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從基本國策執行檢討違憲審查模式：

兼論財產權與基本國策衝突

楊智傑

真理大學財經法律系助理教授

中文摘要

本文認為，憲法中基本國策，應是英美憲法學界所稱的社會權。我國基本國

策既然規定如此多的條文，就應該予以重視。社會權的執行，一般認為涉及國家

財政支出與分配，而大法官無能力也無相關資訊，可以替政府部門作財政的分

配。所以一般認為，不建議將社會權入憲，或者就算入憲，也建議不賦予其效力，

司法審查原則上不介入。倘若涉及國家財政分配，真的是司法不介入社會權的理

由；那麼防禦權的保護，其實也需要政府花錢，難道司法就可以介入？本文將提

出質疑與分析。

進而，假設社會權已經入憲，我們該採取如何的保障方式？此又可以分成兩

個層面，一是社會權內涵的強弱，二是違憲審查效力的強弱。本文將兩者綜合搭

配討論，而採取 Mark Tushnet 的建議，應該採取強的社會權，及搭配弱勢違憲審

查。其重點在於，這種方式能減少違憲審查對社會進步不必要的阻礙，以避免出

現大法官以財產權、契約自由為理由，而阻礙基本國策與社會福利的推展，也避

免再度出現釋字 580 解釋的奇怪結果。

關鍵字：基本國策、社會權、財產權、強勢違憲審查、弱勢違憲審查、國家財政

負擔

2

The Implementation of Basic National Policy and Judicial Review models:on the conflict between property rights and basic national policy

Yang, Chih-ChiehAssistant Professor, BBA Financial & Economic Law, Aletheia University

AbstractThis article holds that the basic national policy of the Constitution may be

referred to social rights in the Anglo-American constitutional academics. Since thereare many provisions of basic national policy in Taiwan's Constitution, we should takeit seriously. It is generally believed that the implementation of social rights involvedin the distribution the state financial expenditure, and Justices have no relevantinformation to make decisions for political departments. So it is generallyrecommended not to put social rights in constitution, or even they were putted inConstitution, it is also recommended not to give they effects. If the reason not toimplement the social rights is the state's financial allocation, we should take the samecriteria to review the judicial interpretation of defense rights.

Further, given that social rights have been in the constitution, what judicialreview model should we take? We can divide it to two levels, one is strong/weak ofrights, and another is strong/weak of judicial review. The strong judicial review meansthat the Justices declare laws invalid finally and definitely. The weak model meansthat Justices don’t declare laws invalid and just provide some insights or suggestions for congress. After integrated the two levels, I discussed the proposal Mark Tushnetprovide. He suggested that we should take strong rights associated with weak judicialreview. In this way, we can avoid that the Justices using the property rights to invalidthe laws implement the basic national policy. It also can avoid Justices to settleunnecessary obstacles to social progress.

Keywords: basic national policy, social rights, property rights, strong judicial review,weak judicial review, the state's financial burden

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壹、前言 ------------------------------------------------------------------------------------------4

貳、我國基本國策的運作 ---------------------------------------------------------------------5

一、基本國策的效力 ---------------------------------------------------------------------------------------------- 5

（一）方針規定 ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 5

（二）憲法委託 ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 6

（三）具體強制或禁止規定------------------------------------------------------------------------------------- 6

（四）小結 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7

二、基本國策在我國釋憲實務 ---------------------------------------------------------------------------------- 7

（一）模式一：漠視基本國策 --------------------------------------------------------------------------------- 8

（二）模式二：以平等權支持基本國策 --------------------------------------------------------------------- 8

（三）模式三：基本國策勝過基本權 ------------------------------------------------------------------------ 9

（四）模式四：用財產權否定基本國策 --------------------------------------------------------------------- 9

三、小結 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10

參、我國憲法學的檢討 ---------------------------------------------------------------------- 12

一、繼受德國、美國憲法學 ----------------------------------------------------------------------------------- 12

（一）德國基本權客觀功能------------------------------------------------------------------------------------12

（二）美國的 Lochner 時期與後來的合理審查基準 -----------------------------------------------------13

二、基本國策作為社會權 -------------------------------------------------------------------------------------- 15

（一）部門憲法 ---------------------------------------------------------------------------------------------------15

（二）將基本國策部分條文看為一種社會權 --------------------------------------------------------------16

（三）小結 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------17

肆、涉及政府財政 ---------------------------------------------------------------------------- 18

一、影響市場轉型 ----------------------------------------------------------------------------------------------- 18

二、法院無能執行 ----------------------------------------------------------------------------------------------- 19

三、以政府財政判斷違憲審查是否介入 -------------------------------------------------------------------- 19

四、檢討釋字 400 號 -------------------------------------------------------------------------------------------- 22

五、小結 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24

4

伍、弱勢違憲審查 ---------------------------------------------------------------------------- 24

一、社會權之強弱 ----------------------------------------------------------------------------------------------- 25

二、強勢與弱勢違憲審查 -------------------------------------------------------------------------------------- 26

三、弱權/強勢違憲審查 ---------------------------------------------------------------------------------------- 28

四、強權/弱勢違憲審查 ---------------------------------------------------------------------------------------- 28

五、一律採用弱勢違憲審查 ----------------------------------------------------------------------------------- 29

六、化解財產權與基本國策的衝突：檢討釋字 580 號--------------------------------------------------- 31

七、小結 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 33

陸、結論 ---------------------------------------------------------------------------------------- 33

壹、前言

基本國策在憲法解釋上的地位為何？憲法中關於基本國策的條文有很多

條，可是憲法教科書關於基本國策的部份介紹的很少，老師在教學時也不太重視

基本國策的部份，大法官的解釋更是不太常提到基本國策。為什麼會這樣呢？其

主要應受到我國憲法學者留學國（主要為德國和美國）的影響。德國和美國憲法

均無類似我國基本國策的規定，故在使用德國憲法架構或美國憲法架構來理解我

國基本國策時，往往就不重視我國基本國策的規定。

不但學者不重視，進而影響到大法官在釋憲實務上，也不重視基本國策的規

定。大法官常常主張某一法律因違反基本權而違憲，但卻鮮少主張某一法律因違

反基本國策而違憲。若大法官僅是不執行基本國策，或許還沒關係。但是，基本

國策中許多關於社會福利等規定，往往需要國家財政支出；或者國家自己在財政

上不支出，而以限制人民財產權的方式，將富人的財產移轉給窮人，進行財富重

分配。此時，基本權中的財產權，就很容易與基本國策中的一些社會福利規定，

產生衝突。當發生這種衝突時，大法官的立場為何？釋字 580 號解釋，就是一個

典型的代表，大法官認為三七五減租條例雖然是為了推動基本國策，但卻過度限

制了地主的財產權，而宣告其違憲。因而引發本文問題意識，當基本國策與財產

權產生衝突時，大法官該如何選擇？

本文以下第貳部分，將先介紹傳統學說上對基本國策議題的討論，並檢討大

法官釋憲實務中，所處理到基本國策時的態度，並嘗試將之類型化。

第參部分，則進而分析為什麼基本國策在憲法學上那麼不受重視，以及提出

5

學者近來對基本國策定位的檢討。本文認為，憲法中基本國策，應是英美憲法學

界所稱的社會權，並且大法官應該更加重視。

本文第肆部分，則改從另一個角度，來思考大法官是否該介入社會權的審

查。社會權的執行，往往會涉及國家財政支出，或涉及財產權的重分配。一般認

為，大法官無能力也無相關資訊，可以替政府部門作財政的分配，所以不建議將

社會權入憲；或者就算入憲，也建議不賦予其效力，司法審查原則上不介入。倘

若涉及國家財政分配，真的是司法不介入社會權的理由，那麼自由權的保護，其

實也需要政府花錢，難道司法就可以介入？本文將提出質疑與分析，並以釋字

400 號為檢討對象。

本文第伍部分，則想進一步探討，假設社會權已經入憲，大法官應該採取如

何的釋憲態度？此又可以分成兩個層面，一是社會權內涵的強弱，二是違憲審查

效力的強弱。本來將兩者綜合搭配討論。

最後則為結論。本文建議採取美國學者 Mark Tushnet 的主張，應該採取大的

社會權，及搭配弱勢的違憲審查，而能減少違憲審查對社會進步不必要的阻礙。

貳、我國基本國策的運作

一、基本國策的效力

以前多數學者把基本國策當作方針條款或方針規定，其只是一項立法目標或

行政目標，是國家發展的一個方向，但是國家做不到也沒關係1。現在則多認為

基本國策應分別情形而定性質，有些條文只是方針規定，有些條文卻是「憲法委

託」2。

（一）方針規定

將基本國策看做方針規定，亦即其僅為理想或遙遠的國家目標3。例如第 141條有關外交宗旨之最終目標為提倡國際正義、確保世界和平，以一國之力便極難

實現4。其只是一項立法目標或行政目標，是國家發展的一個方向，但是國家做

不到也沒關係。

1 不過，早期憲法學者也有認為，雖然暫時作不到基本國策的要求沒關係，但不能明顯違背基本國策。參見林紀東，「中華民國憲法逐條釋義（四）」，頁 248-249，三民，1993 年 9 月六版。2 關於德國方針條款與憲法委託概念的發展，詳細介紹，請參見陳新民，論「憲法委託」之理論，「憲法基本權利之基本理論（上）」，頁 37-93，元照，2002 年 7 月五版二刷。3 關於方針規定的概念，乃來自德國的學說，詳細介紹，可參考陳新民，同前註。4 吳庚，「憲法的解釋與適用」，頁 67，作者自版，2003 年 4 月初版。

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（二）憲法委託

憲法委託，也有人稱為立法委託。憲法中某些條文，寫到「××以法律定之」，

這就是憲法課予立法者立法義務，有明確之規範對象，具有「憲法委託」之性質。

例如第 137 條之國防之組織、第 153 條保護勞工及農民之法律、第 154 條勞資關

係之法律，立法機關皆有依憲法各該意旨制定法律的義務5。

許宗力認為，憲法課予立法者立法義務，可區分為兩種6。1.羈束立法義務：

立法與否，立法者無選擇權，只要在相當期間內不立法，即構成立法怠惰。2.裁量立法義務：立法者對立法與否，尚有裁量權，包括要件裁量和效果裁量，故

其不立法，是否構成立法怠惰，尚須視是否有裁量瑕疵的情事存在。

根據這個分類，許宗力認為，基本國策章中所課予的立法義務，至少應該定

位為（要件）裁量立法義務，而不宜再如傳統般地視為方針規定。至於基本國策

章中沒有寫「以法律定之」的其他條文，例如第 155 條、第 156 條，以及增修條

文第 10 條，只要國家的作為義務涉及立法者的職權，亦應該屬於裁量立法義務，

而不該認為只是方針條款7。他的理由是：「在所謂方針規定的情形，縱立法者無

正當理由不遵指示立法，亦不構成憲法義務的違反，也因而不能對之做立法怠惰

的指責。不過這種不具拘束力的方針規定，其實與政治或道德規範已無甚差異，

放在憲法內對憲法尊嚴傷害頗大，故除非憲法條文本身有諸如此類自我矮化的明

文宣示，否則均不宜擅解為方針規定。」8簡單地說，許宗力認為基本國策的條

文，都不是方針規定，而是憲法委託。

但所謂的憲法委託，僅有在非常極端的情況，立法者完全不作為，或者制定

的法律已經完全偏離憲法委託的要求，大法官才會指責其違憲9。否則原則上立

法者享有立法裁量的空間。

（三）具體強制或禁止規定

第三種看法，則認為基本國策中某些條文是具體強制或禁止規定。此等條文

規範內容相當清楚明確，如國家有所違反，則釋憲機關應宣告違憲。如憲法第

160 條第 1 項規定六歲至十二歲之兒童受基本教育免納學費，若公立小學卻收取

高額學費，學生或家長得基於「受國民教育之權利」加上本條規定，即可主張學

校收費之規定違憲。

吳庚認為，此類規定應屬於「實施時最低程度的規定」。例如針對上面提到

5 吳庚，同上註。6 許宗力，淺談立法怠惰，「憲法與法治國行政」，頁 479，元照，1999 年 3 月初版。7 許宗力，同上註，頁 480-482。8 許宗力，同上註。9 黃舒芃，社會權在我國憲法中的保障，「民主國家的憲法及其守護者」，頁 121，元照，2009年 8 月。

