor concretere doelrealisatie; hoe realiseren we de meeste banen of de

grootste groei van de economie met de middelen die er beschikbaar zijn?5 De uitkomst is dat de

Europese gelden ook kunnen worden ingezet middels leningen en garanties om de toegankelijkheid

van kapitaal voor MKB te verbeteren en hoogwaardiger projecten te stimuleren om de economische

groei en groei van banen te bewerkstelligen.6

De keuze voor het inzetten van overheidsmiddelen middels subsidiering ‘à fonds perdu’,7

overheidsleningen, -participaties en –garanties, is beleidsmatig/politiek ingegeven. Bij het

verstrekken van overheidsmiddelen ontstaat vervolgens de vraag hoe de overheid dat wil gaan

organiseren. Het doel is niet alleen het behalen van de maatschappelijke doelen, ook het geld moet

in bepaalde gevallen terugvloeien en/of financiële en politieke risico’s moeten beheersbaar zijn.

Naast de beleidsinhoudelijke afweging bij het verstrekken van overheidsmiddelen zal er ook

aandacht zijn voor risicobeheersing, toetsing van kredietwaardigheid, het stellen van zekerheden e.d.

De rol van de overheid is daarmee een andere bij subsidieverstrekking à fonds perdu dan bij

leningen, participaties en garantstellingen. Bij het bijvoorbeeld vastleggen van afspraken tussen

leningontvanger en leningverstrekker worden ook eventuele zekerheden, terugbetaaltermijnen en

1 P. van Asperen, ‘Van Sinterklaas naar Maatschappelijk financier’, BR 2014, p.130.

2 Voorbeelden zijn het Klimaat- en Energiefonds gemeente Amsterdam, JESSICA fondsen (Den Haag en Rotterdam) en het

Energiefonds Provinsje Fryslân. 3 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, ‘Praktijkervaringen met Revolverende Fondsen (mede op basis

van EFRO)’, 13 november 2013, http://www.rvo.nl/onderwerpen/innovatief-ondernemen/innovatiefinanciering/toolbox-

financieringsconstructies/publicaties (geraadpleegd 12 juni 2015). 4 Besluit van het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht van 25 september 2012 , nr. 80BFD9C0,

houdende nadere regels op grond van de Algemene subsidieverordening provincie Utrecht. 5 COM(2010)2020, ‘EUROPA 2020,‘Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’.

6 Het betreft de inzet van nieuwe financiële instrumenten om het hefboomeffect van de communautaire middelen te

vergroten. Een daarvan is het JESSICA instrument, een leningfonds of zoals de EC het noemt: ‘gebruik van renouvellerende

fondsen’. COM(2006)281, ‘De groei- en banenstrategie en de hervorming van het Europees cohesiebeleid, Vierde

voortgangsverslag over cohesie’, p.11 en p.12. 7 Met subsidieverlening ‘à fonds perdu’ wordt bedoeld het verlenen van subsidie zonder dat de middelen terugvloeien naar

de subsidieverstrekker. De middelen worden ‘als verloren beschouwd’. Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p.32. En W.

den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht (mastermonografieën staats- en bestuursrecht), Deventer: Kluwer 2011,

p. 28.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




rentepercentages opgenomen. Deze elementen zijn bij subsidieverstrekking à fonds perdu in

algemeenheid niet aan de orde.

De praktijk is dat overheden met de wijze waarop ze leningen en garanties verstrekken verschillend

omgaan. Er zijn overheden die leningen zelf verstrekken, zoals de Provincie Utrecht met haar

garantieregeling.8 Andere overheden kiezen ervoor om een structuur voor verstrekking van

overheidsleningen en het beheer daarvan buiten de eigen ambtelijke organisatie te plaatsen. Deze

laatste variant kent ook weer verschillende verschijningsvormen. De provincie Overijssel heeft voor

het energiefonds Overijssel een B.V. opgericht. Deze B.V. verstrekt leningen met publieke middelen

(provincie Overijssel is enig aandeelhouder) aan onder andere ondernemers en

woningbouwcoörporaties.9 De gemeente Den Haag heeft voor de organisatie van haar i.c. Europese

fondsen een stichting in het leven geroepen.10

De provincie Gelderland heeft enkele van haar

leningfondsen belegd bij PPM-Oost, onderdeel van Oost NV en voor 100% in eigendom van

verschillende overheden.11

Deze organisatie staat buiten de ambtelijke lijnorganisatie van de

provincie. De gemeente Amsterdam verstrekt een deel van haar middelen uit het Amsterdams

investeringsfonds zelf en een ander deel via de stichting bewaarder Klimaat- en energiefonds en

heeft een extern consortium opdracht verleend om het bestuur te vormen van deze stichting en om

het fondskapitaal binnen de gemeentelijke kaders te verstrekken.12

Wat onder andere interessant is aan het verstrekken van overheidsleningen via private

rechtspersonen is dat het de besluitvorming over individuele leningverstrekking wordt belegd bij

deze private rechtspersonen. Hierbij komen verschillende juridische vragen op. De eerste is wat de

juridische kwalificatie is van de private organisatie die de leningen verstrekt? Maar ook, hoe zijn de

uiteindelijke afspraken die er tot stand komen met de ontvangers juridisch te duiden? Wat gebeurt

er als deze privaatrechtelijke fondsbeheerder13

als bestuursorgaan wordt aangemerkt in de zin van

8 Besluit van het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht van 26 oktober 2010, nr. 2010INT264163.

9 Energiefonds Overijssel I B.V., ‘investeringsreglement Energiefonds Overijssel’,

http://www.energiefondsoverijssel.nl/investeringsreglement (geraadpleegd 10 juni 2015). 10

Besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Den Haag van 13 augustus 2013, Kenmerk

DSO/2013.1122 RIS 261677. De stichting voert een drietal investeringsfondsen uit, gevoed met middelen vanuit het

Operationeel Programma van het Europees Visserij Fonds (OP-EVF), en het Europees Fonds voor Regionale

Ontwikkeling(‘JESSICA Energiefonds Den Haag’ (ED) - ‘JESSICA Fonds Ruimte en Economie Den Haag’ (FRED)). 11

PPM Oost is onderdeel van Oost NV. Bij Oost NV is het aandelenkapitaal in overheidshanden: het ministerie van

Economische Zaken met 55,9 procent aandelen; de provincie Gelderland met 30,6 procent aandelen; de provincie

Overijssel met 13,5 procent aandelen. 12

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.3. 13

Het fondsbeheer kan op verschillende manieren ingevuld worden. Bij het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds is het als

volgt gedefinieerd: Alle activiteiten en werkzaamheden die samenhangen met het beheren van het Fonds. De

beheerwerkzaamheden omvatten minimaal het vaststellen van Investeringsreglement, een investeringsstrategie,

projectacquisitie, investeringsselectie en waar nodig boekenonderzoek, vormgeven en uitonderhandelen van de

investeringsvoorwaarden, de risico’s actief beheren van lopende Investeringen, Desinvesteren, maar ook ondersteunende

activiteiten zoals promotionele werkzaamheden (communicatie en website), verslaglegging en het adequaat laten

functioneren van de Investeringscommissie. Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, ‘ Investeringsreglement’,

http://www.akef.nl/investeringscriteria/investering-aanvragen/ (geraadpleegd 10 juni 2015).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




artikel 1:1 lid 1 sub b. (verder: b-bestuursorgaan) en leningverstrekkingen worden gekwalificeerd als

appellabele besluiten?

Recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling)

in de gevoegde zaken van de Schipholregio en Platform31,14

en recente uitspraken in de IMPULS-

zaak15

en de Waarborgfonds Eigen Woning-zaak16

maken duidelijk dat er nog de nodige haken en

ogen zitten aan de beantwoording van deze vraag. In gevoegde zaken van de Schipholregio en

Platform 31 heeft de Afdeling getracht heldere criteria te geven over wanneer (het bestuur van) een

private fondsbeheerder nu een b-bestuursorgaan is dat overheidsmiddelen verstrekt. In de IMPULS –

zaak is op te merken dat deze criteria nog de nodige ruimte laten voor verschillende uitleg. Daarbij

wordt door de bestuursrechter en later de Afdeling een andere weging gegeven van de invloed die

de gemeente had bij (de criteria voor) het verstrekken van de overheidsmiddelen.

De kwalificatie van een dergelijke, naar privaatrecht ingestelde rechtspersoon als b-bestuursorgaan is

relevant omdat er consequenties kleven aan de uitkomst van die vraag. Het kan namelijk betekenen

dat de verstrekking van een lening niet, zoals was beoogd, privaat- maar publiekrechtelijk van aard is.

Dit is weer belangrijk omdat elk van deze rechtsgebieden eigen voorwaarden stelt aan de wijze

waarop afspraken tot stand komen en rechtsbescherming wordt geboden. Wanneer een lening tot

stand komt tussen de private fondsbeheerder en een ondernemer kan die onder omstandigheden

aan te merken zijn als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Wat betekent dat voor de verstrekker en

ontvanger van de lening in de zin van procesrecht en risico’s? Kan een ondernemer in rechte

opkomen tegen een afwijzing van een lening, zo ja waar kan hij dan terecht? Wat als er geen

wettelijk voorschrift met beoordelingscriteria en een subsidieplafond is vastgesteld, ontstaan er dan

risico’s voor de verstrekker van de lening? Kan de fondsbeheerder een lening zonder tussenkomst

van een rechter intrekken, zoals bij subsidies het geval is (art. 4:48 Awb)?17

Het zijn allemaal vragen

die voor de praktijk zeer relevant zijn.

1.2 Probleemstelling en hoofdvraag

De overheid kan wetten en regels maken, het bestuur kan deze handhaven en op basis van publieke

bevoegdheden mag de overheid eenzijdig besluiten nemen die burgers in hun rechtspositie raken.18

Deze unieke positie van de overheid in Nederland heeft de wetgever ertoe aangezet om deze positie

te omringen met een stelsel van juridische (proces)waarborgen. Dit om de overheid effectief

uitvoering te laten geven aan haar taken en om de positie van de burger te beschermen tegen de

‘sterke’ overheid. Door deze wetgeving zijn bestuursorganen bijvoorbeeld gehouden om te handelen

op basis van een daartoe strekkend wettelijke bepaling, niet te vervallen in handelingen op basis van

willekeur, besluiten zorgvuldig voor te bereiden (art. 3:2 Awb) en te motiveren (3:46 Awb).

14

ABRvS 17 september 2014, AB 2015,129, ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving

Schipholregio) en ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31). 15

ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548. 16

ABRvS 17 december 2014, AB 2015, 131, m.nt. J.A.F. Peters, ECLI:NL:RVS:2014:4568. 17

Van Asperen 2014. 18

H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Den Haag: Kluwer 2014.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Publiekrechtelijke besluiten van overheden die burgers in hun rechtspositie raken, moeten vatbaar

zijn voor bezwaar en beroep bij een onafhankelijke rechter (art 8:1 Jo. 7:1 Awb). Om deze

waarborgen ook te borgen voor subsidierelaties, en om eenduidigheid in het handelen te realiseren

is in de derde tranche van de Awb,19

voor subsidieverstrekking een specifieke titel opgenomen (Titel

4.2. Awb).

In de situatie dat overheden met publiek geld leningen willen verstrekken aan ondernemers en

daarvoor een private rechtspersoon inzetten als doorgeefluik, ontstaat vanuit dat perspectief een

aantal vragen. Mag de overheid kiezen voor privaatrechtelijke leningovereenkomsten en zo ja onder

welke voorwaarden? Wat gebeurt er als een overheid op een oneigenlijke manier gebruik maakt van

een privaatrechtelijke leningovereenkomst? Welke rechter is bevoegd en welk normenstelsel is van

toepassing? In de praktijk zijn er verschillende voorbeelden van dergelijke fondsen. Eén daarvan zal

nader ik in hoofdstuk 2 bespreken. Het gaat om een stichting die wordt gevraagd door een overheid

om publieke middelen in te zetten, in de vorm van leningen aan ondernemers. Daarbij hanteert de

stichting privaatrechtelijke uitgangspunten. Maar als burgers zich langs publiekrechtelijke weg gaan

verzetten tegen besluiten van zo’n stichting, ontstaan er al snel problemen, problemen die worden

gesignaleerd in de literatuur20

en een rol spelen in recente rechtspraak. Er is sprake van een

belangrijke rechtsontwikkeling ten aanzien van subsidiërende b-bestuursorganen en de

consequenties daarvan voor stichtingen die mogelijk tegen de eigen bedoelingen in als b-bestuurs-

orgaan kunnen worden aangemerkt.

Dit brengt mij op de volgende (hoofd)vraag voor deze scriptie:

Uit de verschillende voorbeelden van leningfondsen die buiten de ambtelijke organisatie van

een overheid zijn geplaatst, blijkt een wens tot financiering van projecten door de overheid

in de vorm van leningen, uitgegeven door een privaatrechtelijke fondsbeheerder (verder:

externe fondsbeheerder). Waar moeten de fondsbeheerder en de leningontvanger

(onderneming) rekening mee houden wanneer zo’n externe fondsbeheerder, mogelijk tegen

de bedoelingen in, als b-bestuursorgaan wordt aangemerkt?

Om tot beantwoording van deze vraag te kunnen komen is het nodig om een beeld te schetsen van

de genoemde rechtsontwikkeling rondom het b-bestuursorgaan. Wanneer wordt een

privaatrechtelijke fondsbeheerder die leningen verstrekt nu als subsidieverstrekkend b-

bestuursorgaan aangemerkt en is dat wel zo duidelijk aan te geven? De vervolgvraag is of het

verstrekken van een lening door het b-bestuursorgaan ook als besluit kwalificeert in de zin van artikel

1:3 lid 1 Awb, meer in bijzonder een subsidieverlening is in de zin van artikelen 4:21 jo. 4:29. De

19

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3. 20

J.A.F. Peters, ‘De publieke-taakjurisprudentie geijkt’, NTB 2015, 23. En N. Jak, ‘De publieke-taakjurisprudentie

verduidelijkt’, JBplus 2015, 17 afl.2.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




laatste vraag is dan waar deze partijen vanuit de wettelijke kaders aan zijn gehouden? Ik spits mijn

beantwoording toe op titel 4:2 Awb en de meest belangrijke elementen van rechtsbescherming.

Hieruit volgen de onderstaande deelvragen:

1. Aan welke criteria moet, volgens de huidige stand van de rechtsontwikkeling worden voldaan

om als lening verstrekkende stichting als subsidieverstrekkend b-bestuursorgaan te worden

gekwalificeerd?

2. Aan welke criteria moet volgens de huidige stand van de rechtsontwikkeling zijn voldaan om

de verstrekking van een lening te kwalificeren als een subsidiebeschikking in de zin van

artikel 1:3 lid 1 Awb en artikelen 4:21 en 4:29 Awb?

Op basis van de eerste twee deelvragen is een antwoord te geven op de vraag of een externe

fondsbeheerder ook gebonden is aan de Awb voor de verstrekking van leningen aan ondernemers.

De vervolgvraag is wat er vervolgens kan gaan knellen, mocht de externe fondsbeheerder, mogelijk

tegen de bedoelingen in, voor zijn leningverstrekking gehouden zijn aan het publiekrecht. De derde

deelvraag luidt daarom als volgt:

3. Wat zijn de juridische consequenties voor de verstrekker en de ontvanger van de

overheidslening, wanneer deze in tegenstelling tot wat beoogd was, kwalificeert als

subsidieverlening (art. 4:21)? Bij de beantwoording van deze vraag richt ik me op de

onderstaande elementen:

a. Besluitvormingsprocedure subsidieverlening;

b. Uitvoeringsovereenkomsten naar subsidierecht in de zin van artikel 4:36 Awb;

c. Bevoegdheid en wettelijk voorschrift in de zin van artikel 4:23 Awb.

1.3 Toelichting en afbakening

In deze scriptie richt ik me op de situatie dat een overheid een naar privaatrecht ingestelde

rechtspersoon in het leven roept, opdracht voor fondsbeheer verleent of in het leven doet roepen:

hierna te noemen de fondsbeheerder. Deze fondsbeheerder krijgt, al dan niet onder voorwaarden de

beschikking over de publieke middelen van de overheid en krijgt de opdracht om deze middelen in

de vorm van externe overheidsleningen te verstrekken aan ondernemers. Ik kies ervoor om me te

richten op het instrument ‘overheidslening’. Qua kenmerken sluit een overheidslening aan op de

privaatrechtelijke leerstukken kapitaalverstrekking ofwel verbruiklening (7A:1793 BW). Bepalend

daarbij is dat de geleende middelen na een periode weer terugbetaald worden, onder betaling van

rente. Daarbij laat ik andere vormen van verstrekken van (overheids) middelen aan ondernemers,


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




zoals garantiestellingen,21

participaties en subsidies à fonds perdu buiten beschouwing. Ik doe dat

omdat de beschrijving daarvan, hoewel academisch zeer interessant en relevant, voor de

beantwoording van de vraag of het subsidierecht zich kan verenigen met de verstrekking van

overheidsmiddelen via een naar privaatrecht ingestelde rechtspersoon, geen essentiële toevoeging

vormen. Een bespreking daarvan noodzaakt tot het uitdiepen van deze instrumenten en

verschijningsvormen. Dat zou deze scriptie mogelijk te zeer verbreden en de helderheid beperken.

Verder kies ik ook bij de uitwerking van de derde deelvraag voor een afbakening. Daarbij is voor mij

de relatie tussen de externe fondsbeheerder en de ontvanger van de lening leidend. De elementen

die vanuit juridisch oogpunt bepalend zijn voor die relatie breng ik in beeld. Daarmee ga ik voorbij

aan de relatie tussen de overheid en de fondsbeheerder en eventuele contractuele aspecten

daarvan. Ik ga ook niet in op activiteiten van de fondsbeheerder die zien op het realiseren van

rendement of inhoudelijke doelen, waaronder risicobeheersing, cashflow management, acquisitie

van projecten e.d.). Opnieuw is deze keuze ingegeven door de wens om inzicht te geven in de

consequenties van de situatie dat de fondsbeheerder, terwijl dat niet beoogd was handelt als

bestuursorgaan en subsidiebeschikkingen afgeeft. Daarbij beperk ik me tot de consequenties voor de

fondsbeheerder en de leningontvanger, niet die voor de gemeente of derden.22

1.4 Plan van aanpak en onderzoeksmethodiek

Er zijn heel veel voorbeelden van overheidsfondsen. Deze zijn allen anders georganiseerd en ze zijn

gebaseerd op verschillende politieke en beleidsmatige keuzes. Om een beeld te geven van hoe een

dergelijk fonds opgezet kan worden en hoe het praktisch werkt, beschrijf ik een extern

overheidsfonds dat illustratief is voor het fenomeen dat ik wil belichten. Bij de keuze voor het

voorbeeld heb ik verschillende fondsen bekeken, waarbij ik gezocht heb naar een leningfonds voor

ondernemers, dat gefinancierd wordt door een Nederlands a-bestuursorgaan (gemeente of

provincie). Belangrijk daarbij is dat uit de stukken die beschikbaar zijn naar voren komt dat de

betreffende overheid er expliciet voor heeft gekozen om de uitvoering buiten de eigen organisatie

onder te brengen. Daarbij heb ik ook gekeken naar de wijze waarop de besluitvorming over het fonds

heeft plaatsgevonden en in hoeverre daar in de motivering wordt ingegaan op de redenen van het

extern plaatsen van het leningfonds. Als laatste belangrijke element, althans voor deze scriptie is dat

21

Zie voor nadere inzichten over waarborgfondsen en garantstellingen ook: Jak 2015 en de concl. A-G R.J.G.M.

Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260. 22

Hoewel dit aspect zich buiten de reikwijdte van deze scriptie bevindt, is het in het licht van de transparantie en

controleerbaarheid van dergelijke leningfondsen van belang te weten of de Wet openbaarheid van Bestuur (Wob) van

toepassing is. Deze vraag is ook in hoger beroep aan de orde geweest. In haar uitspraak in die zaak zien we dat de Afdeling,

hoewel naar de toen geldende uitspraak in de zaak van de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen, het waarborgfonds

kinderopvang als bestuurorgaan aangemerkt zou kunnen worden, de Afdeling daarvoor niet kiest. Deze opstelling kan erop

duiden dat de Afdeling, bij het toepassen van de Wob, minder genegen is tot het aannemen van een impliciete publieke

taak in Wob-zaken, dan wanneer het de (rechtstreekse) rechtsbescherming van burgers aangaat. Zie daartoe: ABRvS 15 juli

2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2607, Gst. 2009/112, m.nt. Jak; AB 2009/247, m.nt. Peters, (Stichting Waarborgfonds

Kinderopvang) En Jak, 2015, p.3.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




het fonds qua uitvoering geënt is op aan het privaatrecht ontleende uitgangspunten. Het

Amsterdams Klimaat- en Energiefonds bleek al deze elementen in zich te hebben. Ik kies voor het

beschrijven van slechts één fonds en niet meerdere omdat het in deze scriptie niet gaat om het

totale spectrum aan externe overheidsfondsen in beeld te brengen en alle variaties en verschillende

motiveringen in besluitvormingbesluitvorming te onderzoeken. Er zit ook geen vergelijkend element

in tussen verschillende fondsen. Nader onderzoek bij andere fondsen is nodig om een meer compleet

beeld te krijgen van alle mogelijke knelpunten. Het tijdspad leent zich niet om dat in deze scriptie ter

hand te nemen.

