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DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SOBRE REVOCATORIA CONCURSAL

EDUARDO M. FAVIER-DUBOIS (p)LOS ACTOS INEFICACES EN LA QUIEBRA- Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.)- Agosto- 2003Se analizan los fundamentos y la incidencia de la ineficacia concursal por inoponibilidad de los actos cumplidos por el deudor "decoctionis proximus".1. CESACIÓN DE PAGOS Y ESTADO DE QUIEBRA

1.1. La quiebra es un "status" jurídico disvalioso surgido de una resolución judicial, dictada en fecha determinada, que a su vez tiene como fundamento el estado de insolvencia del deudor. Ésta se exterioriza a través de hechos reveladores de una impotencia patrimonial conocida como cesación de pagos.Vale decir que no hay quiebra virtual, sino que tal estado comienza recién con el "auto" (art. 116), "rectius" sentencia declarativa (art. 88), en rigor constitutiva, de la quiebra.De tal modo que no son hechos simultáneos, sino que entre el comienzo de la época de cesación de pagos y la sentencia de quiebra suele transcurrir un tiempo más o menos prolongado, a veces de varios años.Esto significa que el deudor puede encontrarse en estado de cesación de pagos, sin estar formalmente en quiebra, lo que pone en cuestión la legitimidad de los actos realizados durante la época, denominada período de sospecha.

1.2. El deudor insolvente, según los clásicos "decoctionis proximus" (o sea, cuando la quiebra esta "ad portas"), llevado precisamente por su penuria económica, suele realizar actos ruinosos, susceptibles de menoscabar indebidamente su patrimonio, vale decir, de afectar la garantía común de sus acreedores.A veces, trata de ocultar determinados bienes, o intenta favorecer a unos acreedores en detrimento de otros, alterando así el principio de igualdad que frente a su insolvencia, y salvo legítimas causas de preferencia, debe existir entre ellos ("par conditio creditorum").

1.3. En el derecho común, estos actos se consideran viciados y puede caber su revocación, como lo autoriza el Código Civil bajo el rótulo de "fraude en los actos jurídicos" (arts. 961 a 970).En materia concursal, producida la quiebra, según la ley 24522, son susceptibles de ser declarados "ineficaces", mediante una declaración de oficio (art. 118) o por el ejercicio de una acción revocatoria concursal (art. 119) u ordinaria (art. 120).

2. LA INEFICACIA EN GENERAL

Si bien los actos jurídicos normalmente producen todos los efectos que la ley les reconoce, pueden darse diversas causales que les privan de sus efectos normales, y los tornan, en consecuencia, ineficaces con determinado alcance, ya se trate de nulidad, inoponibilidad, irregularidad, etc.La ineficacia es, desde este punto de vista, un marco de referencia, integrado por diversas clases de deficiencias susceptibles de privar a un acto de sus efectos normales:a) Una de ellas es la nulidad, en sus diversas acepciones, cuyo efecto se extiende entre las partes y frente a terceros, esto es "erga omnes".Nulidades de fondo, o substanciales, son en la ley de concursos y quiebras las de los artículos 22, 56, 87, 142, 154, 193, 195 y 205, inciso 9), y de carácter procesal las de los artículos 23, 50, incisos 1), 2) y 6) y 52.En las legislaciones que seguían el modelo del Código de Comercio francés de 1807, en el cual el desapoderamiento se producía con la cesación de pagos, los actos cumplidos con posterioridad eran nulos, y no sólo inoponibles.

b) Otra causal de ineficacia es la inoponibilidad, en cuya virtud el acto -eficaz entre las partes- no tiene efecto respecto de terceros, ante quienes es inoponible.Ésta es precisamente la clase de ineficacia que trata la ley de concursos y quiebras en el Título III, Capítulo II -Efectos de la quiebra-, Sección III, titulada "Período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores", comprendida entre los artículos 115 y 124.En consecuencia, los actos alcanzados por estas disposiciones son inoponibles al concurso, pero conservarán su validez entre las partes para el caso de conclusión de la quiebra.

c) Otras especies, dentro del género "ineficacia", son la irregularidad, por la cual el acto no solo es inoponible a terceros, sino que aun entre las partes tiene efectos limitados, como ocurre con la irregularidad societaria, y la llamada inaplicabilidad de normas o pactos lícitos, no por sanción sino por "minoración" temporal o definitiva de sus efectos, tal como ocurre en los casos de los artículos 131, 134, 145 y 149.(1)

3. ACTOS INEFICACES DE PLENO DERECHO

Según el artículo 118 de la ley de concursos y quiebras, son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha que consistan en:

3.1. Actos a título gratuito

Son aquellos actos de disposición de bienes en los que no existe contraprestación (doctrina del art. 1139, CC), calificación susceptible de algunas precisiones:

a) No se incluyen aquellos que son generalmente de poca monta, como regalos de casamiento o de cumpleaños, ni modestas donaciones a obras de caridad.b) Pensamos que no es ineficaz el pago de obligaciones prescriptas, ya que no constituyen una liberalidad sino el cumplimiento de una obligación natural, que subsiste como tal aun producida la extinción de la acción civil (arts. 515 y 516, CC).c) Las donaciones pueden tener el carácter de "remuneratorias" cuando se hacen en recompensa por servicios prestados al donante, estimables en dinero por los cuales podía pedir judicialmente su pago al donante (art. 1822, CC).Estas donaciones, en principio, no son alcanzadas por la ineficacia concursal pues, según el artículo 1825 del mismo cuerpo legal, deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos.d) Tampoco son susceptibles de esta especie de ineficacia los subsidios que una empresa otorgue a la organización de un evento cultural o deportivo, porque bajo esa apariencia en verdad se está cumpliendo un acto de propaganda comercial.Sin perjuicio de que tales actos puedan quedar comprendidos en las causales generales que autorizan su revocación por medio de las acciones respectivas.e) Se ha sostenido que debe ser incluida en esta causal de ineficacia la escisión societaria, por consistir en un acto unilateral y a título gratuito.(2)

3.2. Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento, según el título, debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad

a) Tal podría ser el pago de un título de crédito (pagaré o letra de cambio) cuyo vencimiento estuviera previsto para fecha posterior a la quiebra, cuya ineficacia daría lugar a la aplicación del artículo 155, segundo párrafo de esta ley.b) En las previsiones de este inciso entra el cheque posdatado, inoponible al concurso, según el artículo 23 de la ley 24452 de cheques.

3.3. Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía

En este inciso se introdujo como novedad que la ineficacia sólo alcanza a las garantías constituidas respecto de obligación "no vencida" que anteriormente no la tenía.De modo que la ineficacia de pleno derecho no afecta a las preferencias acordadas a obligaciones nuevas o renovación de las vencidas, sin perjuicio de que, si correspondiere, sean objeto de la acción revocatoria autorizada por el artículo 119.El criterio legislativo tiende a facilitar y consolidar las operaciones crediticias y financieras.

3.4. Exclusión del pago por entrega de bienes

Según el artículo 779 del Código Civil, es éste uno de los medios legítimos para extinguir obligaciones, claro está que en condiciones normales, o sea, cuando el deudor se encuentra "in bonis".Esta causal de ineficacia fue suprimida de la enumeración de los actos ineficaces de pleno derecho. Pero el acto puede ser revocado por ineficaz si se dan las condiciones de los artículos 119 o 120.Además, sigue siendo uno de los hechos reveladores del estado de cesación de pagos [art. 79, inc. 5)].Cabe recordar también que la "entrega de bienes a los acreedores" es una de las modalidades de la propuesta de acuerdo previstas en el artículo 43 de la ley de concursos y quiebras.

3.5. El "quitus" societario

Se conoce con esta denominación el acto previsto por el artículo 275 de la ley 19550 de sociedades comerciales, por el cual la asamblea de una sociedad anónima extingue la responsabilidad contraída en el desempeño de su cargo por alguno de los directores o gerentes.Según lo dispone el mismo artículo 275 "in fine", tal extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.Consideramos que esta ineficacia sólo depende de la existencia de la quiebra y, por lo tanto, puede ser declarada de oficio.3.6. Los actos del artículo 109 de la ley de concursos y quiebras

Según esta norma, los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados o los pagos que hiciere o recibiere son ineficaces, y su declaración está referida al artículo 119, último párrafo, de la ley de concursos y quiebras.Sin embargo, no faltan opiniones en el sentido de que tal ineficacia debe quedar incluida entre las que se declaran de oficio, pese a la errónea remisión del artículo 109.(3)

4. DECLARACIÓN

4.1. La declaración de ineficacia, en estos casos, se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación, según lo dispone el artículo 118 en su segunda parteSe trata de ineficacias de pleno derecho, pero que deben ser declaradas por el juez.Podrá hacerlo de oficio o a petición de la parte interesada. En caso necesario, se abrirá el incidente a prueba.

4.2. En la última frase fue sustituida la conjunción disyuntiva "o" por la copulativa "y". El tercero puede demostrar que no hay perjuicio si los bienes son suficientes para pagar a los acreedores. Lo que no excluye la apelación directa.

Según el mismo artículo, la resolución es apelable y recurrible por vía incidental.

5. ACTOS INEFICACES POR CONOCIMIENTO DE LA CESACIÓN DE PAGOS

Conforme lo dispone el artículo 119, los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha, pueden ser declarados ineficaces si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor.

5.1. Período de sospecha

Se denomina así al que transcurre entre la fecha que se declare como de iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra.Debe tratarse de actos cumplidos dentro del período de retroacción, que no podrá ser mayor de dos años, pues según el artículo 116, a los efectos previstos en esta sección, tal fecha no podrá retrotraerse más allá de ese lapso, contado desde la fecha del auto de quiebra o de presentación en concurso preventivo.Como se ve, sin perjuicio de la fecha de cesación de pagos real o efectiva, determinada en la forma prevista por el artículo 117 (aplicable en los casos de los arts. 174 y 237), cuando ésta excede de dos años, debe ser "ajustada" al solo fin del cómputo de la ineficacia.

5.2. Presupuestos

El ejercicio de la acción revocatoria concursal requiere un presupuesto objetivo: la existencia de perjuicio, o "eventum damni", y otro subjetivo: el conocimiento de la cesación de pagos.

6. PRESUPUESTO OBJETIVO

Existencia de perjuicio

La actual redacción del artículo 119 no reviste suma importancia, porque aclara que debe tratarse de actos "perjudiciales para los acreedores", punto que era controvertido frente al silencio del antiguo artículo 123 de la ley 19551.Sobre la existencia del primero de ellos, podemos encontrar diversas posiciones.

6.1. El perjuicio causado a los acreedores por el acto cuestionado, y en beneficio de un tercero, debe ser de carácter patrimonial y actual. Debe ser probado en cada caso.

6.2. Según esta alternativa, el perjuicio se presume, y corresponde al tercero demostrar que en el caso imputado no existió. Por ejemplo, que el bajo precio era simulado y en verdad pagó una suma mayor.El perjuicio se encontraría "in re ipsa", pues consiste en el desequilibrio económico causado a los acreedores por la falencia.(4)Por eso, decretada la quiebra por la insuficiencia del activo para cancelar el pasivo, no es necesario probar el perjuicio patrimonial en cada caso.Distinto es lo que ocurre con la revocatoria común. Como esta última puede ejercerse aunque no haya quiebra, se exige la prueba del perjuicio.Esta versión encuentra apoyo en el texto del artículo 119, que pone a cargo del tercero probar que el acto no causó perjuicio, pero es refutada por una parte de la doctrina.(5)

6.3. Dentro de esta postura, podría ejercerse la acción si el acto cuestionado lesionó la "par conditio creditorum" aun sin perjuicio patrimonial concreto.(6)

7. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO

Consiste en el conocimiento por ambas partes, fallido y tercero, del estado de cesación de pagos.

7.1. Con respecto al fallido, la ley presume el conocimiento de su propio estado de insolvencia, y no hay necesidad de probar en cada caso la "scientia fraudis".

7.2. El fraude del tercero consiste en el conocimiento de la cesación de pagos de su contraparte, luego fallido. Es decir, es un estado cognoscitivo ("conscius fraudis"), que debe ser probado, a cuyo respecto se pueden distinguir tambien dos posiciones:

a) La que podríamos llamar tradicional, que conforme a las reglas del "onus probandi" del Código está a cargo de quien alega los hechos controvertidos, mientras que su oponente queda colocado en una cómoda negativa.La aplicación rigurosa de este criterio procesal dificulta enormemente la tarea de quien ejerce la acción.Por eso, admite una variante que la aplica con menos rigor. Permite la prueba aun con indicios o presunciones.(7)

b) En este punto existe aún una diferencia entre la postura de quien alega el simple desconocimiento "psicológico" y la exigencia ética de que haya razón para errar o ignorar, conforme lo postula el artículo 929 del Código Civil (la ignorancia sobre el verdadero estado de las cosas no puede alegarse cuando resulta de una negligencia culpable).

c) Una alternativa más moderna toma como base la doctrina de la prueba dinámica, y pone la prueba a cargo de quien se encuentra procesalmente en mejores condiciones para aportarlas, por su mayor conocimiento de los hechos controvertidos.Tal es el caso de una gran empresa, comercial o financiera, que dio crédito al fallido: se puede suponer que requirió información previa sobre el estado patrimonial de la contraparte.(8)

d) Va de suyo de que si el tercero hubiere actuado dolosamente en connivencia con el fallido, su conducta entraría en la campo del artículo 176 del Código Penal, que reprime diversos actos de bancarrota fraudulenta.(9)

e) Por supuesto que si el tercero contratante actuó de buena fe, su posición es invulnerable.

CONCLUSIONES

1. La ley de concursos y quiebras contiene un régimen de ineficacia por inoponibilidad de los actos celebrados en el período de sospecha, como uno de los medios previstos para preservar el interés de los acreedores del fallido.

2. La fecha fijada conforme con el artículo 117 como de comienzo de la cesación de pagos tiene un alcance general, pero a los fines de la ineficacia concursal debe ser ajustada al período de retracción cuyo máximo es de dos años contados "hacia atrás" desde la sentencia de quiebra o de apertura del concurso preventivo.

3. El instituto se basa en la concurrencia de presupuestos objetivos y objetivos, que en los casos del artículo 118, la ley de concursos y quiebras presume.

4. En los demás casos, con algunas salvedades, su existencia debe ser justificada por quien la alega.

5. La ineficacia puede ser declarada de oficio, en los casos del artículo 118, o mediante el ejercicio de las acciones revocatoria y ordinaria, tema que por su importancia requiere de un estudio pormenorizado que será objeto de una próxima colaboración.

BIBLIOGRAFÍA

* Favier-Dubois, Eduardo M. (p): "Conflictos y armonías entre quiebra y delito de bancarrota ¿Cuasi impunidad o reforma integral?" - ERREPAR - DSC - Nº 148 - marzo/2000 - T. XI - pág. 757* Garaguso, Horacio P.: "Ineficacia concursal. Nulidades. Revocatoria e inaplicabilidad de normas y pactos lícitos" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1981

* Garaguso, Horacio P. y Moriondo, Alberto A.: "El proceso concursal. El concurso como proceso" - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 1999 - T. I - pág. 210* Maffía, Osvaldo J.: "Aspectos de la nueva ley de concursos. Responso para la ineficacia concursal" - La Ley - 1/4/1996* Messineo, Francesco: "Manual de Derecho Civil y Comercial" - Ed. Jurídicas Europa. América - Bs. As. - 1955 - T. IV - pág. 308 - Nº 14* Mighetti, Carlos M.: "Acción revocatoria concursal versus Tutela judicial efectiva" - Tesina aprobada en la carrera de "Especialización en Asesoramiento Concursal" - Universidad Notarial Argentina" - Bs. As. - 2002* Peyrano, Jorge W.: "Carga de la prueba. Conceptos Clásicos y Actuales" - Revista de Derecho Privado y Comunitario - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1997 - Nº 13* Rouges, Julio M. V.: "La escisión y la quiebra" - VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa - Mar del Plata - noviembre/1995 - libro de ponencias - Ed. Ad-Hoc - T. III* Tosato, Marcos A.: "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y su posible aplicación explícita al aspecto penal y a la acción civil dentro del proceso penal actual" - La Ley - 1/10/2001FINIS CORONAT OPUSNotas

[1:] Garaguso, Horacio P.: "Ineficacia concursal. Nulidades. Revocatoria e Inaplicabilidad de normas y pactos lícitos" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1981

[2:] Rouges, Julio M. V.: "La escisión y la quiebra" - VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa - Mar del Plata - noviembre/1995 - libro de ponencias - Ed. Ad-Hoc - T. III

[3:] Garaguso, Horacio P. y Moriondo, Alberto A.: "El proceso concursal. El concurso como proceso" - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 1999 - T. I - pág. 210

[4:] Messineo, Francesco: "Manual de Derecho Civil y Comercial" - Ed. Jurídicas Europa. América - Bs. As. - 1955 - T. IV - pág. 308 - Nº 14

[5:] Maffía, Osvaldo J.: "Aspectos de la nueva ley de concursos. Responso para la ineficacia concursal" - La Ley - 1/4/1996

[6:] CSJN, "Horué, Roberto M. c/Isola, Santiago y otro" - 12/8/1986 - ERREPAR - Concursos y quiebras - T. II - pág. 116.100 - N° 2

[7:] CNCom. - Sala A, "Ferreño, Raúl c/Manfi SA" - 26/12/1997

[8:] "Mighetti, Carlos M.: "Acción revocatoria concursal versus Tutela judicial efectiva" - Tesina aprobada en la carrera de "Especialización en Asesoramiento

Concursal" - Universidad Notarial Argentina" - Bs. As. - 2002.Sobre el tema ver también doctrina de Peyrano, Jorge W.: "Carga de la prueba" - Conceptos Clásicos y Actuales" - Rev. de Derecho Privado y Comunitario - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1997 - N° 13. Citado por Tosato, Marcos A.: "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y su posible aplicación explícita al aspecto penal y a la acción civil dentro del proceso penal actual" - La Ley - 1/10/2001

[9:] Favier-Dubois, Eduardo M. (p): "Conflictos y armonías entre quiebra y delito de bancarrota" - ¿Cuasi impunidad o reforma integral?

CONCEPTOS VARIOS SOBRE REVOCATORIA CONCURSAL

Requisitos de la acción de ineficacia concursal, por actos perjudiciales a los acreedores con conocimiento de la cesación de pagos.

Para su procedencia requiere que : ( Conf. Grillo, Horacio A; “ Periodo de Sospecha en la ley de Concursos” , 1989, Editorial Astrea , pag. 166 y ss.)

1) Exista declaración de quiebra; 2) La resolución que fije la fecha de la cesación de pagos; 3) Subsistencia de la masa; 4) Conocimiento por el tercero del estado de cesación de pagos; 5) Se haya producido un perjuicio

Perjuicio a los acreedores.

1) concepto de perjuicio y su diferencia con el fraude.

2) carga de la prueba.El fundamento del instituto de la ineficacia concursal, sin duda que atiende a la recomposición del activo falencial, tratando que los actos realizados en el periodo de sospecha, en perjuicio de los acreedores, sean declarados ineficaces, entendiéndose que un acto es perjudicial, cuando viola el principio de igualdad de los acreedores o disminuye la garantía del patrimonio, disminuyendo de esta forma las posibilidades de cobro. (Conf. C.Nac. Com. Sala A, 16/16/1984 in re “ Togs SA v. Banco de la Provincia de Corrientes” - JA 1985-III-243- y sala D, 28/4/1988, in re “ Establecimiento Metalúrgico Pecú SA v. Permanente S.A. Cía Financiera” -JA 1988-IV-521-

El perjuicio surge claramente en la norma concursal, como un requisito de la ineficacia del acto, e invierte la carga de la prueba, colocándola en manos del demandado, dando la perjuicio la categoría de presunción iuris tantum.Y si bien establece expresamente el requisito del perjuicio a los acreedores, crea una presunción : el daño existe respecto de los actos realizados en el periodo de sospecha, a menos que se demuestre lo

contrario. Mientras eso no se logre, la presunción de fraude en el actuar del deudor y de su contratante, a través de un connivencia que también se presume, existe.Así es que el Síndico, actor en la pretensión de la ineficacia, no está obligado a probar el perjuicio, la ley lo libera de dicha tarea. Solo si el tercero demuestra que no existe perjuicio, el juez no hará lugar a la revocación. En otros términos, la norma presume que acreditado el conocimiento de la cesación de pagos, el acto perpetrado fue dañoso para los acreedores y entonces pone en cabeza del tercero la prueba del no daño.

“ El acto será perjudicial en tanto disminuya el patrimonio del deudor como garantía de los acreedores y esa disminución derive en : a) la imposibilidad de que los acreedores cobren totalmente su crédito, b) la imposibilidad de que los acreedores cobren en la medida de lo que era dable esperar, para el supuesto de que el acto en cuestión no se hubiera celebrado. Es decir el perjuicio se da cuando el o los actos realizados han contribuido, aunque no sea como consecuencia directa, a provocar o agravar el riesgo de los acreedores ante la insuficiencia de activo para hacer frente al pasivo concursal, o aún cuando no siendo en si mismo perjudicial ni agravare la insolvencia, fuera violatorio de la par condicio creditorum.” ( INEFICACIA CONCURSAL. Sus efectos. Conocimiento de la cesación de pagos y perjuicio. Por Esteban Borgonovo y otros. LA LEY T 1990-E- pag 815-)

“Claro es que demostrado que el tercero conoció el estado de cesación de pagos al tiempo de la celebración del negocio jurídico impugnado, procederá la declaración de inoponibilidad, salvo que se pruebe acabadamente la falta de menoscabo patrimonial para el deudor, y por consecuencia, para los acreedores. Si por un bien – en una obligación bilateral- ha ingresado otro bien – de igual o mayor valor – el patrimonio del deudor no existe perjuicio y, en consecuencia, no será admisible la acción impugnatoria.” Horacio P Garaguso- Ineficacia Concursal- Ed. Depalma – pag 156-

Requisi to del conocimiento por el tercero del estado de cesación de pagos: “Desde luego que no se exige un conocimiento terminante y completo, pues éste lo tiene generalmente sólo el deudor, pero no basta con saber de rumores o comentarios” Horacio P Garaguso- Ineficacia Concursal- Ed. Depalma – pag 156-

“Este peculiar tercero – tercero con referencia a la masa – presenta, como hemos señalado, diferencias notables puesto que estamos hablando de uno de los cónyuges. Esta acción de revocatoria concursal de podría ver facilitada en caso de tener que accionarse” Gustavo A. Esparza – Ley de Concursos y Sociedad Conyugal – Ed. Depalma. Pag 203. Inclusive, este mismo autor, sugiere para un próxima reforma que expresamente se fije la presunción de que todos lo actos realizados entre cónyuges son realizados con conocimiento de la cesación de pagos, esta sugerencia la funda en su propio convencimiento, y por otro lado citando legislación comparada, ( Italiana, Paraguaya), que con el objeto de facilitar la tarea del síndico o de los terceros, se ha incorporado un sistema presuncional, de los actos entre cónyuges.

La jurisprudencia de nuestra Excma. Cámara de Apelaciones tuvo oportunidad de expedirse sobre la presunción del conocimiento de la cesación de pagos de uno de los cónyuges respecto del otro, en autos caratulados : “PARDO IRINEO J. CONC PREV C/ MENDOZA DE PARDO REVOCATORIA CONC.” C.C y C de Azul, sala I, causa 30237 ... Tratándose de una compraventa celebrada entre el concursado y su progenitora y quedando el negocio enmarcado dentro del periodo de sospecha y en lo que hace a la prueba del conocimiento del tercero acerca del estado de cesación de pagos del deudor, resultan en el caso computables dos valiosos elementos indiciarios como son el vinculo del parentesco, al que cabe sumar la convivencia de madre e hijo, debiendo señalarse, a su vez, la cantidad de diligencias judiciales practicadas en el común domicilio dispuestas en distintos procesos contra el concursado y su madre, los que no pudieron ser ignorados por ésta y también demostrativas de las

dificultades económicas que habían ya movilizado a los acreedores a reclamar severamente la protección de sus derechos.”

Posibi l idad de revocatoria en la sentencia.Horacio Augusto Grillo, en su libro contempla en caso de la revocatoria de la sentencia judicial, y la respecto manifiesta: “no puede oponerse la cosa juzgada a quienes no han sido parte en el proceso ( los acreedores considerados como conjunto, colectividad o masa) y precisamente se encuentran amparados por un sistema de oponibilidad concursal”, concluyendo “ lo contrario implicaría hacer caer el sistema de inoponibilidad, ya que bastaría un juicio simulado para lograr inmunidad a la revocación” Horacio Augusto Grillo – Período de sospecha en la ley de Concursos- Edit. Astrea. Pag 201-

La inoponibilidad concursal como sistema y la diferencia con la revocatoria común (ausencia de necesidad de probar el fraude)

“La inoponibilidad concursal, tal como ha quedado estructurada en el derecho argentino, constituye un verdadero sistema, con un fundamento, con funcionamiento y con efecto específico” Horacio Augusto Grillo – Período de sospecha en la ley de Concursos- Edit. Astrea. Pag 49-

“En nuestro derecho positivo así como también en las legislaciones extranjeras modernas, el fraude no constituye un requisito para el funcionamiento de las inoponibilidades concursales.” Horacio Augusto Grillo – Período de sospecha en la ley de Concursos- Edit. Astrea. Pag 66-

Gustavo A. Esparza – Ley de Concursos y Sociedad Conyugal- Edic. Depalma 1999- pag 199- En el capitulo “ El tercero y el conocimiento del estado de cesación de pagos. Posibilidad de presunciones. Diferencia del cónyuge con otros terceros.” , específicamente se refiere a la problemática del conocimiento de la cesación de pagos por parte de uno de los cónyuges, y es así que manifiesta: “ este conocimiento mediando el matrimonio facilita entre los contratantes o celebrantes del acto” ......... “ y decimos que ese conocimiento se ve facilitado desde el punto de vista fáctico porque va a ser previsible que el esposo o esposa del fallido aleguen desconocimiento de la situación patrimonial del otro. La convivencia, la comunión espiritual que supone el matrimonio, el compartir una serie de temas vinculados con la situación patrimonial, las vicisitudes propias del accionar de cada cónyuge, la necesaria comunicación y confidencia que lleva la vida marital, hace que un tema tan acuciante como el estado de cesación de pagos debe ser conocido tanto por uno u otro de los cónyuges ”

Perjuicio - requisito

“nosotros , a la vez definimos el perjuicio a los acreedores como la disminución o menoscabo de la garantía patrimonial del deudor a consecuencia de un acto de éste con el alcance de comprometer, o más precisamente, imposibilitar la cancelación de su pasivo concursalmente, o la vulneración del principio de la par condicio omnium creditorum cuando la garantía patrimonial del deudor no tiene entidad suficiente para cubrir dicho pasivo”“Algunas reflexiones acerca de la nueva ley de quiebras. Por Horacio Augusto Grillo- El derecho – T 165-pag 1229- ”

“el perjuicio consiste en que el patrimonio del deudor común se ha empobrecido como consecuencia del acto cuya ineficacia se pretende” Instituciones de Derecho Concursal- Julio Cesar Rivera- Tomo II-pag. 127. Comentario: de esta forma adhiere a la posición de Gagaruso, de que el tercero in bonis debe probar que no existió perjuicio, simplemente porque, con causa en ese acto jurídico, se ha sustituido un bien por otro en el patrimonio del fallido, en contra de lo que expresaban Cámara y Miquel, quienes

sostienen que el tercero sólo podrá probar que el acto no ha causado perjuicio una vez que todos los acreedores estén satisfechos, por lo que debería esperar el estado de distribución.

Doctrina y la teoría del perjuicio“el perjuicio consiste en que el patrimonio del deudor común se ha empobrecido como consecuencia del acto cuya ineficacia se pretende” Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho Concursal”, t II, pag 127, Ed Rubizal – Culzoni.

Define al perjuicio como “disminución de la garantía patrimonial del quebrado por un acto realizado por él y que conspira contra la posibilidad de cobro de los acreedores falenciales” Barbieri, Pablo C, “Nuevo Régimen de Concursos y Quiebras” Ley 24522. Pag. 266. Edit. Universidad, Buenos Aires.

Jurisprudencia - Perjuicio - requisito“dado que en la acción revocatoria concursal la existencia del perjuicio se presume “iuris tantum”, se encuentra a cargo del contratante in bonis , la prueba de que el acto no ha sido perjudicial” JN Com ,2 Acuario Cía de seguros c. Van Gelderen y otra, 25-3-98, La Ley 1998-E-454.

Revocación de actos con Sentencia Judicial-“por eso, si el acreedor conoce el estado de cesación de pagos no encontramos razón alguna para que este acto no sea impugnable, porque con sentencia o sin ella, de hecho es que vulnera la igualdad de los demás acreedores.”Aida Kemelmajer de Carlucci – Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones- 1978- pag 606

FALLOS SOBRE INEFICACIA CONCURSAL:

SUMARIO: ineficacia de los actos por los cuales Azcarate había adquirido de ésta dos inmuebles- LA CAMARA CONFIRMO EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA RECHAZANDO TODOS LOS INDICIOS PRESENTADOS POR EL SINDICO

EXPTE. 81176/99 - "ALTIERI DE DISCIANNI, FELISA S/ QUIEBRA C/ AZCARATE AURELIO S/ ORDINARIO" - CNCOM - SALA C - 15/09/2000

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de septiembre de dos mil, reunidos los Señores ueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "ALTIERI DE DISCIANNI, FELISA S/QUIEBRA C/AZCARATE AURELIO ORDINARIO", en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Caviglione Fraga y Di Tella.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 152/156 ?

El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:

I) La sentencia apelada, que obra a fojas 152/156, rechazó la demanda deducida por el síndico de la quiebra de Felisa Altieri de Discianni contra Aurelio Azcarate y contra la fallida, tendiente a que se declarara la ineficacia de los actos por los cuales Azcarate había adquirido de ésta dos inmuebles. Dichos actos habían tenido lugar el 19-VI-95 y el 21-VI-95, dentro del período de sospecha, cuyo inicio fue fijado el 5-XII-94.

II) La actora había mencionado una serie de indicios como base de su pretensión: el hecho que las dos unidades, con diferente destino y ubicadas en distintos pisos de un mismo edificio , habían sido adquiridas por la misma persona y en fechas casi simultáneas; que las escrituras habían sido suscriptas con posterioridad al inicio del pedido de quiebra y un mes antes de que ésta fuera declarada, lo cual, sumado a la inexistencia de boleto de compraventa previo, revelaría la premura con que se habría celebrado la operación; en fin, la circunstancia de que en ambos contratos, el comprador se hiciera cargo de los embargos, lo que, según expresa el síndico, le impediría a aquél alegar ignorancia sobre las dificultades financieras de la vendedora . Sin embargo, el a quo consideró que no se habían producido pruebas suficientes para crear la convicción de que el cocontratante estaba en conocimiento del estado de cesación de pagos de la fallida en oportunidad de realizar la operación, tal como lo requiere la ley 24.522 en su art. 119 para que proceda la acción revocatoria concursal.

Entendió el primer sentenciante que la prueba de absolución de posiciones no había aportado otros elementos para que, unidos a los indicados por el síndico en su escrito inaugural, pudieran adquirir suficiente fuerza probatoria. Recordó además que "la buena fe se presume", por lo que la prueba que contradiga esa presunción debería tener de suficiente rigor probatorio.

III) La apelación provino de la actora, cuya expresión de agravios, obrante a fojas 167/171, mereció la réplica de la demandada en el escrito de fojas 173/176.Sostiene la apelante que la sentencia dictada por el a quo sería nula, por haberle impuesto, bajo la apariencia de una construcción lógica, una desproporcionada y rigurosa exigencia de probar, como consecuencia de una irrazonable valoración que el juez de grado habría efectuado de la prueba rendida.

Reitera los indicios por los cuales cree que se puede presumir seriamente que el tercero conoció, o no pudo ignorar, o culpablemente ignoró, la insolvencia de la disponente. Manifiesta que debe presumirse iuris tantum la mala fe de los intervinientes.

IV) A fojas 178/179, obra el dictamen del Fiscal ante esta Cámara, quien consideró que los escasos elementos de prueba producidos no permiten tener por acreditado el efectivo conocimiento de la cesación de pagos por parte del cocontratante. En consecuencia, opina que debería confirmarse la sentencia apelada.

V) A mi modo de ver, un estudio detenido de los antecedentes de la causa no permite avanzar más allá de las conclusiones expresadas en el dictamen del Fiscal que precede a este pronunciamiento, coincidente en lo sustancial con la visión del a quo.Las diversas circunstancias a las que se atribuye valor indiciario de una complicidad del tercero, adquirente de los inmuebles de que se trata, no tienen per se tal carácter, porque no son susceptibles de un significado unívoco. Por el contrario, son en general hechos que podrían tener implicaciones diversas según el contexto y que, aún en su conjunto, no podrían concebirse sin más como representativos de una maniobra o un proceder antijurídico encuadrable en los presupuestos fácticos de las normas que regulan la revocatoria concursal.

En efecto, que el 19-6-95 el Sr. Azcarate haya adquirido de la fallida un local ubicado en la planta baja de un edificio, y dos días después haya suscripto la escritura traslativa de dominio de otro inmueble destinado a vivienda en el primer piso del mismo edificio, resulta un dato irrelevante, si se tiene en cuenta que la segunda compra se refería a una unidad que podría considerarse complementaria de la primera. Tampoco es un dato decisivo el hecho de que no se hayan otorgado previamente boletos de compraventa, pues con la celeridad con que suelen realizarse en la actualidad los negocios, esto no constituye un dato atípico ni, mucho menos, demostrativo del conocimiento de la cesación de pagos por parte del adquirente.

Es cierto que las escrituras fueron otorgadas una vez iniciado el pedido de quiebra y un mes antes que ésta se declarara, sin embargo, no se ha probado que el adquirente conociera ese pedido de quiebra al momento de la adquisición, por lo cual, ante su ignorancia respecto del proceso concursal no podría predicarse mala fe en su actuar. Además, el hecho que uno de esos inmuebles hubiese sido objeto de varios embargos, que el adquirente tomó a su cargo, no puede considerarse per se una circunstancia demostrativa de la insolvencia ni de complicidad alguna, pues se trata de una situación que acaece con relativa frecuencia. Lo mismo ocurre con las deudas que pesaban sobre el inmueble por impuestos, tasas, etc., las cuales resultan en este caso un dato carente de significación. Ni éstas ni las otras circunstancias esgrimidas por el síndico como indicios, permiten tener certeza del conocimiento que el cocontratante de la fallida debía tener acerca de la insolvencia de ésta al momento de otorgarse la escritura para que proceda la acción revocatoria concursal. No obstante, toda vez que -como bien observó el Fiscal ante esta Cámara- existían en el caso elementos que pudieron justificar la promoción de esta acción, considero adecuado a los antecedentes de la causa distribuir las costas del proceso en el orden causado (conf. art. 68, segundo párrafo, Código Procesal).

VI) Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia apelada, modificándola en punto a las costas, que se distribuyen por su orden en ambas instancias. Así voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Bindo B. Caviglione Fraga y Héctor M. Di Tella adhieren al voto anterior. FDO.: MONTI - CAVIGLIONE FRAGA - DI TELLA

INEFICACIA - DIRECTORES REMUNERACIÓN - RETIRO ANTICIPADOAUTOS: Cambria S.A. s/ quiebra. s/ inc. de ineficaciaTRIBUNAL: CNCom., Sala AFECHA: 27/12/2000

SINTESIS: A instancia de la sindicatura, fue declarada la ineficacia de los retiros de fondos efectuados a cuenta de honorarios por parte de los directores de la fallida, intimándose a éstos a la restitución de los importes respectivos, más intereses. El juez de 1ª. instancia desestimó el recurso interpuesto por los ex directores involucrados, con fundamento en:

1) los importes habían sido extraídos con la simple calificación de retiros; 2) en el balance general tales retiros aparecían registrados como deudas de los directores respecto de la

sociedad; 3) no existía asamblea que hubiera establecido la retribución de los directores mediante el sistema de

retiros a cuenta de la caja social o que ulteriormente aprobara esa modalidad respecto de las extracciones realizadas. Juzgó que: 1) los retiros realizados por los directores de la fallida no aparecían claramente imputados a remuneraciones y hasta podía asignárseles el carácter de préstamos del ente a favor de aquellos; 2) aún cuando se aceptara la calificación remuneratoria brindada a las extracciones, éstas carecían de justificación en virtud de la ausencia de aprobación por parte del órgano de gobierno.

La Cámara, compartiendo los términos del dictamen fiscal, confirmó la resolución. El Fiscal señaló que: 1) el hecho que los retiros de fondos fueran considerados como meros préstamos de la fallida a los ex directores tenía fundamento en la pericia y en la contabilidad de la fallida; 2) la falta de asamblea que aprobara los retiros anticipados de fondos para imputarlos a honorarios los convertía en actos ineficaces; 3) aún cuando hubieran existido tareas de gestión y dirección, de todos modos se había tratado de pagos anticipados.

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1ra instancia:

Buenos Aires, Mayo 19 de 1999.

I. AUTOS Y VISTOS:

1. A instancia de la sindicatura, fue declarada la ineficacia de los retiros de fondos efectuados a cuenta de honorarios por parte de los directores de la fallida, intimándose a éstos a la restitución de los importes respectivos, más intereses (fs. 37/39).

2. Guillermo, Miguel, Roberto, Laila Sumaia, Ricardo Miguel, Viviana Inés y Virginia Chain -los directores en cuestión- recurrieron esa decisión mediante vía incidental, alegando (a) que los retiros no poseyeron el mentado carácter sino que fueron realizados para atender necesidades alimentarias y como remuneración de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, (b) que la inexistencia de ratificación asamblearia de dichos retiros devino irrelevante debido a la tácita aprobación de éstos, y (c) que la celebración de la asamblea respectiva se vio impedida por circunstancias relativas a Quinal S.A. (fs. 45/49 y 76).

3. Controvertido tal planteo por la síndico (fs. 53/54 y 84), la causa fue abierta a prueba (fs. 85/86), produciéndose aquélla actuarialmente certificada (fs. 150 y 178) y sobre cuyos resultados la funcionaria concursal reafirmó su aludida postura (fs. 182/184), sin que hicieran lo propio los recurrentes, pese a haber vencido ya el plazo recientemente fijado al efecto (fs. 191).

4. La incidencia abarca, según pudo verse, dos aspectos centrales.

a) Concepto de los retiros:

a.1) Conforme surge de los recibos obrantes en la causa, los importes fueron extraídos con la simple calificación como "retiros" (fs. 33/35, copias), expresión idéntica a la utilizada en el "diario control de asientos" (fs. 22, 27 y 32), cuya vaguedad exige de otros elementos para determinar el verdadero concepto en cuya virtud se efectuaron las extracciones.