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的第 160 條，要求六歲至十二歲的國民義務教育，如果國家考量情勢，將基本教

育年齡延長至十五歲（目前台灣就是如此），或者更延長至十八歲，也不能指為

違憲10。

另外，對於憲法第 164 條教育科學文化經費比率的規定（現行增修條文第十

條第九項已停止其適用），亦應解釋為下限的比率，如有超越自非抵觸憲法。以

往憲法第 164 條的執行實況，尤足以否定所謂基本國策都是無拘束力之方針規定

的說法，最早於民國四十六年即發生預算總額是否包括追加預算之數額的疑義，

當時大法官會議即作成釋字第 77 號解釋，其後又有直轄市教科文預算比率應依

何種標準編列的問題，釋字第 258 號解釋，認為直轄市應比照關於省的比例，可

見第 164 條所生的實際規範效力（該條已被增修條文停止適用）11。

此外，憲法第 138、139、140 等條的軍隊中立等規定，也有認為是直接的禁

制規定12。

（四）小結

根據上述學說，可以看出，學者一般會將基本國策條文的效力作分類。部分

條文無效力的方針規定，大部分為憲法委託，其他少數條文則為具體或強制的規

定13。但既然憲法 164 條已被凍結，還有哪些條文具有直接禁止或強制效力，則

令人懷疑。

二、基本國策在我國釋憲實務

如上所述，基本國策的條文可分為三類，極少部分條文是具體的強制或禁止

規定，有一些條文是憲法委託，大部分的條文都只是方針規定，而沒有實際的效

力。對應到大法官解釋上，我們也發現大法官很少在解釋時引用基本國策的條文。

大法官對於基本國策之解釋甚少，查其原因，主要係我國受到德國憲法學和

美國憲法學影響，一般學者並不重視我們的基本國策條款。目前大法官對基本國

策的審查曾有過四種模式。大法官在大部分時候，根本漠視基本國策，不去檢討

基本國策的條文（模式一）。但少部分條款，大法官則透過平等權，認為既然提

供了某部分人社會福利，就不應該有差別待遇（模式二）。但社會福利的提供，

往往會造成對其他人財產權或契約自由的限制。對此，大法官又有兩種態度，一

種是認為基本國策作為公益目的，並沒有過度限制人民財產權與契約自由（模式

三）；反之，有時候大法官會認為，社會福利推動太多，限制了人民財產權，而

以違反財產權為由宣告基本國策違憲（模式四）。

10 吳庚，前揭註 4，頁 67。11 吳庚，同上註，頁 68。12李惠宗，「憲法要義」，頁 650，元照，2006 年 9 月三版。13陳新民，論「社會基本權利」，「憲法基本權利之基本理論」，頁 122-123，作者自刊，1992年 1 月 3 版；吳庚，前揭註 4，頁 66-67；李惠宗，前揭註 12，頁 648-651。

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（一）模式一：漠視基本國策

一般認為大部分基本國策的條文只是方針條款，在釋憲上，只能作為釋憲的

參考，但沒有實際的內涵或拘束力。甚至，大法官在作相關解釋時，有時候根本

不去看基本國策相關的條文。例如，我們的基本國策其實就有許多規定，是要提

供人民工作權、財產權、人格權等等的保障，但是大法官不太看這些條文，且弱

化這些條文在憲法解釋上的作用。例如憲法第 152 條規定：「人民具有工作能力

者，國家應予以適當之工作機會。」這就是對憲法第 15 條工作權的一項保障。

可是看大法官在涉及與國家考試相關的解釋時（例如釋字 545、547），都沒有引

用這個條文。光引用憲法第 15 條工作權，可能只會說現在已經有工作的人，我

們應該保障他的工作，至於那些還沒有工作的人，我們無從保障。可是若加入這

第 152 條，那麼對於有工作能力的人，國家都有義務讓他從事工作。或許，說不

定可以從此得出許多國家考試都是違憲的答案，因為許多國家考試的要求都太不

合理，限制了有能力工作的人的工作權利14。

當然，大法官之所以漠視基本國策條文，可能是申請釋憲者，根本沒主張基

本國策條文作為釋憲依據。

（二）模式二：以平等權支持基本國策

若立法院未通過相關法律，大法官無從指責法律未落實基本國策而違憲，但

若立法院通過了相關法律，卻保護「不公平」時，例如只保護某些人卻排除某些

人，則大法官就會出來指責該法違憲。

例如，在釋字第 316、422、456、549、568、609 等號解釋中，大法官認為

相關法律未充分達成基本國策保障勞工的目的，而宣告相關規定違憲，要求修

改。蘇永欽認為此乃是大法官將其當做受益權的分享請求權，不過其認為依據是

憲法第 15 條生存權、工作權的分享請求權15。筆者認為若從解釋文來看，應該

是基本國策的分享請求權。

有趣的是，在釋字第 456、568、609 號解釋中，大法官說相關規定因未符合

法律保留原則，而違反憲法第 23 條。但憲法第 23 條應該是針對第二章的人權是

否被過度侵害的審查，包括法律保留原則及比例原則等，但可否用來作為基本國

策保障是否足夠的審查，值得檢討。亦即，大法官是否主張，在落實基本國策或

未落實基本國策，都須符合法律保留原則？而大法官並未詳細說明理由。

14 關於考試制度限制了具備工作能力者工作的權利，此項批評，可參考 Deborah L. Rhode, IN THE

INTERESTS OF JUSTICE: REFORMING THE LEGAL PROFESSION 150-156 (Oxford University Press, 2000).15蘇永欽，人民的權利與義務（各論編），收於楊日青主編，「中華民國憲法要義」，頁 170，五南，2006 年 8 月。

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（三）模式三：基本國策勝過基本權

第三種模式則是，國家制定某些社會福利政策，而限制人民財產權或契約自

由時引發爭議，此時大法官認為基本國策是一種憲法明訂的公益目的，可勝過人

民財產權或契約自由。

例如，釋字 472 號解釋，涉及的是全民健保強制全民納保的規定，有無侵害

人民財產權與契約自由。最後大法官提出憲法 155 及 157 條，以及增修條文第

10 條規定，所以並沒有違憲。但解釋文後段提到，為了落實憲法增修條文中所

講的全民健保，「對於無力繳納保費者，國家應給予適當之救助，不得逕行拒絕

給付，以符憲法推行全民健康保險，保障老弱殘廢、無力生活人民之旨趣。」不

過，釋字 472 號解釋與模式二所提第 456、549、568 等解釋不同之處在於，472號解釋並非聲請人主張要對無力繳納保費者加入保險，而上述三號解釋則是聲請

人的主張。故 472 解釋是大法官過度延伸。

在釋字第 578 號解釋，大法官處理當時勞工退休金制度，是否過度限制人民

的財產權與契約自由。而大法官最後援引憲法 153 條保護勞工政策，而認為國家

在落實基本國策內涵時，有自由形成空間，而大法官不予介入。但大法官只是不

宣告勞工政策違憲，也沒有進一步地要求政府必須落實更多的社會政策。

為何在前面第二種模式下，在釋字第 456、549、568 等號解釋，大法官就敢

介入宣告相關保護不足，而在釋字 578 解釋卻不敢介入呢？這或許是因為，前面

三號解釋都是有相關保護規定，但卻排除了某些人的保護，故大法官乃從平等原

則的角度來看，認為既然有了相關保護規定，就該全部人都受到保障。大法官在

釋字第 485 號中，曾經展現過類似態度：「惟鑒於國家資源有限，有關社會政策

之立法，必須考量國家之經濟及財政狀況，依資源有效利用之原則，注意與一般

國民間之平等關係，就福利資源為妥善之分配，並應斟酌受益人之財力、收入、

家計負擔及須照顧之必要性妥為規定，不得僅以受益人之特定職位或身分作為區

別對待之唯一依據；關於給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活

需求相當，不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。」至於釋字

第 578 號解釋，其涉及了整個退休金制度有無真正落實基本國策的爭議。故大法

官就不敢介入。

（四）模式四：用財產權否定基本國策

在釋憲實務上，大法官比較關心的還是系爭規定對財產權的侵害，而沒有關

心系爭規定有沒有徹底落實相關的基本國策條文。例如，釋字第 472 號健保相關

解釋，探討的是健保制度有無侵害人民財產權，而釋字 578 號解釋，探討的是勞

工退休金制度有無侵害財產權和契約自由，在這兩號解釋的結論，大法官都認為

沒有侵害。但到了釋字 580 號解釋，涉及三七五減租條例，原本三七五減租條例

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應該是要落實基本國策中對農民的保障，但大法官多數意見竟然認為該規定過度

侵害財產權，而宣告其部分違憲。

事實上，我們的憲法是一個社會福利國家憲法、或者稱為民生福利國16，並

不完全是一個資本主義自由經濟的憲法。三七五減租條例和平均地權條例都是在

落實民生福利國原則的具體制度。不可因為立法者重新分配土地或限制土地所有

人權利，而認為侵害財產權17。但如今大法官們卻隨著社會變遷、用資本主義保

護財產權的想法來討論這個問題，並宣告三七五減租條例部分條文違憲，其實已

經偏離了原本憲法的精神。

筆者認為，倘若某一社會制度是在落實基本國策，那麼大法官就不該執著於

其對基本權的侵害18。但若某一社會制度不是在落實基本國策，則大法官才比較

可以主張其侵害基本權。例如，就有認為對保障農民來說，限制農地交易對象資

格（須為自耕農）並沒有真正落實什麼基本國策，純粹是為了維持台灣本土的稻

米產量，那麼大法官應該就可以主張其乃是對財產權的限制而可能違憲19。

事實上，大法官在釋字 580 號解釋中，也知道純粹用財產權來否定基本國

策，在說理上略顯薄弱。所以其又援引憲法第 146 條的農業工業化，以及增修條

文第 10 條第 1 項的農漁業現代化，認為系爭規定也違反了這兩條基本國策。

但是，大法官在此號解釋所透露出的態度是，某個法律（三七五減租條例）

雖然符合了某個基本國策，但卻與另外的基本國策衝突，因而被宣告違憲。其與

模式二有些許不同，模式二還需要透過平等權，才能落實基本國策；其與模式三

也不同，模式三是用基本國策壓過基本權（尤其是財產權），但此處則是援用基

本國策，壓過另一個基本國策。這個現象，更讓人懷疑，大法官在此只是想多找

一些修辭上的基礎；還是真的認為，基本國策有如此重要，以致於當某個法律未

滿足某一基本國策時，其會積極地宣告相關法律違憲？

三、小結

雖然基本國策的條文寫在那邊，我們就應該加以重視，但是，真的要讓大法

官用基本國策的條文來宣告法律違憲嗎？

釋字 485 號解釋，大法官已經表達了一些態度。我們應該可以推論出，大法

官對於基本國策中社會安全的部份，由於涉及到國家資源有限，涉及財政支出的

問題，而不敢貿然介入，應交由立法者裁量，故而，人民並沒有原始的請求權。

但是若立法院已經制定相關法律給予某群體福利卻排除該群體的少數人時，大法

官就會基於平等原則而宣告相關法律違憲，也就是將其當做是憲法委託，人民有

16 吳庚，前揭註 4，頁 65-70。17 參見林紀東，前揭註 1，頁 281。18 深入分析，可見本文第伍、六部分。19 楊大德，論台灣農地管制與農地財產權之保障，頁 55-58，台大法研所碩士論文，2000 年 1月。

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分享請求權。目前大法官已經做過 456、549、568、乃至 609 等，都是採取這種

態度。不過，似乎只有在釋字 472 號解釋中，大法官是最積極的詮釋基本國策的

一次，指導立法院的立法。

由於擔心大法官過度介入，所以形成了兩種不同的審查態度。對於憲法第二

章的基本權，大法官非常勇於宣告相關法律違憲。對於基本國策，大法官卻相對

保守。如果這兩個議題互不相干，或許還相安無事。可是當涉及基本權與基本國

策衝突時，就產生難題。以大法官在釋字 580 號解釋的表現來看，大法官傾向漠

視基本國策、而抬高基本權。但筆者認為這並不適當。

在意識型態的區分上，重視財產權或契約自由，而保障富人利益者，可稱為

資本主義；而重視社會福利，保障勞工、農民權益者，可稱為社會主義。若按照

歐美學界對意識型態的區分，也可將其定位為左派、右派，右派代表資本主義，

左派代表社會主義20。而若以美國的憲法文獻中，所謂「左派」，或稱為「自由

派」（liberal），認為應該對黑人、女性、弱勢提供更多人權保障或社會福利；而

所謂的「右派」，或稱為「保守派」（conservative），其認為國家所做的太多積極

行為，都侵犯到傳統的財產權。

綜合以上討論，我們可將前述四種模式，依意識型態上的左、右派之光譜，

分佈如下：

圖 1：大法官對社會權之審查與意識型態

20其所之所以被稱為左派，是因為早年在英國的國會中，代表改革或社會福利的一派國會議員，通常都會選擇坐在議會的左邊。其之所以被稱為右派，同樣是在英國國會中，支持保守政策或保護貴族權益的，通常都坐在議會的右邊。

