Memorias.- Derecho Administrativo I IV Ciclo A-2016

- Néstor Toro Hinostroza y otros -

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL DERECHO ADMINISTRATIVO I – DR. MIGUEL HERNÁNDEZ

COMPILACIÓN DE VARIOS APUNTES DE DISTINTOS ESTUDIANTES NÉSTOR TORO HINOSTROZA

PRIMER PARCIAL

INTRODUCCIÓN

La constitución del 2008 es un fiel reflejo de la filosofía jurídica europea, esto debido a que la Filosofía del derecho influye en los cambios constitucionales.

“El nuevo derecho que vivimos requiere investigación”

Y es en ese marco que la Corte Constitucional se ha convertido en una importante fuente generadora (primaria) del derecho. Esto no lo dice la constitución, pero en la práctica la Corte lo es.

Es por eso que sus sentencias/jurisprudencia deben de ser estudiadas. A su vez que se puede notar que estas tienen una fuerte influencia del Neo-constitucionalismo.

Y es en base a los principios que el Tribunal Constitucional fundamento su conversión a Corte Constitucional para el periodo de transición, razonando que no había un órgano que viabilizara los cambios constitucionales; aplicando así el Principio de aplicación directa de los derechos constitucionales.

• Norma: Hipótesis – Disposición • Principio: No tiene estructura. La debilidad de este es que resulte en un ordenamiento

jurídico que privilegia lo relativo (ej.: vemos lo subjetivo que puede ser la aplicación del principio de proporcionalidad).

“El principio no tiene hipótesis, descripción o recurso de hecho.”

Principios:

• Dan un haz de posibilidades • Son “mandatos de optimización”.

Aunque se puede ver que como resultado puede darse una desvalorización de la ley frente al principio.

La interpretación progresiva está por encima de la interpretación histórica, debido a que la Constitución debe de dar una respuesta acorde a la época.

Entonces vemos que los problemas del derecho administrativo son mayormente problemas de carácter constitucional, por eso es que se suele manifestar que el derecho administrativo es un “derecho constitucional legislado”.

La administración pública se nutre de la constitución.

Constitución, dos principios:

• P. Mínima intervención penal: Cárcel para el que delinque no debe ser la regla general, sino la excepción/ultima ratio.

• P. de Oportunidad: Fiscales pueden suspender/renunciar al ejercicio de la ley penal.

Al analizar estos dos se muestra la influencia subjetiva, en la práctica para unos, pueden ser bueno y para otros, malo.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional es fuente primaria de derecho, todas sus sentencias (ratio decidendi) son vinculantes, es decir, se puede invocar en cualquier trámite/auto/dependencia de la administración pública.

Ejemplo:

¿Qué es el Estado constitucional de derechos y justicia? (solo Ecuador lo tiene)

Pues, se debe entender (la constitución no lo expresa, pero la Corte sí) que lo principal es: El respeto a los derechos humanos.

Const. Art. 11.9: El más alto deber de la administración pública es hacer respetar los derechos que reconoce la constitución (antes: los derechos humanos).

Const. Art. 11.4: Los derechos no son absolutos, la ley los moldea, los restringe de alguna manera. “Vivimos en la sociosfera”

Este se refiere al contenido esencial del derecho. Su idoneidad: suficiencia del derecho para proteger un bien jurídico determinado (detrás de todo derecho siempre hay un bien jurídico determinado).

Ahora bien, el Derecho Administrativo tiene una trascendencia notable, está siempre presente, entre las personas siempre se da una relación jurídica.

Para efectos de la materia:

• Ciudadanos/persona = Administrados • Estado = Administración publica

¿Cuándo estamos ante el derecho público?

Cuando una de las partes es el estado (administración pública).

Doctrina: No hay división entre derecho público y derecho privado, sino solo una clasificación. Esto debido a que la separación absoluta entre ramas está en desuso, el derecho es un sistema organizado. El derecho está en permanente interrelación.

Por eso se ve que el derecho privado y público, de hecho, se entrelazan, se entrecruzan (ej.: Ley de contratación pública. ¿Qué es contrato? Eso se responde en el Código Civil).

• Principio “estrella” del derecho civil: P. de Libertad. • Principio “estrella” del derecho público: P. de Legalidad.

Derecho Administrativo – Origen

“Es hijo de la revolución francesa”, de esta surge el Principio de Legalidad.

El cual, hoy por hoy, se encuentra relativizado en la doctrina, la cual se centra en el Principio de Juridicidad como complemento al primero. Esto debido a que lo importante es que haya una fuente jurídica para el actuar de la administración pública; fuente que no está en la ley o en la constitución.

Poder público con una norma que lo habilite para actuar.

Const. Art. 226: Principio de legalidad absoluto.

Art. 240: Constitución de apertura a otras herramientas legislativas (ej.: ordenanzas).

Art. 147.13: Reglamentos no deben modificar ley.

Art. 425: Reserva de ley (se da típicamente en materia: tributaria/penal).

Desde 1998 la constitución reconoce la reserva de ley (típicamente: materia penal/materia tributaria). Esto por influencia alemana.

En síntesis, hay reconocimiento de otras categorías del derecho suficientes jurídicamente para vincular a la administración pública.

En el Estado Constitucional los principios priman por encima de las reglas, es así que vemos que la cultura de la subsunción da paso a la cultura de la ponderación (aunque no existe un verdadero remplazo, nuestro sistema jurídico simplemente reafirma al principio sobre la norma).

Pero las reglas del derecho son necesarias debido a que dan armonía social, por eso es que la constitución pide leyes claras.

Mientras que los principios vienen a ser la razón de la norma jurídica, la causa de esta. Pero no son claros, ni precisos.

Principios en el Derecho Administrativo:

• Actúan simultáneamente con la ley, no a falta de ley. • El principio ayuda a dar la solución en conjunto con la ley.

El Derecho Constitucional regula la relación del Estado con el particular, igual que el derecho administrativo que regula la relación de la Administración Publica con el Administrado.

¿Qué marca la relación jurídica-administrativa?

La marca una desigualdad notoria entre el ciudadano y el estado, debido a que el estado tiene una ventaja; posee las, conocidas como, Prerrogativas Estatales.

Doctrina: Estas prerrogativas son de procedimiento, es decir, en este se nota una desventaja a favor de la administración pública (ej.: Juicio coactivo, el juez es el mismo estado).

Aunque esto se justifica en el hecho de que los beneficios obtenidos por el estado van hacia obras en servicio del ciudadano, porque seguir un juicio normalmente demoraría años.

Recursos de amparo constitucional: Existen porque el estado, a través de su administración, podría violentar los derechos de las personas. Es así que históricamente apareció como un “remedio procesal urgente”.

Hoy en día esta acción de amparo se trasluce en las acciones constitucionales, cuyo objetivo es frenar los posibles abusos del estado; aunque no eliminan la desigualdad porque “alguien debe de tener el poder”.

Otra prerrogativa que tiene la Administración Publica es la de que todo lo que expresa se considera jurídicamente correcto, se presume legítimo, y por ello se cumple.

¿De dónde surge ese poder?

La Constitución se lo da.

¿Cómo se detiene?

Con una acción de amparo constitucional.

Por eso las constituciones intentan revestir a los derechos de un carácter práctico, para evitar su falta de aplicabilidad. Esto debido a que existe una cultura de normas, a cuya falta los derechos no se aplican.

¿Cuál es el límite de la ventaja de la prerrogativa estatal?

La constitución no menciona el concepto y, por lo tanto, no establece sus límites

• Acción: El derecho en movimiento. • Excepción: El acto del demandado. • Recurso de casación: Controla la legalidad de las sentencias, sea en primera o en última

instancia. • Recurso extraordinario de casación: Se revisa si existe fallo en la sentencia, sustantivo o

procesal.

En este ámbito si esa sentencia perjudica a un particular se ejecuta a menos que se interponga una garantía jurisdiccional, pero si pierde el Estado no se ejecuta la sentencia ni hay necesidad de garantía.

Además, cuando el estado es contratante y un particular contratado, se sigue un proceso administrativo (juicio contencioso administrativo) con todas las garantías del debido proceso pero no se va a juicio. Y este se resuelve mediante un acto administrativo que se presume cierto.