Así, cabe destacar que en el balance general de sumas y saldos oportunamente arrimado por la hoy fallida, los mentados retiros aparecen registrados como deudas de los directores respecto de la sociedad (fs. 8, copia), extremo luego corroborado en el dictamen ampliatorio del perito contador designado (fs. 137/138).

a.2) Entonces, resulta inatendible la calificación intentada aquí por los directores en punto a que tales extracciones dinerarias no fueron sino remuneraciones de carácter alimentario respecto de funciones técnico-administrativas permanentes, en tanto contraria a la propia contabilidad de la fallida, de cuyos términos podría incluso deducirse que aquéllas fueron en realidad préstamos otorgados por el ente a sus directores, cuya devolución siquiera fue invocada.

b) Aprobación de las extracciones:

b.1) El estatuto social de la hoy fallida preveía que las funciones de los integrantes del directorio serían remuneradas "... según lo que resuelva la asamblea ..." (principal, fs. 8).

b.2) Y, en el caso, se halla incuestionada la inexistencia de acto asambleario que estableciera la retribución de los directores mediante el sistema de retiros "a cuenta" de fondos de la caja social o que ulteriormente aprobara esa modalidad respecto de las extracciones aquí examinadas.

En tal situación, mal puede afirmarse - como lo hacen los recurrentes- que esa ausencia de ratificación asamblearia haya importado una tácita aprobación del mentado proceder, sino todo lo contrario, tal como ha sido resuelto por la Alzada en un caso muy similar al sub lite (dictamen n* 72.649 de la Fiscalía de Cámara, compartido por la C.N.Com., Sala A, in re "Empaques S.A.", del 9/6/95 y confirmatorio de un fallo del suscripto).

b.3) De otro lado, es también desestimable el argumento de los recurrentes acerca de la imposibilidad de celebrar dicha asamblea a raíz de ciertas circunstancias relativas a la contabilidad de Quinal S.A. - vinculada a la fallida- plasmadas en procesos tramitados en el fuero penal económico.

Ello, toda vez que el dictamen pericial recabado - inobservado en este punto- dió cuenta de que si bien aquéllas pudieron tener alguna influencia sobre el particular, nada obstaba a su registración y a la consecuente confección de los estados contables del ejercicio (fs. 130 in fine), para poder así celebrar luego las asambleas correspondientes a cada ente.

5. Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, pueden formularse algunas consideraciones finales:

a) Los retiros de fondos realizados por los directores de la fallida no aparecen claramente imputados a remuneraciones de funciones técnico-administrativas permanentes y, según, las constancias contables de la sociedad, hasta podría asignárseles el carácter de meros préstamos realizados por el ente en favor de aquellos.

b) Aún cuando se aceptara la calificación remuneratoria brindada a las extracciones por parte de sus autores, estas últimas carecerían de justificación, en tanto ausentes las imprescindibles previsión y ulterior convalidación asamblearias fijadas en el estatuto social, e injustificada la alegada imposibilidad de celebrar la mentada asamblea aprobatoria.

En este sentido, destácase que la antigua práctica societaria consistente en el "adelanto a cuenta de honorarios", en tanto desatiende la previsión de la L.S. art. 234 inc. 2 respecto a la competencia de la asamblea ordinaria en materia de la retribución de los directores -que no son los facultados para asignarse sumas, siquiera sujetas a la aprobación asamblearia- requiere, para poseer virtualidad y eficacia, una decisión asamblearia que al comienzo del ejercicio establezca la remuneración de los directores con un sueldo y honorario mensual y/o porcentual de las ganancias, a cuenta de la liquidación final (Gagliardo, Mariano "Anticipos a cuenta de honorarios y una gestión ineficaz", publicado en diario ED. del día 2/3/99; C.N.Com., Sala B, in re "Reysol S.A.", del 24/12/69). Y, en la especie, brillan por su ausencia tanto la mentada decisión del órgano de gobierno como la aludida liquidación final y -por supuesto- su ineludible aprobación posterior.

c) De acuerdo con un reciente precedente jurisprudencial, esa calificación de los retiros de fondos de la caja social -sea que se los considere deudas de los directores hacia el ente o consecuencia del pago anticipado de débitos(honorarios) de la sociedad- y la consiguiente subsunción legal en los términos de la L.C.Q. arts. 118 inc. 2 u 88 inc. 3 -según el caso- sería de todos modos irrelevante, en tanto no modifica la obligación de restitución de las sumas respectivas por parte de los directores (C.N.Com., Sala D, in re "Stel Tec S.A.", del 26/10/98 y publicado en diario ED. del 2/3/99), de acuerdo a lo dispuesto en el decisorio recurrido.

6. Como corolario de lo cual, RESUELVO: a) Desestimar el recurso interpuesto a través de vía incidental por Guillermo, Miguel, Roberto, Laila Sumaia, Ricardo Miguel, Viviana Inés y Virginia Chain contra el pronunciamiento declarativo de la ineficacia de los retiros de fondos por ellos efectuados respecto de la fallida, imponiéndoles las costas en su condición de vencidos (cód. proc., art. 69); y b)Intimar a dichos recurrentes para que dentro del plazo de cinco (5) días de firme esta decisión depositen los importes respectivos con sus correspondientes réditos, de acuerdo a lo decidido precedentemente (fs. 37/39, ap. II.3 segundo párrafo).

II. En virtud del estado de la causa, procede regular los emolumentos inherentes a la incidencia decidida precedentemente.

1. La base regulatoria variará en cada caso, según los importes de los retiros realizados por los distintos directores involucrados -oportunamente cuantificados por la sindicatura en la planilla de fs. 17- actualizados mediante la pertinente adición de intereses según la corrientemente denominada "tasa activa", representativos de $ 62.114,34 respecto de Miguel Chain, de $ 62.114,34 respecto de Roberto Chain, de $ 62.114,34 respecto de Guillermo Chain, de $ 62.088,28 respecto de Ricardo Miguel Chain, de $ 5.261,41 respecto de Laila Sumaia Chain, de $ 3.881,46 respecto de Viviana Inés Chain, y de $ 3.881,46 respecto de Virginia Chain de Bulfoni Saravia.

2. Sobre tal pauta, considerando la naturaleza, importancia, extensión y resultado de las labores realizadas, fíjanse los estipendios de:

a) la Cdora. Silvia Graciela Rabinovich, síndico, en las sumas de $ 1.000 a cargo de Miguel, Roberto Guillermo y Ricardo Miguel Chain (cada uno de ellos); de $ 110 a cargo de Laila S. Chain, y de $ 70 a cargo de Viviana Inés y Virginia Chain (cada una);

b) la Dra. Ethel Celia Wasserman, letrada patrocinante de dicha funcionaria, en la suma de $ 2.800 a cargo de Miguel, Roberto, Guillermo y Ricardo Miguel Chain (cada uno de ellos), de $ 250 a cargo de Laila S. Chain, y de $ 180 a cargo de Viviana Inés y Virginia Chain (cada una);

c) el Dr. Héctor B. Weinberg, letrado patrocinante de los recurrentes, en las sumas de $ 1.500 a cargo de Miguel, Roberto Guillermo y Ricardo Miguel Chain (cada uno de ellos); de $ 130 a cargo de Laila S. Chain, y de $ 100 a cargo de Viviana Inés y Virginia Chain (cada una);

d) el Dr. Héctor A. Perrone, letrado patrocinante de los recurrentes, en las sumas de $ 450 a cargo de Miguel, Roberto Guillermo y Ricardo Miguel Chain (cada uno de ellos); de $ 60 a cargo de Laila S. Chain, y de $ 35 a cargo de Viviana Inés y Virginia Chain (cada una); y

e) el Cdor. Osvaldo Andrés Vogliotti, perito contador, en la suma de $ 2.500.

3. Se ha aplicado lo dispuesto en la ley 21.839 arts. 1, 6, 7, 9, 19 y 33, teniendo en cuenta las pautas introducidas por su modificatoria ley 24.432, como así también las disposiciones de la ley 24.522 y el decreto-ley 16.638/57.

Fíjase el plazo de cinco (5) días para su pago, y hácese saber que la presente regulación no incluye el porcentaje que pudiere corresponder en concepto de I.V.A.

III. En razón del carácter publícistico propio de los procesos concursales y de lo normado por el cód. proc. art. 212 inc. 3, por las sumas adeudadas por cada uno de los directores afectados por este pronunciamiento con más una alícuota del 50 % que se estima provisoriamente para accesorios, ordénase con carácter cautelar la inhibición general de bienes de aquéllos, encomendándose a la

sindicatura la urgente confección y diligenciamiento de las piezas que, en su caso en los términos de la ley 22.172, se ordenan actualmente a ese efecto.

IV. Notifíquese por Secretaría.

Miguel F. Bargalló. Juez.

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Dictamen del Fiscal de Cámara:

Excma. Cámara:

1. En la sentencia de fs. 194/201, el juez de primera instancia rechazó el incidente promovido por los ex directores de la fallida contra la resolución obrante en fs.36/39. por medio de esta sentencia, el juez decidió que los retiros de fondos realizados por los directores de la fallida con anterioridad a la fecha en que se decretó la quiebra eran ineficaces de pleno derecho, pues se trataba de actos comprendidos en el supuesto del artículo 122, inciso 2° de la ley 19.551 y en el artículo 118, inciso 2° de la ley 24.552, es decir que consistieron en pagos anticipados de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad.

Los ex directores se presentaron en fs. 42/49 y recurrieron lo resuelto por vía incidental.

Producida la prueba, el juez rechazó su recurso, pues juzgó que la calificación que los recurrentes asignaron a los actos era equivocada, ya que no se trató de remuneraciones de carácter alimentario, en tanto la propia contabilidad de la fallida revela que fueron más bien préstamos otorgados por el ente. Además, el juez señaló que las extracciones carecieron de aprobación de la asamblea y desestimó las justificaciones invocadas por los directores en orden a la imposibilidad de realizar el acto del órgano de gobierno. Finalmente, expuso el juez que según una reciente jurisprudencia de VE, la calificación de los retiros de fondos, sea como deudas de los directores hacia el ente, sea como pago anticipado de honorarios, sería irrelevante, en la medida en que no modifica la obligación de restituir (C.N. Com., sala D, Stel Tec S.A., 26/10/98).

2. Apelaron los ex directores y fundaron el recurso en fs. 215/20.

3. La sindicatura contestó el traslado del memorial en fs. 238/42 y postuló la confirmación de la sentencia.

4. Dada la índole del planteo, considero necesario otorgar prelación en el tratamiento de los agravios a la nulidad invocada por los apelantes en la primera parte de su memorial (fs. 215/215 vta). Cabe señalar, ante todo, que los vicios de procedimiento, tales como los que alegan los apelantes, deben ser remediados por la vía procesal idónea, que no es el recurso de nulidad, subsumido en el de apelación (art. 253 del C. Procesal). En efecto, este recurso se orienta a conjurar defectos de la sentencia y, en cambio, los vicios de los actos de procedimiento deben ser subsanados por medio del incidente y ante el juez de la anterior instancia (arts. 169 y ss. Del C. Pr.; art. 278 de la ley 24.552). Por esta razón el planteo de los apelantes no puede prosperar.

A mayor abundamiento, no se advierte que haya existido vicio que colocara en indefensión a los recurrentes: en efecto, mediante el proveído de fs. 191, el juez otorgó nueva oportunidad para que las

partes se expidan sobre las pruebas y aquellos dejaron de usar la facultad conferida. La circunstancia de que la modalidad ordenada para notificar el proveído fuera la de ministerio de la ley no constituye irregularidad alguna, especialmente si se repara en que fueron los mismos incidentistas quienes habían requerido que se dictara un auto semejante, en fs. 165 y 188 y en que el principio general contenido en el artículo 273, inciso 5° de la ley 24.522 resultaba aplicable al caso.

5. En lo que concierne al primer agravio, opino que debe ser desestimado, ya que el enfoque argumental que lo sostiene es erróneo. La afirmación contenida en el fallo en el sentido de que los retiros de fondos hechos por los ex directores deben ser considerados como deudas contraídas respecto de la sociedad no es un mera presunción, como parecen interpretarlo los quejosos (fs. 216 vta., in fine), sino que es la conclusión que deriva de premisas que se apoyan en el resultado de la peritación contable y en asientos de la contabilidad de la fallida (fs. 8 y 138, primer párrafo). Debe, entonces rechazarse la apelación en este aspecto.

6. En cuanto al segundo agravio, he sostenido anteriormente que los actos de retiro de fondos en concepto de anticipos de honorarios caen bajo la hipótesis del artículo 122, inciso 2° de la ley 19.551, toda vez que se trata de deudas de la fallida que en principio deberían vencer al fin del ejercicio anual de la sociedad y una vez autorizado por la asamblea ordinaria, en los términos de los artículos 234, inciso 2° y 261 de la ley 19.550. En el caso de autos, se había sometido la validez de los retiros anticipados de fondos para imputarlos a honorarios, a la aprobación posterior de una asamblea, que no llegó a constituirse y sesionar antes del decreto de falencia... Ausente el acto asambleario que hubiera otorgado validez a ese retiro anticipado, deviene inevitable la conclusión de que estos actos se enmarcan en el supuesto previsto en el artículo 122, inciso 2° de la LC (dict. n° 72.469, en autos: Empaques S.A. s/ quiebra. Inc. de ineficacia).

Estimo que el criterio expuesto es aplicable al sub lite y que las críticas ensayadas por los apelantes en este sentido no logran refutar los fundamentos del fallo: no se trata de un ritualismo formal, o de una postura formalista, sino de la simple utilización de normas de la ley de sociedades 19.550 y, aunque pudiera admitirse que las tareas de gestión y dirección hayan existido y por lo tanto que existía una deuda genuina de la sociedad, generada por tal prestación, no puede eludirse de todos modos la conclusión de que se trató de pagos anticipados, ello a raíz de las reglas citadas del ordenamiento societario vigente.

7. Los argumentos empleados para fundar el tercer agravio son endebles, pues ostentan carácter exclusivamente retórico y carecen de aptitud para evidenciar que lo resuelto sea improcedente. La tasa de descuento que percibe el Banco de la Nación Argentina no es la más alta del mercado, como lo sostienen los apelantes, y tiene base legal: el articulo 565 del Código de Comercio contempla el interés que cobra el Banco Nacional, cuando en la ley o en la convención se alude a intereses de plaza o corrientes.

Por lo demás, se advierte la insuficiencia técnica de la expresión de este agravió, en relación con los fundamentos brindados por el juez a quo en la resolución de fs. 37/39, corroborados en la que aquí es apelada.

Postulo entonces, que se rechace el recurso.

7. Las consideraciones críticas de los apelantes respecto de la sindicatura y del perito contador (fs. 218, VI) son incoducentes a los fines recursivos y deberán ser encauzadas por las vías idóneas.

8. No emitiré opinión respecto de lo restantes recursos, pues la materia contenida en ellos -cuantía de los honorarios- resulta ajena al cometido que incumbe a este Ministerio.

En los términos que anteceden, dejo contestada la vista conferida por VE en fs. 258 vta.

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2000.

Alberto M. Güerri. Fiscal de Cámara.

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2da instancia:

Buenos Aires, diciembre 27 de 2000.

Y VISTOS:

De conformidad con los fundamentos desarrollados por el Sr. Fiscal en el dictamen que antecede, que el tribunal comparte y por razones de brevedad, da por reproducidos, se confirma la resolución recurrida en lo principal que fuera materia de agravio. Costas a los vencidos (cod. proc. 69).

Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo la notificación de la presente resolución. Carlos Viale, Julio J. Peirano, Isabel Miguez. Ante mi: Laura Inés Orlando.

Actos celebrados con conocimiento del estado de cesación de pagos. ACCION REVOCATORIA CONCURSAL: transferencia de fondo de comercio. Apartamiento del procedimiento legal. Presidente de la fallida. Percepción dineraria para sí omitiendo ingresarla a la sociedad. Tutela de los intereses de los acreedores

"International Express SA c/Obstein, Luis y otros s/ordinario" - CNCOM - SALA A - 19/09/2002

En Buenos Aires, a 19 de septiembre de dos mil dos, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Prosecretaria Letrada, para entender en los autos seguidos por "International Express SA" contra "Obstein, Luis y otros", sobre ordinario, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el Art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Peirano Míguez y Viale.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Peirano, dijo:

1)) En las presentes actuaciones, la Sra. Juez de grado resolvió:

a) rechazar la revocatoria concursal incoada por la síndico de la quiebra de International Express SA, y

b) receptar parcialmente la acción de responsabilidad, condenando a José Pérez Otero y a Angel Carlos Protto a pagar la suma de $ 350.000, absolviendo a los restantes demandados: Antonio Francisco Rizzo, Ariel Augusto Naveilhan y Luis Obstein, con costas a los demandados vencidas.-

2) Contra dicho pronunciamiento, obrante a fs. 1170/1188, en su faz definitiva, se produjeron las siguientes alternativas recursivas:

a) la sindicatura impetró recurso a fs. 1204, mantenido con la expresión de agravios de fs. 1280/1296, contestada por Obstein a fs. 1313/1323;;

b) el codemandado Obstein apeló a fs. 1200, exclusivamente la imposición de costas, y los fundamentos de fs. 1272/1273 fueron contestados por la síndico a fs. 1324/1331;

c) el recurso del codemandado Naveilhan de fs. 1202 fue declarado desierto por auto de fs. 1312; (

d) la apelación del codemandado Rizzo de fs. 1251 no fue sostenida, tal como lo advierte la Sra. Fiscal General a fs. 1336, Ap. 3, motivo por el cual corresponde declarar su deserción (Art. 259, Cód. Procesal), y, finalmente,

e) el codemandado Pérez Otero interpuso recurso a fs. 1236, manteniéndolo con el memorial agregado a fs. 1298/1311, que fue contestado por la sindicatura a fs. 1324/1331.-

3) Interesa reseñar que la empresa hoy fallida "International Express SA" (IESA), dentro del período de sospecha (fecha inicial del estado de cesación de pagos fijada el 16/11/1992) aprobó por "Acta N° 29", del 11/1/1993 (asamblea de accionistas sin convocatoria previa), unánimemente el "orden del día" por medio del cual se habría de poner a consideración - según sus términos- la aprobación de la "venta en comisión del Departamento de Centro de Archivos Computados parte integrante de una de las áreas de la firma por $ 350.000 (Pesos trescientos cincuenta mil) al "señor Obstein Luis, documento de Identidad N° ...., así como también cartera de clientes, marca registrada, knowhouse, computadora, estanterías, cajas, transferencia contrato alquiler, contratos servicios" (fs. 14). No () surge de esa breve acta ni deliberación ni aprobación de la aludida operación del "orden del día".- Esa supuesta transferencia de fondo de comercio (bien que en el caso no se cumplió con ninguno de los pasos que ordena la ley 11.867), según denuncia la Sra. síndico en su informe general, se habría celebrado para cancelar una deuda que se tenía con el señor Obstein (de la cual -dice- no hay registro documental o contable alguno que la reconozca), entendiendo la funcionaria que tal acto es revocable, y manifestando, además, que no media una clara explicación del destino del monto de la compraventa, si es que realmente ingresó alguna suma por ello a las arcas de la quebrada.- Entiende la sindicatura (al interponer demanda el 18/10/1994, a fs. 17/25) que medió en la especie un contrato de transferencia de fondo de comercio, aunque en el sub lite no se cumplió ninguno de los recaudos que prevé la ley 11.867; que su enajenación, sin contraprestación aparente, importó derechamente un acto doloso de disminución del activo que afectó la prenda común de los acreedores, sin perjuicio de que, efectivamente, en la época de la celebración del acto la deudora, posteriormente fallida, se hallaba en cesación de pagos, estado que -asegura- era conocido por el Sr. Obstein, por lo que postula también, posteriormente, la revocatoria concursal del mentado negocio jurídico.-

Las defensas que se ensayaron en la causa, al momento de contestar la demanda impetrada por la síndico fueron, sintéticamente, del siguiente tenor:

a.- Luis Obstein (fs. 60/68) manifiesta que pagó la suma de $ 350.000 de conformidad con la transferencia acordada con la fallida (niega que sea un fondo de comercio); que es un adquirente de buena fe; que la enajenante abandonó el local (sito en Yatay 901/905) sin personal ni vehículos, dejando impaga la cuota de alquiler del mes de enero (lo que provocó demanda por parte del locador) y descuidando la guarda y custodia de las cajas con documentación; corolario de lo cual, solicitud de los clientes mediante, se hizo cargo en forma inmediata la prestación de la guarda de cajas, iniciando su actividad el primero de marzo de 1993, abonando los alquileres adeudados y efectuando un nuevo contrato de alquiler, como así también pagando los servicios impagos y las cajas faltantes de propiedad del cliente Coca Cola SA. En definitiva, dice haber actuado en legal forma (contrato de compraventa) y no haber mediado perjuicio para la masa.-

b.- Eduardo José Pérez Otero (fs. 93/95) niega que la fallida haya válidamente autorizado la enajenación del CACI al señor Obstein; que en su carácter de director y presidente haya otorgado o enajenado bienes y que, tampoco, haya existido transferencia de fondo de comercio alguno. Manifiesta que el contrato de alquiler se encontraba vigente a la fecha de suscripción del Acta N° 29; documento que, por otra parte, considera que carece de entidad jurídica y de relevancia como para significar la enajenación. Agrega que su actuación fue la de resguardo de los bienes de la sociedad, lo que se demuestra con la carta documento (10/9/1993) por la cual solicitó a Obstein que se aparte totalmente.- c.- Francisco Antonio Rizzo (fs. 106/107) solicita el rechazo de la acción. Manifiesta que si bien es cierto que participó de la reunión de accionistas del 11/1/1993, en dicho encuentro -llamado de improviso por el Sr. Pérez Otero, quien detentaba el poder decisorio total- se los trató de convencer de la necesidad de vender el CACI para satisfacer deudas de la fallida, mas allí él nunca asintió tal transferencia y de tal documento no surge autorizada la enajenación ni aprobación de contrato alguno.-

d.- Ariel Augusto Naveilhan (fs. 117/120) negó que la fallida hubiera transferido el mentado CACI, que se hubiere formalizado contrato alguno y que tal supuesta enajenación respondiera a una decisión de la fallida como tal. Explica que no emitió voto alguno prestando consentimiento y que el Acta N° 29 no implica asentimiento por la venta, más allá de que no votó ni prestó ninguna conformidad al efecto.-

e.- Entre otras contingencias de la causa, a fs. 310 se acumuló la acción de revocatoria concursal iniciada por la sindicatura (contestada por Obstein a fs. 298/302), a la de responsabilidad; de modo que ambas, pues, aquí y ahora, se encuentran puestas a mi conocimiento simultáneamente.-

Y respecto del restante codemandado, señor Carlos Angel Protto, se declaró la rebeldía a fs. 397.-

4) Para decidir como lo hizo, la Sra. Juez a quo parte por considerar probada la existencia del contrato invocado por la sindicatura, es decir que, pese a no encontrarse debidamente instrumentada, medió en la especie transferencia de fondo de comercio. Puso de relieve que los demandados Pérez Otero, Rizzo y Naveilhan (quienes detentaban los cargos de Presidente y Directores Suplentes, respectivamente, de la fallida) se limitaron a negar la transferencia sin producir prueba suficiente. Asimismo, del accionar del demandado Obstein

(quien negó que la transferencia importara un fondo de comercio) se desprende que actuó de conformidad a lo que fue la cesión de un centro de cómputos (CACI), pues en el caso pagó la contraprestación ($ 350 000); saldó deudas por alquiler (renovando, además, el contrato a posteriori -conf. fs. 474/475, declaración del gerente de la sociedad locadora del inmueble, señor Sztein) y de clientes de la fallida (tal el contrato con Coca Cola SA); explotó el negocio con el mismo objeto (guarda de documentación de terceros) y en el mismo local; y se interiorizó de la cartera de clientes y de los contratos minoristas (ver fs. 43, testigo Olivera Arregui); todo lo cual es corroborado por denominar al centro de archivos de la misma manera que la fallida (CACI SA) y por sus propios dichos en una demanda iniciada contra el The Chase Manhattan Bank (ver fs. 604), donde reconoce haberse hecho cargo de la actividad y explotación del comercio (fs. 1179/1180).- Respecto de la revocatoria concursal, la magistrada interviniente consideró que mediaba insuficiente prueba para lograr formarle convicción favorable al respecto, es decir, la sindicatura no satisfizo a su criterio la carga de probar que el codemandado Obstein conociera el estado de cesación de pagos de la fallida. Expresa que "es la propia sindicatura quien pone de manifiesto que no se han encontrado elementos que permitieran comprobar que el demandado Obstein mantuviera relaciones de índole económica y financiera con la fallida con anterioridad a la concreción del acto cuya ineficacia persigue (fs. 17/25) y la circunstancia que de la pericial contable no surja registro del recibo de fs. 16, no obsta a que dicho pago se lo considere efectuado ante la falta de del señor Obstein, porque estima que no se ha demostrado actitud dolosa en la adquisición de los bienes de la fallida, ni la inexistencia del pago acreditado mediante recibo de fs. 16.-

5) La sindicatura propugna la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia anterior. Sintéticamente, se agravia de que en ella no se haya acogido el hecho de que el señor Obstein conocía el estado de cesación de pagos y que es responsable patrimonialmente por ello, y de que se haya eximido de responsabilidad a los señores Rizzo y Naveilhan como prestanombres.- En torno a la revocatoria concursal, considera que el propio señor Obstein reconoció estar al tanto del estado de cesación de pagos de la fallida (que IESA haya "abandonado la prestación del servicio"; que el "desbande" haya provocado la "alarma general" de los clientes; que se haya demandado el desalojo por falta de pago de la locación; "que la empresa era un caos"; que no se pagaban sueldos, etc.); que al ser continuador de la actividad de la fallida debió necesariamente relacionarse, antes y durante la enajenación, con acreedores de la quebrada que le permitieron conocer en forma directa su estado de insolvencia, y que, los indicios y presunciones son suficientemente razonables como para afirmar tal extremo, resultando inverosímil sostener que nada conocía el codemandado de la evidente cesación de pagos (conf. fs. 1286/1290).- Respecto de la declaración de complicidad y responsabilidad, la síndico divide sus quejas en dos: a.- Sobre Obstein estima que facilitó la disminución del activo. En la hipótesis de la sentencia en punto a que se transfirió un fondo de comercio, debió haber sancionado solidariamente a este demandado por su falta de cumplimiento de los cánones de la ley 11.867; ello significa, además, "que Obstein deberá asumir todos los pasivos anteriores a esa transferencia con la limitación del precio (...si es que se considera que Obstein realmente lo pagó)".- b.- Acerca de Rizzo y Naveilhan, en su carácter de "hombres de paja", "testaferros" o "prestanombres", considera que les asiste responsabilidad, pues lo contrario "importaría tanto premiar la ilegalidad o la actuación en infracción a la ley, máxime cuando de esa apariencia se derivó un perjuicio patrimonial hacia terceros generador de la responsabilidad que se atribuye" (cfr. fs. 1295).-

6) El condenado presidente de la sociedad, señor Pérez Otero, vierte una larga serie de quejas que, según surge de su memoria, van en tres direcciones (negación de la existencia de un fondo de comercio, que se haga lugar a la revocatoria concursal y que se lo exonere de responsabilidad), y pueden resumirse del siguiente modo: a.- Niega la existencia de un fondo de comercio. Aduce que no hay prueba en el expediente al respecto y de que no media, siquiera, un principio de prueba por escrito en los términos que requiere el ordenamiento sustantivo (Arts. 1191, Cód. Civil; Art. 209, Cód. de Comercio). Estima que los documentos anejados a la causa (fs. 15 y 16) no cumplen esos requisitos, así como tampoco la conducta posterior de Obstein y CACI SA (ver fs. 1298 a 1302).- b.- Al igual que lo pretendido por la sindicatura, este apelante reclama ante este órgano ad quem que se revoque la sentencia de grado en cuanto rechaza la revocatoria concursal. Manifiesta: "Si bien mi mandante sostuvo a lo largo de su defensa, la inexistencia de una transferencia de fondo de comercio a favor de Obstein, dicha defensa se encuentra limitada exclusivamente a la acción de responsabilidad que se le iniciara en su contra (concretamente: a la conducta antijurídica que le imputa la demanda). Pero a su vez, dicha defensa, no elimina su interés concreto y patrimonial en esta revocatoria concursal. Máxime que la sentencia para rechazarla, considera no probado el conocimiento de la cesación de pagos de Obstein" (cfr. fs. 1302 vta.). Y, de seguido, dedica varias páginas a desvirtuar el tildado desconocimiento de Obstein del estado de cesación de pagos por el que atravesaba la fallida al momento de comprar el bien de marras (fs. 1302 a 1307).- c.- Finalmente, en lo que hace a la responsabilidad que se le endilga en la sentencia de grado, dice primeramente que, al no estar probada la transferencia del fondo de comercio, y no haber conducta antijurídica punible, no debió haber sido responsabilizado. Entiende que, a la luz de las directivas del Art. 173 de la ley 24.522, el hecho de suscribir una nota no equivale a la realización de un acto doloso de disposición patrimonial que tenga relación causal con la insolvencia. La mentada nota demuestra tan sólo una intención de efectuar una operación, pero no su realización y no acredita la transferencia del bien; es decir, que no puede desprenderse una intención de dañar de un elemento que sólo informa una supuesta intención de hacer algo que nunca se llegó a concretar.- Agrega que, más allá de que corresponde a la sindicatura probar el factor de atribución, el nexo de causalidad y el daño -y entiende que no lo hizo- él acreditó que obró con diligencia: que Pérez Otero no decidió compulsiva y unilateralmente vender; que la operación fue abortada, lo que descarta una conducta abusiva y oscura; que en la asamblea sólo se aprobó el Orden del día mas no se arribó a una solución positiva sobre la venta; que ejerciendo su deber de custodia sobre los activos sociales envió la carta documento adjuntada a la contestación de demanda intimando a Obstein a que se aparte de realizar actos de disposición y administración sobre algo que no le pertenecía.- Enfáticamente expone que nunca recibió el dinero del que da cuenta el recibo de fs. 16, mas allá de que nunca le fue imputado tal hecho, sino que por el contrario la síndico informó que no se registra en la fallida el ingreso de los fondos como contraprestación de los bienes vendidos. Según sus dichos, en el fallo de grado se falsea que Pérez Otero haya omitido toda referencia acerca del dinero, pues en la audiencia de explicaciones celebrada el 27/7/1994 informó que dicho dinero no existió y que él nada firmó; es más, "la supuesta firma obrante en su cuerpo no es ni parecida a la de Pérez Otero" (cfr. fs. 1310 vta.).-7) Por último, el codemandado Obstein se agravia del fallo por no haberle impuesto las costas a la parte actora, en atención a que la demanda interpuesta en su contra fue rechazada, considerando que no hay razones para apartarse del principio general de objetividad y en función de tratarse de lo que denomina una "aventura judicial" de la sindicatura.-

8) La señora Fiscal General, trata pormenorizadamente todas las cuestiones ventiladas en la presente litis en su dictamen N° 87.894 del 17/12/2001 (fs. 1335/1340). Procederé a desandarlo en cada uno de los acápites que son menester arribar, anticipando que coincido en lo sustancial con las conclusiones a las que arriba.- 9) A modo preliminar, debo decir que, pese a los ocho cuerpos que componen esta causa, encuentro una gran oscuridad en torno a los hechos ventilados. El notorio misterio genera en mi ánimo un sinnúmero de preguntas, tras aparentes certezas fácticas muchas veces antitéticamente expuestas por las diferentes facciones que componen el pleito (especialmente, sindicatura por un lado, presidente de la empresa por otro, adquirente por otro; estos últimos dos, antes aparentemente muy vinculados o estrechados, hoy contrapuestos e inconciliables -tal así, p. ej., la denuncia penal de Obstein contra Pérez Otero obrante en copia a fs. 325/331).- Véase: si bien el órgano de gobierno de la empresa hoy fallida aprueba por "Acta N° 29", del 11/1/1993 el "orden del día" por medio del cual se habilita tratar la "venta en comisión del Departamento de Centro de Archivos Computados parte integrante de una de las áreas de la firma por $ 350.000 (Pesos trescientos cincuenta mil) al señor Obstein Luis, documento de Identidad N° ....., así como también su cartera de clientes, marca registrada, knowhouse, computadoras, estanterías, cajas, transferencia contrato alquiler, contratos servicios" (fs. 14/15), no surge de esa breve acta ni deliberación ni aprobación del citado punto del "orden del día" -valga la redundancia- la operación no se encuentra aprobada en la aludida reunión de accionistas. De allí que deba puntualizarse que en el primero de los citados instrumentos no se dio cumplimiento al requisito de toda acta societaria, especialmente de una sociedad anónima como en el caso, es decir, que se resuman las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados, con expresión completa de sus decisiones (Art. 249, ley 19.550).- Por otro lado, el mismo día, se expidió el segundo de los mencionados documentos, redactado sobre papelería de la fallida, con membrete de Internacional Express SA y logotipo de "IESA" firmado únicamente por el señor Pérez Otero -presidente del órgano de administración- aludiendo a la materialización de dicha transferencia. Sin embargo, según dichos del adquirente (Obstein), este comenzó a operar recién un mes y medio después (1/3/1993), pese, incluso, a haber desembolsado la totalidad del precio supuestamente acordado (de $ 350.000) más de cuarenta días antes (19/1/1993).- Se perfila, con ello, la primera de las cuestiones que es motivo de debate: la existencia o no de la transferencia de un fondo de comercio (lo que será tratado en el considerando siguiente).- Como se dijo, el comprador de ese "negocio" (Obstein), ocho días después (19/1/1993), pese a que se empeña en sostener que no hubo transferencia de fondo de comercio (v.gr., contestación de agravios, fs. 1313/1323), dice haber abonado a la "fallida" la suma de $ 350.000, lo que acredita con el recibo B 696, de la firma IESA, en el que no se indica concepto y contiene una firma ilegible (fs. 16). De la contabilidad de la quebrada (examinada por la sindicatura y por expertos contables) no surge el ingreso de ese importe. Puntualícese que nadie ofreció ni produjo prueba pericial caligráfica con el fin de determinar la autoría de la signatura obrante en ese documento.- De los propios dichos del codemandado Obstein, quien evitó en todo momento arrimar mayores precisiones sobre las circunstancias que rodearon a tan significativa erogación (no indica a quién le pagó, quién firmó el recibo, de dónde provinieron los fondos, por qué no exigió imputación concreta, sellos aclaratorios, más firmas, etc.; al particular siempre se refirió livianamente: "abona a la fallida" -fs. 61 vta. in fine, fs. 325 vta., Párr. 1°, fs. 300, Párr. 3° denuncia penal-, o bien, "abona a International Express S.A." -fs. 1314, Párr. 2°-), surge que comenzó a operar efectivamente el mentado Centro (CACT) el primer día de marzo de ese año 1993 (¿Por qué no inmediatamente? ¿Quién le facilitara la ocupación pacífica del

inmueble? ¿Quién el entregara las computadoras, estanterías, etc.?, nada dice, ¿Por qué debió sobrellevar el abandono en el cual se encontraba sumido ("alarma general de los clientes", "caos"), y, entre otras acciones, procedió a pagar cuotas atrasadas del alquiler del cual se había iniciado demanda de desalojo contra la deudora, ahora fallida.- Aquí aparece, pues, la segunda cuestión a examinar: si es o no procedente la acción revocatoria concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos y por haberse causado perjuicio a la masa de acreedores (ver considerando 11).- La reunión por la cual se exteriorizó la voluntad de vender una parte importante de su activo, por otra parte, puede implicar responsabilidad de los representantes de la fallida y/o terceros cómplices, si es que se entiende que con ese acto intencional y doloso -con más los subsiguientes en el sentido de convalidarlo o permitirlo-, se produjo, se facilitó o se agravó la situación patrimonial de la empresa o su insolvencia (Art. 173, ley 24.522). Sin dudas, quien se haya principalmente comprometido es el presidente de su órgano de administración quien -antes o después de celebrarse la aludida reunión de accionistas-, entre otras cosas, primeramente firmó un documento por el cual manifiesta unilateralmente transferir el mencionado CACI a Obstein, el mismo día de la polémica asamblea (11/1/1993, fs. 15), y luego -como se ampliará infra- toleró todo acto de posesión ejercido por éste, al menos, por el lapso de varios meses.- Y es aquí donde cabe analizar la última de las cuestiones; la responsabilidad de los representantes y de los terceros: del presidente Pérez Otero (la del vicepresidente Protto no es materia de agravio), de los directivos suplentes (Rizzo y Naveilhan) y del tercero Obstein (como posible cómplice). A tal fin, remito al considerando 12.- Pero, por sobre todo y liminarmente, considero que es notoria la falta de trasparencia, las contradicciones y las versiones cruzadas y contradictorias de los principales protagonistas de este drama falimentario, que dejan traslucir manejos grises, acaso expúreos, todos los cuales -a más de lo ya puesto de resalto- serán indagados a lo largo de mi ponencia, al encarar cada uno de los temas a decidir.-

10) Sobre la existencia del fondo de comercio, concuerdo plenamente con el Ministerio Público en tanto es un hecho concreto e indiscutible que en la especie hubo una verdadera transferencia o cesión de una universalidad jurídica; es decir, mucho más que estanterías o computadoras usadas: fue cedido el establecimiento en su integridad, su explotación, sus instalaciones, su cartera de clientes; Obstein se hizo cargo de deudas atrasadas (alquileres, sueldos, deudas con clientes, etc.) y de continuar la locación.- a.- Esa conclusión, lógicamente, puede corroborarse con varios elementos que emanan del pleito. Por ejemplo: El mismo codemandado Obstein declaró a fs. 60/68 que entre diciembre y enero de 1993 inició una serie de tratativas con el señor Pérez Otero, presidente de la fallida, y sus accionistas-directores, con el fin de comprar activos de la sociedad, relativos al área operativa en la que se prestaban servicios de depósitos de cajas y de documentación de terceros. Asimismo, instauró como actor una acción de certeza (causa copiada a fs. 587/789), en representación legal Centro de Archivos Computados SA (CACI SA -idéntico nombre que le había asignado la fallida vendedora), alegando que estaba a cargo "de la actividad y de la explotación", que antes era efectuada por la quebrada (fs. 604).- Otro accionado, Naveilhan (fs. 117/120), admitió la reunión de mediados de enero de 1993 y expresamente aludió a que Pérez Otero y Protto habían decidido y acordado la venta del CACI en pago de una supuesta deuda que tenían con Obstein (ver fs. 30 vta./32, respuestas a las 5a, 10a, 11a, 12a, 13a, 17a, 19a y 20a preguntas del incidente de investigación, expte. 23.383, que se tiene a la vista).-

