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 ACCIONES  CIVILES  DE  RECUPERACIÓN  DE  LA  

POSESIÓN.  FORMULARIOS  Y  ESQUEMAS  PROCESALES.

SUMARIO

PRÓLOGO. 1.- LA POSESIÓN COMO OBJETO DE TUTELA.

1.1. LA POSESIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. 1.2. CLASES DE POSESIÓN. CONTENIDO DE LOS DERECHOS.

1.2.1. POSESIÓN NATURAL Y POSESIÓN CIVIL. 1.2.2. POSESIÓN EJERCIDA PERSONALMENTE O EJERCIDA EN NOMBRE DE UN TERCERO. 1.2.3. POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO O EN CONCEPTO DISTINTO DE DUEÑO. 1.2.4. POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE. 1.2.5. POSESIÓN VICIADA Y NO VICIADA.

1.3. REGULACIÓN DE LA POSESIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL.

1.3.1. LAS PRESUNCIONES POSESORIAS. 1.3.2. EFECTOS DE LA POSESIÓN AL CESAR LA MISMA.

1.3.2.1. EFECTOS DE LA POSESIÓN AL CESAR LA MISMA PARA EL POSEEDOR DE BUENA FE.- 1.3.2.2. EFECTOS DE LA POSESIÓN AL CESAR LA MISMA PARA EL POSEEDOR DE MALA FE.-

1.4. LA TUTELA DE LA POSESIÓN ANTE LOS TRIBUNALES CIVILES.-

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2.- EL PROPIETARIO ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

2.1. HECHOS QUE PUEDEN SUPONER LA RECLAMACIÓN DE LA POSESIÓN POR EL PROPIETARIO DEL BIEN ARRENDADO. ACCIONES.

2.1.1.- LA ACCIÓN DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO.- 2.1.2.- LA ACCIÓN DE DESAHUCIO POR EXPIRACIÓN DE TÉRMINO.-

2.2. LA ACCIÓN DE DESAHUCIO POR PRECARIO.- 2.3. LA TUTELA DE LA VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR EJECUTADO TRANSFORMADO EN ARRENDATARIO. INCIDENCIAS.

3.- EL JUICIO DE DESAHUCIO. INICIACIÓN TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN.

3.1. INTRODUCCIÓN. 3.2. EL ACTUAL JUICIO DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO O EXPIRACIÓN DEL PLAZO.

3.2.1. INICIO DEL PROCEDIMIENTO. 3.2.2. ADMISIÓN A TRÁMITE. 3.2.3 NOTIFICACIÓN. 3.2.4. ACTITUDES DEL DEMANDADO. 3.2.5. EL JUICIO VERBAL EN CASO DE

OPOSICIÓN. 3.2.6. LA SENTENCIA Y SU

NOTIFICACIÓN. 3.2.7. RECURSOS CONTRA LA

SENTENCIA. 3.2.8. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA

FIRME.

4.- LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. EL LANZAMIENTO JUDICIAL.

4.1. LA EJECUCIÓN PROVISIONAL. 4.2. LA EJECUCIÓN DEFINITIVA.

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4.2.1. LA EJECUCIÓN DINERARIA. 4.2.2. LA EJECUCIÓN NO DINERARIA.

5.- EL DESAHUCIO Y EL CONCURSO DE ACREEDORES.

5.1. EL ARRENDATARIO CONCURSADO. 5.1.1. ANTE EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. 5.1.2. ANTE EL JUEZ DE LO MERCANTIL.

5.2. EL ARRENDADOR CONCURSADO. 6.- LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN INMUEBLES EJECUTADOS JUDICIALMENTE. NUEVOS MECANISMOS DE TUTELA DEL OCUPANTE EN LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA.

6.1. LA ADQUISICIÓN DE BIENES POR PARTE DEL EJECUTANTE O TERCERO EN PÚBLICA SUBASTA. MECANISMOS ALTERNATIVOS. 6.2. LA ENTREGA DE LA POSESIÓN. SOLICITUD, TÉRMINO Y RESOLUCIÓN.