Contratación pública: se termina unilateralmente, sin ir a las cortes.

Se justifica: Posibilidad del acto colusorio de un funcionario para beneficiar a un particular, además de los intereses sociales que representa el estado.

• Hecho jurídico: Genera consecuencias jurídicas, pero no hay voluntad (ej.: herencia). • Acto jurídico: Acto voluntario y realizado con la intención de producir efectos jurídicos.

Acto administrativo: Acto jurídico unilateral de la administración pública que crea, modifica, extingue, altera derechos subjetivos o situaciones jurídicas individuales y que causa efecto con la notificación.

El acto administrativo se presume legítimo (acorde al derecho), y se presume ejecutivo o ejecutorio (su idoneidad para hacerse cumplir por parte del estado).

Se puede impugnar, pero eso no detiene que se ejecute.

La doctrina se pregunta si aparte del sujeto, se debería de considerar también el objeto de la materia.

• “Huida del derecho administrativo”: Entes privados se apoderan de la administración de órganos o servicios públicos.

• “Retorno del derecho administrativo”: El estado recupera las potestades y servicios que había transferido a empresas privadas.

El Estado no siempre actúa a través de la administración o de una entidad pública, se ha valido del derecho privado de instituciones del derecho privado (personas jurídicas) para cumplir sus funciones.

Pero surge la cuestión respecto a este punto, ¿se los puede considerar administración pública?

• Si lo son: Tienen prerrogativa estatal. • Si no lo son: Se rigen por el derecho de los particulares.

Si un ente público crea una empresa privada, ¿se le transfiere la prerrogativa estatal?

Típicamente ha existido un silencio de la ley respecto a las prerrogativas estatales.

Pero analizando el derecho privado vemos que una de sus reglas es la Igualdad, por eso entre privados no existe prerrogativa.

Aunque en la práctica esa transferencia de prerrogativa se ha hecho (Ej.: Ley de contratación pública, según esta los entes privados que reciban un 50% de sus recursos por parte del estado también están sujetos a la ley de contratación pública).

Pero a esta interrogante la respuesta adecuada es que la empresa privada en ese contrato y para esos efectos se convierte en administración pública.

Servicio público: La manera como se atienden las necesidades públicas, y tradicionalmente es el estado quien los brinda. Pero su desarrollo ha demostrado que existen particulares que realizan servicios públicos (ej.: cooperativa de taxis).

Y así se ve que también hay derecho administrativo donde hay servicios públicos.

Derecho administrativo: Es la rama que estudia la relación jurídica entre dos sujetos que son la Administración Publica (el estado) y el Administrado (el particular).

La doctrina añade que también aparece en los casos de materias administrativas (ej.: Servicios públicos, que en su concepción tradicional son la manera como el estado atiende las necesidades públicas).

¿Cuándo se aplica el derecho administrativo?

Se aplica cuando haya de por medio actos de autoridad, cuya contraposición u otra cara son los actos de gestión.

• Actos de autoridad: Actos en que el Estado actuaban con todo su poder, es decir, cuando hay potestades públicas.

• Actos de gestión: Acto o actos en que el Estado actúa como cualquier particular en temas de derecho privado (ej.: estado invirtiendo en empresa privada).

La teoría de la división de los actos de autoridad/gestión surgió para que la responsabilidad extracontractual del Estado tenga cabida en la medida en que se ejerzan actos de autoridad.

Esto como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios (error judicial como fuente de indemnización es un punto debatido).

Responsabilidad civil = obligación de indemnizar

Momentos históricos

1. El derecho administrativo cabe aplicado donde existan servicios públicos.

Una de las grandes razones para que el estado exista es la de brindar servicios públicos.

“El derecho administrativo debe aplicarse allí donde existen servicios públicos”

2. Luego desaparece el dogma de que el estado es el único que brinda servicios públicos.

El desarrollo estatal/nacional demostró que en ciertos casos los particulares los pueden brindar, casos en los que los particulares satisfacen necesidades públicas no satisfechas por el estado. (ej.: transportación pública).

En muchos casos el Estado delega la ejecución de servicios públicos mediante un contrato de concesión.

3. El derecho público-administrativo debe aplicarse allí donde existan las Prerrogativas Estatales (supone un desigualdad, son ventajas del estado. Ej.: Juicio coactivo).

4. ¿Siempre hay de por medio una prerrogativa estatal cuando el estado actúa?

Hay ciertas materias en las que el estado actúa sin hacer uso de su prerrogativa.

Ejemplo: En derecho público-económico las leyes de fomento, que son políticas económicas para estimular la inversión, generalmente, mediante beneficios tributarios. Allí se ve que el estado no hace uso de su prerrogativa.

5. El derecho administrativo es el derecho de la administración pública, es un derecho estatutario.

Pero doctrina acepta que el derecho administrativo es del estado y, también, de las persona.

6. Eduardo García de Enterría, misión del derecho administrativo: Lograr el equilibrio entre las prerrogativas estatales y el derecho de los particulares.

¿Los particulares que prestan servicios públicos tienen prerrogativa estatal?

La ley generalmente guarda silencio.

La ley orgánica del sistema nacional de contratación pública expresa que se aplica a personas jurídicas de derecho privado, cuando estas reciban más de un 50% de sus recursos por parte del estado. Esa ley tiene rasgos de prerrogativa como el despido unilateral.

Los juicios del estado los conocen jueces especiales de los tribunales distritales de los contenciosos administrativo o de lo fiscal.

Const. Art. 173

Debido proceso: Se aplica plenamente al ámbito administrativo, y en todo proceso judicial.

Const. Art. 18.2: Cabe el derecho de acceso a la información pública cabe también contra entes privados con recursos del estado. Este es un reconocimiento constitucional de las personas jurídicas que realizan funciones públicas.

Motor del estado: El principio del interés general. En derecho administrativo: Utilidad pública.

Estos son conceptos jurídicos indeterminados, se deben ver en cada caso concreto.

El derecho administrativo entra en el campo del derecho público.

Dogmas:

• Derecho privado: Principio de Libertad. • Derecho público: Principio de Legalidad.

Según Jorge Zavala Egas esto no es una división sino una clasificación, ya que el ordenamiento jurídico es uno solo.

Es por eso que el derecho público se complementa con el derecho privado.

“Huida del derecho administrativo”: Estado autorizo que pudiera autorizarse la personalidad jurídica del derecho privado para que este pudiera cumplir su misión de satisfacer necesidades públicas (pero esta búsqueda de la eficiencia termino resultando en corrupción).

Ramas del Derecho Público:

• Constitucional • Procesal • Penal • Tributario • Administrativo

Todas tienen en común su atenencia al principio de legalidad.

¿Podrán auxiliarse del derecho privado? La respuesta es sí, ya que en la práctica deben recurrir a los grandes conceptos del derecho civil (ej.: contrato).

• Derecho sustantivo = ¿Qué? • Derecho procesal = ¿Cómo?

El derecho administrativo se relaciona mucho con el derecho constitucional, la doctrina expresa que el derecho administrativo es “el derecho constitucional aplicado”.

Principio de legalidad, Const. Art. 226: La actuación pública solo tiene como fuente la ley y la constitución. Pero en la práctica hay más, ej.: Reglamentos, ordenanzas, resoluciones, decretos, etc.

Ahora bien la doctrina se centró, ahora, en la Juridicidad a más de la Legalidad. Debido a que ya no es posible describir todas las hipótesis y todas las soluciones posibles en la ley; por eso la competencia administrativa se ha hecho más abierta.

Ley de modernización del estado… (1993), art. 18.4: Supone un cambio de paradigma en cuanto a la modificación de la cultura del principio legalidad.

¿Quién define lo que es compatible, su naturaleza y fines? La administración pública (esto puede dar lugar a abusos).

ERJAFE, art. 86.2: “Casi, casi, el escape al principio de legalidad”.

El principio de legalidad contempla dos tipos de potestades, que nacen de la norma jurídica:

1. Potestades regladas 2. Potestades discrecionales

Ambas son necesarias y complementarias

Potestades regladas

Eduardo García de Enterría: “El operador jurídico se limita a hacer un ejercicio de constatación o verificación respecto a si se han cumplido los requisitos previsto en la norma para que operen los efectos jurídicos”. No tiene un margen de libertad, “solo hay un camino”.