Además, de las propias manifestaciones de Pérez Otero surge en dichas actuaciones el reconocimiento de la operación al responder a las preguntas 11a, 13a, 14a, 15a, 16a, 17a, 18a, 19a y 20a (ver fs. 28/29 de aquella causa).- El testigo Olivera Arregui (fs. 515), quien se desempeñara en el aludido CACI, tanto en el transcurso de su explotación por parte de la fallida, como durante el lapso comprendido entre el 1/3/1993 y octubre de 1996 en relación de dependencia para Obstein, a quien conociera por su frecuente presencia en la empresa IESA antes de insolventarse, expone de manera detallada, entre varios hechos de interés para la causa, 1) que se desempeñaba como jefe de cómputos y realizaba los análisis y programación de la empresa; 2) que concretamente vio el recibo por $ 350.000, entendiendo que correspondía a la operación de venta del CACI que habían celebrado Obstein con IESA y dentro de ésta con Pérez Otero; 3) que en marzo de 1993 Obstein lo fue a buscar a su domicilio, pues necesitaba de él y de sus programas para facturar el mes; 4) que las cajas que estaban en depósito, y que su contenido era y es de propiedad de los clientes; 5) que continuaron trabajando con los clientes menores y con los otros se formalizaron nuevos contratos; 6) que se circularizó entre la cartera de clientes la transferencia, no recordando que algún cliente haya rescindido el servicio, salvo una cuestión con el The Chase Manhattan Bank; 7) que al iniciar el comprador su actividad se hizo cargo de los alquileres y servicios adeudados con anterioridad (ver respuestas a las generales de la ley, y a las preguntas la, 3a, 4a, 5a, 9a, 14a, 15a, 16a, 17a, 18a, 19a, 20a, obrantes a fs. 515/517, y que no difieren, en lo pertinente, con las manifestaciones que efectuara en la oportunidad de atestiguar en la causa "Centro de Archivos Computados Integrales SA c/The Chase Manhattan Bank N.A", lo que obra a fs. 628/629).- b.- El recurrente Pérez Otero insiste en argüir que no medió principio de prueba por escrito en los términos del Art. 1191 del Código Civil y Art. 209 del Código de Comercio, que permita sostener la tesis de la enajenación de un fondo de comercio, pero parece olvidar la existencia y contenido de la mentada acta no 29, que lo tiene como presidente y proponente de la "transferencia" del negocio CACT y el hecho de que él mismo, en la nota de fs. 15, con membrete de la empresa en bancarrota, expresa asertivamente que "transfiere a Luis Obstein y a la nueva sociedad en formación el Centro de Archivos de Documentación, así como también la cartera de clientes, cajas, computadoras y marca registrada" y especialmente, como se señalara precedentemente, que se informara la transferencia de la cartera de clientes y que los contratos minoristas continuaron, como así también la aceptación que el locador del inmueble efectuara de la cesión y compromiso de pago a favor de Obstein basándose en documentación suscripta por Pérez Otero y "siendo que el mismo se encuentra en la ocupación pacífica del sector locado" (el subrayado me pertenece, ver fs. 717), acuerdan rescindir el contrato de locación oportunamente celebrado con la fallida, haciéndose cargo Obstein del pago de los períodos adeudados por la ahora fallida, todo con la sugestiva pasividad del órgano de representación de IRSA, que no se dignara a poner en conocimiento de la locadora la ahora discutida legítima posesión, ni entendiera necesario formular explicación alguna al tribunal sobre las circunstancias en que llegara a detentarse la ocupación pacífica del inmueble y de las cajas conteniendo documentación de terceras empresas que se encontraban en depósito.- c.- Obstein también vierte sus puntos de vista a favor de la hipótesis de inexistencia de un fondo de comercio al contestar agravios, y repite sus dichos de que sólo recibió como única contraprestación a su llamativo y poco esclarecido desembolso de $ 350.000, "la entrega de las estanterías y las computadoras usadas" (cfr. fs. 300, punto f de la contestación de la demanda de revocatoria, y fs. 325, punto d, de su denuncia penal -copia- contra Pérez Otero), pero no puede negar la existencia de una clientela que le fue transferida (al menos media un contrato escrito: con Coca Cola, tal como lo reconoce a fs. 1321 vta. punto b), del contrato de alquiler que le fue cedido (como surge del "contrato de aceptación de cesión y compromiso de pago", cuya copia certificada luce a fs. 717/718, suscripto entre Obstein y Sztein, con

certificación de firmas -fs. 720/721-), y, fundamentalmente, de que se trata de un "negocio" especialmente rentable (lo que se prueba con la causa "Centro de Archivos Computados Integrales SA c/The Chase Manhattan Bank SA s/sumario", donde de la demanda y contestación conjuntas -fs. 604/609- surge que el locador del servicio del CACI facturaba a la entidad bancaria aludida importes superiores a los $ 5.000 mensuales).- A mayor abundamiento, sobre esto último, dígase que se reconoce que dicha institución bancaria era cliente del aludido "centro" cuando pertenecía a la fallida, en febrero de 1.993, y que en marzo, cuando le factura la adquirente los servicios, para clarificar su legitimación se debe interponer la demanda en conjunto para no incurrir la deudora en un pago indebido (ver fs. 699/700), reconociendo, al contestar la medida de mejor proveer del juzgado, que ocupa el inmueble como locataria a raíz de la transferencia que le efectuara la fallida al Sr. Obstein.- En síntesis, y como conclusión, basta referirme a los términos de dicha demanda, en la que se expresa en el capítulo de los "hechos": "Mi mandante se hizo cargo de la actividad y de la explotación a partir del día 1° de marzo de 1993 del establecimiento dedicado al depósito de cajas conteniendo documentación privada, sito en la calle Yatay 901/905 de la Capital Federal, por la adquisición del mismo que hiciera en comisión el Sr. Luis Obstein con fecha 11 de enero de 1993, que desde esa fecha gira bajo la denominación de CACI S.A." (ver fs. 604, la negrita me pertenece).- En este orden de ideas, cabe destacar que es de aplicación en el sub judice, la llamada doctrina de los "actos propios", que guarda correspondencia con el postulado de la buena fe, en cuanto el ordenamiento jurídico impone el deber de proceder en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas sin contradecir la conducta anterior. La exigencia jurídica del comportamiento coherente se encuentra, de esta manera, estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza. La Corte Suprema se ha pronunciado en ese sentido al decidir que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que, merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en otra parte (CSJN, Fallos, 315:158), expresando que la postura sostenida en la instancia judicial no puede ser receptada en la medida que se contradice con la adoptada en otra oportunidad (Fallos, 275:235; 294:220; 300:480 y 999; 307:1602; 308:72; 315:890 y 320:2233; conf. mi voto, in re, "Coello, Christian Ariel c/Caja de Seguros SA", del 27/12/2000, entre muchos otros).- Moisset de Espanés (LL, 1983-D-523), siguiendo a Diez Picazo ("La doctrina de los actos propios", Bosch, 1963), señala como presupuestos de aplicación de la teoría de los actos propios, los siguientes: a) que se haya observado dentro de una determinada relación jurídica, una conducta relevante y eficaz; b) que posteriormente la misma persona intente ejercitar una facultad o un derecho subjetivo, creando una situación litigiosa y formulando en ella determinada pretensión; c) que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista incompatibilidad, o contradicción, que atente contra; la buena fe; y d) que exista identidad entre los sujetos vinculados por ambas conductas.- De allí entonces, que carece de asidero legal la queja vertida por el accionado en lo que hace al presente aspecto.- d.- Ante todas las evidencias reunidas, no hay dudas que son vanos los intentos por descalificar los fundamentos que sustentan el pronunciamiento de grado, ya que no obstante la extensión de los escritos y el esfuerzo que debió demandar su elaboración, las quejas allí contenidas distan grandemente del efectivo cumplimiento de la carga impuesta a través del mandato legal consagrado en el Art. 265 del Código Procesal, configurándose un típico caso de deserción del recurso.- Y ello, por cuanto discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento táctico idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no es viable recursivamente, pues se requiere un ataque concreto, directo y pertinente contra la decisión impugnada,

haciéndose cargo y rebatiéndose aquellos argumentos que hayan sido decisivos para sustentar el pronunciamiento, resultando insuficientes las críticas que puedan esgrimirse a través de manifestaciones imprecisas, genéricas o totalizadoras.- Recuérdese que lo que está en tela de juicio en la instancia revisora es el propio razonamiento y las conclusiones del Juez de la anterior instancia. En este orden de ideas no considero que se aporten mayores argumentos para justificar la adopción de una visión distinta a la que arribara la magistrada, constituyendo los cuestionamientos meras discrepancias subjetivas con la decisión adoptada por aquél.- Todo ello, sin perjuicio de que, además, los argumentos volcados son una mera reiteración o reedición de argumentos ya expuestos, que fueron debidamente examinados en la instancia anterior; y es sabido que la posibilidad de poder interpretarse los hechos de manera diversa de la apreciada por el juzgador, sin invocar causales de error en la decisión impugnada, constituyen una afirmaciones dogmáticas y no las críticas razonadas y concretas que requiere la ley, resultando por ende ineficaces para el fin perseguido (CSJN, Fallos, 307:2216).- En función de ello, son desiertos los agravios tendientes a desvirtuar la existencia de un fondo de comercio, manteniéndose incólume la conclusión a la que arribara la colega de la anterior instancia en su pronunciamiento apelado (ver considerando primero, párrs. 3°, fs. 1179), tanto los vertidos por Pérez Otero en su memoria, como los contenidos en la contestación de Obstein planteados en subsidio.-

11) Sobre la revocatoria concursal, debo decir que no comparto lo decidido en la instancia de grado respecto del rechazo de esta acción, por lo que, adelanto, propondré al acuerdo que sea estimado este aspecto de la demanda incoada, de conformidad con las consideraciones que se realizan a continuación.- a.- Centrada la queja en la declarada ausencia de los requisitos para la procedencia de la acción articulada, parece conveniente anticipar -a esta altura preliminar de mi ponencia- que para que sea recepcionada la acción revocatoria concursal por conocimiento de la cesación de pagos (Art. 123, 19.551 -LC-, ahora Art. 119, ley 24.522 -LCQ-) se requiere que exista: 1) declaración de quiebra; 2) resolución que fije la fecha inicial de cesación de pagos -para poder llegar a delimitar, luego, el lapso del período de sospecha- ; 3) subsistencia de la denominada "masa" de acreedores concurrentes; 4) realización por el deudor de alguno de los actos jurídicos con conocimiento por el tercero cocontratante del estado de cesación de pagos dentro del aludido período de sospecha; y 5) un perjuicio a los acreedores, como conjunto, derivado de tal acto (Grillo, Horacio, "Período de sospecha en la ley de concursos", Astrea, 2001, no 22, Pág. 75).- Como es conocido, el sistema de inoponibilidad concursal apunta a privar de efectos a ciertos actos realizados por el deudor en un determinado período anterior a la declaración de su quiebra, con relación a sus acreedores y en la medida del perjuicio causado a los mismos.- No me parece tampoco dudoso afirmar que, no obstante encontrarse estructurado preponderantemente el sistema de la inoponibilidad sobre el dato cardinal del conocimiento que el tercero cocontratante tenía o debía tener, acerca del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor posteriormente fallido -al tiempo de la celebración del negocio-, lo que ha de sellar la suerte de la estabilidad del acto en el sistema concursal, será en definitiva la presencia de la existencia o no de un "perjuicio a los acreedores concurrentes", lo que revista real gravitación, atento a su finalidad restitutoria tendiente a recomponer el patrimonio cesante, en tanto el acto atacado empobrezca la garantía común de sus acreedores. Perjuicio que, por otro lado, no cabe limitárselo a la esfera patrimonial del deudor común, pudiendo lesionar, además, a la propia igualdad de tratamiento de sus acreedores (pars conditio creditorum), lesión que se presume -iuris tantum- del aludido conocimiento que se le atribuya al tercero, aunque admitiéndole aportar prueba en contrario, según el texto del Art. 119 con posterioridad a la reforma de la ley 24.522, aunque en el derecho nacional, tanto

la doctrina como la jurisprudencia habían erigido a tal exigencia como necesaria, aun con anterioridad a la citada reforma.- Esta Sala (in re, "Demattei, Héctor R. y otro c/Chalita, Elias" del 5/3/1979) ha tenido oportunidad de expedirse sobre la carga de la prueba que debe aportar el síndico concursal cuando deduce la acción revocatoria, como una conditio iuris específica para su procedencia (ver, en igual sentido, García Martínez - Fernández Madrid, "Concursos y Quiebras", t. 1, ed. Contabilidad Moderna, 1976, Pág. 808; Provinciali, "Tratado de derecho de quiebra", Vol. II, ed. AHR, Barcelona, 1958, Pág. 195 y ss.; Satta, ob. cit., ed. Ejea, 1951, Pág. 254 y ss.) y debe ser positiva, rigurosa y convincente. Pero para su comprobación puede valerse de cualquier medio de prueba, inclusive de presunciones -ya que no es indispensable y de hecho será excepcional la prueba directa-, siempre que se den como fundamento presunciones que -aunque simples- sean graves, precisas y concordantes, y que sirvan para formar convicción sobre el extremo requerido. Es decir, no se exige necesariamente la existencia de elemento probatorio directo: basta el aporte de indicios comprobados por prueba directa y, a partir de ellos, por vía de razonamiento lógico, atendiendo al razonamiento de normalidad (Art. 901, Cód. Civil; art. 163, inc. 5° y 384, Cód. Procesal), extraer las consecuencias que por su entidad y concordancia tengan suficiente aptitud para crear en el 'ánimo del sentenciante la convicción suficiente acerca del conocimiento que tuvo o debía haber tenido el tercero cocontratante del estado de cesación de pagos del deudor -posteriormente fallido-, situación que podrá 4 su vez desvirtuar aquél a través de las probanzas que aporte, pues resultaría inconcebible que pueda permanecer inactivo y constreñirse a esperar que la actora no pruebe sus afirmaciones.- b.- Sobre la base de estas consideraciones, comparto plenamente las realizadas por la Sra. Fiscal General en punto a que la revocatoria concursal debe prosperar, lo que tácticamente se basamenta en numerosos tópicos que seguidamente se ponen de relieve en este apartado.- Así, pues, no encuentro controvertido el estado falencial de la deudora ni que se haya objetado que el negocio jurídico que da lugar a las presentes actuaciones fuera celebrado dentro del período de sospecha.- Tampoco está discutida la subsistencia de la denominada "masa" de acreedores de International Express SA.- En cambio, está demostrado con suficiente poder de persuasión -a mi juicio- el conocimiento, por parte del adquirente, del estado de impotencia económica que la sociedad actualmente fallida, atravesaba en ese tiempo, lo que se corrobora, como bien puntualiza la Sra. Fiscal (fs. 1338), con una suma de elementos convictivos, entre otros: Las propias afirmaciones de Obstein, quien en la contestación de la demanda expresó -entre varias otras cosas- que la vendedora "había abandonado la prestación de sus servicios, dejando al local de la calle Yatay 901/905, sin personal ni vehículos" (fs. 62); que había una situación de "alarma general" entre los clientes; que se impetró juicio de cobro de alquileres y desalojo por la falta de pago del canon locativo, y que la empresa era un "caos" (fs. 62/62 vta.).- Según Pérez Otero, el comprador frecuentaba asiduamente la empresa, asistió a la asamblea en la que se debatió la grave situación que padecía la entidad, pagó alquileres atrasados y celebró un nuevo contrato de locación respecto del inmueble en el que desarrollaba su actividad (fs. 1304/1305). Y especialmente su presentación de apertura de su concurso preventivo efectuada a los pocos días de la fecha que luce el recibo de los $ 350.000 (febrero y 19 de enero de 1993, respectivamente).- En términos coincidentes atestigua Osvaldo Ornar Rossetti, quien señala que el Obstein concurría a "la empresa actora dos o tres veces por semana" (resp. a las generales y a la 5a pregunta, a fs. 888). También expresa conocerlo Sandra Lapides, de vista porque iba a su lugar de trabajo en IESA, concretamente a la oficina del presidente Pérez Otero (ver fs. 981). Por último, también surgen, de las declaraciones prestadas en el juicio promovido en sede

laboral por Naveilhan, las manifestaciones vertidas por el gerente de la locadora del inmueble sito en la calle Yatay, quien expresa que la fallida IESA dejo de alquilar el depósito de la calle Yatay más o menos alrededor de los dos años y apareció como inquilino el Sr. Obstein (ver fs. 990).- c.- Encuentro incuestionablemente presente, también, la efectiva existencia de un perjuicio económico a la quiebra. A priori, hago míos los dichos del Ministerio Público: "la discutida enajenación irrogó la salida (a mi juicio indebida) de uno de los activos más relevantes (sino el más) del patrimonio societario; y -sumamente importante es esto- ni siquiera se probó en estos autos el ingreso de los fondos que se dijeron pagados a las arcas de la sociedad aquí en bancarrota (anoto: el recibo obrante a fs. 16 no parece ser, a mi juicio, un instrumento idóneo, por sí, para tal fin, máxime si se toma en cuenta que posee una firma ininteligible y que ni siquiera posee imputación alguna)" (ver fs. 1338/1338 vta.), de lo que se sigue, a su juicio, la conclusión de que resulta procedente declarar la ineficacia de la aludida operación (Art. 119, ley 24.522).- Por mi parte, me permito subrayar los dichos del testigo Olivera Arregui, de particular relevancia, atento a la circunstancia de haberse desempeñado en dicho departamento para la fallida hasta enero de 1993 y para Obstein con posterioridad al 1/3/1993, en torno a que no recuerda haber procesado personalmente el recibo de $ 350.000, pero sí haberlo visto procesado, probablemente luego de haber recibido el telegrama de cesación laboral, ya que continuara prestando servicios para cerrar el balance. El aludido testimonio, tratándose de un recibo de fecha 19/1/1993, y las razonables dudas que se desprenden de su declaración, constituyen una valla insalvable para proporcionarme el necesario poder convictivo o suficiente grado de certeza, atento a la ausencia de otro elemento .probatorio corroborante, que el episodio relatado sucediera con anterioridad a tomar posesión del inmueble el Sr. Obstein, especialmente frente a la precariedad de las condiciones expuestas en el considerando 9°, párrafos 5° y 6° de este voto.- d.- Es necesario puntualizar que en el sub lite cabe tener por demostrado el presupuesto para obtener la declaración de inoponibilidad, esto es, el conocimiento del tercero adquirente -Sr. Obstein- del estado de cesación de pagos en que se hallaba incurso su cocontratante. Ello sin desconocer que no debe presumirse dicho conocimiento, pero tampoco dejar de lado las severas dificultades para obtener prueba directa sobre el mismo, lo que obliga a inclinarme' a reconocer suficiente aptitud convictiva si el mismo puede sustentarse en elementos indiciarlos si resultan precisos, graves y concordantes, como se expresara en el ultimo párrafo del punió "a" del presente considerando, conjugando así los dos intereses contrapuestos en la cuestión: la seguridad jurídica de las transacciones y evitar que la masa de acreedores resulte defraudada por maniobras inescrupulosas.- A ello cabe agregar, sucintamente -por resultar, en principio ajenas al órgano jurisdiccional las funciones docentes, y a fin de no demorar más mi voto-, que es pacífico en nuestro derecho que los créditos y las deudas no son parle del fondo de comercio y la transmisión de éste no comprende la del activo y pasivo, salvo estipulación expresa en contrario (Fernández Gómez Leo, "Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial", t. I, Depalma, 1987, Pág. 435), a excepción de la solidaridad emergente del contrato de trabajo.- Tampoco creo necesario profundizar el análisis del bien jurídico protegido al instaurarse la ley 11.867, de transferencia de fondo de comercio, en tutela de los intereses de los acreedores del transmitente del fondo de comercio y en garantía del cobro de sus créditos. Mediante el procedimiento previsto por la ley citada, tanto los acreedores reconocidos como aquellos que en término se opongan, deben ser desinteresados como condición de perfeccionamiento de la operación, aunque sus créditos no resulten aun exigibles. Se trata, según la opinión de los aludidos autores, de "un procedimiento análogo al de la liquidación en la quiebra, ya que la venta del activo se complementa con la satisfacción del pasivo", señalando que se diferencian de ésta, en que "no afecta a todo el patrimonio del deudor, sino sólo a un bien determinado: el

fondo de comercio" y que "el plazo acordado a los acreedores para hacer valer sus derechos es mucho más breve", concluyendo que su promulgación salvaguarda "el derecho de los acreedores, no permitiendo que el vendedor perciba el precio sin pagarles"; autorizando "a los acreedores a formular oposición ante el comprador para que retenga del precio el importe de sus créditos y lo deposite judicialmente para poder embargarlos", en cambio, si "no ejercen este derecho, nada pueden pretender contra el comprador" (ob. cit., Págs. 440 y 481).- No obstante que comparto la decisión de la colega de la anterior instancia, como la de la Fiscal General ante este Tribunal, arribo a tal conclusión, en gran medida, por la orfandad de los medios probatorios colectados en la causa y partiendo de la propuesta formulada a la asamblea de accionistas y consiguiente convenio preliminar celebrado por el presidente del directorio, Sr. Pérez Otero, con la precariedad propia de todo acuerdo "básico" por el que se compromete una transferencia de fondo de comercio, en cuanto recién, concluidas las publicaciones legales y entregadas las listas de acreedores, etc., se suscribe el final conteniendo las condiciones de la operación y se paga su precio.- Puesto a analizar en este estado de mi ponencia si al momento de celebrarse el negocio jurídico cuya revocatoria concursal se persigue, hubo conocimiento del estado de cesación de pagos de la vendedora, posteriormente fallida, considero que es por demás significativo -a tales efectos- el apartamiento del procedimiento especial regulado por la ley 11.867 destinado a resguardar, no sólo a los acreedores de la enajenante, sino también al propio interés del adquirente ante la aparición de sorpresivos "pasivos ocultos", atento a que el contrato de compraventa del fondo de comercio queda firme entre las partes, desde el mismo momento en que acuerdan sobre el objeto, precio y demás modalidades de la operación (esta Sala, in re, "Cambre, Enrique A. y otro c/Gargiulo, Miguel Á.", LL, 1992-E-506), aun cuando no se cumplimenten los extremos de la ley 11.867; salvo el caso de contratos determinados (trabajo, locación, etc.).- Considero, sin hesitación, que la respuesta es positiva, es decir, que fue significativo y deliberado el apartamiento de las directrices señaladas. Poco o nada contribuye el Sr. Obstein en arrojar luz al proceso al no mantener una línea argumental coherente y razonable sobre las negociaciones que dieran lugar a la operación, circunstancias que pulverizan su credibilidad.- La personalidad jurídica de las sociedades es un recurso técnico legal que impone, a fin de desarrollar sus actividades, contar con la existencia de órganos con funciones y atribuciones propias. Tanto en las relaciones internas como externas las sociedades necesariamente deben recurrir a concretas personas físicas que han de encarnar sus órganos de administración y representación para poder entablar, en condiciones de tales, las diversas relaciones tendientes al desenvolvimiento de su gestión.- Y no obstante ello, dicho adquirente omite toda información de las concretas personas físicas con las que llevara a cabo la operación, no explícita el medio por el cual (ni con quién) tomara posesión de los bienes y la propia tenencia pacífica del inmueble, ni de las personas necesarias para la continuidad de la explotación del fondo de comercio.- Asimismo, refuerza la certeza de que medió un claro conocimiento del estado de cesación de pagos de la vendedora -por parte de Obstein- al tiempo de la celebración del negocio jurídico que da lugar al pedido de revocatoria concursal, los escasos días transcurridos entre la fecha que luce el recibo y el pedido de apertura del concurso preventivo de la ahora fallida, en el que no refirió al bien en lo absoluto, como si no existiese, aumentando las posibilidades de que resulte oponible a la quiebra, aun llegándose a inscribir la transferencia (Art. 7° de la ley citada). Ver sentencia apelada, considerando III, párrs. 3°, 4° y 9°, fs. 1183/1185.- En caso contrario, qué otra razón justificaría exponerse a la nulidad de toda entrega anticipada hecha al vendedor como seña o a cuenta de precio; a la prohibición de venta por un precio menor que el monto total de la deuda que resulte, y a la propia responsabilidad solidaria de todos los intervinientes por infracciones u omisiones cometidas, contenidas en los preceptos de esta ley de orden público. Particularmente resultando el Sr. Obstein un asiduo

concurrente a la sede de IESA no podría desconocer su desequilibrio económico y la decisión de la presentación judicial de la apertura del pedido de su concurso preventivo que se efectuara a los pocos días.- Es claro que, en la inteligencia del ilícito, se presentaba menos vulnerable el negocio manteniéndolo subrepticio. En definitiva, y en tren de agotar las cuestiones fácticas que develan un incuestionable conocimiento del estado por el que transitaba el devenido en ruina, cabe reflexionar que tratándose de actos realizados para perjudicar a terceros, las partes intervinientes generalmente intentan rodearlos de todas las apariencias necesarias para borrar los rastros y para ocultar los indicios comprometedores.- De allí que la circunstancia de que no surja de los libros y estados contables de la fallida la existencia del aludido Centro de Archivos computados Integrales (CACI) de manera alguna puede neutralizar la reconocida operación realizada por Obstein con "International Express SA".- e.- Como resumen y conclusión cabe señalar que, para la más rápida y justa resolución de los conflictos, no puede prescindirse del conocimiento que las partes tienen de los hechos que interesan a la litis. Y si bien las partes no tienen la obligación procesal de responder o de mantener ante el juez una conducta inspirada en franca colaboración hacia su adversario o hacia el Tribunal; a pesar de ello, el singular modo en que se comporten, sus silencios, sus contradicciones o falsedades, pueden tener influencia probatoria examinados bajo la óptica del sentido común.- Este punto, debe señalarse que, según el código adjetivo, la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (Art. 163 inc. 5° Párr. 2°, Cód. Procesal). Además, en el proceso, no sólo tiene eficacia la manifestación de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar "principio de autorresponsabilidad", que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", ed. Astrea, 1985, t. 1 , Pág. 569 y 570).- Consecuencia de todo lo dicho es que cabe reconocer que se encuentran reunidos los presupuestos pertinentes para receptar favorablemente la revocatoria concursal impetrada en la especie.-

12) Acción de responsabilidad concursal contra los directivos titulares y suplentes de International Express SA y terceros cómplices.- Entiendo útil puntualizar desde ahora, para la adecuada comprensión de los extremos tácticos y normativos implicados en el ejercicio de estas acciones de recomposición del patrimonio de la fallida, que el legislador -al proporcionar el marco normativo concursal- ha establecido entre las diversos remedios para tutelar el crédito de la colectividad de los acreedores del deudor común, acciones tendientes a facilitar la efectiva reparación de ciertos perjuicios que incidan negativamente en la insolvencia de la fallida y, concretamente en lo que interesa al caso sub examine, resultantes de conductas antijurídicas llevadas a cabo por personas que de un modo u otro encarnan -de derecho y aún de hecho de compartirse mi criterio de resultar meramente enunciativos los términos del Art. 166, ahora 173 de la ley falimentaria- los órganos de administración y de gobierno, hayan conducido los negocios de la fallida, acrecentando dolosamente el deterioro de la insolvencia de la deudora, posteriormente declarada en quiebra, y agravando aún más el desequilibrio patrimonial para atender el pago de los créditos a la colectividad de los acreedores concurrentes, a cuyo efecto no debe dejarse de lado, tampoco, una razonable probabilidad de la incidencia de la "realizabilidad del activo".- La ley falimentaria, en lo que es de interés a la causa, expresamente dispone, dentro de un sistema eminentemente concursal: "[Responsabilidad de representantes] Los representantes,

administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado ¡a situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicio; causados'" (Art. 173, Párr. 1°, ley 24.522). ' j Tal la norma que gravita sobre el sub discussio. Su operatividad al caso, pues, será analizada del siguiente modo: a.- La conducta realizada con la configuración de alguno de los cuatro supuestos descriptos por la norma (producir, facilitar, permitir o agravar la insolvencia del patrimonio fallido) debe estar signada por el Jólo del autor; ese es, pues, el iónico Factor de atribución de la acción concursal de marras.- La existencia de un obrar culposo determinante de la cesación de pagos puede, en su caso, hacer operativas otras acciones no concúrsales de responsabilidad de terceros, en la medida que fueren aplicables disposiciones de derecho común, mas resulta insuficiente para activar positivamente y con éxito la del sub lite. El dolo debe entenderse -en defecto de previsión concursal específica- en el sentido del derecho civil: ejecución a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de otro (Art. 1072, Cód. Civil), ya fuera éste el propio fallido o sus acreedores. Asimismo, la conducta antijurídica, dolosamente ejecutada por el sujeto pasivo de la acción, debe tener relación de causalidad con la situación patrimonial de la fallida y debe producir un daño -al tiempo de la realización- consistente en la insuficiencia del activo liquidado para satisfacer íntegramente a los acreedores en la quiebra (conf. Rouillon, "Régimen de concursos y quiebras", 8° ed., Astrea, 1998, Págs. 242 y 243).- De la letra de la ley, y de los conceptos expuestos, puede deducirse con meridiana claridad que la presente acción es mucho más restringida que la acción societaria (por caso, lai descripta en el Art. 175, LCQ, que se basamenta en los Arts. 59, 274, 270 y concs., ley 19.550), pues en la especie se pretende sancionar las conductas que tienden a la insolventación o a la afectación negativa de la responsabilidad del deudor, y no toda actuación antinormativa y culpable de los administradores societarios (Junyent Ras - Molina Sandoval, "Responsabilidad de terceros en la quiebra", JA, 2001 IV-1095).- En igual sentido, y tal como lo tiene conceptuado la jurisprudencia, la diferencia entre ambas acciones (Arts. 173 y 17'), ley 24.522; antes Arts. 166 y 168, ley 19.551) es bien notoria: la del Art. 173 es una demanda "típicamente de responsabilidad de derecho concursal", mientras que la del 175 se refiere a las acciones de responsabilidad de tipo societario. Nítidamente se expuso que en esta última se persigue hacer efectiva la responsabilidad por el mal desempeño del cargo, tanto por actos ilícitos viólatenos de la ley, los estatutos o reglamentos, como por cualquier otro daño producido (v.gr., por abuso de facultades o culpa grave); o sea, puede generarse tal responsabilidad aun sin llegarse a configurar el fraude para comprometer la responsabilidad patrimonial de la sociedad o su insolvencia (ver CNCom, Sala B, "Cía. Financiera Ramos Mejía SA s/quiebra c/Bcrgter, Luis E. y otros", del 18/2/1987, ED, 123-323).- Como se dijera anteriormente, el daño, la antijuridicidad, la relación de causalidad y el factor de atribución , que constituyen los presupuestos de la responsabilidad civil, deben encontrarse presentes en todos los supuestos en que se intente una acción de responsabilidad patrimonial concursal (cfr. Araya, "Breves notas sobre responsabilidad patrimonial con motivo de la quiebra", en Favier Dubois [h.] - Bergel - Nissen, "Derecho concursal argentino e iberoamericano", t. II, Ad-1 loe, 1997, Pág. 436).- Según Otaegui, refiriéndose al Art. 166 del interior ordenamiento, es procedente la acción de responsabilidad concursal si el administrador actuó con dolo, mas no con culpa grave o leve m abstracto: la ley de sociedades abarca la totalidad de los actos dañosos imputables al administrador, mientras que la ley de concursos limita la responsabilidad del administrador a ciertos actos dañosos referidos a la insolvencia patrimonial de ¡a sociedad ("Administración societaria", Abaco, 1979, Págs. 412 a 414).-

La acción dañosa debe haber consistido en un proceder o en una conducta activa u omisiva (Quintana Ferreyra - Alberti, "Concursos", t. 3, Astrea, 1990, Pág. 249 y 251; Vasallo, "La acción de responsabilidad en la nueva ley de concursos y quiebras", JA, 1996-111-957), la que -además debe causar perjuicio.- Es que, como coincide pacíficamente la doctrina moderna, según la estructura de la ley falimentaria vigente, el Art. 173 de la ley 24.522 requiere un "obrar doloso", quedando eliminada del campo de la responsabilidad toda conducta negligente o aun culpable en infracción a las normas legales (conf. Mascheroni - Muguillo, "Régimen jurídico del socio", Astrea, 1996, Pág. 132; siguiendo a Lorente, "Nueva ley de concursos y quiebras", Gowa, 1995, Pág. 360, entre tantos otros).- b.- Sentado ello, debo anticipar que comparto plenamente lo decidido en la instancia de grado, solución que es concordante con la aconsejada por la Fiscalía General ante este Tribunal.- Recuérdese que fueron condenados a responder por los daños y perjuicios derivados de su responsabilidad por obrar doloso en perjuicio de la masa de acreedores el presidente Pérez Otero y el vicepresidente Protto y que, por el contrario, fueron exonerados de tal cargo los directores suplentes, señores Rizzo y Naveilhan. Que las quejas a las que debo avocarme (reseñadas ut supra, considerando 5° y 6°) son las del interesado Pérez Otero en sentido autoexculpatorio y las de la síndico contra los suplentes para endilgarles responsabilidad. La condena contra el rebelde Protto está firme.- c.- Respecto de los agravios vertidos por Pérez Otero, la representante del Ministerio Público propone el rechazo, toda vez que éste decidió y consintió que Obstein se hiciera cargo del fondo de comercio que pertenecía a la sociedad de la que es presidente; no desvirtuó haber realizado las negociaciones previas con Obstein; haber decidido la transferencia; organizado la asamblea tendiente a legitimarla. Todo lo cual es indicativo de que el apelante participó en un acto de disposición de bienes societarios que menoscabó el patrimonio de la fallida en perjuicio de los acreedores, por lo que cabe confirmar la declaración de responsabilidad en los términos del Art. 173, pan". 1° de la LCQ.- No puedo más que compartir tales consideraciones. Agrego, en primer término, que surge con claridad su intención de enajenar parte del activo de la empresa, en curso de un estado de insolvencia, tal como se desprende del acta no 29 tantas veces mencionada y del documento por él suscripto en el que alude, el mismo día de la crítica asamblea, a la transferencia del fondo de comercio (fs. 15 y 16).- En segundo lugar, digo que desde cualquier punto de vista su actitud fue dolosa y reprochable. En efecto, si recibió la suma de dinero motivo de discusión en la presente causa ($ 350.000), entonces se la quedó para sí y no la ingresó a la sociedad que presidía, actuando por ende de manera fraudulenta; si no la recibió, entonces toleró increíblemente que un tercero se apropiara del activo de su empresa sin atinar a realizar ninguna de las acciones que el ordenamiento legal otorga en salvaguarda del derecho de propiedad ante intrusos (v.gr., denuncia penal, acción de desalojo, interdicto de recobrar). De hecho, resulta hasta hilarante referir que recién ocho meses después atisba una queja por carta documento, la que fue contestada alegando que -ciertamente- se había cedido la locación, entre otros vínculos consentidos por el presidente.- En tercer término, pocos días después de suscribir el documento de fs. 15, transfiriendo el fondo de comercio -Centro de Archivos Computados Integrales- al demandado Luis Obstein, el representante legal de la fallida Sr. Pérez Otero, presenta la petición de apertura del concurso preventivo de "International Express SA" que deviniera en quiebra, pretendiendo negar la mentada transferencia sin dar causa del porque no denunció oportunamente la existencia del "centro" que ahora alega como valioso bien de propiedad de la fallida (v. fs. 95), como bien lo remarca la Sra. Juez de grado en su sentencia (consid. III, Párr. 9°, fs. 1183/1184) que no mereciera agravio alguno y me permite, sin la menor hesitación, considerar demostrada la presencia de la causal fundante de la promoción de esta acción a

raíz de la conducta dolosa del aludido representante legal de la quebrada, como así también el daño acaecido y la propia relación de causalidad entre el perjuicio y el empobrecimiento patrimonial de la fallida, aumentando, consecuentemente el grado de sacrificio que deban soportar proporcionalmente los acreedores concurrentes por la desaparición del precio y de los bienes que cabe tener por configurados a través de las acciones y omisiones atribuidas al Sr. Pérez CHero en su carácter de presidente del directorio y representante legal de la fallida, a las que se aludiera ut supra, generadoras de los resultados dañosos que repercutieran negativamente en la responsabilidad patrimonial de la deudora.- Así, pues, si nos ubicamos en la primera de las hipótesis, el recurrente "agravó" alarmantemente (y hasta delictualmente) la situación patrimonial del deudor y su propia insolvencia, mientras que si se tratara de la segunda, la "facilitó" y la "permitió".- Y por si fuese poco, cabría consignar el verbo faltante, es decir, "producir", si se sopesan ciertos testimonios acerca de que la maniobra que aquí se reprocha (receptando la revocatoria concursal y responsabilizando a los representantes titulares) estuvo motivada por deudas anteriores meramente personales- contraídas irregularmente en favor del tercero Obstein, pese a que éste siempre lo negó.- Lo expuesto, que no es todo lo que podría expresarse al efecto, luego de una lectura detallada de los elementos emergentes del expediente, es suficiente, a mi juicio, para confirmar la sentencia en este aspecto de lo que decide, especialmente cuando, luego de unos años en que diera perdidas, los servicios prestados en el mentado "CACI" había tomado auge en el transcurso del año 1992, facturando en diciembre U$S 30.000 según lo atestiguado por Olivera Arregui al responder a la 6a (ver fs. 516), aunque cabe recordar que con referencia a un solo cliente del aludido centro de la época, precisamente, en que lo explotaba IESA -es decir, anterior a que se hiciera cargo Obstein- (The Chase Manhattan Bank NA) se le facturó al mismo por los servicios correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 1.993, en el importe de $ 21.750,72 (ver fs. 605). Lo que sella desfavorablemente la suerte de recurso.- d.- En cuanto a la responsabilidad de los codemandados Rizzo y Naveilhan, el Ministerio Publico considera que "la sola invocación de los socios fue meramente formal, no constituye un argumento eficaz a efectos de deslindar las responsabilidades que, a su respecto, se derivan, ministerio legis, de tal voluntario carácter de administradores que, en su momento, voluntaria y llanamente, asumieron...La tesis en contrario implicaría, de suyo, una suerte de premio o convalidación de una situación de simulación ilegítima, lo cual resultaría, a mi juicio, improcedente". Asirnis "no, añade, ''no hay evidencia concreta de que estos socios hubiesen decidido la transferencia de bienes sociales que la sindicatura impugna", resultando acaso desproporcionado derivar de su responsabilidad por la aludida disminución del activo social.- Razón por la cual, concordantemente con la opinión citada, no .encuentro basamento táctico en la que pueda sustentarse una responsabilidad resultante de una conducta antijurídica y dolosa, especialmente cuando nos encontramos en el campo de las responsabilidades subjetivas, de la que deben derivar concretos perjuicios patrimoniales que incidan negativamente en la insolvencia de la fallida, de acuerdo a la consiguiente relación de causalidad exigida en los términos del Art. 166 -ahora 173 de la ley 24.522- ya que del acta no 29 de la reunión unánime de accionistas no surge la aprobación de la venta del referido fondo de comercio, ni tampoco se ha demostrado de la prueba colectada en la causa que Antonio Francisco Rizzo ni Ariel Augusto Naveilhan hayan sido incorporados al órgano de administración como directores titulares.- En consecuencia, no habiéndose acreditado que hayan integrando el directorio, no están comprendidos en sus obligaciones y responsabilidades hasta tanto no sean llamados a incorporarse como titulares al- órgano de administración (Zaldivar-Manovil-Ragazzi-Rovira, "Cuadernos de Derecho Societario", t. II, 2a parte, Abeledo-Perrot, 1976, Pág. 490; Verón, "Sociedades Comerciales", t. 4, Astrea, 1987, Pág. 70).-

e.- La funcionaria a cargo de la sindicatura concursal insiste en que Obstein facilitó la disminución del activo y por lo tanto debió estimarse la acción de responsabilidad promovida en su condición de "cómplice", basando su queja exclusivamente en la existencia de un fondo de comercio; que no se observara con los recaudos específicos establecidos por la ley 11.867; que no aparezca ingresado precio alguno y si ha sido entregado se ha diluido absolutamente en el patrimonio de los acreedores, lo que ajuicio de la recurrente revela una conducta reprochable de Obstein al haber facilitado, con la supuesta entrega del dinero dicha disminución (ver consid. 5°, punto a, del presente voto).- No obstante la conducta desplegada por los infieles administradores de "International Express SA", con el propósito de ocultar una parte del activo de la fallida en perjuicio de los acreedores y la propia actitud silente al solicitarse el concurso preventivo ocultando la existencia del Centro de Archivos Computados Integrados, ni dando cuenta sobre las negociaciones ni situación en que se encontraba involucrado el mentado fondo de comercio. Entiendo que no se ha formulado una crítica concreta y razonada de los diversos elementos de Juicio aportados al proceso que fueron merituados con acierto por la magistrada de grado en sustento de la desestimación de la condena de responsabilidad postulada, en grado de cómplice, respecto del Sr. Obstein.- Estimo, a priori, que ambos recurrentes -analizando conjuntamente los agravios que vierte el condenado Sr. Pérez Otero al respecto- no vierten serias criticas en los términos del Art. 265 del Código Procesal, resultando desiertas las quejas vertidas (ver cons. 9°, Ap. d).- Sin embargo, este Tribunal se ha guiado en esta materia con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de técnica recursiva exigida por la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por el Art. 265 del ritual con la garantís de defensa en juicio de raigambre constitucional. De allí, entonces, que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio (conf., esta Sala, "Auge, Juan C. c/Lucchini, María M.", del 14/5/1998, entre otros), motivo por el cual, dentro del precario marco brindado por las quejas, éstas serán analizadas.- Dice la ley: [Responsabilidad de terceros] Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder c indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso" (Art. 173, Párr. 2°, ley 24.522).- Esta norma es novedosa y ha sido integrada en sustitución del régimen de la ley 19.551 que incluía para el tratamiento del cómplice los Arts. 240 y 246 correspondientes al derogado capítulo sobre la calificación de conducta; según la doctrina, la traspolación a esta sección es adecuada al nuevo sistema y especialmente congruente con la supresión del instituto anterior (Dasso, "El concurso preventivo y la quiebra", t. II, Ad-I Toe, 2000, Pág. 800).- En el precepto vigente se regula la responsabilidad patrimonial de cualquier tercero, autor, cómplice o partícipe, en actos dolosos tendientes a la disminución del activo o a la exageración del pasivo, llevados a cabo antes o después de la declaración de quiebra. Tal como ocurre con la responsabilidad de los representantes, aquí también se exige una conducta dolosa como "único factor de atribución posible" (Rouillon, ob. cit., Pág. 243).- Entiende la representante del Ministerio Público que cabe confirmar la absolución decidida en la instancia de grado, pues no encuentra configurada una actitud dolosa en actos tendientes a la disminución del activo (Art. 173), lo que no obsta a que proceda la ineficacia, subsanándose -de esa única manera- los perjuicios ocasionados i la quiebra.- Comparto plenamente la opinión de la Fiscal General en cuanto no encuentro perpetrado en grado de autoría, complicidad o partícipe el acto antijurídico que habría cometido el Sr. Obstein dolosamente antes o después de decretarse la quiebra con la finalidad de provocar la disminución del activo o la exageración del pasivo.-