6.2.1.- COMUNICACIÓN DE LA EJECUCIÓN A ARRENDATAROS Y POSEEDORES DE HECHO. PUBLICIDAD DE LA SITUACIÓN POSESORIA. 6.2.2.- TERCEROS POSEEDORES DURANTE EL TRÁMITE EJECUTIVO.- 6.2.3.- POSESIÓN JUDICIAL DEL INMUEBLE ADJUDICADO Y LANZAMIENTO DE LOS OCUPANTES.-

6.3. ESPECIALIDADES EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA, JUDICIAL Y NOTARIAL. 6.4. NUEVOS MECANISMOS DE TUTELA DEL OCUPANTE EN LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA.-

6.4.1.- SUSPENSIÓN DE LANZAMIENTOS.- 6.4.2.- BONIFICACIÓN AL EJECUTADO POSEEDOR POR FACILITAR LA COOPERACIÓN.-

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7.- OTROS JUICIOS POSESORIOS. 7.1. DEMANDAS DE TUTELA DE LA POSESIÓN O TENENCIA AL AMPARO DEL ART. 250.1.4 LEC.- 7.2. DEMANDAS DE TUTELA DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR HERENCIA AL AMPARO DEL ART. 250.1.3ª LEC.- 7.3. OTROS JUICIOS POSESORIOS.

7.3.1.- SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA. 7.3.2.- OBRA RUINOSA.-

CONCLUSIONES Y AGRADECIMIENTOS. ANEXO DE MODELOS JUDICIALES. ANEXO I. DECRETO DE ADMISIÓN A TRÁMITE ANEXO II. DECRETO SUSPENSIÓN POR SOLICITUD JUSTICIA GRATUITA ANEXO III. DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN ANEXO IV. DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN DEL LANZAMIENTO CUANDO EL EJECUTADO NO ESTÁ EN EL DOMICILIO ANEXO V. DECRETO CUANDO HAY DESALOJO VOLUNTARIO PERO NO ABONO DE RENTAS ANEXO VII. DECRETO CUANDO EXISTE TOTAL INACTIVIDAD DEL DEMANDADO ANEXO VII. DECRETO CUANDO EXISTE TOTAL INACTIVIDAD DEL DEMANDADO. ANEXO VIII. DILIGENCIA DE REQUERIMIENTO A LOS TERCEROS OCUPANTES DE LA FINCA OBJETO DEL LANZAMIENTO. ANEXO DE ESCRITOS DE PARTE. Formularios. ANEXO ESCRITOS DE PARTE I: ESQUEMA PROCESAL DEMANDA DE DESAHUCIO POR IMPAGO DE RENTAS. ANEXO ESCRITOS DE PARTE II: ESQUEMA PROCESAL DEMANDA DE DESAHUCIO POR EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO CONVENIDO.-

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ANEXO ESCRITOS DE PARTE III: ESQUEMA PROCESAL DEMANDA DE DESAHUCIO POR PRECARIO. ANEXO ESCRITOS DE PARTE IV: ESCRITO SOLICITANDO QUE SE PRONUNCIE EL TRIBUNAL SOBRE SI LOS OCUPANTES DE UN INMUEBLE TIENE DERECHO A CONTINUAR LA POSESIÓN. ANEXO ESCRITOS DE PARTE V: ESCRITO SOLICITANDO LA ENTREGA DE LA POSESIÓN DE UN INMUEBLE EJECUTADO.- BIBLIOGRAFÍA.-