模式二：

透過平等概

念落實基本

國策

模式一：

司法漠視基本

國策

左派（自由派） 中 右派（保守派）

模式四：

司法用基本權

抵制基本國策

模式三：

基本國策勝

過基本權

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參、我國憲法學的檢討

為何我們憲法上有社會主義的色彩，但是在憲法解釋上，卻漠視這個基本國

策？

一、繼受德國、美國憲法學

蘇永欽教授提出，之所以我們的大法官不愛用基本國策，那是因為受了德國

憲法學、美國憲法學的影響21。簡單地說，德國基本法根本沒有基本國策的規定，

只有一個「社會國原則」。而美國憲法也沒有基本國策的規定。所以，我國留學

德國、留學美國的憲法學者，在解釋台灣本土的憲法時，受了留學國的影響，也

不知道該怎麼解釋這些基本國策，該怎麼運用這些基本國策，最後他們都選擇忽

略、漠視基本國策的規定，而只重視基本權那幾個條文。

（一）德國基本權客觀功能

德國 1919 年制定的威碼憲法，原本有許多社會基本權規定。但由於規定內

容過多，反而被認為僅具有方針條款地位，並沒有實際效力。因此，至 1949 年

西德制定德國基本法後，為避免憲法中有太多沒有效力的條文，故把社會基本權

條款全部刪除，只保留了社會國原則22。而德國學界一般也反對憲法中納入太多

的基本國策規定23。

目前的德國基本法中雖然沒有基本國策，但因為德國仍然是一個比較強調社

會主義思想的國家，且基本法中也有一個社會國原則（Sozialstaat）24，故，雖然

德國人只有基本權，但卻可以從基本權中，推論出某些國家的積極義務。這就是

德國特殊的「基本權客觀功能理論」。「基本權客觀面向功能」這類概念，包括基

本權的第三人效力、基本權保護義務、基本權的程序與組織功能、客觀價值秩序

和制度性保障等。

德國憲法學會從簡單的幾條基本權條文發展出這些複雜的概念，就是因為他

們除了基本權以外，頂多只有一個「社會國原則」條款，而不像我們有基本國策

那麼多條文。德國憲法學界經由基本權的客觀功能，讓人民的基本權充分落實，

21本部分參考蘇永欽，部門憲法：憲法釋義學的新路徑，「走入新世紀的憲政主義」，頁 423-455，元照，2002 年 10 月。22 郭明政，社會憲法：社會安全制度的憲法規範，收於蘇永欽編，「部門憲法」，頁 316-321，元照，2006 年 1 月。23 參見林明鏘，論基本國策：以環境基本國策為中心，收於「現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集」，頁 1479-1481，月旦，1997 年 3 月。24 關於社會國原則的探討，可參考黃舒芃，前揭註 9，頁 109-110。

13

蘇永欽教授稱這個現象為「基本權的客觀化」25。例如以「客觀價值秩序」（objectiveorder of values）這個概念來說，就有達到推廣社會福利的效果。憲法本來約束的

對象是國家，而人民和人民之間發生的糾紛，例如老闆對員工有歧視，假若該國

法律沒有對這件事作任何規定，員工無從對老闆主張他違反平等權。但是，德國

憲法法院卻發展出客觀價值秩序的概念，提出任何的私法條文都必須和價值體系

相容，所以任何私法條文也應以此精神作解釋26。而這也跟德國的憲法訴願制度

結合，憲法法院會審查普通法院判決（而非系爭法條）是否有符合憲法的價值27。

透過這樣的方式，德國憲法法院可以將社會國原則，落實到所有的法律領域，包

括人民之間的私法領域。

儘管留德的學者自己也批評這種基本權客觀功能的用法，但是大法官漠視我

國憲法規定，卻在許多解釋中，援引相關的基本權客觀功能的概念。其中尤以制

度性保障最為嚴重。大法官就其他基本權客觀功能，只是作為修辭上的工具，卻

真正會用制度性保障此一概念來宣告相關法律違憲。

制度性保障這個名詞與概念，來自德國基本法，因為德國基本法在基本權的

條文中，對於某些既存的制度，明文規定加以保障，所以有了制度性保障這個概

念。諷刺的是，我們的憲法在基本權的章節中，並沒有明文要保障什麼制度，但

是我們的大法官受了德國憲法學的影響，卻說學術自由也是制度性保障（釋字

380、釋字 450），一夫一妻婚姻制度也是制度性保障（釋字 552、554），甚至許

多程序和組織功能的問題，也都說成是制度性保障，比德國人的制度性保障的範

圍還要大很多28。

從台灣其他的基本人權的條文中，或許可以推論出某些制度保障，例如憲法

第八條已經把刑事偵察審問中對嫌疑犯的保護程序說的那麼清楚，這當然就是一

種制度保障。可是大法官解釋中所使用制度性保障，其來源依據就非常薄弱。

（二）美國的 Lochner 時期與後來的合理審查基準

美國憲法也沒有類似基本國策的規定，而美國最高法院在釋憲實務上，也都

不承認人民有「積極性權利」（positive right），只有「消極性的權利」（negative

25蘇永欽，前揭註 21，頁 426-427。26 Mark Tushent, WEAK COURTS, STRONG RIGHTS: JUDICIAL REVIEW AND SOCIAL WELFARE RIGHTS INCOMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW 221-2 (Princetion University Press, 2008).27 Id. at 222.28 相關分析與批評，可參考陳愛娥，基本權作為客觀法規範－以「組織和程序保障功能」為例，檢討其衍生的問題，「憲法解釋之理論與實務（第二輯）」，頁 235-272，中研院社科所，2000年 8 月；許宗力，基本權的功能與司法審查，「憲法與法治國行政」，元照，1999 年 3 月初版；張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，「當代公法新論（上）：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集」，元照，2002 年 7 月；陳春生，司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討，「憲法解釋之理論與實務（第二輯）」，頁 273-324，中研院社科所，2000 年 8 月；李建良，基本權的理念變遷與功能體系－從耶林內克「身份理論」談起（上），憲政時代第 29卷第 1 期，2003 年 7 月；李建良，基本權的理念變遷與功能體系－從耶林內克「身份理論」談起（下），憲政時代第 29 卷第 2 期，2003 年 10 月。

14

right）。而在相關解釋中，大法官只會討論相關的社會立法，是否過度限制自由

或財產，而不會積極地去主張國家有什麼積極義務。這一方面跟美國憲法的條文

有關，另方面也跟美國的資本主義意識型態有關。

美國的違憲審查雖然自 1803 年的 Marbury v Madison 案29創立，但美國最高

法院並沒有真正用其宣告法律違憲。美國最高法院真正開始運用違憲審查權來宣

告法律違憲，卻始自美國 1930 年代以前著名的 Lochner 時代30，持續以契約自由，

來否定勞工立法，而使美國社會福利的改革受到阻礙31。

時至今日，基本權與社會福利仍然時常發生衝突。美國左派學者 MarkTushnet 分析，大法官可以用基本權來抵制國會財富重分配的政策。例如，就平

等權方面，美國大法官就用平等權來宣告優惠性差別待遇違憲，而在自由權方

面，美國大法官則會用言論自由來宣告管制競選經費以及色情言論違憲。以這三

個例子來看，系爭的政策就是為了提升社會地位較低者的地位，但卻被司法部門

用基本權宣告該政策違憲32。

之所以會如此，是因為美國沒有基本國策，所以當基本權與社會福利政策發

生衝突時，在美國最高法院重視憲法條文的解釋態度下，就傾向保障基本權，而

否定社會福利政策。

不過，美國從 1930 年代小羅斯福總統推動新政以後，提出第二份人權清單

（second Bill of Rights），雖然沒有真正成為憲法條文，但已經實質上改變了憲法

內涵33。而後來美國最高法院的立場，也已經轉變，不會再用財產權或契約自由

為理由，阻礙社會福利改革。

美國憲法學說一般將大法官的審查(security)分為三種，稱為三階段審查基

準。目前就大多數國家採取積極行為而限制人權時，若涉及傳統的自由權，尤其

是言論自由，則會被大法官宣告違憲，但若是在經濟方面議題，涉及的是財產權，

則其採取最寬鬆的審查標準，亦即合理關連性審查標準(rational basis relation)，傾向認為國家的經濟政策合憲34。例如在釋字 580 號解釋，留美的林子儀大法官

可能受到美國學說看法，就認為這類經濟議題應採寬鬆審查標準，而交給立法機

關作判斷，而認為三七五減租條例應該全部合憲。但是，留德的許宗力卻認為即

使是財產權，由於剝奪地主的財產過多，所以應該採取中度審查標準。

美國在涉及經濟方面的議題，採合理關連性審查標準。不過，若參考美國學

說，則當涉及種族公平性的問題，可能就會較為嚴格審查。但僅限於基於種族的

29 5 US (1 Cranch) 137 (1803).30 其乃以 1905 年的 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)案而命名，主要是在 1905 到 1936-7美國小羅斯福推動新政成功改變最高法院立場的 30 年期間。31 Mark Tushent, supra note 26, at 259; Mary Ann Glendon, Rights in Twentieth-Century Constitutions,59 U. CHI. L. REV. 519, 521-22 (1992). 關於美國最高法院對小羅斯福總統推動新政的阻礙以及後來的讓步，中文文獻可參考雷文玫，全民健保合憲性之探討 ─ 從美國社會安全法制之合憲性基礎看我國大法官釋字四七二號解釋，政大法學評論第 63 期，頁 107-112，2000 年 6 月。32 Louis M.Seidman & Mark Tushnet , REMAINTS OF BELIEF, chapter 5 .6 (1996).33 Bruce Ackerman, WE THE PEOPLE：FOUNDATIONS (Harvard 1991).34 詳細介紹，可參考林子儀，言論自由導論，「台灣憲法之縱剖橫切」，頁 165-168，元照，2002年 12 月。

15

分類，法院才會採取嚴格審查；若基於其他分類標準給予不同對待，法院通常會

尊重。因此，美國並不像我國（或加拿大）會有衍生的給付請求權35。此從釋字

485、542 號解釋即可看出。若以美國的操作來看，雖然大部分涉及社會、經濟

等類似我國基本國策的議題，美國最高法院僅採合理關連性審查基準，不過若涉

及資源分配與平等的問題，則將回歸平等權的審查基準，亦即，至少要拉回中度

審查基準，而若是可疑分類，即採嚴格審查基準。

但總結來說，美國因為沒有基本國策條文，所以當社會福利政策與財產權或

契約自由發生衝突時，過去曾經一度以財產權和契約自由為優先，現在則傾向不

會宣告社會福利政策違憲。但美國也不會刻意重視社會福利政策的重要性。甚至

美國一般憲法學者，對所有社會權或積極權（positive rights）的概念，都持猶疑

態度36。

二、基本國策作為社會權

對於傳統學者受到德國憲法學說和美國憲法學說的影響，而漠視基本國策的

態度，晚近越來越多學者開始質疑此一態度，而紛紛提出不同的理論或主張。

（一）部門憲法

蘇永欽教授認為我們台灣的憲法和美國憲法、德國憲法都不一樣，我們既然

有特別的基本國策，就應該重視基本國策的作用。針對台灣的憲法釋義學，只會

引進外國學術，而漠視台灣的憲法文本，他提出了強烈的批判，然後提出了「部

門憲法」這一個未來可以發展的方向37。

什麼是部門憲法呢，簡單地說，就是類似基本國策中，區分為國防、外交、

經濟、社會安全、教育、文化等部門，去分別各個領域的憲法內涵，而發展出「經

濟憲法」、「文化憲法」、「教育憲法」、「社會憲法」等領域。

其指出，部門憲法有三個重點：

1.重視基本國策的條文：亦即強化基本國策在憲法解釋上的效力。

2.在解釋基本人權時，應該配合基本國策來一起解釋：在解釋基本人權時，

不要一直套用外國的憲法學，而應該多配合基本國策的條文，發展出本土的基本

人權。具體而言，應該將基本國策，當做是基本人權的內涵。

3.要了解各部門憲法，除了憲法條文之外，還要參考各部門的實際運作：希

望法律學者在研究發展「部門憲法」的內涵時，要能夠加強各部門領域的基本研

35 Richard A. Epstein, Classical Liberalism Meets the New Constitutional Order: A Comment on MarkTushnet, 3 CHI. J. INT’L L. 455, 456 (2002).36 例如，Cass R. Sunstein, Against Positive Rights, 2 E. EUR. CONST. REV. 35 (1993); Frank R. Cross,The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. REV. 857 (2001).37蘇永欽，前揭註 12，頁 423-455；蘇永欽，橫看成嶺側成峰：從個別社會部門整合憲法人權體系，「部門憲法」，頁 151-163，元照，2006 年 1 月。