Bij de beschrijving van het voorbeeld gaat het er in eerste instantie om dat ik een beeld schets van

totstandkoming, vormgeving en uitvoeringspraktijk van het fonds. Dit om aan te geven dat dergelijke

fondsen bestaan en hoe deze opgebouwd kunnen zijn. Dit dient twee doelen: De eerste is dat het de

kaders schetst voor mijn onderzoek; het maakt dat ik focus kan geven aan de onderzoeksvragen en

uitwerking daarvan, daarbij komt de nadruk te liggen op de juridische aspecten. Het tweede doel is

dat ik aan de hand van dit fonds aan kan tonen dat de vragen die ik mijzelf gedurende het onderzoek

stel, voortkomen uit een reële maatschappelijke vraag.

Bij het in beeld brengen van de organisatie, afspraken en besluitvorming rond het Amsterdams

Klimaat- en Energiefonds ben ik gestart met een deskonderzoek. De bevindingen daaruit heb ik

getoetst in een interview met betrokken medewerkers van de gemeente Amsterdam. De

uiteindelijke tekst, aangaande het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds is tevens voorgelegd aan de

betrokkenen van de gemeente om er zeker van te zijn dat de beschrijving een reële weergave van de

werkelijkheid is.

Bij de bespreking van de voorbeeldcasus heb ik enkele kenmerkende elementen gedestilleerd

waarmee de gemeente Amsterdam het extern plaatsen van het leningfonds heeft ingericht. Daarbij

heb ik gekeken naar de wijze waarop deze in het concrete geval zijn ingebed in de organisatie van het

leningfonds. Deze elementen zijn uiteindelijk de basis voor de knelpuntenanalyse (hoofdstuk 4). Voor

deze scriptie beperk ik me tot het aangaan van een lening/kapitaalovereenkomst. Het onderzoek

behelst niet de wijze waarop het fonds omgaat met risico’s, er zit geen vergelijking in met hoe een

bank leningen verstrekt. Ik ga tevens niet in op andere aanpalende vraagstukken zoals de

beleidsinhoudelijke aspecten, het financieel management achter het fonds, zekerheden, individuele

kapitaalovereenkomsten, risicobeheersing, fondsbeheer, acquisitie van projecten, verantwoording

op fondsniveau, subsidiabiliteit e.d.

Ten overvloede; de uitwerking van deze scriptie beoogt geen oordeel te geven over de al dan niet

juiste toepassing van het recht in de situatie van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds. Daarvoor

is het onderzoek naar de specifieke documenten, de achtergrond en de daaruit voortvloeiende

werkwijze niet diepgaand genoeg geweest. Bovendien is, zoals zal blijken, het juridische kader

daarvoor ook nog op de nodige punten te onduidelijk. Een oordeel over een specifieke zaak is niet

het doel van deze afstudeerscriptie (if any), of van mij als auteur daarvan.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Verder zal ik op basis van deskonderzoek een overzicht geven van de relevante juridische

leerstukken. In eerste instantie werk ik vanuit de relevante literatuur en jurisprudentie. Daarbij richt

ik me op verschenen wetenschappelijke artikelen en andere bronnen die betrekking hebben op het

subsidierecht. Daarbij richt ik me primair op het besluitbegrip, besluitvorming door a- en b-

bestuursorganen, al dan daartoe aangewezen en wetsgeschiedenis over de aansluiting van

overheidsleningen met het publiekrecht en de Awb in het bijzonder. Bij de invulling van

publiekrechtelijke vraagstukken, bijvoorbeeld de vorm en inhoud van een uitvoeringsovereenkomst

(art. 4:36 Awb) wordt vaak gebruik gemaakt van leerstukken die al zijn ontwikkeld in het

privaatrecht. Behalve enkele van deze leerstukken te noemen ga ik verder niet op de inhoud of het

ontstaan daarvan in.

Naast de besproken leerstukken zijn er tal van rechtsgebieden die raken aan het verstrekken van

overheidsleningen zoals Staatssteunrecht, de wet Fido, relevant (bestuurs)procesrecht e.d. Deze

vormen op hun beurt gemakkelijk materiaal voor een geheel onderzoek. Deze laat ik in deze scriptie

buiten beschouwing.

De overwegingen uit het juridisch Awb-kader behandel ik vervolgens in het licht van de deelvragen

van dit onderzoek. Ik behandel elk van de drie deelvragen en geef middels een analyse aan welke

knelpunten er kunnen ontstaan wanneer een externe fondsbeheerder, zonder dat beoogd was als b-

bestuursorgaan wordt aangemerkt en de leningenverstrekking als besluit in de zin van de Awb wordt

aangemerkt.

Ik rond af met enkele conclusies en de beantwoording van de hoofdvraag. Ter afsluiting ga ik in een

discussie nader in op mijn bevindingen, aanbevelingen en vragen die interessant kunnen zijn om

nader uit te diepen in vervolgonderzoek.

1.5 Opzet en indeling

In dit eerste hoofdstuk is de aanleiding van het onderzoek en de probleemstelling beschreven en ging

ik in op de wijze waarop ik het onderzoek heb uitgevoerd. In hoofdstuk 2 bespreek ik een

praktijkvoorbeeld, een extern leningfonds dat leningen verstrekt met publieke middelen binnen de

gemeente Amsterdam. Daaruit worden de elementen die voor beantwoording van de hoofdvraag

relevant zijn gedestilleerd. In hoofdstuk 3 komt vervolgens het juridisch kader aan bod: welke

wetgeving en jurisprudentie is relevant en welke inzichten biedt dat voor het juridisch kwalificeren

van de hoofd en deelvragen? In hoofdstuk 4 bespreek ik de relatie tussen het voorbeeld uit

hoofdstuk 2 en de juridische aspecten. Daarbij beantwoord ik de deelvragen en ga ik in op wat

eventuele knelpunten zijn. In hoofdstuk 5 geef ik een conclusie, een analyse van de probleemstelling

en beantwoord ik de hoofdvraag. In hoofdstuk 6 sluit ik af met een discussie en aanbevelingen.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




2 PRIVATE FONDSBEHEERDER EN OVERHEIDSLENING

Verschillende overheden, met name provincies en grote gemeenten hebben ‘beleidsinstrumenten’

ingericht om ondernemerschap of bijvoorbeeld (lokale) duurzame energieproductie te stimuleren.23

De methode waarop dat onder andere gebeurt, is met overheidsfondsen. Daarmee wordt bedoeld

een afgezonderd budget van een overheid dat benut kan worden voor het verstrekken van subsidies,

leningen, garanties en participaties.24

Deze fondsen komen bijvoorbeeld voort uit de wens van

overheden om het meeste rendement (maatschappelijk en financieel) te halen uit de beperkt

beschikbare middelen.25

De overheidsfondsen variëren van een garantstelling voor een lening bij een

bank tot actieve participatie van de overheid in het bedrijf. De doelgroep van de fondsen is veelal

ondernemers. In sommige gevallen wordt dat specifieker gemaakt, bijvoorbeeld alleen

woningbouwcoörporaties.26

In dit hoofdstuk geef ik een beschrijving van een van deze fondsen (het

Amsterdamse Klimaat- en Energiefonds). Ik ga daarbij in op de besluitvorming door i.c. de gemeente

Amsterdam om te komen tot het fonds en de keuze voor een private partij om het fonds uit te

voeren. Verder ga ik in op de elementen van de gekozen organisatievorm die relevant zijn in het licht

van de beantwoording van mijn hoofd- en deelvragen. De voorbeeldcasus is in zoverre illustratief dat

het een fonds is dat nagenoeg volledig met middelen vanuit de gemeente Amsterdam wordt gevuld

en waarbij het fondsbeheer nadrukkelijk buiten de ambtelijke organisatie (van de gemeente

Amsterdam) is geplaatst. Voor de organisatievorm en werkwijze wordt gesteund op elementen

ontleent aan het privaatrecht.

2.1 Doelstelling en uitgangspunten van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds

Het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds is bedoeld om uitvoering te geven aan de energiestrategie

2040 van de gemeente Amsterdam en is onderdeel van het Amsterdams Investeringsfonds (AIF).

Beoogd wordt de gemeentelijke klimaatdoelen te realiseren, waaronder het vergroten van het

volume lokaal en duurzaam opgewekte energie. Daarbij wordt het fonds ingezet om de

mogelijkheden voor financiering van projecten door banken aan te vullen. Daarmee wordt bedoeld

dat de gemeente alleen kapitaal wil verstrekken aan projecten ‘wanneer zij die financiering niet bij

private partijen kunnen verwerven’. 27

23

Zie paragraaf 1.1. 24

Gemeente Amsterdam, Programmabureau Klimaat en Energie, Bestek aanbesteding Klimaat- en Energiefonds Amster-

dam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, p.7. Het betreft: [..] een afgescheiden vermogen dat volgens de mini-

mumeisen van het investeringsreglement moet worden beheerd. Ook is niet op voorhand vastgelegd met welke soort inves-

teringen (aandelenkapitaal, garanties, (achtergestelde) leningen) het Fonds wordt gevuld [..]. 25

B. Roelofs, Marktverkenning Energiefonds Fryslân, Nijmegen: Buck Consultants International, 27 juni 2012. En

Energiefonds Overijssel I B.V., ‘investeringsreglement Energiefonds Overijssel’,

http://www.energiefondsoverijssel.nl/investeringsreglement (geraadpleegd 10 juni 2015), overweging 5. 26

Participatiemaatschappij Oost Nederland NV, Het innovatie- en energiefonds van de provincie Gelderland,

http://www.ppmoost.nl/ (geraadpleegd 10 april 2015). 27

B.Teulings, Balanceren tussen maatschappelijk en financieel rendement, Tussentijdse evaluatie criteria Amsterdams

InvesteringsFonds, 24 oktober 2013, p.39 e.v.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Het instrument kent strikte eisen ten aanzien van rendement en risico’s. Er is een

rendementsdoelstelling en er wordt gestuurd op minimaliseren van risico’s, zowel per investering,

t.a.v. de fondsbeheerder en de investeringsportefeuille als geheel. Daarvoor wordt onder andere

gesteund op de expertise van de externe fondsbeheerder zelf. De gemeente neemt hierbij

welbewust een, naar eigen zeggen groter risico dan gebruikelijk is bij verstrekking van leningen of

participatie in een onderneming.28

Er is door de gemeente uitdrukkelijk voor gekozen om de uitvoering van een leningen

participatiefonds bij een externe partij te beleggen.29

De argumentatie daarvoor richt zich op

verschillende elementen. De gemeente is overtuigd dat voor succesvolle werking van het fonds, de

juiste expertise nodig is. Dit vraagt kennis van de werkwijze, instrumenten, marktontwikkelingen en

specifieke aspecten die met financieel beheer te maken hebben. Daartoe is bij het aantrekken van de

private fondsbeheerder ook als voorwaarde gesteld dat de aanbieder beschikt over een daartoe

strekkende vergunning en valt onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten.30

De gemeente

stelt dat de ambtelijke organisatie niet voldoende in staat is om de uitvoering van het fonds

professioneel ter hand te nemen. Dit vanwege onervarenheid met het private speelveld en gebrek

aan specifieke expertise omtrent leningen, beoordeling van businesscases, investeringen en

zekerheden. Andere gebruikte argumenten zijn: Kortere doorlooptijd bij investeringsbeslissingen,

puur zakelijke investeringsbeslissingen, geen inmenging door politiek, de middelen voor langere tijd

vastleggen en niet afhankelijk stellen van veranderingen in (politieke) koers.

In dat licht is verder relevant dat de gemeente in zijn raadsvoorstel d.d. 12 juli 2012 op pagina 15

aangeeft dat private partijen een ‘erg groot risico toekennen aan politieke besluitvorming, zeker

wanneer financieel rendement van essentieel belang is’. Dit argument wordt ingezet wanneer

besproken wordt om de gemeente geen rechtstreekse invloed toe te kennen op individuele

investeringsbeslissingen als ook om de middelen voor uitvoering van het fonds voor een looptijd van

15 jaar vast te leggen. Daaruit kan geconcludeerd worden dat de gemeente voor langere termijn de

zekerheid wil verschaffen dat het fonds stand houdt en dat de (politieke) betrokkenheid van de

gemeente t.a.v. individuele leningovereenkomsten beperkt is. Verder wordt vastgelegd dat er een

28

Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 30 november 2011, Gemeenteblad 2012, afd. 3a nr. 841, p.2. En

Raadsbesluit gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.6 : [..] Een extern fonds is een

investeringsfonds buiten de gemeente dat geld verstrekt of investeert met het doel om dit geld vermeerderd met rendement

weer terug te krijgen. Dit kan bijvoorbeeld door leningen, garanties en/of aandelenkapitaal aan derden te verstrekken. De

aflossing en rente op de leningen, garantiepremies, dividend en boekwinst vloeien vervolgens weer terug in het fonds,

waarna het fonds dit geld opnieuw kan gebruiken voor relevante projecten of kan uitkeren aan de investeerders in het fonds.

De rechtsvorm van het externe fonds zal naar alle waarschijnlijkheid een besloten Fonds voor Gemene Rekening zijn of een

Commanditaire Vennootschap (C.V.) waarbij de gemeente optreedt als stille vennoot [..]. 29

Gemeente Amsterdam, Programmabureau Klimaat en Energie, Bestek aanbesteding Klimaat- en Energiefonds

Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, p.8 : [..] Een extern fonds is een investeringsfonds

buiten de gemeente dat geld verstrekt of investeert met het doel om dit geld weer terug te krijgen.

Dit kan bijvoorbeeld door leningen, garanties en/of aandelenkapitaal te verstrekken. De aflossing

en rente vloeien vervolgens weer terug in het fonds, waarna het fonds dit geld opnieuw kan

gebruiken of kan uitkeren[..]. 30


Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, bepaling 5.3.1.1.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




investeringscommissie van 5 leden wordt ingesteld waar de gemeente twee leden mag voordragen.

De gemeente geeft in zijn besluitvorming aan dat deze leden naar verwachting niet uit eigen

geledingen zullen komen.31

De huidige praktijk is dat de twee leden die door de gemeente zijn

voorgedragen, inderdaad niet werkzaam zijn voor de gemeente.32

2.2 Besluitvorming betreffende het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds

Bij de totstandkoming van het fonds wordt een aantal keren de gemeenteraad (verder: raad) om

beslissingen gevraagd. In eerste instantie wordt het meerjaren beleidsprogramma voorgelegd33

met

daarin het beslispunt om over te gaan tot vorming van het Amsterdams Investeringsfonds (AIF). Het

AIF bestaat uit een deel dat wordt ingezet voor maatschappelijke doeleinden (20%) en een deel dat

ook financieel moet renderen (80%).

In november 2011 werd de raad een voorstel voorgelegd (er wordt ook ingestemd) met

uitgangspunten voor de verdere uitwerking van het zogeheten 80% deel, het deel dat financieel

rendement moet opleveren.34

Daarbij werden enkele uitgangspunten, waaronder een voorstel om

het fondskapitaal en het fondsbeheer extern te beleggen vastgelegd door de raad. Op 11 juli 2012

werd door de raad ingestemd met het verder uitwerken van de criteria van het fonds en het starten

met een aanbestedingstraject voor een externe fondsbeheerder De kaders van het fonds (o.a.

rendementsdoelstelling, doelgroep, doelstelling en inhoudelijke vereisten aan de projecten) zijn

daarbij leidende criteria.

Relevant daarbij is dat in de raadsvoorstellen van november 2011 en juli 201235

betreffende het

instellen van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, het publieke karakter van de uiteindelijke

lening wordt benadrukt. Er wordt tevens ingegaan op de noodzaak om goed naar

staatssteunaspecten te kijken. De staatssteunaspecten die kleven aan de verstrekking van publieke

middelen aan ondernemers worden uitgelegd en deze zijn in de werkafspraken met de

fondsbeheerder opgetekend. Opgemerkt wordt dat de uitgangspunten die in het raadsbesluit d.d. 11

november 2011 zijn opgenomen, terugkomen in het raadsvoorstel van 11 juli 2012 en opgenomen

zijn in het bestek voor de aanbestedingsprocedure voor selectie van de fondsbeheerder.36

Vastgelegd

wordt dat deze uitgangspunten ook in de beheersovereenkomst met de fondsbeheerder worden

opgetekend. Er wordt echter geen uitspraak gedaan over het rechtskader waarbinnen de

uiteindelijke leningen aan ondernemers zullen worden verstrekt. Ook wordt aandacht besteed aan

de toepassing van de wet Fido. Er wordt geen koppeling gelegd met subsidieregelgeving of een

toepasselijk (algemeen) subsidiekader.

31

Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.16. 32

Door de gemeente Amsterdam zijn voorgedragen voor de Investeringscommissie: Mevr. Geense, werkzaam bij NICB en

Freerk Bisschop. 33

Er is tot instellen van het Amsterdams Investeringsfonds besloten met het Programakkoord 2010-2014, Kiezen voor de

Stad, gemeente Amsterdam, coalitieakkoord GroenLinks, VVD en PvdA. Zie ook: Raadsbesluit d.d. 13 juli 2011 aangaande de

uitwerking van het AIF en amendement B m.b.t. de verdeling van het fondskapitaal, Gemeenteblad 2011, afd. 1, nr. 545. 34

Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 30 november 2011, Gemeenteblad 2011, afd. 3A nr. 221/841. 35

Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.6. 36


Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Na de gunning van de opdracht aan fondsbeheerder wordt de raad niet gevraagd om te besluiten

over de exacte tekst van de beheersovereenkomst, reglement voor de investeringscommissie of het

investeringsreglement zoals die gelden in de overeenkomst met de fondsbeheerder. Dit duidt erop

dat het College van B&W opdracht verleent en derhalve de precieze afspraken vastlegt (op basis van

de kaders die door de gemeenteraad zijn vastgelegd d.d. 11 juli 2012). In de

aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat de gemeente en de fondsbeheerder een

investeringsreglement opstellen welke onderdeel vormt van de dienstverleningsovereenkomst

tussen de gemeente en de fondsbeheerder (in de aanbestedingsstukken en het

investeringsreglement ook aangehaald als ‘hoofdopdracht’).37

Ook is opgenomen dat de gemeente

niet op voorhand een organisatievorm wil opleggen aan de fondsbeheerder. De uiteindelijke vorm

wordt gedurende de opstartfase van het fondsbeheer nader bepaald en ingericht.38

De gemeente geeft op pagina 9 van het bestek van de aanbesteding aan dat: [..] er is gekozen voor

een Fonds op afstand waarbij de gemeente vooraf bepaalt onder welke voorwaarden het geld mag

worden geïnvesteerd. Vervolgens komt de gemeente in de rol van belegger in het Fonds en kan geen

invloed uitoefenen op de daadwerkelijke investeringen[..]. Daarmee wordt teruggegrepen naar de

criteria die door de gemeenteraad zijn vastgesteld op 11 juli 2012. Deze voorwaarden zijn in een

beheerovereenkomst tussen gemeente en fondsbeheerder vastgelegd en zijn (deels) terug te vinden

in het Investeringsreglement.

2.3 De organisatie en werking van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds

De gemeente is opdrachtgever aan de fondsbeheerder.39

In de overeenkomst tussen de gemeente en

de fondsbeheerder is vastgelegd dat de fondsbeheerder ervoor zorgt dat het beschikbare kapitaal

wordt ingezet ter stimulering van projecten die bijdragen aan de inhoudelijke doelstellingen van de

gemeente. Daarbij heeft de fondsbeheerder de opdracht om het kapitaal renderend te investeren,

zodat er op het totale kapitaal van € 45 miljoen een rendement van ten minste 4,5% wordt

gerealiseerd.40

Ter uitvoering van de opdracht van de gemeente Amsterdam is gekozen voor een

‘fonds voor gemene rekening’. Daarmee wordt, op grond van artikel 2 lid 1 sub f Jo. Lid 2 Wet

Vpb bedoeld, ‘een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden (Hoofdzakelijk de

gemeente Amsterdam, fondsbeheerder zelf heeft ook een beperkte bijdrage a 0,01% gestort). Deze

voordelen worden bereikt door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van

gelden.

37


Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, p.8. 38



Zie ook: www. AKEF.nl (geraadpleegd 11 april 2015). De fondsbeheerder is Vof e3, Privium Fund Management, een B.V.,

Privium Fund Management Ltd, Ewic B.V., Innax Duurzame Energie B.V. en Libertus B.V., Voor de dagelijkse uitvoering van

het fondsbeheer verenigd in e3 B.V. 40


Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, p.8.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




In deze structuur heeft de opdrachtnemer een Fondsbeheer B.V. (e3 B.V.)41

en de stichting

bewaarder Amsterdams Klimaat- en Energiefonds in het leven geroepen.42

Bij de eerste zijn de

uitvoerende taken belegd en fungeert als aanspreekpunt voor opdrachtgever. De laatste voert de

administratie en heeft het feitelijke fondskapitaal onder zich. Het bestuur van deze stichting wordt

gevormd door medewerkers van Circle Investment Support Services B.V. Het kapitaal wordt in

tranches (capital calls) door de gemeente beschikbaar gesteld aan de fondsbeheerder. Deze tranches

worden alleen beschikbaar gesteld als de fondsbeheerder aantoont dat het kapitaal nodig is voor het

honoreren van actuele investeringsaanvragen.43

Het investeringsreglement is openbaar beschikbaar via de website van het Amsterdams Klimaat- en

Energiefonds.44

In het Investeringsreglement zijn, naast diverse operationele afspraken tussen de

gemeente en de fondsbeheerder, voorwaarden opgenomen waaraan een investering moet voldoen.

