DIPLOMADO: DERECHO INMOBILIARIA Y URBANISTICO 2013-II

DEDICATORIA:A la esencia que nos hace crecer

NDICE:

DEDICATORIA:2

NDICE:3

INTRODUCCIN4

PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO Y GARANTIA5

1.PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y LOS REGISTROS PBLICOS5

2.LA PRESCRIPCIN ADQUISITIA Y LA PROPIEDAD10

3.LA HIPOTECA GARANTA HIPOTECARA13

4.LA PRESCRIPCIN VS LA GARANTA HIPOTECARIA14

5.ANLISIS DOCTRINARIO Y PRCTICO19

6.CONCLUSIONES21

7.BIBLIOGRAFA22

INTRODUCCIN

La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapin como el ltimo mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es ya, de por s, un bien que el ordenamiento jurdico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad, mantenimiento del orden, incentivo del trabajo y esfuerzo, entre otros no menos valiosos. La opinin generalizada es que la forma de asegurar la adquisicin de un inmueble es inscribiendo su dominio en el Registro (SUNARP). Esto debido a que siempre se nos ha dicho que la inscripcin de un derecho tiene un efecto erga omnes, o sea, que es oponible a los terceros que no tienen su derecho inscrito.Sin embargo, lamentablemente, tal afirmacin no es totalmente verdadera. Si bien es cierto que el derecho inscrito es un derecho fuerte y oponible contra los derechos de los terceros que no se encuentran inscritos, el registro no es invencible.En efecto, a parte de los supuestos que acarrea la nulidad de los asientos de inscripcin, la prescripcin se ha convertido en el verdugo de la publicidad y legitimacin que brinda el registro (SUNARP).

PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO Y GARANTIAHIPOTECARIA INSCRITA SOBRE EL PREDIO

1. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y LOS REGISTROS PBLICOSEn la aplicacin de las normas jurdicas, los operadores registrales, efectan diversas interpretaciones sobre las posibilidades que subyacen en la misma al plasmarla en el caso concreto. Cuando la exgesis realizada va a implicar que el funcionario adopte una postura que va a propiciar la inscripcin del acto o derecho, seguramente no va a ser materia de cuestionamiento por el administrado por cuanto, su inters de lograr la oponibilidad va a ser satisfecha. Empero, no suceder lo mismo cuando la posicin asumida por el operador registral resulte contraria a la inscripcin, es decir decrete la observacin o tacha.En muchos casos, los operadores registrales han asumido actitudes dismiles ante casos homogneos, con lo significaba que el administrado deba de conocer de antemano el criterio de cada operador a fin de poder cumplir con sus exigencias y poder lograr la inscripcin de su derecho. Ante ello, el Tribunal Registral, segunda y ltima instancia en materia registral, viene aprobando precedentes vinculantes en las que seala las pautas que se deben tener en cuenta para determinados actos inscribibles. Asimismo, en virtud de la reiterada y uniforme jurisprudencia respecto a los diversos actos inscribibles, an no hayan sido declarados como precedentes vinculantes, debe entenderse que establece la doctrina aplicable en sede registral, en tal virtud, sus pronunciamientos vinculan a los Registradores en el ejercicio de su funcin, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 33 inciso a.3) del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos. En ese sentido, la prescripcin adquisitiva de dominio no ha sido ajena a los pronunciamientos del Tribunal Registral, el cual ha emitido precedentes de observancia obligatoria, sin embargo existen pronunciamientos mayoritarios que an no han logrado tener la categora de precedentes, no obstante en virtud de la norma anteriormente acotada es preciso que los operadores registrales sean escrupulosos en acatar las disposiciones de la segunda instancia registral, en aras de la predictibilidad que es la garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Exp. N 0016-2002-AI/TC. LIMA.En principio, el Registro protege a los adquirentes de derechos reales que cuenten con derecho inscrito sobre la base de los principios registrales. Sin embargo, el derecho de propiedad se puede adquirir por prescripcin, y esta adquisicin afecta a los titulares de derechos inscritos. En doctrina, la prescripcin adquisitiva puede realizarse tanto a favor como en contra del que goza de derecho inscrito, como sucede en el sistema espaol (al igual que el nuestro) en que las inscripciones no convalidan los actos y contratos que sean nulos. En el primer caso, el titular registral en la realidad no lo es, a travs de la prescripcin adquisitiva se convertir en verdadero titular y por ello se habla de la prescripcin segn el Registro o 'Secumdum tabulas". En el segundo, la prescripcin se produce en contra del titular registral, por eso se habla de prescripcin "contra tabulas", en la cual realmente surte un conflicto entre el titular registral y el adquirente por prescripcin.