Debo señalar que la sola circunstancia de no haber cumplido con los procedimientos de la ley 11.867 resultan insuficientes, ya que el factor de atribución de responsabilidad exigido por el ordenamiento concursal es de índole subjetivo, requiriéndose una actuación -por acción u omisión- dolosa que resulte relevante para el agravamiento de la insolvencia y en los extensos agravios sometidos a consideración de esta instancia revisoría no se alude a los hechos u omisiones que surjan de la prueba colectada que permita atribuirle el conocimientos de la antijuridicidad del acto realizado, como de su intención de ocasionar un daño, especialmente teniéndose en cuenta que la venta de un fondo de comercio no es un acto liberatorio para el vendedor, que responde ilimitadamente por todas sus deudas, ante el incumplimiento de las disposiciones de la ley I 1.867. Dicha operación, no libera por sí al deudor directo del cumplimiento de la obligación, ya que ley contempla las relaciones de las partes con terceros, pero no la de aquéllos entre sí, que se rigen por los preceptos del derecho común. Y si no existe oponibilidad respecto de terceros, considerados individualmente, tampoco y mucho menos la habrá contra el conjunto de todos ellos que concurren a la quiebra del enajenante en un fondo de comercio. Es que la inobservancia del procedimiento estatuido por la ley citada no afecta la eficacia de la compraventa, ni transforma a los acreedores del vendedor en acreedores del comprador, su derecho, en tal caso, consiste en desconocer la transferencia, que carece de validez a su respecto, y hacer efectivo sus créditos sobre los elementos que constituyen el elemento transferido, cómo si no hubiera salido del patrimonio de su deudor, además del régimen de solidaridad impuesto por el Art. 11. i Nada se puntualizó acerca de la atribución de responsabilidad dolosa fundante de la acción postulada ni de la relación de causalidad del daño y ¡a disminución de la responsabilidad patrimonial de la fallida, por lo que se mantiene incólume lo decido por la sentenciante de la anterior instancia al afirmar que "no se ha demostrado actitud dolosa en la adquisición de los bienes de la fallida como así tampoco la inexistencia del pago acreditado mediante el recibo de fs. 16".- Consecuentemente, y resultando rayano en la deserción (Art. 266, Cód. Procesal), cabe rechazar este aspecto de los recursos interpuestos.-

13) En cuanto a las costas del pleito, atento a la forma en cómo se decide y a los principios que gobiernan la materia (Arts. 68, 71 y concs., Cód. Procesal), dispongo lo siguiente: En el sub lite se plantearon dos acciones: una de responsabilidad contra todos (representantes y tercero), y otra, que fue acumulada posteriormente, de revocatoria concursal (ver fs. 310). La solución de fondo que propondré al Acuerdo es de receptar la revocatoria concursal y confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide. Sentado ello, por tratarse también de una recomposición patrimonial de bienes que integraban el patrimonio de la fallida que habrían sido excluidos ilegítimamente del mismo, a punto tal que la postulada acumulación de la sindicatura obrante a fs. 282 fundante señala la "evidente vinculación", es decir, pretendía análogo objeto, lo que no mereció observación del ahora recurrente (ver fs. 304 y 310), no cabe considerar al Sr. Obstein como vencedor propiamente dicho por no resultar condenado a raíz de la demanda de responsabilidad de tercero (en grado de cómplice), en tanto el objeto perseguido, en definitiva, se alcanza a través de la revocatoria concursal.- Corolario de ello, es que propondré confirmar las costas impuestas en la primera instancia, incorporando como perdidoso al Si". Obstein por el total del pleito, en atención a la revocación que aquí se produce.- En tomo a las costas de alzada, consideró que, atento la forma en que prosperan los recursos, éstas deben estar a cargo de cada apelante, según fueron producidas y las generadas por la sindicatura, en un 50% a cargo de Pérez Otero y en un 50% a cargo de Obstein, lo que así decido proponer en el presente voto por considerarlo justo y equitativo.-

14) En función de todo lo expuesto, y no teniendo el tribunal la obligación de ponderar en los considerandos de la sentencia todos los cuestionamientos vertidos por las partes recurrentes, sino sólo aquellos que a mi juicio sean decisivos (CSJN, Fallos, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267; entre muchos otro".),

a) declarar desierto el recurso interpuesto a fs. 1251 por falta de presentación de la expresión de agravios (Art. 259, Cód. Procesal; ver considerando 2, Ap. d);

b) modificar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de revocatoria concursal;

c) confirmar la resolución recurrida en todo lo demás que decide, rechazando los recursos interpuestos;

d) imponer las costas de primera instancia también al Sr. Luis Obstein por el total del pleito, en atención a la revocación que aquí se produce; y

e) las costas de alzada se imponen a cargo de cada apelante y las producidas por la sindicatura, 50% a cargo de Pérez Otero y 50% a cargo de Obstein.-

ASÍ VOTO.- Por análogas razones los señores Jueces de Cámara, doctor Viale adhiere al voto precedente. La señora Juez de Cámara, Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente sentencia por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- FDO.: Carlos Viale, Julio J. Peirano.-Ante mi: Susana M. I. Polotto Buenos Aires, septiembre de 2002.- Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: d) declarar desierto el recurso interpuesto a fs. 1251 por falta de presentación de la expresión de agravios (Art. 259, Cód. Procesal; ver considerando 2, Ap. d); b) modificar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de revocatoria concursal; c) confirmar , la resolución recurrida en todo lo demás que decide, rechazando los recursos interpuestos; d) imponer las costas de primera instancia también al Sr. Luis Obstein por el total del pleito, en atención a la revocación que aquí se produce;; y e) las costas de alzada se imponen a cargo de cada apelante y las producidas por la sindicatura, 50% a cargo de Pérez Otero y 50% a cargo de Obstein.- La señora Juez de Cámara, Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente sentencia por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-

FDO.: Carlos Víale, Julio J. Peirano.-Ante mi: Susana M. I. Polotto.//-

REVOCATORIA CONCURSAL- VENTA DE LA MARCA DE FABRICA

CAUSA 92652/00 - "Estancia El Rosario SA s/ Quiebra c/ Estancia El Rosario SA y otro" - CNCOM - SALA B - 23/08/2001 En Buenos Aires, a los 23 días del mes agosto de dos mil uno, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fuero traídos para conocer los autos seguidos

por "ESTANCIA EL ROSARIO S.A. S/ QUIEBRA" contra "ESTANCIA EL ROSARIO S.A. Y OTRO", sobre ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero y Butty.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I.- La causa. a) El síndico concursal de la quiebra de Estancia El Rosario S.A. promovió acción revocatoria concursal contra la fallida, Ricardo Ernesto Balza y Boomerang S.A. Invoca la ineficacia de la venta de la marca "Estancia El Rosario" realizada durante el período de sospecha (fs. 1-4vta., 37-38vta. y 92-93).

b) La sentencia definitiva de primera instancia del 14-7-2000 (fs. 284-293) acogió la demanda y declaró ineficaz el acto atacado. Apelaron todos los accionados (v. fs. 297, 299 y 302). El recurso de 'Boomerang' fue desestimado por extemporáneo (fs. 300), el co-accionado Balza expuso sus quejas a fs. 314-321 (v. respuestas de fs. 323-327 y 328-331) y la apelación de la fallida fue declarada desierta a fs. 335. El Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 338-340vta. y la presidencia de esta Sala llamó "autos para sentencia" el 28-5-2001 (fs. 341). Sorteada la causa el 13-7-2001 (fs. 341 vta.), el Tribunal se encuentra en estado de resolver.

II.- Las críticas. El recurrente reprocha al fallo: i) ausencia de los requisitos para la procedencia de la acción;; ii) omisión de considerar el peritaje contable; iii) afectación del debido proceso, la defensa en juicio y el principio de congruencia; iv) violación del derecho de propiedad; y, v) equivocada meritación de los hechos. Los reproches del recurrente no satisfacen los requisitos del art. 265 C.P.C.C. La memoria de fs. 314-321 carece de adecuada técnica recursiva y apoya sólo en disensos subjetivos con el fallo; no concreta una crítica sistemática de los errores atribuidos a la sentencia ni menciona asertivamente los fundamentos de sus objeciones. Sólo expresa afirmaciones genéricas e impugnaciones de orden general inidóneas para mantener la apelación. No obstante, prescinderé de óbices formales y trataré las cuestiones planteadas, en tanto y en cuanto éstas -aún incompletas- presentan algún desarrollo argumental.

III.- La sentencia recurrida. El apelante atribuye al fallo apartamiento del debido proceso y violación a la garantía de la defensa en juicio. No coincido con su apreciación, no media en autos violación del debido proceso sustantivo ni adjetivo; tampoco vicios procesales que le impidieran al accionante articular defensas, ofrecer y producir las pruebas que estimó pertinentes.El pronunciamiento es razonable, guarda relación con las normas aplicables y las pruebas colectadas durante el pleito y el recurrente tuvo oportunidad de hacer valer sus

derechos por los medios legales que acuerda la ley procesal. Si pretendió una interpretación distinta, debió probar los extremos que fundamenten su posición, pero no lo hizo (arts. 377 y 386 C.P.C.C.). La crítica debe rechazarse. Idéntica decisión me merece la pretensa afectación del derecho de propiedad; la queja no supera la mera retórica y una disconformidad vacua carente de todo andamiaje jurídico y fáctico. Como se sabe, el concepto de propiedad involucra todos los intereses que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de su vida o libertad. La protección del art. 17 C.N. se extiende a todos los bienes -materiales o inmateriales- susceptibles de apreciación económica (CS, 16-12-1925, in re "Bourdie, Pedro E. c/ Municipalidad de la Capital", Fallos 145:307; cfr. Ekmekdjian, Miguel A. "Tratado de Derecho Constitucional", ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, tomo II, pag. 191). Ahora bien, las normas falenciales proven protección a los acreedores frente a ciertos actos realizados por el deudor antes de la quiebra, que le son perjudiciales. Brinda concretos remedios para asegurar la intangibilidad del patrimonio cuando el deudor realiza actos dirigidos a provocar su disminución, tal el caso de autos. No se infiere que la acción incoada haya turbado el derecho de propiedad del recurrente. Por el contrario, procura la recomposición del patrimonio de la fallida, que a criterio de la preopinante fue ilegítimamente despojada de su marca. Sintetizo: no observo deficiencias estructurales en la sentencia recurrida. Tampoco un erróneo análisis de los hechos o una arbitraria valoración de la prueba; la decisión de la a quo es correcta y se encuentra suficientemente fundamentada.

IV.- La acción a) La queja medular del recurrente está centrada en la ausencia de los requisitos para la procedencia de la acción articulada. Como es conocido, el sistema de inoponibilidad concursal apunta a privar de efecto a ciertos actos realizados por el deudor en un determinado período anterior a la declaración de falencia, con relación a los acreedores y en la medida del perjuicio causado a la masa. Para su procedencia requiere que: i) exista declaración de quiebra; ii) la resolución que fije la fecha de cesación de pagos; iii) subsistencia de la masa; iv) conocimiento por el tercero del estado de cesación de pagos, v) se haya producido un perjuicio (cfr. Grillo, Horacio A. "Período de sospecha en la ley de concursos", ed. Astrea, Buenos Aires 1988, pag. 166 y ss. Destaco que la acción revocatoria (art. 123 ley 19.551 y 119 ley 24.522) tiene finalidad restitutoria y se dirige a recomponer el patrimonio del deudor, en tanto el acto atacado disminuye la garantía de sus acreedores -prenda común de éstos- en violación al principio de la pars condicio creditorum (cfr. CNCom. Sala A, 16-11-1984, in re "Togs SA c/ Banco de la Provincia de Corrientes"; Sala D, 28-4-1988, in re "Establecimiento Metalúrgico Pecú SA c/ Permanente SA Cía. Financiera", entre otros). La cesación de pagos es un estado de impotencia patrimonial no transitorio, que impide al deudor cumplir regularmente con sus obligaciones líquidas y exigibles, con recursos genuinos (cfr. Fernandez, Raymundo L., "Fundamentos de la quiebra", Buenos Aires, 1937, pag. 215). Determinar su fecha (art. 119 ley 19551 y 115 ley 24552) implica establecer desde cuando se extiende el período de sospecha (arts. 120 y 116 leyes cit.) durante el cual opera la retroacción

de los efectos de la quiebra.La norma exige el conocimiento de la scientia decoctionis por parte del tercero para la procedencia de la acción (cfr. Cámara, Héctor, "El concurso preventivo y la quiebra", ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. III, pag. 2184 y ss.; Satta, Salvatore, Instituciones del Derecho de Quiebra, ed. Ejea, Buenos Aires, 1951, pag. 235-236; cfr. CS, 12-8-1986, in re "Horme, Roberto M. C/ Isola, Santiago"; CNCom esta Sala, 10-9-1978, in re "Zanba SA c/ Liubomir Knezevic y otro", entre otros).

b) El quejoso critica la valoración realizada por la a quo en torno del perjuicio irrogado a la masa. Como se sabe, éste es requisito para la procedencia de la inoponibilidad concursal (cfr. Cámara, Héctor, ob. cit., pags. 2106, 2108 2183 y ss.; Fernandez, Raymundo L., ob. cit. pag. 953, 962 y ss.; Rivera, Julio C., "Ineficacia concursal: situación de los subadquirentes", LL 1984-C-1031; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado", RDCO 1978, ed. Depalma, Buenos Aires, pag. 596; cfr. CS. 12-8-1986, in re "Horue, Roberto c/ Isola, Santiago"; CNCom. Sala A, 30-4-1982, in re "Guillermo Kraft Ltda. SA"; Sala D, 13-8-1984, in re "Artifort SA c/ Banco del Buen Ayre"; Sala E, 26-8-1987, in re "Ascensores Electra SA c/ Almagro Construcciones SA"). Ahora bien, no todo menoscabo o daño al patrimonio del deudor perjudica a sus acreedores en los términos de la normativa concursal; aquél difiere del daño genérico patrimonial, vinculándose estrechamente con la violación de la pars condicio creditorum. Su ruptura perjudica al patrimonio del deudor que deberá responder con todos sus bienes (v. por todos, Alegría, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal", Revista del Derecho Privado y Comunitario N° 4, ed. Rubinzal-Culzzoni, Santa Fe, 1993, pag. 331 y ss.). Corresponde aplicar la ley 24.522 a este pleito. La Sala resolvió reiteradamente que ella rige para los procesos concursales en trámite a la fecha de su entrada en vigencia, siempre y cuando: i) no resulte de aplicación la segunda parte del primer párrafo del artículo 3 del Código Civil; ii) no se trate de situaciones definitivamente consumadas o derechos irrrevocablemente adquiridos; y, iii) la aplicación de la ley 24.522 configure una manifiesta incompatibilidad con el estado del trámite cumplido bajo la vigencia de la norma anterior (20-4-1998, in re "Bezchinsky, Ricardo s/ quiebra"; idem, 8-7-1999, in re "Molino Villa del Rosario SA s/ quiebra s/ inc. de declaración de ineficacia s/ art. 122 ley 19.551"). En el sub-lite no se verifican esos supuestos.La ley concursal vigente exige explícitamente como requisito para la procedencia de la acción, el perjuicio para la masa; el art. 119 lo presume configurado cuando se acreditó el conocimiento del estado de cesación de pagos por el tercero. Éste -para liberarse- debe desvirtuar la presunción probando que el acto atacado no fue dañoso. En otros términos, la norma presume que acreditado el conocimiento de la cesación de pagos, el acto perpetrado fue dañoso para los acreedores y entonces pone en cabeza del tercero la prueba del no daño.A mi criterio, el análisis del acto cuya ineficacia se impetra, permite apreciar el perjuicio irrogado a la masa. El experto tasador informó que el valor aproximado

de la marca de marras era $ 370.000 (fs. 183-184vta.) y lo presuntamente abonado fueron quince mil dólares estadounidenses (u$s 15.000). Y si bien el recurrente impugnó el peritaje (v. fs. 190-192vta.), sus críticas resultaron eficientemente rebatidas por el perito con fundamentos técnicos y bases objetivas que sustentan sus conclusiones (fs. 200-201). No observo motivos que permitan desestimar el informe; ergo, éste mantiene plena eficacia probatoria (arts. 386 y 477 C.P.C.C.).

Adicionalmente, la experta contable concluyó en que "...la venta se llevó a cabo sin que ingresara suma alguna por ese concepto en las arcas societarias...aparentemente, la venta se efectuó al solo efecto de cancelar una deuda financiera..." (v. fs. 193vta.; el subrayado no es del original). El prolijo y claro informe de la perito destaca la falta de coincidencia entre el precio informado en las actas de directorio de la fallida y el insertado en las solicitudes de transferencia de la marca (v. fs. 194). Destaco -a mayor abundamiento- que pese a los reiterados pedidos de la experta, no se logró compulsar la contabilidad del recurrente a fin de evacuar los puntos periciales por él ofrecidos (v. fs. 209, 219-vta., 232 y 234-vta.).c) Tampoco observo un erróneo o parcial análisis de la prueba. Reitero -una vez más- que los jueces no estamos obligados a explicitar la ponderación individual y exhaustiva de todos y cada una de las pruebas producidas, resulta suficiente que nos apoyemos en aquellas que estimamos conducentes para la solución del pleito. Como hasta el hartazgo ha decidido la jurisprudencia y la doctrina autoral, los magistrados podemos -y debemos- meritar aquellas pruebas que nos merezcan mayor fe en concordancia con los otros elementos de mérito que obran en el expediente; admitiendo algunas pruebas y descartando otras, sin que tal selección sea arbitraria. Y, en base a lo anterior, no se desprende de autos que las pruebas escogidas por la sentenciante para fundar el fallo resulten insuficientes o parciales. Por el contrario, estimo que las mencionadas son consistentes y tienen suficiente aptitud convictiva. El recurrente pretende una interpretación de los hechos que carece de apoyo en el plexo probatorio de autos. Su crítica es subjetiva, se basa en disensos con la decisión de la a quo; pero no la critica idóneamente. Si pretendió otra interpretación, debió producir la prueba que la sustentara; pero no lo hizo (cfr. CS, 19-12-1995, in re "Kopex Sudamericana SAIyC c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 318-2555; Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", ed. La Rocca, Buenos Aires, 1986, pag. 67 y ss.; Rosemberg, Leo, "La carga de la prueba", ed. Ejea, Buenos Aires, 1956, pag. 5 y ss.; arts. 377 y 386 C.P.C.C.).Resulta de interés recordar que esta Sala sostuvo que cuando el síndico concursal deduce la acción revocatoria, debe aportar prueba conducente para su procedencia (v. 6-3-1989, in re "Cigaif SA s/quiebra c/ Kraff"; idem, 30-4-1998, in re "Bevilacqua Hnos.y Cía SECPA s/ quiebra c/ Vazquez, Abel y o."; Sala A, 5-3-1979, in re "Demattei, Héctor R. Y o. c/ Chalita, Elías"; cfr. Provinciali, Renzo, "Tratado de derecho de quiebra", ed. AHR, Barcelona 1958, vol. II, pag. 195 y ss.; Satta, Salvatore, ob. cit., pag. 254 y ss.). Va de suyo que ello no significa que tal prueba -necesariamente- deba ser directa; pues puede surgir de indicios o presunciones

(cfr. art. 163 inc. 5° párr. 2° C.P.C.C.) y debe ser ponderada de acuerdo a las constancias del caso (cfr. CNCom. esta Sala, ver mi voto del 8-6-1988, in re "Cigaif SA c/ Ríos, Luis y o."; Sala A, 28-5-1984, in re "Empresaria SCA y o."; Sala C, 8-3-1982, in re "Construcciones Acuario SA"; idem, 29-11-1984, in re "Selaco SA c/ Banco de Italia y Río de la Plata", entre otros). Sentado lo expuesto, estimo probado el conocimiento de la cesación de pagos por el co-accionado Balza. Es para mi claro que las dificultades económicas de la fallida no acaecieron repentinamente. Obsérvese que el propio Balza admitió que "...adelantó pagos contra futuras entregas de mercadería..." (6° posición, fs. 180). Y, al fundar su recurso sostuvo que "...ante las primeras manifestaciones de dificultades de 'Estancia El Rosario'...se vió ante la alternativa de llevar adelante o no el negocio jurídico en cuestión..." (v. fs. 316 vta.). En otros términos, el defendido -sin ningún género de dudas- reconoció las dificultades económico-financieras de la fallida, pero aún en tales condiciones participó del acto atacado. No puedo -ni quiero- soslayar la amistad entre Balza y alguno de los accionistas de la fallida (4° posición, fs. 180); tampoco su desempeño como distribuidor de sus productos; ni que su padre fue socio fundador y vicepresidente de la fallida (2° y 3° posición, fs. 180). Tales extremos suponen acceso a información privilegiada sobre el giro de la fallida. d) En el mismo orden de ideas recuerdo que no se acreditó que la venta de la marca se hubiera efectuado fuera del período de sospecha, extremo que obstaría al progreso de la acción. La quiebra de 'Estancia El Rosario' fue declarada el 3-8-1992; ergo, el período de retroacción de sus efectos se extiende hasta el 3-8-1990 (art. 116 ley 24.522). Al respecto, nótese que el contrato de transferencia acompañado -si bien está datado el 10-7-1990- carece de fecha cierta (v. fs. 49-50) y no encuentro confirmación de su sinceridad. Obsérvese que la información de los libros de la fallida es incompleta. El acta de directorio n° 241 del 15-1-1990 informa la existencia de tratativas para la venta de la marca y el acta n° 247 del 8-4-1991 da cuenta de la conclusión de las gestiones para la venta al co-accionado Balza; y, el acta n° 349 del 29-6-1992 informa que 'Boomerang' adquirió la marca aceptando los términos del contrato de usufructo.Luego, tampoco se concretó materialmente la transferencia de la marca; pues si bien las solicitudes fueron presentadas para su registración el 1-3-1991 (v. fs. 73-77), el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial informa que éstas carecían de las firmas del transmitente y del adquirente así como de sus certificaciones (fs. 254; cfr. arts. 4 y 6 ley 22.362). Indicios graves precisos y concordantes me hacen inferir que la transferencia de la marca tuvo lugar durante el año 1991 (arts. 163 inc. 5 y 386 C.P.C.C.); es decir durante el período de sospecha.

V.- La condena. Se arguye que el fallo apelado afecta el principio de congruencia por cuanto la sentenciante condenó a ingresar a la quiebra el importe correspondiente al menor valor obtenido en el proceso licitatorio por la venta del derecho litigioso sobre la marca; también que la extensión de la condena exhibe un exceso jurisdiccional que transgrede el principio de congruencia. Aquél, exige al juez que se pronuncie sobre las pretensiones efectuadas por las partes y sólo sobre ellas (cfr. Alsina, Hugo "Tratado

teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, tomo IV, pags. 94-95; Fenochietto, Carlos E. "Código Procesal...", ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, tomo I, pag. 134 y ss.; Palacio, Lino E. "Derecho Procesal Civil", ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, tomo V, pag. 431 y ss.). Esto significa que los jueces no debemos introducir hechos distintos a los alegados por las partes; estamos limitados por el thema decidendum y son las partes -sólo ellas- las que precisan los hechos que deben ser materia de juzgamiento. Ergo, no cabe la introducción ex officio de cuestiones no planteadas; pues ello quebranta principios de raigambre constitucional como la defensa en juicio y el debido proceso (C.S., 13-10-1994, in re "Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos 317:1334; idem, 15-10-1998, in re "La Meridional Cia. Argentina de Seguros c/ Iberia Líneas Aéreas de España y otros", Fallos 321:2765; Morello, Augusto M.-Sosa, Gualberto S.-Berizonce, Roberto O, "Códigos Procesales...", Buenos Aires, 1984, ed. Platense Abeledo-Perrot, tomo II-A, pag. 594 y ss.). Sentado lo anterior, adelanto que no observo las deficiencias apuntadas por el recurrente y sostenidas por el Fiscal de Cámara en su dictamen (v. fs. 340 y vta.). No encuentro configurada la pretensa incongruencia en la decisión recurrida; por el contrario, la decisión exhibe coherencia y no aparecen alteradas en el fallo las circunstancias fácticas del pleito (C.S., 28-11-1989, in re "Katic y Hendic SRL c/ Y.P.F.", Fallos 312:2319).La condena impuesta por la a quo se vincula directa y claramente con la acción incoada. La transferencia de la marca a través del acto impugnado implicó un grave menoscabo patrimonial para la masa; y -obviamente- la posterior venta de la marca en el proceso falencial como derecho litigioso disminuyó su precio (v. fs. 266). Ello es consecuencia directa del acto cuya ineficacia se persigue en autos.De otro lado, el procedimiento dispuesto por la sentenciante para la determinación del quantum ofrece la debida participación del recurrente, asegurando el pleno resguardo de sus derechos y la defensa en juicio. En la oportunidad, éste podrá ejercitar sus derechos y oponer las defensas que estime oportunas.

VI.- Por los fundamentos que anteceden, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida; costas de alzada al recurrente vencido (art. 68 C.P.C.C.). He concluido.

Por análogas razones el Doctor Butty adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.

FDO.: ENRIQUE M. BUTTY - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO de DÍAZ CORDERO - ANA I. PIAGGI

Buenos Aires, 23 de agosto de 2001.

Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia recurrida;; costas de alzada al recurrente vencido (art. 68 Cód. Procesal). La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada se difiere

para su oportunidad legal. Devuélvase. FDO.: Enrique M. Butty, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi MARÍA FERNANDA LESCH, SECRETARIA DE CÁMARA

CONCURSOS Y QUIEBRAS. Acción de revocatoria concursal. Enajenación del 50% indiviso del inmueble al condómino. Acto otorgando dentro del período de sospecha "V. Luis H. s/ quiebra s/ revocatoria concursal s/ ordinario" - CNCOM - SALA E - 11/02/2003

"En orden a la ley aplicable la Sala por mayoría, ha fijado criterio respecto de la cuestión aquí analizada, en efecto en autos "Lorenzo Soto y Cia. s/ quiebra c/ Lorenzo Soto y otros s/ ordinario" (J.A. 1999-I-96) con voto del doctor Ramírez al que adherí, se sostuvo "...que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias jurídicas preexistentes o a situaciones legales en curso por imperio de lo dispuesto en el Art. 3 del código civil" (ver "Acuario Cia. de Seguros s/ quiebra", del 4.9.96, J.A. 1997-I-110)", agregándose, con remisión a otros antecedentes ("Levin, Luis s/ concurso preventivo", del 22.9.95 y "Carlos Luke S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación por Edenor S.A.", del 21.7.95, que "...tal temperamento no importa violación de lo normado en la Constitución Nacional -si con ello se alude a la afectación de derechos amparados por garantías constitucionales (Art. 3 del cod. Civil)- en tanto no implica aplicación retroactiva de la nueva ley, sino la operatividad de sus efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia". Si bien cabe señalar que aquellas decisiones estuvieron referidas a la aplicación de otras normas 173 de la 24.522, el razonamiento resulta plenamente aplicable a situaciones como las que se plantean en estos autos en los que, además, la quiebra fue declarada ya vigente la ley 24522." "En base al conocimiento entre el condómino adquirente y el fallido por compartir las mismas oficinas para el ejercicio de sus actividades profesionales, ser ambos profesionales del derecho, y resultar el recurrente inversor por si y por terceros en operaciones con intervención de la escribanía del fallido, como también haber conocido las dificultades económicas del notario en tanto garante de él; es inevitable concluir que al tiempo de la transferencia dominial, el adquirente del 50% indiviso conocía suficientemente el estado en que se encontraba el vendedor que tenía reclamos de acreedores propios por no haber atendido vencimientos ocurridos desde octubre de 1994.-Y si no hubo pago del precio, o no se lo probó como era necesario, es inevitable concluir que ningún importe ingresó al patrimonio del fallido, del que en cambio si salió la mitad indivisa de un inmueble.- Es así, indudable que media perjuicio para sus acreedores al resultar empobrecido el patrimonio del fallido.-En conclusión, se ha configurado perjuicio en el patrimonio del deudor fallido en perjuicio de sus acreedores, y en tanto se dan los demás requisitos considerados procede admitir la ineficacia los términos del Art.- 119 de la 24522 respecto de la venta del 22/12/94 como fue pedida por la sindicatura."

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de febrero del año dos mil tres reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "V. LUIS H. S/ QUIEBRA S/ REVOCATORIA CONCURSAL S/ ORDINARIO", en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Martín Arecha, Helios A. Guerrero y Rodolfo A. Ramírez.//- Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 348/87?

El Señor Juez de Cámara, doctor Arecha dice:

1.- El síndico de la quiebra del Esc. Luis H. V. promovió acción revocatoria concursal respecto de la compraventa del 50% indiviso del inmueble de la calle Florida 375 piso 4°"A" de Capital, inmueble enajenado el 22.12.94 por el Esc. V. a su condómino Dr. Carlos Aron Cadoche.- Incluyó en el reclamo el pedido de indemnización de daños y perjuicios.- Explicó que el adquirente conocía al tiempo de la operación que el vendedor se encontraba en estado de cesación de pagos, como también que había sido formalizada en el período de sospecha. Sostuvo que el comprador compensó en esa negociación créditos personales y de, terceros;; y que en precio que se decía abonado, era inferior al de mercado, puntualizando que no estaba probado que se hubiera efectivamente pagado.-El Dr. Cadoche negó que al tiempo de esa operación el vendedor se encontrara en cesación de pagos, como también que hubiera conocido ese estado de insolvencia. Admitió tener amistad con V. por haber compartido durante varios años la oficina de la calle Florida. Explicó que no () pudo intervenir en el trámite de la determinación de la fecha de cesación de pagos, señalando que le fueron cerradas las vías y que en definitiva la determinación del 1.10.94 no le resultaba oponible. Negó haber realizado inversiones por si y por terceros por intermedio de la escribanía V.. Afirmó que el precio de la compraventa lo pagó antes de la escrituración que además resultaba justo y adecuado al del mercado inmobiliario. Negó haber ocasionado daños y perjuicios y pidió el rechazo de la demanda.-El Esc. V., compareció y se limitó a constituir domicilio (fs.- 42)).-

2.- La sentencia de fs. 348/87 después de reseñar las posiciones asumidas por las partes, explicó el planteo dual de la sindicatura concursal toda vez que al promover la acción se había fundado en el Art. 119 de la 24.522, en tanto que al alegar se refirió al Art.. 122, inc. 3° de la 19.551, y tras detallada y extensas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales determinó que el caso debía ser juzgado bajo la ley vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos, es decir la 19.551 y bajo ese encuadre consideró reunidos los requisitos de ley para juzgar la operación ineficaz de pleno derecho.-Sin embargo, también se analizó el caso bajo las pautas del Art.. 119 de la 24.522, concluyendo que el adquirente conoció o debió conocer al tiempo de la operación que el Esc. V. se encontraba en estado de insolvencia, y la transferencia dominial había sido realizada dentro del que fue determinado como período de sospecha y con perjuicio para los demás acreedores.-En cuanto a los daños y perjuicios se consideraron procedentes desde la fecha en que se decretó la quiebra, determinándolos en el valor locativo

establecido en U$S 1.474, mensuales con intereses.-Impuso las costas a ambos demandados.-

3.- Dedujo recurso el accionado Dr. Cadoche (fs. 392) lo fundó en fs.- 402/36, el traslado dispuesto fue respondido por el síndico concursal (fs.- 445/57).-

4.- La Fiscalía de la Cámara emitió dictamen propugnando la confirmación de la sentencia (fs. 469/71).-

5.- Antes de ingresar a la consideración de los agravios, deben atenderse dos cuestiones previas; una la referida a la nulidad planteada en fs. 435 vta./36 y otra el pedido de medidas para mejor proveer que el recurrente pide en ésta instancia.-

5.-a) La nulidad se sostiene con pie en que el síndico habría actuado por el concurso -la masa de los acreedores- y por el fallido, configurándose un conflicto de intereses que nulificaría el proceso.-El planteo no procede, ya que el fallido fue debidamente citado al proceso y compareció (fs. 42); basta ello para desestimar la nulidad reprochada al no darse el supuesto referido por el nulidicente, el fallido intervino de modo personal y el síndico lo hizo como funcionario concursal por la masa.- 5.-b) En orden a medidas solicitadas -informes a la A.F.I.P.- para probar que pagó efectivamente el precio de la compraventa y a la Dirección Nacional de Recaudación Previsional- con el objeto de acreditar que no tenía personal en relación de dependencia, ninguna de ellas es admisible, pues debieron ser ofrecidas oportunamente en la instancia anterior, y si por vía de hipótesis se invocara que el referido al personal surgiera de lo expuesto en la sentencia, tampoco procedería, pues como se verá en las consideraciones que seguirán, esa cuestión no tiene incidencia como la que pretende asignársele, con lo cual deviene innecesaria esa información.-Tampoco procede admitir esas medidas para mejor proveer.-