16

究知識，正確認識各部門的社會現實秩序，如此，方能從中歸納出較貼近社會現

實的該部門的指導價值38。

不過，到底這樣做是什麼意思？其實仍然沒有具體的指引。

（二）將基本國策部分條文看為一種社會權

人權概念中，除了具防禦權性質的自由權之外，則有另一概念，即人民要求

國家積極地提供保護的權利，也就是一般所謂的「受益權」，或者「社會權」。但

國內學者對這兩個名詞的使用卻不統一。以下稍作說明。

受益權此一用語，來自德國耶林內克的身分理論，受益權的概念就是人民可

向國家積極請求作為。傳統憲法教科書在界定受益權時，一般將憲法第 15 條生

存權、工作權、財產權界定為經濟上受益權，將 16 條的請願權、訴願權、訴訟

權界定為行政及司法上的受益權，將 21 條的受國民義務教育權界定為教育上的

受益權，但並不把基本國策定義為受益權39。但也有少數教科書，將基本國策的

某些條文，定義為經濟上受益權和教育上的受益權40。

但也有學者，並不採用受益權此一用語，而採用社會權此一用語。但其內涵，

一樣認為社會權就是人民可以向國家積極請求作為，不過社會權的概念，比較與

提供社會福利、社會救助、保護弱勢等有關。例如，吳庚大法官將憲法 15 條的

生存權、工作權，以及憲法 21 條的受國民教育權，界定為「社會的基本權」，也

稱為社會權；而將憲法第 16 條的請願、訴願、訴訟權另定義為程序的基本權41。

而晚近則有學者，其所定義的社會權，則同時包括憲法 15 條、21 條的規定，

以及基本國策中出現的社會福利、勞工福利等權利42。並已有憲法教科書以此架

構來界定社會權43。需注意的是，採取這類社會權的概念中，不包含憲法 16 條

的程序基本權44。

此外，則有學者認為可將基本國策與基本權連結。例如，姚立明指出，應該

建立基本權保護領域的概念，而基本國策可以作為「人權補充條款」，並將其透

過「領域」概念合併予以解釋，亦即，將基本國策，當做是基本權的內涵45。基

本國策轉為基本權內涵此一方式，就是想讓基本國策也變成一種有效力的權利。

而這樣的說法，其實已經將基本權的防禦權性質，轉化為受益權性質。

由上述介紹可知，我國對於受益權、社會權等名詞使用的情形非常混亂。但

38同上註。39 例如，可參考陳志華，「中華民國憲法」，頁 69-73，三民，1995 年 7 月初版。40 張治安，「中國憲法及政府」，頁 204-210，五南，1997 年 10 月四版。41 吳庚，前揭註 4，頁 266-284。42 例如，可參考黃舒芃，前揭註 9，頁 102、104-107。43 許志雄等著，「現代憲法論」，頁 189-223，元照，2008 年 10 月四版；陳慈陽主編，「憲法知多少：新時代、新思維」，頁 109-125，元照，2008 年 3 月。44 陳慈陽主編，同前註，頁 138-140。45 姚立明，從人權條款的保障範圍論人權條款的解釋：兼論基本權的領域概念，收於徐正戎、張道義主編；「第一屆西子灣公法學研討會論文集，主題：憲法與社會」，頁 24，中山大學出版，2005 年 1 月。

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從其對受益權和社會權的定義，都可以看得出來，其是想將受益權或社會權與具

防禦權性質的自由權相區別。因此，兩者性質相同。雖然性質相同，但因不同學

者的不同架構，故在涵蓋的範圍上，有所不同。

而本文所定義的社會權，主要為工作生存權（15 條）和國民義務教育的受

教權（21 條）之外，也包括基本國策的諸多條文。而其性質，就是要求國家積

極給付或提供制度，具有受益權的性質，若用美國學界的講法，則是積極性權利

（positive rights）。但必須進一步澄清，社會權可能是國家積極提供具體的給付，

而涉及許多財政的支出；或者提供某些法律制度或程序，而給予社會保障，也涉

及許多財政支出。但也可能國家自己不願意出錢，而只是利用法律制度，限制或

調整富人的財產，或將民間的財富進行重分配，其也能達到某些幫助社會弱勢的

功能。所以，本文所界定的社會權，並不只是政府提供社會福利，而包括政府作

財產重分配政策。

另外，晚近大多學者將請願、訴願、訴訟權界定為程序基本權，認為不應屬

於社會權。其在性質上，請願、訴願、訴訟權仍然需要國家積極提供程序制度，

故具有受益權的性質。但與社會權是在提供社會福利、救助弱勢等觀念不符。因

此，本文遵循多數意見，將請願、訴願、訴訟權排除於社會權概念之外。

根據上述對社會權的界定，本文認為，憲法第十三章的「基本國策」的諸多

規定，均應屬於具有社會權的內涵。但並非所有基本國策條文都具備社會權的特

色，例如基本國策章第一節的國防、第二節的外交，與社會權概念無關。在基本

國策的條文中，有的乃是要求國家提供積極給付（例如第 167 條對某些工作者提

供獎勵或補助），有的是要求國家制定相關法律制度（例如第 155 條實施社會保

險制度），有的甚至要求國家進行財富重分配（例如第 143 條對土地進行重分配

或限制）。但其目的都是想要照顧社會弱勢、提供社會福利，故本文認為皆屬於

社會權。

（三）小結

本文第貳、一所提，國內學者傾向將基本國策條文，定位為憲法委託46，但

大法官能介入的機會不多。而即使根據本段（一）所謂部門憲法的看法，我們應

該更重視基本國策的條文，並根據（二）的看法，將基本國策正確定位為社會權。

但這兩個方向，只告訴我們不要再漠視基本國策，但並沒有說明其效力47。

尤其當基本國策與與財產權產生衝突時，將基本國策看做社會權，至少讓我

們知道，這是兩個權利之間的衝突。而大法官不該只重視財產權。但此並不足以

提供大法官更多基本國策解釋上的指引。

因此，本文以下將從兩個角度，來提供不同的思考。一個是以是否涉及政府

46 例如，許宗力，前揭註 6，頁 479-482；吳庚，前揭註，頁 67；黃舒芃，前揭註 9，頁 119-120。47 例如，陳新民也認為基本國策條文為社會基本權，但對於其效力，則認為可分為方針條款、憲法委託、制度保障、主觀公法權利等。參見陳新民，前揭註 13，頁 111-119，作者自刊，1992年 1 月 3 版。

18

財政的考量，來判斷大法官是否可介入釋憲。另一則是更根本性地，檢討司法違

憲審查權的角色，來探討其在基本國策解釋的態度。

肆、涉及政府財政

為何一般學者會認為，建議憲法中盡量不要放入太多的社會權條文，或者就

算放入之後，也不予重視。從德國的經驗可知，威瑪憲法因放入許多社會權條文，

卻導致無法執行，損傷憲法威望，。而美國的學者則認為，放入太多積極性權利

條文，司法權也無從執行。而國內的學者，則多提到，政府一時作不到，不能直

接指責其違憲。故才認為基本國策的效力較弱48。雖然國內學者大多未明確指

出，為何政府一時之間作不到基本國策的要求，但最大的原因，仍然出在國家財

政負擔上。而大法官在釋字 578 號也明白指出：「…由於攸關資源之分配、國家

財政負擔能力等權民之整體利益，仍屬立法形成之事項…」，更可見大法官也是

因為顧慮到國家財政負擔49，才不敢貿然自己介入基本國策的執行。因此，本段

將焦點，轉到財產負擔這個因素，來思考大法官是否該介入基本國策的執行。

一、影響市場轉型

Cass Sunstein 則對 1990 年代東歐制憲時將社會權入憲一事，提出質疑50。

一，他認為，東歐國家要從過去的社會管制國家轉入市場經濟，所以應該保障財

產權等防禦權即可，若過度保障社會權，可能會干擾此一轉型過程51。二，他認

為，東歐國家需要的就是法治，不該有一部憲法中有部分條文無法執行。由於憲

法中的社會權無法透過法院執行，放在憲法中，反而會讓別人認為憲法沒有用

處。一部憲法中若有太多的無法執行的條文，則會貶低這部憲法的尊嚴性，使憲

法與一般法律無異，甚至因為其不可執行，比法律還弱，最終結果是連傳統的防

禦權都受到破壞52。

針對 Cass Sunstein 的第一項質疑，匈牙利憲法法院的一個判決，似乎讓此質

疑成真。匈牙利在民主化之後，經濟成長不斷下降，平均收入降低，政府負債持

48 例如，林紀東，前揭註 1，頁 248；陳志華，前揭註 39，頁 387；張治安，前揭註 40，頁 503-504。49 另外，大法官在釋字 485 號解釋中，也提到「…惟鑑於國家資源有限，有關社會政策之立法，必須考量國家之經濟及財政狀況，依資源有效利用之原則，注意與一般國民間之平等關係，就福利資源為妥善之分配…」雖然該號解釋乃處理平等權議題，而非基本國策議題，但從該號解釋也可得知大法官對社會立法會動用國家財政資源而顯謹慎的態度。50 Cass R. Sunstein, Constitutionalism, Prosperity, Democracy: Transition in Eastern Europe, 2CONSTITUTIONAL POLITICAL ECONOMY 371 (1991).51 Cass R. Sunstein, supra note 36, at 35-6.52 Cass R. Sunstein, On Property and Constitutionalism, 14 CARDOZO L. REV. 907, 919-921 (1992).國內文獻對東歐民主轉型期間憲法是否該影入社會權的討論，可參考雷文玫，再訪「社會權」——一九九○年代中東歐國家憲法變遷社會權入憲之研究，收於「當代公法新論(下)－翁岳生教授七秩誕辰祝壽論」，頁 571-599，2002 年

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續提高，而國際金融機構要求匈牙利政府減少其社會福利支出。但匈牙利憲法法

院竟判決政府不可減少既有的社會福利支出，因而，有論者批評，憲法法院這項

干預，造成匈牙利拯救經濟的困難。但也有論者認為，這反而讓匈牙利政府可以

拿憲法法院當擋箭牌，和國際金融機構談判，而最後匈牙利也安然度過危機53。

不只是匈牙利，東歐所有國家都有社會權入憲，Cass Sunstein 預測的危機並沒有

出現。若以台灣來看，台灣雖然一直是社會主義的憲法，但也鮮少執行，目前也

已經成功地進入高度資本主義的社會，所以也沒有出現這種問題。

而就 Cass Sunstein 的第二項質疑，憲法中某些條文不執行，就會造成整部憲

法失去威信。此一說法，若以台灣為例，就很明顯不適用。因為台灣大法官很明

顯地就是不適用基本國策條文，但卻沒有失去憲法威信。事實上，某些東歐國家

也漸漸豎立了憲法威信，也沒有第二項質疑的問題54。

二、法院無能執行

除了上述 Cass Sunstein 以社會主義轉型到資本主義為理由，而認為社會權不

該入憲外，一般學者反對社會權入憲的原因，主要是因為其入憲了也無法執行，

或法院也不願執行。Frank R. Cross 認為，其無法執行可能有兩種理由，一種是

訴訟經濟層面，一種則是政治運作層面。

在訴訟經濟層面，各種社會運動團體，若想要透過法院訴訟來落實訴訟，其

不但非常困難，也耗費不貲。在訴訟過程中，需要高額的律師費用，也需要各種

訴訟專業，而且法院程序一般來說對窮人也比較不利。因此仰賴法院程序來落實

社會權是一個不好的策略55。

在政治運作層面上，執行社會權需要預算，以及分配如何花費。就算法院要

求國會或行政部門配合法院擬定的社會政策，也可能遭受阻礙。畢竟法院要求一

項這麼大的改革，政治部門必須加稅，或者砍掉另一項預算，以支應法院的要求。

而這可能會引起政治部門反彈，而開始報復法院。此外，若法院判決之後，政治

部門不予配合，也是徒然。所以，事實上法院不太願意推動社會權56。

而且，社會權的推動，看的是結果。社會權的字面本身是很抽象的，若法院

要涉入社會權，需要很多資訊、專業知識，是很複雜的任務，法院必須視情況隨

時調整各種社會福利政策，但這是法院不適合擔任的工作57。

三、以政府財政判斷違憲審查是否介入

筆者認為，反對社會權入憲，或者入憲後不予其效力（例如我國）的主要理

53 Kim Lane Scheppele, A Realpolitik Defense of Social Rights, 82 TEX. L. REV. 1921, 1941-49 (2004).54 Mark Tushent, supra note 26, at 237.55 Frank R. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. REV. 857, 880-887(2001).56 Id, at 887-893.57 Id, at 900-905.