El segundo prrafo del artculo 952 del C.C. seala las expresiones "para la inscripcin de la propiedad" y "para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo" que nos lleva a la conclusin de que solo recoge el supuesto de "contra tabulas". En ese sentido, se puede inferir que el adquirente por prescripcin inscribir su derecho por haber demostrado una posesin continua, pacfica, pblica y como propietario durante diez o cuatro aos, segn si el bien inscrito es inmueble o mueble. La prescripcin corta en este caso es de difcil aplicacin, ya que para ella se necesita justo Iftulo y buena fe, y este ltimo requisito, en general, no cumplira por ser el objeto de la prescripcin un bien inscrito, que goza de la presuncin de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (artculo 2012 del C.C.).

Asimismo, considero que en nuestro pas no sera amparada una demanda de prescripcin "secumdum tabulas"debido a que los rganos jurisdiccionales sealaran que mientras no se declare la nulidad del acto que corre inscrito, en virtud del principio de legitimacin (artculo 2013 del C.C.), se presume que el derecho o la titularidad del registro existe y pertenece al titular inscrito.

Desde el punto de vista procesal existe un procedimiento en la va abreviada que se encuentra regulado en el artculo 504 y siguientes del C.P.C., que permite hacer efectiva la pretensin mencionada por el artculo 952 del C.C. En este sentido, la pretensin principal sera la declaracin de propiedad a favor de quien ya prescribi y la pretensin accesoria sera la cancelacin del dominio del anterior propietario e inscripcin a nombre del nuevo. Inclusive, actualmente la Ley N 27157 Y su complementaria la Ley N 27333 autorizan a los notarios a llevar a cabo procedimientos de prescripcin adquisitiva de inmuebles, siempre que sea de naturaleza urbana y no exista oposicin por parte de terceros. De igual forma, al amparo de la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 653, los predios rurales son susceptibles de adquirirse por prescripcin.

Cabe precisar, para evitar cualquier duda, que lo sealado en el segundo prrafo del artculo en comentario no significa que no se pueda solicitar la prescripcin adquisitiva de un bien no inscrito, con lo cual la sentencia sera el ttulo para la inmatriculacin y la inscripcin de la primera de dominio.Ahora bien, a primera vista parecera ser que la prescripcin adquisitiva solo sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artculos 950 al 953 que conforman el Subcaptulo V del Captulo Segundo del Ttulo II del Libro V del Cdigo Civil. Pero esto no es as, la prescripcin adquisitiva tiene tambin como funcin la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo esta funcin la que ms se utiliza. Avendao dice al respecto, "En efecto, la doctrina clsica concibi la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurdica es esta ltima porque as se utiliza en prcticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripcin convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible. Estaramos frente a la famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos" Esta funcin de la prescripcin adquisitiva responde a la pregunta cmo probar la propiedad? Considero que dicha prueba debe consistir en la demostracin de un hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir que estar constituido por un ttulo de propiedad, esto es, por un acto jurdico de enajenacin otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario. Pero tal ttulo solo ser un ttulo de propiedad si quien lo otorg era propietario y lo mismo podra decirse del ttulo que pudiera exhibirse respecto de este ltimo y as sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se tomara en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la nica respuesta certera ser la de considerar propietario a aquel que pueda demostrar que la titulacin que ostenta (lo que incluye no solo su propio ttulo sino el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de "transmisiones vlidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igualo mayor que el exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva, a condicin obviamente, de que dicha titulacin sea la causa y sustento de la posesin que como propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores. Como se puede ver, la prescripcin adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliacin del derecho del propietario es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de esa misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigacin de los ttulos de propiedad. Lo antes sostenido es vlido tanto para bienes muebles e inmuebles, registrados y no registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una adquisicin bajo las condiciones previstas por los artculos 948 y 2014 del C.C. estar probando propiedad, y si bien tal conclusin es cierta para el adquirente, no podemos dejar de tener en cuenta que ello ser as no porque el transferente haya a su vez probado propiedad, ni siquiera porque se considere que la publicidad posesoria o la publicidad registral constituyen en s mismas la prueba de esa propiedad, sino porque como consecuencia del juego, entre otros factores, de la apariencia de derecho generada por esa publicidad y la buena fe del adquirente, se puede decir que por mandato de la ley, dichos factores han actuado como sucedneos de la prueba de la propiedad. La tercera funcin de la prescripcin adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El artculo 927 del C.C. seala que la accin reivindicatoria no procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripcin adquisitiva podr invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante se extingui, en el momento en que se cumpli el plazo prescriptorio. Cabe sealar, que en la prctica los rganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocacin de la prescripcin adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el demandante se habra extinguido, confundiendo la funcin defensiva, cuyos resultados no trascendern a las partes en conflicto, con la funcin de modo de adquirir, siendo comn que en las sentencias se seale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicacin, pero que puede iniciar, en otra va, el proceso de declaracin de prescripcin adquisitiva que le permitir obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El resultado de esta prctica es contrario a los fines de una recta administracin de justicia, el proceso de reivindicacin no solucionar el conflicto de intereses y el proceso de prescripcin adquisitiva no evitar la restitucin del bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deber seguir para recuperar la posesin de aquello que ya era suyo desde el inicio del conflicto.

2. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIA Y LA PROPIEDADSiendo ello as, el Derecho de Propiedad constituye y ha constituido durante el decurso de los tiempos, el derecho real principal por excelencia sobre la cosa, el ms amplio y que le permite al titular del mismo el ejercicio de acciones, recursos contundentes, completos para su defensa y salvaguarda. El Ius Utendi, Fruendi y Abutendi, tal como se define en las Fuentes Romanas y Post-Romanas, da al titular, la facultad de disponer de su derecho en el momento que quiera, siempre y cuando se cumplan con los requisitos, condiciones legales y contractuales del acto o negocio jurdico por el cual se transmite de un titular a otro, vale decir, que la propiedad se puede transferir de diversas formas, tales como: La venta, la donacin, la dacin en pago, que constituyen a groso modo, los modos ordinarios de transferir la propiedad. Sin embargo, existen otros modos de transmisin o ms bien de adquisicin de la propiedad en donde si bien es cierto no intervienen los dos sujetos del acto o negocio jurdico, sino una sola persona por la posesin durante un determinado lapso de tiempo de un bien inmueble, puede adquirir la propiedad del mismo a travs de modos extraordinarios o originarios, especialsimos por sus requisitos y condiciones de procedencia, dentro de los cuales tenemos a la Usucapin o Prescripcin Adquisitiva de Dominio. Por la prescripcin adquisitiva de dominio, se produce la adquisicin de cosas ajenas; se trata de un modo originario[footnoteRef:1] de adquirir la propiedad por efecto de la posesin sobre la cosa durante cierto lapso de tiempo, y cumpliendo con los requisitos que seala la ley. Esta institucin jurdica universal, propende por la certeza y estabilidad, desterrando la ambigedad, protegiendo el ejercicio del derecho y olvidando al negligente el cual sanciona su inercia o incuria; es decir, por la usucapin el estado de hecho del poseedor que se otorg en el tiempo finalmente se convierte en un estado de derecho. El fundamento de la usucapin, se encuentra en la idea, de que en aras de la seguridad jurdica es aconsejable que dentro de un determinado lapso de tiempo se deba convertir en titular a aquella persona que est ostentando un derecho que no es suyo para as brindar certidumbre a los derechos, dar fijeza a las situaciones jurdicas y, otorgar seguridad jurdica al trfico de bienes. [1: El modo originario de adquirir el dominio alude a que el derecho del propietario surge directamente en el titular, sin mediar acto de anterior titular, como s ocurre con el modo derivativo (traslaticio) como en la tradicin y la sucesin por causa de muerte.]

Ante tales fines, resulta fcil concluir que en ella hay un alto contenido de orden pblico, por lo cual el legislador, desde tiempos remotos, tiende a garantizar que sus fines socioeconmicos y polticos se cumplan con la institucin, prohibiendo que los particulares modifiquen anteladamente sus plazos, aumentndolos o disminuyndolos. Por ello, la prescripcin adquisitiva de dominio, se convierte en una causa originaria de adquisicin de derechos reales, que ante las dudas que despierta una realidad fctica extendida en el tiempo que no se corresponde con la realidad del derecho, concluye alumbrando una nueva situacin jurdica en cabeza del usucapiente, para reestablecer la deseable coincidencia entre los hechos y el derecho[footnoteRef:2]; sin embargo, si por el contrario el propietario no es negligente y antes que gane el derecho el usucapiente suspende o interrumpe la prescripcin, sucedera en el primer caso que el tiempo de la suspensin no se contara al plazo para prescribir y en el segundo caso tendra que empezar a correr un nuevo plazo.[footnoteRef:3] [2: ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo Mara, ANGELANI, Elsa Beatriz y VAZQUEZ, Gabriela Alejandra. (2000). "Teora general de las ineficacias". Editorial La Ley. Buenos Aires- Argentina. pgs. 94-95.] [3: En general, la suspensin de la prescripcin tiene como justificacin brindar proteccin a quienes no pueden valerse por s mismos, pues a pesar de que el tercero contine en posesin del bien, ese tiempo de posesin no se le cuenta a los efectos de la consolidacin de la prescripcin ordinaria, pues la ley entra a proteger al propietario que no puede interrumpir aquella posesin por s mismo, por lo cual, a partir del momento en que puede hacerlo cesa esa proteccin.]