6.- Ingresando al fondo del planteo, el primer y principal reproche se refiere a la fundamentación jurídica en el Art.. 122, inc. 3° de la 19.551, cuando la acción se había fundado en el Art. 119 de la 24.522. Sostiene en tal sentido que la 19.551 no era la ley aplicable al caso que no lo regía. Sustancialmente, cuestiona la fecha fijada para el inicio del período de sospecha, afirma que su parte fue limitada en su derecho para intervenir en el proceso de la quiebra para la determinación, afirmando que al tiempo de la transferencia dominial el vendedor no se encontraba en estado cesante; sostiene haber pagado efectivamente el precio estipulado por el 50%- indiviso de la propiedad -además del de otras dos unidades complementarias- negando que hubiera mediado compensación como las que se refieren en el decisorio. En esa misma línea alega que el precio se correspondió con el valor de los inmuebles, e incluso fue un poco superior -según sus cálculos- afirmando que no hubo perjuicio para los acreedores concursales, como también que el importe fijado como valor del arriendo mensual en base en una pauta del 1,5% mensual del valor del bien resulta excesivo.- 6.-a) Tal como han sido expuestas las quejas, la cuestión prioritaria es la referida al encuadre jurídico del caso, bajo el régimen de la 19.551 o de la 24.522.-Al promover la demanda el síndico fundó el derecho en la ley 24.522 (fs. 7), luego al alegar sostuvo que por vía de la 19.551 -vigente el tiempo de la transferencia de dominio- el acto resultaba ineficaz de pleno derecho (Art.- 122 inc. 3°, fs. 337), sin embargo al concluir esa presentación afirmó que también debía ser declarado ineficaz conforme al "...Art. 119 LCQ..." referencia indudable a la 24.522, de modo que no ha mutado la fundamentación originaria, sino que en todo caso explicó que por una u otra ley, la operación cuestionada era susceptible de ser declarada

ineficaz.-En orden a la ley aplicable la Sala por mayoría, ha fijado criterio respecto de la cuestión aquí analizada, en efecto en autos "Lorenzo Soto y Cia. s/ quiebra c/ Lorenzo Soto y otros s/ ordinario" (J.A. 1999-I-96) con voto del doctor Ramírez al que adherí, se sostuvo "...que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias jurídicas preexistentes o a situaciones legales en curso por imperio de lo dispuesto en el Art. 3 del código civil" (ver "Acuario Cia. de Seguros s/ quiebra", del 4.9.96, J.A. 1997-I-110)", agregándose, con remisión a otros antecedentes ("Levin, Luis s/ concurso preventivo", del 22.9.95 y "Carlos Luke S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación por Edenor S.A.", del 21.7.95, que "...tal temperamento no importa violación de lo normado en la Constitución Nacional -si con ello se alude a la afectación de derechos amparados por garantías constitucionales (Art. 3 del cod. Civil)- en tanto no implica aplicación retroactiva de la nueva ley, sino la operatividad de sus efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia". Si bien cabe señalar que aquellas decisiones estuvieron referidas a la aplicación de otras normas 173 de la 24.522, el razonamiento resulta plenamente aplicable a situaciones como las que se plantean en estos autos en los que, además, la quiebra fue declarada ya vigente la ley 24.522.- 6.-b) Definido ese encuadre, procede analizar si conforme las críticas del demandado Dr. Cadoche, la acción de recomposición del patrimonio del fallido debe prosperar, es decir si se dan los requisitos que determina la ley para su procedencia: i) acto otorgado dentro del período de sospecha, ii) si fue realizado con conocimiento del adquirente del estado de cesación de pagos del enajenante y iii) existencia de perjuicio para la masa; todos aspectos que han sido controvertidos con desarrollo de extensos y elaborados fundamentos por el apelante.- 6.-b.i) El inicio del periodo de sospecha fue determinado al 1.10.94, en tanto la quiebra se decreto el 2.10.95.-Como la escrituración traslativa de dominio del 50% indiviso de la oficina de la calle Florida lleva fecha del 22.12.94, esta operación resulta comprendida en ese período, no obstante, el recurrente cuestiona el cómputo del inicio en octubre de 1994, afirma que no le fue permitido cuestionarlo en el trámite de la quiebra, que le fueron cerradas las vías.-De las constancias del incidente de impugnación de la fecha de cesación de pagos (expte. 44.234), no resulta exacta la afirmación del recurrente. Efectivamente, promovió incidente impugnando esa fecha determinada con base en lo informado por el síndico concursal. El 3.8.99 recayó resolución, la cual luego de algunas alternativas procesales quedó firme, en la que se dispuso declarar concluido el incidente, y se juzgó que la cuestión -atendiendo a las particularidades del caso- debía ser ejercida en el marco de esta revocatoria concursal (fs.- 35/9 del incidente). En conclusión, no le fueron cerradas las vías al recurrente ni fue coartado en el ejercicio de sus derechos como se sostiene en la queja.-Precisamente es aquí -en este proceso- donde el Dr. Cadoche cuestionó ese dies a quo, en tanto argumentó que debió fijarse en fecha posterior al 1.10.94, que ello ocurrió en el transcurso de 1995 cuando el deudor no atendió los compromisos de deudas previamente renegociadas reiterando la posición sustentada en aquél incidente.-La fecha establecida (1.10.94) se determinó tomando en consideración la existencia de deudas impagas en ese mes de octubre 1994, aspecto que es criticado con fundamento en la existencia de renegociaciones que descartarían calificar la configuración de ese estado cesante del notario.- No se controvierte el vencimiento de las deudas con Rojzen y Arslanian en octubre de 1.994. Ahora bien, si existieron esas renegociaciones, surgiría que tampoco en el transcurso de 1995 se habrían pagado esas deudas, de modo que el período de sospecha se inició en la fecha original del vencimiento; véase que quién promovió el pedido de quiebra en abril de 1995 fue precisamente Rojzen por la falta de pago de un pagaré de U$S 22.000 vencido en aquella fecha anterior (octubre 1994), con lo cual, reitero que de haber mediado tal acuerdo, la falta de atención en debido tiempo de la refinanciación lleva a retrotraer los efectos de la desatención del pago al originario incumplimiento(Conf. ésta Sala, en "Compañía Técnica Instrumentación y Montaje S.A. s/ quiebra", del 24.10.95).- Por otra parte, lo relativo a la

existencia de las renegociaciones no se encuentra demostrado, constituyendo argumentaciones sin apoyo en los hechos acreditados y por tanto dogmáticas.-Se agrega a ello, la declaración en el incidente de averiguación patrimonial de Alesso, que refirió desempeñarse para el escribano atendiendo lo relativo a inversiones canalizadas por la escribanía, dijo que el Dr. Cadoche era inversor por si y terceros, y agregó (fs. 1104 de aquellas actuaciones) que existieron desaveniencias entre los nombrados, con motivo de las cuales el Esc. V. se retiró de la oficina que ambos compartían -lo que ocurrió en época de la transferencia dominial de la oficina- pasando V. a trabajar en otras mas reducidas en el mismo edificio.-De tal modo, la fecha del 1.10.94 como del inicio del curso del periodo de sospecha e inicio de la cesación de pagos del Esc. V., resulta ajustada a derecho y no queda desvirtuada con la argumentación del demandado recurrente.- 6.-b.ii) En orden al conocimiento del Dr. Cadoche sobre el estado cesante del escribano, constituye el segundo de los requisitos legales.-Se sostiene que en diciembre de 1994 el ahora fallido llevaba una vida "rumbosa", que habitaba un departamento en una zona exclusiva, que contaba con automóviles caros y que las vacaciones de enero de 1995 las pasó en Punta del Este, República Oriental del Uruguay. También se afirma que para esa época cumplía sus compromisos económicos como surge de los pagos realizados a la A.F.I.P. y de las declaraciones de los testigos que no refieren hechos reveladores de cesación de pagos para fines de 1994.- Particularmente, cuestiona el Dr. Cadoche que se hubieran tomado para fundar la decisión las declaraciones de su parte en el incidente de averiguación patrimonial, argumentando que en esa ocasión declaró como testigo, mientras que en estos autos es sujeto demandado, lo que impide dar valor a aquéllas testimoniales formuladas en el incidente y que consecuentemente les resta todo valor probatorio en este proceso.-Encuentro razón al cuestionamiento, ciertamente lo que declaró como testigo no puede ser tomado en su contra aquí, por ser distinto el objeto del proceso de averiguación de este de recomposición patrimonial, y diferente la calidad en que intervino en el primero, con obligación de decir verdad, de la que le corresponde en éste, en que es demandado por ineficacia de la operación de compraventa en la que participó como adquirente, toda vez que tal situación podría limitar su derecho de defensa amparado por la Constitución Nacional.-De todos modos, el demandado admite que compartía la oficina con el Esc.- V., que era titular del 50% adquiriendo el otro 50% indiviso del nombrado notario, de quién era amigo y con quién compartió esas instalaciones durante aproximadamente ocho años.-Resultan relevantes los dichos del testigo Alesso, que refirió que el, Dr.- Cadoche realizada inversiones por si y por terceros con intervención de la escribanía, de modo que seguramente conocía la evolución y actividad del escribano. Particularmente relevante es la finalización de esa relación en diciembre de 1994 que culminó con el traslado de V. de esa oficina a otras dependencias reducidas dentro del mismo edificio. Si a ello se agrega el conocimiento recíproco y el ser ambos profesionales del derecho, resulta ineludible concluir que existieron circunstancias especiales que llevaron a esa finalización del condominio así como de la relación entre ambos.-Empero se ha sostenido la vida rumbosa del escribano, pero no hay prueba, con entidad suficiente, que permita admitir la certeza de esa afirmación.- Por el contrario, los dichos de Alesso, demuestran que existieron circunstancias con cierta gravedad que llevaron a cortar la relación entre el escribano y su copropietario, con perjuicio para V. que debió trasladarse a otras instalaciones menos confortables dentro del mismo edificio, hechos que habían ocurrido contemporáneamente a la instrumentación de la compraventa como ya fue dicho.-Uno de los argumentos utilizados para cuestionar la decisión radica en que en la oficina el Dr. Cadoche no contaba con personal dependiente para que colaborara con él, de modo que no pudo conocer lo que, ocurría en el ámbito de la escribanía.-La argumentación es inconducente. Admitiendo que no contaba con personal, la labor de abogado no debió ser estática sino por el contrario exigiéndole realizar variadas tareas de oficina, de modo que el conocimiento de lo que ocurría en el ámbito de la escribanía resultó ser más directo que el

que pudo recibir de haber tenido dependientes.-Se agrega a lo expuesto, que el Dr. Cadoche, que dijo ser acreedor del fallido no se presentó a insinuar sus acreencias -que no fueron cuestionadas como tales-, se trata evidentemente de un comportamiento que no se adecua al normal y corriente de las personas,- pues quién es acreedor usualmente requiere el pago o bien arbitra los medios para obtenerlo; en este caso tuvo que haber pedido verificación de su crédito. En consecuencia, si el recurrente era acreedor como lo sostiene, y no pidió la verificación, o renunció a su crédito -lo cual es de interpretación restrictiva- o fue compensado o de algún modo desinteresado, tal actitud del acreedor resulta un aspecto no menor cuando no ha quedado probado el pago efectivo del precio por la transferencia dominial.-En base al conocimiento entre el Dr. Cadoche y V. por compartir las oficinas de la calle Florida para el ejercicio de sus actividades profesionales, ser ambos profesionales del derecho, y resultar el recurrente inversor por si y por terceros en operaciones con intervención de la escribanía V., como también haber conocido las dificultades económicas del notario en tanto garante de él; es inevitable concluir que al tiempo de la transferencia dominial, el adquirente del 50% indiviso conocía suficientemente el estado en que se encontraba el vendedor que tenía reclamos de acreedores propios por no haber atendido vencimientos ocurridos desde octubre de 1994.- 6.-b.iii) En orden al requisito del perjuicio se niega su configuración por haber mediado pago del precio de la compraventa además de sostener que el acordado era el equivalente el valor de mercado del 50% indiviso.- Es de puntualizar que lo referido al precio que se dijo acordado no es el tema central en el caso, ni tiene incidencia para determinar si existió o no perjuicio. En realidad el que se dijo pagado no resulta notoriamente alejado del que surge del informe de fs. 194 con las correcciones que corresponden por dimensiones y la exclusión de otras unidades no comprendidas en esta acción de revocatoria.-Argumenta, en lo que en cambio si cuenta con entidad recursiva, que no hubo perjuicio ya que el Esc.

V. cobró el precio correspondiente a la compraventa inmobiliaria, con lo cual y siguiendo la tesis del Doctor J. C.- Rivera, el patrimonio del deudor no se habría empobrecido o disminuido como consecuencia del acto; se habría producido la sustitución en el patrimonio del deudor-fallido de un bien por otro (conf. "Instituciones de derecho concursal", T.II, p. 127/8).-Ciertamente, no se escapa considerar la posibilidad de la sustitución de un bien de difícil ocultamiento por otro de fácil elusión, que pueda llegar a configurar perjuicio -tesis de Mosset Iturraspe- (citado por Rivera, en p.- 128), no obstante lo cierto es que en el caso no se probó el pago de precio pero el bien si salió registralmente del patrimonio del ahora fallido, y es en esa situación que se configura el perjuicio que requiere el Art. 119 de la 24.522.-Las partes coinciden en señalar que en el acto de la escrituración no hubo pago de dinero en efectivo en presencia del notario interviniente, ha dicho el Dr. Cadoche que lo hizo efectivo antes de ese acto, incluso relatando pormenores para evitar trasladar dinero efectivo.-Empero ninguna prueba se ha cumplido para demostrar los hechos referidos por el demandado, sin que fuera necesaria la redargución de falsedad de la escritura pues lo cuestionado fue sólo lo que los intervinientes -comprador y vendedor- manifestaron ante la escribana, cuestión que puede desconocerse sin necesidad de redargución de falsedad y que en esas condiciones necesita ser probada ya que no se trata de un hecho pasado ante, el oficial público del que éste de fe, sino de dichos de los intervinientes ante ese notario (conf. Art. 993 del cod. civil y ésta Sala en "Kvitko, Mario E. s/ quiebra c/ Kvitko, Mario,E.", del 6.6.95).-Y si no hubo pago del precio, o no se lo probó como era necesario, es inevitable concluir que ningún importe ingresó al patrimonio del Esc.- V., del que en cambio si salió la mitad indivisa de un inmueble.- Es así, indudable que media perjuicio para sus acreedores al resultar empobrecido el patrimonio del fallido.- En conclusión, se ha configurado perjuicio en el patrimonio del deudor fallido en perjuicio de sus acreedores, y en tanto se dan los demás requisitos considerados procede admitir la

ineficacia los términos del Art.- 119 de la 24.522 respecto de la venta del 22.12.94 como fue pedida por la sindicatura.-

7.-También se hizo lugar a los daños y perjuicios, que se determinaron en el equivalente al valor locativo-del 50% indiviso- de la oficina, desde la fecha de la quiebra, importe que se fijó en U$S 1.475, mensuales más los intereses.- Fue apelada la admisión de esa indemnización como también el monto establecido.- En cuanto al primero de esos agravios,:,en tanto procede la demanda por ineficacia, la de daños y perjuicios que le accede y es consecuencia de aquella también resulta admisible.- Otra cosa ocurre con el importe del valor locativo mensual fijado para cubrir los daños y perjuicios. El recurrente lo reprocha de excesivo, por estar calculado sobre la base del 1,5% del valor del 50% del inmueble transferido.- La argumentación recursiva resulta en mi apreciación, en cierta medida razonable.- Para determinar esa reparación, debe partirse del valor del inmueble objeto de la acción, tomar el 50% indiviso transmitido y establecer cual pudo ser la renta estimada mensual del arriendo. Partiendo del valor asignado por el perito en fs.194 y de la superficie de 178 mts.2, de la oficina al precio para 1994 de U$S 1.100,cabe atribuir un valor de U$S 97.900, al 50% referido. Tomando como rédito razonable un 8% anual, la renta -arriendo mensual resulta de us$ 652- importe que debería haber pagado por todo el tiempo indicado en la sentencia apelada.-Sin embargo, durante la tramitación del recurso fueron dictadas las leyes que declararon la emergencia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria de la Nación, con lo cual en su caso corresponderá decidir los eventuales planteos en la etapa de ejecución de la sentencia, sin que corresponda en esta ocasión, adelantar parecer.-

8.-También se argumenta en relación a la existencia de una hipoteca sobre la unidad y un contrato de locación en favor de terceros e invocados en la contestación.-He observado que la locación aparece celebrada después de haber aparecido gravada la unidad con garantía hipotecaria, en cuya escritura de constitución se prohibió la locación de las unidades dadas en garantía.-La constitución de ese gravamen como la celebración y efectos del contrato de alquiler serán cuestiones que deberán ser decididas en la etapa de cumplimiento de la presente sentencia, por lo cual en tanto no han sido siquiera citados los posibles interesados, la cuestión tendrá que ser atendida oportunamente en la medida que existan planteos de sujetos legitimados.-

9.- En conclusión y por lo expuesto, corresponde y propongo al Acuerdo: a) desestimar la nulidad y las medidas para mejor proveer solicitadas y consideradas sub 5, b) confirmar la sentencia de fs. 348/87, difiriendo a la etapa de ejecución lo considerado en sub 7 y 8.- Las costas de esta segunda instancia se imponen al recurrente que resulta sustancial y principalmente vencido (Art. 68 del cod. procesal).- El Señor Juez de Cámara, doctor Guerrero dice: Adhiero a la solución propiciada por el Magistrado preopinante disintiendo sólo en cuanto a la aplicación al caso de la ley 24.522 por iguales consideraciones efectuadas, en los autos "Frigorífico Moreno s/ quiebra actuaciones separadas de declaración de ineficacia pedida por el síndico (Art. 122, inc. 3° ley 19. 551) ", del 26. 3. 97, en los que sostuve que debía aplicarse la ley vigente al momento de los hechos.- El Señor Juez de Cámara, doctor Ramírez, adhiere al voto del doctor Arecha.- Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores (en disidencia parcial) Buenos Aires, 11 de febrero de 2003.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: 1) no hacer lugar ala nulidad solicitada ni a las medidas para mejor proveer solicitadas, 2) confirmar la sentencia de fs. 348/87 y 3) por los fundamentos de la ponencia, diferir a la etapa de ejecución lo referido a la modalidad de pago de los daños y perjuicios y lo relativo a la existencia y efectos de la hipoteca y contrato de locación invocados por el demandado Dr. Cadoche. Las costas de esta segunda instancia se imponen al recurrente que resulta sustancial y principalmente vencido (Art. 68 del cod. procesal).- FDO.: Martín Arecha, Rodolfo A. Ramírez y Helios A. Guerrero. Ante mí: Fernando G.- D´Alessandro

OPINIÓN DEL FISCAL DE CÁMARA - Excma. Cámara: 1. Mediante la sentencia de fs. 348/387, el juez hizo lugar a la acción revocatoria concursal instada por la sindicatura y declaró ineficaz la venta de la parte indivisa de un inmueble (50%) realizada por el fallido al otro codemandado (una persona de apellido Cadoche, quien, a su vez, era titular del otro 50%). Además, condenó a este último a abonar a la quiebra el 50% del valor locativo del inmueble, desde la fecha de la declaración falencial hasta el efectivo pago y puesta a disposición del bien.-

2. Aquél apeló (fs. 392, 402/436). Dio argumentos tendientes a demostrar su desconocimiento respecto del estado de cesación de pagos del vendedor, aquí fallido, la inexistencia de fraude y su buena fe. Sostuvo haber probado el pago del precio. Pretendió derivar en la legalidad del negocio y en la improcedencia de la ineficacia y de la retribución a su cargo que el a quo decretó.-

3. (a) Los argumentos del apelante se orientan, en gran medida, como adelanté, a intentar demostrar la inexistencia de fraude en el acto cuestionado.- Sin embargo, opino que este último extremo no resulta dirimente en la especie. Pienso, tal como lo ha sostenido esta Fiscalía antes de ahora, que, para declarar la ineficacia de un acto en la acción revocatoria concursal, no es necesario que exista fraude, sino que haya sido realizado durante el período de sospecha y con conocimiento del estado de insolvencia por parte del tercero (cfr. mi dictamen 70.080, in re "Ostrimet SA c/ M. Royo SACIFI s/ ord.", cfr. sala C, 30.12.94). Eso es lo que dispone el Art. 119 de la ley 24.522 (cfr. 123 ley 19.551).- Corresponde, pues, analizar estos extremos, además de la existencia de perjuicio a la quiebra, a efectos de determinar si lo resuelto por el a quo fue correcto.-

(b) No hay cuestión respecto a que la compraventa se celebró en periodo de sospecha. El 1-10-94 fue establecido como fecha de inicio de la etapa de cesación de pagos. La escritura que aquí se invoca aparece fechada el 22-12-94. El juez destacó (y no fue controvertido eficazmente por el recurrente) que, en el incidente de impugnación respectivo, fueron rechazadas las cuestiones respecto de la aludida fecha de inicio del período de impotencia financiera, de modo que quedó firme.-

(c) Respecto del conocimiento del estado de insolvencia del deudor de parte del comprador aquí apelante, en el momento de celebrarse la compraventa, considero que existen poderosos y suficientes indicios que autorizan tenerlo por configurado.-

En efecto, no fue eficazmente desvirtuado por el recurrente que él y el fallido tenían una relación de amistad (conf. afirmaciones del propio Cadoche, fs. 32 y 88) y además profesional (fs. 32 vta.). Compartían la misma oficina (el inmueble en cuestión, fs. 88), de la cual eran condóminos, titulares cada uno de un 50% indiviso. El fallido prestó funciones como escribano dentro del registro notarial a cargo de la esposa del apelante (f s. 32 vta. , 88) . También, éste fue garante del quebrado (cfr. fs. 32 cit., 87). Tales circunstancias, en mi parecer, configuran un cuadro demostrativo de la relación de confianza que los unía.- Además, no es poca cosa, a los efectos del caso, advertir que la venta inmueble se hizo, precisamente, según declaraciones del propio fallido obrantes en los autos principales (-audiencia del 7-12-95-, no refutadas por el apelante, referidas por el juez y por el síndico, vgr. fs. 338),para hacer frente a las deudas que tenía con Cadoche, por préstamos recibidos de él, y de clientes suyos. Esta situación del aquí quebrado, de tener que recurrir a préstamos y de tener que desprenderse de importantes activos no líquidos para hacer frente a sus deudas, difícilmente pudo haber sido ignorada por el apelante, cuando a él le fue transmitida la propiedad del bien del caso.- Considero, pues, que la conclusión del a quo en cuanto a tener por demostrado el conocimiento de la cesación de pagos por parte del comprador, aquí apelante, fue correcta.-

(d) El recurrente también hizo hincapié en la prueba del pago del precio.- Invocó que se había documentado en un instrumento público no redargüido de falsedad.- En mi parecer, la cuestión del caso no transitó por los carriles de la falsedad o veracidad material de la aludida pieza. Aun cuando dicha escritura documenta una supuesta venta, no existen constancias fehacientes del efectivo ingreso del dinero a las arcas del fallido, es decir, del pago del precio (ni siquiera fue refutado que el valor consignado fue notablemente inferior al de mercado). En efecto, la escritura no acredita el ingreso de los fondos, puesto que en ella sólo consta una manifestación del fallido en el sentido de haberlos recibido con anterioridad, sin que tal extremo, insisto, hubiese sido demostrado.- Mas aun, a mi entender, corresponde tener por cierto que el precio nunca fue percibido. El propio fallido admitió que la venta fue causada en las deudas que tenía con Cadoche y con clientes de él y que de tal operación no quedó remanente alguno (Conf. referencia citada en el párrafo precedente).- El apelante (quien, en realidad, admitió expresamente su calidad de acreedor del quebrado, fs. 87), no desconoció tales manifestaciones de aquél, sino que sólo sostuvo (fs. 33) que. las había hecho en " ... un estado de confusión propio de quien afrontó una situación como la pérdida de su registro notarial y su declaración de quiebra, a más de las múltiples denuncias penales en su contra, así como a tener que justificar un estado de cesación de pagos para evitarse otras acciones ..." (sic, fs. 33). Estos argumentos no alcanzan, a mi juicio, las aludidas declaraciones del propio quebrado vendedor, que constituyeron, en el contexto del caso, una verdadera confesión. Además, resulta incongruente esto que hace el apelante, en cuanto afirma, simultáneamente, que el fallido formuló esas aseveraciones en un estado de confusión y alteración emocional y, paralelamente, insinúa que tuvo la frialdad y claridad mental para, prácticamente, "inventar" un estado de insolvencia justificante.- Es decir, en lo que en este punto interesa, estos argumentos del recurrente no controvierten la idea de que nunca ingresó el precio consignado como contraprestación por la venta del inmueble. Tal circunstancia permite, a mi juicio tener por configurado el perjuicio a los acreedores. El. menoscabo es, en mi parecer, evidente, a partir de que, mediante ese mecanismo, se intentó sustraer del patrimonio concursal uno de los activos más importantes, sin haberse probado debidamente una contraprestación, con la consecuente afectación -insisto- de los derechos de aquellos.-

(e) La cuestión acerca de que el magistrado había resuelto la cuestión con base en la derogada ley 19.551, Art. 122:3, en lugar de aplicar la actual ley concursal, en perjuicio del recurrente, queda desvirtuada a partir de lo que el magistrado expresó en dicha resolución. El a quo señaló que cualquiera sea el encuadre que se le dé a esta acción (119 ley 24. 522 o 122: 3 ley 19. 551) igualmente se llegaría a la misma conclusión, es decir, que debía hacerse lugar a la revocatoria requerida respecto de la operación del caso (fs. 354).- Destaco que la reforma del Art. 118 de la ley 24.522, en cuanto suprimió la dación en pago como supuesto de ineficacia de pleno derecho, no determinó que ésta se haya convertido en un caso inatacable. Cualquier situación que comprometa la par conditio creditorum puede ser juzgada en el ámbito de la acción prevista por el Art. 119 de la actual ley Concursal (cfr. dictamen de esta Fiscalía 75.180,. 21-6-96, "Acuario Cía de Seguros SA s/ liquidación judicial forzosa";; cfr. Iglesias, José A., "Concursos. Las reformas a la ley", Pág. 181).-

(f) En suma, por las razones que desarrollé en este dictamen, considero que, fue correcta la decisión del a quo en cuanto declaró la ineficacia de la aludida compraventa a la luz de lo previsto en el Art. 119 de la actual ley concursal. Se demostró que el acto tuvo lugar en el período de sospecha, que había conocimiento del estado de impotencia patrimonial del ente y que hubo perjuicio a la quiebra.-

4.Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar el auto apelado.- Tal mi dictamen.-Buenos Aires, abril 10 de 2002.//-

ACCION DE REVOCATORIA CONCURSAL. Venta de bienes del fallido durante el período de sospecha. Prueba del conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del adquirente "Parada Anibal Rogelio s/Quiebra c/Teruel Juan Hector s/ ordinario (revocatoria concursal)" - CNCOM - SALA E - 25/02/2003

"Ninguna de las dos circunstancias destacadas, vivir en la misma ciudad del fallido y haber escuchado rumores de que éste "andaba realmente mal", arrojan certeza acerca del conocimiento personal de la existencia de la cesación de pagos.-Por otra parte, no se acreditó que el precio pagado fuera inferior al valor real del inmueble adquirido porque la tasación se efectuó, sin discriminación, sobre el valor actual del terreno y las mejoras." "Por ello se confirma la sentencia recurrida en cuanto desestimó la acción de revocatoria concursal."

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de febrero del año dos mil tres reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "PARADA ANIBAL ROGELIO S/ QUIEBRA C/ TERUEL JUAN HECTOR S/ ORDINARIO (REVOCATORIA CONCURSAL))", en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Helios A. Guerrero, Martín Arecha y Rodolfo A. Ramírez.//-

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 263/268?

El Señor Juez de Cámara, doctor Guerrero dice:

El síndico de la quiebra de Aníbal Parada promovió una acción de revocatoria concursal respecto de un terreno vendido por el ahora fallido durante el período de sospecha.- Aseveró que el comprador conocía el estado de cesación de pagos y que el acto resultaba perjudicial para la masa porque no pagó el precio en el acto de la escritura y el mismo resultaba inferior al valor real del mismo.- El comprador, que anotició la venta del terreno a un tercero, resistió la acción sosteniendo que compró mediante boleto de compraventa que se destruyó al suscribirse la escritura traslativa de dominio y que el precio se pagó en dinero efectivo.- Agrega, además, que fue intimado por el vendedor a escriturar lo que hizo varios meses después de celebrada la compraventa a través de una inmobiliaria de la zona.- La juez de la anterior instancia efectuó un adecuado relato de la cuestión en los resultandos de la sentencia definitiva dictada a fs. 263/268, a los que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.- El fallo desestimó la acción con costas a la fallida.-

Recurrió la sentencia el síndico concursal presentando su memorial a fs. 282/286, contestado por el demandado a fs. 288/296.- La Representante del Ministerio Público emitió su dictamen a fs. 298/300 proponiendo la confirmación del fallo.- La Sala ha tenido oportunidad de expedirse en cuestiones que guardan similitud con el presente planteadas por la misma sindicatura concursal contra distintos adquirentes de bienes de la fallida, en los que adherí a la ponencia del vocal preopinante Dr. Ramírez ("Parada Aníbal R. s/ quiebra c/ Martín" del 16-5-00;; "Parada Aníbal s/ quiebra c/ Moroni" del 30-6-00) en los que se desestimó la acción revocatoria.- Aún dejando de lado la cuestión de la integración de la litis con el fallido, en estas actuaciones se destaca una situación particular.- El conocimiento por parte del comprador se atribuyó a que era conocida su situación de insolvencia en el medio que actuaba.- El demandado sostuvo que no () residía en la ciudad de Bolívar, extremo que no se encuentra debidamente acreditado, ya que el contrato de locación que acompaña, en el que constituyó a los fines del contrato domicilio en la ciudad de Mar del Plata, es de fecha anterior a la compraventa que, según su versión, se había pactado mediante boleto de compraventa celebrado el 29 de noviembre de 1990.- Asimismo es preciso destacar que reconoció haber recibido una carta documento remitida por el fallido en febrero de 1991 (fs. 22) dirigida a un domicilio de la ciudad de Bolívar.- Al absolver posiciones, al contestar la primera posición dijo conocer al ahora fallido desde muchos años como vendedor de cereales y que había rumores de que andaba realmente mal, pero que pensó que no era para tanto.-

Sin embargo ninguna de las dos circunstancias destacadas, vivir en la misma ciudad y haber escuchado rumores, arrojan certeza acerca del conocimiento personal de la existencia de la cesación de pagos.- Por otra parte, no se acreditó que el precio pagado fuera inferior al valor real del inmueble adquirido porque la tasación se efectuó, sin discriminación, sobre el valor actual (febrero de 1998; fs. 151) del terreno y las mejoras.- En su memorial la sindicatura no desvirtúa estos extremos ni tampoco el hecho de haber reconocido al formular la 6°. ponencia (fs. 120) que el dinero fue recibido antes de la escritura (cód. proc.: 411).- Por ello y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Representante del Ministerio Público ante esta Cámara propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida, con costas.- Así voto.- El Señor Juez de Cámara, doctor Arecha dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada.- Voto, en consecuencia, en igual sentido.- Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Ramírez, adhiere a los votos anteriores.- Buenos Aires,25 de febrero de 2003.- Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia recurrida, con costas. Martín Arecha, Rodolfo A. Ramírez y Helios A. Guerrero.- Ante mí: Gerardo D. Santicchia.- Es copia del original que corre a fs, 302/304 de los autos que se mencionan en el precedente acuerdo.-- J. 19. Sec. 38. Parada, Aníbal R. S/ quiebra c/ Teruel, Juan Héctor s/ ordinario. (expte. N° 68.592)

Opinión del Fiscal de Cámara.Excma. Cámara: 1. En la sentencia de fs. 263/68, la jueza de primera instancia rechazó la acción revocatoria concursal promovida por el síndico de la quiebra de Aníbal R. Parada contra Juan Héctor Teruel.- La demanda tuvo por objeto la declaración de inoponibilidad de la venta realizada por el fallido al demandado de una fracción de chacra situada en la ciudad de Bolívar, provincia de Buenos Aires. El funcionario de la quiebra adujo que se cumplían los requisitos necesarios para la procedencia de la pretensión, a saber, que el acto se concretó en período de sospecha, que revistió carácter oneroso y que comprador conoció el estado de cesación de pagos del vendedor.- La sentenciante de primera instancia rechazó la demanda porque a su juicio el síndico actor no demostró que el demandado tuviera conocimiento del estado de cesación de pagos en que se hallaba el deudor en el momento en que se celebró el contrato. En tal sentido, explicó la juzgadora que de la escritura no se desprendía la existencia de embargo o inhibición alguna. Expuso la jueza que el conocimiento por parte del tercero del estado de insolvencia debe ser acreditado por quien lo alega y puede ser demostrado por presunciones, a condición de que éstas sean graves, precisas y concordantes, de modo que no bastan los meros indicios. Agregó que aun la ignorancia culpable del tercero sobre la impotencia patrimonial determinará en forma irremediable el fracaso de la acción revocatoria concursal y que no es suficiente para configurar la scientia decoctionis el conocimiento de las dificultades económicas u obligaciones impagas del deudor, si se ignora el alcance y la magnitud de los débitos y la situación del patrimonio para afrontarlos.-

Finalmente, la sentenciante concluyó que en el caso el actor no aportó prueba rigurosa y convincente de los extremos mencionados, lo que torna improcedente la demanda intentada.-

2. Apeló el síndico y expresó sus agravios en fs. 282/86.-

3. El demandado contestó el traslado mediante el escrito de fs. 288/96 y solicitó que se confirme la sentencia.-

4. A mi criterio, el recurso del síndico no puede progresar, ya que los argumentos esgrimidos para criticar la sentencia no logran su objetivo.- En efecto, esta Fiscalía ha sostenido reiteradamente que "la prueba del conocimiento de la insolvencia está a cargo del demandante, y debe ser positiva, rigurosa y convincente (García Martínez, "El concordato y la quiebra". Buenos Aires. 1976. T. I, N° 28. 6) . Pero esto no conlleva que la acreditación sea directa. Antes bien, puede conferirse, eficacia probatoria a elementos indiciarios, que constituyen ordinariamente la base de demostración en estos casos" (dict. N° 59.102, en autos: "CIGAIF S.A. s/ quiebra c/ Otero, Julio César s/ ordinario", sala B, 12/12/88).- También ha sostenido que el conocimiento personal de la cesación de pagos es una "condictio juris", específica para la revocación del acto (autor y obra citados, T.II Pág. 232, N° 586).- Asimismo, opinó que "la impotencia de un patrimonio para dar cumplimiento a sus obligaciones se revela por hechos exteriores, cuya prueba ha de sustentarse, generalmente, sobre la base de elementos indiciarios -ya que no es indispensable y de hecho será excepcional la prueba dictada-, siempre que se den como fundamento presunciones, aunque sean simples, sin son graves, precisas y concordantes, que sirvan para formar convicción sobre el extremo requerido" (dict. N° 63.415, "Egaña Construcciones S.A. s/ quiebra. Inc. de impugnación fecha cesación de pagos"; dict. N° 73.231, "Días Dos Santos, Américo E. S/ quiebra. Inc. de revocatoria concursal Art. 123 y 128 c/ Marcatario de Guelpa, Ana y otro").- A la luz de estos criterios, considera esta Fiscalía que el síndico no ha suministrado los elementos de juicio suficientes, así fueran indiciarios, para tener por acreditado el presupuesto subjetivo de la scientia decoctionis en el demandado. Coincídase, entonces, con la premisa utilizada por la jueza de primera instancia, en el sentido de que el funcionario no ha aportado prueba positiva, rigurosa y convincente de la circunstancia por él invocada, del conocimiento por el demandado de la impotencia patrimonial de Parada.-

5. El examen de la prueba producida en autos revela que el síndico no ha satisfecho la carga que le incumbe. La prueba confesional no tiene el alcance o significado que le asigna el recurrente. El demandado contestó a la primera posición expresando que "a este muchacho lo conozco hace muchos años como vendedor de cereales y había rumores de que andaba realmente mal, pero no pensé que era tanto" (fs. 121) . De tales expresiones no se desprende que el accionado hubiera conocido el estado de cesación de pagos del vendedor en el momento en que se concretó la venta, sino, a lo sumo, que conocía los rumores acerca de su mala situación económica y que sólo a posteriori supo que esa situación era peor.- En la prueba de peritación concretada en fs. 151, el martillero tasó el inmueble en la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000), pero debe repararse en que dicho valor comprende a las mejoras, consistentes nada menos que en la construcción de un edificio. En efecto, según lo invocó el demandado al contestar la demanda, el inmueble que adquirió a Parada era un terreno baldío (fs. 45, II, penúltimo párrafo; fs.46, prueba informativa;; 46 vta., prueba de testigos, preguntas para el señor Asín) . Es verdad que el demandado fue declarado negligente en la producción de la prueba, conforme surge de fs. 162, pero también lo es que el hecho fue invocado y que el sindico, al expresar sus agravios ni siquiera hizo mención del

informe del experto y de la diferencia de valores que puede apreciarse entre la compraventa atacada y la suma de la tasación, motivo por el cual es inferible que el mayor precio debe asignarse a la edificación concretada con posterioridad.- Las restantes pruebas a las que se refiere el funcionario en su expresión de agravios carecen de virtualidad probatoria como presunciones o elementos indiciarios, según el patrón o criterio al que me he referido precedentemente. Así, los dichos de los señores Martini y García, vertidos en el marco de las actuaciones principales, respecto de los cuales no precisa su contenido, no son idóneos para fundar la presunción de que se haya configurado el requisito del conocimiento de la cesación de pagos. Igualmente, las afirmaciones vertidas por el síndico en el informe general previsto en el artículo 39 de la ley 24.522 no resultan eficaces en orden a la demostración del extremo por SU condición unilateral. Es necesario señalar, en este aspecto que en este proceso, el funcionario reviste calidad de parte actora.- En síntesis, los comentarios y rumores que pueden haber existido en la localidad de Bolívar, en la que el fallido desarrollaba su actividad, respecto de su difícil situación económica, son notoriamente insuficientes, por sí solas, para tornar procedente la acción del sindico.- Por último, las circunstancias relativas a la rápida venta que concretó el demandado con posterioridad al acto que aquí se ataca y la intervención del mismo escribano en varias- enajenaciones realizadas por el- deudor, tampoco constituyen base suficiente para sustentar presunciones sobre la configuración del requisito del conocimiento de la cesación de pagos del deudor en el demandado.- Por todo lo expuesto, opino que debe rechazarse el recurso.- En los términos que anteceden, dejo contestada la vista conferida por VE en fs. 297.- Buenos Aires,10 de junio de 2002.//-

Práctica y Actualidad Concursal (PAC)Título: RETIRO DE HONORARIOS DE DIRECTORES A CUENTA. NATURALEZA E INEFICACIA EN CASO DE QUIEBRAAutor/es: MARCELO L. PERCIAVALLE, MARIA A. ELOISMes: JunioAño: 2001

RETIRO DE HONORARIOS DE DIRECTORES A CUENTA.NATURALEZA E INEFICACIA EN CASO DE QUIEBRA

MARCELO L. PERCIAVALLEMARIA A. ELOIS

I - DETERMINACION DE HONORARIOS DEL DIRECTORIO

El artículo 261, primer párrafo, prevé dos procedimientos bien definidos respecto de la fijación de honorarios de los miembros del directorio. El primero, aunque de escasa aplicación, consiste en la determinación por cláusula estatutaria. El segundo, de uso más común, consiste en la delegación en la asamblea de accionistas, o en el consejo de vigilancia, respecto de su fijación en los términos de los artículos 234, inciso 2), y 281, inciso d), de la ley 19550, por lo cual podemos señalar, como primera conclusión, que las funciones del directorio son onerosas, descartando desde ya la gratuidad de los mismos, sin perjuicio de las renuncias que a sus emolumentos puedan formular los directivos.

El principio general en materia de distribución de los honorarios entre los directores es que los mismos se dividan en partes iguales. La excepción sería que expresamente el estatuto o la asamblea, al votar la remuneración, determine una diferenciación por mayores trabajos o responsabilidades, pero el directorio se encuentra imposibilitado de hacerlo, por ser una atribución exclusiva del órgano asambleario. "...Si el estatuto no previó una forma diferencial de retribución para un director ni tampoco la asamblea efectuó discriminación alguna sobre el punto, no es dable aceptar que el directorio 'per se' se arrogue competencia que no le ha sido otorgada por el estatuto y que pertenece inequívocamente a la asamblea de accionistas [arts. 261 y 234, inc. 2), LSC]. Por ello, si la asamblea no dispuso la forma en que habría de efectuarse la distribución y sólo votó una cantidad global para atender la remuneración del directorio, debe entenderse que esa suma se repartirá igualitariamente entre los beneficiarios"(1). En el mismo sentido, en el caso "Tacón, Jorge c/Gersaquim SA" (CNCom. - Sala D - 15/7/1982, se ha sostenido que si el estatuto nada dice sobre el particular, se entiende que todos los directores participan por igual en la remuneración, sin distinciones por cargo o asistencia. Asimismo, y si bien es cierto que algunos autores reconocen la posibilidad de diversidad de remuneración por circunstancias de mayor trabajo o responsabilidad, es razonable que esa distinción debe hacerla el estatuto o la asamblea al votarla, mas nunca el mismo directorio, cuya incompatibilidad en el tema resulta absoluta (arts. 338 y 341; primer párrafo, art. 261, LSC).

Precisamente, para frustrar la violación al límite establecido por la norma legal y evitar abusos de los administradores en perjuicio del derecho al dividendo de los accionistas, el artículo 261 ha incluido, dentro de este 25%, los sueldos y otras remuneraciones recibidas por los directores por el desempeño de sus funciones técnico-administrativas, o por el ejercicio de comisiones especiales.

En tal sentido, en autos "Sagemuller, Hans Otto c/Sagemuller SA", la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, Sala II, sentencia del 29/12/1986, estableció que cuando el empleado de la sociedad anónima es asimismo director, su retribución laboral queda sometida al régimen previsto por el artículo 261 de la ley 19550, rectora de la función orgánica que él mismo aceptó en la sociedad al asumir su cargo de director.

Es evidente que el artículo 261 de la ley 19550 ha sido terminante cuando se refiere al máximo de las retribuciones "por todo concepto, que incluye evidentemente los sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas, norma que tiene un indudable contenido ético, que vincula a los administradores con el resultado del ejercicio de la sociedad, al cual no son ajenos.

II - RETIRO DE HONORARIOS DEL DIRECTORIO A CUENTA

Consideramos que los pagos de honorarios a los directores deben ser votados por la asamblea que trata el ejercicio contable (art. 234, LSC); de lo contrario, no se puede saber si existen ganancias para distribuir dichas utilidades a los mismos (art. 261, LSC). Ahora bien, puede existir una asamblea que hubiera otorgado autorización al retiro anticipado de honorarios, sujeto a la condición de que existan ganancias, es decir, a cuenta de futuras ganancias.