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1.- LA POSESIÓN COMO OBJETO DE TUTELA. El patrimonio de una persona está constituido el conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas que pertenecen a una persona y son estimables económicamente. En una sociedad de libre mercado cada vez se encuentra más disgregada la detentación propiedad real sobre de bienes concretos respecto de las personas que hacen uso efectivo de dichos bienes, independientemente del título que faculte a este uso. La presente obra incardinada en la colección de básicos de la editorial Ley57 tiene por finalidad facilitar las soluciones y mecanismos legales a fin de que aquel propietario que se encuentra desposeído respecto de un bien de su propiedad pueda hacer valer sus pretensiones ante los tribunales de orden civil, en especial –pero no únicamente—en supuestos en que el título por el que detenta la posesión el ocupante sea un contrato de arrendamiento, detallando también el proceder de aquellos otros casos en que el propietario ha adquirido el bien de su poseedor o de un tercero fruto de un procedimiento judicial de realización forzosa. No pretendiendo ser la presente una monografía en la que se debatan soluciones jurídicas doctrinales, sino más bien una exposición sobre mecanismos procesales contemplados desde la óptica práctica del ejercicio de las acciones previstas en las leyes de enjuiciamiento y ante los tribunales del orden civil, no podemos no obstante obviar entrar en discernir el alcance y naturaleza de ciertas instituciones respecto de las cuales la doctrina ha vertido ríos de tinta casi desde el origen de la propia escritura, tales como la posesión o el contrato de arrendamiento. Se ha de entender que la aproximación que en estas líneas hacemos respecto de dichas figuras no lo es con vocación científica, sino con el muy modesto fin de establecer un soporte acorde a la realidad de la problemática que resulte coherente con la práctica de los Tribunales de Justicia españoles, función que dada la mutabilidad de la legislación – y qué decir de la jurisprudencia—podrá estar sometida a una fecha de caducidad, toda vez que la solución de hoy puede no

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coincidir con la de ayer y probablemente tampoco con la de mañana. Dicho lo cual se debe partir de un concepto claro de que haya de entenderse por posesión, para poder definir su naturaleza jurídica, alcance y regulación en derecho positivo español. Igualmente habrá de hacerse en los diversos capítulos que se integran en esta obra escrita a cuatro manos respecto de instituciones como el contrato de arrendamiento, la ejecución forzosa, el precario y otras figuras que se abordarán. 1.1. LA POSESIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. En su breve diccionario etimológico de la lengua castellana COROMINAS1 nos ilustra que el verbo poseer deriva del latín possidere que a su vez proviene de sedere que significa estar sentada o asentada una persona en algo, colocándose en una posición de privilegio, de preferencia y exclusividad de hecho, frente a todos los demás que no tienen poder de facto alguno sobre la cosa poseída. Su naturaleza jurídica ha sido harto discutida en la doctrina partiendo el debate de si debía considerarse un hecho o un derecho de las posturas de los juristas romanos Paulo –que sostenía que la posesión lejos de ser un derecho era un simple hecho—y Papiano –que optaba por la solución diametralmente opuesta. El gran jurista prusiano SAVIGNY2 optó por la situación intermedia considerando la posesión en esencia hecho, porque se manifiesta en mutaciones materiales 1 COROMINAS, Joan. Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Biblioteca Románica Hispánica, Ed. Gredos 1961. 2 VON SAVIGNY, Friedrich Karl. Sistema de derecho romano contemporáneo System des heutigen römischen Rechts (8 vols., 1840-1849).

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de la realidad, pero reconociéndole también su calidad de derecho porque genera consecuencias jurídicas.

En el Código Civil español no se da un concepto jurídico de que haya de tenerse por posesión. Así el Art. 430 de dicho texto lo que aporta es una división de categorías más que una definición: “Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.” Por tanto deslindando la posesión natural de la posesión civil. En este sentido, prosigue el Art. 432 del citado cuerpo legal en los siguientes términos: “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.” Sin profundizar en esta división –cuestión que se abordará en el siguiente epígrafe—adolece nuestro cuerpo legal de una definición genérica de qué haya de entenderse por tal posesión, como sí hace el código civil francés3.

Por tanto y en la medida que carecemos de definición legal alguna y que la doctrina actual no ha superado la dicotomía de los clásicos latinos, en lugar de una definición aportaremos dos, una por cada opción.