Segn nuestra legislacin civil, a la prescripcin adquisitiva de dominio la tenemos regulada del Art. 950 al 953 del Cdigo Civil, y segn el Art. 952 del mismo cuerpo de leyes, seala: Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo. Como podemos apreciar segn nuestra regulacin jurdica actual, con la sentencia de prescripcin adquisitiva de dominio, slo se procede a cancelar el asiento de propiedad del anterior propietario a favor del adquirente, no diciendo nada acerca de los posibles gravmenes que afecten al predio, ni mucho menos regula desde cuando produce sus efectos dicha declaracin, siendo a nuestro juicio dichos aspectos de vital importancia, puesto que en la prctica se est produciendo bastantes conflictos entre la prescripcin adquisitiva de dominio de bien inmueble y el derecho de hipoteca (realidad y registro), en el sentido que cuando se prescribe un predio inscrito, en el pueden existir derechos hipotecarios a favor de un tercero acreedor, y al no regular nuestra legislacin actual dicho supuesto, el acreedor no tiene por qu verse perjudicado con la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio sobre el predio. Entonces, si bien es cierto, con la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio la ley otorga al poseedor que cumpli con los requisitos de ley la calidad de propietario por el transcurso del tiempo, siendo esta un modo originario que obedece a fundamentos de orden pblico como ya expusimos, no tendra ningn valor dicha declaracin, si puede ser dejada de lado al ejecutarse la garanta hipotecaria que exista sobre el predio; es decir, el poseedor declarado propietario tendra que soportar un gravamen como es el derecho de hipoteca, con el futuro riesgo de perder inmediatamente la propiedad al ejecutarse el derecho real de garanta, y ser adjudicado el bien inmueble a un tercero; por tanto, nos preguntamos Ser ese el espritu de la ley al regular la institucin jurdica de la prescripcin adquisitiva de dominio? Ayudar a los fines de orden pblico de la prescripcin adquisitiva de dominio dicha circunstancia? Ser justo que la ley otorgue la propiedad con una carga, que podra dejar de lado el derecho del poseedor declarado propietario, al ejecutarse la garanta por parte del acreedor hipotecario, violentando su derecho y privilegiando la hipoteca? o por el contrario debern existir algunos casos en los cuales la prescripcin ceda al derecho de hipoteca y otros casos en donde el derecho de hipoteca ceda ante el derecho de prescripcin adquisitiva de dominio?, creo que ello, tendr que depender del caso en concreto, pero es necesario regular o brindar algunos alcances generales a tener en cuenta en estos casos y no sesgarnos ante esta realidad.

3. LA HIPOTECA GARANTA HIPOTECARAAhora bien, con respecto a la regulacin de la hipoteca, tenemos el Art. 1097 del Cdigo Civil que estipula: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.As, podemos decir que tratndose del derecho real de garanta hipotecaria, para el acreedor hipotecario resulta indiferente que el bien se encuentre o no en posesin del deudor hipotecario, pues la hipoteca nace con la inscripcin, es uno de los casos en el cual el registro pbico es constitutivo del derecho, por tanto es una institucin netamente registral; y, al constituir el registro publicidad[footnoteRef:4] de ciertas instituciones jurdicas un mecanismo de que son relevantes para el conocimiento de terceros y bajo las normas que gobiernan el registro, se protege al tercero que contrata amparado en dicha publicidad, muestra de ello es el Principio de la Fe Pblica que est contenido en el Art 2014 del Cdigo Civil que mantiene en su adquisicin a aquella persona que contrat o celebr un negocio con aquel que aparece como titular registral, as tambin, tenemos el Principio de Legitimacin que dentro de su aspecto integral registral informa : Lo que est escrito existe, mientras lo que no est inscrito no existe, desde esta ptica en el registro no existe constancia acerca de la posesin , entonces no cabe la posibilidad de que pueda ser opuesta contra quien adquiri un derecho sobre el bien (acreedor hipotecario); por tanto, razonando desde esta ptica , una persona que adquiri un derecho de garanta real como la hipoteca, confiando en la publicidad del registro no cabra que su derecho sea desconocido. [4: La publicidad registral es opuesta a la clandestinidad, es la expresin ms perfecta y eficiente que se ha inventado para dar a conocer situaciones jurdicas, oponer derechos, tutelarlos y brindar seguridad. Moisset de Espans seala: La publicidad es una actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una situacin o una relacin jurdica. (MOISSET DE ESPANES Luis, La publicidad de los Derechos reales en el Derecho Argentino antes y despus de la Ley 17.801 En boletn de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina, Ene-Dic.1972 Nos. 1-5 Pg. 5 )]