Het betreft inhoudelijke aspecten zoals de bijdrage aan de duurzaamheidsdoelstellingen (art. 2.5

Investeringsreglement) en de maximale looptijd van een investering (art. 2.6 Investeringsreglement),

het bevat tevens procesgeoriënteerde elementen, zoals de wijze waarop de Investeringscommissie

haar oordeel geeft (art. 3.2 en 3.3 Investeringsreglement) en wie er uiteindelijk over een

investeringsvoorstel besluit (art. 3.4 Investeringsreglement). De fondsbeheerder voert zelfstandig het

beheer van het fonds. Daarbij ligt de nadruk op het acquireren van projecten voor financiering, het

beoordelen daarvan en het opstellen van een advies voor de investeringscommissie. Ook is

opgenomen hoe groot het fondsvermogen is, welk aandeel door de gemeente Amsterdam is ingelegd

en welk aandeel door de fondsbeheerder zelf is ingelegd. In het investeringsreglement staan nog

enkele relevante artikelen, art. 2.11 bepaalt bijvoorbeeld dat er kan worden afgeweken van de

limitatieve lijst van mogelijke investeringsvormen, mits daarvoor instemming is verkregen door de

gemeente (college van B&W). Op grond van art. 3.2 kan de gemeente de leden van de

investeringscommissie aanspreken op tekortkomingen in de toetsing van investeringsvoorstellen.

Daarmee ontstaat de vraag in hoeverre de gemeente in de gelegenheid is om het resultaat van de

toetsing door de investeringscommissie in te zien. Er is geen bepaling opgenomen die voorziet in die

informatiestroom, danwel wat de consequenties zijn van een dergelijke actie van de gemeente. In

het reglement staat geen klachtenregeling voor aanvragers Ook staat er niet in welke rechter

aangewezen is t.a.v. geschillenbeslechting. Ten slotte; het investeringsreglement kan enkel worden

gewijzigd na instemming van de fondsbeheerder en de gemeente (art. 6).

41

Privium Fund Management B.V. is de beheerder van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds. Privium beschikt over

een vergunning als beheerder van beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 2:65 lid 1 sub a Wet financieel toezicht

(verder: Wft) en staat onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (verder: AFM). 42

Privium Fund management B.V., welke door Opdrachtnemer is aangewezen als beheerder van het Fonds in de zin van de

Wft. Beheerder maakt onderdeel uit van opdrachtnemer. 43



Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, ‘Investeringsreglement’, http://www.akef.nl/investeringscriteria/investering-

aanvragen/ (geraadpleegd 13 juni 2015).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




3 JURIDISCH KADER

3.1 Bestuursrecht, overheid en burger

De overheid heeft een bijzondere positie in Nederland, Zij is wetgever, voert wetten uit en spreekt

recht. De wetgever heeft onder andere in de gemeentewet en andere formele wetten45

de nodige

waarborgen opgenomen die de scheiding van de wetgevende, uitvoerende, en rechtsprekende

macht recht doen. De wetgever heeft tevens beoogd de relatie tussen burger en overheid robuust te

maken door proceswetten in te stellen die de rechtsverhoudingen tussen bestuursorganen en

burgers zodanig regelen dat de burger beschermd wordt tegen bijvoorbeeld onbehoorlijk bestuurlijk

handelen, willekeur bij besluitvorming en onzorgvuldig gemotiveerde besluiten e.d.46

De Algemene wet bestuursrecht, aangevuld met legio wetten die zien op (specifieke)

publiekrechtelijke terreinen en lagere regelgeving, organiseert een groot deel van het proces

waarbinnen een bestuursorgaan mag en kan handelen. In dat proces wordt het bestuursorgaan

gebonden aan stappen in de besluitvormingsprocedure en gedragsregels. Zo weet de burger wat het

bestuursorgaan aan instrumenten in kan zetten en wanneer zij dat mag doen. De burger kan

vervolgens opkomen tegen een besluit waar hij/zij het niet mee eens is. Hij kan (in de meeste

gevallen) in bezwaar gaan bij het betreffende bestuursorgaan, in beroep bij de rechtbank en in hoger

beroep bij de Raad van State of een ander daartoe aangewezen college. Zodoende wordt de nodige

bescherming geboden tegen onrechtmatig overheidshandelen.

Tegenover deze waarborgen voor behoorlijk handelen van bestuursorganen staat dat een

bestuursorgaan sterke instrumenten heeft gekregen om handhavend op te treden. De normering van

dat optreden vinden we hoofdzakelijk terug in het straf(proces)recht en bepaalde bestuursrechtelijke

kaders waaronder de Titel 5.3 Awb over herstelsancties als bestuursdwang, last onder dwangsom

e.d. Als een burger zich niet aan bestuursrechtelijke normen houdt, kan een bestuursorgaan, op basis

van specifieke bestuursrechtelijke bevoegdheden ingrijpen, zonder tussenkomst van een rechter. Zij

kan bijvoorbeeld eenzijdig een subsidierelatie beëindigen (artikelen 4:47 lid c en 4:48 Awb) en

onrechtmatig verstrekte subsidiemiddelen terugvorderen (art. 4:57 Awb), al dan niet middels een

dwangbevel.

Hieronder zal ik enkele bestuursrechtelijke leerstukken nader uitwerken die in het bijzonder relevant

(kunnen) zijn bij de verstrekking van overheidsleningen door een externe fondsbeheerder. Daarmee

beoog ik de uitgangspunten in beeld te brengen die nodig zijn om de deelvragen te beantwoorden.

45

Ter voorbeeld: Artikel 143 lid 1 van de provinciewet bepaalt dat Provinciale Staten de bevoegdheid hebben om een

verordening vast te stellen. Gedeputeerde Staten hebben op hun beurt op grond van artikel 158 li1 sub b van de

provinciewet de bevoegdheid om de beslissingen van Provinciale Staten uit te voeren. In de gemeentewet zijn soortgelijke

bepalingen opgenomen. Zie ook artikel 112 van de grondwet waarin de bevoegdheid van de rechterlijke macht is

vastgelegd. 46

Van Wijk e.a. 2014.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Bij de behandeling beperk ik mij tot een select aantal leerstukken. Het betreft enkel de meest

belangrijke aspecten die nodig zijn om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden.

Bij de verdere bespreking is het relevant om in gedachten te houden dat er een wisselwerking is

tussen de (vermeend) publiekrechtelijke handeling van een private partij en de kwalificatie als b-

bestuursorgaan. Een private rechtspersoon handelt in de regel slechts als b-bestuursorgaan bij de

uitvoering van een publiekrechtelijke rechtshandeling.47

Naar het bekende voorbeeld van de

garagehouder tevens APK-keurmeester, deze is enkel aan te merken als een b-bestuursorgaan

wanneer hij een keuringsrapport afgeeft. Voor het overige handelt hij op basis van het privaatrecht.

Wat ik hiermee wil zeggen is dat de kwalificatie b-bestuursorgaan in het licht gezien met worden van

de leningovereenkomst tussen een private fondsbeheerder en een ondernemer. Slechts Indien deze

overeenkomst gezien wordt als publiekrechtelijke rechtshandeling (waarover meer in paragraaf 3.3),

kan ook de private fondsbeheerder als b-bestuursorgaan aangemerkt worden en vice versa. Zoals

Den Ouden e.a. aangeven48

is het nodig om beide vragen separaat te beantwoorden. Dat doe ik hier

ook. In eerste instantie ga ik in op het begrip bestuursorgaan en verderop in dit hoofdstuk kom ik

terug op het al dan niet publiekrechtelijke handelen van de private fondsbeheerder.

Bij mijn bespreking hanteer ik de volgorde van de Awb. Ik zal dus eerst ingaan op meer algemene

bestuursrechtelijke leerstukken. Daarna spits ik mijn utwerking toe op de relevante leerstukken uit

de subsidietitel en ik sluit af met een beknopte bespreking van consequenties voor de

rechtsbescherming.

3.2 Bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb

Onder bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb moeten we In eerste instantie beschouwen,

de organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Dit zijn de zogeheten a-

bestuursorganen zoals gemeenten, provincies, waterschappen en het rijk. A-bestuursorganen

bezitten op basis van artikel 2:1 lid 1 BW en artikelen 123 en 133 Grondwet ook

rechtspersoonlijkheid.. De a-bestuursorganen zijn voor hun handelen gebonden aan

publiekrechtelijke kaders. Daarbij hoort bijvoorbeeld ook de eerbiediging van de algemene

beginselen van behoorlijk bestuur bij privaatrechtelijk handelen.49

Naast deze a-bestuursorganen

onderscheidt de Awb in artikel 1:1 lid 1 onder b ook als bestuursorgaan, andere personen of colleges

met enig openbaar gezag bekleed (verder: b-bestuursorgaan). Het gaat dan om voor deze scriptie

twee50

relevante categorieën:51

Het gaat om een categorie b-bestuursorganen die middels een

specifieke publiekrechtelijke wet ingesteld zijn. Het betreft dan onder andere het bekende voorbeeld

van de APK-keurmeester die op grond van artikel 83 lid 1 van de Wegenverkeerswet gerechtigd is

keuringsrapporten af te geven voor motorrijtuigen en aanhangwagens. Een ander voorbeeld is de

47

Peters 2015. 48

Den Ouden e.a. 2011, p.11. 49

HR 27 maart 1987, NJ 1987,729; AB 1987, 273 (Amsterdam-Ikon). 50

Vanwege de reikwijdte van deze scriptie laat ik een bespreking van het begrip bestuursorgaan in relatie tot het begrip

‘openbare dienst’ in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet achterwege. 51

Jak 2015, p.2.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Autoriteit Financiële Markten, een stichting die belast is met het gedragstoezicht op financiële

markten. Ook neemt zij beslissingen over de toelating van (financiële) ondernemingen tot die

markten.52

De tweede categorie betreft de naar privaatrecht ingestelde rechtspersonen die op grond

van de publieke-taakjurisprudentie als b-bestuursorgaan worden aangemerkt.

Voor deze scriptie richt ik me op de relatie tussen de fondsbeheerder en een leningontvanger. Om

die relatie juist te kunnen duiden ga ik hierna dieper in op de figuur van b-bestuursorgaan, en wel de

categorie die op grond van de publieke-taakjurisprudentie als b-bestuursorgaan is aan te merken.

Een nadere uitwerking van het a-bestuursorgaan wordt gezien de scope van dit onderzoek verder

buiten beschouwing gelaten. De private fondsbeheerder is niet krachtens publiekrecht ingesteld en

zal in elk geval niet als a-bestuursorgaan kwalificeren. De kwalificatie als b-bestuursorgaan is van

belang omdat het b-bestuursorgaan, voor zover handelend ter uitvoering van haar openbaar

gezag/publiekrechtelijke bevoegdheid, is gebonden aan de kaders van het bestuursrecht. In eerste

instantie bespreek ik het b-bestuursorgaan an sich. Daarna ga ik in op de meer specifieke situatie dat

een naar privaatrecht ingestelde rechtspersoon publieke middelen verschaft aan derden en de

criteria die dan gelden om deze private rechtspersoon al dan niet als b-bestuursorgaan aan te

merken.

3.2.1 Bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b Awb

Voor het onderhavige geval is relevant wanneer een organisatie als bestuursorgaan en dan specifiek

als b-bestuursorgaan (in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b Awb) wordt aangemerkt. Dit is belangrijk in

relatie tot de wijze waarop het handelen van een b-bestuursorgaan juridisch wordt gekwalificeerd.

Dit is zoals Peters53

stelt een dynamische kwalificatie en afhankelijk van het al dan niet

publiekrechtelijke karakter van de handeling. Voor de beslissingen die het b-bestuursorgaan neemt

(binnen die bevoegdheid) betekent dat, gebondenheid aan de Awb, waaronder artikel 1:3 Awb, de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur,54

en de bestuursrechter is bevoegd.55

Voorts relevant is,

zoals in de conclusie van A-G Widdershoven bij de eerder aangehaalde, gevoegde zaken van Stichting

bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio56

en Platform31, onder 3.1 wordt gesteld, ligt er

ook een relatie met andere wetgeving, waaronder de Wet openbaarheid van Bestuur en de Wet

Nationale Ombudsman.57

Dit laatste aspect ziet op wat Jak58

noemt de harmoniserende werking. Het

begrip bestuursorgaan heeft ook gelding buiten de Awb en komt terug in legio andere wetten.

Daardoor kunnen andere wetten waarin het begrip bestuursorgaan gebruikt wordt betekenis krijgen

voor een fondsbeheerder. Het voert echter te ver voor deze scriptie om daar nader op door te gaan.

52

Op grond van 1:25 Wft 53

Peters 2015, p.3. 54

HR 4 april 2003, JB 2003, 121, m.nt. J.A.F. Peters (RZG-COMFORMED). 55

Jak 2015, p.3. 56

Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260 bij: ABRvS 17 september 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio) en ABRvS 17 september 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31). 57

ABRvS 15 juli 2009, AB 2009, 247, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2607, m.nt. J.A.F. Peters (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang). 58

Jak 2015, p.3.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Dit kan bijvoorbeeld wel consequenties hebben voor de mate waarin informatie openbaar

toegankelijk moet zijn en bewaard moet blijven.

De vraag wanneer een organisatie als b-bestuursorgaan wordt beschouwd is in de rechtspraak

veelvuldig aan de orde geweest. Voor de kwalificatie als B-bestuursorgaan moet voldaan worden aan

het criterium ‘met enig openbaar gezag bekleed’. Van openbaar gezag is sprake indien aan een

orgaan een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke

bevoegdheden zijn toegekend.59

Het betreft hier een drietal categorieën, te weten bepaalde

zelfstandige bestuursorganen, ‘private’ rechtspersonen of organisaties waaraan

bestuursbevoegdheden zijn toegekend en privaatrechtelijke instellingen die voor het uitoefenen van

een overheidstaak in het leven zijn geroepen en die daarbij bestuursbevoegdheid hebben toegekend

gekregen.60

In de memorie van toelichting bij de totstandkoming van de Awb is opgenomen dat de

publiekrechtelijke bevoegdheden voor het bepalen van de rechtspositie van rechtssubjecten, niet in

alle gevallen op een uitdrukkelijk publiekrechtelijk voorschrift hoeft te steunen.61

Eerder werd hieruit

opgemaakt dat het ook om een meer impliciete bevoegdheidstoedeling kon gaan. In bepaalde

gevallen werd een beleidsregel, de uitvoering van een publieke taak of een basis in een

publiekrechtelijk rechtsbeginsel afdoende geacht om een publieke taak aan te nemen.62

3.2.2 Publieke-taakjurisprudentie

Een belangrijke basis voor de discussie aangaande het b-bestuursorgaan ligt in de publieke-

taakjurisprudentie. Hoewel deze, zoals ik in de volgende paragraaf zal bespreken wordt

overschaduwd door recente uitspraken van de Afdeling wil ik toch op de publieke taak wat nader

ingaan, al was het maar om de nieuwe koers van de Afdeling in een historisch perspectief te

plaatsen. De publieke-taakjurisprudentie ziet op twee scenario’s. Het ene scenario betreft de

afweging of het handelen van een bestuursorgaan publiek of privaatrechtelijk gekwalificeerd moet

worden. Deze afweging is vooral van belang om te bepalen welke rechterlijke strategie gekozen moet

worden. Het tweede scenario ziet op situaties zoals die in deze scriptie. Daarbij gaat het over het

construeren van een publiekrechtelijk besluit en derhalve de kwalificatie van de nemer van het

besluit als b-bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b, terwijl een expliciet wettelijke

bevoegdheid niet is gevestigd. Zoals Jak63

ook bespreekt gaat het hierbij meer om een strategische

toepassing van de publieke-taakjurisprudentie om een rechtshandeling onder de competentie van de

bestuursrechter te laten vallen.

59

Rb. Rotterdam 22 maart 2012, nr. AWB 12/338. En S.E. Zijlstra, ‘De grenzen van de overheid’, in: Privaat bestuur?, VAR-

reeks 140, Den Haag: BJu 2008, p. 15-20. 60

Van Wijk e.a. 2014 61

PG Awb I, p.133. 62

F.J. van Ommeren & G.A. van der Veen, Het Awb-besluit, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p.49.: [.]soms neemt de

bestuursrechter er genoegen mee dat die specifieke grondslag ontbreekt en accepteert hij een algemene wettelijke

grondslag, een beleidsregel, een publieke taak of een publiekrechtelijk rechtsbeginsel als titel. Bij deze andere grondslagen

hecht de bestuursrechter waarde aan een soort van bestuursrechtelijke verankering[..]. 62

F.J. van Ommeren, P.J. Huisman, G.A. van der Veen & K.J. de Graaf, Het besluit voorbij, preadviezen uitgebracht Voor de

algemene vergadering van de VAR Vereniging voor Bestuursrecht, VAR-reeks 150, Den Haag: BJu 2013, p. 21. 63

Jak 2015, p.3.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




De jurisprudentie aangaande b-bestuursorganen die geldelijke uitkeringen verstrekken, werd sterk

gekleurd door de uitspraak in de zaak van de stichting Silicose oud-mijnwerkers van 1995.64

De vraag

was destijds of er sprake is van een ‘openbare dienst’, wat herleid kan worden uit een overwegende

overheidsinvloed in het beheer van de stichting; De focus lag op de rol van de overheid binnen de

stichting (statutair). De vervolgvraag was of er sprake was van ‘openbaar gezag’, wat erop zou

kunnen duiden dat is voldaan aan het publieke-taakcriterium. Dit was een samenstel van

factoren/eisen waaruit geconcludeerd kan worden of er sprake is van feitelijk zeggenschap over het,

via een privaatrechtelijke organisatie verstrekken van overheidsmiddelen. Dit werd opgebouwd

middels: (a) een oordeel over de aanwezigheid van een ‘erkende overheidstaak’; heeft de overheid

zich de taak aangetrokken? (b) heeft de overheid ook zeggenschap over de criteria voor verstrekking

van de overheidsmiddelen en (c) wie is financieel verantwoordelijk?65

Ten aanzien van de publieke-

taak gaf de rechtbank aan dat op basis van dit criterium niet zonder meer mag worden uitgegaan van

een afwezigheid van openbaar gezag als een wettelijk voorschrift (dat de publieke taak als ook de

bevoegdheden om deze uit te besteden vastlegt) ontbreekt. De rechter moet afwegen of het bestuur

van de (i.c.) stichting ‘materieel gebonden’ is door de overheid en motiveert als volgt: [..] van een

dergelijke gebondenheid zal in het bijzonder sprake zijn als (het bestuur van) de stichting niet vrij is in

de wijze waarop het de hem van overheidswege ter beschikking gestelde geldmiddelen verdeelt [..].

Dit moest dus blijken uit de omstandigheden van het geval.

In verschillende zaken die volgden op de Stichting Silicose-zaak zijn de criteria rondom de

aanwezigheid van een publieke taak nader aangescherpt. In sommige gevallen is dat zeer expliciet

vastgelegd. Er ligt bijvoorbeeld een wettelijk voorschrift of een gemeentelijke verordening ten

grondslag aan de verstrekking van financiële middelen. Minder expliciet komt ook voor. Bijvoorbeeld

een grondslag in een beleidsregel, waarin is vastgelegd dat het a-bestuursorgaan zich een taak heeft

aangetrokken en deze via een privaatrechtelijke organisatie laat uitvoeren. Voorbeelden zijn de

Metroschade Rotterdam-zaak66

en de Pleegoudersvergoeding-zaak.67

Meer specifieke voorbeelden

van privaatrechtelijke rechtspersonen die subsidies verstrekken op grond van een wettelijk

voorschrift (en derhalve bekleed zijn met openbaar gezag) kwamen aan de orde in de zaken van de

Mondriaan stichting68

en het Nederlands Fonds voor PodiumKunsten.69

Voor deze situaties geldt dat

er een zodanig duidelijk verband is tussen de stichting en haar activiteiten en het realiseren van

overheidsdoelstellingen dat overduidelijk sprake was van een b-bestuursorgaan. Deze lijn wordt ook

64

ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m.nt. S.E. Zijlstra; T.Barkhuysen, J.E.M. Polak, B.J. Schueler & R.J.G.M.