Ejemplo: Requisitos para obtener licencia de conducir.

Potestades discrecionales

Su ejercicio implica que el operador jurídico tiene un margen de libertad para elegir entre una u otra opción, y su decisión será válida en la medida en que haya la debida motivación jurídica (lo contraria seria la arbitrariedad, decidir sin fundamentación).

La motivación esta elevada a rango constitucional desde 1998.

Los considerandos de la Ley de modernización del estado reflejan la crítica a las potestades discrecionales, estas como un signo de corrupción, debido a que brindan un margen de libertad aunque igualmente están regladas.

Ejemplo: El juez al dictar sentencia, la norma no le dice como decidir en cada caso.

En el mundo del derecho público el dogma es que la competencia nace de la ley y de la constitución. Pero ahora esa legalidad le está abriendo paso a la juridicidad del acto.

Así es que vemos que existen dos tipos de potestades:

• P. Regladas • P. Discrecionales (mayor flexibilidad, con motivación)

Históricamente: Es una creación del Consejo de Estado Francés para “escapar” del control jurídico.

¿Quién hace control de la legalidad?

En las potestades discrecionales casi no hay control de la legalidad.

España ha expedido le en la cual declara que no cabe el control de la legalidad en aquellas cuestiones sobre potestades discrecionales.

Mientras que otra posición alega que si existe el control de los actos derivados de potestades discrecionales.

Const. Art. 173: Pleno derecho a impugnar actos administrativos.

Control de actos discrecionales:

1. Control en base a los principios generales del derecho 2. Control de los hechos concomitantes 3. Control del fin del acto 4. Control de la desviación del poder.

1. Control en base a los principios generales del derecho,

En derecho público los principios actúan junto con la norma jurídica, la guían. Esto a diferencia del derecho civil donde los principios se aplican a falta de norma.

Principios del derecho público:

• Publicidad • Transparencia • Trato justo • (…)

Ley nacional de contratación pública, art. 4. Los principios servirán para orientar, gobernar los procedimientos contractuales y para interpretarla.

Los principios sirven para guiar al legislador, “los principios guían la ley” pero la ley no puede quebrar los principios. Igualmente “los principios sirven como guías en el proceso de formación de la ley”.

Pero el principio encuentra su razón de ser, su contenido, en la ley.

“Los principios son frenos a la norma injusta”

• Desobediencia civil: Deber de imponerse a la norma injusta, pero el desobediente se somete al castigo (desarrollado por Thoreau, Ghandi, Luther King Jr.)

• Derecho a la resistencia: Derecho subjetivo, no puede ser castigado quien ejerce el derecho.

Const. Art. 98: Históricamente resistencia a la opresión.

Const. Art, 83: Contrario sensu, no se acatan las ilegitimas (¿Quién valora? = el ciudadano).

• Principio = Causa, y freno a: • Norma = Consecuencia

En el derecho público se aplican a la par de la norma

Si la norma es injusta se puede dar el problema de la desobediencia, él debe de oponerse a la norma injusta pero sometiéndose al castigo.

Son un filtro para el control de la eficacia de los actos que obedecen al ejercicio de la facultad discrecional.

2. Control de los hechos concomitantes: Si los hechos son causas validad para el acto administrativo.

3. Control del fin del acto: Desviación del recto sentido del fin del acto administrativo.

4. Control de la desviación del poder: Ejemplo, una ley que beneficia a ciertos grupos es aprobada por la asamblea cuya mayoría es dominada por esos mismos grupos.

Recurso de amparo: Para combatir los abusos reales o eventuales de la administración pública.

Las potestades discrecionales nacen de la norma jurídica, por eso se estudian al tratar el principio de legalidad y la juridicidad.

El principio de legalidad sirve para atribuir competencias.

• Derecho administrativo: La competencia da capacidad de administrar. • Función Judicial: La competencia da capacidad procesal.

Ley de modernización del estado, art. 18.1: Son competentes para cumplir todas aquellas acciones que sean compatibles con el fin del órgano y la institución.

Ej.: Ley expresa como facultad de un funcionario “poder aprobar” un trámite particular, pero aunque no lo exprese se sobrentiende que también puede negar por lo que es compatible con el fin del funcionario. “Si puede lo más, puede lo menos”

¿Podría haber abuso? Sí, porque quien define lo que es compatible es la misma institución.

Principio de competencia tiene su origen en el principio de legalidad, que ahora da mayor apertura para actuar.

Actos políticos o de gobierno

“Con todo aquello que fortalece el control, se fortalece el estado de derecho”

Pero hay ciertos actos, ciertas materias, que son muy complicadas y cuyo contenido no es esencialmente jurídico.

• Ley de control contencioso administrativo: No hay control contencioso administrativo de los actos políticos y de gobierno (ej.: manejo de relaciones diplomáticas, declaratoria de guerra, etc.).

• Prof. García de Enterría: “No hay acto que no esté sujeto a control en el Estado de derecho, ni siquiera los actos políticos o de gobierno.”

Pero es materia difícil, ¿bajo qué parámetros se puede actuar?

Fuentes del derecho administrativo

Todo el conjunto del sistema jurídico (no solo la ley, también la constitución) influyen en el derecho administrativo.

Es un sistema por su carácter jerarquizado, esto le da orden (ej.: La ley se respalda en la constitución y tratados internacionales).

Pero la norma de la cual depende toda la validez del ordenamiento jurídico es la constitución. Es así que, los actos jurídicos contrarios a la constitución son nulos de pleno derecho.

• Validez = Concordancia con la constitución. • Ineficacia jurídica = actos contrarios o incoherentes con la constitución.

Const. Art. 424, 425

Sistema = Armonía de las partes con el todo

García de Enterría: Las normas adquieren significado y valor en la función que ocupan dentro del ordenamiento jurídico del Estado.

Procurador general del estado: Interpreta la ley del derecho administrativo. Su opinión no es vinculante, pero los entes públicos se acatan a ella. En ese sentido es fuente de derecho administrativo.

Contradicción jurídica: Cuando los efectos de una norma no pueden operar porque los impide otra (Zavala Baquerizo).

Principio de conservación: Busca conservar la norma dentro del ordenamiento ya que opera el In Dubio Pro Legislador/En duda a favor del legislador (“En duda se falla a favor de la constitucionalidad del legislador”)

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: Cuando a una norma jurídica se le impute su inconstitucionalidad la expulsión será la última de las soluciones.

Corte Constitucional, puede sentenciar de forma:

• Retroactiva • Condicionada • A plazo

Const. Art. 425.2: Estipula que en la jerarquía normativa debe aplicarse el principio de competencia, en especial en referencia a las competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados.

Es decir, que para el sistema jurídico ecuatoriano no solo importa le jerarquía sino también la competencia.

Eso implica que, por ejemplo, nunca habrá choque entre una ordenanza y un reglamento porque ambos responden a distintas competencias, uno del gobierno central otro de los GAD.

“Una parte es la jerarquía y otra es la competencia”

Todo el conjunto del ordenamiento jurídico es fuente del derecho administrativo.

Principio de supremacía constitucional, efectos/consecuencias:

• La unidad del sistema jurídico: La constitución la da, su validez depende de su armonía con la constitución.

• La necesidad del control constitucional: Se comprueba cumplimiento de la normativa a través del control constitucional difuso.

• La rigidez de las normas constitucionales: Las reformas constitucionales deben ser procedimientos difíciles, para que sus modificaciones plasmen necesidades reales. Debe haber dificultad del proceso de reforma constitucional, porque su cambio desestructura a las normas secundarias que derivan de la constitución como norma de referencia.

• Razonabilidad de las leyes: Armonía de las leyes con la constitución, la existencia de una constitución genera un fortalecimiento del estado de derecho.

Const. ’98, Art. 18

Tratados internacionales de Derechos Humanos: Prevalecen sobre la constitución, esto no es necesariamente una contradicción sino que supone una mayor cantidad de derechos tutelados.