4. LA PRESCRIPCIN VS LA GARANTA HIPOTECARIAA manera de ilustracin un ejemplo que describe la problemtica que se suscita entre estos grandes derechos reales (prescripcin[footnoteRef:5] e hipoteca[footnoteRef:6]), puede ser el siguiente: A titular de un predio inscrito ha hipotecado a favor de B el predio, pero este predio est siendo posedo por C, declarada la usucapin a favor de C surgen las siguientes interrogantes La hipoteca debe cancelarse porque es invlida su constitucin por quien no fue propietario? O por otra parte Si B saca remate el predio hipotecado y el predio es adjudicado e inscrito a favor de un tercero como consecuente levantamiento de la hipoteca la prescripcin podr inscribirse?. Al respecto pueden existir dos posiciones: La primera siguiendo la lgica de los principios registrales, privilegia a la hipoteca frente a la prescripcin, es decir hacer prevalecer al registro sobre la prescripcin adquisitiva de dominio, de tal suerte que cuando el usucapiente interponga el proceso de prescripcin adquisitiva se anteponga la publicidad registral y con ello se declare improcedente el proceso de Prescripcin Adquisitiva de Dominio. La otra posicin sera, la que se privilegia a la prescripcin adquisitiva de dominio sobre la hipoteca, ordenando al declararse la prescripcin su cancelacin. [5: Regulado en el Libro V del C.C- Derechos Reales, Seccin Tercera- Derechos Reales Principales, Ttulo II La Propiedad, capitulo II Adquisicin de la Propiedad, subcaptulo V- La prescripcin Adquisitiva de Dominio.] [6: Regulado en el Libro V del C.C- Derechos Reales, Seccin Cuarta- Derechos Reales de Garanta, Ttulo III La Hipoteca.]