20

由在於，社會權的落實，需要國家重大財政支出，而這無法由法官來決定國家財

政的分配，而應該由立法者根據國家財政資源，作妥適的分配。也就是說，因為

社會權的執行需要太多錢，可能會造成課稅問題，或影響財政分配，而法院欠缺

專業與取得資訊的能力，故不該由法院介入國家財政分配58。

一般以為，自由（防禦權）屬消極性人權，國家不需要花錢，只要求國家不

要剝奪私人自由。所以就成本面來說，國家可以提供多一點防禦權。相反地，社

會權屬於受益權性質，因為要靠國家花錢提供，而國家資源有限，所以國家必須

有限制地提供59。

不過，Steve Holmes & Cass R. Sunstein 認為，實際上來看，所有的自由，其

實有成本的60。其成本約可分為三種61。1.法律執行成本（enforcement cost）。政

府對違反人權的行為進行維護、偵查、起訴及懲罰的成本；而當人民人權受侵害

時，政府提供法律救濟的成本62。2.第三人遵守成本(third-party compliance cost)。當政府賦予某私人一人權時，相對地，就課予了其他政府和人民不可侵害該人權

的義務，這就產生了他人的遵守成本63。3.重分配成本(redistribution cost)。其實

保護財產權，就是將財產分配給有錢人，而提供社會福利，則是將財產分配給窮

人。所以，給予某方權利，一定會對另一方造成成本64。這三種成本裡面，國家

要負擔的，主要是第一種成本。所以，防禦權仍然需要國家耗費法律執行成本。

Holmes & Sunstein 所指的法律執行成本，某程度來說，若按照本文的分類，

比較類似訴訟權或程序權，在性質上具有受益權性質。因為國家若不提供這些法

律執行的援助，人民也不能以防禦權受侵害向國家請求65。例如，我國大法官在

探討憲法第 8 條的人身自由時，往往都和憲法第 16 條訴訟權作連結。若光從人

身自由的角度來看，其似乎只是一個簡單的防禦權，國家不要介入即可，但因與

訴訟權結合，人民的訴訟權卻是一種受益權，國家必須花費很多錢。因此，

Holmes & Sunstein 書中所舉的法律執行成本，若看作一種受益權，就可理解為何

國家為了保障人權，會需要支付這麼多的法律執行成本。

雖然如此，但是為了保護自由而提供訴訟制度，和社會權還是有所不同。雖

然保護自由而提供訴訟制度，政府也是要花錢，但執法成本本來就已經建置在

那，很難切割說，那一個警察的成本，或哪一個法官或法院的成本，是為了保障

58 Mark Tushnet, Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review, 82 TEX. L. REV. 1895,1896-7 (2004); Rosalind Dixon, Creating Dialogue about Socio-economic Rights: Strong v.Weak-Form Judicial Review Revisited, CHRGJ Working Paper No.3, 2006, at 35-7, available onhttp://www.chrgj.org/publications/docs/wp/WPS%20NYU%20CHRGJ_Dixon_Final.pdf.59 Stephen Holmes & Cass R. Sunstein, THE COST OF RIGHTS: WHY LIBERTY DEPENDS ON TAXES 25(1999). 中文譯本可見 Steve Holmes & Cass R. Sunstein 著，畢竟悅譯，「權利的成本」，北京大學出版社，2004 年 6 月。60 Id, at 35-83.61 Jonathan M. Barnett, Book Review: Rights, Costs, and the Incommensurability Problem, 86 VA. L.REV. 1303, 1310-1314 (2000).62 Holmes & Sunstein, supra note 59, at 15-16, 20-24.63 Id. at 136-151.64 Id. at 229-30.65 Richard Posner, The Cost of Rights: Implications for Central and Eastern Europe -- And for theUnited States, 32 TULSA L.J. 1, 3 (1996).

21

哪一特定的自由權66。可是在保護社會權上，政府必須花更多的錢。如果憲法規

定，必須提供所有失業的人工作，那麼可能就會耗費政府非常大的一筆預算。所

以，憲法對於工作自由和提供就業機會方面，採取的態度還是不一樣。我們可以

很簡單地要求政府不要過度干涉人民的工作自由（選擇職業的自由），但若要求

政府提供失業救濟或提供在職進修等社會權，則會造成政府重大財政負擔。從美

國數據來看，執法成本不到其國民生產毛額的 1％67。

不過，Holmes & Sunstein 在書中指出的重分配成本，乃是特別針對財產權為

討論對象。一般以為，財產權是防禦性權利，政府保障財產權不需要成本。但實

際上，財產權的保護，就是政府在做財產重分配，其所需要的成本，並不低於其

他社會福利措施68。

Holmes & Sunstein 認為，法院在進行違憲審查時，應該將成本納入考量。其

主張，法院必須探究：1.我們對某一特定權利希望能擁有多少？2.何者是保護該

權利最大化的最具有成本效益的手段？3.執行該特定程度的權利，會造成如何的

重分配效果？4.執行該特定程度的權利，對政府執行其他權利之能力有何影響？69

Holmes & Sunstein 只是要求，必須衡量權利（包括傳統的消極性權利或積極

性權利）的成本，與保障該權利目的的利益，然後將兩者作利益衡量。但並沒有

提出到底該怎麼衡量。筆者認為，這樣的要求，很類似比例原則的第三次原則利

益衡量原則，但情況並不完全一樣。比例原則的利益衡量原則，是認為，政府推

動某項政策，而限制他人權利，必須衡量該政策的利益，以及對該權利造成的成

本，作一衡量。而 Holmes & Sunstein 在此處要求的，則是反過來問，保護某權

利對政府或人民造成的成本，與保護該權利的利益，作一價值衡量。若筆者如此

詮釋 Holmes & Sunstein 的建議，則他們是將舉證責任反轉。過去政府想限制人

權，必須證明政策利益比損害的成本高；而 Holmes & Sunstein 的概念是，原則

上政府可以限制人權，若大法官想保障人權，必須說明其成本不會高於其利益70。

但上述對法院的要求，尤其要求法院必須去計算成本，並作利益衡量，法院

未必有此能力71。而且，Holmes & Sunstein 也沒有提到所謂的利益衡量，該怎麼

衡量？是說權利的成本大於利益，就不可推動該權利？他們並沒有明確說明。

筆者認為，可以援用 Holmes & Sunstein 的概念，提出另一個讓大法官比較

容易操作的標準。既然一般反對司法執行社會權的理由，在於國家財政負擔的

話，那麼，我們應該用財政負擔這項標準，來重新檢討，違憲審查可介入的空間

與不該介入的空間。亦即，假若訂一個標準，假設大法官欲保障某項權利，而其

66 Id. at 4.67 Id. at 5.68 Holmes & Sunstein, supra note 59, at 35-43.69 Holmes & Sunstein, supra note 59, at 228-29.70 當然，這樣的設計，似乎就把人權的位階降低了。因為政府要推動任何人權都需要計算其成本，那麼人權的地位似乎與一般政策的地位平等，而沒有比較高。關於此質疑，參見 Jonathan M.Barnett, supra note 61, at 1318-19.71 Jonathan M. Barnett, supra note 61, at 1320-1322.

22

結果，將造成政府一億台幣以上的負擔，那麼大法官就應避免介入，且不該積極

要求政府提供；相對地，若保障某項權利的結果，對政府負擔低於一億台幣，大

法官就可以積極地介入，並要求政府提供（參見圖 2）。當然，一億台幣只是筆

者隨意假定的一個數字，其也可以更改72。

圖 2.以財政為標準判斷違憲審查是否可以介入

要如何計算防禦權或社會權的成本，是件困難的工作。但我們可以選擇，這

個成本計算的工作，可由政府舉證證明，因為政府希望自己的法令不被宣告違

憲，所以其較有誘因去計算法院宣告違憲或介入之後的成本。一般而言，防禦權

性質的保護，政府只需要不介入即可，不會有太大的花費。但若大法官要求其不

可採用某一手段，而要求某一侵害更小的手段，但侵害更小的手段可能更昂貴，

而可能超過一億元，此時，政府就可以主張，該侵害較小的手段，因為成本超過

一億元，而主張大法官不可以用存在該侵害更小手段為由，宣告現行手段違憲。

但當法院非單純地宣告法律違憲，而是自己想指定特定的制度要求，例如要求政

府提供某些社會救助，此時，則需要求大法官舉證證明其不超過一億元台幣。這

樣的舉證責任落在大法官身上，大法官未必有此能力。但是，既然大法官要指定

特定制度，就應該背負某些說服責任。

四、檢討釋字 400 號

假若採用這樣的標準，那麼我們可以來檢討大法官釋字 400 號解釋。一般認

72 此僅為筆者隨意假定的一個數字。但之所以選擇一億，是認為若金額僅達數千萬，則大法官動輒得糾，幾乎任何一個法律或命令的修改，常常都會影響上千萬的執行成本。而任何的社會福利項目，往往都高達上億。故筆者選擇用億為基本單位，作為劃分標準。