En autos "Dristel SA c/Nougues Hnos. SA y otro s/sumario" (CNCom. - Sala D - 20/11/2000), tuvo esta Sala oportunidad de vertir importantes conceptos sobre este instituto, tales como:

"La adecuación de la remuneración del directorio a las reglas del artículo 261 de la ley 19550 sólo puede ser examinada y decidida cuando ya se conocía y había sido aprobado el resultado del ejercicio de que se trata, de modo que mal puede fijarse válidamente una remuneración antes de conocer esos datos.

"Es procedente la autorización asamblearia a los directores a efectuar retiros a cuenta de honorarios, cuando tal proceder no está vedado ni por el estatuto ni por la ley de sociedades, no pudiendo interpretarse que el pretendido impedimento se encuentra implícitamente contenido en el artículo 261 de la ley 19550, pues cuando el legislador ha querido establecer una prohibición lo ha hecho en forma expresa. Ello sin perjuicio de la calidad de acreedores o deudores de la sociedad en que pudieran haberse convertido los directores que recibieron adelantos a cuenta, una vez fijada la remuneración por la asamblea.

"La fijación de una anticipada remuneración para el directorio sólo puede considerarse provisoria hasta tanto se conozca el resultado del ejercicio en curso, y pueda compararse aquella remuneración con este resultado, y así valorarse la legitimidad de la remuneración con arreglo a las pautas de la ley 19550 (art. 261). Otro criterio supondría desvincular la remuneración del resultado de la explotación de la empresa, lo cual puede hacer el estatuto, pero no la asamblea.

"La fijación anticipada del honorario del directorio no puede ser juzgada como una pauta mínima sino como una pauta provisoria; por ello, si determinados los resultados del ejercicio, ella no se adecua a las previsiones del artículo 261 de la ley 19550, tal pauta deberá ser reducida."

III - RETIRO DE HONORARIOS DEL DIRECTORIO A CUENTA EN CASO DE QUIEBRA

No obstante lo hasta aquí expuesto, consideramos apropiado mencionar el tratamiento no uniforme que la Justicia Comercial le ha deparado a los mismos en eventuales concursos o quiebras posteriores de la sociedad.

Así, la jurisprudencia, en los autos "Cambria SA s/quiebra s/ineficacia" (CNCom. - Sala A - 27/12/2000), tuvo oportunidad de manifestarse sobre esta cuestión al considerar la ineficacia de puro derecho, en los términos del artículo 118, inciso 2), de la ley 24522, al retiro de honorarios a su cuenta:

"Ausente el acto asambleario que hubiere otorgado validez al retiro anticipado de honorarios por los directores, deviene inevitable la conclusión de que esos actos enmarcan en el supuesto previsto por el artículo 118, inciso 2), de la ley 24522, sin que tal manera de concluir pueda ser juzgada de formalista o ritualista, sino de la simple utilización de normas de la ley 19550, pues aunque pudiera admitirse que las tareas de gestión y dirección hayan existido y, por lo tanto, que existía una deuda genuina de la sociedad hacia los directores generada por tal prestación, no puede eludirse de todos modos la conclusión de que se trató de pagos anticipados, a raíz de lo dispuesto por los artículos 234 y 261 de la ley 19550."

En autos "Stel Tec SA s/quiebra" (CNCom. - Sala D - 26/10/1998), se fue más allá de la ineficacia, al considerar que, en caso de retiro de fondos a cuenta de honorarios de directores, se debería restituir dicho monto por parte de los directores, en virtud del artículo 88, inciso 3), de la ley 24522, y no del artículo 118, inciso 2), de la ley concursal:

"La obligación que tiene el director de la fallida de restituir los fondos retirados de la caja social a cuenta de honorarios durante el período de sospecha, y sin que por decisión asamblearia se le hubiese asignado retribución alguna, halla fundamento en el artículo 88, inciso 3), de la ley 24522 y no en el artículo 118, inciso 2), del mismo cuerpo legal, ya que tal dación no constituyó un pago referido a una deuda de la sociedad, pues esta última no tenía débito alguno con su director."

IV - CONCLUSIONES

Por nuestra parte, consideramos que la cuestión debería tratarse en los términos del artículo 118, inciso 2), tal como receta el fallo "Cambria", por lo que no sería correcto exigir la devolución a los directores de los pagos a cuenta recibidos, teniendo en cuenta la naturaleza de los mismos y el eventual carácter alimentario.

[1:] "Cerimedo, Norberto c/Nutrimental SA" - CNCom. - Sala C - 31/7/1985

Práctica y Actualidad Concursal (PAC)Título: PAGOS ANTICIPADOS A DIRECTORES EN CASO DE QUIEBRA ¿INEFICACIA DE PURO DERECHO [ART. 118, INC. 2)] O RESTITUCION POR FALTA DE CAUSA [ART. 88, INC. 3)]?Autor/es: MARCELO L. PERCIAVALLEMes: OctubreAño: 2001

PAGOS ANTICIPADOS A DIRECTORES EN CASO DE QUIEBRA¿INEFICACIA DE PURO DERECHO [ART. 118, INC. 2)] O RESTITUCION POR FALTA DE CAUSA [ART. 88, INC. 3)]?

MARCELO L. PERCIAVALLE

Las situaciones en donde existe un retiro de fondos por parte de los directores de la fallida en el período de sospecha han traído aparejadas muchas dudas en cuanto a su legalidad, y la jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución del problema. Analizando la normativa vigente y un reciente pronunciamiento de la Cámara Nacional Comercial, el autor adhiere a la postura que considera tales pagos como ineficaces de puro derecho, sin dejar de señalar los abusos que esto puede llegar a ocasionar y la necesidad de nuevos fallos jurisprudenciales que enriquezcan las posturas al respecto.

I - PAGOS ANTICIPADOS AL DIRECTOR NO APROBADOS POR ASAMBLEA

Consideramos que los pagos de honorarios a los directores deben ser votados por la asamblea que trata el ejercicio contable (art. 234, LSC). De lo contrario, no se puede saber si existen ganancias para poder distribuir dichas utilidades a los mismos (art. 261, LSC).

Este artículo establece una serie de normas imperativas en materia de remuneración de los directores, las cuales son aplicables a todos los administradores de sociedades comerciales, pues el fundamento de las limitaciones remuneratorias previstas en aquella norma valen para todos los tipos societarios.

El artículo 261 de la ley de sociedades dispone dos procedimientos para la determinación de los honorarios de los directores:

a) Por vía estatutaria, lo cual constituye un supuesto de muy infrecuente aplicación, y que consiste en la fijación, por el estatuto, de un monto determinado o de un sistema de porcentajes sobre las ganancias del ejercicio, discriminando las funciones cumplidas por cada uno de los directores.b) A falta de cláusula estatutaria, la ley delega en la asamblea de accionistas o en el Consejo de Vigilancia su fijación, en los términos de los artículos 234, inciso 2) y 281, inciso d), de la ley de sociedades comerciales, pero para que este último supuesto sea de aplicación, resulta necesaria una cláusula estatutaria expresa.(1)

De ser absolutamente consecuentes con el criterio de que todos los gastos del ejercicio deben incidir en el estado de resultados del ejercicio, y no en el estado de resultados acumulados, tenemos que llegar a la conclusión de que los honorarios a directores, síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia también deben consignarse en el estado de resultados del ejercicio. Efectivamente, este procedimiento es correcto desde el punto de vista contable, pero jurídicamente opone una dificultad bastante seria(2)

1) Por un lado, cuando la ley de sociedades comerciales supedita el monto de dichos honorarios a un porcentaje o parte de las ganancias del ejercicio.2) Por otro lado, las limitaciones impuestas al monto de dichas retribuciones por el artículo 261(3) que, aunque se fijen de antemano y estén cargadas en las pérdidas del ejercicio (vgr. remuneraciones mensuales), precisan su desglose del estado de resultados del ejercicio a fin de establecer con exactitud el monto de las ganancias sujetas a la aplicación de los porcentajes máximos.

En ambos casos, es la asamblea general ordinaria de accionistas quien tiene que resolver sobre la aprobación de los honorarios sobre la base, previamente, de los resultados netos del ejercicio y de la magnitud de la distribución de dividendos(4). De aquí que se haya resuelto que la utilidad del ejercicio no es utilidad a distribuir sin más como dividendo, pues ésta debe ser neta, es decir, deducidos los importes correspondientes a impuestos, honorarios del directorio, Consejo de Vigilancia o sindicatura, gratificaciones, fondo de reserva legal, etc. La utilidad distribuible sólo puede determinarse una vez aprobado por la asamblea el balance, la gratificación al directorio y los honorarios del Consejo de Vigilancia.(5)

II - PAGOS ANTICIPADOS AL DIRECTOR EN CASO DE QUIEBRA

Hechas estas salvedades, podemos entrar de lleno en la cuestión planteada en el título de este trabajo.

En más de una oportunidad, nos encontramos en situaciones donde existe retiro de fondo por parte de los directores de la fallida en el período de sospecha, sin decisión asamblearia.

Lo expuesto, como es de suponer, ha traído aparejadas muchas dudas sobre la legalidad de dicha cuestión.

La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de este problema, ya que algunos sostienen en que en tal proceder habría una ineficacia de puro derecho, amparada en el artículo 118, inciso 2) y otros en una obligación de restitución por falta de causa [art. 88, inc. 3)].

Haciendo un repaso de estos dos institutos, observamos que en el artículo 118, inciso 2), la ley alude a la declaración de ineficacia de los actos otorgados en período de sospecha.

En sentido amplio, la ineficacia comprende todo supuesto en que un acto jurídico es privado de efectos, sea total o parcialmente, sea entre las partes que lo han otorgado, sea frente a todos o ciertos terceros. Así se incluyen en esta noción la invalidez (nulidad, anulabilidad), la inexistencia (para quienes

consideran que ésta es una categoría admitida en el Derecho Patrimonial), la inoponibilidad, así como la revocación, la resolución y la rescisión.

En cambio, la ineficacia en sentido estricto comprende sólo a los actos válidos que, por otras razones, no producen algunos efectos que le son propios. Ello importa distinguir la ineficacia en sentido estricto de la invalidez. Por lo tanto, son ineficaces en este sentido los actos inoponibles. Así, aquellos que se resuelven, revocan o rescinden.

En el caso concreto que nos ocupa, los actos son "stricto sensu" declarados inoponibles a los acreedores en la masa.(6)

Por su parte en el artículo 88, inciso 3), es la orden al fallido y a los terceros para que entreguen -al síndico- los bienes de aquél. Es el efecto propio del desapoderamiento (ver art. 106), debiendo proceder el síndico -de manera inmediata a la sentencia de quiebra- a la incautación de los bienes y papeles del fallido, a cuyo fin el juez designa un funcionario que puede ser un notario (art. 177, LC), lo cual a su vez se relaciona con el inciso 10 del artículo 88 de la ley concursal que prevé la designación de un funcionario que realizará el inventario de los bienes del fallido.(6)

III - JURISPRUDENCIA

III - A) Jurisprudencia favorable a la aplicación del artículo 118, inciso 2)

Ausente el acto asambleario que hubiere otorgado validez al retiro anticipado de honorarios por los directores, deviene inevitable la conclusión de que esos actos enmarcan en el supuesto previsto por el artículo 118, inciso 2), de la ley 24522, sin que tal manera de concluir pueda ser juzgada de formalista o ritualista, sino de la simple utilización de normas de la ley 19550, pues aunque pudiera admitirse que las tareas o gestión y dirección hayan existido y, por lo tanto, que existía una deuda genuina de la sociedad hacia los directores generada por la prestación, no puede eludirse de todos modos la conclusión de que se trató de pagos anticipados, a raíz de los dispuesto por los artículos 234 y 261 de la ley 19550 (Cambria SA s/quiebra. Incidente de ineficacia - CNCom. - Sala A - 27/12/2000).

En un reciente fallo, con pronunciamiento del Fiscal de Cámara al que se adhirió el Tribunal, se resolvió: procede hacer lugar a la declaración de ineficacia de pleno derecho en los términos del artículo 118 "in fine", de la ley de concursos y quiebras, respecto de lo decidido en cierta asamblea de accionistas del ente declarado en bancarrota, celebrada en período de sospecha, recalificando en los estados contables cierto rubro, inicialmente ubicado en el activo de la sociedad como "retiros directores", para conceptuarlo como retribución de aquéllos, con evidente perjuicio para la masa, pues ello implicó disposición de un importante activo de la sociedad, sin contraprestación alguna, dado que no se ha demostrado la realización de tarea alguna de los directores a favor de la entidad que deba ser retribuida (M.C. Informática SA s/quiebra s/incidente de declaración de ineficacia - CNCom. - Sala E - 16/8/2001).

Para arribar a tales conclusiones, la Fiscalía sostuvo que:

"En los propios registros contables de la sociedad se había dejado en claro que el retiro, por parte de los aquí apelantes -en ese entonces eran directores-, de los importantes fondos del caso, constituía una deuda suya frente a aquélla. No se dejó allí constancia alguna de que, por el contrario, tales considerables sumas debían considerarse 'retribución'.

"De suyo, quienes aquí recurren nunca explicaron por qué, de ser así, se habría consignado el aludido retiro de dinero prácticamente como un préstamo dado por la empresa, en lugar de otorgarle la calificación que, según sus propias afirmaciones, correspondía. Digo: si hubo simulación, consistente en otorgarle a una retribución el carácter de préstamo, nunca explicaron las razones de dicha contable, supuestamente inexacta.

"En rigor: no observo que se hubiesen dado argumentos eficaces para sustentar la decisión de la cuestionada asamblea, en punto a la transformación de un activo de la sociedad en una pérdida, con evidente perjuicio para la masa.

"En tal línea de ideas, opino que dicha decisión asamblearia parece haber constituido casi una liberalidad; digo: un acto que, redondamente, implicó disposición de un importante activo de la sociedad (los tales créditos a cobrar) sin contraprestación visible, en pleno período de sospecha. En tal sentido, considero que se trata de un supuesto encuadrable en la norma del artículo 118, inciso 1), de la ley concursal.

"La aludida realización de trabajos por parte de los ex directivos aquí apelantes no parece haber configurado, a mi juicio y en el caso, la aludida contraprestación: no noto que dicho retiro de fondos hubiese tenido relación alguna con tareas suyas en el ente; no veo que se hubiese demostrado eso; por el contrario: los propios registros contables de la sociedad, como antes señalé, demostraron lo contrario."

III - B) Jurisprudencia favorable a la aplicación del artículo 88, inciso 3), de la ley concursal

En autos "Stel Tec SA s/quiebra" (CNCom. - Sala D - 26/10/1998), se fue más allá de la ineficacia, al considerar que, en caso de retiro de fondos a cuenta de honorarios de directores, se debería restituir dicho monto por parte de los directores, en virtud del artículo 88, inciso 3), de la ley 24522, y no del artículo 118, inciso 2), de la ley concursal.

El sumario de dicho fallo lo podemos resumir de la siguiente forma:

La obligación que tiene el director de la fallida de restituir los fondos retirados de la caja social "a cuenta" de honorarios durante el período de sospecha, y sin que por decisión asamblearia se le hubiese asignado retribución alguna, halla fundamento en el artículo 88, inciso 3), de la ley 24522 y no en el artículo 118, inciso 2), del mismo cuerpo legal, ya que tal dación no constituyó un pago referido a una deuda de la sociedad, pues esta última no tenía débito alguno con su director.

IV - CONCLUSION

Por nuestra parte, adherimos a la postura, que parece ser mayoritaria, en considerar tales pagos anticipados como ineficaces de puro derecho, en los términos del artículo 118, inciso 2), de la ley concursal.

No obstante ello, consideramos que estamos frente a una cuestión controvertida, donde existe un gran abuso por parte de los directores en toda la cuestión atinente a adelantos de honorarios del directorio, más en este tipo de etapas procesales.

Desde ya el tema no está definido, restando esperar nuevos pronunciamientos que enriquezcan ambas posturas jurisprudenciales.

[1:] Nissen, Ricardo "Ley de sociedades" - Ed. Abaco - T. III - pág. 276[2:] Ver Verón, Alberto: "Los balances" - Ed. Errepar - pág. 477[3:] Ver Verón, Alberto: "Sociedades comerciales" - T. 4 - págs. 108/68, y de este mismo autor: T. 5 - págs. 459/72[4:] Ver también De Gregorio: "Los balances" - págs. 428/31[5:] Ver CNCom. - Sala C - 12/3/1979 - LI - 1979 - T. XL - pág. 634[6:] Rivera, Roitman y Vítolo: "Ley de concursos" - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. II - págs. 59 y 175

CONCURSOS. EFECTOS SOBRE ACTOS PERJUDICIALES A LOS ACREEDORES. ACCION REVOCATORIA ORDINARIA (CONCURSAL). REQUISITOS.Texto Toda vez que el presupuesto básico de la acción revocatoria concursal radica en el conocimiento del tercero de la situación patrimonial de la fallida en el momento de otorgamiento de los actos cuestionados, siendo ese tercero una entidad financiera, se presume que debe conocer la situación patrimonial de aquel a quien concede crédito por haber realizado una correcta evaluación acerca del patrimonio, ingreso y rentabilidad, por lo que mal puede alegar que desconocía el estado de cesación de pagos de la fallida. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL CASTELA SCA s/ QUIEBRA S/ REVOCATORIA CONCURSAL INTERLOCUTORIO del 12 de Diciembre de 1991

CONCURSOS. EFECTOS SOBRE ACTOS PERJUDICIALES A LOS ACREEDORES. ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL. VENTA A PRECIO VIL. CONOCIMIENTO DE LA CESACIÓN DE PAGOS.Texto La ley 19.551: 86-5To. enuncia como un hecho revelador de la cesación de pagos la venta a precio vil, conceptuándose como tal a aquellos actos de disposición de bienes por precios muy inferiores a su valor real, que importen una contraprestación esproporcionadamente baja con respecto al bien adquirido y que determinaría el agravamiento de la situación patrimonial del vendedor y en general, cuando a criterio del juez, se tipifique la lesión subjetiva, pues una importante desproporción de las prestaciones autoriza a presumir el estado de necesidad. 2. El precio vil a que se alude no altera la naturaleza del acto ni impide la formación del contrato de compraventa, lo que no significaque la convención no pueda impugnarse y eventualmente obtenerse una declaración de nulidad por vicio de lesión (código civil: 954). 3. La notoria desproporción de las prestaciones (en el caso el comprador pagó un precio 50% inferior al valor venal de dosinmuebles) no surge del precio pagado por el adquirente, pues si bien es evidente que éste sacó ventaja del negocio, ello en principio no compromete la licitud del acto ni permite afirmar que se ha consumado un verdadero despojo. En otros términos, el precio recibido por la vendedora -hoy fallida- no puede reputarse como una manifiesta, grosera o chocante inequivalencia de las prestaciones en relación al bien entregado, como para justificar la procedencia de la acción revocatoria concursal. La no ignorancia por parte del comprador del precio ciertamente inferior que abonó, no permite por sí sólo inferir su conocimientoacerca de la gravedad, o entidad de la crisis patrimonial del vendedor, con el grado de generalidad y permanencia que caracteriza al estado de cesación de pagos, requisito indispensable para la declaración de inoponibilidad del acto a los acreedores concurrentes Tal hecho constituye un indicio que requiere para alcanzar el resultado, una prueba idónea presuntiva, de la concurrencia de otros elementos de juicio de igual índole que, relacionados entre sí, pudieron o debieron alertar al

comprador de que las ventas se realizaron a fin de sustraer el bien del patrimonio del vendedor,disminuyendo la garantía de los acreedores. Las presunciones constituyen prueba cuando se

fundan en hechos reales y probados que, por su número, gravedad y concordancia, producen convicción según la naturaleza del juicio y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Al deducir la acción revocatoria concursal, es el síndico quiendebe aportar prueba suficientemente convincente de que el tercerotubo conocimiento del estado de cesación de pagos antes decelebrarse el acto o al tiempo de su concreción. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala A (VIALE - MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS ) EMPRESARIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES s/ QUIEBRA-INCIDENTE REVOCATORIA CONCURSAL INTERLOCUTORIO del 28 de Mayo de 1987

CONCURSOS. EFECTOS SOBRE ACTOS PERJUDICIALES A LOS ACREEDORES. ACCION REVOCATORIA ORDINARIA (CONCURSAL). PRESTAMO HIPOTECARIO DURANTE LA CESACION DE PAGOS. PROCEDENCIA.Texto Debe hacerse lugar a la acción revocatoria concursal impetrada por el sindico respecto de un préstamo hipotecario otorgado a la hoy fallida, cuando se haya acreditado fehacientemente que el banco prestamista conoció o debió conocer el estado de cesación de pagos de la prestataria. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala D (CUARTERO - ALBERTI – ROTMAN METALURGICA PERGAMINO SRL S/ QUIEBRA c/ BCO. DE INTERCAMBIO REGIONAL s/ ORDINARIO. 2 de diciembre de 1991

INEFICACIA CONCURSAL:ESTADO DE INSOLVENCIA:ACTOS INEFICACES DE PLENO DERECHO:ACTOS A TITULO GRATUITO-ACCION REVOCATORIA:PROCEDENCIA,PRESUPUESTOS.-Texto El estado de colapso patrimonial tiene necesariamente un período de incubación, en el cual la actividad de la empresa se desenvuelve de un modo más o menos anormal que desemboca en un estado de insolvencia no declarada del empresario. Corresponden a este período los actos con los que el deudor trata de apuntalar las agotadas fuerzas de la empresa, ocultándolo y tratando de librarla del marasmo. Se utiliza en este período las más variadas argucias para conservar el crédito; se efectúan las ventas a bajo precio y los expedientes ruinosos para ostentar una capacidad de pago que ya no existe; las distracciones y ocultaciones de activo; el trato de favor a los acreedores predilectos o que se hayan en connivencia, que se quiere salvar; todas las secuencias de los actos perjudiciales que el deudor puede poner en marcha en daño de los acreedores. Cabe destacar, que mientras el titular de los bienes maneje normalmente su patrimonio, los acreedores carecen del derecho de impugnar cualquier acto de disposición, pero cuando el deudor dispone de sus bienes sabiendo que de ese modo agrava su insolvencia, con el fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, se dice que el acto es fraudulento. La insolvencia del deudor es una presunción legal juris et de jure cuando éste se encuentra fallido. Al respecto la jurisprudencia ha sostenido: "por estado de insolvencia no debe entenderse la cesación en los pagos que puede producirse mediando, sin embargo solvencia manifiestasino la carencia de bienes suficientes para hacer frente al pago de la totalidad de las deudas" (C.Civ. 2da., L.L. 21-223). Por otro lado respecto del requisito del inc. 2do. del art. 962 C C. es menester aclarar que el acto pasible de la acción revocatoria aunque en si mismo válido y eficaz es inoponible a los acreedores perjudicados;y en razón a que los recurrentes niegan la mala fe del deudor, lo que caracteriza al acto de fraudulento es el perjuici o que acarrea en cuanto disminuye la solvencia del deudor, impidiendo de esta forma al acreedor la satisfacción de su crédito. Finalmente, la configuración de la procedencia de la acción constituyen las donaciones que en pocos días realizará el fallido de los únicos inmuebles que poseía a sus dos hijos y a su ex socia a quien donara su rodado. Resulta lógico que tales actos a títulogratuito desequilibraran en forma definitiva la situación patrimonial del fallido. Y, por si ello fuera poco, ni el donante ni los beneficiarios por la relación que les unía podían ignorar que, con dichos actos, se producía la insolvencia total del patrimonio del fallido. Se debe destacar que no es necesario que el acreedor sea anterior a la fecha del acto sino que aún puede serlo posterior,a pesar de que en el caso de

autos el crédito por honorarios y los consiguientes actos a título gratuito fueron prácticamente simultáneo (nov. a dic. del '87), y en cuanto a la falta de mala fe en el fallido destacada por los apelantes, ésta resulta indiferente a los fines de la procedencia de la acción revocatoria (art. 967 del C. Civil). .."Cuando el acto del deudor insolvente sea a título gratuito, la acción revocatoria procede en el caso de simple perjuicio, aunque el deudor y el tercero tuvieran buena fe" (C. Civ. 1ra., L.L. 3-218). Y coincidiendo con todo lo expresado por el Señor Fiscal de Cámaras "la ley presume: el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por su estado de insolvencia, como también presume la complicidad del tercero en el fraude del deudor, si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia (arts. 967 y 969 del C.Civil). ."La intención de defraudar por parte del deudor, se presume cuando realiza el acto conociendo su insolvencia o que dicho acto la produce, y este conocimiento debe fácilmente admitirse porque no se puede suponer, en principio, que una persona ignore el estado de sus propios negocios. (C. Civ. 1ra., L.L. 15-911).- CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL, CORDOBA, CORDOBA Cámara SEGUNDA, (MONTOTO DE SPILA - ZINNY - MARTINEZ GAVIER) REVOCATORIA PAULIANA INICIADA POR LA SINDICATURA EN: VENTRE ARMANDO BASILIO - QUIEBRA PEDIDA c/ DANIEL ARMANDO VENTRE s/ REVOCATORIA PAULIANA POR LA SINDICATURA - INEFICACIA CONCURSAL 18 de octubre de 1994

CONCURSOS-PERIODO DE SOSPECHA-HONORARIOS DEL ABOGADO-EJERCICIO PROFESIONAL-PRESUNCION DE ONEROSIDAD-CONVENIO DE HONORARIOS:PROCEDENCIA-OPONIBILIDAD AL CONCURSO-DEFENSA EN JUICIO- ACTOS PERJUDICIALES A LOS ACREEDORES-FALTA DE CONFIGURACION ACCION REVOCATORIA CONCURSAL: IMPROCEDENCIA-Texto Es oponible a la masa de acreedores el convenio de honorarios celebrado durante el período de sospecha, entre un abogado y el luego fallido, toda vez que la contratación de un profesional para la defensa de los intereses de quien luego es declarado en quiebra no es perjudicial per se, aún cuando este conozca la existencia de hechos reveladores del estado de cesación de pagos, pues lo contrario implicaría una grave lesión al ejercicio de la efensaen juicio, y si el asesoramiento -malo o bueno- se prestó, tratándose de un abogado de la matrícula cuyo ejercicio profesional se considera oneroso, sus honorarios deben ser abonados. En consecuencia, los pagos efectuados con anterioridad a la declaración de falencia son pagos bien efectuados y no susceptibles de revocatoria concursal, pudiendo declararse ineficaces los realizados con posterioridad a la declaración de quiebra, siempreque se demuestre que el fallido no ejerce ninguna actividad rentada como para disponer de ese dinero. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala E (GUERRERO - RAMIREZ - ARECHA) GARCIA, JUAN S/ QUIEBRA c/ ARNOLDO KLEIDERMACHER s/ REVOCATORIA CONCURSAL SENTENCIA del 15 de Agosto de 1996

ACCION REVOCATORIA-CONCURSALSe sostiene en el recurso que el actor no ha probado en autos que fuera vil el precio de la operación (lo que sería necesario para evidenciar que el acto impugnado ha ocasionado un daño a la masa).- Pues bien, sobre el punto pienso que ello implica marginar que el tercero interesado en el mantenimiento del acto jurídico, puede probar que no concurren los extremos del eventos damni, no obstante el conomimiento que tuviese del estado decesación de pagos. Si el acto impugnado no ha violado los principios básicos de la ejecución colectiva, perjudicando a la masa de acreedores, no debe ser revocado, y tal es así, porque en esta acción revocatoria especial de la ley de quiebras, la cesación de pagos del deudor conocida por quien contrató con él hacen presumir el eventus damni.- CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO, MENDOZA, MENDOZA Cámara 04, (SARMIENTO-BERNAL-GONZALEZ) SINDICO ZEBALLOS J. c/ SALVADOR TORRE Y OBREROS UNIDOS s/ Revocatoria Concursal (LIBRO: S129 - 139) SENTENCIA del 24 de Febrero de 1994

CONCURSOS. Acción de ineficacia concursal. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Jurisdicción internacional S. 1231. XXXVI RECURSO DE HECHO - "Sicamericana S.A. s/ quiebra s/ incidente de invalidez de transferencia de catálogo fotográfico" - CSJN - 06/02/2003

"La ley del tribunal argentino rige la calificación de la acción deducida (lex fori). Toda vez que en el sub judice se ha deducido una acción personal de ineficacia concursal, no resulta aplicable el Art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, pues establece una regulación general de acciones personales extraconcursales que es desplazada por las normas sobre jurisdicción internacional concursal por razones de especialidad. En consecuencia, son los jueces competentes para declarar la quiebra quienes se hallan investidos de jurisdicción internacional para entender en las acciones de ineficacia fundadas en la declaración de falencia (arts. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 y 35, Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889)." "No obsta a la jurisdicción más próxima del juez de la quiebra la circunstancia de que el dominio del catálogo fonográfico objeto del acto cuya ineficacia se persigue se hubiera transmitido en otra jurisdicción. Ello es así, pues por razones de conexidad material es aquel magistrado quien se encuentra en mejores condiciones para conocer y juzgar elementos fácticos y normativos. Distinto sería el caso de las ineficacias fundadas en el derecho común, ya que en tal hipótesis serían plenamente aplicables las normas relativas a las acciones personales.En la especie media conexidad procesal y material que funda doblemente la jurisdicción del juez argentino, desde que ambas partes tienen igual domicilio y la ineficacia debatida se sustenta en fundamentos del derecho argentino."

TEXTO COMPLETO Suprema Corte:

( opinión del procurador )

Vienen estos autos en queja en virtud de la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial , que juzgó improcedente la excepción de incompetencia deducida por el demandado. Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria y que se configura una cuestión federal, porque la decisión es contraria a las disposiciones del Tratado de Montevideo que regula la competencia. Relata que en 1989 adquirió de Sicamericana S.A. un catálogo fonográfico en su domicilio de residencia, sito en Asunción del Paraguay, y que la transferencia fue inscripta en el registro público respectivo de esa ciudad. Cuatro años después, se declaró la quiebra de esa empresa y el síndico concursal promovió la presente acción de invalidez de la transferencia de dominio, sobre la base de que se trataría de un acto simulado con el objeto de sustraer de la quiebra su principal bien.//-Alega el recurrente que el acto impugnado se celebró en Paraguay, que allí se operó la transmisión de dominio y la inscripción de la transferencia ante el registro público respectivo y que sólo un juez paraguayo puede juzgar sobre la validez del acto. Destaca que allí tiene su domicilio el comprador y que la venta se realizó cuatro años antes de la declaración de quiebra y dos antes de la iniciación del período de sospecha, por lo cual los bienes que se intenta recuperar son ajenos a los efecto persecutorios de la quiebra.- II En primer lugar, señalo que el recurso extraordinario es formalmente admisible, pues si bien tiene dicho V.E. que las cuestiones de competencia no constituyen sentencias definitivas recurribles por la vía del Art. 14 de la ley 48, excepcionalmente debe habilitarse esta instancia cuando los agravios conciernen a la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional en las que el recurrente funda su pretensión y la decisión le ha sido adversa (fallos 293:455;; 321:48; 321:2894)).-Conviene recordar que la Corte ha dicho reiteradamente que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (Fallos 308:229; 310:116; 311:172, entre otros). En su demanda el síndico ha acumulado una pretensión de simulación absoluta e ineficacia concursal sobre la base de que la venta que se dice celebrada en el año 1989 nada tiene de real y que ha sido realizada en fraude de los acreedores con conocimiento de la cesación de pagos. Dijo el funcionario concursal que hasta la fecha de la quiebra Sicamericana SA aparecería explotando el referido catálogo por sí, sin mención de los supuestos derechos del demandado. De modo que la comprobación de los hechos que configuran la ineficacia, subsume a la figura de la simulación.-Desde esa perspectiva, hallo que ha sido correcta la interpretación de los jueces en cuanto juzgaron que la acción promovida en autos es de naturaleza concursal, encuadrable en el Art.. 119 de la ley 24.522, que establece la competencia del juez de la quiebra para conocer en todos los asuntos que conciernen a la recomposición del activo.

Su jurisdicción es exclusiva y excluyente en razón de la especialidad del régimen concursal y el carácter universal del proceso, máxime que esa competencia es de orden público y no () es susceptible de ser prorrogada (Fallos 303:1027;; 306:546).

Las normas que invoca el recurrente contenidas en el Tratado de Montevideo son inaplicables, en tanto se refieren a relaciones jurídicas entre partes "in bonis". Por otro lado, la pretensión del síndico no está dirigida a obtener la declaración de invalidez de un acto celebrado en el extranjero sino que versa sobre su inoponibilidad o ineficacia ante los acreedores , es decir, acerca de los efectos del negocio únicamente frente a los

acreedores de la quiebra, lo que ha de ser juzgado por el juez que entiende en ese juicio universal.- Por lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada.- Buenos Aires, 5 de octubre de 2001.- FDO.: FELIPE DANIEL OBARRIO

Buenos Aires, 6 de febrero de 2003.- Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Nicolás Alfredo Orlando en la causa Sicamericana S.A. s/ quiebra s/ incidente de invalidez de transferencia de catálogo fonográfico", para decidir sobre su procedencia.- Considerando: 1°) Que los antecedentes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada, los planteos de las partes y lo atinente a la admisibilidad formal del recurso extraordinario han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal que antecede, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.-

2°) Que el Art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 dispone que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta".-

3°) Que la ley del tribunal argentino rige la calificación de la acción deducida (lex fori). Toda vez que en el sub judice se ha deducido una acción personal de ineficacia concursal, no resulta aplicable el citado Art. 56, pues establece una regulación general de acciones personales extraconcursales que es desplazada por las normas sobre jurisdicción internacional concursal por razones de especialidad.

En consecuencia, son los jueces competentes para declarar la quiebra quienes se hallan investidos de jurisdicción internacional para entender en las acciones de ineficacia fundadas en la declaración de falencia (arts. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 y 35, Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889).-

4°) Que no obsta a la jurisdicción más próxima del juez de la quiebra la circunstancia de que el dominio del catálogo fonográfico objeto del acto cuya ineficacia se persigue se hubiera transmitido en otra jurisdicción. Ello es así, pues por razones de conexidad material es aquel magistrado quien se encuentra en mejores condiciones para conocer y juzgar elementos fácticos y normativos. Distinto sería el caso de las ineficacias fundadas en el derecho común, ya que en tal hipótesis serían plenamente aplicables las normas relativas a las acciones personales.-

5°) Que, por lo demás en la especie media conexidad procesal y material que funda doblemente la jurisdicción del juez argentino, desde que ambas partes tienen igual domicilio y la ineficacia debatida se sustenta en fundamentos del derecho argentino.-

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se confirma la sentencia.-Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 71. Notifíquese y remítase.- FDO.: JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.//-

CONCURSO PREVENTIVO. REVOCATORIA CONCURSAL. TERCEROS ADQUIRENTES.Texto La revocatoria concursal es procedente -también- contra los terceros adquirentes, pero si estos no fueron parte en ese juicio la sentencia resulta inoperante contra ellos -"inutiliter datur"-, y será menester realizar un nuevo proceso contra éstos siempre que subsiste la acción. Indudablemente que con las expresiones "nuevo proceso" y "acción" el autor se refiere necesaria y exclusivamente a la revocatoria concursal, pues sólo a ella viene aludiendo desde que comienza el tratamiento de la acción de ineficacia concursal, concluyendo que la oportunidad para su planteamiento queda sujeta a las previsiones del sistema en cuestión. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE Ulla - Barraguirre - Iribarren - Falistocco - Vigo) Angaramo, José Luis -Síndico en Magni, Amabelia Agustini de c/ Cereijo, Rogelio F. y Cereijo, Armando r. s/ Quiebra y/o Concurso Civil. c/ Audisio, Marovio Florentino y Moreno de Audisio, Amalia A. s/ Juicio ordinario. Recurso de Inconstitucionalidad (Expte CSJ Nº 311-89) 22 DE JUNIO de 1994

Sumario del fallo: Cuando el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, el interés de éstos es preferido al del adquirente, tenga o no éste buena fe, por lo que no tendrán a su cargo la prueba de la complicidad en el fraude, bastando sólo el ánimo de perjudicar por parte del deudor, que se presume. - Cuando el acto cuestionado por la acción revocatoria pauliana se celebró y ejecutó a título gratuito, es impugnable aun cuando el deudor y el tercero hayan obrado de buena fe, dado que la revocación del mismo no supone la pérdida de un derecho adquirido a cambio de una prestación equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio. - El direccionamiento doctrinal civilista, en el que la insolvencia se configura de modo objetivo cuando el contenido del activo del patrimonio no alcanza para que el deudor cumpla en debida forma las obligaciones contraídas, escapa a la caracterización del concepto dado por la legislación y jurisprudencia comercial, para quienes la insolvencia constituye un estado del patrimonio que, sin disponibilidad de crédito, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles con los bienes normalmente realizables en oportunidad de dicha exigibilidad. La dinámica probatoria adquiere especial relevancia en el caso de la acción revocatoria pauliana, donde el actor debe probar el estado de insolvencia patrimonial de su deudor que, de acuerdo a la interpretación que corresponde hacer en el campo del derecho civil, significa demostrar que el activo del debitoris no es suficiente objetivamente para cubrir la prestación adeudada. En la acción revocatoria se exige al actor que pretende probar la insolvencia patrimonial de su deudor demostrar hechos y vinculaciones jurídicas que se llevan a cabo o existen en la esfera particular de su demandado, que son de exclusivo y pleno conocimiento de él, por lo cual la regla básica de la carga probatoria (art. 361 del cód. procesal) no debe ser aplicada con rigidez, sino teniendo en cuenta las peculiaridades concomitantes de cada caso en particular. Mas aún, si el demandado, al oponerse a la procedencia de la acción, asevera o expresa que es solvente, que tiene la capacidad patrimonial para enfrentar el pago de la deuda, hechos que de igual modo deben ser acreditados. El principio general para todo litigio

común, según el cual la carga de la prueba de los hechos "positivos" incumbe al actor, cede, si no totalmente, en gran grado, en los juicios de fraude, desde que esa intención defraudatoria es íntima, subjetiva, de difícil prueba. Si el acreedor que incoara la pretensión revocatoria demostró fehacientemente que la deudora tenía a su nombre únicamente el inmueble que transfirió a título gratuito a su hija, queda fuera del margen de razonabilidad exigirle sin límites otras pruebas negativas tendientes a acreditar que aquélla no posee bienes importantes para tener convencimiento del estado de insolvencia- La circunstancia de que al realizar la declaración jurada patrimonial como requisito previo a la celebración del contrato con el banco acreedor, la deudora declarara que el único inmueble que poseía era aquel que transfiriera por título gratuito a favor de su hija, constituye una prueba indiciaria muy elocuente de su intención de evadir la ejecución forzada de sus débitos, dejando sin bienes su patrimonio. Ello es así, pues la declaración jurada referida -reconocida expresamente por la deudora- debe ser tenida como una expresión fehaciente del contenido de su patrimonio. - En la acción revocatoria configura un claro indicio de la insolvencia de la deudora la pasividad demostrada por ésta en la tramitación del proceso, donde su defensa -luego de una mera negativa general de las afirmaciones de la actora- se centralizó en tratar de demostrar que ella no era principal deudora, que no se había beneficiado directamente con el crédito ejecutado, ni había tenido conocimiento de la deuda, cuando tenía la posibilidad de demostrar su solvencia patrimonial con la simple presentación de los instrumentos correspondientes, que era propietaria de otros bienes, fueran ellos inmuebles o muebles. En la acción revocatoria pauliana, no se puede exigir una prueba matemática acabada del estado de insolvencia, equivalente a un balance del activo y pasivo de los bienes que componen el acervo del deudor demandado, sino que, por su propia naturaleza, basta con tener indicios ciertos y concordantes del estado de incapacidad del contenido del patrimonio para garantizar el pago de la deuda. Por lo tanto si el monto declarado en la escritura pública de cesión gratuita como anticipo de herencia es semejante al que gravaba el patrimonio por una deuda con el banco actor, queda evidenciado el perjuicio que para el acreedor emergió del acto de cesión gratuita, lo que determina la configuración del segundo requisito previsto por el art. 962 del código civil. M.M.F.L.