Y puede existir hasta una tercera, en la cual se establezcan ciertos parmetros, teniendo en cuenta a partir de cundo corren los efectos de la declaracin de prescripcin y de acuerdo a ello establecer reglas o pautas a fin de que el sistema crediticio, conociendo dichas reglas, tome sus precauciones, resguardando el fundamento de la prescripcin adquisitiva de dominio y asegurando al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto del cual ser la actuacin de los poderes pblicos y en general de toda la colectividad al desenvolverse dentro de los causes del derecho de la seguridad, porque la seguridad jurdica involucra una expectativa de actuacin de los poderes pblicos y de toda la colectividad . Como dijimos, existen ciertas posiciones, que tendrn que ponderarse de acuerdo a los fundamentos doctrinarios de cada institucin en juego, la posicin que favorece al registro, sostiene que la publicidad de los derechos inscritos hace prevalecer el derecho de hipoteca frente la usucapin. Actualmente siguiendo las normas vigentes (que no prevn nada sobre el tema), tenemos en nuestro ordenamiento jurdico, las formas como se cancela una hipoteca, bien podra sustentarse en las causales de extincin reguladas en el artculo 1122[footnoteRef:7] del Cdigo Civil; o en la caducidad prevista en el artculo 3 de la Ley N" 26639[footnoteRef:8]; y segn fuere el caso, deber observarse lo normado en los artculos 85, 87 y 88 del Reglamento de inscripciones del Registros de Predios[footnoteRef:9], en ningn caso se prev la cancelacin de la hipoteca por la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio. [7: CODIGO CIVIL1124: Art. La hipoteca se acaba por: 1. Extincin de la obligacin que garantza.2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3. Renuncia escrita del acreedor. 4. Destruccin total del inmueble. 5. Consolidacin.] [8: Ley N 26639: Artculo 3.- Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, sino fueran renovadas. La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, a los l0 aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado. Es preciso sealar con relacin a esta norma, que el Segundo Pleno del Tribunal Registral aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria: Pueden cancelarse en mrito a la Ley N'26639 los gravmenes cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre el 25 de setiembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley N" 26639) y el 9 de diciembre de 1996( fecha de publicacin de la Ley No 22702, aun cuando hayan sido constituidas a favor de entidades del sistema financiero. (Res. N' 003-2003-SUNARP/SA. pub, 22.1.2003). Adems en el 11avo. Pleno del Tribunal Registral, se aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria: Las hipotecas constituidas a favor de empresas del sistema financiero que garanticen obligaciones indeterminadas caducan a los l0 aos de inscritas, siempre que dicho plazo hubiera transcurrido antes de la vigencia de la Ley N' 26702. (Res. N' 044-2005-SLINARP/SN, pub. 05.09.2005] [9: REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS: Art. 85: Para extender el asiento de cancelacin de una hipoteca, ser suficiente presentar la escritura pblica o, en su caso, formulario registral que contenga la declaracin unilateral del acreedor levantando la hipoteca o indicando que la obligacin garantizada se ha extinguido. En ningn caso la declaracin unilateral del constituyente dar mrito para cancelar el asiento de una hipoteca, cualquiera sea su ttulo o modalidad de constitucin de sta. Art. 88.- El asiento de cancelacin por caducidad de la inscripcin de un gravamen se extender a solicitud de parte, en mrito de su declaracin jurada con firma certificada por fedatareo o por notario, en la que expresamente se indique la fecha del asiento de presentacin que origin la inscripcin y el tiempo transcurrido. El registrador cancelar el respectivo asiento con la sola verificacin del tiempo transcurrido, de conformidad con lo previsto en el art. 87 del presente reglamento.]

Hay que tener en cuenta que conforme a la Ley del Sistema Financiero las hipotecas a favor de los bancos no caducan, entonces de por vida pueden gravar un predio, bastando para su cancelacin la declaracin del acreedor financiero, creyendo que tiene que flexibilizarse esa regla en el caso de prescripcin adquisitiva de dominio de un predio.Sin embargo, creemos que no se debe buscar soluciones solamente desde una ptica sino una solucin basada en razones de justicia teniendo en cuenta el fundamento de cada una de las instituciones en juego, teniendo que ponderar y privilegiar en uno u otro caso a una institucin sin desproteger completamente a la otra. El derecho no puede sesgarse ante esta realidad y tiene que encontrarse acorde con los hechos que son cambiantes, dinmicos y ante los cuales se tiene que regular pautas indispensables a tener en cuenta, en aras de la seguridad jurdica.Una posicin a favor del usucapiente, sera que la prescripcin adquisitiva de dominio es un modo originario de adquirir la propiedad, y en esa asuncin el prescribiente no adquiere el derecho por la voluntad o traspaso del titular anterior, sino en mrito de la ley, de pleno derecho ipso iure, de lo cual se colige que el derecho real as adquirido debera llegar al adquirente libre de todo gravamen o vicio, ya que si tiene la fuerza de convertir en propietario a una persona en contra del verdadero propietario, por sus fundamentos de orden pblico lo tendra que hacer libre de todo gravamen, para garantizar as la propiedad en toda su amplitud al nuevo propietario.Asimismo al adquirir el usucapiente la propiedad del inmueble, esta se adquiere en toda su amplitud, siendo una de sus caractersticas el ser exclusiva, considerado ella como el poder de excluir a cualquier persona de la relacin con la cosa, diferente es el caso de un modo de adquirir derivado, en donde lo compramos sabiendo que existe hipoteca inscrita y por tanto por su caracterstica persecutoria de la hipoteca, estamos asumiendo el riesgo de nuestro actuar, sin embargo, en la prescripcin adquisitiva no ocurre lo mismo, puesto que, bien puede ser que el prescribiente haya empezado a poseer el bien libre de todo gravamen y el propietario registral sabiendo que el poseedor tiene ms de 10 o 15 aos viviendo en el inmueble y presumiendo que muy pronto le caer una demanda de prescripcin en su contra hipoteca el bien a una entidad bancaria, que solo verifica su inscripcin en registros pblicos[footnoteRef:10] y no hace una inspeccin al inmueble para ver si lo est poseyendo el constituyente. Me pregunto contribuira a solucionar en algo el permitirse la inscripcin de la posesin?, sera conveniente analizar su pertinencia, con respecto a dar una posible solucin al tema. [10: Como sabemos en Registro Pblicos no se publicita la posesin, el fundamento es que ella se publicita por si sola.]