Categoría de los tratados

• Tradicionalmente esto ha sido objeto de silencio. • Juan Larrea Holguín: Los tratados tienen estatus de ley, que al ser especial deroga a la general

o anterior. • Reforma, Const. ’96: Tratados están por debajo de las leyes, “están en el ordenamiento

jurídico en la medida que no contradigan la ley”. • Const. ’98: Tratados están por encima de la ley, esto implica la necesidad de estudiar a los

tratados y su jurisprudencia debido a su prevalencia sobre la ley ecuatoriana.

Legicentrismo: Prevalencia de la ley como fuente del orden jurídico.

Que los Tratados estén por encima de la ley nos da dos consecuencias:

• Acción de amparo constitucional, protege no solo los derechos constitucionales sino también los derechos nacidos de tratados internacionales.

• Const. ’98, art. 18: Directamente aplicable la constitución, los derechos constitucionales, los tratados internacionales.

Proceso de formación de los tratados:

1. Celebración 2. Aprobación 3. Ratificación

Derecho comunitario: Las normas comunes que tiene una comunidad (ej.: Unión Europea).

En nuestra región ese tipo de normas se reflejan a partir de la firma del Acuerdo de Cartagena (Pacto Andino)

Dos principios que viabilizan la integración:

• Principio de Preeminencia • Principio de Aplicación directa

En base a estos que surge el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (actual Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)

La CAN se conforma por:

• Secretaria General de la Comunidad Andina = Función Ejecutiva • Tribunal de Justicia Andina = Función Judicial • Comisión de la Comunidad Andina (ex Comisión del acuerdo de Cartagena) = Función

Legislativa • Consejo de ministros de relaciones exteriores = Función Legislativa

Los dos últimos órganos dictan las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (normas jurídicas comunitarias que prevalecen sobre el derecho interno).

¿Desde cuándo rigen? Desde su publicación en la Gaceta de la Comunidad Andina (ex Gaceta del Acuerdo de Cartagena).

Acuerdo de Cartagena, pactado antes de la constitución del ’98. ¿Cómo puede estar por encima de las leyes? Jurisprudencia ecuatoriana: Decisiones del acuerdo de Cartagena tiene prevalencia sobre el derecho interno.

Sanción al incumpliendo: Generalmente de carácter económico, como medidas arancelarias en contra.

FIN DEL PRIMER PARCIAL

SEGUNDO PARCIAL

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Se refiere a la responsabilidad del Estado de indemnizar a particulares como consecuencia de actos u omisiones en el desempeño de las obligaciones públicas.

La responsabilidad civil es igual al indemnizar; mientras que, en lo extracontractual no existe un nexo jurídico contractual entre el administrado y el administrador.

El hecho de que el Estado dañe a un particular es la antítesis de su función, la cual es la de proteger a este.

El fallo blanco en Francia estableció que el Estado debe indemnizar al particular; en el Ecuador, esto nace en la Constitución del año 1967 con la responsabilidad extracontractual del Estado, que desde entonces se ha mantenido.

Para estudiar a la responsabilidad extracontractual es importante tener en cuenta dos elementos:

1. Si el Estado causa daño al particular debe ser diferente a la del Código civil, es decir, la distinción entre dolo y culpa; en el Derecho Administrativo, se dice que esa responsabilidad no puede basarse en la culpa, porque sería una causa pesada para el administrado probar la culpa del Estado. En Colombia, para llevar al Estado, tienen jurisprudencia y construcciones

jurídicas, al igual que su doctrina, en donde se establece que el órgano que conoce estos temas es el Consejo de Estado. La CIDH, establece la responsabilidad extracontractual en los Estados de manera internacional. En Argentina, se ve de manera primerísima la responsabilidad extracontractual, diez años antes que en el Ecuador.

2. En el Ecuador, la Constitución seguía una responsabilidad objetiva (sin culpa) hasta la Constitución del año 1997, en la de 1998 ya se habla de un servicio público insuficiente (bastaba que hubiere daño para probar el servicio insuficiente). El Estado responde por los servicios y actos de sus funcionarios (Art. 11, numeral 9, inciso 2 CRE).

La contradicción es que el Estado, a través del pueblo, debe pagar, a través de los impuestos, incluso cuando hay errores inexcusables, esto se ve en los artículos: 11, numeral 9, inciso 2 CRE vs. 172, inciso 3 CRE; en el primero, responde el Estado; en el segundo, responde el juez; al menos eso parecería, como también puede ser que se trate de un derecho de repetición.

Recordemos que, la Casación, se declara con lugar cuando se prueba un error del derecho; la Corte Constitucional, por su parte, solo califica la forma, mas no el fondo.

TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS

El administrado no debe pagar las consecuencias del error de la administración pública, al menos así se colige del artículo 96 del ERJAFE.

¿Qué se debe hacer cuando se descubre el error?

• Se sigue con el acto • No se continúa por el principio de legalidad

No se discute que el administrador no puede ser víctima del error. La cuestión es: una vez sabido el error ¿qué debe hacerse?, pues… el derecho que bien se gana, no se puede quitar.

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Así como la Función Judicial juzga al ciudadano cuando comete un delito penal, así también la administración pública juzga al ciudadano con respecto a la norma jurídica administrativa, por ejemplo: clausura de instituciones, de manera de juzgamiento administrativo; sin embargo, la constitución de 1998 innova todo esto y las infracciones y sanciones administrativas, al igual que las penales, deben nacer de la ley. Es dable también decir que, dentro del Derecho Administrativo Sancionador, se debe dar la garantía del debido proceso, esto es, un proceso con etapas similares a las de uno penal.

En los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD), el Derecho Administrativo Sancionador también se establece que pueden imponerse sanciones que no están en la ley, es decir, en el COOTAD.

La sanción administrativa será aplicada y aplicable sin perjuicio de la sanción penal. Por lo tanto, el aforismo no se juzga dos veces por el mismo hecho o materia, también se aplica a la administración pública, bajo el derecho de la tutela judicial efectiva; sin embargo, esto no provoca non bis in ídem respecto del Derecho Penal per se.

LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

En el Ecuador, la Ley de Casación del año 1993 dio una de sus más importantes reformas constitucionales, puesto que, hasta el año 1992 existían tres instancias; la tercera fue sustituida por la casación, pues esta solamente existía en la materia penal y tributaria, luego se expandió a las demás.

Con la imposición de la Ley de casación, con el pronunciamiento de tres sentencias idénticas se genera la jurisprudencia obligatoria. Con la Constitución actual, según el artículo 185, si existen tres sentencias, estas se envían al pleno de la CNJ para que en 60 días se las confirme o no, en caso de confirmarse, se dará la jurisprudencia.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Recordemos que, en el Derecho Público, los principios generales del Derecho, no se utilizan a falta de norma, sino en conjunto con estas; en el Derecho Administrativo no se le da la importancia del caso, cuando estos son el oxígeno que respiran las normas jurídicas, es la atmósfera de la vida jurídica; es como el amor al hombre.

CONTRATO DE CONCESIÓN

Se trata de un contrato a largo plazo porque exige mucha inversión, en este tipo de contratos, la inversión se la recupera a través de una tarifa que es más baja mientras más largo sea el tiempo de la concesión. Se rige por la Ley de Modernización del Estado, porque en ella tienen más libertad, por ejemplo: Interagua.

En los contratos de concesión debe primar por sobre todo la seguridad jurídica, y esto conlleva a que dentro del contrato de concesión deba protegerse el no quebrantamiento del equilibrio económico del contrato, tanto así que en la contratación pública existe el registro de precios; en donde no se puede sacrificar ni por la ley, ni por la demanda.

El contrato de concesión es un modelo ventajoso, porque trae ventajas para el Estado.

• No le cuesta nada al Estado, la atención de una necesidad publica, el Estado debe controlar el cumplimiento del contrato, y el concesionario debe estar muy esmerado para cumplir con el contrato adecuadamente.

• Es un contrato de largo plazo, al menos de 10 a 20 años. Si se le rompe el contrato no recuperara su inversión.

• Para recuperar la inversión lo hace a través de las tarifas.

• Se rige por la Ley de Modernización del Estado.

• La estrella del contrato de concesión es el concedente. Ejemplo: aeropuerto de Guayaquil.