Widdershoven (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p.361-399, m.nt. G.O verkleeft-Verburg. (Stichting Silicose Oud-

Mijnwerkers). 65

Barkhuysen e.a. (red.) 2009, p.368. 66

ARRvS, 16 mei 1986, AB 1986, 568, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Metroschade Rotterdam). 67

ABRvS, 28 september 2000, AB 2001, 4, m.nt. N. Verhij (Pleegoudersvergoeding). 68

ABRvS, 2 mei 2002, JB 2002,203, m.nt. J.A.F. Peters, (Mondriaan Stichting). 69

ABRvS, 8 april 2009, AB 2009,234, m.nt. W. Van den Aardweg en Y.E. Schuurmans, (Stichting Nederlands Fonds voor

PodiumKunsten).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




gebruikt door de Afdeling in haar uitspraak in de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang-zaak70

waarbij een private organisatie met overheidsmiddelen garanties voor private leningen afgaf. Het

ging er daarbij om het onderscheid tussen of een overheid het als haar taak ervaart om iets te

realiseren of meer in een faciliterende rol middelen ter beschikking stelt zodat de markt zich (beter)

kan ontwikkelen. Dat laatste was in deze zaak aan de orde. Ook in haar uitspraak van 27 augustus

2003 betreffende de Stichting Patiëntenfonds,71

geeft de Afdeling helder weer waaraan een private

rechtspersoon moet voldoen om aangemerkt te worden als b-bestuursorgaan. I.c. had de minister in

communicatie richting de tweede kamer aangegeven dat de stichting middels subsidiëring

overheidstaken (aldus voldaan aan het publieke-taakcriterium) uit zou voeren met

overheidsmiddelen, ook waren de criteria voor subsidiering door de minister gegeven. Deze

‘doorgeefluik’ -rol was ook in de statuten van de stichting opgenomen. In deze situatie was er zowel

sprake was van een financiële als inhoudelijke relatie tussen de overheid en de stichting, de minister

bepaalde de criteria die golden bij de verstrekking van middelen en betaalde deze activiteiten72

(zie

ook: CRvB 31 maart 2006 en Rb. Haarlem 26 juli 2005).73

3.2.3 17 September 2014-uitspraken

Met haar uitspraak d.d. 17 september 201474

lijkt deze lijn door de Afdeling te worden afgebogen. Zij

volgt daarmee voor zover de casus daar aanleiding voor gaf de conclusie van Staatsraad A-G

Widdershoven75

en komt in r.o. 5.1. met de volgende uitwerking betreffende artikel 1:1 lid 1 sub b

van de Awb: [..] een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon is een bestuursorgaan als dat

orgaan met openbaar gezag is bekleed. Daarvoor is bepalend of aan dat orgaan een

publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere

rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden

toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een

privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan.[..].

De Afdeling hanteert hiermee, zoals Peters76

ook stelt, een meer op het legaliteitsbeginsel gebaseerd

afwegingskader. Verder kiest de Afdeling door gebruik te maken van ‘in beginsel’, ervoor om de deur

open te houden voor nadere invulling of uitzonderingssituaties, De eerste uitzondering wordt door

de Afdeling in deze uitspraak direct gegeven: de verstrekking van geldelijke uitkeringen aan derden.

De Afdeling motiveert ter zake als volgt: [..]Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die

70

ABRvS 15 juli 2009, AB 2009, 247, m.nt. J.A.F. Peters. 71

ABRvS 27 augustus 2003, JB 2003, 288, m.nt. H. Peters, R.o. 2.1.2. e.v. en noot. 72

Zie de noot bij: ABRvS 27 augustus 2003, JB 2003, 288. en ABRvS 19 december 2000, JB 2001, 32 m.nt. H. Peters. Daarbij

wordt de term eind-adressaat gebruikt om de uiteindelijke begunstigde van de subsidie aan te merken. De stichting zelf

werd niet aangemerkt als eind-adressaat. 73

CRvB 31 maart 2006, AB 2006, 424, m.nt. Van Ballegooij en Van Duivenvoorde (Argonout BV). Zie S.E. Zijlstra, ‘De grenzen

van de overheid’, in: S.E. Zijlstra, R.A.J. van Gestel & A.A. Freriks, Privaat bestuur? VAR-preadvies 140, Den Haag: BJU 2008,

p.22. En Rb. Haarlem 26 juli 2005, nr. Awb 05-206, ECLI:NL:RBHAA:2005:AU0432. 74


Schipholregio) 75

Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260 76

Peters 2015, p.6.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich

evenwel een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor die organen toch bestuursorgaan in de

zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb zijn.[..]. Voor deze categorie geldt dat er

nog altijd geen expliciete, op wettelijk voorschrift berustende bevoegdheidstoedeling hoeft te

hebben plaatsgevonden om als b-bestuursorgaan te worden aangemerkt. Als wordt voldaan aan het

inhoudelijke- en financiële vereiste is daarvan in beginsel sprake. Zoals Peters77

stelt is het heel goed

mogelijk dat juist deze uitzondering is opgenomen om zoals hij stelt: “publiekrechtelijk relevant

optreden ook publiekrechtelijk te normeren”.

Het inhoudelijke vereiste gaat uit van de situatie dat een a-bestuursorgaan in beslissende mate

invloed heeft op de criteria die gelden voor het verstrekken van de middelen door de private

rechtspersoon. Daarbij wordt opgemerkt dat deze a-bestuursorganen geen zeggenschap hoeve te

hebben over de beslissingen in het individuele geval.

Het financiële vereiste ziet op de middelen die verstrekt worden door de private rechtspersoon. Als

de uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate (de Afdeling hanteert hier 2/3) worden

gefinancierd door een of meer a-bestuursorganen, dan is in beginsel voldaan aan het financiële

vereiste.

Ten slotte stelt de Afdeling in de Schipholregio-zaak nog het volgende: [..] De Afdeling is, in navolging

van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal, verder van oordeel dat de uitoefening van een

overheids- of publieke taak geen zelfstandig, van de onder 5.1. (het inhoudelijke- en financiële

vereiste red.) geformuleerde criteria, te onderscheiden vereiste is om een orgaan van een

privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en

onder b, van de Awb aan te merken. Uit de inhoudelijke en financiële band tussen (een orgaan van)

een privaatrechtelijke rechtspersoon en een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste

lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt immers dat deze bestuursorganen een bepaalde taak aan

zich hebben getrokken.[..]. Deze uitspraak van de Afdeling duidt erop dat de publieke taak, zoals die

voorafgaand aan de 17 september 2014 uitspraken werd ingevuld, in een ander licht is komen te

staan. Met de laatste zinsnede uit bovenstaand citaat zegt de Afdeling eigenlijk dat een publieke taak

volgt uit de aanwezigheid van een inhoudelijke en financiële relatie. Of de uitvoering van deze taak

ook op zichzelf een publieke taak is wordt dan impliciet aangenomen. Daarmee wordt in die zin een

andere koers ingeslagen dat er geen kwalificatie gegeven hoeft te worden aan het doel of de mate

waarin het a-bestuursorgaan zelf de taak als publieke taak beschouwd (zich heeft aangetrokken).

3.2.4 Het Inhoudelijke- en financiële vereiste nader beschouwd

Aan het inhoudelijke vereiste is voldaan als de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van

geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer

77

Peters 2015, p.6.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb. Het bestuursorgaan of de bestuursorganen

hoeven geen directe zeggenschap te hebben over een verstrekking in een individueel geval.

Het financiële vereiste is aan voldaan indien de verstrekking van uitkeringen of voorzieningen in

overwegende mate, dat wil zeggen voor 2/3 of meer wordt gefinancierd door een of meer

bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 Awb lid 1 sub a, waarbij opgemerkt dat de bestuursorganen

die de financiering leveren niet gelijk hoeven te zijn aan de bestuursorganen zijn die de inhoudelijke

criteria bepalen.

Na de 17 september 2014-uitspraken is er een tweetal uitspraken gedaan waarbij de lijn van de

Afdeling nader wordt ingekleurd. De eerste betreft de zaak van het Waarborgfonds Eigen Woning

(verder stichting WEW).78

De rechtsvraag ligt daarbij op de uitleg van het financiële vereiste. De

stichting is voor de opstartfase en de eerste periode van uitvoering gefinancierd met

overheidsmiddelen. Gedurende de laatste jaren zijn deze middelen teruggevloeid naar de

verstrekkers ervan en beheert de stichting een vermogen dat nagenoeg geheel privaat is verworven.

De middelen komen o.a. ter beschikking door betaalde premies voor de Nationale

Hypotheekgarantie, aan- en verkoop van onroerend goed e.d. De Afdeling motiveert daarom als

volgt: [..]Uit het vorenstaande volgt dat de geldmiddelen van de Stichting WEW nagenoeg geheel

afkomstig zijn van anderen dan een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en

onder a, van de Awb. Aangezien aldus aan het financiële vereiste, zoals geformuleerd in de

meergenoemde uitspraken van 17 september 2014 niet is voldaan, is de Stichting WEW, anders dan

de Afdeling eerder heeft geoordeeld (onder meer de uitspraak van 25 september 2013, zaak nr.

201211284/1/A2, reeds om die reden niet aan te merken als een bestuursorgaan als bedoeld in

artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b.[..]. De nadere invulling van dit vereiste kan nog de nodige

vragen opleveren. Met name de afbakening van de a-bestuursorganen zoals het nu is geformuleerd

kan tot vragen leiden. Is het in dat licht van belang dat de middelen rechtstreeks afkomstig zijn van

een a-bestuursorgaan? Gezien de ratio achter de publieke-taakjurisprudentie is het ook denkbaar dat

het moet gaan om publieke middelen, ongeacht of deze rechtstreeks of via een omweg terecht zijn

gekomen bij de i.c. private fondsbeheerder. Peters79

geeft het voorbeeld van de Stichting Autoriteit

Financiële Markten en de Nederlandse bank N.V. Zijn suggestie is om nader te kijken naar een

aansluiting met de publieke herkomst van de middelen.

De toepassing van de 17-september-criteria komen we opnieuw tegen in de uitspraak van de

rechtbank Amsterdam in de zaak tegen Stichting Impuls Nieuw West80

(verder: Impuls) waar de

rechter in r.o.2.4.4, onder verwijzing naar de hierboven genoemde 17 september 2014-zaken,

aangeeft dat er sprake is van [..] inhoudelijke betrokkenheid en van procedurele sturing van het

Stadsdeel inzake de besteding van de beschikbaar gestelde financiële middelen. Deze elementen

passen in een subsidieverlening ... en de daarin geformuleerde criteria voor het door een

bestuursorgaan verstrekken van geldelijke uitkeringen [..].

78

ABRvS 17 december 2014, AB 2015, 131 m.nt. J.A.F. Peters, ECLI:NL:RVS:2014:4568. 79

Peters 2015, p.9. 80

Rb. Amsterdam 1 oktober 2014, nr. AMS - 13 -5366, AB 2015,124, m.nt. W. den Ouden.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Voorts relevant in het licht van deze scriptie is dat het stadsdeel bewust heeft gekozen voor het

buiten haar ambtelijke organisatie plaatsen van de subsidieverlening. Zie daartoe r.o. 2.2.3: [..]Het

Stadsdeel heeft toegelicht dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om de Awb van toepassing te

laten zijn. Doel is om te komen tot dejuridisering en bewoners zelf te laten bedenken en bepalen wat

hun buurt nodig heeft, om dit vervolgens ook samen uit te voeren. Impuls schept daartoe enkel

randvoorwaarden. Zo moet Impuls ervoor zorgen dat bewoners in gesprek gaan en blijven met

elkaar[..]. En als reactie daarop door de rechtbank in r.o.2.4.6.: [..] In dat kader stelt de rechtbank

voorop dat ook indien het doel om te komen tot grotere bewonersbetrokkenheid als maatschappelijk

aanvaardbaar of zelf gewenst zou worden gezien, blijft staan dat de wijze waarop dat doel vorm

wordt gegeven niet in strijd mag komen met de wet.[..].

Bij de IMPULS-zaak was een ‘regiegroep’ van buurtbewoners actief in de besluitvorming. Het betreft

een groep van 8 burgers uit de wijk die besluiten nemen over de subsidieverlening. Zij zijn echter

geen rechtspersoon en dragen geen verantwoordelijkheid voor de verdere afwikkeling van een

subsidieverzoek, de financiële afwikkeling en de administratieve aspecten die daarbij komen kijken.

De rechtbank overweegt daarom in r.o. 2.5.4 en 2.5.5 dat niet de regiegroep maar de stichting Impuls

Nieuw West als verwerend orgaan moet worden aangemerkt daar deze de uiteindelijke

overeenkomst aangaat met de subsidieontvanger en de procedurele en financiële afwikkeling op zich

neemt.

Inmiddels is deze zaak ook in hoger beroep aan de orde geweest. De Afdeling81

heeft de uitspraak

van de rechtbank (met instandhouding van de rechtsgevolgen) vernietigd en komt onder verwijzing

naar de 17 september 2014-zaken tot een andere conclusie over het al dan niet voldoen aan het

inhoudelijke criterium.

De Afdeling stelt dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of

voorzieningen niet in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen in de zin

van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb. Het dagelijks bestuur van het stadsdeel heeft subsidie verstrekt aan

Impuls voor de financiering van vrijwilligersactiviteiten. Het door het stadsdeel vastgestelde kader

bewonersinitiatieven 2013 maakt onderdeel uit van de (subsidie)besluiten gericht aan Impuls. Het

kader inwonersinitiatieven 2013 regelt de wijze waarop Impuls uitvoering kan geven aan de

financiering van inwonerinitiatieven en regelt verslaglegging en verantwoording door Impuls aan het

stadsdeel. In het kader inwonersinitiatieven 2013 is bepaald dat de regiegroep, bestaande uit burgers

uit de wijk de criteria voor bijdrageverlening, jaarlijks vaststellen. De criteria dienen aan te sluiten bij

de inhoudelijke thema’s die door de bewonersvergadering zijn vastgesteld. De Afdeling concludeert

daarmee dat het stadsdeel zelf niet in beslissende mate de criteria voor verstrekking van uitkeringen

of voorzieningen bepaalt en beschouwt Impuls ter zake niet als b-bestuursorgaan.

81

ABRvS 13 mei 2015, zaaknr. 201409173/1/A2, ECLI:NL:RVS:2015:1548.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




De invulling van het inhoudelijke vereiste biedt echter nog veel ruimte voor interpretatie, blijkens

ook de verschillen in inzicht tussen de rechtbank en de Afdeling in de IMPULS-zaak. Wat is nu precies

‘in beslissende mate’ bepalen van verstrekkingscriteria? Op die vraag kan op basis van de besproken

uitspraken nog geen sluitend antwoord volgen nu het element ‘in beslissende mate’ nog nader

ingevuld zal moeten worden.

Institutionele invloed

In eerdere jurisprudentie werd er mede waarde gehecht aan de invloed van de overheid bij het

ontstaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon, het gaat dan over het initiatief nemen om een

rechtspersoon in het leven te roepen, invloed uitoefenen op de samenstelling van het bestuur 82

e.d.

Al vanaf de Stichting Silicose-uitspraak83

is het de vraag of het ook een bepalend criterium is voor de

kwalificatie als b-bestuursorgaan. In de uitspraken van 17 september 2014 vinden we daarover ook

geen uitsluitsel. Zoals Jak84

aangeeft is het zeer de vraag of hier een doorslaggevende weging aan

moet worden gegeven. Mede vanwege de ontwikkeling van de rechtspersoon als deze over is gelaten

aan ‘het particulier initiatief’.85

Doorgeefluik

Vervolgens is van belang om stil te staan bij de vraag of een private rechtspersoon zelf eind-

adressaat is van de publieke middelen of dat zij als doorgeefluik fungeert. Indien een private

rechtspersoon overwegend publieke middelen (van a-bestuursorganen) heeft ontvangen en daarbij

a-bestuursorganen in beslissende mate invloed hebben op de criteria waaraan eventuele

verstrekkingen of voorzieningen moeten voldoen, hoeft dat volgens Jak86

nog niet te betekenen dat

ze niet zelf eind-adressaat van de middelen kan zijn. Deze situatie was aan de orde in de Platform31-

zaak. In de conclusie van de staatsraad A-G87

wordt aangegeven dat de middelen die door Nicis

(thans Platform 31) worden gebruikt voor het onderzoeksprogramma voor 95% afkomstig zijn van de

minister van Wonen, Wijken en Integratie (een a-bestuursorgaan). De middelen waren door de

minister in de vorm van een subsidie aan Nicis verstrekt. 88

Daarmee zou cijfermatig aan het

financiële vereiste zijn voldaan. De Staatsraad A-G kiest hier echter een andere lijn: [..]Op grond van

het voorgaande stel ik vast dat Nicis wordt gefinancierd door de overheid met oog op onder meer het

(laten) doen van onderzoek en dat zij dat onderzoek vanwege de academische inbedding ‘naar

verwachting’ voor een belangrijk deel zal laten uitvoeren door de universiteiten. De subsidiëring van

Nicis vindt echter niet plaats met het oog op de financiering van de universiteiten. Aldus is zij in de zin

van de publieke-taakjurisprudentie geen ‘doorgeefluik’ van die middelen en is zij wegens het

ontbreken van een financiële band niet aan te merken als b-orgaan.[..].89

Opmerkelijk is dat de

82

ABRvS 12 november 1998, AB 1999, 30, m.nt. MSV; ECLI:NL:RVS:1998:ZF3610 83

ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m.nt. S.E. Zijlstra; Barkhuysen e.a. (red.) 2009, p.361-399. 84

Jak 2015, p.5. 85

ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m.nt. S.E. Zijlstra; Barkhuysen e.a. (red.) 2009, p.361-399. 86

Jak 2015, p.5. 87

Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260, par. 5.7. 88

ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31). Overweging 2. 89

Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260, par. 5.7.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Afdeling in haar uitspraak (R.O.5.4) aangeeft dat niet in geschil is of aan het financiële vereiste is

voldaan. Daarmee gaat zij voorbij aan de bovenstaande conclusie van de Staatsraad A-G. In die zin

blijft het dus onduidelijk of de Afdeling het begrip ‘doorgeefluik’ nog langer hanteert. Ik stel me

vervolgens wel de vraag wanneer er wel of niet sprake is van een eind-adressaat. Hier kan mogelijk

een grijs gebied ontstaan waarbij sommige private rechtspersonen wellicht alle financiële middelen

doorverstrekken, terwijl andere private rechtspersonen maar een klein deel doorverstrekken,

wellicht zelfs ter uitvoering van een deel van hun eigen projectactiviteiten of –doelstellingen, of

enkel in de vorm van uren. Zoals Peters90

stelt: “Als zo'n stichting een doorgeefluik blijkt te zijn, is er

reden om die op dezelfde voet te behandelen als ware het de overheid zelve die de verstrekkingen

doet”. Het is echter de vraag of enkel het inhoudelijke vereiste voldoende houvast biedt om de

situatie juist te kwalificeren.

Ten slotte wordt in de Platform31-zaak aangehaald dat de ambtenaren die de onderzoeksvoorstellen

voor Nicis beoordelen, niet aangemerkt (kunnen) worden als vertegenwoordigers van een a-

bestuursorgaan. Zij zijn op persoonlijke titel aangesteld en vormen naast enkele wetenschappers

slechts een deel van het beoordelingsorgaan.91

De vraag blijft dan of, als deze ambtenaren wel

aangemerkt worden als vertegenwoordigers van een a-bestuursorgaan, maar een a-bestuursorgaan

niet in beslissende mate de criteria voor het verstrekken van uitkeringen of voorzieningen bepaalt, er

toch sprake kan zijn van een b-bestuursorgaan.

3.3 Het besluitbegrip in de zin van artikel 1:3 Awb

In het vervolg richt ik me op de rechtsontwikkelingen met betrekking tot het besluitbegrip en meer

bijzonder de publiekrechtelijke lening. Besluiten zijn overal en iedereen neemt ze. Een besluit heeft

lang niet altijd een juridisch gevolg.92

Het besluit zoals dat voor deze scriptie relevant is, is het besluit

in bestuursrechtelijke context. Zoals Van Ommeren e.a.93

schetst, wordt het bestuursrechtelijke

besluitbegrip omringd door allerlei vormen van afstemming tussen een bestuursorgaan en burger,

variërend van onderhandelingen, afstemmingsoverleggen, beslissingen, voorbereidingshandelingen

tot overeenkomsten ter uitvoering van een beslissing e.d. Deze handelingen voldoen op zichzelf niet

aan alle kenmerken van een besluit maar kunnen wel de rechtspositie van een burger raken. Ook

bestaan er allerlei vormen van afspraken, overeenkomsten en besluiten die naar hun vorm niet direct

aandoen als besluit maar dat in bepaalde gevallen wel kunnen zijn. Of besluiten van

privaatrechtelijke rechtspersonen die daartoe niet expliciet zijn aangewezen, maar wel een publieke

taak uitvoeren met publieke middelen. Of een handeling als besluit kwalificeert maakt in zoverre uit

dat het daarmee binnen de reikwijdte van de Awb komt te vallen.

Het bestuursrecht richt zich (mede) op de totstandkoming van bestuursrechtelijke besluiten, de

voorbereiding en de rechtsbescherming voor de ontvanger en de overheid. Besluiten kunnen

algemeen van aard zijn of zich richten op het belang van een burger of een groep burgers. Bij alle

90

Jak 2015, p.6. 91

ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31). R.O. 5.5. 92

Van Wijk e.a. 2014. 93

Van Ommeren e.a. 2013, p. 13.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




besluiten gaat het om de overheid die iets besluit waar burgers (of rechtspersonen) door geraakt

worden, positief en negatief. Ook kunnen anderen (belanghebbenden) getroffen worden door een

besluit. De overheid besluit eenzijdig en verandert daardoor de rechtspositie van diegenen die ermee

geraakt worden. En daarbij weegt de overheid de belangen van alle betrokkenen mee (artikel 1:2 lid

1 Awb). Besluiten zijn soms gericht aan iedereen, soms specifieke burgers/rechtspersonen en soms

een afgebakende doelgroep, zoals gebruikers van parkeerfaciliteiten in de gemeente in het kader van

een parkeerverordening. Een groot deel van de besluiten raakt een individuele burger of

rechtspersoon, hij ontvangt een vergunning om te bouwen, krijgt subsidie voor zonnepanelen op zijn

dak of ontvangt een afwijzing op zijn aanvraag voor het realiseren van een invalidenparkeerplaats

voor zijn deur. Dit zijn allen besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb omdat het steeds gaat om

een schriftelijk vastgelegde beslissing, van een bestuursorgaan (bijvoorbeeld het college van B&W

van een gemeente), inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (op basis van een

gemeentelijke parkeerverordening bijvoorbeeld). Afgezien van de parkeerverordening zijn het ook

beschikkingen in de zin van artikel 1:3 Awb lid 2 omdat ze zich richten op een specifieke burger en

derhalve niet ‘van algemene strekking zijn’. Het besluitbegrip bevat voor deze scriptie een aantal

interessante elementen. De vraag is namelijk of een lening, van een externe fondsbeheerder als

besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Daarvoor zal ik in moeten gaan op de

volgende punten: Is de overeenkomst aan te merken als een schriftelijke beslissing? Is de

fondsbeheerder aan te merken als bestuursorgaan? En betreft het een publiekrechtelijke

rechtshandeling?