Un aspecto muy importante y que creemos nos guiara para brindar pautas generales a tener en cuenta en este tema, ser el delimitar los efectos de la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio, es decir determinar con criterio cientfico desde cuando debera surtir sus efectos la declaracin de propiedad a favor del poseedor. Las incertidumbres son superlativas en determinados efectos de la usucapin, pues est viva la disputa en cuanto a si la usucapin produce sus efectos propios a partir del cumplimiento del plazo de la prescripcin o si transcurrido ese lapso los efectos se retrotraen hasta el inicio de la posesin.En la doctrina argentina la mayora de los autores se decide por la retroactividad, pero la postura minoritaria la contradice y afirma que los efectos se producen recin desde que se opera la adquisicin[footnoteRef:11] La controversia no es simplemente terica, sino que reviste relevantes efectos en la prctica[footnoteRef:12]. Pinsese, con una u otra concepcin, en la suerte de los actos de disposicin realizados por el usucapiente o por el dueo virtual antes de consumarse la usucapin. [11: HIGHTON, Elena L. "Dominio y usucapin", segunda parte, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pg. 197, nm. 541, pg. 604.] [12: Para sostener la retroactividad ya Salvat adujo lo que se infiere del art. 1268 del Cd. Civil argentino 12. Segn ese precepto no pertenecen a la sociedad conyugal: "... los bienes que antes de la sociedad posea alguno de los cnyuges por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal". Es propio del cnyuge respectivo el inmueble que hubiese posedo sin ttulo suficiente desde antes del matrimonio que dio nacimiento a la sociedad conyugal y que viera purgada la imperfeccin durante esa sociedad, "por cualquier remedio legal", lo que comprende inequvocamente al saneamiento por va de la usucapin. La solucin equivale a recibir en nuestro Derecho los efectos retroactivos de la prescripcin adquisitiva, porque para fijar la titularidad se atiende a la fecha del inicio de la posesin y no a la del cumplimiento del plazo de la prescripcin. (SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales", Tomo II, quinta edicin, actualizada por Manuel J. Argaars, Tipogrfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires, 1962, pg. 293, pg. 1014).]

Si se acepta que la usucapin tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta el momento que se comenz a usucapir, todos los actos realizados por el anterior dueo an no se haya cumplido con el plazo de 5 o 10 aos segn sea el caso, seran invlidos al haber sido realizados por quin no era propietario, y por tanto la hipoteca constituida por el usucapido e inscrita sobre el predio materia de declaracin de prescripcin adquisitiva debera de cancelarse, con dicha declaracin. 5. ANLISIS DOCTRINARIO Y PRCTICOUno de los fundamento que respaldan esta postura lo encontramos en el sentido de proteger a los terceros que en razn de la apariencia hayan tratado con el poseedor, pues sera injusto que el poseedor pudiera, una vez convertido en propietario, desconocer los derechos que hubiere constituido con anterioridad. Si por el contrario, los efectos de la prescripcin solamente se dieran a partir desde que se complet el plazo para prescribir, aquellos actos realizados por el anterior propietario antes de que el usucapiente adquiera por prescripcin seran inatacables en cuanto fueron realizados por quien tena facultades para hacerlo, sin embargo los actos realizados luego de cumplido el plazo devendrn en invlidos.En cuanto a un antecedente legislativo en nuestro medio, respeto al tema, podemos mencionar el Decreto Supremo 05- 2005 IUS que es el Reglamento de La Ley N 28391[footnoteRef:13] que regula la prescripcin adquisitiva de dominio en sede administrativa a cargo de las municipalidades y que establece con toda claridad que con ocasin de declaracin administrativa de la prescripcin adquisitiva de dominio, la autoridad municipal ordenar entre otras cosas la cancelacin de cualquier gravamen que afecte el dominio del poseedor. [13: Ley de Formalizacin de la Propiedad Informal de terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares. ]

En los Art. 77 y 92 de este decreto supremo se regula con toda claridad que con ocasin de la declaracin de prescripcin adquisitiva administrativa por parte de la autoridad municipal se ordenar entre otras cosas la cancelacin de de cualquier derecho, carga, gravamen u otra circunstancia u obstculo registral que afecte el dominio del nuevo propietario, siempre que el titular del gravamen haya sido notificado y que no se hubiere opuesto a la cancelacin del mismo[footnoteRef:14], condicionado entonces a que se hubiera notificado al acreedor hipotecario y que este no se hubiera opuesto. [14: Art.77.6 del Decreto Supremo 05- 2005 IUS.]

Este antecedente creo que es sumamente interesante al tema, porque revela, que en principio la prescripcin adquisitiva teniendo efectos retroactivos hasta el momento donde empez a poseerse, debera dar lugar a la cancelacin de todos aquellos derechos constituidos por el anterior propietario durante la etapa en que se estaba prescribiendo, 13 lo que ocurre ac que est condicionada a la notificacin del titular de estos derechos sea hipoteca, anticresis u otro y a la no oposicin. En ese sentido, si la autoridad administrativa puede cancelar gravmenes de hipoteca de crditos en un procedimiento administrativo de declaracin de prescripcin, un juez no podra hacer lo mismo? yo entiendo que s, obviamente citando al titular de los derechos de cancelacin porque tiene legtimo inters. Justamente la oposicin del titular del gravamen tendra que ser evaluada judicialmente, en un proceso judicial donde se pretenda adems de la declaracin de prescripcin tambin la cancelacin de la hipoteca, teniendo que tener en cuenta que la hipoteca es un derecho de estricta configuracin registral.

6. CONCLUSIONESEn consecuencia, sera conveniente que el derecho no cierre los ojos ante la realidad problemtica expuesta y le brinde una solucin jurdica, ya que actualmente, si bien es cierto en un proceso de prescripcin adquisitiva de dominio solamente se discute la posesin y la sentencia estimatoria de la demanda slo da mrito a la cancelacin del asiento de inscripcin del antiguo dueo; ms no al levantamiento de hipoteca ( pues sta de ninguna manera puede verse afectada por la posesin del usucapiente), sera conveniente que en dicho proceso tambin se discuta la cancelacin de los gravmenes (hipoteca) a fin de adquirir el predio debidamente saneado, para lo cual tendra que regularse dicho supuesto y brindarle una normatividad acorde con los fundamentos y bases doctrinarias de cada una de las instituciones en juego, as como tener en cuenta los efectos de la prescripcin, legislacin comparada, entre otros aspectos.Creemos que la solucin legislativa que se brinde, no debe desproteger completamente a ninguna de las instituciones en juego y debe permitir el anlisis del caso concreto.Asimismo, podemos decir que el Tribunal Registral cumple un importante papel en lo que respecta a trazar las pautas que los operadores registrales deben de seguir y tener en cuenta en su funcin calificadora, lo cual hace del registro una institucin altamente predecible, lo cual es muy beneficioso para la sociedad as como para el desarrollo econmico. No obstante es necesario que dicho rgano realice las acciones necesarias a fin que las posiciones dismiles sean debatidas en su interior con la participacin de los involucrados a fin de mostrar hacia los usuarios una postura uniforme.

7. BIBLIOGRAFAl. ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo Mara, ANGELANI, Elsa Beatriz y VAZQUEZ, Gabriela Alejandra. (2000). "Teora general de las ineficacias". Editorial La Ley. Buenos Aires- Argentina. pgs. 94-95.

2. CODIGO CIVIL1124: Art. La hipoteca se acaba por: 1. Extincin de la obligacin que garantza.2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3. Renuncia escrita del acreedor. 4. Destruccin total del inmueble. 5. Consolidacin.

3. HIGHTON, Elena L. "Dominio y usucapin", segunda parte, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pg. 197, nm. 541, pg. 604.

4. MOISSET DE ESPANES Luis, La publicidad de los Derechos reales en el Derecho Argentino antes y despus de la Ley 17.801 En boletn de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina, Ene-Dic.1972 Nos. 1-5 Pg. 5

5. Regulado en el Libro V del C.C- Derechos Reales, Seccin Tercera- Derechos Reales Principales, Ttulo II La Propiedad, capitulo II Adquisicin de la Propiedad, subcaptulo V- La prescripcin Adquisitiva de Dominio.

6. Regulado en el Libro V del C.C- Derechos Reales, Seccin Cuarta- Derechos Reales de Garanta, Ttulo III La Hipoteca.

7. SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales", Tomo II, quinta edicin, actualizada por Manuel J. Argaars, Tipogrfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires, 1962, pg. 293, pg. 1014.

8. Tribunal Registral: Res. N' 003-2003-SUNARP/SA. pub, 22.1.2003; Res. N' 044-2005-SLINARP/SN, pub. 05.09.2005

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