3 Art. 2255 del Código Civil Francés de Napoleón modificado por Ley de 17 de Junio de 2008 “La possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom” Lo que podría ser traducido como « La posesión es la detentación o el goce de una cosa o de un derecho que tenemos o ejercitamos por nosotros mismos o por otra que posea o ejerza en nuestro »

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Así PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS4 define la posesión como “el derecho real que consiste en una potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el derecho con carácter provisionalmente prevalente, con independencia de que exista o no derecho real firme que justifique la atribución definitiva de esa potestad”. Por el contrario GARCÍA VALDECASAS 5 opta por la solución contraria: “se puede definir la posesión como un poder de hecho sobre una cosa”.

Fuera del ámbito estrictamente español, en un reciente artículo el profesor y abogado peruano GONZALES BARRÓN6 define posesión como “el control voluntario y autónomo de un bien, destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa permanencia o estabilidad, y cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial.” De esta definición –que no incluye la posibilidad contemplada en derecho español de la posesión de ciertos derechos7—se extraen, según el citado autor, las siguientes notas características:

1. Control del bien, toda vez que la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción del poseedor, que

4 PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid 2001.- 5 GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. La Posesión, Editorial Comares, Granada 2006.

6 GONZALES BARRÓN, GUNTHER. Hacia una nueva definición de la Posesión. Publicado en la revista digital SOCIEDAD JURÍDICA el 20 de Abril de 2013.

7 Art. 437 CC “Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación”. Así pues son objeto de posesión aquellos derechos susceptibles de ser apropiados.

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puede usarla o no. Se encuentra, pues, dentro de su esfera de dominación y afectación de hecho.

2. Control voluntario del bien, ya que se trata de un hecho jurídico que exige la intención de sujeción con exclusión de los terceros.

3. Control autónomo del bien: el poseedor no recibe instrucciones, órdenes ni indicaciones de tercero; razón por la que su posesión se ejerce en interés propio, o destinado a tenerlo para sí. En derecho español debería matizarse este punto en referencia a la posesión mediata, que se abordará infra.

4. Vocación de permanencia o estabilidad ya que la situación que llegue a catalogarse como posesoria debe contar con una relativa permanencia o estabilidad, porque los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión.

5. La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético

6. La posesión es situación de hecho, por lo que la existencia de un título jurídico es irrelevante.

En cualquier caso –se opte por el concepto y naturaleza jurídica de posesión por la que se opte—y pese a que pueda tener cierta relevancia en cuanto a determinación de cuantía del procedimiento, y otros aspectos accesorios, los mecanismos para la tutela ante los tribunales civiles de la posesión son los mismos sea considerada la posesión como derecho real, sea como hecho jurídico.

1.2. CLASES DE POSESIÓN. CONTENIDO DE LOS DERECHOS. Bajo el instituto de la posesión se engloban figuras dispares que abarcan de la mera tenencia a la firme expectativa de dominio que sólo precisa del lapso del tiempo para adquirir por usucapión. Sin perjuicio de que –como se verá—para el legislador de la Ley de enjuiciamiento civil vigente—la

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diferenciación teórica se ha ido difuminando a efectos de tutela judicial, es necesario cuando menos dar unas pinceladas a las diversas categorías de posesión que reconoce la doctrina y reconocer los efectos jurídicos que pueden derivarse de cada una de ellas. 1.2.1. POSESIÓN NATURAL Y POSESIÓN CIVIL.

El Art. 430 del Código Civil establece que “Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.” Partiendo de los clásicos latinos La posesión jurídica o civil estaba constituida por el corpus, o posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de cualquiera otra persona; y por el animus o intención de tener la cosa como dueño. La posesión natural era la tenencia de una cosa sin ánimo de dueño, pero con derecho in rem, como la que tiene el usufructuario. A diferencia de la posesión natural, la mera tenencia era la tenencia de una cosa sin ánimo de señor y sin derecho in rem, como la que tiene el arrendatario, si bien en la actualidad la delimitación entre posesión natural y mera tenencia está –en algunos efectos prácticos—prácticamente difuminada.