In de vorige paragraaf is het bestuursorgaan uitvoerig aan de orde gekomen. Hieronder ga ik

derhalve slechts in op de schriftelijke beslissing en de publiekrechtelijke rechtshandeling. Daarna is

belangrijk of het verstrekken van een lening door de fondsbeheerder ook nog nader juridisch te

duiden is. Meer concreet, kan het gaan om een subsidie is in de zin van artikel 4:21 Awb? Op die

vraag kom ik in paragraaf 3.4 terug.

3.3.1 Schriftelijke beslissing

Een beslissing is schriftelijk als het kenbaar is uit een schriftelijk document.94

De leningovereenkomst

tussen een externe fondsbeheerder en een ondernemer zal om begrijpelijke redenen (zekerheden,

rentebepalingen, omvang lening e.d.) in elk geval op schrift gesteld zijn. Zoals Den Ouden e.a. 2011

(p.9) (ten aanzien van subsidiedefinitie) stellen is het daarvoor niet relevant wat de uiterlijke

verschijningsvorm is. De uiterlijke kenmerken, overeenkomst of beschikking zijn niet bepalend voor

het toepasselijke rechtskader. Ik kan me indenken dat een leningovereenkomst door zowel de

verstrekker als de ontvanger daarvan wordt ondertekend. Ook dat is niet doorslaggevend voor het

publiek- of privaatrechtelijke karakter van de overeenkomst. In paragraaf 3.5 ga ik verder in op de

vorm van de overeenkomst.

94

Van Wijk e.a. 2014.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




3.3.2 Publiekrechtelijke rechtshandeling

In het begrip publiekrechtelijke rechtshandeling zitten twee elementen, het element

publiekrechtelijk en rechtshandeling. Van Wijk e.a. 95

stelt dat: een rechtshandeling een handeling is

die naar haar aard gericht is op een rechtsgevolg ofwel: “een handeling waaraan het objectieve recht

rechtsgevolg pleegt te verbinden”. Het gaat dan om; (1) een verandering in bestaande rechten,

verplichtingen of bevoegdheden, bijvoorbeeld middels een vergunningverlening, subsidieverlening,

e.d., (2) wanneer er verandering optreedt in de juridische status van een persoon, object of bij het n

leven roepen van een rechtssubject en (3) wanneer het bestaan van bevoegdheden, plichten en

rechten bindend worden vastgesteld.

Maar wanneer is een rechtshandeling nu publiek- of privaatrechtelijk? Iedereen kan

privaatrechtelijke rechtshandelingen uitvoeren zolang ze handelingsbevoegd zijn. Daarbij is een

rechtspersoon gelijkgesteld aan een natuurlijk persoon en ook gemeenten, provincies e.d. zijn

rechtspersonen (Artikel 2:5 BW Jo. 2:1 BW). Rechtshandelingen naar privaatrecht hebben

bijvoorbeeld betrekking op vermogensrechtelijke aspecten zoals het beschikken over eigendom

(boek 3 BW) of de onderlinge verhoudingen tussen aandeelhouders in een

aandeelhoudersvergadering (boek 2 BW) e.d.

Bij publiekrechtelijke bevoegdheden (van bestuursorganen) gaat het om de bevoegdheid om

eenzijdig de rechtspositie van burgers te veranderen. Dat betekent onder andere om de bevoegdheid

om beleidsregels, verordeningen e.d. vast te stellen en algemeen toepasselijk te verklaren (algemeen

verbindend voorschrift).96

De bevoegdheid kan ook inhouden dat een bestuursorgaan op basis van

het algemeen verbindend voorschrift rechtshandelingen mag uitvoeren. Alleen bestuursorganen in

de zin van artikel 1:1 Awb kunnen publiekrechtelijke bevoegdheden hebben.97

Een publiekrechtelijke bevoegdheid volgt danwel uit een wettelijk voorschrift en vindt dan zijn

oorsprong in een wet in formele zin. Een publiekrechtelijke bevoegdheid kan ook impliciet worden

gevestigd.98

Voor de verstrekking van publieke middelen in de vorm van leningen of subsidies is deze

bevoegdheid geregeld in de Awb. Middels bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening kunnen de

details verder worden ingekleurd. In bepaalde gevalllen is deze bevoegdheid bij het college van B&W

respectievelijk Gedeputeerde staten belegd. Deze kunnen dan binnen de kaders van en algemene

subsidieverordening ‘lagere’ uitvoeringsregels vaststellen.99

Ik wil hierbij wel opmerken dat, ongeacht of een formele bevoegdheid gevestigd is, naar zijn werking

wel een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 2 kan zijn genomen, waarbij de rechtsgevolgen in stand

blijven, Zie voor een bespreking daarvan paragraaf 3.4.4.100

95

Van Wijk e.a. 2014, 96

S.E. Zijlstra (red.), T.C. Borman, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren, A.E. Schilder & E. Steyger, Wetgeven. Handboek voor

de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p.31 97

Van Wijk e.a. 2014. 98

Zie paragraaf:3.2. 99

Den Ouden e.a. 2011, p.32. 100

Den Ouden e.a. 2011, p.34.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




3.4 Subsidieverstrekking - titel 4.2. Awb

Er is sprake van een ‘subsidie’ in de zin van artikel 4:21 Awb als er sprake is van een aanspraak op

financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op een activiteit van een

aanvrager, althans waar de verstrekking niet bedoeld is als een betaling voor geleverde diensten.

Deze laatste toevoeging duidt onder andere op de privaatrechtelijke activiteiten van een

bestuursorgaan. Deze worden door boek 7 van het BW beheerst.101

Deze definitie bestaat uit de drie

elementen (1) aanspraak op financiële middelen, (2) door een bestuursorgaan verstrekt en (3) met

het oog op een activiteit van de aanvrager. Het bestuursorgaan is eerder uitvoerig aan de orde

geweest. Hier beperk ik me daarom tot de aanspraak op financiële middelen en de activiteiten van

de aanvrager.

Het kenmerkende aan subsidieverlening (voor projecten) is dat een begunstigde op eigen titel en

onder eigen verantwoordelijkheid een project uit gaat voeren en daarvoor publieke middelen inzet.

Het bestuursorgaan beoordeelt voorafgaand aan de subsidieverlening de aansluiting van de

projectactiviteiten uit de aanvraag met haar uitvoeringsregeling (verordening of nadere regels op

basis van een algemene subsidieverordening) en toetst achteraf of het project conform de

subsidieaanvraag, subsidieverleningsbeschikking en overige ‘technische’ vereisten is uitgevoerd.

Daarop wordt de uiteindelijke subsidie(bijdrage) vastgesteld. De overheid beslist eenzijdig over een

subsidieaanvraag respectievelijk een aanvraag ter subsidievaststelling en is bij deze besluitvorming

gebonden aan de Awb en lagere regelgeving.102

Bij de totstandkoming van de subsidietitel in de derde tranche van de Awb werd beoogd om in een

keer de gewenste harmonisering van het subsidierecht te realiseren Deze harmonisering moest de

doeltreffendheid van subsidies vergroten, misbruik en oneigenlijk gebruik van subsidies beperken en

rechtszekerheid verschaffen over bevoegdheden, rechten en plichten van subsidiegevers en

subsidieontvangers. Het moest een evenwichtig geheel vormen en goed kenbaar zijn.103

Daartoe

werd in een keer het gehele subsidieregime (titel 4.2. Awb) ingevoerd op 1 januari 1998.104

Het subsidiebegrip uit artikel 4:21 werd bepalend bij de vraag of een rechtshandeling van een

overheid aan te merken is als subsidie en derhalve binnen het regime van titel 4.2. Awb terecht

komt. Zoals in de memorie van toelichting bij het artikel betreft dit niet alleen de subsidieverlening à

fonds perdu.105

Het gaat om alle financiële verstrekkingen door de overheid die voldoen aan deze

begripsomschrijving, ongeacht hun benaming.106

Hieronder ga ik op enkele voor deze scriptie

relevante Awb-artikelen nader in. De focus ligt op de aspecten die invloed hebben op de hoofd- en

101

Den Ouden e.a. 2011, p.16. 102

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr.3, p. 21. 103


Den Ouden e.a. 2011, p.4. 105


Ouden e.a. 2011, p. 9: [..] ..materiële definitie. Dat betekent dat iedere financiële verstrekking die financiële verstrekking

die voldoet aan de gegeven omschrijving valt onder de reikwijdte van titel 4.2 Awb, ook wanneer de verstrekking anders

(bijvoorbeeld als tegemoetkoming, financiering, bijdrage of opdracht) wordt aangeduid.[..]. En M.J. Jacobs & W. den Ouden,

Wat was, werd en wordt belangrijk in het algemene subsidierecht?, Netherlands Administrative Law Library, januari 2014,

DOI: 10.5553/NALL/.000017, p.3.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




deelvragen, te weten de punten in de subsidietitel die belangrijk zijn om de situatie zoals beschreven

in hoofdstuk 2 te duiden en die aspecten die relevant zijn om de consequenties van het verstrekken

van overheidsleningen door een privaatrechtelijke rechtspersoon in beeld te brengen.

3.4.1 Aanspraak op financiële middelen – Artikel 4:21 Awb

Bij een aanspraak op financiële middelen kan het conform de memorie van toelichting107

gaan om

een gift (subsidie à fonds perdu), maar ook om ‘zachte’ leningen of garantstellingen. De kern is dat

een aanvrager een economisch voordeel ontvangt. Dat voordeel is soms heel evident, er wordt

daadwerkelijk geld overgemaakt en de aanvrager mag dat gebruiken voor zijn project. Het kan ook

een lening met een gunstig rentetarief zijn of een garantstelling.108

Bij de garantstelling (ten behoeve

van een lening bij een bank) is de aanspraak op financiële middelen voorwaardelijk. De overheid

hoeft de middelen pas te verstrekken als hij wordt aangesproken door de bank. Dat gebeurt als

bijvoorbeeld de terugbetaling door de aanvrager van de onderliggende lening bij de bank niet blijkt

te lukken. Verder van belang is dat een bijdrage in natura, zoals het gratis gebruik maken van een

gebouw van de gemeente of lage huurkosten voor een voetbalveld niet als subsidie in de zin van

artikel 4:21 Awb wordt aangemerkt. Dit kan wel een ‘op geld waardeerbaar voordeel’ zijn en het is in

gevallen ook een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.109

Voor de uitvoeringsdetails van de

verschillende vormen van ‘subsidies’ wordt soms teruggegrepen op de leerstukken die in het

privaatrecht al zijn uitgediept.

3.4.2 Activiteiten van de aanvrager

Het volgende element uit de subsidiedefinitie betreft de duiding van 'activiteiten van de aanvrager’.

De reden dat een overheid subsidies verstrekt is in de basis altijd gelegen in de doelstellingen van de

overheid. Blijkens de toelichting bij subsidieverordeningen en nadere regels is het veelal de

bedoeling dat er iets verandert en om die verandering te stimuleren, versnellen of te intensiveren.

Worden publieke middelen ingezet.110

De overheid kan die middelen in bepaalde gevallen zelf

benutten voor activiteiten, zij kan zelf zonnepanelen aanschaffen en daarmee duurzaam energie

opwekken voor haar eigen gebouwen. Zij kan zelf een schoner wagenpark aanschaffen waarmee de

luchtkwaliteit minder te lijden heeft onder haar auto’s. In veel gevallen echter zijn het derden die

daadwerkelijk het verschil kunnen maken. Ter illustratie: taxi’s maken veel kilometers in de

gemeente Amsterdam. Als die kilometers met een auto worden gereden die weinig of geen CO2

uitstoot heeft, dan heeft dat ook effect op de (lokale) luchtkwaliteit. Gemeente Amsterdam zet met

die redenering haar publieke middelen in, in de vorm van subsidie om de eigenaar van de taxi te

stimuleren een elektrische auto te kopen.111

De gemeente wordt geen eigenaar van de elektrische

taxi, nog heeft zij een rol in het aanschaffen daarvan. De taxiondernemer voert een activiteit uit, de

gemeente draagt financieel daaraan bij.

107



Den Ouden e.a. 2011, p.10. 110

Ter illustratie: Besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Veere, Nadere regels

leefbaarheidsbijdrage gemeente Veere van 30 juni 2015, GVOP 2015, 15b.02313. 111

Besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam, Bijzondere subsidieverordening

voor de aanschaf van elektrische auto's door veelrijders van 22 december 2014. Gemeenteblad 2011, nr. 3A, nr. 284/1225


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




In de memorie van toelichting wordt gesproken over bepaalde wenselijk geachte activiteiten. Wat

kan duiden op de gedachten dat er een bepaalde mate van stimulerend karakter in de verstrekking

van de middelen zou moeten zitten.112

Dat blijkt overigens niet uit de tekst van het artikel. Dat is

relevant om een onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld het verlenen van bijstand,

studiefinanciering of bepaalde aan individuele burgers verstrekte voorzieningen in het kader van de

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.113

3.4.3 Overheidslening en het subsidiebegrip uit artikel 4:21 Awb

De vraag is nu wanneer een overheidslening of kredietverlening een subsidie in de zin van artikel

4:21 Awb is. Het instrument subsidie is bedoeld om die activiteiten die de overheid wenselijk vindt te

financieren. Het gaat dus om een aanspraak op financiële middelen. De vraag is vervolgens of een

lening, verstrekt door een bestuursorgaan aan een onderneming voor (gewenste) activiteiten van

een aanvrager, onder de begripsomschrijving van artikel 4:21 valt. In de memorie van toelichting bij

de derde tranche Awb worden overheidsleningen/kredieten binnen de reikwijdte van artikel 4:21

Awb gebracht.114

Belangrijk is dat in de toelichting expliciet wordt gemaakt dat de kredietverschaffing

door een overheid in dat kader bedoeld moet zijn om bepaalde, wenselijk geachte activiteiten van

een aanvrager te stimuleren. Het is zelden het geval dat het om puur commerciële

kredietverstrekking gaat. Daarnaast worden dergelijke kredieten ingezet wanneer de markt niet in

die behoefte voorziet, waarmee de ontvanger van de overheidslening tegen gunstiger voorwaarden

dan op de vrije markt een lening kan ontvangen. In die zin is het ook vergelijkbaar met een subsidie

‘à fonds perdu’. Dat brengt de wetgever ertoe om de overheidslening onder de reikwijdte van artikel

4:21 Awb te brengen.

3.4.4 Aanwezigheid van een ‘wettelijk voorschrift’ - Artikel 4:23 Awb

Een publiekrechtelijke rechtshandeling de zin van artikel 1:3 Awb berust op de bevoegdheid van het

bestuursorgaan om deze rechtshandeling (besluit) te nemen. Met dat besluit treedt er een

verandering op in de rechtspositie van een burger. Deze bevoegdheidsvraag vloeit voort uit het

legaliteitsbeginsel, het beginsel dat de rechten van burgers niet beperkt mogen worden zonder dat

er een democratisch vastgestelde wettelijke basis is gelegd voor het besluit. In artikel 4:23 Awb

vinden we het uitvloeisel van deze gedachte terug, voor zover het subsidies aangaat. Kort gezegd kan

een bestuursorgaan geen subsidie verstrekken zonder dat daarvoor een uitvoeringsregeling is

vastgesteld door democratisch gelegitimeerd orgaan. Daarop zijn vervolgens uitzonderingen van

kracht, waaronder de mogelijkheid om een incidentele subsidie te verlenen (artikel 4:23 lid 3 onder d

Awb). Veel ‘openbare lichamen met verordenende bevoegdheid’ zoals gemeenten en provincies

werken met een algemene subsidieverordening. Daarin is dan de bevoegdheid geregeld dat

bijvoorbeeld het college van Burgemeester en Wethouders of Gedeputeerde staten nadere

(bijzondere) subsidieregelingen kan vaststellen.115

Op grond van bijvoorbeeld de artikelen 4:37 Awb

112

CBb 9 juli 2008, AB 2008, 340, m.nt. J.R. van Angeren. R.O. 5.1.2. 113

Den Ouden e.a. 2011, p.14. 114


Zie ter illustratie: Besluit van de Gemeenteraad van de gemeente Ede, Algemene subsidieverordening gemeente Ede van

29 september 2011, Ede Stad 26-10-2011, artikelen 2 en 3.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




en 4:38 Awb, kunnen bepaalde aspecten ook bij subsidieverlening (lees: opgenomen in de tekst van

de beschikking tot subsidieverlening) worden opgenomen. Wat daarin wordt geregeld moet nog

steeds steunen op een wettelijk voorschrift zoals bijvoorbeeld de algemene subsidieverordening van

de gemeente.

Voor dit onderzoek van belang is wat er gebeurt als een bestuursorgaan subsidies verstrekt zonder

wettelijke grondslag. Vanuit het legaliteitsbeginsel geredeneerd ontbreekt dan de bevoegdheid om

de rechtshandeling uit te voeren. Als er toch een subsidie is verstrekt dan is er evengoed een besluit

tot stand gekomen.116

In de jurisprudentie wordt in die gevallen het besluit vernietigd en de

rechtsgevolgen van het besluit in stand gelaten. Zo wordt zowel beantwoord aan het verbod van

‘reformatio in peius’ als aan het legaliteitsbeginsel.117

De vervolgvraag is nu wat er gebeurt als de externe fondsbeheerder, daartoe aangewezen door het

college van B&W van de gemeente leningen verstrekt aan ondernemers en de wettelijke grondslag

voor het verstrekken van deze leningen ontbreekt? Wat houdt dat in voor de positie van de

leningontvanger en de fondsbeheerder? Op zichzelf is er dan sprake van een onbevoegd afgegeven

besluit. Om verschillende redenen kan het echter wel tot knelpunten leiden. Men kan dan denken

aan het onthouden van een goedkeurende verklaring op de gemeentelijke jaarrekening.118

De

middelen zijn immers onbevoegd verstrekt door het College (van B&W), wat zorgt voor een

onrechtmatigheid in de uitgaven van de gemeente.119

Deze situatie is te herstellen door met

terugwerkende kracht een bevoegdheid te vestigen. Dit zal neerkomen op het vast laten stellen van

een uitvoeringsregeling.120

Daarmee wordt voldaan aan de vereiste transparantie en democratische

controle.

Een tweede knelpunt kan ontstaan bij eventuele juridische procedures, aangegaan door een van de

partijen.

Deze situatie wordt op dit moment nog niet expliciet ingekleurd door wetgeving of jurisprudentie

voor de situatie dat er een externe fondsbeheerder onbevoegd subsidiebesluiten afgeeft. Naar

analogie van de uitspraak in de zaak van het Busstation Middelburg is het denkbaar dat in een

dergelijk geval de rechtsgevolgen voor de ontvanger van de lening in stand blijven. Zoals Den Ouden

e.a. p. 34 stellen: ‘ook een onbevoegd genomen besluit is een besluit’.121

Ook in andere zaken heeft

de rechter ervoor gekozen deze route te volgen.122

Ter motivatie wordt aangevoerd dat de

subsidieontvanger er net op achteruit mag gaan door op te komen tegen een besluit.

116

ABRvS 9 april 2008, AB 2008/166, m.nt. R. Ortlep (Busstation Middelburg). 117

Den Ouden e.a. 2011, p. 35. 118


Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr.3, p. 40. En ABRvS, 19 april 2006, AB 2006/296, m.nt. M.J. Jacobs en W. Den Ouden

(Flevoherb B.V.). 120

ABRvS 14 mei 2008, JB 2008/141 (Kinderopvang Enschede). 121

ABRvS 12 maart 2008, JB 2008, 106, m.nt. E.Hardy (Goese Lyceum). 122

ABRvS 14 mei 2008, JB 2008/141 (Kinderopvang Enschede).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




3.4.5 Subsidieverlening – processtappen

De processtappen van subsidiering zijn in de Awb vastgelegd. De verschillende (dwingende)

bepalingen bieden, althans dat wordt beoogd een hoge mate van helderheid voor de aanvrager.