自由（防禦權性質）訴訟權（受益權性質）

社會權（受益權性質）

1 億台幣

1 億台幣以下 1 億台幣以上

違憲審查不可介入

違憲審查不可介入

23

為，財產權的性質特殊，與我們認知的自由權的概念有所不同。前面討論保護自

由權時，因其屬於防禦權性質，其實政府不需要出太多錢，只要不介入即可，而

這些自由就可以免費存在。但是保護財產權時，其涉及了財產的分配界定，政府

的財產界定，必定涉及了私人和私人之間的財產分配，或政府和私人之間的財產

分配73。

在大法官解釋中，最昂貴的解釋，就是釋字 400 號既成道路的徵收。這號解

釋雖然涉及的是財產權，卻因為涉及政府和私人之間的財產分配，而解釋結果是

政府需要補償私人，導致政府必須負擔高額成本。這麼昂貴的解釋，造成國家高

度財政負擔，導致該號解釋作出後，實際上各縣市政府仍然無法執行或執行困難74。這跟社會權無法執行的情況類似。這號解釋，既然涉及了這麼高額的金額，

政府遲遲不願配合，是可以想見的結果。

而且，過去因為地主所擁有的土地較多，有多餘的土地不需使用，慷慨捐獻，

才會變成既成道路75。而過去政府選擇將這些既成道路不予補償，某程度就是在

作財產權的限縮，也符合憲法第 143 條對土地財產權的限制、土地之分配與整

理、規定適當經營面積等概念。而今地主可能因為原有使用土地漸漸轉賣，而財

富減少，才轉而向國家要求既成道路也需要徵收補償。若把當初政府選擇不予徵

收補償既成道路，看作是在進行某種財富重分配；如今大法官要求政府補償地

主，算是將國家財富重分配給這些地主。大法官是否可以否定政府過去做成的財

產重分配，令人質疑。關於此點，於下文伍會更深入分析說明。

根據本文主張，既然一般皆以財政負擔為理由，認為大法官不該涉入社會權

議題，那麼大法官也不該作出釋字 400 號這種解釋結果。若以本文所提出的一億

元為劃分標準，若大法官解釋結果將超過一億元以上的政府支出，則大法官不可

介入，而是否會超過一億元的支出，則由政府負舉證責任。因此，大法官在考慮

對既成道路政府是否應該徵收並給予補償時，相關政府機關可以舉證主張，其結

果將使政府機關支出超過一億元，要求大法官不可介入76。

73 Laura S. Underkuffler-Freund, Property: A Special Right, 71 NOTRE DAME L. REV. 1033,1039-42(1996).74 關於該號解釋對財產權分配的分析，以及政府如何籌措財源進行徵收的分析，可參見陳明燦，我國私有既成道路用地使用受限與損失補償之法律經濟分析，東海大學法學研究第 24 期，頁93-132，2006 年 6 月。75 巫啟后於碩士論文「臺灣省既成道路徵收作業之研究」中提到：「臺灣早年地主為方便鄰人通行便利，基於行善動機提供土地，闢設為道路或橋樑者頗為普遍，其中大多數係無償提供公眾使用者；亦有於日據時期及光復後，人民私有地未經徵收，即被開闢為道路使用迄今；另有願意無償提供土地於公共通行而出具供公眾通行同意書者；尚有捐贈土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續，或捐贈與政府但為辦理所有權移轉者，復有建設公司為期順利推行社區建築物之出售案，預先規劃道路用地，以供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值等等，其形成原因不一而足。」參見巫啟后，「臺灣省既成道路徵收作業之研究」，成功大學工程管理碩士在職專班碩士論文，2006 年 5 月，頁 4-4。筆者推測，若當初地主真的很需要那些土地，就不會將問題拖延 20 年以上，且未出面阻止，而形成公用地役關係。76這類似一種抗辯權。行政法學者中，普遍認為釋字 400 號之後，各級政府應該盡快徵收補償。但學者蔡志方卻認為，行政機關可以提出「窮困抗辯」或「窮變性裁量權」，而暫時不予徵收補償。參見蔡志方，從「窮變性裁量權」之行使，論既成道路用地之徵收，萬國法律第 121 期，頁78-84，2002 年 2 月；蔡志方，論時效取得公用地役關係之國家責任與窮困抗辯，收於「新世紀

24

五、小結

總結本文分析，如果增加財政負擔，是司法權消極的原因，那麼大法官在面

對所有議題上，都應該考慮其對國家財政的支出。在面臨所有基本權（主要為自

由權和訴訟權）和社會權議題時，大法官的解釋若會造成超過某一固定金額的財

政支出時，也不該作過度指導，而保持消極。

或有質疑，為何要用財政負擔作為大法官是否介入司法違憲審查的標準？本

文的邏輯在於，就是因為財政負擔，一般才主張司法違憲審查不該介入社會權。

這個財政負擔的理由，學者和大法官都普遍贊成。既然認同這個說法，那麼標準

就該一致。所以本文才大膽地以財政負擔作為劃分標準，來指引大法官司法違憲

審查時的操作。

而除了批判釋字 400 號之外，回到社會權的落實上，如果真的顧慮到財政負

擔，而以財政負擔作為區分標準，那麼，其實大法官在某些時候，還是可以積極

地落實社會權。亦即，若在處理憲法爭議時，受到質疑的法律（例如未提供某人

社會福利給付），大法官宣告其違憲，對國家增加的支出金額較小（例如不超過

一億），大法官就可以積極宣告。

若採取這個觀點，或許也可以解釋，為什麼大法官通常會以平等權結合基本

國策，來宣告相關法律違憲。因為如本文貳、二中大法官所採用的第二種模式，

通常當政府以經提供某類社會給付，但只給付部分人、而排除了少部分人，此時，

將這些被排除的少部分人納入給付範圍，對國家財政支出的增加可能不大，所以

大法官才勇於任事。

伍、弱勢違憲審查

前節討論乃以是否涉及政府財政分配，作為違憲審查是否介入的標準。但其

只是一個大膽而有趣的看法，以刺激大法官和學者反省自己所提出的理由。但若

採取這種標準，則會出現另一有趣的情況，是國家對社會權的執行，不需要國家

出錢，國家是採用財產重分配的政策，將有錢人的財富，移轉給窮人。此時，不

涉及國家財政，若按前述標準，大法官可以介入。但這類議題，往往涉及的是窮

人的社會權，與富人的財產權，假若兩者都規定在憲法中，誰該勝出呢？而這樣

的財產重分配政策，適合由大法官來做決定嗎？

本文第貳、二部分所提的四種模式中，第三種和第四種就是這種例子。第三

種模式裡，大法官認為基本國策並沒有侵害私人財產權與契約自由。第四種模式

經濟法制之建構與挑戰」，頁 431-463，元照，2002 年 9 月。此處蔡志方主張的抗辯，乃是行政機關可以對人民要求徵收補償提出抗辯。而本文所設定的一億元門檻，可以看做是立法部門或行政部門對大法官的一種抗辯，要求大法官解釋結果增加政府一億元以上支出時，就可提出抗辯，大法官不得作出造成這種結果的解釋。

25

中，卻認為基本國策侵害了私人財產權。釋字 580 屬於第四種模式，其乃涉及財

產權與社會權的衝突。釋字 580 號解釋涉及三七五減租條例中，將耕地強制租給

佃農後，租賃關係期滿倘若地主想要收回，必須以公告地價 1/3 補償給佃農。而

大法官認為此作法侵害了地主的財產權。此號解釋雖然涉及的是財產權和社會權

的衝突，而其實主要是社會權的議題，大法官卻僅著眼於財產權，以財產權來否

定社會權，而忽略了三七五減租條例本來就是一個財產重分配政策77。

這種類型不涉及國家財政，而只涉及私人之間的財產重分配，既然財產權與

財產重分配都是憲法中明文規定的條文，大法官憑什麼決定這麼高度社會正義的

財產重分配規劃呢？

本節將探討，在憲法上若已經將社會權入憲，我們該採取怎樣的保護強度？

而我們又該採取怎樣的違憲審查機制，來執行憲法中的社會權？以下採用 MarkTushnet 的分析模式，將社會權區分為強弱之分，再將違憲審查區分為強勢違憲

審查和弱勢違憲審查，然後綜合討論弱社會權/強勢違憲審查的方案，以及強社

會權/弱勢違憲審查的方案。最後提出個人建議，建議我們不該以財產權來否定

社會權。

一、社會權之強弱

Mark Tushnet 將社會權的強弱，分成三類。憲法中縱使有規定社會權，但也

可以有效力強弱之分。

第一類是不可由司法執行的權利，或者是宣言式的權利（nonjusticiable ordeclaratory rights）。此種方式乃是，就是雖然憲法中明文規定社會權，但也明白

地規定，這些條文不可執行。例如愛爾蘭的憲法，雖然有類似我國基本國策的「社

會政策指導原則」一節，但也明白於前言規定，這些指導原則僅供國會作一般指

引，而不可由法院依照本憲法的規定執行78。這也很類似我國的情況，我國雖然

有基本國策，憲法雖沒有明白規定這些條文不可執行，但學說與實務皆認為大部

分的條文不可由司法機關執行。

第二類則是弱的實權（weak substantive rights）。這種方式約略是說，憲法中

有明文規定社會權，但大法官在解釋時，盡量不要採取概念寬廣的解釋，而僅就

個案上作範圍較窄的解釋。這些憲法中的社會權，實際上是交由立法者自己去作

裁量。實際上，美國的法院所採取的個案具體解釋，就有這樣的味道（不過實際

上美國憲法並沒有社會權，頂多從平等權推出）。或者，南非法院對其人民所提

出之社會福利的主張，採取的也是類似的態度79。Rosalind Dixon 認為，這比較

接近於 Cass R. Sunstein 所建議的司法最小主義的精神，就是僅對個案作救濟，

77 關於此議題，吳秀明、楊坤樵從部門憲法的角度，作簡單分析，但為深入討論財產權與平均地權的衝突。參見吳秀明、楊坤樵，憲法與我國經濟部門之基本秩序，收於蘇永欽編，「部門憲法」，頁 250-253，元照，2006 年 1 月。78 Mark Tushnet, supra note 58, at 1898-1902.79 Id, at 1902-1906.

26

對權利解釋僅侷限在個案上，不擴展出一個廣泛的深的權利理論80。

第三類則是強的實權（strong substantive rights）。這種方式約略是說，大法

官在解釋憲法時，採取一個廣泛的解釋方式，甚至直接將憲法中的社會權解釋的

很廣，直接要求國家作全面性的社會福利。Mark Tushnet 舉南非的愛滋病藥物案

作例子，該案乃是有藥廠願意提供免費愛滋病藥物，可以減少懷孕母親和胎兒的

愛滋病傳染。但南非政府認為尚未經過臨床試驗瞭解其副作用，且認為此種藥物

必須在醫生指示下使用，而不肯全面免費提供。但南非憲法法院認為，政府不應

該限制該藥物的提供，而且還明白指示政府應該全面地提供該藥物，而且有義務

提供全國足夠的醫療諮詢，以解決南非嚴重的愛滋病問題81。

不過，將權利解釋的很強，但在執行層面上卻未必有用。因為將權利講的很

大很好，若司法機關沒有很具體要求政府的各項執行方案、時程表、具體的法律

等，或宣告相關法律違憲，則該強權利只停留在書面上，並沒有真的作用。因而，

還需要將司法違憲審查的效力，區分為強勢違憲審查和弱勢違憲審查。

二、強勢與弱勢違憲審查

由於違憲審查一直存在反多數決、反民主的疑慮82，所以不少國家仍然未採

用強勢(strong-form)違憲審查制度，而僅採用弱勢(weak-form)違憲審查制度，或

者根本禁止違憲審查（如荷蘭）。

所謂的強勢違憲審查，包括美國式的分散式，或者德國式的集中式，以及台

灣所採用的形式。其之所以強勢，在於其直接宣告相關法律違憲。在此注意，在

Mark Tushnet 這樣的分類架構中，強勢違憲審查與違憲審查制度是否為集中式或

分散式無關，也與抽象審查或具體審查無關。因為所謂集中或分散、具體或抽象，

只是涉及誰能夠申請違憲審查、申請違憲審查的程序、違憲審查審查的標的。但

是強勢違憲審查指的是審查的結果是否很強勢，強勢到其他立法和行政部門一定

要遵守。

而所謂的弱勢違憲審查，乃指司法機關不會直接宣告相關法律違憲，可能只

會作警告性裁判，對立法無影響；或者給予立法者翻案的機會(如加拿大的不理

會條款 notwithstanding clause)83。採取這種弱勢違憲審查機制的，主要多是前大

英國協國家，包括英國、愛爾蘭、紐西蘭、澳大利亞、南非等國84。

近來則有一些學者，強調違憲審查應該採取一種對話（dialogue, conversation）的角色，不應該作出最終的決定，而只應該以弱勢的違憲審查，扮演提醒立法者

80 Rosalind Dixon, supra note 58, at 38。關於司法最小主義，請參見 Cass R. Sunstein, JUDICIAL

MINIMALISM: ONE CASE AT A TIME 16-19 (1999).81 Mark Tushnet, supra note 58, at 1906-1909.82 相關文獻，可參考 Alexander M. Bickel, THE LEAST DANGEROUS BRANCH (1962); Mark Tushnet,TAKING THE CONSTITUTION AWAY FROM THE COURTS (1999); Jeremy Waldrom, LAW ANDDISAGREEMENT (1999).83 但加拿大實際上的運作，卻從弱勢違憲審查的設計，轉而成實質上的強勢違憲審查。MarkTushent, supra note 26, at 51-66.84 Rosalind Dixon, supra note 58, at 4.