Fallo: En la ciudad de San Juan, a 26 días del mes de febrero del año mil novecientos noventa y siete reunidos en la sala primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, los vocales Dres. Pascual Eduardo Alferillo y Oscar Roberto Otiñano, con la ausencia por licencia (art. 40, ley 5854) del Sr. vocal Dr. Moisés Moya, a fin de conocer del recurso de apelación que se interpusiera la actora representada por el abogado Carlos Torioni Godoy (fs. 174) contra la sentencia recaída en el juicio Nº 14.309-15.893 caratulados Banco Francés del Río de La Plata, S.A. c. Robles, Lucila Isabel y otra -acción revocatoria- ordinario, dictada en fecha ocho del mes de febrero del año mil novecientos noventa y seis, obrante a fs. 167/173 de estos autos originados del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue: 1ª cuestión: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida a recurso? 2ª cuestión: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva?El doctor Pascual Eduardo Alferillo dijoEn mérito a su calidad doy por reproducida la prolija relación de la causa que formula el señor Juez a quo en la sentencia definitiva de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y seis, cuya copia autorizada obra a fs. 167/173. En el decisorio recurrido el sentenciante encuentra fundamento suficiente para no hacer lugar a la demanda, imponiendo las costas del juicio a la parte actora.La institución bancaria accionante apeló el dictum (fs. 174) concediéndosele el recurso en fecha 19 de febrero de 1996 libremente y en ambos efectos (fs. 174 vta.).´La quejosa cuando sostiene el recurso con su escrito de expresión de agravios (fs. 170/195), como primer cuestionamiento al fallo, ataca la conclusión, considerada medular, referida a que no estaría probada la insolvencia del deudor. Para lo cual, afirma, que la deudora es insolvente confesa por cuanto su activo al abrir la cuenta corriente estaba integrado sólo por el inmueble que admite haber transferido a su hija a título gratuito, ergo, hoy su activo es inexistente y el pasivo está probado con la causa venida

del Noveno Juzgado Civil (art. 409, CPC). Como segundo agravio, referencia, la consideración del sentenciante de meritar insuficiente la prueba informativa para acreditar la insolvencia del Registro Gral. Inmobiliario de la provincia. El tercer cuestionamiento lo puntualiza en el error en la intelección de la eficacia probatoria de prueba que el fallo supone debió rendir. El cuarto lo focaliza al relevo de rendir prueba a la accionada (que a escasos 6 meses del juicio ejecutivo, cuando abrió la cuenta corriente denunció un solo bien) y en desmedida exigencia se reclama la prueba de hechos negativos. En cuanto al quinto agravio, lo sintetiza en que, según la opinión del juzgador, no ha probado el segundo requisito del art. 962 (que el perjuicio resulte del acto mismo del deudor). El recurrente puntualiza posteriormente, otros agravios subordinados a los anteriores, para finalmente decir, que le produce perjuicio la imposición de las costas. Corrido traslado a la contraria, esta se presenta (fs. 196/200) oponiéndose a la pretensión contenida en el recurso de la actora y solicita las reservas para ejercer las vías recursivas extraordinarias por ante la Corte de Justicia local y nacional. Como punto inicial se debe meritar los efectos jurídicos que devienen en la procedencia de esta acción revocatoria pauliana intentada, la circunstancia acreditada en autos de que la deudora, señora Lucía Isabel Robles cedió gratuitamente a su hija, señora Carla Andrea Correa la propiedad del inmueble sito en calle OHiggins ... este -Trinidad- San Juan, identificado en el Registro Gral. Inmobiliario al Folio Real Matrícula 01-01029, mediante Escritura Pública Nº 43 Fº 76 fecha 18 de junio de 1993, pasada por ante la Escribana Mercedes Etelvina Basualdo, donde se instrumentó la transferencia como Anticipo de Herencia. Esta hipótesis es expresamente prevista por el Código Civil en su redacción original, cuando el art. 967 establece que si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor. Este mandato legal, implica que en este caso no constituye exigencia de prueba para la procedencia de la acción revocatoria que el actor acredite la mala fe (entendida ésta como el conocimiento de la intención de insolventarse de la deudora por medio de ese acto) de quien se benefició con el acto, señorita Carla Andrea Correa, ni la connivencia fraudulenta entre ésta y el deudor enajenante, señora Lucía Isabel Robles. En igual sentido se pronuncian Belluscio-Zannoni cuando expresaron, parafraseando pronunciamientos judiciales, que el interés de los acreedores es, en este caso, preferido al del adquirente, tenga o no éste buena fe. Por lo que aquéllos no tendrán a su cargo la prueba de la complicidad en el fraude, bastando sólo el ánimo de perjudicar por parte del deudor, que se presume claro está, si el acto provoca o agravia su insolvencia (Belluscio-Zannoni, Cód. Civ. Comentado, anotado y concordado, T. 4 pág. 451). En función de ello, le asiste razón al recurrente cuando se agravia en los puntos 14 y 18 y critica a la sentencia cuando estima (fs. 172) que considera que no es suficiente la falta de pago para deducir la existencia de un fraude dado que se ataca un acto perfectamente válido de no mediar un ánimo de perjudicar que se trasunte y sea probado. Por cuanto, el acto cuestionado en autos se celebró y ejecutó a título gratuito siendo, a partir de esa característica, impugnable aun cuando el deudor y el tercero hayan obrado de buena fe (Salas, Acdeel Ernesto, Código Civil y Leyes complementarias anotados t. 1, pág. 481), dado que la revocación del mismo no supone la pérdida de un derecho adquirido a cambio de una prestación equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, pág. 390). A partir de la adecuada precisión de los efectos de la gratuidad del acto sujeto a pedido de revocación, para que proceda la acción revocatoria basta la configuración objetiva de las condiciones generales del art. 962 del CC, sin que sea necesario acreditar los requisitos subjetivos de la acción exigidos para la hipótesis de transferencia a título oneroso (art. 968, CC) como son que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, la complicidad del tercero con el cual ha contratado, y de suyo, la mala fe de éste. Desde esta perspectiva la consideración pasa al primer requisito exigido por el art. 962 del código civil, que el deudor se halle en estado de insolvencia, el cual debe existir al momento de entablarse la acción revocatoria El concepto de insolvencia en el ámbito del Derecho Privado denota diferente significación, sea su aplicación en la normativa Civil o Comercial. En este sentido, la doctrina autoral es conteste en sostener que la insolvencia en el Derecho Civil se configura de modo objetivo, cuando el contenido activo del patrimonio no alcanza para que el deudor cumpla en debida forma las obligaciones contraídas. Esta idea es explicada por Belluscio-Zannoni cuando expresan ...no es sinónimo de cesación

de pago, aunque se acepte que la cesación de pagos es el estado de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cumplimiento de sus obligaciones exigibles. La insolvencia supone carencia de bienes patrimoniales para que los acreedores por medio de su ejecución -individual o colectiva- logren hacer efectivos sus créditos... (Cód. civil - Comentado, anotado y concordado t. 4, pág. 440). Es decir, el direccionamiento doctrinal civilista escapa a la caracterización del concepto dado por la legislación y jurisprudencia comercial para quienes la insolvencia constituye un estado del patrimonio que sin disponibilidad de crédito, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los bienes normalmente realizables en oportunidad de dicha exigibilidad (conf. Quintana Ferreyra, Francisco, Ley 19.551 - Comentada. Anotada y Concordada, t. 1, pág. 17; Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, t. 1, pág. 235: Rivera-Roitman-Videla, Concurso y Quiebras-Ley 24.522, pág. 11, entre otros). Ahora bien fijada la posición respecto del alcance del concepto de insolvencia y como paso previo para el examen en esta causa del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 962 del código civil, ha menester determinar el alcance de la exigibilidad probatoria para la procedencia de la acción revocatoria pauliana, pues los agravios vertidos por la apelante encuentran como punto común la errada intelección de la eficacia probatoria de las pruebas integradas al proceso. En esta dirección, la regla básica de la carga probatoria reglamentada en nuestro ordenamiento ritual en el art. 361 del CPC, incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Pero conforme la naturaleza y particularidades de las distintas litis que se plantean al conocimiento de los magistrados, la exigencia procesal no debe mantenerse estática sólo en cabeza del actor, pues a medida que éste arrima probanzas en favor de los hechos afirmados en la demanda, el demandado, si desea desembarazarse de las reclamaciones del actor, no sólo por el derecho procesal de colaborar en la obtención de la certeza de los hechos que precedieron a la demanda, sino también en su propio interés, se verá necesitado de producir la contraprueba de descargo de las convicciones que vaya creando la prueba del actor. Esta dinámica probatoria adquiere especial relevancia en el caso de la acción revocatoria pauliana en examen, donde el actor debe probar el estado de insolvencia patrimonial de su deudor que de acuerdo a la interpretación del término insolvencia dado ut supra, significa demostrar que el activo de debitoris no es suficiente, objetivamente, para cubrir la prestación adeudada. Ello implica, que al actor se le exige demostrar hechos y vinculaciones jurídicas reales que se llevan a cabo o existen en la esfera particular de su demandado, que son de exclusivo y pleno conocimiento de él, por lo cual el principio procesal de mención no debe ser aplicado con rigidez, sino teniendo en cuenta las peculiaridades concomitantes de cada caso en particular. Mas teniendo en consideración que el demandado, al oponerse a la procedencia de la acción asevera, expresa o implícitamente, que es solvente, que tiene la capacidad patrimonial para enfrentar el pago de la deuda, hechos que de igual modo deben ser acreditados. La jurisprudencia sobre el particular entiende que ...el principio general para todo litigio, común, que la carga de la prueba de los hechos positivos incumbe al actor, cede, si no totalmente, en gran grado, en los juicios de fraude (simulación, acción pauliana común, fraude entre cónyuges), desde que esa intención defraudatoria es íntima, subjetiva, de difícil prueba... (CCivil, Familia y Sucesiones Tucumán, marzo 20-980 S. de P., E.V. c. P.A., LL, 980-467). Ahora bien precisado el criterio respecto de la carga probatoria en la acción revocatoria pauliana, ha menester resaltar que el concepto de patrimonio como el conjunto de los bienes de una persona elaborado por el codificador Velez Sársfield en la parte in fine del art. 2312 del código civil, impone en función de las sustanciales reformas introducidas por la ley 17.711 [ED, 21-961] y complementarias, diferenciar, la existencia de una parte del mismo sometida a un régimen de publicidad mediante la registración (art. 2505 Ley Nacional 17.801, inmuebles [ED, 23-921]; decreto-ley 6582/58, ley 22.977 [automotor] [EDLA, 1983-528]; 20.378 [equinos de sangre pura de carrera] [ED, 52-684]; Nº 11.723 [Propiedad intelectual], etc.) y de otra parte, en la cual la titularidad únicamente puede ser presumida por aplicación del art. 2412 de código civil (bienes muebles no registrables). Esta diferenciación no es meramente académica, sino que tiene importancia para la resolución de la litis, por cuanto el a quo entre sus fundamentos para el rechazo de la pretensión revocatoria, sostuvo que el recurrente no cumplió con requerir los informes a los Registros Nacionales del Automotor (fs. 171 vta.), para corroborar la posible existencia de automóviles inscriptos a nombre de la deudora. Con este

criterio, el sentenciante inferior debió también exigir la información a los otros registros públicos de la propiedad, para conocer si era propietario de caballos de pura sangre, barcos, aeronaves, derechos intelectuales etc. Pero, se debe tener presente particularmente en este caso, que en autos se ha acreditado fehacientemente que la deudora tenía a su nombre únicamente el inmueble que transfirió a título gratuito a su hija, puesto ni siquiera el inmueble donde tiene constituido su domicilio real es públicamente de su dominio, por lo cual exigir sin límites, para tener convencimiento del estado de insolvencia, otras pruebas negativas tendientes a acreditar que no posee bienes importantes, en este caso, queda fuera del margen de razonabilidad. Por ello, resulta acertada la queja de la recurrente, cuando califica como de inconmensurable exigencia la pretensión del Juez sentenciante de exigir la prueba de existencia de inmuebles en otra provincia (fs. 171). A la par de ese indicio concreto de falta de activo suficiente para enfrentar el pago del crédito del banco actor, se debe tener presente que la transferencia gratuita, acreditada en autos, exhibe la existencia de un empobrecimiento cierto en el patrimonio de la deudora, el cual objetivamente perjudica la garantía genérica que representa el patrimonio en su totalidad, por cuanto, al ser a título gratuito, no existe contraprestación que ingrese para restablecer el equilibrio entre el activo pasivo que lo compone. Por otra parte, y como índice elocuente de la insolvencia del deudor, aparece la propia actividad de la señora Lucía Isabel Robles, cuando realiza la declaración jurada patrimonial como requisito previo a la celebración del contrato con el banco actor. En efecto, y sin perjuicio de analizar la letra puntual del convenio, la declaración que hace la demandada a su acreedor tiene relevancia a los fines de la acción revocatoria pauliana, por cuanto, es el mecanismo voluntario y de buena fe por el cual exhibió el contenido de su patrimonio para que analizado por el Banco, éste determine si le concede o no el crédito. Es decir, interpretada la declaración de buena fe por las partes (art. 1198 del código civil), la misma precisaba y publicitaba el contenido del patrimonio. Por esta razón, la evidente acción de menoscabo del activo realizado por la deudora, constituye una prueba indiciaria muy elocuente de su intención de evadir la ejecución forzada de sus débitos, dejando sin bienes su patrimonio. Otra circunstancia relevante, derivada de interpretar de buena fe los actos de la demandada, aparece cuando se comprueba que la accionada no falseo los datos patrimoniales en su declaración jurada de bienes (fs. 114/116-147/149) respecto de los inmuebles de los cuales era titular, puesto que indicó que, únicamente, le pertenece en dominio el sito en calle OHiggins - este, Trinidad, San Juan. En efecto, ello fue ratificado con el informe emitido por el Registro General de la Propiedad (fs. 86/87/90), prueba que permite presumir, sin lugar a hesitación, que no posee otros bienes importantes en su acervo, ello por aplicación de los principios de la teoría del actor propio (venire contra factum propium nulli conceditur) dado que la parte con su conducta ha contribuido a fijar el sentido de las cláusulas contractuales en el negocio jurídico y por ende a su posterior interpretación, de donde, luego, no puede pretender un sentido contrario (Cám, Apel. Civ., sala 1, 2-08-96, Libro de Autos t. 69, Fº 57/64). La mala fe, en ninguna de sus facetas, puede recibir protección jurisdiccional. En la misma dirección se debe resaltar que la demandada en su responde (fs. 69/71) no niega expresamente, sino por el contrario es prueba ofrecida por su parte, que el contenido de la declaración jurada no era cierto o era parcial, sino por el contrario reconoce expresamente la causa Nº 9496 Bco. Francés del Río de La Plata c. Palmes Mario Eugenio y otra Ejecutivo del Noveno Juzgado Civil ofrecido como prueba (primer párrafo fs. 69 vta.) y la instrumentación de la cuenta corriente (fs. 70, in fine), por lo cual ese instrumento debe ser tenido como una expresión fehaciente del contenido del patrimonio de la señora Lucila Isabel Robles. Finalmente, se configura en otro indicio claro del estado de insolvencia de la deudora, la pasividad demostrada en la tramitación del proceso, donde su defensa, luego de una mera negativa general de las afirmaciones de la actora, se centraliza en tratar de demostrar que ella no es la principal deudora, que no se ha beneficiado directamente con el crédito, ni que ha tenido conocimiento de la deuda cuando tenía la posibilidad de demostrar su solvencia patrimonial con la simple presentación de los instrumentos correspondientes, que era propietaria de otros bienes, sean ello inmuebles o muebles. El demandado, con su conducta contraría el principio de colaboración que reconoce fundamento en la naturaleza publicista, no contribuye a la obtención de una sentencia justa, más allá del particular interés de los sujetos de litigio. Acosta, sobre este tema señala que este principio se halla íntimamente relacionado con el deber procesal de moralidad que se vulnera con el propósito de deformar la verdad, no sólo, cuando se

obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia, sino cuando se oculta la que se dispone (Visión jurisprudencia de la Prueba Civil -tomo I- pág. 159). En igual sentido la doctrina judicial con acertado criterio ha sostenido que tiene incuestionable importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y especialmente en relación al deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria no deja de constituir una presunción contraria a sus pretensiones (Cám. Nac. Civ., sala M, 13-6-90. Rep. General JA, 1992-III-786). Por otra parte para la procedencia de la acción revocatoria pauliana no se puede exigir una prueba matemática acabada del estado de insolvencia, equivalente a un balance del activo y pasivo de los bienes que componen el acervo del deudor demandado. Sino por su propia naturaleza, basta con tener indicios ciertos y concordantes del estado de incapacidad del contenido del patrimonio para garantizar el pago de la deuda. En este sentido, el bien, conforme se declara en la escritura pública de cesión gratuita como anticipo de herencia (fs. 93) se precisa un valor fiscal de mismo de $ 15.882,30 a fecha 18 de junio de 1993, que normalmente es inferior al precio de cotización en plaza. Esa suma, representa el menoscabo que se produce en el patrimonio que se veía gravado por una deuda con el banco actor de $ 12.672,75 a fecha 21 de mayo de 1993 (fs. 05). La simple comparación de los montos pone de manifiesto el perjuicio para el actor emergente del acto mismo de En relación al tercer requisito para la procedencia de la revocatoria, la existencia de un crédito quirografario de fecha anterior al acto de menoscabo, no existe contradictorio, sino simplemente planteos periféricos de la deudora demandada referidos a la negligencia del actor para el cobro de su crédito o que no tenía conocimiento del estado de la cuenta. Ello, no hace al thema decidendum por lo cual debe juzgarse al mismo configurado. En función de lo expuesto, juzgo que en este caso traído al conocimiento del tribunal ad quem se han configurado objetivamente los requisitos exigidos por el art. 962 del código civil para la procedencia de la acción revocatoria pauliana intentada contra el acto de cesión a título gratuito de inmueble sito en calle OHiggins - este -Trinidad- San Juan hasta el interés patrimonial del actor denunciado en la causa. En cuanto al tema de las costas, juzgo, siguiendo el principio objetivo de la derrota (art. 74 del CPC) receptado por el tribunal que integro, que deben ser impuestas a la demandada, en ambas instancias en función del resultado de este recurso.El doctor Oscar Roberto Otiñano dijo Por los mismos motivos voto en igual sentidoPor ello, y lo acordado precedentemente ser resuelve: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 174, haciendo lugar a la demanda interpuesta. En virtud de ello corresponde decretar la revocación del acto, con el alcance previsto en el art. 965 del código civil, celebrado entre la Sra. Lucila Isabel Robles y Carla Andrea Correa de cesión gratuita del inmueble sito en calle Bernardo OHiggins - este -Trinidad- San Juan, identificado catastralmente con la N.C. Nº 01-62-780710, en el Registro Gral. Inmobiliario al Folio Real Matrícula 01-01029 e instrumentado al convenio en Escritura Pública Nº 43, Fº 76 de fecha 18 de junio de 1993 pasada por ante la Escribana Mercedes Etelvina Basualdo. Las costas de ambas instancias, deberán ser impuestas a la demandada vencida. Se deja constancia de que el presente fallo se expide con dos firmas por encontrarse con licencia del Dr. Moisés Moya (art. 40, ley 5854). Protocolícese, notifíquese en debida forma y previa reposición de sellado de ley, si así correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen. - Pascual E. Alferillo. - Oscar Roberto Otiñano (Sec.: Jorge Calvo).

CONCURSOS Y QUIEBRAS. Ineficacia de una hipoteca constituida sobre inmueble de la fallida. Período de sospecha. Acción de ineficacia concursal. Improcedencia. Diligencia exigida al prestamista Acción revocatoria concursal con respecto al subadquirente a título oneroso,CAUSA 34822/98 - "Corna SA c/ Sonoma SA y otros s/ ordinario" - CNCOM - SALA D - 20/03/2003

"Opino que es excesivamente severa o rigurosa la regla conforme a la cual debería exigirse una prudencia y diligencia que lleve al inversor no profesional a cerciorarse de los estados contables de la sociedad deudora, tal como lo postula el síndico en su escrito de demanda. En cambio, me parece más apropiado juzgar esa conducta bajo el sesgo de lo que haría normalmente un buen padre de familia, es decir, un agente sin calificación profesional y, por ende, sin aptitud o idoneidad especial. Así, podría exigirse una prudencia y diligencia tales que el prestamista pudiera hacer el examen de dos elementos: la legitimación de los representantes de la sociedad y de las condiciones de dominio del inmueble que sería el asiento de la garantía hipotecaria. Y no más que esto (Art. 902 del Código Civil)." (Del dictamen del Fiscal de Cámara)

Copyright © elDial.com - editorial albrematica TEXTO COMPLETO En Buenos Aires, a los 20 días del mes de marzo de 2003, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con la autorizante, para dictar sentencia en la causa "CORNA S.A. c/ SONOMA S.A y otros s/ ordinario", registro 34.822/98, procedente del Juzgado 16 del fuero (Secretaría 32)), donde está identificada como expediente 21.053.//-

El señor Juez Cuartero dice: -I- La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 678 desestimó la demanda de autos, mediante la cual el síndico de la quiebra de Corna SA había pretendido la declaración de ineficacia de "el crédito y la hipoteca" (fs. 6 vta., punto 4 del petitorio) resultantes del mutuo hipotecario instrumentado en la escritura copiada en fs. 17. Contra esa sentencia, la sindicatura concursal dedujo recursos de nulidad y de apelación, los que fueron fundados en fs. 699, escrito contestado en fs. 706. En fs. 717 fue oído el señor Fiscal de Cámara, quien opinó que procedía desestimar los recursos referidos.-

-II- 1. En su planteo de nulidad, el funcionario concursal denunció que la sentencia omitió tratar la posición del codemandado Pedro Mollura -cesionario de los derechos del prestamista Hernán R. Pérez-, pese a lo cual aquél fue absuelto de la demanda. Además, el nulidicente afirmó que la sentencia había incurrido en otra omisión, pues no hizo mérito de cierta prueba decisiva producida en la causa, a saber: la declaración testimonial de Pablo María Corna (fs. 401), y la de Benito Merayo (fs. 397).-

2. En su dictamen -concretamente: punto 4 de fs. 717- el señor Fiscal de Cámara provee fundamentos -que comparto plenamente, y que me permito hacer míos- que resultan suficientes para desestimar la articulación de nulidad. Agrego solamente que, en todo caso, en la estructura recursiva traída a esta alzada, no () es necesario acudir al remedio extremo de la nulidad, pues cualquier defecto que exhibiese la sentencia puede ser enmendado en el marco de la apelación;; más adelante examinaré la posición procesal del codemandado Pedro Mollura, y valoraré las declaraciones testimoniales no consideradas en el texto de la sentencia de primera instancia.- 3. Propondré al acuerdo, pues, desestimar el recurso de nulidad fundado en el capítulo II de la expresión de agravios.-

- III - 1. a) En cuanto a la apelación, el dictamen elaborado por el Ministerio Público contiene -en su punto 5 de fs. 719 vta.- consideraciones suficientes que conducen a la desestimación de este

recurso. Ciertamente, también me permito hacer mías esas consideraciones, pues las comparto íntegramente.

1. b) Por lo demás, en fs. 562 de este expediente obra copia de la sentencia dictada por esta Sala el 28.12.99 in re "Corna SA c/ Burgwardt, Juan Carlos y otros s/ordinario", que trató sobre cuestión sustancialmente idéntica a la presente -aún cuando exista alguna diferencia entre ambos casos, de lo que me ocuparé más adelante-. En ese precedente, también se trató de la ineficacia de una hipoteca constituida por Corna SA en favor de prestamistas que coinciden parcialmente con los aquí demandados, en acción también dirigida contra el escribano Antonio Cinque -demandado en este proceso-. En aquel caso se presentó, básicamente, igual documentación que en este proceso; allí y aquí fueron invocadas y destacadas las actas del directorio de Corna SA, de las que resultaban las angustias fiscal - financieras de la luego fallida, y esos documentos fueron objeto de particularizado análisis y valoración en el precedente. Igual sucede con la acción dirigida contra el notario interviniente en la escrituración del mutuo hipotecario, tema por cierto que tratado en la sentencia dada en el juicio anterior. Dada, pues, la similitud existente entre ambos procesos, lo dicho en el precedente es aplicable aquí; ello también conduce a la desestimación de la apelación sub examine, al menos como principio y sin prejuicio de examinar las peculiaridades que puede exhibir esta causa. La sindicatura apelante no ignoró, por cierto, la existencia del anterior proceso, pero dijo que esta causa "presenta características muy diferentes que impiden que se adopte igual criterio..." que el aplicado en el precedente; cabe, pues, examinar tales cuestiones.-

2. a) Ante todo, comento que es indiscutible que al tiempo de ser celebrado el mutuo y constituida la hipoteca, Corna SA se hallaba en cesación de pagos, la cual generó su ulterior quiebra; pero no es eso lo que aquí y ahora interesa, sino el conocimiento que de ese estado tenían o debieron tener los prestamistas.Puedo aceptar que al tiempo de la realización del mutuo hipotecario, la planta industrial de Corna SA se hallaba paralizada: "en septiembre prácticamente había cesado la actividad" (fs. 402, respuesta a la 7ma. pregunta; comento que [a] el contrato de autos se firmó a fines de ese mes, y [b] el testigo es Pablo María Corna, a quien no cabe reputar como complaciente para con los demandados). Ahora bien: compárese esa inactividad de la tomadora del préstamo, con la que exhibía el Establecimiento Metalúrgico Pecú SA, cuya quiebra inició el proceso concluido por sentencia de esta Sala dictada el 28.4.88 -publicada en ED 132-306- precedente invocado por la actora de autos desde su escrito inicial: la planta metalúrgica se hallaba inactiva desde 11 años antes a la constitución de hipoteca en favor de Permanente SA Cía Financiera.-

2. b) Varios demandados de autos (Tosti, Rubio y Magliano de Rubio), también fueron prestamistas en el caso fallado por la Sala en la sentencia copiada en fs. 562 de este expediente. De su lado, la aquí demandada Sonoma SA es presidida por Juan Carlos Burgwardt, prestamista a título personal en el precedente. Por tanto, puede reconocerse una cierta habitualidad como prestamistas a Tosti, Rubio, Magliano de Rubio y a Sonoma SA -dicho esto último con alguna licencia jurídica, y sin desconocer la distinta personalidad de la sociedad y de su presidente; por lo demás, innecesario es decir que esa entidad es una sociedad comercial-, Ahora bien: en el caso de Establecimiento Metalúrgico Pecú SA, la prestamista no sólo lo era habitualmente, sino que era una sociedad financiera que, en tanto que maneja ahorros públicos, está sometida a concretas pautas reglamentarias dadas por el BCRA que le imponen informarse acabadamente de la situación económico financiera del peticionario de un préstamo.-

2. c) Es decir: la exigencia de informarse que pesa sobre una entidad financiera no es igual -es mayor- que la que recae sobre un prestamista, aunque sea un prestamista habitual. Por otra parte, la inactividad a la que prácticamente llegó la planta de Corna SA al mismo tiempo en que tomó el préstamo aquí en cuestión, es un dato objetivo menos notorio y menos cognoscible que una inactividad durante 11 años -lo que más bien parece un cierre del establecimiento-, que exhibía el Establecimiento Metalúrgico Pecú SA.-

3. a) El testigo Merayo (fs. 397) fue invocado en la expresión de agravios como elemento probatorio en favor de la tesis de la sindicatura, mas en verdad nada concreto dice sobre el conocimiento de los prestamistas respecto de la cesación de pagos de la prestataria. En la declaración se relata la penosa situación financiera de la empresa, pero ninguno de los dichos refiere al conocimiento de esa situación por parte de los mutuarios, siendo precisamente ese el dato que aquí interesa.-

3. b) Diferentemente, el testigo Pablo María Corna -último presidente de la ahora fallida- se refirió a ese conocimiento; comento que esta declaración testimonial es, en verdad, el elemento que diferencia a este caso del precedente cuya sentencia obra en fs. 562; ésta es la novedad que el presente proceso exhibe respecto del anterior. Preguntado sobre si los demandados de autos conocían el estado financiero de la empresa, contestó: "Si tenían conocimiento, por comentarios realizados con ellos, Escribano Cinque, escribano Mollura principalmente, hasta le había hecho notar en las actas de directorio que constaban que se encontraban impagos obligaciones impositivas y previsionales, comentario que se hizo el día de la celebración del acto, cuyas fechas constan en los contratos respectivos" (fs. 401 vta., respuesta a la 5ta. pregunta -que en realidad se corresponde con la pregunta 4ta. del interrogatorio de fs. 400-).-La declaración de Pablo María Corna -por cierto que más extensa que lo transcripto, pero eso es lo que interesa aquí- merece un examen detenido.-

3. b. 1) La respuesta comienza siendo amplia (los demandados [mencionados en la pregunta] conocían la situación financiera, por comentarios realizados con ellos), pero luego se la limita a las dos únicas personas mencionadas (los demandados Cinque y Mollura, quienes no fueron prestamistas en la circunstancia). Entonces, surge una duda: si fueron los demandados -en general- los que tenían conocimiento de ese dato, o los demandados Cinque y Mollura -en particular-.-

3. b. 2) Como elemento revelador del conocimiento adquirido quizá por todos, o quizá por sólo los dos demandados no prestamistas, el testigo relató que se les hizo llegar las actas del directorio de las que resulta la existencia deudas impositivas y previsionales. Pues bien: si el conocimiento de todos o de algunos de los demandados se limitaba a lo expuesto en esas actas del directorio de Corna SA, esa exposición no constituye un reconocimiento o una confesión de cesación de pagos, y no contiene siquiera una referencia concreta al estado de insolvencia: al respecto, remito a lo juzgado en la sentencia dada por esta Sala en el juicio anterior y aquí copiada en fs. 562, ver particularmente los diversos apartados del punto 3 de la ponencia.-

3. b. 3) Por último -y en otro orden de cosas- es cuanto menos muy dudosa la idoneidad como testigo de la mismísima persona que, en representación de la cesante en sus pagos, tomó el préstamo y constituyó la hipoteca en favor de los prestamistas; persona que además tuvo un litigio personal con los acreedores proceso concluido por causa de su propia quiebra personal- y mantiene un litigio como representante de la sociedad fiadora de la operación de autos.-

3. b. 4) Valorados en su conjunto los tres elementos anteriores, juzgo que tiende a cero la fuerza de convicción que resulta del testimonio de Pablo María Corna, de modo que su declaración constituye prueba insuficiente del conocimiento que la sindicatura atribuye a los prestamistas, respecto al estado de cesación de pagos en que se hallaba Corna SA.-

4. Como corolario de las consideraciones contenidas en este capítulo III de la presente ponencia, juzgo que no procede admitir la apelación de la sindicatura concursal referida a la desestimación de la demanda respecto de los demandados prestamistas.-

- IV - 1. Las responsabilidades -o la falta de ellas; en realidad: la falta de legitimación para ser demandado en acción de ineficacia concursal- del escribano Antonio Cinque -quien confeccionó la escritura de mutuo hipotecario- ha sido tratada en la sentencia copiada en fs. 562. Lo allí dicho es del todo aplicable aquí, en tanto esta causa no presenta ninguna novedad o diferencia respecto de aquel precedente;; de tal modo, una simple remisión a los fundamentos de ese fallo -particularmente: los dados en el punto 4 de la copia de fs. 568- y a los del dictamen aquí producido por el Ministerio Público, es suficiente para definir el tema.-

2. Pedro Mollura es también escribano público, pero la acción no fue dirigida contra él por su carácter de notario, sino en tanto que cesionario de los derechos y acciones del prestamista Hernán Pérez. En sus considerandos, la sentencia en revisión no examinó en particular la situación de Mollura en este proceso, pero el codemandado no fue ignorado totalmente: en el punto 3 del fallo (fs. 687) fue dicho que el pronunciamiento desestimatorio de la demanda se hacía extensivo a Mollura, "en su carácter de cesionario del Sr. Hernán Raúl Pérez". Si bien ese fundamento es poco explícito, él supone una regla de derecho bastante obvia: el cesionario no puede estar en peor posición que el cedente, de modo que si Hernán Pérez fue absuelto, la absolución debía extenderse a Mollura. El contenido del recurso merece dos reflexiones que, en estrictez, no son más que variaciones de la regla expuesta en el párrafo anterior.-

2. a) El cesionario ocupa jurídicamente la posición del cedente, de modo que -reitero- Mollura no puede hallarse en peor situación que Pérez. Las normas del cciv 969 y 970 son enteramente inaplicables al supuesto de autos. El primero de esos artículos prevé el fraude del deudor (el cual se presume cuando se halla en insolvencia) y del tercero que contrata con dicho deudor (cuyo fraude también se presume si él igualmente conocía ese estado de insolvencia). En el caso, Mollura no contrató con Corna SA, de modo que su posición no se subsume en la especie fáctica prevista y regulada por la norma. La segunda de esas normas trata de la transmisión de los derechos adquiridos por quien contrató con el insolvente, conociendo esa insolvencia, y prevé dos hipótesis: que la transmisión se haya hecho a título gratuito -lo cual aquí no interesa- o a título oneroso -como ocurrió en el caso-. Para esa segunda hipótesis, el cciv 970 establece que el sub adquirente es responsable sólo en el caso en que hubiese sido cómplice en el fraude, complicidad que supone necesariamente el fraude en el adquirente (entiéndaseme: Mollura sólo podría haber sido cómplice en el fraude de Pérez, si Pérez hubiese adquirido con fraude los derechos resultantes del mutuo hipotecario y luego cedidos a Mollura). Pues bien: en tanto que en el caso no se acreditó el fraude de Pérez (o su conocimiento de la cesación de pagos de Corna SA), es claro que mal pudo ser Mollura cómplice en el inexistente -o no probado- fraude de Pérez.-

2. b) Desde otro enfoque, puede admitirse que al tiempo de aceptar Mollura la cesión de derechos que en su favor hizo Pérez, aquél -y quizá también Pérez conocía el estado de cesación de pagos de Corna SA, la deudora cedida. Pero ese conocimiento es del todo irrelevante en el caso, porque para definir la ineficacia concursal del mutuo hipotecario -que es lo aquí discutido, pues es claro que no hay debate sobre la eficacia de la cesión-, lo que interesa es el conocimiento que el prestamista tenía al tiempo de celebrarse el préstamo -y no lo que el cesionario del prestamista conocía al tiempo de la cesión del preexistente crédito hipotecario-.-

3. Es por todo lo expuesto que juzgo improcedente la apelación dirigida por el síndico concursal contra la desestimación de sus acciones deducidas contra los escribanos Cinque y Mollura.-

- V - De conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal de Cámara y sobre la base de las consideraciones realizadas -incluidas las contenidas en la sentencia dada en el precedente "Corna SA c/ Burgwardt, Juan Carlos y otros s/ ordinario", cuya copia obra en fs. 562-, propongo al acuerdo: desestimar los recursos de nulidad y de apelación mantenidos en fs. 699, confirmar la sentencia dictada en fs. 678, e imponer las costas de esta instancia a la quiebra recurrente -en tanto que vencida y conforme con el cpr 68-, con el grado de la ley 24.522: 240.-Tal es mi voto.- El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.- Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Desestimar los recursos mantenidos en fs. 699 y confirmar la sentencia dictada en fs. 678.-(b) Imponer las costas de esta instancia a la quiebra recurrente (cpr 68),con el grado de la ley 24.522: 240.-(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.- FDO.: CUARTERO - ROTMAN

Excma. Cámara:

1. En la sentencia de fs. 678/87, el juez de primera instancia rechazó la demanda deducida por la sindicatura de la quiebra de Corna S.A., mediante la cual el funcionario persiguió que se declare la ineficacia del acto por el cual se constituyó hipoteca en segundo grado sobre el inmueble de la fallida. Expuso el juez que la impugnabilidad del acto perjudicial para los acreedores se sustenta en el acto perjudicial del conocimiento del tercero, ya que esto es lo que decide la estabilidad o inestabilidad. Señaló el sentenciante que el acto que se cuestiona en este proceso tuvo lugar dentro del período de sospecha. Satisfecho este requisito para la procedencia de la revocatoria, el juzgador pasó a examinar el relativo al conocimiento del estado de cesación de pagos por el tercero contratante. Y en tal sentido expresó que el síndico que promueve esta acción es quien debe aportar la prueba positiva, rigurosa y convincente de la configuración de dicha hipótesis. Con base en esta premisa, el Juez analizó las pruebas producidas en la causa y respecto de la documental sobre la que hizo hincapié el funcionario del concurso explicó que esos instrumentos -actas del directorio de la fallida- no eran suficientes para demostrar que en los demandados hubiese existido el conocimiento del estado de cesación de pagos.