Kortweg zijn er een drietal varianten van subsidiering. De variant waarbij gelijktijdig op een aanvraag

tot subsidieverlening en een aanvraag tor subsidievaststelling wordt besloten. Voorafgaand aan de

uitvoering van de activiteit. Deze vorm zien we onder andere bij kleinere projectsubsidies ofwel

incidentele subsidies (eenmalige subsidie voor een project van de subsidieaanvrager) en

waarderingssubsidies.123

Deze werkwijze is dan in lijn met hetgeen opgenomen in eerste

arrangement van het Uniform subsidiekader (verder: USK).124

Hierbij moet wel rekening gehouden

worden dat de overheid geen natuurlijk moment heeft om na te gaan of de beoogde activiteiten

daadwerkelijk zijn uitgevoerd en of de gemaakte kosten overeenstemmen met hetgeen in de

subsidieaanvraag opgenomen. De in het USK genoemde drempel van 25.000 op rijksniveau wordt

lang niet altijd ook op decentraal niveau gevolgd. In Amsterdam wordt een drempelbedrag van €

5.000,- aangehouden.125

In de gemeente Rotterdam wordt een drempelbedrag van € 25.000,-

aangehouden, maar heeft het college een afwijkingsmogelijkheid daarop bij subsidieverlening.126

Een tweede variant is het direct vaststellen van een subsidie nadat de gesubsidieerde activiteit is

uitgevoerd (art. 4:42 Jo. 4:43 Awb). Aanvrager dient zijn subsidieaanvraag in nadat de activiteiten zijn

uitgevoerd. Het bestuursorgaan kan dan goed bepalen of de activiteit bijdraagt aan de doelstelling

van de subsidie, ook is bekend om hoeveel kosten het gaat. Deze vorm neemt echter een risico met

zich mee voor de aanvrager. Deze moet vooraf kosten maken en achteraf wordt pas duidelijk of en

hoeveel; subsidie er bij subsidievaststelling wordt toegekend.

De variant die veruit het meest voorkomt, om begrijpelijke redenen overigens is de variant waarbij er

eerst een besluit wordt genomen op grond van een subsidieaanvraag (artikel 4:29 Awb). Wanneer de

activiteiten zijn afgerond dient de begunstigde van de subsidie een aanvraag tot subsidievaststelling

in bij het bestuursorgaan. Op grond van deze aanvraag wordt de subsidie vastgesteld (artikel 4:44

Awb). De aanvrager weet dan waar hij aan toe is en het bestuurorgaan kan controle uitoefenen op

de inhoudelijke realisatie en de ingezette financiële middelen.

De subsidieverlening en subsidievaststelling zijn beide beschikkingen in de zin van artikel 1:3 lid 2

Awb. Zoals bij alle beschikkingen is het bestuursorgaan gebonden aan de beginselen van behoorlijk

bestuur, waaronder de zorgvuldige voorbereiding (3:2 Awb), belangenafweging en het

evenredigheidsbeginsel ( 3:3 Awb) hoorplicht bij het voornemen tot afwijzen (4:7 Awb), deugdelijke

motivering (3:46, 3:47 en 3:50 Awb).127

123

Subsidie, verstrekt met als doel een bepaalde activiteit van aanvrager mogelijk te maken zonder dat er een relatie wordt

gelegd met de te maken kosten of het al dan niet uitvoeren van de activiteit. 124

Kamerstukken II 2008/09, 31 865, nr. 5. 125

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam, Algemene subsidieverordening gemeente Amsterdam 2013,

Gemeenteblad 2013, afd. 3A, nr. 264/1095 art. 13. 126

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Rotterdam, Subsidieverordening Rotterdam 2014 (SVR 2014) 09 juli

2013, Gemeenteblad 2013-128, art. 13 lid 1. 127

Van Wijk e.a. 2014.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




3.5 Uitvoeringsovereenkomst - artikel 4:36 Awb

In het geval van grotere, meer gecompliceerde subsidies, maar ook als een of beide partijen er

belang aan hechten kan er een overeenkomst worden gesloten ter uitvoering van de

subsidiebeschikking (art. 4:36 Awb). In deze overeenkomst worden niet de gemaakte

subsidieafspraken nog eens opgenomen. De overeenkomst dient ter verduidelijking van de

subsidiebeschikking en om (proces)afspraken te maken. Zoals in de memorie van Toelichting bij het

artikel128

is opgenomen, is er bij de ontwikkeling van de subsidietitel geen behoefte gebleken aan een

beschikking vervangende overeenkomst.129

Aangenomen werd dat een overeenkomst ter uitvoering

van een beschikking hetzelfde kan regelen en het duidelijker is voor de aanvrager hoe zijn

rechtspositie is. Bij de behandeling in de tweede kamer van de derde tranche Awb is uiteindelijk de

mogelijkheid om een beschikking vervangende overeenkomst te sluiten komen te vervallen.130

De

uitvoeringsovereenkomst (4:36 Awb) is bedoeld voor de situaties waar de nadere invulling van de

subsidieverlening zich leent voor wederzijds afdwingbare afspraken wanneer de afspraken grote

gelijkenissen vertonen met privaatrechtelijke overeenkomsten (publiekrechtelijke geldlening en

garantstellingen).

Bij een publiekrechtelijke geldlening ligt het voor de hand om afspraken over terugbetaaltermijnen

en rente in een uitvoeringsovereenkomst op te nemen, dat sluit meer aan bij de gebruikelijke

procedures in het privaatrecht. Het hoeft echter niet en kan ook integraal in de leningbeschikking

worden opgenomen. Door het in een afzonderlijke uitvoeringsovereenkomst vast te leggen moet ook

de ontvanger van de lening zich expliciet aan die uitvloeisels van de beschikking verbinden. In

subsidiebeschikkingen kan als voorwaarde opgenomen dat een uitvoeringsovereenkomst wordt

gesloten (art. 4:33 onder a). De figuur van de uitvoeringsovereenkomst kan ook van toegevoegde

waarde zijn als de subsidie bestemd is voor het uitvoeren van een bepaalde activiteit waar de

subsidieverstrekker van afhankelijk is, bijvoorbeeld het opzetten of in stand houden van een

bepaalde sociale voorziening. Van belang is dan dat de subsidieverstrekker de nakoming in rechte

kan afdwingen. In de uitvoeringsovereenkomst kan opgenomen worden waar de voorziening aan

moet voldoen en wanneer deze gereed moet zijn (Art.4:36 lid 2 Awb).131

Ondanks dat een beschikking vervangende overeenkomst niet is toegestaan komen ze in de praktijk

toch regelmatig voor. Dat leidt er vervolgens toe dat er onduidelijkheid kan ontstaan over de

rechtsmiddelen die er ter beschikking staan van de partijen. De rechter kiest er echter voor om in de

lijn van de wetgever de publiekrechtelijke weg te bewandelen. Dat zien we terug in de uitspraak van

de rechtbank Dordrecht van 8 september 2006,132

waar een overeenkomst werd aangemerkt als

beschikking tot subsidieverlening (4:29 Awb) met een uitvoeringsovereenkomst (4:36 Awb). Het

publieke karakter van de rechtshandeling van i.c. de gemeente Leerdam, maakte dat deze

128

Kamerstukken II 1993/94 23 700, nr. 3, p. 25 e.v. en 60 e.v. 129

Kamerstukken II 1993/94 23 700, nr. 3, p. 25. 130

Den Ouden e.a. 2011, p.160. 131

Den Ouden e.a. 2011, p.159. 132

Rb. Dordrecht 8 september 2006, nr. Awb 05/1111, ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ0503. R.o. 2.4.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




kwalificeerde als beschikking (artikel 1:3 lid 2 Awb) en wel een die een de verstrekking van publieke

middelen betrof voor activiteiten van een ondernemer op een bedrijventerrein. De Afdeling kiest een

andere koers in haar uitspraak in hetzelfde jaar (FlevoHerb B.V.).133 Daarin constateert de Afdeling

dat er geen wettelijke basis (artikel 4:23 Awb) is om subsidie vanuit te verstrekken, deze kan ook

niet, zoals in de bovengenoemde zaak worden gevonden in het derde lid van artikel 4:23 Awb. De

Afdeling kwalificeert de subsidieverlening als onrechtmatig, wat conform de memorie van toelichting

zoveel inhoudt dat het bestuursorgaan ‘ter verantwoording kan worden geroepen, en dat de

uitgaven niet als rechtmatig gedane uitgaven op de rekening kunnen worden gebracht’.134

De

Afdeling laat i.c. de rechtsgevolgen van de (subsidie-vaststellingsbesluiten in stand en verwijst terug

naar het college van GS om een nieuw besluit te nemen. Dit vanwege de rechtsgevolgen van een

vernietiging voor de ontvangers van de subsidie (reformatio in peius).

Bij het verstrekken van overheidsleningen door een externe fondsbeheerder kan er een

uitvoeringsovereenkomst worden aangegaan. Deze dient in dat geval ter uitvoering van de

beschikking tot geldlening. Het betreft een overeenkomst van geldlening met de verplichting om

binnen gestelde tijd (en termijnen) de lening terug te betalen aan de leninggever, inclusief rente.

Zoals is besproken wordt een dergelijke uitvoeringsovereenkomst op de leest van het burgerlijk recht

geschoeid. 135

De burgerlijke rechter is, zo stellen Den Ouden e.a. 2011 vervolgens bevoegd om

kennis te nemen van geschillen aangaande de inhoud van de overeenkomst.136

De inhoud van de uitvoeringsovereenkomst maakt onderdeel van de subsidieverleningsbeschikking

en bij de vaststelling van de subsidie wordt ook de mate waarin uitvoering is gegeven aan de

uitvoeringsovereenkomst, meegewogen bij het vaststellen van de uiteindelijke subsidiebijdrage.

Interpretatieverschillen over de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst, zoals bij de uitspraak van

het CBb van 18 januari 2007 137

het geval was, komen dan in een bezwaar op de beschikking tot

subsidievaststelling aan de orde. Dit kan door het indienen van een bezwaarschrift bij het

bestuursorgaan (artikel 7.1 Awb). Vervolgens kunnen partijen in beroep gaan bij de bestuursrechter

(art. 8:1 Awb).

3.5.1 Verbintenissen in het algemeen – Boek 6 BW

De uitvoeringsovereenkomst kan haar vorm en werking aan het verbintenissenrecht ontlenen. Het

verbintenissenrecht is geregeld in het Burgerlijk Wetboek (verder: BW). Boek 6 BW regelt de

algemene aspecten rondom verbintenissen, boek 7 en 7a BW regelen de bijzondere verbintenissen.

Verbintenissen (artikel 6:1 BW) vestigen een verplichting tot nakoming ervan en partijen kunnen na

het aangaan daarop aangesproken worden (6:74 e.v. BW). Een overeenkomst komt tot stand middels

een aanbod en een aanvaarding daarvan (6:217 BW). Een vorm waarin verbintenissen voorkomen is

de wederkerige overeenkomst (6:213 BW Jo. 6:261 BW). Daarbij kan het gaan het om de situatie dat

133

ABRvS 19 april 2006, AB 2006/296, m.nt. M.J. Jacobs en W. Den Ouden (Flevoherb B.V.). 134


ABRvS 25 juli 2007, AB 2008, 42, m.nt. I.C. van de Vlies en CBb 18 januari 2007, AB 2007,66, m.nt. I.Sewandono. 136

Den Ouden e.a. 2011, p.164 en ABRvS 25 juli 2007, AB 2008, 42, m.nt. I.C. van der Vlies. 137

CBb 18 januari 2007, AB 2007, 66, m.nt. I.Sewandono.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




de ene partij zich verbindt tot het leveren van een product aan de andere partij. De andere partij

verbindt zich tegelijkertijd voor het leveren van een product aan de ene partij. Het gaat dan

bijvoorbeeld om koopovereenkomsten, ruilovereenkomsten e.d. Voor nu is relevant, de

Overeenkomst van verbruiklening (7A:1791 BW Jo. 6:111 BW). Op de relatie tussen de gemeente en

de externe fondsbeheerder kunnen nog andere privaatrechtelijke leerstukken van toepassing zijn

zoals de overeenkomst van opdracht (6:217 BW), lastgeving (6:414 BW) en de

aanbestedingswetgeving, die blijven buiten beschouwing.

3.5.2 Leningovereenkomst - Verbruiklening

Voor de kwalificatie van een lening die rentedragend wordt verstrekt door i.c. een externe

fondsbeheerder en een ondernemer wordt tevens teruggegrepen op het privaatrecht om deze nader

te duiden.138

Waar het leningen betreft kan een uitvoeringsovereenkomst worden gebruikt voor het

vastleggen van bijvoorbeeld renteafspraken, te stellen zekerheden en terugbetaal termijnen.139

De

figuur van de leningovereenkomst of in andere woorden een overeenkomst van verbruikleen kan dan

worden gebruikt. Deze vorm van overeenkomsten wordt geregeld in titel 14 boek 7A BW. Deze titel

ziet op het afgeven van goederen onder de voorwaarde dat er ‘even zoo veel, van gelijke soort en

hoedanigheid, terug geve’. Geldlening vinden we terug in artikel 7A:1793 BW. Overeengekomen

renteafspraken moet schriftelijk worden vastgelegd (art. 7A:1804 BW).

3.5.3 Intrekken subsidie – artikel 4:48 en 4:49 Awb

Het bestuursorgaan kan op grond van de Awb over gaan tot het intrekken en/of wijzigen van de

subsidieverlening gedurende de looptijd van de gesubsidieerde activiteit. Dit levert in beginsel een

verregaande inbreuk op van de rechtszekerheid en kan alleen plaatsvinden in een limitatief aantal

situaties. Het betreft dan bijvoorbeeld de gevallen waarbij de activiteiten niet of niet geheel

uitgevoerd (zullen) worden, niet aan de bij subsidieverlening gestelde verplichtingen is voldaan, er

onjuiste of onvolledige gegevens worden verstrekt en andere in artikel 4:48 Awb genoemde

criteria.140

Een soortgelijke bevoegdheid wordt het bestuursorgaan toegekend nadat de subsidie is

vastgesteld op grond van artikel 4:49 Awb. Beide bepalingen aangaande intrekking en wijziging van

de subsidie(bijdrage) kunnen zonder tussenkomst van een rechter en eenzijdig worden ingezet.

De situaties waar hiervan sprake kan zijn moeten echter in het licht gezien worden van de aanvraag

die is ingediend door de aanvrager en de beoordeling die het bestuursorgaan op basis daarvan heeft

gedaan (en heeft kunnen doen). Doordat de activiteiten niet of niet geheel worden uitgevoerd, niet

aan verplichtingen wordt voldaan of relevante informatie niet wordt verstrekt is er de facto een

andere activiteit ontstaan dan waarover het bestuursorgaan heeft geoordeeld. In die redenering is

het de aanvrager die een andere weg is ingeslagen, het bestuursorgaan is dan logischerwijs niet

gehouden om ook die andere weg in te slaan. Waar het aanleveren van informatie betreft, het moet

voor een bestuursorgaan wel mogelijk zijn om te kunnen beoordelen of de activiteit conform de

138

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, p. 26. 139

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, p. 25. 140



Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




subsidieverlening verloopt. Ontbreekt deze informatie of is deze onjuist of onvolledig, dan kan van

een bestuurorgaan redelijkerwijs niet gevraagd worden dat zij ‘blind’ de subsidierelatie voort laat

duren. Zoals Den Ouden e.a.141

ook stellen, gaat het hierbij in wezen om de mogelijkheid om de

bevoegdheden die er bij de subsidievaststelling al zijn, ook toe te passen als, naar het oordeel van

het bestuursorgaan de activiteit al in een eerder stadium zodanig van de rails gelopen is dat er niet

meer aan de verplichtingen die kleven aan de subsidieverlening voldaan kan worden.

Op grond van de Awb kan dus de subsidie(vaststellings)beschikking eenzijdig worden ingetrokken of

gewijzigd door het bestuursorgaan, zonder tussenkomst van de rechter. De vraag is dan wat er met

een uitvoeringsovereenkomst gebeurt die ter uitvoering van een subsidiebeschikking is gesloten.

Zoals Den Ouden e.a.142

stellen is er noch in wetteksten, nog in de memorie van toelichting bij de

Awb een richtinggevende uitspraak daarover gedaan. Daarop wordt vervolgens gesteld dat

aannemelijk is dat artikel 6:229 BW van toepassing is. Op grond van dat artikel zijn overeenkomsten

die voortbouwen op reeds (tussen partijen)bestaande rechtsverhoudingen vernietigbaar als deze

rechtsverhouding ontbreekt. ‘Tenzij dit in verband met de aard van de overeenkomst, de in het

verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van degene die zich

op dit ontbreken beroept, behoort te blijven’.

Als zoals ook Den Ouden e.a. aangeven de reden dat het bestuursorgaan overgaat tot intrekken of

wijzigen van de subsidiebeschikking, voortkomt uit verwijtbaar handelen (of het nalaten daarvan)

van de subsidieontvanger dan kan het bestuursorgaan ook vernietiging van de

uitvoeringsovereenkomst inroepen (artikel 3:49 BW), Dit kan middels een buitengerechtelijke

verklaring of door een rechterlijke uitspraak.

De situatie ligt mogelijk anders als de intrekking geschiedt zonder dat de subsidieontvanger

verwijtbaar heeft gehandeld.143

Ook in dit geval resulteert intrekking van de subsidiebeschikking ook

in de situatie dat de onderliggende rechtsverhouding voor de uitvoeringsovereenkomst vervalt en

daarmee derhalve de uitvoeringsovereenkomst vernietigbaar zou zijn. Ik stel me daarbij wel de vraag

of hierdoor onduidelijkheid kan ontstaan in de te volgen rechterlijke procedure. Tegen de

intrekkingbeslissing van het bestuursorgaan kan via de bestuursrechter worden opgekomen. Pas als

de intrekking formele rechtskracht heeft is de rechtsgrond voor de uitvoeringsovereenkomst komen

te vervallen. De vraag is dan of de subsidieontvanger vruchtbaar op kan komen tegen de vernietiging

van de uitvoeringovereenkomst op grond van 6:229 BW Jo. 3:39 BW. Voorts kan nog de situatie

ontstaan dat de uitvoeringsovereenkomst ook na vaststelling van een subsidie doorloopt. Door

intrekking van een subsidievaststellingsbeschikking is het de vraag wat er met de

uitvoeringsovereenkomst moet plaatsvinden, daar de uitvoeringsovereenkomst is gesloten ter

uitvoering van de subsidieverleningsbeschikking. Den Ouden e.a. geven derhalve aan dat het

141

Den Ouden e.a. 2011, p.133. 142

Den Ouden e.a. 2011, p.168. 143



Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




raadzaam is om in de uitvoeringsovereenkomst afspraken te maken over de status van de

uitvoeringsovereenkomst bij en na vaststelling van de subsidie.144

3.6 Rechtsbescherming

Zoals in de deelvragen is opgenomen richt ik me ook, zij het op hoofdlijnen op de elementen die

kunnen gaan knellen bij een gang naar de rechter. De keuze van een overheid en een externe

fondsbeheerder voor de wijze waarop leningen aan ondernemers worden verstrekt is in de basis

bepalend voor de rechterlijke route die moet worden gelopen. In de opzet van deze scriptie ga ik uit

van de situatie dat de organisatie en de leningverstrekking zijn opgezet conform privaatrechtelijke

uitgangspunten, maar deze bij nader inzien publiekrechtelijk blijken te zijn. De vraag is dan wat dit

betekent voor de rechtsbescherming van de burger?

Zoals Peters145

aangeeft is het denkbaar dat er in dergelijke situaties onduidelijkheid ontstaat over de

mate van overheidsbetrokkenheid bij de leningverstrekking. Daarbij kan het zijn dat de

bestuursrechter zich bevoegd acht en het geschil via het bestuursrecht normeert. Zoals Peters

aangeeft speelt dat met name als de rechtsbescherming mogelijk in het geding komt wanneer het

geschil aan een civiele rechter wordt voorgelegd. Het kan namelijk zijn dat de civiele rechter zich

onbevoegd verklaart niet aan een inhoudelijke beoordeling toekomt.

Belangrijk daarbij is dat het bestuursrecht niet alleen de afwikkeling van een besluit regelt, het regelt

evenzeer de wijze waarop een besluit tot stand kan komen. Dat gaat dan over de procedurestappen

en termijnen maar ook de hoorplicht, het verplichte beslissen op aanvraag en de belangenafweging.

De vraag is wat een civiele rechter kan ondernemen wanneer een aanvraag voor een lening niet in

behandeling is genomen of als er ongemotiveerd wordt afgewezen? Vanuit het publiekrecht is een

bestuursorgaan gehouden om, desgevraagd (artikel 1:3 lid 3 Awb Jo. 4:1 Awb)besluiten te nemen.

Het bestuursorgaan kan onder voorwaarden een aanvraag buiten behandeling stellen (4:5 Awb),

maar ook dat is een besluit en dus vatbaar voor bezwaar en beroep. Bij het uitblijven van een reactie

van het bestuursorgaan kan een aanvrager bezwaar maken tegen het uitblijven van een besluit en

staan er verschillende rechtsmiddelen open om het bestuursorgaan tot een besluit te bewegen

(artikel 4:17Awb e.v. (dwangsom bij niet tijdig beslissen) en de positieve beslissing bij niet tijdig

beslissen (artikel 4:20a e.v.) . Het privaatrecht richt zich (afgezien van bijvoorbeeld de onrechtmatige

daad artikel 6:162 BW, aansprakelijkheid voor zaken artikel 6:169 BW en specifieke bepalingen over

verhaal van kosten in een precontractuele fase) niet op de fase voordat er een verbintenis is. Het is

goed mogelijk dat een aanvrager van een lening door de handelswijze van de fondsbeheerder in de

rechtsmiddelen wordt beperkt die hem op grond van het publiekrecht toe zouden komen.