27

的角色，彌補立法過程的一些缺失85。也有學者稱這種方式為民主實驗主義

（democratic experimentalism），亦即法院只提出憲法上可能出現的問題，但最終

的答案，交由政治部門自己透過實驗，慢慢找出最佳的方式86。

由於立法過程會有各種缺失，所以才需要司法違憲審查的介入。立法過程主

要有兩種缺失，一種是盲點（blind-spots），一種則是惰性（burdens of inertia）。在立法盲點上，論者區分為 1.適用上的盲點（blind-spots of application）：因為時

間壓力、有限理性，而沒注意法律適用上可能會侵害人權。2.視角的盲點

（blind-spots of perspective）：立法者未能從人民的角度，因人民有不同的生活經

驗與視角，而疏忽法律對人權造成的衝擊。3.調和的盲點（blind-spots ofaccommodation）：立法者為了達到公益目的，而漏未考量其他較不侵害人權、能

調和人權與公益目的的手段87。

而在惰性上，則因為 1.立法優先順序造成的惰性（priority-driven burdens ofinertia）：立法有優先順序，基於選民的壓力，有些可能因侵害人權需要修改的法

律，卻遲遲未能修改。2.立法審議程序造成的惰性（coalition-driven burdens ofinertia）：立法審議過程，必須要達到一定的投票門檻，中間有許多協商、妥協、

聯合行為等，都會造成立法通過的延宕。3.行政執行的惰性（bureaucratic burdensof inertia）：就算法律通過，行政機關通常都有保守的心態，在適用法律上，改

變的步調緩慢，而由於立法對行政的監督也很緩慢，造成行政機關更怠惰行事88。

因為上述盲點及惰性，才需要有司法違憲審查之介入。但介入的方式，仍可

區分為強勢違憲審查和弱勢違憲審查。而且，在傳統自由權的介入，以及社會權

的介入，司法違憲審查扮演的角色也有不同。

針對社會權的審查，可以採用的弱勢違憲審查的方式有很多，包括 1.單純的

宣言式救濟(declaratory relief)，僅宣告該權利內涵，但不要求政府從事特定行為。

2.要求政府於一定期間內提出計畫，在合理期間內解決社會權的問題，但不明定

其期間。3.法院要求政府和原告協商，而最後協商結果由法院認可，但在協商過

程中或協商後法院會監督政府是否執行承諾的社會政策89。

在社會權領域上，法院也可以採取強勢的違憲審查，例如法院直接明定政府

該採取哪些行為，並且直接明定特定的時間、明確的計畫，要求政府部門採行。

而且法院還可以要求政府定期向法院報告進度90。

弱勢違憲審查的好處是，不會引起政府部門的反彈，但壞處則是，可能救濟

效果有限，必須等待政府部門的主動改善。而強勢違憲審查的好處，則是其社會

85 關於憲法對話的概念，可參考楊智傑，憲法對話的制度設計，通觀洞識學報第 5 期，頁 71-81，2006 年 5 月。86 Michael C. Dorf and Charles F. Sabel, A Constitution of Democratic Experimentalism, 98 COLUM. L.REV. 267(1998); Charles F. Sabel and William H. Simon, Destabilization Rights: How Public LawLitigation Succeeds, 117 HARV. L. REV. 1015 (2004).其主張的方式，有點類似我國大法官採取要求定期檢討的方式。87 Rosalind Dixon, supra note 58, at 19-20.88 Id, at 20.89 Mark Tushnet, supra note 58, at 1910-1911.90 Id, at 1911-1912.

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權的不足可以立刻改善，但會引起政府的強烈反彈，甚至是否真能立刻改善，也

可能不確定91。

三、弱權/強勢違憲審查

假設在社會權領域上，違憲審查本來就不宜介入。但是到底我們應該採取的

是弱的權利（weak rights）還是弱的救濟（weak relief）？兩者的差別在於，弱的

權利，就是在解釋社會權條款時，將其範圍解釋的很窄。而弱的救濟則是採取弱

勢違憲審查，可以將社會權條款解釋的很廣，但其解釋效力很弱，例如僅是警告

性裁判，而由政府部門自己決定要不要接受大法官的建議92。

Rosalind Dixon 指出，採用弱的權利/強勢違憲審查，仍然無法解決視角的盲

點，以及立法優先順序造成的惰性，而沒有達到對話的功能。因為將權利解釋的

很窄很弱，沒辦法引起立法部門或行政部門的全面重視與檢討。但採用強的權利

/弱的救濟，則無法解決立法審議程序造成的惰性以及行政執行造成的惰性。因

為縱然權利解釋的很強很大，但因為救濟很弱，還需要靠立法部門制定法律，則

有可能待解決的問題仍然拖著無法解決93。

而其又認為，既然司法解釋上，在不同的情境下，會有不同的成本，則應視

不同的國情，採用不同的策略。例如，以南非為例，由於南非許多居民都處在惡

劣居住環境下，甚至無家可住，要求南非政府按照南非憲法給予基本居住保護94。Rosalind Dixon 認為，在此種案例中，這類弱勢族群必須立刻獲得補救，所

以應該採取弱的權利但強的救濟，亦即在憲法解釋上，大法官應該立刻要求政府

執行特地的社會政策，以拯救這些無家可居的人民95。也有其他學者，用拉丁美

洲為例，也支持弱權/強勢違憲審查的立場96。

四、強權/弱勢違憲審查

但 Mark Tushnet 則認為應該採取強權/弱勢違憲審查。其乃一貫地認為，大

法官並沒有比立法者明智，不該由大法官來終局地決定憲法的內涵。而應該採取

某種憲法對話，或者憲法實驗，讓大法官可以解釋憲法，但不具體要求政府作特

定的事項，而立法者則可以慢慢找出想要的政策，或者可以推翻大法官的解釋，

彼此進行憲法對話97。

Mark Tushnet 又將這個問題，回歸到保守派 (conservatism)和進步派

91 Id, at 1912.92 Rosalind Dixon, supra note 58, at 37-8.93 Id, at 38-41.94 關於南非社會經濟權與憲法案例，可參考 Lynn Berat, The constitutional Court of South Africaand Jurisdictional Questions: In the Interest of Justice?, 3 INT’L J. CONST. L. 39, 64-72 (2005).95 Rosalind Dixon, supra note 58, at 41-44.96 Brett Max Kaufman, Weak Courts on Steroids: Improving Weak-Form Judicial Review, 87 TEX. L.REV. 639, 661-2 (2009).97 Mark Tushent, supra note 26, at 251-264.

29

(progressive)的爭議。筆者則認為，這可以稱之為資本主義意識型態和社會主義

意識型態的對立。社會權往往會和財產權發生衝突，如美國 20 世紀初期的的

Lochner 時代，用契約自由來否定社會改革。而加拿大 2005 年也發生了一個案例

Chaoulli v. Quebec (A.G.). 案98，政府為了維持公共醫療保險的運作，禁止人民加

入私人保險，以避免逆選擇得出現。但加拿大的公共醫療體制又有一特色，有所

謂的配額制度，人民想要得到的醫療服務，必須等待一段期間，亦即醫療等待期。

而人民就主張此公共醫療體制違反個人安全，造成醫療必須等待，而禁止人民加

入私人醫療保險，也違反契約自由。加拿大最高法院在此案例中，最後判決人民

勝訴，政府不可以禁止人民加入私人醫療保險體系。但加拿大最高法院也給予政

府檢討改正公共醫療體系之時間。

Mark Tushnet 認為，加拿大這個案例，跟美國的 Lochner 案類似，都是用契

約自由來否定社會改革。他認為法院的論述若能集中在社會福利權的保障，探討

為何造成醫療等待期的問題，則將作出不同的討論；且若採用弱勢違憲審查，可

以給予政府提出修正公共醫療體制的機會，而不是宣告禁止私人醫療保險是違憲

的99。不過，由於加拿大仍然有所謂的「不理會條款」（notwithstanding clause），國會可以推翻法院的決定，所以國會仍然可以再度立法禁止私人醫療保險，並修

正原本公共醫療體系造成的醫療等待期問題100。

其實，強勢違憲審查和弱勢違憲審查的差別，不在於政治部門無法改變法院

看法。事實上兩種模式中，政治部門都能改變法院的看法。只是在強勢違憲審查

中，政治部門要改變法院看法比較困難。其可以用修憲的方式，或者選出不同意

識型態的大法官，來改變法院的看法。但這樣花的時間比較長。若採取弱勢違憲

審查，最終的均衡可能一致，只是花的時間比較短，成本也比較少101。

既然如此，為了避免再出現美國 Lochner 時期，法院用財產權來否定社會權，

而長年阻礙社會改革的問題。我們可採取強權/弱勢違憲審查。強權的好處，是

讓法院可以去闡述憲法中各種權利的內涵，但弱勢違憲審查，則是由立法者決定

是否接受法院的見解。但社會一直進步，社會共識不斷改變，而不是由少數大法

官來決定我們的社會政策。

五、一律採用弱勢違憲審查

大部分學者都指出，有社會權入憲的國家，和沒有社會權入憲的國家，其對

社會權的保障，似乎沒有太大的影響102。例如，英國沒有成文憲法，也無違憲審

98 2005 SCC 35, [2005] 1 S.C.R. 791 [Chaoulli].99 Mark Tushent, supra note 26, at 259-60.100 Id, at 258-261. 相關評釋，可參考 Peter Carver, Book Review: Weak Courts, Strong Rrights, 46ALBERTA L. REV. 243, 249-50 (2008).101 Mark Tushent, supra note 26, at 33-36. 關於違憲審查與社會互動模型，可參考楊智傑，違憲審查實際效益評估，憲政時代第 31 卷第 4 期，頁 493-495，2006 年 4 月。關於憲法對話的成本，可參考楊智傑，前揭註 85，頁 71-81，2006 年 5 月。102 Frank R. Cross, supra note 55, at 893-900.

30

查，但社會福利卻很好。同樣地，德國憲法中只提到社會國原則，而義大利、瑞

典憲法雖然有明文的社會權，但德國的社會福利也比義大利、瑞典來得好103。反

倒是該國富裕不富裕，對社會權的保障，才真正有影響。

但若以這樣的理由來反對社會權入憲，或認為有無社會權都沒有差別，那麼

我們也可用同樣的理由，來反對防禦性權利。

事實上，目前仍沒有堅強的統計數字可以證實，違憲審查的確有助於民主與

人權。如果只簡單比較二十四個 OECD 國家，只有一半的國家有強勢（stong-form）

的違憲審查制度，而另外一半採取弱勢(weak-form)違憲審查或無違憲審查的國

家，一樣也是高度民主國家104。另外，任冀平與謝秉憲也針對拉丁美洲十七個國

家，比照其在美國 Freedom House 的自由指標，也發現有實施違憲審查的幾個國

家，其自由指標未必就比無實施違憲審查的國家來得高105。

Jan-Erik Lane 和 Svante Ersson 雖然以對全世界所有國家進行回歸分析法106

證實，違憲審查對民主的確有所貢獻107（回歸係數 0.73，T 檢定值 2.17）。但是，

筆者認為這是其考慮變因太少的原因（其只考量違憲審查與監察使兩項政治制

度），如果考慮進別的變因（例如內閣制、兩院制等），說不定就可以發現，違憲

審查的貢獻相對來說會減少。而且，在他們的分析結果中，發現監察使這一制度，

比違憲審查的貢獻還要高得多（回歸係數 1.52，T 檢定值 6.31）。在此僅提出一簡單現象。OECD 二十四個高度民主自由國家，一半有中強勢

違憲審查，一半無違憲審查或是弱勢的違憲審查。若看那一半沒有違憲審查或弱

勢違憲審查國家，居然也可以保障人權，原因何在？仔細觀察，就會知道那些無

違憲審查或弱勢違憲審查的國家都有監察使或人權委員會。北歐國家有監察使，

大英國協國家有人權委員會。由此可見，具有國家人權機構（包括人權委員會和

監察使），或許就足以捍衛人權。

單純以美國 Freedom House 所做的各國人權與民主指數來看108，不難發現，

民主指數與人權指數，呈現高度的正相關，亦即，民主指數高的國家，人權指數

必定也高，而民主指數低的國家，人權指數必定也低。Jan-Erik Lane 和 SvanteErsson 以 FreedomHouse 的民主指數與聯合國開發計畫的人權發展指數所做的回