• En los contratos de concesión es un contrato de riesgo que lo financia el concesionario, pero además le paga al concedente, un canon por el derecho de conceder la explotación del servicio público.

• La oferta debe ser creíble.

La oferta temeraria: es aquella que no es creíble.

• La presión es para el concesionado, para no perder el contrato, así no podrá recuperar la inversión.

• Desde el momento que se construyo es del Estado, por lo que el concesionario debe esmerarse para no perderlo.

• Necesita seguridad jurídica, porque el concesionario tiene relación con el concedente a largo plazo, lo cual es mejor para el ciudadano ya que las tarifas son menores.

• El equilibrio económico del contrato: es importante para la inversión pública, y para el contrato de inversión.

• Es sagrado, no puede afectarse unilateralmente porque afecta el equilibrio económico del contrato. Por lo que el Estado no puede lanzar una ley que lo afecte.

La constitución del 98: decía que las leyes no pueden afectar los contratos de servicios público (concesión)

• El concesionario, tiene cautivo económico porque le afecta al equilibrio económico.

• No hay modelo de contrato lo define el concedente.

Como el Estado debía estimular la participación privada, en este estímulo nace el contrato de concesión. Sigue el cauce de estimular lo privado en actividad originalmente estatal, para poder brindar más servicios. Nace así el concepto de la delegación a iniciativa privada, la cual opera en tres áreas económicas:

a) A través de la racionalización y eficiencia administrativa b) A través de la descentralización y desconcentración de actividades y recursos de sector

público.- es decir, la transferencia de competencias y recursos desde el gobierno central hacia los GAD de manera definitiva; y a través de la desconcentración, formalizando así la delegación permanente de la competencia a un órgano de control.

c) A través de la desmonopolización.- partiendo de la idea de que todo monopolio es malo, por eso se decía que había que desmonopolizar los monopolios del Estado, para que el privado pueda así intervenir en actividades públicas y con miras a hacer atractiva la inversión en servicios públicos, la ley llamó a esto: exclusividad reglada, bajo la que se ampara Interagua.

SERVICIOS PÚBLICOS

Los servicios públicos son una de las razones de ser del Estado, que es el de atender las necesidades públicas, las cuales se atienden a través de los servicios públicos, deben cumplirse, y si se causan perjuicios a los administrados, a través de estos, el Estado debe responder por ello, esto desde la constitución del año 1997, es decir, debe indemnizar.

El servicio público se presta a través de las empresas públicas (constitución 2008, Ley Orgánica de Empresas Publicas). Por lo que en el país hay muchas empresas públicas, unas creadas, otras transformadas, de S.A a Empresa Pública.

Operan a través de las funciones, GAD atienden servicios públicos se presta directamente por el Estado o por un tercero con la modalidad de un contrato como el de concesión. Art 18, numeral 2 CRE

Según el artículo 314, el Estado es responsable de los servicios públicos, pero puede no prestarse directamente por este. Ejemplo: recolección de basura, o la construcción de carreteras.

Existen varios tipos de servicio público:

Propios: los que presta el Estado.

Impropios: lo presta un tercero.

Según el art 315, se constituyen empresas públicas para sectores estratégicos.

Las empresas mixtas, son parte del Estado y el particular. Pero para un particular no es muy atractivo constituir este tipo de empresas. El socio estratégico, es quien pone el dinero, pero no es una empresa mixta. El artículo 316, dice que el Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga la acción mayoritaria.

LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es un poco rígido, estricto; esta idea de la huida del Derecho Administrativo nació en Alemania y se recogió en España, Latinoamérica, incluido Ecuador. La legislación española lo recogió en determinadas administraciones públicas, por ejemplo: las olimpiadas de Barcelona de 1982, en donde la contratación pública se la hizo a través de figuras de derecho privado. El mayor argumento de esta doctrina es el de la eficiencia de la Administración Pública.

Esta huida tiene impulso de la Ley Trole 2, en agosto del año 2000, pues la Trole 1 se dio en marzo del mismo año; la ley que impulsó esta doctrina recogía que cuando el Estado aporte recursos a personas jurídicas de derecho privado estarán libre de impuestos; pues, en el Ecuador uno de los símbolos de la Contratación Pública era que si se quería contratar se requería el dictamen de Contraloría y Procuraduría, a partir de 220000 dólares. Si no había este dictamen, el contrato se reputaba nulo.

En el Ecuador, la validez del contrato público dependía del dictamen de estos entes administrativos, si pasaban 15 días se entendía favorable (silencio administrativo).

En el 90 se definió la necesidad de racionalización del Estado, para lograr que el Estado sea eficiente (en cuanto al costo y tiempo), y eficaz. Se trata que sea eficiente para que se suponga nutrir lo menos para lograr lo más. La eficiencia se refiere al resultado, el logro de lo que se busca.

La ley de Modernización del Estado se ubica en el contexto de reforma del Estado, se redimensionó su tamaño, para que sea pequeño y sea eficiente y eficaz. Por lo que el Estado se retira de ciertas competencias para delegar al sector privado. La legislación recogió que el sector privado ejerza competencias del Estado para maximizar los resultados. Si es mínimo es racional y hábil en su funcionamiento.

De tal manera que la ley de modernización dice que se mejora la eficiencia y la eficacia del Estado.

Libera los recursos públicos y se delega a otras cosas de mayor utilidad. Ejemplo: la rueda.

La reforma del Estado incrementa los niveles de eficacia y eficiencia, modernización de las áreas del Estado.

ACTOS POLÍTICOS Y/O DE GOBIERNO

Según el artículo 6 de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los actos políticos de gobierno son no controlables por dicha jurisdicción como:

• Aquellas que afectan al territorio nacional

• A las relaciones internacionales.

• A la seguridad jurídica interior del estado

• Y a la organización de la fuerza pública.

Estos actos pueden constituir un elemento de quiebra o afectación de la seguridad jurídica, ya que al constituirse actos que no son controlables puede abrirse una ventana para la violación de bienes jurídicos protegidos. Se hace referencia que si existen perjuicios como consecuencia de los actos políticos estos son reparables o indemnizables y la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para determinarlos.

No existe una definición de acto político por lo que hay inseguridad jurídica.

La resolución de la Corte publicada en el RO No 378 DEL 27-JUL-2001, dice que “la acción de amparo no procede y se rechaza de plano cuando se interponga respecto de actos de gobierno, es

decir, aquellos que implican ejercicio directo de una atribución constitucional, dictados en el ejercicio de una actividad indelegable y que tengan alcance o efecto general.”

Todo acto de una autoridad pública, si causa perjuicio supone que debe repararse, sino seria así, existiera una irresponsabilidad civil.

A título de acto político o de gobierno una acción u omisión seria ilegítima y arbitraria.

La fuerza pública también saber ser controlada por el ámbito de la Función Judicial de constitucionalidad o de la legalidad no obstante está sometida a la constitución y a la ley.

Antes se concebía al acto político, como aquellos que se reputan importantes para la realización de sus programas o la realización de sus políticas.

Tampoco corresponde a la jurisdicción administrativa los actos de la potestad discrecional de la administración.

ACTO POLÍTICO DE GOBIERNO

Es un tema difícil, porque una de las características importantes del Estado de derecho, el cual es un Estado constitucional de control.

El control jurídico si se afecta o condiciona ilegítimamente afecta al Estado de derecho.

Los actos jurídicos y los actos normativos se controlan a través de la legalidad, constitucionalidad, y la convencionalidad.

El ordenamiento jurídico, es jerarquizado por lo que hay control de legalidad (justicia administrativa, y tributaria), convencionalidad (verifica que se respeten tratados internacionales), y la constitución que se debe verificar que se cumpla con lo que dice la constitución.

LA MOTIVACIÓN JURÍDICA

En el Estado de derecho, existe división de funciones y responde por los perjuicios. Además es un sistema de controles, un control respecto del cumplimiento del ordenamiento jurídico y de los actos de gobierno, y el control jurídico que es el más importante. Cada uno de los niveles del ordenamiento está sujeto a control, por lo que el Estado de derecho debe de ver que se cumpla el ordenamiento jurídico, y para el caso de que no se cumpla el ejercicio del ordenamiento jurídico se debe establecer consecuencias.

El control jurídico versa respecto al ordenamiento jurídico, sino hay consecuencias resulta ineficaz.

El control es la verificación de cumplimiento del ordenamiento jurídico.

Se entenderá cumplida la sentencia, cuando se cumpla efectivamente. Porque la tutela judicial comprende que la sentencia debe ejecutarse íntegramente la resolución o la sentencia, si esta no se cumple, no se cumple la tutela judicial.

La verificación opera respecto de las actuaciones de las autoridades públicas de los responsables del Estado, de las funciones e instituciones.

Todos estamos vinculados a respetar el ordenamiento jurídico, al Estado y al ciudadano.

Es un vínculo que no se admite excepciones. Cuidándose que se afecte, disminuye o golpea el control, ya que se afecta al Estado.

LAS ACTUACIONES DEL ESTADO

• Actos de efecto individual.

A efecto individual son el acto administrativo, y las decisiones judiciales que definen los conflictos y hace que se cumplan en los hechos íntegramente.

• Actos con efecto general.

Son los actos normativos como sinónimos de normas jurídicas, ya que describen una situación jurídica y define consecuencias jurídicas para esa conducta; es general, abstracta, aun cuando tiene efecto general necesita de una motivación (todo proyecto de ley debe tener una exposición de motivos). La ley es una necesidad para regular la convivencia social, y obedecer a patrones como es necesaria, además necesita una explicación de por qué la ley.

El debate legislativo y los actos son importantes para la explicación de las leyes.

Los actos normativos necesitan de una exposición de motivos.

Es útil investigar las actas de los congresos.

• Como las leyes no tienen efecto jurídico individual. La necesidad de la motivación jurídica no es la misma que la motivación para una actuación individual.

La motivación jurídica de un acto normativo no es tan exigible como la motivación respecto de alguien en particular en estos casos debe ir con todo detalle.

En los actos normativos o leyes son abstractos, conceptuales y su motivación es general.

La constitución requiere la exposición de motivos, en ordenanzas, actos normativos entre otras. La motivación está arraigada en la normativa legal.

• El acto de efecto individual:

Necesitan una motivación valorada porque incide en los derechos del particular por ende de los bienes jurídicos. Cuando la administración pública emite un acto administrativo debe explicar y exponer bien los hechos, explicar, debe haber un detalle de las argumentaciones, valorar las pruebas que presentan al ciudadano.

La autoridad pública hace una valoración de la pretensión de los hechos y derechos, después toma una decisión de fondo que la notifica.

Ese análisis de hechos y de derecho se consolida en la motivación, sino hay esta entonces hay arbitrariedad (falta de motivación jurídica).

Si la motivación está bien establecida no hay arbitrariedad.

Si no hay motivación en el acto administración, hay nulidad de puro derecho, la cual no es saneable. Y hay sanción para quien actúa sin motivación.

En la constitución de 1998. Se establece la obligación de motivar los actos del poder público, en el art 24, numeral 3. Esta motivación se soluciona con la constitución del 2008.

En la constitución del año 1998 se define el concepto de motivación como “la autoridad debe enunciar el principio o norma jurídica y explicar la pertinencia de estas (porque se aplica) al caso concreto, a la situación de hecho sometido a la autoridad”.

La motivación es una garantía básica del debido proceso, porque esta se conecta con el derecho a la defensa. Además porque la decisión que es motivada le permite al ciudadano replicar la motivación, es decir, puede apelar. De igual manera, la motivación facilita el

control jurídico por parte de la autoridad superior, controla la motivación de la sentencia de actos judiciales o administrativos.

La constitución deja en claro que para tomar una decisión de fondo no hace falta la norma, solo el principio en la medida que se explique porque se aplica.

Cuando se motiva se argumenta, tanto en lo judicial y administrativo hay que tener en cuenta las falacias jurídicas, aquellos que no son argumentadas pero no son suficiente buenas (aparentemente son lógicas pero no lo son).

MODERNIZACIÓN DEL ESTADO

En la década de 1990, se daba la inclinación de saber: cuánto, para qué, cuál es el fin del Estado, su papel y para qué existe el dejar hacer o el dejar pasar.

El tamaño del Estado y el papel de este es un tema amplio de discusión y reflexión; Margaret Thatcher, primera ministra del Reino Unido, dijo que el servicio público debía cumplir ciertos estándares mínimos para prestar servicios.

Este concepto de la modernización del Estado llegaría al país en el gobierno de Sixto Durán, con su lema del nuevo rumbo y por lo tanto, se dio la ley de modernización que decía que había que hacer del Estafo un aparato ágil y eficiente en sus actividades, en virtud del costo, tiempo y resultado.

ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

De acuerdo a lo expuesto por el ERJAFE, la actividad jurídica de la administración pública consiste en:

a) Actos administrativos

b) Actos de simple administración

c) Contratos administrativos

d) Hechos administrativos

e) Actos normativos

El ERJAFE reemplaza a la ley de régimen administrativo, lo reemplaza porque era una ley delegada y por ello podía reemplazar a la ley de régimen administrativo según Zavala Egas.

Luego, en la constitución de 1998, esta dio un giro en materia de las normas que debían regir a las funciones porque había una reserva de ley orgánica para regular la actividad jurídica. Las funciones del Estado estaban reguladas por una ley orgánica. Cada función con su ley orgánica.

Entonces el ERJAFE se degradó y pasó a convertirse en un reglamento cualquiera, el ERJAFE nunca se derogó ni salió de la función legislativa, hasta ahora se mantiene y rige a la función ejecutiva siendo reformada constantemente.

ACTOS DE SIMPLE ADMINISTRACIÓN

Son una especie de dictamen o informe técnico que expiden las diferentes funciones y sirven de sustento para la expedición de actos administrativos. No causan efecto jurídico directo en los administrados, como los actos administrativos, estos son diferentes. El acto administrativo es un proceso de formación de la voluntad administrativa.

Ejemplo: acto administrativo cuando una empresa adjudica un contrato, que es el producto de un procedimiento administrativo, en este proceso entra el acto de simple administración,

no se notifica al administrado porque no causa efecto en ellos. Ejemplo: cuando se termina el contrato por incumplimiento.

La destitución del juez es un proceso administrativo = acto administrativo.

Los de simple administración son aquellos que sirven de sustento para el acto administrativo. Ejemplo: “terminación por incumplimiento”.

Son un informe técnico (dictamen) es parte del proceso de creación de la voluntad administrativa.

HECHOS ADMINISTRATIVOS.

Son hechos materiales que causan efecto jurídico, no son realizados con la intención de causar efectos pero lo hacen y son imputables a la administración pública.

• Acto jurídico: implica la voluntad y realiza con la intención de producir efectos jurídicos.

• Hecho jurídico: no tiene voluntad (muerte), que por el hecho de la muerte se produce la transmisión del patrimonio del que muere. Al igual que el nacimiento que no tiene voluntad.

El acto administrativo es un acto jurídico, hay voluntad de la administración pública.

La responsabilidad extracontractual del Estado se da los hechos administrados. Ejemplo: si un tractor se choca en una casa, se debe indemnizar. Cuando el perro muerde a otra persona, el dueño responde por él. O por el robo de alcantarillas.

El representante responde por el hecho.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

La doctrina también lo llama contrato público, en donde una de las partes del contrato es la administración pública. Este es un acto jurídico en el que interviene la administración pública y un particular y este es la consecuencia de un procedimiento administrativo que desemboca en la adjudicación del contrato (acto administrativo).

En todo contrato administrativo hay un acto administrativo previo que es la consecuencia de la voluntad administrativa. En el contrato se selecciona a quien ha ganado el concurso.

El contrato administrativo se lo firma, luego de un proceso administrativo; ya que primero se da el acto administrativo de la adjudicación del contrato, siempre que hay contrato administrativo, primero existe un acto administrativo.

En los contratos administrativos se ve claramente la prerrogativa estatal, puesto que, si el Estado es quien da por terminado el contrato, no necesita ir a la vía judicial, el particular sí.

ACTOS NORMATIVOS

Es sinónimo de norma jurídica y es de carácter general y abstracto, es exigible desde que se publica íntegramente en el R.O.

El acto normativo que se refiere la ERJAFE, son los actos normativos de la función ejecutiva.

No se expide respecto de determinada persona por ser abstracto. El acto normativo debe de ser motivado. Los reglamentos que expide el presidente no necesitan de una motivación, porque solo facilita la aplicación de la ley. La explicación o motivación son sucintas. El reglamento se puede reformar.

CONTRATACIÓN PÚBLICA

La contratación pública es un procedimiento reglado, tradicionalmente el contrato es la consecuencia de una valoración de cada parte para la adjudicación del contrato.

El contrato administrativo, simboliza de manera sustancial las prerrogativas estatales.

En los contratos hay desigualdad, las típicas son:

1.- Cuando la administración pública decida el Estado puede terminar una contratación. El estado no requiere probar el incumplimiento en la administración pública.

2.- El estado termina los contratos administrativos en sede administrativa.

3.- Lo interpreta la administración pública.

4.- Lo multa, al contratista administrativamente.

5.- La impugnación de un acto no causa la suspensión de los efectos del acto.

Ejemplo: un contrato de una obra pública importante, supondría gastar el tiempo 4 años en la justicia ordinaria, hasta que se aclare el incumplimiento, esto sería un desastre, por lo que se busca proteger el interés general y supedita al sistema de justicia que es lento.

El contratista puede impugnar el acto, pero no se suspenden los efectos del acto administrativo.

El acto de terminación del contrato, puede ser uno arbitrario o abusivo. Si la acción de protección defiende al ciudadano de la prerrogativa estatal, el contratista víctima de un acto abusivo puede presentarlo, pero en el Ecuador no se lo hace; se debe impugnar a la justicia ordinaria y no constitucional.

El contratista público no puede plantear acciones constitucionales respecto de la terminación unilateral del contrato. La terminación del contrato es una opción, una facultad discrecional del contrato.

Si hay engaño al Estado ahí sí es una obligación la terminación del contrato.

El estado adjudica contratos luego de un procedimiento típicamente en un concurso donde se determina quién es el ganador. Las cláusulas contractuales la pone el SERCOP. Los contratos públicos son contratos de adhesión.

El contratista publico firma contratos de adhesión, no se discute. Ejemplo: servicios públicos domiciliarios.

En los contratos públicos debe haber pliegos precontractuales, donde se definen las especificaciones del contrato por ejemplo, si es un bien o un servicio, estas especificaciones las pone el que contrata, es decir, el Estado. Esto lo debe hacer basado en estudios. Los pliegos son muy importantes.

Las concesiones se rigen por la ley de modernización del Estado.

No se debe detallar a una marca, eso sería injusto, pero si especifica las necesidades.

Toda obra requiere estudios determinados o definitivos, y el contratante no puede alegar que los estudios están mal hechos. Existe un factor importante, ya que es un factor de dinamización de la economía, circula el dinero más particular en las obras o la construcción, ya que si hay un auge en la ejecución de obras se dinamiza el transporte, el combustible y los materiales que pagan IVA. El Estado recibe dinero y hay trabajo para ingenieros, albañiles, cargadores, etc.

Hay un rol importante en la economía. En las capitales de vida existe un estándar de vida mejor, circula más el dinero allí, que en otras partes. El dinero del presupuesto del Estado se maneja en la capitalidad, ese dinero se moviliza más.

La contratación pública es un factor importante en términos económicos por el movimiento mismo, se mueve en la contratación sobretodo de obreros.

En la contratación pública se grafica la desigualdad entre el Estado – particular, solo somos iguales los ciudadanos, mientras que con el Estado no, ya que existen varias prerrogativas.

El contratista no impugna por vía constitucional, cuando se termina de manera unilateral el contrato.

La relación entre el Estado y el particular, es una relación diferente con la del contratista.

Esto es inconstitucional porque el acto que termina el contrato es un acto administrativo y la acción constitucional se creó para impugnar estos.

Si la terminación del contrato unilateral no está motivada es nula de pleno derecho, pero no puede discutir en nivel constitucional, solo por la vía de la legalidad.

1.- Todo contrato publico esta precedido por el acto administrativo que es la adjudicación del contrato: es la decisión del Estado en la cual se dice quién es el ganador para ese contrato.

2.- El contenido: contiene el objeto del contrato, técnica económica jurídica, esto se encuentra en los pliegos de contratación. Los pliegos y el contrato conforman una unidad para efectos del entendimiento del contrato.

El Estado define si tiene que hacer obras, se lo define en el pliego de contratación, el cual es aprobado por la máxima autoridad o su delegado.

3.- Luego se publica la convocatoria al proceso de contratación, a través del portal web de contratación pública.

4.- Etapa de preguntas y respuestas: las personas interesadas en presentar una oferta presentan sus dudas por lo que el Estado puede cometer errores y reformarlo, ya que pueden existir contradicción.

Las respuestas son parte del pliego, lo que responde, obliga. El pliego y el contrato forman una unidad.

5.- Luego de esta etapa, el interesado presenta su oferta, a través del portal y de forma física.

6.- La oferta es evaluada por la comisión técnica de contratación, esta designa subcomisiones de apoyo que analizan la oferta.

7.- Luego existe la etapa de convalidación de errores y fondo, debido a que antes se caían los procesos por cuestiones de forma. Ahora los errores de forma pueden ser validados, también se prevé que dentro de esta etapa se puede agregar documentos a la oferta para mejorar su capacidad económica, financiera y jurídica. Se entiende que estos documentos ya se los tenia pero se olvidó de agregarlos de otra manera se viola el principio de igualdad de oferentes. Todo está reglado no hay subjetividad para que alguien gane el contrato.

8.- La siguiente etapa es definir quién gana el proceso. Se define a través del acto administrativo que es la adjudicación el contrato, esta da derecho al adjudicatario a firmar el contrato. Este le da derecho a convertirse en contratista público. Este derecho da reglas: el contrato se firma dentro del término de 15 días, después de la notificación de la adjudicación. En esos 15 días el adjudicatario presenta los requisitos sino firma dentro del término se declara “adjudicatario fallido” lo cual es visto por todos, y ese adjudicatario no puede firmar 3 años contrato con alguna entidad pública.

Si se trata de un consorcio se cuenta con 15 días para firmar.

Para firmar un contrato se necesita lo clásico.

Garantías:

1. De fiel cumplimiento del contrato: es necesario. Es el 15% del valor del contrato, esta garantiza el fiel cumplimiento del contrato. Se ejecuta cuando el contrato es infiel.

Si se ha previsto anticipo al contratista entonces se entrega.

2. La garantía del buen uso del anticipo: es posible. Se ejecuta cuando terminando el contrato se verifica si se ejecutó o no el anticipo. Se presenta cuando es de más de 66000. Si es menos no se presenta la garantía de fiel cumplimiento del contrato.

Para ser contratista público se debe tener un RUP (registro único de proveedores) se saca en el Portal de contratación pública.

El ente encargado de la contratación pública es la SERCOP. Cuenta con un director y tiene un directorio. Debe tener como 130 resoluciones.

Las personas que participan en el proceso pueden impugnar.

Las personas que participen en el proceso pueden impugnar las decisiones de la comisión técnica, ante la propia entidad contratante o ante el SERCOP.

Los procesos se rigen por determinados principios.

Se rige bajo los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, participación, vigencia, tecnología, transparencia, interpretación y procedimiento.

El contrato se celebra sin autorización de ningún ente del Estado. Estos procesos pueden ser de diferente objeto: bienes, servicios, obras.

La ley hace diferencia entre bienes y servicios:

• Bienes y Servicios normalizados: es el sinónimo de bienes y servicios estandarizados, son dinámicos, se obtienen a través del catálogo electrónico y subasta inversa electrónica.

En el catálogo electrónico se entiende que los bienes y servicios que se encuentren allí ya están con precios, el estado no concursa, solo selecciona del catálogo los mejores precios. El SERCOP, celebra convenios que le permiten al empresario están el en catálogo.

Si el bien no está en el catálogo se realiza la subasta inversa electrónica, en esta gana el oferente que oferte el menor precio. Aquí el portal da minutos para ofertar, gana el que ofrece menos en el tiempo reglado. Los oferentes deben ser independientes, se declara en formulario que no tiene relación con otros oferentes.

Si en la subasta no gana nadie se utiliza el procedimiento de bienes y servicios no normalizados.

• Bienes y servicios no normalizados: estos procedimientos están regulados por la ley, y se contrata según los montos, el cual varía según el presupuesto general del estado cada año.

o Menor cuantía: (menor costo) hasta 60000.

o Cotización

o Licitación. valor superior a 448000

El equilibrio económico del contrato asegura que se cumpla el contrato. Aquí existe el principio de reajuste económico para que se ejecute la obra al precio real.

• Contratación de obras:

o Menor cuantía : hasta 208000

o Cotización 208000-900000

o Licitación. a partir de 900000.

• Contratos de consultoría: Son contratos de servicios técnicos especializados el factor económico no puede incidir en más del 20%. Lo determinante no es el precio sino lo técnico. Por ejemplo un estudioso de suelo, fiscalizadores, ingenieros, etc.

Procedimiento:

• Directo: no hace concurso, invita a una persona para que desarrolle el servicio hasta 60000

• Lista corta: invita a varios, desde 60000 hasta casi 45000. Se adecua a la exigencia del pliego.

• Concurso público: a partir de 45000

EL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo es un acto jurídico unilateral que crea, modifica, reconoce, extingue una situación jurídica.

1) Elementos subjetivos:

o Administración

o Órgano

o Competencia

o Investidura.

Para que haya sujeto se necesita una administración pública, que es el Estado, la cual se expresa a través de órganos, estos órganos tienen titulares. Ejemplo: LA PREFECTURA (órgano)- Prefecto (titular). Para que haya acto administrativo se necesita de la administración pública – órgano (que le permite actuar por idoneidad para emitir actos administrativos), el órgano actúa por competencia otorgada por la ley. La competencia inicia desde que se posesiona.

2) Elementos objetivos:

o Presupuesto de hecho: da lugar a la competencia

o Fin: la finalidad del acto va de la mano con la finalidad de la ley, la cual se manifiesta en el acto administrativo.

El acto administrativo instrumenta la finalidad de la ley.

o Motivo y Causa: motivo que induce al acto o contrato.

3) Elementos objetivos:

o La declaración: el acto administrativo es un acto jurídico que se lo realiza voluntariamente con la intención de producir efectos jurídicos. porque es una expresión de la administración pública.

o Contenido: del acto administrativo puede dar o quitar un derecho

o Objeto: de lo que trata: Un acto que quita, da derecho o altera situaciones jurídicas.

4) Elementos formales:

o Procedimiento: como se llega a emitir el acto administrativo, ya que tiene un proceso de formación. inicia con la convocatoria hasta la adjudicación del contrato.

o Y la forma de manifestación: el acto administrativo se forma a través de la motivación, sino hay, entonces es nulo de pleno derecho, la motivación es un elemento formal.

5) Clases

o Resolutivos y de trámite:

El de trámite: es aquel que no implica resolución de fondo. No decide nada es mero trámite.

Resolutorio, si implica una resolución, resuelven situaciones jurídicas.

o Favorables y de gravamen:

Los de gravamen son aquellos que afectan a alguien. Como una multa. Estos se los puede revocar ya que si se lo hace benefician al administrado.

Favorable, aquellos que benefician al administrado, por ejemplo cuando se adjudica un contrato. Estos no son revocables, ya que al hacerlo se afecta al administrado. Obedecen al principio de irrevocabilidad del acto administrativo.

o Expreso y presunto:

El acto expreso, si el acto administrativo es una expresión de la autoridad no tiene sentido que se presuma. Si el acto administrativo es voluntario, no hay sentido que el acto se presuma o se expresa o no.

El acto presunto, según el art 28 de la ley de modernización del estado, es cuando un administrado presenta un reclamo o recurso o cualquier otro y si no le contesta en 15 días, se presume de pleno derecho de que el pedido, es a favor del administrado.

Es el acto por medio del cual el Estado por mandato, responde favorablemente al administrado.

Antes de la ley de modernización, cuando el administrado presentaba reclamo y no había respuesta, se presumía que era negado ya que antes para presentar reclamo se debía agotar todas las etapas administrativas. Ahora se puede enjuiciar al Estado sin agotamiento de ninguna etapa.

La función ejecutiva puede regular su propio tiempo para que opere el silencio administrativo. Los gobiernos autónomos tienen sus propios términos, la falta de respuesta en el plazo de 30 días, es la respuesta favorable.

Para probar el silencio, no solo se debe fijar en el tiempo, sino que el contenido de la pretensión jurídica debe ser de contenido legítimo, legal, constitucional. La falta de respuesta no convierte a algo inconstitucional en algo constitucional. No se puede pedir algo contrario a la ley.

Ejemplo: pedir que me den la marihuana que confiscaron en los operativos.

Debe existir: Contenido jurídico valido, y competencia de la autoridad a la cual va dirigida.

El funcionario público siempre debe estar pendiente del tiempo, sino responde puede ser destituido.

Hay que pedirle certificación al funcionario que se le paso el tiempo. Pero la jurisprudencia dice que la prueba del silencio puede darse por confesión judicial, testigos u otros.

El silencio opera: esta figura es muy poderosa porque la falta de respuesta hace presumir de pleno derecho que es aceptable y no admite prueba en contrario. Procedimiento para exigir el silencio administrativo, es uno ejecutivo, se acude al juez a pedir que se ejecute el silencio positivo administrativo. Se va al tribunal distrital de lo contencioso administrativo.

6) Presunciones

o De legitimidad: el acto es conforme al derecho, jurídicamente correcto, se presume ejecutivo, por lo que se ejecuta aunque se reclame sobre él.

o De ejecutividad: Llevan a la auto tutela: el Estado se protege a sí mismo

Declarativa: el estado declara su derecho, su situación jurídica, sin necesidad de ir a juicio.

Ejecutiva: esa decisión se ejecuta.

Impugnación: el acto administrativo es impugnable en sede administrativa y judicial.

7) Imputabilidad y recursos.

o Reposición: se plantea ante la propia autoridad que emano el acto administrativo.

o Apelación: se interpone ante el órgano de alzada.

o Revisión: se antepone ante la máxima autoridad de la institución por las causales que prevé la ley.

o Revisión de oficio: lo inicia la propia autoridad cuando le llega la noticia que hay una causal para que opere el recurso.

8) Revocabilidad y lesividad.

Cuando el acto es favorable es irrevocable, cuando era conveniente para la administración pública por razones de oportunidad y de legitimidad.

Nulo de pleno derecho: se considera conveniente extinguirlo o revocarlo para esto indemniza al particular para poder revocarlo. El monto se lo discute de manera separada.

Un acto administrativo se puede revocar siempre que haya declaratoria de lesividad al interés público, pero debe haber un procedimiento previo que define la lesividad del acto.

Revocar= favorable= indemniza.

9) Nulidades.

o Nulidades de pleno derecho: es la más grave sanción de los actos administrativos es cuando no hay motivación, incompetencia, en razón de la materia, el acto no se subsume en la norma.

Causales: Respecto de esta nulidad, el ERJAFE y el COOTAD, dan las siguientes causales para incurrir en ella, el ERJAFE en su artículo 129 y el COOTAD, en el artículo 371; los cuales coinciden y se procede, por tanto, a citar y explicar:

• Los que lesionen, de forma ilegítima, los derechos y libertades consagrados en la Constitución de la República.-

• Los dictados por órgano incompetente por razón de la materia, del tiempo o del territorio.-

• Los que tengan un contenido materialmente imposible.- • Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como

consecuencia de ésta.- • Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos de la administración, sean colegiados o no.-

• Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.-

• Aquellos que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.-

• Los actos que tengan por objeto satisfacer ilegítimamente un interés particular en contradicción con los fines declarados por el mismo acto.-

• Los actos que no se encuentren debidamente motivados.- o Anulabilidad: el acto anulable causa efecto cuando se declara su anualidad.

10) Suspensión del acto:

o Medidas cautelares: dictadas judicialmente o la propia administración pública.

o Medidas provisionales: Se suspende los efectos del acto por la acción de protección.

FIN DEL SEGUNDO PARCIAL

FIN DEL SEMESTRE