En actas permitía conocer que la deudora necesitaba el dinero del préstamo para cancelar obligaciones fiscales y previsionales, ello a raíz de lo manifestado por el síndico de la sociedad, dicho elemento no alcanzaba para inferir que hubiera mediado conocimiento de la cesación de pagos, ya que la existencia de deudas de ese origen no autoriza esa conclusión, si -como sucedía en el caso- la deudora cuenta con activos disponibles y liquidables y de crédito accesible para obtener fondos y cancelar esas deudas. Añadió el juzgador que es atendible la defensa de los demandados en el sentido de que aun cuando hubieran podido leer el acta en el que se volcaron las expresiones del síndico societario, sólo hubieran conocido que Corna S.A. registraba deudas previsionales y fiscales, situación que era común en muchas empresas en la época en que se tomó el préstamo y especialmente cuando era previsible que fueran sancionadas leyes de moratorias. Agregó el juez que el síndico de la sociedad no se opuso -al mutuo y se limitó a expresar que una parte de su monto debía ser utilizado para cancelar las mencionada. De tal modo, expuso el a quo, los cocontratantes pudieron inferir que la otra parte del ingreso de los fondos del préstamo podría ser aplicada sin inconvenientes al giro de los negocios de la fallida.Continuó el sentenciante con el análisis de las pruebas y explicó que no se había demostrado con otros medios el extremo del conocimiento de la cesación de pagos y que las presunciones sólo constituyen prueba cuando se fundan en hechos reales y probados que, por su número, precisión y concordancia producen convicción según la naturaleza del juicio y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Concluyó entonces en que el síndico no cumplió con esta carga probatoria. En lo que se refiere a la situación del escribano que intervino en la escritura, el juez hizo referencia a que el acto no fue atacado por vicios formales y que la revocatoria concursal sólo tiene efectos respecto de las partes contratantes, de modo tal que si no se han impugnado las formas extrínsecas de la escritura pública, el notario carece de legitimación pasiva. Explicó el sentenciante que hay falta de legitimación para obrar, cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la cual versa el proceso, es decir, que no son los titulares de la relación- jurídica sustancial en que se funda la pretensión o defensa, con prescindencia de la fundabilidad de ésta.-

2. Apeló el síndico y expresó sus agravios en fs. 699/704.-

3. El traslado fue respondido en fs. 706/15 por los demandados, quienes solicitaron la confirmación de la sentencia.-

4. El síndico planteó en la primera parte de su expresión de agravios la nulidad de la sentencia, con base en la circunstancia de que el juez habría omitido tratar y considerar separada y específicamente la situación del demandado Mollura. Sostuvo el funcionario que el juez habría incumplido las normas de los incisos 3, 4 y 5 del artículo 163 del C. Procesal, en tanto habría soslayado tratar la cuestión relativa al conocimiento de la cesación de pagos de la fallida por parte del mismo cesionario, más allá del conocimiento que pudo haber tenido el cedente, Hernán Pérez. Señaló que la solución respecto del cesionario puede ser distinta, según sea su buena o mala fe.-El síndico añade otra causal de nulidad del fallo, que radicaría en la omisión del juez respecto del tratamiento de prueba decisiva y de hechos reconocidos por los demandados. Menciona las declaraciones de los testigos Corna y Merayo y alude a reconocimientos de los demandados sobre los que se explayará más adelante.-Considero que la nulidad con base en la falta de tratamiento específico de la situación del demandado Mollura debe ser desestimada, ya que el síndico no ha demostrado que éste hubiera sabido que su antecesor

en el derecho, es decir el cedente Pérez, tenía conocimiento del estado de cesación de pagos de la fallida en el momento en que se concretó el acto. Tampoco ha demostrado el apelante que el referido señor Mollura hubiera tenido conocimiento inmediato y directo de la impotencia patrimonial de la fallida. En tal sentido, sostuvo esta Fiscalía que "el progreso de la acción revocatoria concursal con respecto al subadquirente a título oneroso, en tanto le resulta aplicable el artículo 970 del Código Civil, se encuentra subordinado a la demostración de la complicidad en el fraude, que se exterioriza por el conocimiento del estado de cesación de pagos de la insolvente y primitiva vendedora" (dict. N° 59.687, en autos: "Cucar S.A. s/ quiebra c/ Dotti, Antonio s/ ord.", sala D, 10/6/92). Más adelante me he de referir a este último aspecto, que también ha sido expuesto por el síndico en forma independiente del planteo de nulidad (fs. 791 vta./702 vta.). En lo que concierne a la presunta omisión de considerar la prueba de testigos, observo que el testigo Corna se encuentra comprendido en las generales de la ley, conforme lo contempla el artículo 441 del C. Procesal, circunstancia expresamente reconocida en ocasión de prestar su testimonio (fs. 401). Estimo que los argumentos de la sindicatura, que se orientan a reafirmar la idoneidad del testigo, son insuficientes, ya que aun en el supuesto de aceptarse que el progreso de la ineficacia no lo beneficiaría, dado su carácter de fiador de la deudora principal (fs. 699 vta. in fine/700), ello no impide considerarlo como un testigo de menor idoneidad, cuando se repara en el interés que como presidente de la sociedad fallida puede tener en la ineficacia del acto, dada la vocación al remanente prevista en el artículo 228 de la ley 24.522.-En cuanto al testimonio del señor Merayo, obrante en fs. 397/98, el apelante no precisa cuáles de las respuestas dadas por dicho testigo constituyen prueba decisiva o siquiera relevante, cuya omisión de parte del juez configure causal de nulidad. El síndico se limita a expresar en forma genérica que "no cabía omitir lisa y llanamente a este testigo , máxime cuando sus dichos son corroborados no sólo por otras testigos, que no aparecen impugnados (caso Testigo Merayo), sino también por los reconocimientos de los propios demandados, como veremos más abajo" (fs. 700, 3er párrafo). La falta de precisión respecto de la importancia de esta declaración testifical resta sustento a loas argumentos del síndico sobre esta cuestión. En síntesis, debe rechazarse el planteo de nulidad de la sentencia.-

5. En cuanto al recurso de apelación (fs. 700, III), estima esta Fiscalía que tampoco debe prosperar. Dada la semejanza que existe entre los hechos invocados por el síndico en este proceso y en otro caratulado: Corna S.A. c/ Burgwardt, Juan Carlos y otros s/ ordinario", aludido por el actor en fs. 700 vta. y citado por el juez en su sentencia (fs.685), en el que esta Fiscalía tuvo ocasión de intervenir, con motivo de la vista conferida por VE (dictamen N° 80.949), este Ministerio habrá de remitirse a ciertas consideraciones allí vertidas, que son pertinentes también para el caso que aquí se ventila. Expresó en esa oportunidad esta Fiscalía que "debe repararse en que la interpretación de los mismos hechos en el marco de situaciones tan diversas como son, por un lado, una negociación entre sujetos capaces, hábiles y aparentemente en fondos y, por el otro, una investigación ulterior, realizada por el síndico en el contexto de una proceso de quiebra, no necesariamente debe ser idéntica. En efecto, lo que para la percepción del juez y del funcionario, a posteriori de la sentencia de quiebra, puede ser calificado como un claro hecho revelador de la cesación de pagos, para el tercero que contrata con el futuro fallido durante el período de sospecha no necesariamente tendrá ese alcance y significado. Y esta diferencia tiene una importancia decisiva a la hora de apreciar y juzgar la conducta del tercero contratante a la luz del canon o patrón que el ordenamiento jurídico impone a un sujeto común, que carece de condición profesional: opino que es excesivamente severa o rigurosa la

regla conforme a la cual debería exigirse una prudencia y diligencia que lleve al inversor no profesional a cerciorarse de los estados contables de la sociedad deudora, tal como lo postula el síndico en su escrito de demanda. En cambio, me parece más apropiado juzgar esa conducta bajo el sesgo de lo que haría normalmente un buen padre de familia, es decir, un agente sin calificación profesional y, por ende, sin aptitud o idoneidad especial. Así, podría exigirse una prudencia y diligencia tales que el prestamista pudiera hacer el examen de dos elementos: la legitimación de los representantes de la sociedad y de las condiciones de dominio del inmueble que sería el asiento de la garantía hipotecaria. Y no más que esto (Art. 902 del C. Civil)".-

6. A criterio de esta Fiscalía, tales apreciaciones son aplicables en lo que concierne a los demandados Tosti, Rubio, Magliano de Rubio y Hernán Pérez, motivo por el cual considera que deben ser desestimados los agravios de la sindicatura en este aspecto.-

7. Debe ser rechazado, asimismo, el recurso del síndico contra la desestimación de la demanda respecto del escribano Cinque. Reitera esta Fiscalía en esta ocasión, los mismos argumentos que utilizó para postular idéntica solución en la autos ya mencionados: "Corna S.A c/ Burgwardt, Juan C. y otros". Dijo allí este ministerio que "en efecto, el escribano no fue parte, en sentido material o sustancial, en el acto que impugnó el funcionario. Por lo tanto, carece de legitimación pasiva, ya que no es el titular de la relación jurídica en virtud de la cual el síndico promovió la demanda. Por lo demás, en la medida en que no fue atacada la actuación del escribano por causas relativas a las formas extrínsecas del acto, la pretensión de condena del funcionario carece de base legal".-

8. En lo se refiere a la situación de la demandada Sonoma S.A., corresponde señalar que no deben proyectarse mecánicamente las razones que se tuvieron en cuenta para rechazar la imputabilidad por la falta de conocimiento del estado de cesación de pagos de las personas físicas demandadas en la causa mencionada precedentemente. Si embargo, en la medida en que no se trata de una persona ideal cuyo objeto se relacione con la actividad financiera, opina esta Fiscalía, al igual que en el citado precedente, que no le pueden ser aplicados los rigurosos patrones de diligencia exigibles a las entidades contempladas en el fallo dictado por VE en los autos: "Establecimiento Metalúrgico Pecú S.A. c/ Permanente S.A.". Por lo demás, la circunstancia relativa al importe del crédito o al carácter de acto de comercio que tuvo el acto (fs. 701, in fine) no autorizan a mudar el temperamento expuesto, ya que es evidente que no surten el efecto de asimilar a la sociedad demandada a una entidad financiera.-

9. Finalmente, en lo que concierne al demandado Mollura, opina este Ministerio que son erróneos los argumentos esgrimidos por el recurrente en fs. 701 vta./702. En primer término, el conocimiento de la impotencia patrimonial exigible en el subadquirente se refiere al momento en que tuvo lugar el acto celebrado entre la deudora y el adquirente originario, en este caso, el señor Hernán Pérez. No es idónea, entonces, a los fines que persigue, la invocación del síndico en punto a que el escribano Mollura conoció posteriormente que Corna S.A. se hallaba en estado de cesación de pagos, porque se necesita, para la configuración de la complicidad en el fraude, el conocimiento directo e inmediato de la circunstancia que originariamente viciaba el acto. Por último, entiende esta Fiscalía que los dichos del testigo Corna, por las razones más arriba expuestas, son insuficientes para tener por acreditado el conocimiento de la impotencia patrimonial de la deudora en este demandado.

En resumen, este Ministerio postula que se rechace el recurso del síndico. Queda así contestada la vista conferida por VE en fs. 716.- Buenos Aires, 23 de mayo de 2002.//- Fdo.: CARLOS R. SANZ, FISCAL DE CÁMARA

QUIEBRA. Sociedad de hecho. Ineficacia concursal. Cesión de derechos hereditarios hecha dentro del período de sospecha. Conocimiento del estado de cesación de pagos Causa 85711/98 - "Sucari, José Carlos - Sucari, Héctor Daniel S.H.; s/ quiebra, s/ inc. de declaración de ineficacia" - CNCOM - SALA D - 23/10/2003 "Respecto del conocimiento del estado de cesación de pagos, simplemente comento que es impensable que un padre desconozca la situación económica y financiera de sus hijos, tanto más cuando todos ellos se dedicaban a actividades afines y éstos evolucionaron en buena medida al amparo del prestigio de su padre -según versión sindical no controvertida-." Copyright © elDial.com - editorial albrematica TEXTO COMPLETO En Buenos Aires, a los 23 días del mes de octubre de 2003, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con la autorizante, para dictar sentencia en la causa "SUCARI, José Carlos - SUCARI, Héctor Daniel S.H.;; s/ quiebra, s/ inc. de declaración de ineficacia", registro 85.711/98, procedente del Juzgado 13 del fuero (Secretaría 25)), donde está identificada como expediente 71.578.//-

El señor Juez Cuartero dice:

1. El síndico de la quiebra de la sociedad de hecho integrada por José Carlos y Héctor Daniel Sucari, y de las quiebras individuales de esas personas físicas solicitó en autos la declaración de ineficacia concursal de cierta cesión de derechos hereditarios hecha por los fallidos, dentro del período de sospecha, a su señor padre;

la acción fue dirigida contra las dos personas fallidas, contra el cesionario, y también contra un tercer cedente in bonis -Alberto Jorge Sucari, hermano de los fallidos-.-

La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 229 admitió parcialmente esas pretensiones, con los efectos de:

a) declarar ineficaz las cesiones hechas por los fallidos en favor de su señor padre, y b) admitir la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar opuesta por Alberto Jorge Sucari, con costas a la masa concursal.-

De esa sentencia apelaron el síndico (expresión de agravios en fs. 253, contestada en fs. 262), y Ramón Sucari (quien mantuvo su recurso en fs. 255, con la adhesión de José Carlos y de Héctor Daniel Sucari en fs. 261, actuación aquélla respondida por la sindicatura en fs. 264).-En fs. 271 produjo dictamen la señora Fiscal de Cámara, quien opinó que la sentencia apelada debía ser confirmada.-

2. En su dictamen, el Ministerio Público examina los antecedentes de la causa y los hechos probados y no probados en autos, y provee consideraciones suficientes para desestimar el recurso de Ramón Sucari, al que adhirieron sus hijos.-Comparto en todo la descripción de hechos, la valoración de ellos y las consideraciones contenidas en ese

dictamen, por cuya razón me permito hacerlas mías; sin perjuicio de ello agregaré algunas reflexiones propias.-

2. a) Ciertamente, la insolvencia no () conduce -al menos, en la gran mayoría de los casos, si no en todos- a la automática e inmediata paralización comercial del cesante en sus pagos: éste tratará de superar su estado por sí -sea que acuda o no a los remedios legalmente previstos para el caso-, hasta que la situación sea insostenible -o bien hasta que logre éxito en su intento, claro-.-A más de ello -y de las consideraciones contenidas en el dictamen de fs. 271-, procede señalar dos cosas.-

2. a. 1) La fecha de cesación de pagos fijada en los respectivos expedientes de quiebra constituye para el cesionario apelante una presunción simple que admite prueba en contrario (ley 24.522: 115).-El recurrente no ha producido adecuada ni suficiente prueba en contrario.-

2. a. 2) El señor padre de los fallidos sostuvo que éstos continuaron normalmente sus operatorias bancarias luego de la fecha fijada como de cesación de pagos; sin embargo, el dictamen pericial contable producido en fs. 186 -elaborado sobre documentación provista por los fallidos- no abona esa afirmación.-La cuenta abierta en la Banca Nazionale del Lavoro tuvo movimiento hasta el 9.6.95 -fecha anterior a la de la cesión aquí cuestionada-, aunque luego registra cinco depósitos en enero de 1996 -operaciones inexplicadas e insólitas en el contexto negocial de los deudores-; de todos modos, la ampliación del dictamen (fs. 193) informa que a fines de enero de 1996 la cuenta tenía un saldo negativo.-Otras cuentas tuvieron movimientos hasta: a) la del Banco de la Nación Argentina, 5.10.95, b) la del Banco Mercantil, 4.10.95, c) la del Banco Mayo, 11.7.95. Téngase presente que todas esas fechas -salvo las de enero de 1996- son anteriores a la de la cesión aquí impugnada, que se hizo por escritura del 30.10.95.-Finalmente, el último cheque librado sobre la cuenta del Banco Mercantil - Banco Caja lo fue el 21.9.95 (ampliación del dictamen contable, fs. 193; comento que dos movimientos ulteriores responden al concepto de "cuentas bloqueadas").-Es decir: al tiempo de perfeccionar la cesión por escritura pública, los luego fallidos no operaban en sus cuentas bancarias -ni siquiera en la abierta en la Banca Nazionale del Lavoro, sin movimientos desde junio de 1995 hasta enero de 1996-.-Ciertamente, esta probanza no conmueve la presunción de la que he hablado antes, sino todo lo contrario: la confirma y refuerza.-

2. b) Respecto del conocimiento del estado de cesación de pagos, nada tengo que agregar a las reflexiones dichas por la señora Fiscal de Cámara; simplemente, comento que es impensable que un padre desconozca la situación económica y financiera de sus hijos, tanto más cuando todos ellos se dedicaban a actividades afines y éstos evolucionaron en buena medida al amparo del prestigio de su padre -según versión sindical no controvertida-.-

2. c) Sobre el ingreso de fondos al patrimonio de los fallidos -tema vinculado al daño a los acreedores, obviamente-, cabe señalar que algunas boletas de depósito -copiadas en fs. 30- indicarían que en fechas próximas a la cesión realizada por instrumento privado, los fallidos ingresaron en cuenta bancaria un monto cercano al del precio que habrían cobrado.- Empero, la autenticidad de esas boletas de depósito -desconocida expresamente por la sindicatura en fs. 51- no ha sido acreditada en modo alguno en este proceso, donde ninguna prueba se produjo sobre el punto.-

2. d) Por las consideraciones aquí expuestas, y por las contenidas en el reiteradamente citado dictamen del Ministerio Público, propondré al acuerdo desestimar la apelación mantenida por Ramón Sucari, con la adhesión de los fallidos José Carlos y de Héctor Daniel Sucari.-

3. En el caso, en un acto notarial único se acumularon tres contratos diferenciables entre sí:

las cesiones de derechos realizadas a su señor padre por José Carlos, Héctor Daniel y Alberto Jorge Sucari.-Es claro que para pretender la declaración de ineficacia concursal de las cesiones hechas por los dos primeros nombrados, no fue necesario, ni útil, ni adecuado llamar a juicio a Alberto Jorge Sucari, persona ajena a esos contratos.-Y si bien este último fue parte en el acto notarial (lo cual pudo motivar, quizá, que debiese ser demandado en un juicio por nulidad de la escritura), ello no lo hace parte en los dos contratos de cesión que no lo tuvieron por cedente: él fue cedente sólo en su cesión, distinta de las realizadas por sus hermanos y del todo ajena a la quiebra de éstos.-Entonces, si Alberto Jorge Sucari fue innecesariamente llamado a autos, la quiebra debe soportar los gastos de la defensa que el nombrado hubo de hacer;; no hay motivo, pues, para hacer excepción a la regla del cpr 68, la cual también propondré aplicar respecto de las costas generadas por este recurso.-

4. En mérito a las precedentes consideraciones y remisiones, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara sobre lo principal apelado, propongo al acuerdo:

a) desestimar la apelación deducida en autos por Ramón Sucari con la adhesión de José Carlos y de Héctor Daniel Sucari,

b) desestimar la apelación interpuesta por la sindicatura concursal actuante, con costas a cargo del activo concursal y

c) confirmar la sentencia dictada en fs. 229.-Así voto.-

El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.- Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:(a) Desestimar la apelación deducida en autos por Ramón Sucari con la adhesión de José Carlos y de Héctor Daniel Sucari.-(b) Desestimar la apelación interpuesta por la sindicatura concursal actuante, con costas a cargo del activo concursal.-(c) Confirmar la sentencia dictada en fs. 229.-(d) Diferir la regulación de los honorarios hasta ser fijados los de primera instancia.//- Fdo.: CUARTERO - ROTMAN

CONCURSOS. ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL. TERCEROS ADQUIRENTES DEL BIEN SOBRE EL CUAL VERSA LA ACCIÓN. RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR DEL BIEN

BANCO AVELLANEDA S.A. C/RODRÍGUEZ, ALBERTO Y OTRO S/ORDINARIO - C.N. COM. - SALA D - 20/04/93

La inviabilidad de la recuperación del inmueble "in natura" por consecuencia de haber sido "cedido" a terceros subadquirentes, produce objetivamente, si concurrieran los restantes extremos que habilitan a declarar la inoponibilidad del acto, el débito de ingresar a la masa concursal la cantidad dineraria equivalente al valor del bien que fue objeto de la transmisión, según precio presente de realización. Esa es la solución fluyente de los artículos 505, 578 y 589 del Código Civil.

La procedencia de la acción revocatoria concursal supone: a) Que el acto impugnado hubiese sido otorgado a título oneroso. b) Que hubiese sido celebrado dentro del período de sospecha. c) Que el tercero conociese el estado de cesación de pagos del deudor al momento de la operación objetada. De concurrir esos presupuestos, resulta menester examinar si medió perjuicio para el deudor o agravamiento de la situación patrimonial de la masa de acreedores.

Resulta indiferente probar, probado el conocimiento del tercero respecto de la cesación de pagos del transmitente, si el precio de la operación resultó vil o no, y si el destino dado a ese "precio" por el vendedor es o no imputable al adquirente. El agravamiento de la situación patrimonial de la masa de acreedores del transmitente resulta objetivamente comprobado cuando el producto de la venta de referencia no aparece explícitamente incluido en el activo del quebrado, ni éste informó siquiera que la suma ingresada por efectos de dicha venta hubiese sido utilizada para adquirir alguno de los bienes incautados.

El menoscabo patrimonial de los acreedores del quebrado constituye el objetivo efecto material de la celebración del acto en período de sospecha con conocimiento del cocontratante sobre el estado de cesación de pagos del deudor, y en esa situación aparece el principio tuitivo de la ley para recomponer el patrimonio cesante mediante la sanción de "ineficacia" de los actos realizados durante el período de sospecha.

ACUERDO

En Buenos Aires, el 20 de abril de mil novecientos noventa y tres, reúnense los señores Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal con el autorizante para sentenciar en la causa "Banco Avellaneda S.A. c/Rodríguez, Alberto y otro s/ordinario", registro 235.150, procedente del Juzgado 10 del fuero (sec. 19), donde está identificada como expediente 43330.

El señor Juez Rotman dice:

1.

a) El banco pretensor (acreedor verificado en el pasivo de la quiebra de Alberto Rodríguez) demandó la invalidación de la venta efectuada por los cónyuges Rodríguez (el fallido y la esposa de éste, Margarita Duga de Rodríguez) a Donato Bartolomé Muti, de la unidad de propiedad horizontal 11 de la finca sita en avenida Montes de Oca 436 al 446 (escritura del 7/2/81, número 17 del registro 152 del partido de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires) por el precio de trescientos millones de la moneda corriente entonces (ver copia de testimonio notarial en fs. 23/9; de cuyo acto fue agregado testimonio en fs. 133/8).

El reclamo fue fundado en derecho con cita del artículo 961 del Código Civil y sus concordantes (fs. 33 vta.) y del artículo 124 de la ley concursal.

La demanda atribuyó a Rodríguez y al comprador conocimiento de la insolvencia en que se hallaba el primero para aquel tiempo, por efecto de una vinculación familiar (ser ambos cónyuges de dos hermanas llamadas respectivamente Margarita Duga y María Alicia Duga) y societaria (ser el primero presidente -y fiador solidario del pasivo- de una sociedad anónima llamada Construcciones Lama, en la cual el restante era el síndico suplente).

Puntualizó el libelo que la venta había ocurrido luego de la fecha de cesación de pagos establecida jurisdiccionalmente en el procedimiento falimentario de Alberto Rodríguez.

b) La defensa del codemandado transmitente admitió la existencia de las vinculaciones personales referidas por el pretensor (fs. 39 vta.), pero precisó que la actuación de Muti como síndico suplente de la sociedad presidida por el responsable había concluido en 1972 (fs. 41).

Puso de relieve ese respondiente que la venta había sido acordada el 29/08/80, para ser ejecutada luego de 180 días mediante la tradición y el pago (ver mención en escritura, fs. 26, de la cual resulta que este aspecto constituye una afirmación de los comparecientes pues el notario no refirió haber incorporado a su protocolo instrumento privado ninguno del cual resultara tal convención). Es de puntualizar que esa referencia emergente de la escritura traslativa del dominio fue confirmada por el notario autorizante del acto, quien dijo que la convención mentada constituyó manifestación de partes y admitió no haber visto tal instrumento -dicho de fs. 106, respuesta 8a.-. Por lo demás, esa ausencia resultó confirmada ulteriormente por la absolución de posiciones del demandado Rodríguez, quien reconoció haber sido destruido tal invocado instrumento privado -fs. 172, respuesta 9a.-.

Postuló la autenticidad intrínseca de la venta, y ofreció probar (fs. 41 vta.) la adecuación de su precio al corriente en plaza en ese entonces (afirmación de fs. 40).

Es de señalar que durante la litis fue producida peritación de ingeniero, que efectivamente llegó a una tasación con diferencia de un 3,33% respecto de ese precio, aunque el experto ponderó la unidad como compuesta de la vivienda y de su unidad complementaria de "baulera", omitiendo mencionar y, por ende infiero que omitió computar lo que la escritura llamó "derecho al uso de una cochera" (verla en fs. 183/6, ver particularmente fs. 183 y fs. 186; y la mención notarial de fs. 23, "in fine").

Admitió dicho accionado que (en el tiempo de la venta cuya invalidación es impetrada) su situación personal era "conocida por el círculo de amistades y familiares...", cuyo conocimiento "se limitaba... a saber que (este codemandado) era el

presidente de una sociedad anónima que atravesaba por una difícil situación patrimonial... pero que aún ni siquiera se había presentado en concurso preventivo" (sic, fs. 40 vta.). Relató de seguido que aún para el 9 de abril de 1981, fecha de presentación del concurso preventivo de Construcciones Lamas S.A., no había existido ejecución ni petición particular de declaración de quiebra respecto de ésta (fs. 40 vta.).

La decisión de vender la unidad (ubicable cronológicamente en el 29/08/80, según relato del fallido) fue explicada como una consecuencia de la desaparición de sus remuneraciones como director de la sociedad mencionada antes, lo cual impuso sustituir tales medios con el precio percibido (fs. 41 vta., "in fine"; aspecto éste que la prueba no confirmó porque el dictamen contable de fs. 182 indica haber continuado Rodríguez percibiendo remuneraciones hasta diciembre de 1980).

Indicó no existir para el tiempo de su defensa el establecimiento de la fecha de inicio de la cesación de pagos (fs. 42).

c) El codemandado Muti fue emplazado infructuosamente en su domicilio de enrolamiento, y citado luego mediante edictos. Sobrevino la asunción de representación de ese accionado por parte de la Defensoría Oficial, quien negó los extremos invocados en el escrito introductorio de la instancia (fs. 64).

d) Interesa puntualizar que la finca resultó transmitida luego por dos veces, cuando menos hasta el momento de la información producida el 13/8/84 (fs. 66/8): una primera, al señor Moreiras, el 08/10/81, en la suma de 600 millones de la moneda corriente, y otra segunda a los cónyuges Semino y Giardini de Semino, el 27/08/82, por el precio de 1.100 millones de la misma moneda.

2.

a) La sentencia de fojas 236/8 rechazó la demanda, e impuso las costas a la parte actora.

Estimó el decisor, para llegar a esa solución, ser de cumplimiento imposible la revocación del acto, por haber sido transmitida la finca por el adquirente, y no haber sido impetrada una alternativa pecuniaria de la restitución "in rem" (fs. 237 vta.).

Consideró concurrentemente no haber sido probado el conocimiento del codemandado Muti con relación al estado de cesación de pagos del accionado Rodríguez, ni la existencia de consenso fraudulento entre éstos.

Advirtió la inexistencia de material probatorio que (aun ponderado dentro de la simplificación de la procedibilidad de esta acción respecto de la propia del derecho común) formara convicción sobre la existencia de fraude y de perjuicio a los acreedores.

b) Ese acto jurisdiccional concitó la apelación de la parte actora (recurso, fs. 253). Mediaron también impugnaciones referidas a la cuantía de los honorarios fijados en la Primera Instancia (fs. 254, 262 y 272).

El pretensor expresó agravios (fs. 278/81), los cuales fueron respondidos por el fallido (fs. 283/8) y por la representación de Muti (fs. 290/1).

c) Tras la recepción de la causa en esta Sala, dispusiéronse las medidas para mejor conocer, sobre cuyo contenido ilustran las providencias de fojas 301 y 317. Producido el formal cumplimiento de dichos mandatos jurisdiccionales, se halla la causa en condiciones procedimentales de ser formulada ponencia.

3. En verdad, la acción incoada por el pretensor no fue otra que la regulada por el "artículo 961 y siguientes del Código Civil": los términos empleados en el escrito introductorio de la instancia (fs. 31-II, y fs. 33 vta., XI-1) constituyen apoyatura bastante de dicha aseveración. Por lo demás, parece claro que la mención de la ley de concursos y quiebras, artículo 124 (incidentalmente producida en esa pieza) importó la apoyatura jurídica invocada por el demandante para instar la asunción de la pretensión por la sindicatura falencial del demandado Rodríguez.

Sin embargo, el devenir procedimental que evidenció esta causa indica que la acción "pauliana", originariamente instaurada por el pretensor, fue recalificada por el órgano jurisdiccional como una acción revocatoria concursal en los términos de la ley de concursos y quiebras, artículo 123, y reglas concordantes.

Esa diferente calificación de la acción "sub examine" fue admitida (según se verá) por los sujetos procesales de esta causa.

Fundaré brevemente ese parecer:

a) El decreto de fojas 34 (no objetado por el accionante) dispuso imprimir trámite ordinario a "esta acción de revocatoria concursal" (sic). Ese decreto está explícitamente fundado en la ley de concursos y quiebras, artículo 123.

b) La sentencia definitiva de fojas 236/8 proveyó similar "tipificación" de la acción incoada. Cuando menos, el tercer párrafo de la foja 237 vuelta del decisorio mencionado funda suficientemente esa aseveración al señalar que "la ley ha querido simplificar esta acción diferenciándola de la de derecho común..." (sic). Emplear la locución "esta acción" (para diferenciarla de otra regulada por el "derecho común") revela el tratamiento "concursal" provisto en el decisorio de grado con relación a la pretensión formulada en estas actuaciones.

c) El escrito de expresión de agravios incorporado por el pretensor y las presentaciones de responde producidas por los demandados sellan definitivamente la materia examinada: los sujetos del pleito discurrieron virtualmente de modo

coincidente sobre la procedencia de dirimir la situación planteada con base en la aplicación del régimen estatuido por la ley de concursos y quiebras, artículo 123.

Ante ese aquiescente proceder de las partes, corresponde examinar la queja del pretensor en la inteligencia de que la acción sometida a juzgamiento fue subsumida (con la conformidad de los contendientes) en las reglas que provee el mencionado dispositivo de la ley con-cursal.

4. En el plano conceptual resultó técnicamente insuficiente predicar (cual ocurrió en la sentencia de grado a título de argumento prioritario) que "el objeto de esta acción es de cumplimiento imposible pues el inmueble se encuentra en manos de un tercero que no fue traído a la litis". Estimó el decisor en esa línea argumental que "el cumplimiento 'in natura' no es factible y no se ha reclamado la solución alternativa de requerir la indemnización del perjuicio que habría ocasionado la venta".

La inviabilidad de la recuperación del inmueble "in natura", por consecuencia de haber sido "cedido" a terceros subadquirentes (cuya buena o mala fe no es del caso examinar aquí pues esos terceros no fueron demandados), produce objetivamente (si concurrieran los restantes extremos que habilitan a declarar la inoponibilidad del acto) el débito de ingresar a la masa concursal la cantidad dineraria equivalente al valor del bien que fue objeto de la transmisión, según precio presente de realización.

Esa es la solución fluyente de los artículos 505, 578 y 589 del Código Civil, recogida por autorizada doctrina (entre otros, Miquel, Juan Luis: "Retroacción en la quiebra" - Ed. De palma - 1984 - págs. 85 y 139); y así fue interpretado por esta Sala "in re" "Cucar S.A.", el 10/06/92.

5. La proponibilidad de la acción incoada impone evaluar de seguido (dada la estructura argumental de la apelación del pretensor) si la enajenación del inmueble de referencia resultó o no concursalmente ineficaz en los términos de la ley de concursos y quiebras, artículo 123.

No parece ocioso recordar que la procedencia de la acción revocatoria concursal supone:

a) que el acto impugnado hubiese sido otorgado a título oneroso;

b) que hubiese sido celebrado dentro del período de sospecha; y

c) que el tercero conociese el estado de cesación de pagos del deudor al momento de la operación objetada.

De concurrir esos presupuestos, resulta menester examinar si medió perjuicio para el deudor o agravamiento de la situación patrimonial de la masa de acreedores.

a) La "onerosidad" del acto impugnado constituye evidencia que provee la inatacada escritura traslativa del dominio, otorgada el 07/02/81 (copia, fs. 23): el notario refirió que las partes declararon realizar la operación por el "precio total" de trescientos millones de la moneda vigente en dicha fecha, "(de) los cuales los vendedores han percibido antes de ahora la suma de treinta millones, y el saldo... o sea la suma de doscientos setenta millones... los reciben en este acto, ante mí,... también en dinero y a entera satisfacción..." (sic).

b) La celebración de la compraventa dentro del denominado período de sospecha configura aspecto actualmente incontrovertido: el pronunciamiento recaído en la causa principal el 30/11/82, estableció en el 05/01/81 el inicio del estado de cesación de pagos de Alberto Rodríguez (certificación actuarial de fs. 316), y la transmisión del inmueble ocurrió el 07/02/81.

c) Estimó el sentenciante que "...pese a la incontestación de la demanda por el adquirente... (no) se ha probado que... estuviera en conocimiento del estado de cesación de pagos del ahora fallido". Ese constituyó el "segundo" argumento empleado en el pronunciamiento de grado para desestimar la pretensión.

Resulta, a mi juicio, incontrovertible el conocimiento del adquirente respecto de la impotencia patrimonial del vendedor.

c.1) Importa referir (según preanuncié) que los accionados (Alberto Rodríguez y Donato Bartolomé Muti) se hallaban ligados por consecuencia de una vinculación familiar: dichos sujetos eran cónyuges de dos hermanas (Margarita Duga y María Alicia Duga, respectivamente).

Esa vinculación entre Rodríguez y Muti trascendió el plano familiar: en ocasión de constituirse la sociedad anónima Construcciones Lama, Rodríguez fue designado presidente del directorio y Muti ocupó (hasta el año 1972) el cargo de síndico suplente. Pero Muti "conservó... a partir de dicha fecha... su calidad de accionista (de esa sociedad)" (sic, responde de Alberto Rodríguez, fs. 41).

Ha admitido el accionado Rodríguez que el "círculo de amistades y familiares que (lo) rodeaba" conocía su situación personal (fs. 40 vta.). Mas indicó dicho demandado que el conocimiento referido "se limitaba a saber que (aquél) era el presidente de una sociedad anónima (Construcciones Lama, ciertamente) que atravesaba por una difícil situación patrimonial".

El inicio de la cesación de pagos de la sociedad es ubicable en el 11/09/80 (informe actuarial, fs. 308). Reténgase entonces la virtual coincidencia temporal entre esa fecha y aquella en que el demandado adujo haber firmado un "compromiso" de venta con su "concuñado" para vender un inmueble de su propiedad (29/08/80, en la versión de esa parte).

Pero lo relevante en el caso es señalar que Alberto Rodríguez había garantizado personalmente obligaciones contraídas por la sociedad, cuyas "dificultades" conocían sus familiares; y que esa asunción personal vino a constituir (según reconoció dicho fallido) la causa de su desequilibrio económico. Cuando menos, el crédito del banco pretensor (verificado en la quiebra de Rodríguez) estaba originado en la fianza otorgada por éste el 12/03/79 respecto de obligaciones contraídas por la sociedad (certificado actuarial, fs. 316).

Los datos fácticos reseñados exhiben notable fuerza convictiva del conocimiento que tenía Muti con relación a la cesación de pagos de su "concuñado".

Si Muti era accionista de una sociedad insolvente cuyas obligaciones (en gran medida, al menos) estaban garantizadas con el patrimonio personal del presidente de su directorio (que era su "concuñado"), es impensable que Muti no conociera la "refleja" impotencia patrimonial de la cual padecía Rodríguez por consecuencia de las (admitidas) dificultades económicas que tenía la sociedad.

c.2) Concurrentemente con lo expuesto, la conducta procesal evidenciada por el mencionado Muti [cuyas consecuencias en el plano jurisdiccional establece el C. Proc., art. 163, inc. 5)] robustecen la impresión dada sub c.1).

Es notable que el 12/06/83 ("rectius": 12/08/83, según indica la fecha en la cual aparece librada la cédula de notificación obrante en fs. 51), el oficial notificador informara que Donato Bartolomé Muti "no vive" en el domicilio sito en Bouchard 1286, de Lanús, "desde hace dos años" (fs. 51 vta.); diligencia que provocó el infructuoso emplazamiento a juicio de Muti por la vía de la publicación de edictos.

Y es notable porque el 24/10/84 aparece notificada regularmente en ese mismo domicilio la cónyuge de Muti de la audiencia fijada para recibir su declaración testimonial (cédula, fs. 101). La citada se apersonó a esta causa el 21/11/84 (fs. 111), declaró ser la esposa del demandado Muti, e informó domiciliarse, precisamente, en Bouchard 1286, de Lanús.

No resulta explicable, en consecuencia, la objetiva reticencia que evidenció el accionado Donato Bartolomé Muti en comparecer a un juicio cuyo conocimiento por parte de éste es (vigente el vínculo conyugal) difícilmente cuestionable.

El Código Procesal, artículo 163, inciso 5) y su doctrina imponen (en la situación procedimental examinada) descalificar la defensa ensayada (de modo formulario) por la defensoría oficial del "ausente", y establecer que la incomprensible ausencia de Muti constituye apoyatura concurrente de la interpretación fáctica auspiciada en esta ponencia.

6. Estimó el magistrado de la Primera Instancia que "no se ha probado que existiera perjuicio pues el precio (de venta) no es... vil ni mucho menos y la escritura (revela)

que el pago existió". Agregó el sentenciante que "el destino que pudo haberse dado al mismo no puede ser imputable al comprador del inmueble".

Es indiferente examinar (probado el conocimiento del tercero respecto de la cesación de pagos del transmitente) si el precio de la operación resultó vil o no fue y si el destino dado a ese "precio" por el vendedor es o no imputable al adquirente.

El agravamiento de la situación patrimonial de la masa de acreedores de Alberto Rodríguez, originada por el acto "sub examine", resulta objetivamente comprobable en la causa falimentaria de aquél: el producto de la venta de referencia no aparece explícitamente incluido en el activo del quebrado; ni éste informó siquiera que la suma ingresada por efecto de dicha venta hubiese sido utilizada para adquirir alguno de los bienes incautados.

Esto es: el menoscabo patrimonial de los acreedores del quebrado constituyó el objetivo efecto material de la celebración del acto en período de sospecha con conocimiento del cocontratante sobre el estado de cesación de pagos del deudor, y en esa situación aparece el principio tuitivo de la ley para recomponer el patrimonio cesante mediante la sanción de "ineficacia" de los actos realizados durante el período de sospecha.

7. Por cierto que la inoponibilidad concursal que -según preanuncié- propondré a mis distinguidos colegas afectará exclusivamente la transmisión del 50% del dominio del inmueble: Alberto Rodríguez y su cónyuge (no demandada en esta causa) eran cotitulares, por partes iguales, del inmueble de referencia (fs. 67).

8. En mérito de los antecedentes expuestos, propongo revocar la sentencia apelada, con el efecto de declarar la inoponibilidad concursal (en los términos de la L.C., art. 123) de la venta efectuada por Alberto Rodríguez a Donato Bartolomé Muti, correspondiente al 50% del inmueble de cuya descripción di cuenta en el parágrafo 1.a) de esta ponencia; y condenar a Donato Bartolomé Muti a ingresar al concurso de Alberto Rodríguez el valor presente de dicha fracción dominial, cuya especificación procederá con arreglo al régimen emergente del Código Procesal, artículo 515. Propongo imponer las costas devengadas en ambas instancias a los demandados, por aplicación del Código Procesal, artículo 68, dado el vencimiento conceptual que padecieron los accionados con arreglo a una visión sincrética de lo sucedido en esta litis (esta Sala - 30/06/82, "Lanci"). Los honorarios serán regulados (si la ponencia resultara mayoritaria) con base en el valor efectivamente comprometido en esta contienda.

Nada más.

Los señores jueces Alberti y Cuartero adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara ACUERDAN: a) revocar la sentencia de fojas 236/8, y declarar la inoponibilidad concursal (L.C., art. 123) de la venta efectuada por Alberto Rodríguez a Donato Bartolomé Muti, correspondiente al 50% de la unidad funcional 11 y su complementaria, del inmueble sito en avda. Montes de Oca 436/46, Capital Federal; b) condenar a Donato Bartolomé Muti a ingresar al concurso de Alberto Rodríguez el valor presente de dicha fracción dominial (a especificar conforme con el C. Proc., art. 515) y c) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada (C. Proc., art. 68).

Atento lo establecido por el Código Procesal, artículo 279, difiérese la fijación de los honorarios devengados en ambas instancias hasta tanto sea determinada la cuantía económica debatida en esta contienda.

Carlos M. Rotman - Edgardo M. Alberti - Felipe M. Cuartero

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