歸分析顯示，民主與人權的確呈現高度的正相關109。所以，我們可以很快地得出

一簡單結論，有民主的地方，應該也能保障人權，而不需要大法官的幫忙。如果，

我們沒有大法官，一樣也能成就民主，那麼大法官就是沒有正面效果的。

103 Mary Ann Glendon, supra note 31, at 531.104 Jan-Erik Lane ＆ Svante Ersson 著，何景榮譯，「新制度主義政治學」，頁 248，韋伯出版社，2002 年 9 月。105 任冀平、謝秉憲，政治或司法：我國違憲審查權定位之研究，東海大學政治系「跨世紀的政治願景」學術研討會，頁 23-24，東海大學政治學系主辦，1999 年 12 月。106 其將世界所有國家的人權指數，並將各國政治制度各變相分別設為變量 0 或 1，進行回歸分析。詳請參考 Jan-Erik Lane ＆ Svante Ersson 所著「新制度主義政治學」一書所使用之方法。107 Jan-Erik Lane ＆ Svante Ersson 著，何景榮譯，前揭註 104，頁 255。108 http://www.freedomhouse.org/。109 Jan-Erik Lane ＆ Svante Ersson 著，何景榮譯，前揭註 104，頁 162-163，表 5.1、表 5.2。

31

當然，大法官並非對民主沒有貢獻。或民主處於發展階段或轉型階段，司法

違憲審查的作用，或許可以加速民主與人權保障。但一旦國家以經進入民主階段

或成熟階段，那麼違憲審查不太有機會真的發揮提昇民主或人權保障的功能110。

反而，大法官的作用，會變成以個人價值判斷來主導國家人權或社會政策。

因而，回歸法院該如何執行社會權的問題。我們應該一致看待社會權與自由

權。但是，並不是兩者都採取強勢違憲審查，而是兩者都採取弱勢違憲審查。亦

即，本文建議，大法官對自由權與社會權，都改採弱勢違憲審查（但可保留在權

力分立上的解決紛爭的功能）。

過去對於社會權，由於擔心法院介入國家財政分配，所以認為對社會權不應

賦予其司法效力，只能當做一種目標、理想，讓立法者在制定法律時稍微參酌、

顧慮。但在自由權部分，其實也可以採用相同的模式。Mark Tushnet 就建議，不

僅是社會權不該被司法執行，傳統的自由權也應該可以比照辦理111。

六、化解財產權與基本國策的衝突：檢討釋字 580 號

本文的建議有違我國既有的違憲審查運作，一般難以接受。但本文認為，就

算大法官不願在所有的自由權與社會權議題，都改採弱勢違憲審查，退而求其

次，筆者認為，至少在財產權和社會權衝突的議題上，則應該盡量避免財產權作

為基本權，和分配財產權的社會權相衝突。

理由在於，社會權已經明文規定於基本國策中，我們只是怕國家財政負擔而

不賦予其效力，但若國家已經按照基本國策予以落實，我們怎又以財產權或契約

自由之名，來否定國家落實基本國策的法律呢？國家既然已經落實，就表示立法

者在國家財政分配上，認為有能力分擔，既然國家有能力負擔，大法官何必阻擋

呢？當然，有的時候財產權會和社會權衝突，可能是因為社會權的執行，不是透

過國家財政支出，而是進行私人財富重分配，所以本來就沒有財政負擔的問題。

但在沒有財政負擔問題下，此時純粹是一個財富重分配的問題，本文也認為，大

法官沒有能力也不該介入財富重分配政策。

就本文關心的釋字 580 號解釋來看，該爭議的本質，其實就是在做財產重分

配，但財產重分配並不涉及國家財政負擔，只是將私人財富予以移轉。但持傳統

看法者，無法跳脫基本權的思考，會認為財產重分配已侵害了財產權。但其實財

產權的本質，應該受基本國策而調整，並非固定不變。Laura S. Underkuffler-Freund認為，財產權和其他的防禦性基本權不同，其他防禦性基本權，國家不介入，權

利仍然存在；但是財產權本身就是國家介入的資源分配，而初始的資源分配，就

是想要達到某些國家政策。所以，財產權和國家政策是一體兩面不可分的。雖然

財產權很重要，但是財產權的審查密度應該降低，應該更容許考量其他國家政

策。或者，應該以基本國策內容，來界定財產權的內涵112。

110 詳細分析，可參考楊智傑，前揭註 101，頁 483-520。111 Mark Tushnet, supra note 82, at 169-170; Mark Tushent, supra note 26, at 261-264.112 Laura S. Underkuffler-Freund, supra note 73, at 1042-1046.

32

如果大法官不願意改變自己在自由權的強勢違憲審查，本文建議，大法官於

解釋財產權時，尤其當財產權與憲法基本國策條文發生衝突時，既然涉及兩個憲

法條文衝突，就不該有所差別對待。其不可漠視基本國策條文，而只重視財產權

條文。因而，本文建議，在涉及財產權和基本國策的衝突時，大法官應採取弱勢

違憲審查，不可宣告相關法律違憲，以避免自己作財產權分配的價值決定。但是，

弱勢違憲審查的操作上，大法官仍然可以就財產權和基本國策，提出自己的說

理，以供立法、行政部門參考，亦即採強權利的說理，搭配弱勢違憲審查。

或有懷疑，在涉及財產權與基本國策衝突時，讓大法官退出，是否是一好的

建議。本文認為，在資本主義或社會主義的選擇上，是一個高度價值判斷的問題。

我國的憲法既不完全偏向資本主義，也不完全偏向社會主義，所以同時有基本權

中財產權的保障，也同時有基本國策中平均地權、對財產權限制、社會福利等規

定。大法官對此議題的介入，並沒有幫助提升任何「正確」的選擇，而只是將自

己的價值選擇加諸於立法者之上而已。

在釋字 580 號解釋中，大法官很執著地認為，租賃就只是租賃，其只是債權

而非物權113，不該在租賃期間到期後，還要求地主給予佃農 1/3 的市價買回。問

題是，若不要囿限於租賃表面上的概念，而將其當作一種實質上穩定的物權，且

這個物權的價值，就是土地價值的 1/3。亦即當初 1983 年立法者為了推動基本國

策的平均地權概念，透過修正三七五減租條例，已經創設了一種新的物權，將

1/3 的權利內涵，財富重分配給佃農。大法官在釋字 580 執著於租賃這個概念，

而推翻了立法者所做的財富重分配，看起來完全只是大法官自己受限於自己的法

律概念思維，並以自己的價值觀凌駕於立法者之上。

或有認為，時空變遷後，三七五減租條例制定之初，佃農生活困苦114；但事

過境遷，現今佃農其實生活條件以經很好，不需要再受到保障115；而當初的地主，

可能已經因為家道中落，財富減少。所以或有認為大法官此號解釋，是適應時代

變遷，而作出的正確解釋116。但問題是，這也是受限於既定概念的思維。若將當

初 1983 年三七五減租條例的修正，看做立法者以經作了一次財富重分配，那麼

113 大法官在釋字 580 雖然沒有直接討論三七五條例下的租賃是否創造了一個物權，但在同時公佈的釋字 579 號解釋中，其涉及「平均地權條例第 11 條第 1 項」政府徵收耕地是否要給徵收補償費的 1/3 分給佃農，該號解釋認為這樣的規定合憲。解釋文多數意見提到「耕地租賃權因物權化之效果，已形同耕地之負擔」。但廖義男大法官不同意見書卻堅持這樣的土地租賃並不是物權。而廖義男大法官至釋字 580 號，反而成為多數意見，表示釋字 580 的態度是認為三七五減租條例下的租賃沒有創造新的物權。同樣地，在釋字 579 號解釋中，許宗力大法官不同意見也質疑該租賃是否為物權。關於債權與物權概念的區分之批評，可參考楊智傑，租賃物權化的檢討－－挑戰傳統債權物權分野，法令月刊第 54 卷第 8 期，頁 18-32，2003 年 8 月。114 王耀鋒，「終止耕地三七五租約之研究：以制度變遷與交易成本為基礎」，頁 29，台北大學地政所碩士論文，2003 年 6 月。115 釋字 580 號解釋理由書中提到：「準此，承租人之家庭生活既非無依，竟復令出租人負擔承租人之生活照顧義務，難謂有正當理由。」116 吳明孝認為，民國 38 年時或許佃農較為貧窮，但時過境遷，過了 60 年後，佃農並不貧窮，而地主也不再富有，所以認為釋字 580 的解釋是順應時代變遷所、正確解釋財產權的內涵。參見吳明孝，「社會保險與司法審查之研究：以全民健保法為中心」，頁 201-203，中山大學中山所博士論文，2007 年 6 月。

33

地主和佃農就是在新的財富重分配下，重新發展。如今就算地主家道中落，或者

佃農生活富裕，那都是他們自己的發展結果。而今大法官若要求佃農不可取得

1/3 的補償，則是在 20 年後的 2004 年，意圖作一個新的財產重分配，將這 1/3的價值，從佃農手上移轉回地主手上。試問大法官怎可自己進行新的財富重分配

呢？

七、小結

本文第肆部分，指出一般認為，因為會造成國家財政負擔，國家不介入社會

權執行。因而本文建議，若採取相同標準，在面臨其他基本權（主要為自由權和

訴訟權）議題時，大法官的解釋若會造成超過某一固定金額的財政支出時，也不

該作過度指導，而保持司法消極。若採取此種建議，則將減少司法違憲審查介入

的一部分範圍。

而本節則從另一角度，思考大法官該如何執行社會權？經本文分析後，建議

大法官對社會權的執行，可以採取強權利、弱勢違憲審查，一方面重視基本國策

條文，宣揚其規定的重要性與理念，但同時採取弱勢違憲審查，大法官可以提出

立法建議或政策建議，但讓政府自行決定社會權執行的方式與進度。事實上，這

樣的建議，並不會對現行大法官的運作有太大的影響，因為目前的大法官，本來

就只會偶爾引用基本國策條文作為論理依據，但不會真的發揮其效力。而且此建

議也與前述第肆部份的建議，以一億元財政負擔作為判斷基準，兩者可相相合。

亦即，若涉及國家財政金額不高，大法官可以介入要求國家應該提供給付，採取

強勢態度；但若金額太高，則大法官可以宣揚其社會權理念，但保持弱勢態度，

僅提供政策建議。

就算上述兩項建議，都因為太過大膽而不被採納，但在社會權與財產權的衝

突議題上，大法官仍應保持弱勢。因為社會權的落實，常常會與另一人的財產權

發生衝突。倘若大法官還執著於財產權的保障，則不但沒有落實社會權，而是阻

礙社會權。故本文主張，縱使大法官不肯依上述建議，放棄部分違憲審查權力，

至少在涉及社會權與財產權衝突時，應該更為謹慎，避免以自己的價值選擇，凌

駕於立法者的價值選擇。

陸、結論

本文認為，憲法中基本國策，應是英美憲法學界所稱的社會權。我國基本國

策既然規定如此多的條文，就應該予以重視。社會權的執行，一般認為涉及國家

財政支出與分配，而大法官無能力也無相關資訊，可以替政府部門作財政的分

配，所以一般認為，不建議將社會權入憲，或者就算入憲，也建議不賦予其效力，

司法審查原則上不介入。倘若涉及國家財政分配，真的是司法不介入社會權的理

34

由，那麼自由權的保護，其實也需要政府花錢，難道司法就可以介入？本文提出

質疑與分析。並大膽提出一個標準，就是以財政負擔為標準，判斷司法消極還是

積極。本文並且批評，釋字 400 號解釋涉及國家高度財政負擔，本身是一個非常

錯誤的解釋。

進而，假設社會權已經入憲，我們該採取如何的保障方式？此又可以分成兩

個層面，一是社會權內涵的強弱，二是違憲審查效力的強弱。本文將兩者綜合搭

配討論，一組是弱權利/強勢違憲審查，另一組是強權利/弱勢違憲審查，經過比

較分析後，本文採取 Mark Tushnet 的建議，應該採取大的社會權，及搭配弱勢的

違憲審查。

本文並建議可將這兩種方案結合，亦即當涉及金額小的議題時，大法官可以

積極介入社會權的落實。但若涉及金額大的議題，大法官僅可以宣言社會權的理

念，但保持司法消極，最多僅提供立法建議。

但就算這種建議均不被採納，本文建議，大法官在面臨財產權和社會權衝突

時，必須謹慎。重點在於，大法官不該以財產權、契約自由為理由，而阻礙基本

國策與社會福利的推展，也避免再度出現釋字 580 解釋的奇怪結果。

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62. 蔡志方，從「窮變性裁量權」之行使，論既成道路用地之徵收，萬國法律第

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63. 蔡志方，論時效取得公用地役關係之國家責任與窮困抗辯，收於「新世紀經

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66. 蘇永欽，橫看成嶺側成峰：從個別社會部門整合憲法人權體系，「部門憲法」，

頁 151-163，2006 年 1 月。