Mocht de leningontvanger het inzicht krijgen om de publiekrechterlijke route te bewandelen leidt

dat mogelijk tot diverse knelpunten in het proces en omissies in de kapitaalovereenkomst, zoals het

ontbreken van een bezwaarclausule (3:45 Awb), schending van hoorplicht bij afwijzing (4:7 Awb),

144

Den Ouden e.a. 2011, p.169. 145

Peters 2015.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




overschrijding beslistermijn (4:13 Awb). Deze zaken zijn met name van procedurele aard en in die zin

voor de fondsbeheerder oplosbaar (bijvoorbeeld na terugverwijzing door de bestuursrechter). De

praktische implicaties voor de organisatiestructuur van het fondsbeheer kunnen groter zijn. Meer

kosten voor behandeling van aanvragen, andere administratieve procedures en het instellen van een

bezwaarcommissie.

Vanuit de leningontvanger bezien, Indien deze zich bij een privaatrechter richt om bijvoorbeeld een

element uit de leningovereenkomst ter discussie te stellen kan het zijn dat deze zich onbevoegd

verklaart. Dit hoeft niet het geval te zijn zo zagen we bij de Muzyq-zaak, waar de i.c. civiele kamer

zich in het geval van een garantie door de gemeente Amsterdam aan een ondernemer de

bevoegdheidsvraag niet stelt.146

De consequenties als de civiele rechter zich onbevoegd verklaart zijn

mogelijk groter. Had de leningontvanger moeten inzien dat de lening vatbaar was voor beroep

(artikel 8:1 Awb) en bezwaar ( artikel 7:1 Awb)? Indien de externe fondsbeheerder in de

vooronderstelling was dat zijn handeling privaatrechtelijk van aard was, is het dan waarschijnlijk dat

er een bezwaar en beroepsclausule (artikel 3:45 Awb) in de kapitaalovereenkomst is opgenomen?

Hoe verhoudt dat zich met beslistermijnen en termijnen voor bezwaar en beroep? Dit kan tot

onduidelijkheid leiden over de te volgen juridische procedure en het zorgt er in elk geval voor dat de

leningontvanger niet goed wordt voorgelicht over de aard van de rechtshandeling en zijn

beroepsmogelijkheden.

Mogelijk richt ook de externe fondsbeheerder zich primair tot de privaatrechter, zelfs zonder dat een

gang naar de rechter nodig is. Het publiekrecht biedt, zoals in de bovenstaande paragrafen toegelicht

legio mogelijkheden om het publieke belang adequaat te dienen. Via het subsidierecht kan, een

lening zonder tussenkomst van een rechter worden ingetrokken of gewijzigd (artikel 4:48 Awb).

Uiteraard is een bestuursorgaan verplicht is daarbij een zorgvuldige afweging te maken (artikel 3:4

Awb) en hij is gehouden aan de vereiste procedures. Daarnaast is een b-bestuursorgaan op grond

van artikelen 2 en 3 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) gehouden om informatie te

verstrekken over de publieke taak, het verstrekken van de leningen, uiteraard met in achtneming van

de uitzonderingen van artikel 10 Wob.

3.6.1 Tweewegenleer - Windmill

Verder van belang is de toepassing van de tweewegenleer (Windmill-arrest147

). De tweewegenleer

komt er kortgezegd op neer dat, wanneer er publiekrechtelijke bevoegdheden zijn verleend aan een

bestuursorgaan om een taak uit te voeren, het bestuursorgaan deze taak dan niet zonder meer via

privaatrechtelijke weg mag uitvoeren. Er moet dan voldaan worden aan drie Windmill-criteria: 1. Er

staat een publiekrechtelijke weg open, 2, Mat deze publiekrechtelijke route kan een gelijkwaardig

resultaat worden bereikt en 3. De publiekrechtelijke weg biedt meer of gelijkwaardige

rechtsbescherming voor de burger.

146

Rb Amsterdam (civiel) 11 september 2013, C-13-518298 - HA ZA 12-667; ECLI:NL:RBAMS:2013:5591. 147

HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 en Barkhuysen e.a. (red.) 2009 p 215-241 (Windmill).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




De verstrekking van leningen door overheden, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting bij de 3e

tranche Awb148

kan via het publiekrecht worden uitgevoerd, middels gebruikmaking van de

subsidietitel 4.2. Van de Awb. Conform de toelichting bij de 3e tranche Awb kan er tevens een lening

tot stand komen, al dan niet door gebruik te maken van de uitvoeringsovereenkomst in de zin van

artikel 4:36 Awb. Zodoende is er geen directe aanleiding waardoor een publiekrechtelijke lening niet

een soortgelijke werking zou hebben dan een lening die middels privaatrecht is verstrekt. Gezien het

punt dat ik hiervoor aanhaal over de rechtsbeschermingsmogelijkheden binnen het publiekrecht (i.c.

de Awb)is ook aannemelijk dat de publiekrechtelijke weg gelijkaardige of betere meer waarborgen

biedt voor de aanvrager/ontvanger van een lening.

148

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, p. 26.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




4 KNELPUNTENANALYSE

Na de bespreking van de casus van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds en de relevante

juridische leerstukken kom ik in dit hoofdstuk toe aan het samenbrengen van deze twee. Ik hanteer

daarbij de volgorde van de deelvragen en ik selecteer een aantal knelpunten die kunnen worden

ervaren door de externe fondsbeheerder en/of de leningontvanger. In de eerste plaats ga ik in op de

criteria die gelden bij de beoordeling of een externe fondsbeheerder bij de verstrekking van leningen

beschouwd moet worden als een b-bestuursorgaan. Vervolgens ga ik in om de vraag of en wanneer

een lening, verstrekt door een externe fondsbeheerder ook valt binnen reikwijdte de subsidietitel

van de Awb. Ten slotte benoem ik een aantal aandachts- of knelpunten die zich voor kunnen doen in

de situatie dat de verstrekker en de ontvanger van de overheidslening, wanneer deze in tegenstelling

tot wat beoogd was, kwalificeert als subsidieverlening (art. 4:21).

4.1 Reflectie op het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds

Voor de beantwoording van de deelvragen is nu een aantal aspecten van het Amsterdamse Klimaat-

en Energiefonds relevant. In de eerste plaats gaat het om een fonds dat geïnitieerd is door de

gemeente zelf, een bestuursorgaan (art. 1:1 lid 1 onder a Awb). De gemeente is bereid om er

publieke middelen voor vrij te maken en wil investeren in initiatieven uit de markt. De projecten die

de gemeente voor ogen heeft moeten zowel aan de rendementsdoelstelling als aan de inhoudelijke

doelstelling voldoen. De wijze waarop de gemeente dat doet is via door middel van een

privaatrechterlijke rechtspersoon. Er wordt een dienstverleningsopdracht gegeven aan een private

partij die wordt gecontracteerd om onder eigen naam maar voor rekening en risico van de gemeente

het fonds te beheren en investeringen te plegen in projecten van ondernemers. De gemeente heeft

daarmee de uitvoering van het fonds op afstand geplaatst van zijn eigen organisatie en heeft ook de

besluitvorming in individuele zaken overgelaten aan de fondsbeheerder, zei het dat de mogelijkheid

geboden is dat de gemeente de investeringscommissie aanspreekt op onzorgvuldige, ondeskundige

of onafhankelijke toetsing van investeringsvoorstellen. Ook selecteert de gemeente twee van de vijf

leden van de investeringscommissie. Zoals Jak149

aangeeft kan de rol van de gemeente bij het tot

stand komen van de private rechtspersoon invloed hebben op de kwalificatie als b-bestuursorgaan.

Het is echter nu niet scherp afgebakend door de Afdeling hoe groot de invloed daarvan is. Ook kan

de inmenging van de gemeente in de samenstelling van de investeringscommissie van invloed daarop

zijn. In dit geval is aan te nemen dat ook de leden die door de gemeente zijn aangedragen,

geselecteerd zijn op persoonlijke titel en vanwege hun kwaliteiten en ervaring.150

Het investeringsreglement is openbaar beschikbaar en maakt integraal onderdeel uit van de

overeenkomst tussen de gemeente en de fondsbeheerder, het investeringsreglement is niet

gepubliceerd in de zin van artikel 3:42 lid 2 Awb. Het Investeringsreglement bevat de voor het beheer

149

Jak 2015. 150

Zie hiervoor paragraaf 3.2.3. En ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31). R.O. 5.5.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




van het fonds relevante elementen die zijn vastgelegd in de gepubliceerde raadsbesluiten en de

gepubliceerde aanbestedingsdocumenten. De details zijn overeengekomen bij de opdrachtgunning

aan de fondsbeheerder. Het Investeringsreglement geeft de kaders weer waarbinnen de

fondsbeheerder kan handelen. Het betreft zowel inhoudelijke voorwaarden, financiële voorwaarden,

voorwaarden t.a.v. het besluitvormingsproces en voorwaarden voor aanpassing van het reglement.

Het reglement biedt geen inzicht in de wijze waarop de uiteindelijke leningovereenkomst tot stand

komt en of deze naar de uiterlijke vorm privaatrechtelijk of publiekrechtelijk is opgesteld. Er is geen

openbare klachtenprocedure ingericht. Het fonds opereert in een private omgeving. Er ligt geen

relatie met een (algemene) subsidieverordening.

Wijziging van het investeringsreglement geschiedt enkel na instemming van zowel de gemeente als

de fondsbeheerder. Het investeringsreglement lijkt zodoende met name de afspraken tussen de

gemeente, de fondsbeheerder en de investeringscommissie te borgen en zegt iets over de interne

verhoudingen tussen de gemeente en de fondsbeheerder. Er komt niet in naar voren hoe en

wanneer een ondernemer een financieringsverzoek kan indienen. Het reglement heeft in die zin

kenmerken in zich van een beleidsregel in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb. Op de website van het

fonds is overigens overzichtelijk weergegeven hoe een aanvrager een financieringsverzoek kan

indienen en hoe de procedure vervolgens gelopen wordt.

4.2 Beantwoording deelvragen

4.2.1 Deelvraag 1

Aan welke criteria moet, volgens de huidige stand van de rechtsontwikkeling worden voldaan om als

lening verstrekkende stichting als subsidieverstrekkend b-bestuursorgaan te worden gekwalificeerd?

In het geval van (organen van) privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen, zoals

subsidies of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, heeft de Afdeling151

bepaald dat er ruimte blijft voor het aannemen van een impliciete bevoegdheidstoedeling (publieke

taak). Daardoor kunnen bepaalde, naar privaatrecht ingestelde rechtspersonen toch als

bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, lid 1 sub b, Awb worden aangemerkt, ook al is er geen

publiekrechtelijke bevoegdheid gevestigd op basis van een wettelijk voorschrift. De Afdeling hanteert

daarbij twee, op het eerste gezicht concrete vereisten.

Ter beantwoording van de vraag of privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen, zoals

subsidies of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken een b-bestuursorgaan zijn

in de zin van artikel 1:1 lid 1 onder b Awb, gaat het erom te bepalen of de externe fondsbeheerder

eind-adressaat is van de publieke middelen of dat hij handelt als doorgeefluik. Daarvoor wordt (1)

gekeken naar de aanwezigheid van een inhoudelijke relatie ofwel heeft de overheid in beslissende

mate invloed op de criteria waarlangs de gelden worden verstrekt en (2) een financiële relatie, in

151


Schipholregio).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




hoeverre zijn de ingezette middelen beschikbaar gesteld door overheden.152

Van een inhoudelijke

relatie is sprake als de criteria voor de verstrekking van voorzieningen en uitkeringen in beslissende

mate worden beïnvloedt door een of meer bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb.

Deze a-bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een

verstrekking in een individueel geval.153

Aan de aanwezigheid van een financiële relatie wordt in

beginsel voldaan als er tweederde van de beschikbare middelen door bestuursorganen in de zin van

artikel 1:1 lid 1 sub a Awb is verstrekt aan de organisatie. Ook daar neemt de Afdeling, voor het

bepalen van de verhoudingsgewijze omvang van de publieke bijdrage alleen het deel van de

activiteiten van de organisatie in ogenschouw dat betrekking heeft op de publieke taak (i.c. het

verstrekken van voorzieningen en uitkeringen).We zien dat de weging van met name het inhoudelijke

criterium nog voor de nodige vragen zorgt. Het financiële vereiste zal bij de verstrekking van publieke

middelen via leningen niet zozeer een twistpunt opleveren. Dat zal, bijvoorbeeld in het Amsterdamse

geval, waarbij nagenoeg 100% van de middelen zijn verstrekt door de gemeente en 0,01% wordt

ingelegd door de externe fondsbeheerder,154

relatief eenvoudig aan te tonen zijn. Er zijn uiteraard

gevallen waar dat minder duidelijk is vast te stellen.155

Primaire vraag is dan wanneer de gemeente ‘in beslissende mate’ invloed uitoefent op de

verstrekking van de publieke middelen. Bij het Amsterdamse fonds vallen een aantal zaken op.

Blijkens de totstandkoming (in gezamenlijkheid), de vastlegging (in de dienstverlenings-

overeenkomst) en de wijzigingsmogelijkheden (altijd beide instemmen) komt de vraag op of het nu

de gemeente is die leidend is bij het bepalen van de criteria of dat de fondsbeheerder daar leidend in

is. Deze vraag wordt versterkt doordat de gemeente nadrukkelijk de invulling van het

investeringsreglement en de wijze waarop het fonds georganiseerd zou worden heeft uitgesteld

totdat er een fondsbeheerder was aangetrokken. In de gemeenteraad zijn enkel de beleidsmatige,

risicogerelateerde en financiële uitgangspunten vastgelegd. Voor de nadere invulling wordt mede

gesteund op de expertise van de externe fondsbeheerder. Ten slotte; de tekst van het

investeringsreglement richt zich met name op communicatie tussen de gemeente en de

fondsbeheerder. Er is bijvoorbeeld geen aanvraag procedure in beschreven en er staat niets in over

rapportage door de leningontvanger. In die zin wijkt het investeringsreglement van het Amsterdams

Klimaat- en Energiefonds af van het investeringsreglement van energiefonds Overijssel, een B.V.156

In

dat reglement komt duidelijk naar voren dat het extern werkend is, het geeft inzicht in de wijze van

investeren, de procedures en bijvoorbeeld in artikel 8.1 is opgenomen hoe de doelonderneming

dient te rapporteren over de voortgang van zijn project.

152

Rb. Zwolle-Lelystad, 19 april 2005, nr. AWB 04/928. 153


Schipholregio) 154

Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, ‘ Investeringsreglement’, http://www.akef.nl/investeringscriteria/investering-

aanvragen/ (geraadpleegd 10 juni 2015), p.2. 155

ABRvS 17 december 2014, AB 2015, 131 ECLI:NL:RVS:2014:4568, m.nt. J.A.F. Peters (Waarborgfonds Eigen Woning). 156


http://www.energiefondsoverijssel.nl/investeringsreglement (geraadpleegd 10 juni 2015).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Indien we deze denklijn naast de denklijn van de bestuursrechter en later de Afdeling leggen in de

eerder aangehaalde IMPULS-zaak (de rechtbank vulde het inhoudelijke vereiste duidelijk anders

(ruimer) in dan de Afdeling) wordt duidelijk dat de waardering van het begrip ‘in beslissende mate’

nadere concretisering behoeft om er als overheid adequaat op te kunnen anticiperen. Dit is te meer

relevant wanneer de externe fondsbeheerder in situatie zoals die in Amsterdam, wordt geselecteerd

op basis van een aanbesteding. De uitkomst van deze vraag leidt er dan toe of de externe

fondsbeheerder zelf eind-adressaat is of niet. En of deze de facto zelf, op basis van een

subsidierelatie is aangetrokken of via een privaatrechtelijke dienstverleningsovereenkomst met

volmacht. Voor deze partij heeft dit gevolgen voor de mate waarin hij zelf risico’s loopt t.a.v. de

investeringen en organisatiekosten. Deze laatste vraag kom ik helaas niet aan toe in het licht van

deze scriptie.

4.2.2 Deelvraag 2

Aan welke criteria moet volgens de huidige stand van de rechtsontwikkeling zijn voldaan om de

verstrekking van een lening te kwalificeren als een subsidiebeschikking in de zin van artikel 1:3 lid 1

Awb en artikelen 4:21 en 4:29 Awb?

Het instrument subsidie (artikel 4:21 Awb) is bedoeld om die activiteiten die de overheid wenselijk

vindt te financieren. Het gaat dus om een aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan

verstrekt en wel met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager. Zoals gesteld is het van

belang te weten of de verstrekker van de lening een bestuursorgaan is (zie hierboven). De vraag is

vervolgens of een lening aan een onderneming voor (gewenste) activiteiten van deze ondernemer,

onder de begripsomschrijving van artikel 4:21 valt.

In de memorie van toelichting bij de derde tranche Awb worden overheidsleningen/kredieten binnen

de reikwijdte van artikel 4:21 Awb gebracht.157

Belangrijk is dat in de toelichting expliciet wordt

gemaakt dat de kredietverschaffing door een overheid in dat kader bedoeld moet zijn om bepaalde,

wenselijk geachte activiteiten van een aanvrager te stimuleren. Het is zelden het geval dat het om

puur commerciële kredietverstrekking gaat. Daarnaast worden dergelijke kredieten ingezet wanneer

de markt niet in die behoefte voorziet, waarmee de ontvanger van de overheidslening tegen

gunstiger voorwaarden dan op de vrije markt een lening kan ontvangen. In die zin is het ook

vergelijkbaar met een subsidie ‘à fonds perdu’. Dat brengt de wetgever ertoe om de overheidslening

onder de reikwijdte van artikel 4:21 Awb te brengen.

Voorts relevant is de tweewegenleer, voortkomend uit het Windmill-arrest.158

Een a-bestuursorgaan

kan als rechtspersoon ook via het privaatrecht handelen. Daarnaast beschikt een bestuursorgaan

over publiekrechtelijke bevoegdheden, waaronder het in de Awb geregelde subsidierecht. Dit leidt

ertoe dat, mochten de leningactiviteiten van de externe fondsbeheerder voldoen aan het

inhoudelijke- en financiële vereiste zoals bepaald in de 17 september 2014-uitspraken, dan is het de

vraag of de externe fondsbeheerder voor deze leningen nog gebruik mag maken van de

privaatrechtelijke weg. Let wel dit doet niets af aan de mogelijkheden die het bestuursorgaan en de

157


HR 26 januari 1990, AB 1990, 408. En Barkhuysen e.a. (red.) 2009, p.215-241 (Windmill).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




externe fondsbeheerder hebben om hun organisatiemodel op privaatrechtelijke leest te schoeien.

Het mag alleen geen vehikel zijn om wat publiekrechtelijk is, privaatrechtelijk te normeren en

zodoende de aanvrager van een lening in zijn rechtsbescherming te beperken.

4.2.3 Deelvraag 3

Wat zijn de juridische consequenties voor de verstrekker en de ontvanger van de overheidslening,

wanneer deze in tegenstelling tot wat beoogd was, kwalificeert als subsidieverlening (art. 4:21)?

Bij de beantwoording van deze vraag kies ik ervoor om een aantal elementen uit het juridisch kader

uit te lichten en naast de voorbeeldcasus te leggen. Ik realiseer me dat daarmee ook verschillende

onderwerpen niet of te beknopt aandacht krijgen. De reikwijdte van deze scriptie is echter te beperkt

om volledigheid te bieden.

Onderstaand kies ik voor een analyse op de elementen: (1) Besluitvormingsprocedure en

mogelijkheid tot bezwaar, (2) De leningovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst in de zin van

artikel 4:36 Awb en (3) Het ontbreken van een wettelijk voorschrift. Ik kies voor deze drie

onderwerpen omdat deze naar mijn mening de kern vormen van de (deel)vraag die ik me heb

gesteld. In de kern gaat deze scriptie over de consequenties van een onjuiste kwalificatie van haar

rechtshandelingen door een overheid. Het betreft dan consequenties die zowel in de literatuur159

als

de jurisprudentie worden aangekaart en waarbij danwel de aanvrager van een lening in haar

mogelijkheden tot rechtsbescherming of de externe fondsbeheerder in de uitvoering van zijn

opdracht worden geraakt.

Besluitvormingsprocedure en mogelijkheid tot bezwaar

De besluitvormingsprocedure in het privaatrecht is, behoudens specifieke situaties waarin de

wetgever bepaalde waarborgen wilde vestigen,160

niet gericht op de wijze waarop een

verbintenis/overeenkomst tot stand komt. Het publiekrecht normeert echter wel waar een

bestuursorgaan zich aan moet houden als hij een besluit neemt. Dit is verankerd in zowel in het

geschreven als ongeschreven publiekrecht. Indien een private fondsbeheerder publiekrechtelijke

leningen verstrekt is hij ook aan deze werkwijze gehouden. Doet hij dit net, bijvoorbeeld omdat hij

veronderstelt dat de leningen op grond van privaatrecht worden verstrekt, dan ontstaat er een

beperking van de rechtsbescherming van de aanvrager van een lening. Deze weet wellicht ook niet

dat er een besluit tot stand komt en realiseert zich mogelijk niet dat er bezwaar mogelijk is. Ook de

bezwaarmogelijkheid bij het uitblijven van een beslissing door de externe fondsbeheerder kan

onopgemerkt blijven. Hoewel naderhand omissies in de procedure veelal hersteld kunnen worden,

komen deze pas in beeld bij een gang naar de rechter.