Desde un punto de vista de su protección jurisdiccional, y como se verá con más detalle en capítulos posteriores, la tutela de la posesión y la tenencia se toman como indistintas en las acciones posesorias de la LEC8, por lo que la

8 Así en el Art. 250.1.4ª LEC se establece que el trámite a seguir será el del juicio verbal cuando se trate, entre otras, de las siguientes pretensiones: “Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.” Por tanto equipara tenencia y posesión. Sin embargo y ante la postura teórica que parte que el arrendatario –dudoso—y el precarista –menos dudoso—

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disquisición teórica a la hora de si nos encontramos ante una figura o ante la otra puede resultar –a los efectos prácticos—poco útil.

Por último no podemos menos que indicar que la posesión civil puede ser empleada para adquirir por ocupación; para transmitir a través de la tradición; y para adquirir mediante usucapión o prescripción adquisitiva. Estas facultades no pueden ser predicadas de la posesión natural, y menos aun por la tenencia. 1.2.2. POSESIÓN EJERCIDA PERSONALMENTE O EJERCIDA EN NOMBRE DE UN TERCERO. El Artículo 431 del Código Civil establece esta distinción. Así según el citado precepto “La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.” En doctrina se habla de posesión mediata e inmediata9. Una parte de la doctrina civilista reconoce en este precepto la figura del servidor de la posesión –institución procedente del derecho germánico—si bien para otro sector encabezado por PEÑA10 no se trata si adquieren la tenencia al carecer de derecho in rem sobre la cosa y no la posesión el Art. 250.1.1º y 2º LEC hablan exclusivamente de posesión, y no de tenencia. 9 Aunque parte de la doctrina considera esta otra división autónoma respecto de la anterior. Así PUIG BRUTAU siguiendo a PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER. Por el contrario VALLET no estima procedente aceptar esta distinción entre posesión mediata e inmediata en derecho español, pues considera más sencillo distinguir entre el poseedor del dominio de una cosa y el poseedor material que sólo posee efectivamente ciertas facultades sobre ésta. 10 PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid 2001

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quiera de una categoría autónoma de posesión, sino que el referido precepto simplemente indica cómo una misma posesión puede ser ejercida por su titular o por otro en su nombre. A los efectos prácticos tiene su incidencia en que gran parte de las acciones que se contienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil habrán de ser ejercitadas por el poseedor y no por aquella persona que ejerza dicha posesión en su nombre. En este punto entrarían a funcionar los mecanismos de las excepciones de falta de legitimación activa o pasiva –según el caso—o la de falta de integración del debido litisconsorcio. 1.2.3. POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO O EN CONCEPTO DISTINTO DE DUEÑO. Según el Art. 432 CC “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.” En este caso el poseedor en concepto de dueño está investido frente a terceros de una apariencia de la que carece el tenedor de la cosa, entroncando así con la figura de la gewere germánica11. Al igual que dijimos en relación a la posesión civil frente a la natural, la posesión en concepto de dueño es la única que puede servir para adquirir por ocupación; para transmitir a través de la tradición; y para adquirir mediante usucapión o prescripción adquisitiva. 11 Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión de los mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión misma.

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1.2.4. POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE. Sin perjuicio de que se incidirá más adelante sobre esta distinción en sede de presunciones posesorias y efectos del cese de la posesión, hemos de distinguir entre `posesión adquirida de buena y mala fe, e incluso posesión adquirida de buena fe y tornada a mala fe. El Artículo 433 del Código Civil nos indica que “Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario.” Como se verá más adelante existe una presunción iuris tantum a favor de la posesión de buena fe12 que puede perder esta condición en el caso de que nos encontremos ante la posibilidad del Art. 435 CC que establece que “La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.” Mientras no se de este caso se presume –igualmente admitiendo prueba en contrario—que se sigue poseyendo de buena fe13. 1.2.5. POSESIÓN VICIADA Y NO VICIADA. Según el Art. 441 del Código Civil “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.” Si este precepto lo 12 Art. 434 CC “La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.” 13 Art. 436 CC “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”

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