159

O.a.: Peters 2015. 160

Ter illustratie: aanbesteding door een overheid (aanbestedende dienst), voorwaarden die gesteld worden aan

tussenpersonen bij leningverstrekking aan particulieren en specifieke private rechtshandelingen, Levering registergoederen

die naar hun aard op een bepaalde manier moeten worden vastgelegd (levering registergoederen) e.d.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




De leningovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 Awb

Bij het verstrekken van leningen door een externe fondsbeheerder is het aannemelijk dat er een

leningovereenkomst wordt aangegaan. Doet de fondsbeheerder alleen dat, dan ontstaat het

navolgende knelpunt.

Bezien vanuit het publiekrecht wordt deze leningovereenkomst, zoals in paragraaf 3.5 is aangegeven

beschouwd als een beschikkingvervangende overeenkomst. Daar rust conform de memorie van

toelichting bij de 3e tranche Awb een verbod op.

161 Nu er geen separate subsidieverlenings-

beschikking en een separate uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 Awb zijn opgemaakt,

treedt mogelijk de situatie op zoals is beschreven in paragraaf 3.5. De bestuursrechter kan, zolang er

wel een bevoegdheid voor het nemen van een publiekrechtelijke beslissing ligt, naar verwachting

een publiekrechtelijk rechtshandeling inlezen in de leningovereenkomst.162

Dat betekent dat de

leningovereenkomst wordt beschouwd als een beschikking tot subsidieverlening (artikel 4:29 Awb)

met een uitvoeringsovereenkomst (artikel 4:36 Awb). Zodoende herstelt de bestuursrechter de aard

van de rechtshandeling en brengt deze onder haar bevoegdheid. Het gebrek in de rechtsbescherming

die de burger geniet in het kader van subsidieverstrekking wordt daarmee hersteld.

Wettelijk voorschrift in de zin van artikel 4:23 Awb

De vervolgvraag is echter of, nu er een subsidiebeschikking wordt ingelezen in de overeenkomst of

daartoe de bevoegdheid van de externe fondsbeheerder juist is vastgelegd. Is er geen bevoegdheid

was om het besluit te nemen, dan kan dat betekenen dat de subsidieverlening als onrechtmatig

wordt beschouwd, wat conform de memorie van toelichting onder andere kan betekenen dat het

bestuursorgaan ‘ter verantwoording kan worden geroepen, en dat de uitgaven niet als rechtmatig

gedane uitgaven op de rekening kunnen worden gebracht’.163

Het bestuursorgaan is dan gehouden

om met terugwerkende kracht een wettelijk voorschrift vast te stellen om de bevoegdheid tot het

verstrekken van subsidie te vestigen (FlevoHerb B.V.).164

De rechter zal naar alle waarschijnlijkheid de

rechtsgevolgen van de leningovereenkomst wel in stand houden, dit in verband met het verbod van

‘reformatio in peius’ (Busstation Middelburg). Of zoals Den Ouden e.a. stellen:165

‘ook een onbevoegd

genomen besluit is een besluit’.166

Ook in andere zaken heeft de rechter ervoor gekozen deze route te

volgen.167

Ter motivatie wordt aangevoerd dat de subsidieontvanger er net op achteruit mag gaan

door op te komen tegen een besluit.

Mits er geen belangen van derden worden geschaad met het vaststellen van een wettelijk voorschrift

met terugwerkende kracht zal dit vanuit juridisch oogpunt geen onoverkomelijkheden met zich

meebrengen.

161

Den Ouden e.a. 2011. 162

Rb. Dordrecht 8 september 2006, nr. Awb 05/1111, ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ0503. R.o. 2.4. 163


ABRvS 19 april 2006, AB 2006/296, m.nt. M.J. Jacobs en W. Den Ouden (Flevoherb B.V.). 165

Den Ouden e.a. 2011, p 34. 166

ABRvS 12 maart 2008, JB 2008, 106, m.nt. E.Hardy (Goese Lyceum). 167

ABRvS 14 mei 2008, JB 2008, 141 (Kinderopvang Enschede).


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




5 CONCLUSIE & BEANTWOORDING HOOFDVRAAG Op basis van voorgaand onderzoek en de bovenstaande analyse wil ik nu ingaan op de

beantwoording van de hoofdvraag. Zoals al in de probleemstelling aangehaald, geniet de overheid

een unieke positie ten opzichte van burgers en ondernemers. De overheid heeft de bevoegdheid om,

voor zover daar een (publiekrechtelijk) wettelijk voorschrift voor is eenzijdig te besluiten over de

rechtspositie van burgers en rechtspersonen, Deze bevoegdheid is enkel aan bestuursorganen

toebedeeld. Daarnaast heeft de wetgever bepaald dat de overheid, bij het uitvoeren van deze

publieke taken zich heeft te houden aan de beginselen van behoorlijk bestuur en de procesregels

zoals onder andere opgenomen in de Awb. 168

Zo wordt adequate rechtsbescherming geboden aan

de burger tegen onrechtmatig handelen van de overheid.

Naast deze publiekrechtelijke bevoegdheden kunnen overheden, net als alle andere rechtspersonen

privaatrechtelijke rechtshandelingen uitvoeren. Er kan voor de uitvoering van publieke en private

rechtshandelingen ook gebruik worden gemaakt van het privaatrechtelijke rechtspersonenrecht om

een organisatievorm te realiseren die past bij de wijze waarop de overheid een leningfonds wil laten

functioneren. Deze situatie doet zich in deze scriptie voor. Een overheid benut de organisatievormen

die er middels het privaatrecht voor handen zijn voor de uitvoering van een leningsfonds. Daartoe

wordt een fondsbeheerder gevraagd of deze als bestuurder wil plaatsnemen in een stichting en het

fondsbeheer wil uitvoeren. De stichting fungeert als fonds voor gemene rekening en verstrekt onder

eigen naam leningen aan ondernemers. De benodigde middelen (fondskapitaal) worden verstrekt

door de gemeente Amsterdam.

Op basis van de analyse heb ik geconcludeerd dat het verstrekken van leningen, bekostigd met

publieke middelen en bedoeld voor ondernemers die een activiteit uitvoeren die (mede) bijdraagt

aan de inhoudelijke doelstellingen van de overheid, kwalificeert als subsidie en derhalve wordt

genormeerd door artikel 4:21 Awb.

Of daar nog steeds sprake van is wanneer publieke middelen via een private rechtspersoon worden

verstrekt aan ondernemers is maar de vraag.

Het kan zijn dat, door een externe fondsbeheerder (i.c. een stichting) aan te trekken voor de

verstrekking van de leningen, de rechtshandeling toch privaatrechtelijk kan worden gekwalificeerd,

zo zagen we bij de IMPULS-zaak. Dat is inderdaad goed mogelijk en zolang er niet wordt voldaan aan

het inhoudelijke- en financiële vereiste zoals vastgelegd inde 17 september 2014-uitspraken.

Het wordt anders als er een wettelijk voorschrift is waarmee de bevoegdheid tot het uitvoeren van

een publieke taak wordt toegekend aan een private rechtspersoon, dan is in elk geval sprake van een

b-bestuursorgaan. Ook is het nog steeds mogelijk dat er impliciet een publiekrechtelijke taak wordt

aangenomen op basis van de 17 september 2014-criteria en de private rechtspersoon wellicht

onbedoeld als b-bestuursorgaan wordt aangemerkt. Zodoende wordt wat publiekrechtelijk is weer

168

Van Wijk 2014.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




onder de reikwijdte van het publiekrecht gebracht, De verstrekking van publieke leningen dient dan

conform titel 4:2 Awb te geschieden en aldus voorzien te zijn van alle rechtsbescherming die een

aanvrager van de overheidslening toekomen.

De hoofdvraag van deze scriptie gaat uit van de situatie dat de externe fondsbeheerder mogelijk

tegen zijn bedoelingen in wordt aangemerkt als bestuursorgaan. De vraag was waar de

fondsbeheerder en de leningontvanger dan rekening mee moeten houden bij de uitvoering van deze

(dan) publiekrechtelijke leningen?

Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven zijn er diverse consequenties aan te geven. Het gaat om

praktische zaken, de organisatie van de externe fondsbeheerder zal zich moeten aanpassen aan de

praktische veranderingen in (Awb) procedure en het faciliteren van de bezwaarprocedure. Het gaat

echter ook om meer fundamentele consequenties. De (i.c.) stichting is voor zover het de verstrekking

van de leningen betreft een b-bestuursorgaan en derhalve gehouden aan de algemene beginselen

van behoorlijk bestuur en de procedures van de Awb. Dat houdt onder ander in dat aspecten als de

hoorplicht, deugdelijke motivatie bij afwijzing van een leningaanvraag en de eerbiediging van de

verboden van willekeur, vooringenomenheid en détournement het pouvoir moeten worden

gehonoreerd. Verder dient de externe fondsbeheerder aandacht te hebben voor beslistermijnen, de

juiste wijze van bekendmaking en er dient bij verstrekking van een lening naast de

leningovereenkomst, die dienst doet als uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 Awb lid 2,

ook een leningbeschikking uit te gaan. Een belangrijke consequentie is dat de aanvrager van de

lening de beschikking krijgt over de rechtsbescherming die hij krachtens publiekrecht behoort te

hebben. Het (on)bewust omzeilen van deze rechtsbescherming door de fondsbeheerder door het

leningfonds op basis van privaatrechtelijke uitgangspunten op te zetten en uit te voeren leidt er naar

verwachting toe dat de rechter een beschikking inleest in de leningovereenkomst en de lening met

terugwerkende kracht publiekrechtelijk wordt genormeerd. Zo wordt, voor zover mogelijk het hiaat

in de rechtsbescherming gedicht.

Echter wanneer een wettelijk voorschrift ontbreekt voor het verstrekken van leningen op basis van

het publiekrecht ontstaat er een aanvullend knelpunt. De externe fondsbeheerder ziet zich dan

gesteld voor de situatie dat de bestuursrechter (naar alle waarschijnlijkheid) de rechtsgevolgen van

de leningovereenkomst in stand houdt maar de lening beschouwt als onrechtmatig verstrekt. Het

gevolg daarvan is dat er een wettelijk voorschrift moet worden vastgesteld dat met terugwerkende

kracht de reeds verstrekte leningen voorziet van een juiste juridische grondslag.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




6 DISCUSSIE EN AANBEVELINGEN

Op grond van hetgeen ik heb onderzocht voor deze scriptie valt mij een aantal dingen op. In de

eerste plaats heeft het onderzoek me geleid langs diverse organisatievormen voor het uitvoeren van

op het eerste gezicht soortgelijke activiteiten. Waar de gemeente Utrecht kiest voor een

garantieregeling en deze binnen de eigen organisatie onderbrengt, zien we dat de provincie

Gelderland ervoor kiest om via een N.V. (PPM Oost) haar publieke middelen te laten verstrekken.

Provincie Overijssel heeft een B.V. opgericht voor deze taak en is daar zelf 100% aandeelhouder van.

Naast deze organisatiegerelateerde vraag speelt de vraag mee over de ruimte die de wetgever laat in

het bepalen wanneer nu precies een naar privaatrecht ingestelde rechtspersoon beschouwd moet

worden als b-bestuursorgaan. De recente uitspraken van de Afdeling geven een begin van houvast

om hier invulling aan te geven. Echter, het voorbeeld zoals ik het heb behandeld in deze scriptie zou

ik op basis van deze uitspraken nog niet met voldoende mate van zekerheid kunnen kwalificeren. De

vraag is dan wat we van een overheid die met deze vraag zit kunnen verwachten?

De wens van overheden om een passende organisatie voor het verstrekken van overheidsleningen te

realiseren is evident en ogenschijnlijk niet (alleen) ingegeven door de vraag of het handelen van de

externe fondsbeheerder nu privaat- of publiekrechtelijk genormeerd moet worden. Praktische zaken

zoals kennis van leninginstrumenten en de markt, snelheid van besluitvorming en het realiseren van

‘afstand’ tot het politieke speelveld zijn veel meer bepalend bij de keuze om leningen via een externe

fondsbeheerder te verstrekken.

De vraag is dan of een casuistische invulling van met name het inhoudelijke vereiste, zoals gevestigd

in de 17 september 2014-uitspraken met voldoende snelheid een leidraad kan geven aan een

overheid die een dergelijk fonds wil oprichten. We zien ook dat de bestuursrechter daarin nog

zoekende is. Dit blijkt ook uit de eerder aangehaalde IMPULS-zaak, waarin het stadsdeel expliciet

aangeeft de verstrekking van de publieke middelen te willen ‘dejuridiseren’. De bestuursrechter ziet

hierin een publieke taak en normeert deze ook als zodanig. De Afdeling op haar beurt gaat mee in de

‘dejuridisering’ en beschouwt de verstrekking van de middelen als een privaatrechtelijke

rechtshandeling en de stichting IMPULS als eind-adressaat van de subsidie van het stadsdeel. De

consequenties van deze onduidelijkheid zijn voor de overheid vooral praktisch van aard. Voor de

aanvrager of ontvanger van een lening geldt dat niet. Deze wordt direct bij het indienen van een

aanvraag beperkt in zijn mogelijkheden tot rechtsbescherming, De vraag is ook of de wetgever

adequaat invulling kan geven aan dit knelpunt zonder de ruimte in te perken die een overheid heeft

om met privaatrechterlijke rechtspersonen te kiezen voor een vorm die past bij de ambities en

organisatorische wensen van een overheid.

Ik concludeer dat deze scriptie op een aantal punten nog nadere invulling behoeft. Ik heb binnen

deze scriptie de meest belangrijke juridische vraagstukken rondom de verstrekking van

overheidsleningen door externe fondsbeheerders kunnen behandelen. Er zijn echter onderwerpen

waar ik nog niet de volle diepgang heb bereikt. Dit kan aanleiding zijn tot verder


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




verdiepingsonderzoek of juist een verbreding van de analyse. Ik kan me voorstellen dat een

vergelijkende analyse van de verschillende vormen waarin externe fondsen worden opgezet en

uitgevoerd tot interessante inzichten kan leiden, ook in het licht van het nader inkaderen van de 17-

september 2014-criteria. Ook een nader onderzoek naar de relatie tussen de overheid en de externe

fondsbeheerder, mede in het licht van de afwikkeling van risico’s tussen beide kan zeer interessant

zijn. Ten slotte kan ik me voorstellen dat een nadere verdieping van het bestuursprocesrecht dat gaat

spelen bij dergelijke fondsen een basis is om nader onderzoek naar te plegen. Het betreft dan de

consequenties bezien vanuit bestuursprocesrecht wanneer een fonds naar privaatrecht is ingericht

en wellicht tegen de bedoelingen in publiekrechtelijke rechtshandelingen pleegt uit te voeren.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




7 BRONNENLIJST

Jurisprudentie en wetgeving

ARRvS, 16 mei 1986, AB 1986, 568 (Metroschade Rotterdam).

ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136 (Stichting Silicose Oud-mijnwerkers)

ABRvS 12 november 1998, AB 1999, 30 ECLI:NL:RVS:1998:ZF3610.

ABRvS 28 september 2000, AB 2001, 4 (Pleegoudersvergoeding).

ABRvS 19 december 2000, JB 2001, 32.

ABRvS 2 mei 2002, JB 2002, 203 (Mondriaan Stichting).

ABRvS 27 augustus 2003, JB 2003, 288.

ABRvS 19 april 2006, AB 2006, 296 (Flevoherb B.V.).

ABRvS 25 juli 2007, AB 2008, 42.

ABRvS 12 maart 2008, JB 2008, 106 (Goese Lyceum).

ABRvS 9 april 2008, AB 2008, 166 (Busstation Middelburg).

ABRvS 14 mei 2008, JB 2008, 141 (Kinderopvang Enschede).

ABRvS 8 april 2009, AB 2009, 234 (Stichting Nederlands Fonds voor PodiumKunsten).

ABRvS 15 juli 2009, Gst. 2009, 112 ECLI:NL:RVS:2009:BJ2607 (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang).


Schipholregio)

ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31)

ABRvS 17 december 2014, AB 2015, 131, ECLI:NL:RVS:2014:4568.

ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548.

CBb 18 januari 2007, AB 2007, 66.

CBb 9 juli 2008, AB 2008, 340.

Conclusie Staatsraad Advocaat-Generaal R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260.

CRvB 31 maart 2006, AB 2006, 424 (Argonout BV).

HR 27 maart 1987, NJ 1987,729; AB 1987,273 (Amsterdam-Ikon).

HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 (Windmill).

HR 4 april 2003, JB 2003, 121 (RZG-COMFORMED).

Rb. Zwolle-Lelystad 19 april 2005, nr. AWB 04/928.

Rb. Haarlem 26 juli 2005, nr. Awb 05-206, ECLI:NL:RBHAA:2005:AU0432. Rb. Dordrecht, 8 september 2006, nr. Awb 05/1111, ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ0503.

Rb. Rotterdam 22 maart 2012, nr. AWB 12/338.

Rb. Amsterdam (civiel) 11 september 2013, C-13-518298 - HA ZA 12-667; ECLI:NL:RBAMS:2013:5591.

Rb. Amsterdam 1 oktober 2014, nr. AMS - 13 -5366, AB 2015,124

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3.

Kamerstukken II 2008/09, 31 865, nr. 5.

PG Awb I.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




Bronnen aangaande het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds

Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, ‘Investeringsreglement’,

http://www.akef.nl/investeringscriteria/investering-aanvragen/ (geraadpleegd 13 juni 2015).

Gemeente Amsterdam, Programakkoord 2010-2014, Kiezen voor de Stad, coalitieakkoord GroenLinks, VVD en

PvdA.


Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007.

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam 13 juli 2011, aangaande de uitwerking van het AIF

en amendement B, Gemeenteblad 2011, afd. 1, nr. 545.

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam van 30 november 2011, Gemeenteblad 2011, afd.

3A nr. 221/841.

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr.

540, p.6.

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam, Algemene subsidieverordening gemeente

Amsterdam 2013, Gemeenteblad 2013, afd. 3A, nr. 264/1095.

B.Teulings, Balanceren tussen maatschappelijk en financieel rendement, Tussentijdse evaluatie criteria

Amsterdams InvesteringsFonds, 24 oktober 2013.

Literatuur

P. van Asperen, ‘Van Sinterklaas naar Maatschappelijk financier’, BR 2014, p.130.

T.Barkhuysen, J.E.M. Polak, B.J. Schueler & R.J.G.M. Widdershoven (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009.

M.J. Jacobs & W. den Ouden, Wat was, werd en wordt belangrijk in het algemene subsidierecht?, Netherlands

Administrative Law Library, januari 2014, DOI: 10.5553/NALL/.000017.

N. Jak, ‘De publieke-taakjurisprudentie verduidelijkt’, JBplus 2015, 17 afl.2.

F.J. van Ommeren & G.A. van der Veen, Het Awb-besluit, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999.

F.J. van Ommeren, P.J. Huisman, G.A. van der Veen & K.J. de Graaf, Het besluit voorbij, preadviezen uitgebracht

Voor de algemene vergadering van de VAR Vereniging voor Bestuursrecht, VAR-reeks 150, Den Haag: BJu 2013.

W. den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht (mastermonografieën staats- en bestuursrecht),

Deventer: Kluwer 2011.

J.A.F. Peters, ‘De publieke-taakjurisprudentie geijkt’, NTB 2015, 23.

H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Den Haag: Kluwer 2014.

S.E. Zijlstra, ‘De grenzen van de overheid’, in: S.E. Zijlstra, R.A.J. van Gestel & A.A. Freriks, Privaat bestuur? VAR-

preadvies 140, Den Haag: BJU 2008.


Datum: 18 juli 2015

Versie: 1.0




S.E. Zijlstra (red.), T.C. Borman, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren, A.E. Schilder & E.Steyger, Wetgeven.

Handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012.

Algemeen/overig

Besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam, Bijzondere

subsidieverordening voor de aanschaf van elektrische auto's door veelrijders van 22 december 2014.

Gemeenteblad 2011, nr. 3A, nr. 284/1225

Besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Den Haag van 13 augustus 2013,

Kenmerk DSO/2013.1122 RIS 261677.

Besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Veere, Nadere regels

leefbaarheidsbijdrage gemeente Veere van 30 juni 2015, GVOP 2015, 15b.02313.

Besluit van het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht van 26 oktober 2010, nr.

2010INT264163.

Besluit van het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht van 25 september 2012 , nr.

80BFD9C0, houdende nadere regels op grond van de Algemene subsidieverordening provincie Utrecht.

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Ede, Algemene subsidieverordening gemeente Ede van 29

september 2011, Ede Stad 26-10-2011.

Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Rotterdam, Subsidieverordening Rotterdam 2014 (SVR 2014) 09

juli 2013, Gemeenteblad 2013-128

COM(2006)281, ‘De groei- en banenstrategie en de hervorming van het Europees cohesiebeleid, Vierde

voortgangsverslag over cohesie’.

COM(2010)2020, ‘EUROPA 2020,‘Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’.


http://www.energiefondsoverijssel.nl/investeringsreglement (geraadpleegd 10 juni 2015).

Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, ‘Praktijkervaringen met Revolverende Fondsen

(mede op basis van EFRO)’, 13 november 2013, http://www.rvo.nl/onderwerpen/innovatief-

ondernemen/innovatiefinanciering/toolbox-financieringsconstructies/publicaties (geraadpleegd 12 juni 2015).

Participatiemaatschappij Oost Nederland NV, Het innovatie- en energiefonds van de provincie Gelderland,

http://www.ppmoost.nl/ (geraadpleegd 10 april 2015).

B. Roelofs, Marktverkenning Energiefonds Fryslân, Nijmegen: Buck Consultants International, 27 juni 2012.

publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot

Documents

Transcript of publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot