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EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES DEL DEFENSOR PUBLICO El autor Ernesto Matallana Camacho Abogado de la Universidad Externado de Colombia graduado en octubre de 1993, especializado en Derecho Público en 1995; obtuvo el título de Magíster en Derecho Público en 2002 en la Universidad Externado de Colombia con la tesis titulada “La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos sustanciales y procesales y los mecanismos de control de la institución”. Se desempeña como consultor y docente de la Facultad de Derecho en los Departamentos de Derecho Constitucional y Administrativo y de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia en la cátedra de contratos estatales. Ha participado en cursos de “El nuevo estatuto de Contratación Estatal” dictado por la Universidad Externado de Colombia en diciembre de 1993; en el Taller de Conciliación en Derecho Administrativo y Falla Personal del Servidor Público dictado por la Procuraduría General de la Nación en diciembre de 1994 y un Seminario sobre Evolución de la Ley 80 de 1993 sobre contratación estatal dictado en la Cámara de Comercio de Bogotá en 1995. Entre sus principales publicaciones se cuentan las siguientes: “La ausencia de adecuados estudios previos es una causa imputable a la administración que genera desequilibrio económico en los contratos administrativos y su nulidad”, Memorias Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo , Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 343-367. 1
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EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES DEL DEFENSOR PUBLICO
El autorErnesto Matallana Camacho
Abogado de la Universidad Externado de Colombia graduado en octubre de 1993, especializado en Derecho Público en 1995; obtuvo el título de Magíster en Derecho Público en 2002 en la Universidad Externado de Colombia con la tesis titulada “La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos sustanciales y procesales y los mecanismos de control de la institución”. Se desempeña como consultor y docente de la Facultad de Derecho en los Departamentos de Derecho Constitucional y Administrativo y de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia en la cátedra de contratos estatales.
Ha participado en cursos de “El nuevo estatuto de Contratación Estatal” dictado por la Universidad Externado de Colombia en diciembre de 1993; en el Taller de Conciliación en Derecho Administrativo y Falla Personal del Servidor Público dictado por la Procuraduría General de la Nación en diciembre de 1994 y un Seminario sobre Evolución de la Ley 80 de 1993 sobre contratación estatal dictado en la Cámara de Comercio de Bogotá en 1995.
Entre sus principales publicaciones se cuentan las siguientes:
“La ausencia de adecuados estudios previos es una causa imputable a la administración que genera desequilibrio económico en los contratos administrativos y su nulidad”, Memorias Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 343-367.
“La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos sustanciales y procesales y los mecanismos de control de la institución”, Edición Tesis de grado, n.o 20, Universidad Externado de Colombia, 2003.
“Financiación Partidos Políticos”, Revista Derecho del Estado, n.o 13, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 105-113.
“Es nulo, por violación del debido proceso, el fallo de destitución de un funcionario público soportado en el desconocimiento de los principios de la función pública o de la contratación administrativa”, Memorias Quintas Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 615-638.
“Contratos con Organismos de Cooperación Internacional”, Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, 2005.
Manual de contratación de la administración pública. Reforma Ley 80 de 1993. Universidad Externado de Colombia. Primera edición 2005. Segunda edición 2009.
“Criterio para determinar el concepto de propuesta artificialmente baja”, Revista de Derecho Administrativo.
http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2595/2234
“La Selección de contratistas mediante concurso de méritos y el contrato de consultoría”. X Jornadas de Derecho Administrativo. Incertidumbre en la contratación estatal. José Luis Benavides Russi.
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Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Directores. Universidad Externado de Colombia. Agosto 2010, pág. 267 y ss.
“Acción Popular de Moralidad Administrativa”, Revista de Derecho Administrativo. http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2774/2457
“La ilicitud sustancial en la contratación estatal”. Publicada en el texto “Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal. No. 1”, del Instituto de Estudios de la Procuraduría General de la Nación. 2011
Ha sido ponente en las Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo celebradas por la Universidad Externado de Colombia con los siguientes temas:
“La ausencia de adecuados estudios previos es una causa imputable a la administración que genera desequilibrio económico en los contratos administrativos y su nulidad”, Primeras Jornadas, julio de 2000.
“Una propuesta para la reforma de los partidos y las campañas políticas”, Terceras Jornadas, agosto de 2002.
“Nulidad del fallo de destitución de funcionario público”, Quintas Jornadas, agosto de 2004.
“La desigualdad religiosa antes de la constitución de 1991”, Sextas Jornadas, agosto de 2005.
“El concepto de propuesta artificialmente baja en la selección de contratistas de obra pública”, Novenas Jornadas, julio de 2008.
“El concurso de méritos y el contrato de consultoría”, Decimas Jornadas, julio de 2009.
“Acción Popular de Moralidad Administrativa”, Onceavas Jornadas, septiembre de 2011.
La experiencia laboral del autor se ha desarrollado en el sector público, iniciando con la vinculación como Subdirector en las Cárceles de Distrito Judicial de Buga y Medellín entre los años 1990 a 1992. Posteriormente laboró en la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVIAS, vinculándose mediante contrato de prestación de servicios en el año 1993; para luego aceptar el nombramiento como abogado de la Oficina Jurídica desde finales de 1993 hasta principios de 1995, momento en el cual acepta nuevamente vincularse como asesor en aspectos relacionados con la contratación administrativa, específicamente, en los procedimientos de selección de contratistas para contratos de consultoría, de obra y de contratos de concesión de infraestructura hasta principios de 2000. Paralelamente se vinculó como asesor en contratación de la Presidencia del Senado de la República durante el segundo semestre de 1996 y primer semestre de 1997.
Se vinculó como servidor público en la Secretaria de Gobierno del Distrito Capital donde fue nombrado en el año 2000 como Jefe de la Oficina Jurídica para luego ser ascendido como Subsecretario de Planeación y Gestión de la Secretaría de Gobierno y luego con la entrada de la nueva administración en el año 2001 ser nombrado como Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, establecimiento público adscrito a la Secretaria de Gobierno y que tiene por objeto la adquisición de bienes y servicios que requieran las autoridades para garantizar la seguridad de los habitantes del Distrito Capital. Su último cargo en condición de servidor público fue como Jefe de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca de los años 2004 a 2008, cuyas funciones consistieron en asesorar a la Gobernación en la implementación de instrumentos que ayudaran a fortalecer el sistema de autogestión del Departamento.
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En su condición de consultor ha sido asesor jurídico del Municipio de Barrancabermeja en el Gobierno de Carlos Alberto Contreras entre los años 2008 a 2011; del Municipio de Honda en el Gobierno de Carlos Arce Camacho en los años 2010 y 2011; y del Fondo de Desarrollo Local de la Localidad de Suba a cargo del Doctor Rubén Darío Bohórquez entre los años 2009 a 2011.
En la actualidad se desempeña como consultor externo de diferentes entidades estatales y particulares y continúa con su vínculo como docente e investigador de la Universidad Externado de Colombia que se inició en 1998. A partir del año 2011 es becario de la Universidad Externado de Colombia en el programa de Doctorado en Derecho para lo cual presentó el proyecto de investigación “EL INTERÉS GENERAL EN LA CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES”.
Tabla de contenidoEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES DEL DEFENSOR PUBLICO........................................................................................................................................................... 1
1. MARCO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO...................................................................52. REGIMEN JURIDICO DE LA DEFENSORIA PÚBLICA.......................................................................9
a. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA....................................................................91. PRINCIPIO DE FINALIDAD........................................................................................................................................9
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2. PRINCIPIO DE COBERTURA.................................................................................................................................103. PRINCIPIO DE IGUALDAD......................................................................................................................................104. PRINCIPIO DEL DERECHO DE DEFENSA..........................................................................................................105. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.............................................................................................................................106. PRINCIPIO DE GRATUIDAD...................................................................................................................................107. PRINCIPIO DE CALIDAD.........................................................................................................................................118. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.....................................................................................................................119. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA...............................................................................................................11
b. DISPOSICIONES GENERALES QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA.............................121. OBJETO DE LA LEY DE DEFENSORIA PÚBLICA.............................................................................................122. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA DEFENSORIA PÚBLICA..............................................................................123. ORGANIZACIÓN Y COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA..............134. DE LA ESTRUCTURA DE LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA.....135. DE LAS DEFENSORÍAS REGIONALES Y SECCIONALES..............................................................................146. FUNCIONES DEL DIRECTOR DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA...........................157. DE LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL O SECCIONAL EN EL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA.......................................................................................................................168. DE LAS FUNCIONES DE LOS COORDINADORES ADMINISTRATIVOS Y DE GESTIÓN........................169. DE LAS FUNCIONES DEL PERSONERO MUNICIPAL EN DEFENSORÍA PÚBLICA.................................17
c. DE LOS COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORIA PUBLICA...........171. DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS......................................................................................................................17
a. VINCULACIÓN POR EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES............17b. REMUNERACIÓN POR CATEGORIAS DEL DEFENSOR PUBLICO........................................................23c. DERECHOS DEL DEFENSOR PUBLICO.......................................................................................................23d. OBLIGACIONES DEL DEFENSOR PUBLICO................................................................................................24
e. DE LOS ABOGADOS PARTICULARES VINCULADOS AL SISTEMA............................................................24f. DE LOS EGRESADOS QUE REALICEN LA JUDICATURA EN EL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA....................................................................................................................................................25g. DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS................................................................................................................25h. DE LOS INVESTIGADORES Y TÉCNICOS DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA.....25i. DE LA CAPACITACIÓN.............................................................................................................................................26j. BARRA DE DEFENSORES PÚBLICOS..................................................................................................................26
d. DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO..................................................................................................263. COMPETENCIA PARA CELEBRAR LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES..................................................................................................................................... 28
a. DELEGACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN...........................................................................................282. CONTROL Y SUPERVISION DE LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA EJERCER LA FUNCION DE DEFENSA PUBLICA.........................................33
a. ESTATUTO DEL ABOGADO...................................................................................................................331. SUJETOS DISCIPLINABLES...............................................................................................................................332. CAUSALES EXIMIENTES DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.................................................403. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO.............................................................................................40
a. ACTUALIZAR LOS CONOCIMIENTOS INHERENTES AL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN...42b. TRATO RESPETUOSO ENTRE COLEGAS Y AUXILIARES DE LA JUSTICIA..............................42c. GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL, INCLUSO DESPUÉS DE CESAR LA PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS...................................................................................................................................................42d. DERECHO DEL CLIENTE A ESTAR INFORMADO..............................................................................43
4. REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES.........................................................................................................435. ESTRUCTURACION DE LAS FALTAS............................................................................................................44
a. FALTAS CONTRA LA DIGNIDAD DE LA PROFESIÓN.......................................................................44b. FALTAS CONTRA EL RESPETO DEBIDO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS................................................................................................................44c. FALTAS CONTRA LA RECTA Y LEAL REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA Y LOS FINES DEL ESTADO........................................................................................................................................................................ 45d. FALTAS DE LEALTAD CON EL CLIENTE...............................................................................................45
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e. FALTAS A LA HONRADEZ DEL ABOGADO...........................................................................................46f. FALTAS A LA LEALTAD Y HONRADEZ CON LOS COLEGAS...........................................................46g. FALTAS A LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL.........................................................................47h. FALTAS CONTRA EL DEBER DE PREVENIR LITIGIOS Y FACILITAR LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS.........................................................................................47
6. INICIACIÓN INVESTIGACION MEDIANTE QUEJA O INFORME.........................................................47b. LEY ANTICORRUPCION..........................................................................................................................47
1. SUJETO DISCIPLINABLE....................................................................................................................................472. RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR Y DEL SUPERVISOR........................................................49
c. IMPOSICION DE MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA...............................................53d. GARANTÍA UNICA.....................................................................................................................................55e. COMUNICACIÓN DE LAS SANCIONES A LA CAMARA DE COMERCIO................................58
3. OBSERVACIONES AL MANUAL DE CONTRATACION DE LA DEFENSORIA PUBLICA..............604. ANALISIS A LAS OBLIGACIONES DE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE REPRESENTACION JUDICIAL.................................................................................................................64
a. OBLIGACIONES GENERALES...............................................................................................................64b. OBLIGACIONES ESPECIFICAS.............................................................................................................66
5. ASUNCION DE RIESGOS PREVISIBLES E IDENTIFICABLES.......................................................66a. ESTRATEGIA DE DEFENSA...................................................................................................................66b. CARGA PROCESAL....................................................................................................................................67c. SUSTITUCION DE PODERES.................................................................................................................67
1. MARCO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLOEl artículo 281 de la Constitución Política estableció que el Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Agrega la norma que será elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República.
Luego el artículo 282 ibídem señala que el Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá entre otras, la organización y dirección de la defensoría pública en los términos que señale la ley.
Así mismo, el artículo 283 de la Constitución indicó que el legislador a través de una ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, por lo cual el Congreso de la República expidió la ley 24 de 1992.
El artículo primero de la ley 24 de 1992 al referirse a la naturaleza jurídica estableció que la Defensoría del Pueblo sería un organismo que formaría parte del Ministerio Público, el cual ejercería sus funciones bajo la dirección del Procurador General de la Nación y le corresponderá esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos. La norma en comento en su artículo segundo al reiterar la norma constitucional, señala que el Defensor del Pueblo sería elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente de la República, para un período de cuatro años, contado a partir del 1o. de septiembre de 1992. Para ser Defensor del Pueblo (art. 3º ibídem) se requiere reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, y tendrá su propio régimen de inhabilidades e incompatibilidades incluidos los que le corresponden al Procurador General de la Nación.
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En aplicación del artículo 7º de la ley 24 de 1992 se indica que el Defensor del Pueblo no podrá ejercer funciones judiciales o disciplinarias, salvo las de su propia dependencia, y por lo tanto le corresponde entre otras las siguientes funciones (art. 9 ibídem):
…2. Dirigir y coordinar las labores de las diferentes dependencias que conforman la Defensoría del Pueblo. …12. Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento de la Entidad, así como llevar su representación legal y judicial pudiendo para ello otorgar los poderes o mandatos que fueren necesarios. …14. Ejercer la ordenación del gasto inherente a su propia dependencia con sujeción a las disposiciones consagradas en la Ley Orgánica del Presupuesto General de la Nación y normas reglamentarias en cuanto al régimen de apropiaciones, adiciones, traslados, acuerdo de gastos, sujeción al programa caja, pagos y constitución de pagos de reservas. 15. Presentar a la consideración del Gobierno Nacional el Proyecto de Presupuesto de la Defensoría del Pueblo. 16. Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Defensoría y responder por su correcta asignación y utilización. …24. Las demás que le señalen otras disposiciones legales.
Respecto de la ordenación del gasto, el artículo 12 (ibídem) indicó que el Defensor del Pueblo podrá delegar dicha competencia en el Secretario General y en los Defensores del Pueblo Regionales.
Por otra parte, la ley 24 de 1992 regula una competencia muy importante para el ejercicio efectivo de los derechos humanos y es lo que se conoce como la Defensoría Pública, la cual se encuentra regulada en el artículo veintiuno y en los siguientes términos:
ARTÍCULO 21. La Defensoría Pública se prestará en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos, para asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública.
En el cumplimiento de esta función, el Director Nacional de la Defensoría Pública se ceñirá a los criterios que establezca el Defensor del Pueblo, mediante reglamento.
En materia penal el servicio de Defensoría Pública se prestará a solicitud del imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Público, del funcionario judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo cuando lo estime necesario y la intervención se hará desde la investigación previa. Igualmente se podrá proveer en materia laboral, civil y contencioso-administrativa, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el inciso 1o. de este artículo.
En materia civil, el Defensor del Pueblo actuará en representación de la parte a quien se otorgue amparo de pobreza según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, debiendo recaer la designación preferentemente en un abogado que forme parte de las listas de Defensores Públicos que elaborará la Dirección de Defensorías Públicas y remitirá a los Despachos Judiciales, conforme a reglamentación que expedirá el Defensor del Pueblo.
En los asuntos laborales y contencioso administrativos los Defensores Públicos tendrán la calidad de representantes judiciales o apoderados y para ello requerirán otorgamiento de poder por parte del interesado.
Vemos como el articulo 21 establece las competencias por parte de la Defensoría del Pueblo para ejercer la función de defensoría pública, en donde la ley autoriza a prestar el servicio de asistencia jurídica gratuita a aquellas personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos, o que no
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puedan asumir su representación judicial o extrajudicial y todo con el fin de garantizar el pleno e igual derecho constitucional de acceso a la justicia1 o para decirlo de otro modo, para acceder a las decisiones de cualquier autoridad pública.
La Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-1195 del quince (15) de noviembre de dos mil uno (2001), actuando como Magistrados Ponentes los doctores MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y MARCO GERARDO MONROY CABRA, al decidir sobre la constitucionalidad del requisito de procedibilidad para demandar en sede judicial asuntos correspondientes a las jurisdicciones civil, laboral y administrativa, dijo lo siguiente respecto del derecho fundamental de acceso a la justicia refiriéndose entre otros a la defensoría pública:
Algunos doctrinantes al analizar la evolución del movimiento de reforma a la justicia identifican tres “olas” sucesivas para mejorar las condiciones de acceso a la justicia. La primera ola se refiere al propósito de proveer servicios jurídicos para los pobres mediante el establecimiento, por ejemplo, de servicios gratuitos de asesoría legal, de defensores de oficio o del amparo de pobreza. La segunda ola se refiere a la creación de figuras tales como las acciones populares y de grupo, como mecanismos para extender el acceso a la justicia a la protección de los intereses difusos y de los derechos colectivos. La tercera ola se orienta a garantizar la efectividad del acceso a la justicia para la resolución de conflictos, bien sea a través de la justicia formal mediante vías judiciales realmente expeditas o de procedimientos alternativos como la negociación, el arbitraje o la mediación.
A estas tres olas registradas hasta mediados de la década de los ochenta, se suma una cuarta ola, dentro de la cual se han adoptado medidas para corregir problemas específicos de acceso a la justicia para remover barreras concretas. Figuras tales como los jueces itinerantes –para garantizar el acceso a la justicia en lugares remotos-; la administración judicial de los tiempos de un proceso –para garantizar un acceso a la justicia más expedito al permitir la reducción de los tiempos procesales de común acuerdo con las partes-; la evaluación neutral previa del proceso –para restringir el litigio a los asuntos esenciales-; o la provisión de asesores legales neutrales –para que sectores débiles o marginados de la población superen sus temores a negociar y sus desventajas frente a organizaciones privadas particularmente poderosas, son algunos ejemplos de este tipo de medidas.
Luego el mismo artículo 21 en comento señala que la defensoría pública funcionara tanto en materia penal, como en materia laboral, civil y contencioso-administrativa. En materia civil solo se autoriza la defensoría pública para actuar en representación de la parte a quien se otorgue amparo de pobreza.
Por su parte la misma ley en su artículo 22 establece que la defensoría pública se prestará por Defensores Públicos, creando esta categoría de acuerdo con los siguientes criterios:1. Por los abogados que, como Defensores Públicos, formen parte de la planta de personal de la entidad. 2. Por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados como Defensores Públicos. 3. Por los estudiantes de los dos últimos años de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado, pertenecientes a los consultorios jurídicos, quienes podrán intervenir bajo la supervisión y orientación académica de sus Directores y con la coordinación de la Dirección de Defensoría Pública, en los procesos y actuaciones penales, civiles y laborales, dentro de las condiciones previstas en el estatuto de la profesión de abogado. 4. Por los egresados de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado que escojan la prestación gratuita del servicio como Defensor Público durante nueve (9) meses como requisito para optar al título de abogado y de acuerdo con las condiciones previstas en el Estatuto de la Profesión de Abogado.
Para los efectos anteriores y todos los de ley, homológase el desempeño como Defensor Público al del servicio jurídico voluntario de que trata el Decreto extraordinario 1862 de 1989, dentro de las
1 El artículo 229 de la Constitución Política consagra como un derecho de todos los ciudadanos la garantía a toda persona para acceder a la administración de justicia.
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condiciones que determine el reglamento expedido por el Defensor del Pueblo. Y agrega la norma que el Director Nacional de Defensoría Pública certificará sobre el cumplimiento del servicio.
El artículo 22 de la norma en comento tiene un parágrafo en el cual se establece que el Defensor del Pueblo podrá celebrar convenios con las universidades o facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado, a fin de que ellas presten el apoyo académico y logístico necesario a los Defensores Públicos que sean seleccionados o aceptados por la Defensoría Pública, a la que corresponde la coordinación y la supervisión operativa del cumplimiento de los convenios. Merece un comentario particular el hecho que lo previsto en el artículo 22 de ley 24 de 1992 al establecer una categoría denominada Defensor Público independientemente de la forma de vinculación, sea por nombramiento en la planta de personal o mediante contrato, hace que este servicio si es vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, se asimile a un particular ejerciendo funciones públicas, en este caso se trata de una particular vinculado mediante un contrato estatal cuyo objeto corresponde a la función de defensor público. Tema que se retomara más adelante.
Por otra parte el artículo 23 ibídem creó la Dirección de Defensoría Pública, que cumplirá las siguientes funciones:1. Conformar el cuerpo de Defensores Públicos con abogados titulados de las facultades de derecho legalmente reconocidas en Colombia. 2. Refrendar el pago que se cause con ocasión de la labor desempeñada por el Defensor Público en los procesos asignados por la Dirección de Defensoría Pública, la que certificará sobre el cumplimiento de ésta. 3. Orientar, organizar y evaluar el Servicio de Defensoría Pública a niveles nacional y regional. 4. Verificar en los establecimientos carcelarios la situación jurídica de los internos y atender las solicitudes correspondientes. 5. Llevar la estadística general de los procesos atendidos por los abogados y defensores señalados en el artículo 22 y el Registro Nacional de Defensores Públicos. 6. Comunicar a las autoridades competentes las faltas cometidas por los Defensores Públicos, con excepción de quienes pertenecen a la Planta de Personal. 7. Capacitar a los profesionales que atienden el servicio de la Defensoría Pública. 8. Evaluar la capacidad económica y social de los solicitantes. 9. Organizar el sistema de selección de los Defensores Públicos. 10. Preparar, en coordinación con la Oficina Jurídica los contratos de prestación de servicios de Defensoría Pública. 11. Orientar a los Defensores Públicos para el eficaz cumplimiento de su función en los casos que les corresponde asumir. 12. Las demás que le asigne el Defensor del Pueblo, acordes con los asuntos a su cargo. Como antecedente importante es bueno recordar que el artículo 36 de la ley 24 estableció el régimen de transición de lo que antes se conocía como la División de Defensoría Pública de Oficio del Ministerio de Justicia y sus seccionales, al pasar sus funciones, recurso humano y presupuesto a la Defensoría del Pueblo, y quien considero pasaron a cumplir las funciones que hoy se conocen como defensoría pública.
Adicionalmente con respecto al régimen jurídico de los contratos que suscriba la Defensoría del Pueblo, el artículo 39 de la ley 24 estableció que sería el mismo que corresponde a la Procuraduría General de la Nación, y en esos términos al establecerse que la Procuraduría General de la Nación en el artículo 2º de la ley 80 sería una entidad estatal, el régimen jurídico del contrato será el del Estatuto de Contratación de la Administración Pública previsto en la mencionada ley 80 de 1993,
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pero también en la ley 1150 de 2007, ley 1474 de 2011, ley 1508 de 2012, decreto – ley 19 de 2012 y el actual decreto único reglamentario 734 de 2012.
Por lo tanto si el régimen jurídico de los contratos que suscriba la Procuraduría General de la Nación es el establecido en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al remitir a dicho régimen el artículo 39 en comento el de los contratos suscritos por la Defensoría del Pueblo, ello quiere decir, que esta se encuentra sometida al Estatuto de Contratación. Esta remisión es fundamental, toda vez que la Defensoría del Pueblo no se encuentra descrita como entidad estatal propiamente dicha en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, norma que indica quienes son entidades estatales, y la ordenación del gasto se la está otorgando directamente la ley 24 de 1992.
2. REGIMEN JURIDICO DE LA DEFENSORIA PÚBLICAa. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA
El régimen jurídico de la defensoría pública se encuentra en la ley 941 de 2005, la cual tiene consagrados en primer lugar los principios que regirán dicha defensoría pública:
1. PRINCIPIO DE FINALIDAD
El Sistema Nacional de Defensoría Pública tiene como finalidad proveer el acceso de las personas a la Administración de Justicia en materia penal, en condiciones de igualdad y en los términos del debido proceso con respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales (art. 1º).
En esos términos consideramos que la Defensoría Pública tiene dos regímenes por cuanto desde la Constitución Política se estableció que una de las competencias del Defensor del Pueblo sería la Defensa Publica en los términos señalados por la ley. Se expide la ley 24 de 1994 que consagra la Defensoría Pública en materia penal, civil, laboral y administrativa, por lo tanto este sería un régimen jurídico. Luego se expide la ley 941 de 2005, donde expresamente señala en el artículo primero la creación del Sistema Nacional de Defensoría Pública en materia penal, con lo cual concluimos que para todos los efectos jurídicos en materia de Defensa Pública en materia penal se regirá por la ley 941.
2. PRINCIPIO DE COBERTURA
El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará sus servicios en favor de las personas que por sus condiciones económicas o sociales se encuentran en circunstancias de desigualdad manifiesta para proveerse, por sí mismas, la defensa de sus derechos. También se prestará por las necesidades del proceso previstas en el inciso 2o del artículo 43 de la ley 941, en cuyo caso el imputado o acusado pagará al Sistema la totalidad de los honorarios y gastos causados.
Para los efectos de la ley, se entiende por persona en imposibilidad económica, aquella que carece de recursos suficientes para proveer su defensa técnica y por persona en imposibilidad social, aquella que por discriminación u otra circunstancia excluyente no pueda acceder a un defensor particular (art. 2).
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3. PRINCIPIO DE IGUALDAD
El Sistema Nacional de Defensoría Pública contará con los instrumentos necesarios para intervenir en los procesos judiciales en condiciones de igualdad frente a los demás sujetos procesales(art. 3º).
4. PRINCIPIO DEL DERECHO DE DEFENSA
El Sistema Nacional de Defensoría Pública garantizará el derecho a una defensa integral, ininterrumpida, técnica y competente (art. 4º).
5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará un servicio oportuno, para lo cual se reglamentarán los procedimientos que habrán de seguirse (art. 5º).
6. PRINCIPIO DE GRATUIDAD
El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará su servicio de manera gratuita con las excepciones previstas en la ley (art. 6º).
7. PRINCIPIO DE CALIDAD
El Sistema Nacional de Defensoría Pública contará con estándares que garanticen la calidad y eficiencia en la prestación del servicio (art. 7º).
8. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
Los abogados que presten el servicio de asistencia y representación judicial en el Sistema Nacional de Defensoría Pública estarán sujetos, según el caso, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, a las responsabilidades y sanciones que les impone su condición de servidores públicos o de particulares que cumplen funciones públicas y de sus faltas en el ejercicio de la profesión de abogado conocerán las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en sus respectivas instancias (art. 8º).
Ya lo habíamos advertido que el artículo 22 de ley 24 de 1992 al establecer la categoría general denominada Defensor Público independientemente de la forma de vinculación, sea por nombramiento en la planta de personal o mediante contrato, hace que este servicio si es vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, se asimilara a un particular ejerciendo funciones públicas, en este caso se trata de una particular vinculado mediante un contrato estatal cuyo objeto corresponde a la función de defensor público. Pues el artículo 8 de la ley 941 de 1995 retoma el concepto e indica que los abogados que presten su servicio de asistencia y representación judicial
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se consideran particulares que cumplen funciones públicas, por lo tanto se entiende, aquellos abogados que se han vinculado mediante un contrato de prestación de servicios profesionales.
9. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA
Las personas jurídicas y naturales que contraten con el Sistema Nacional de Defensoría Pública serán escogidas de acuerdo con los principios de transparencia y selección objetiva (art. 9º).
En este caso en particular al consultar la normatividad vigente sobre la materia, la escogencia de los abogados se tramitaría por lo previsto en el literal h) del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de 2007, y que a su letra establece:
Artículo 2º. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:4º. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:…h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
Esta causal de contratación directa se encuentra actualmente regulada por el artículo 3.4.2.5.1 del decreto 734 de 2012 que a su letra establece:
Artículo 3.4.2.5.1 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del presente decreto.
Señala el artículo 10 de la ley 941 de 2005, sobre la prelación de los tratados internacionales, que e l Sistema Nacional de Defensoría Pública velará por la prevalencia en el orden interno de los Tratados y Convenios Internacionales con arreglo a los artículos 93 y 94 de la Constitución Política.
b. DISPOSICIONES GENERALES QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA
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1. OBJETO DE LA LEY DE DEFENSORIA PÚBLICA
De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la 941 de 2005, el objeto de la ley es desarrollar los principios, normas y procedimientos, así como regular la organización y el funcionamiento del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Agrega la norma que la Defensoría Pública garantizará la asistencia judicial adecuada a los miembros de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de acuerdo con los principios de diversidad cultural y pluralismo étnico señalados en la Constitución.
2. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA DEFENSORIA PÚBLICA
En aplicación del artículo 12 de la ley en mención el Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará su servicio en materia penal.
Esta norma confirma lo establecido en el artículo primero de la ley 941 de 1995 respecto del ámbito de aplicación de la ley, y que solo se circunscribe a la Defensa Pública en materia penal.
3. ORGANIZACIÓN Y COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA
Tal como lo tiene establecido el artículo 13 de la ley 941 e l Sistema Nacional de Defensoría Pública es un servicio público que organiza, dirige y controla el Defensor del Pueblo, en favor de las personas que lo requieren para asumir su asistencia y representación judicial y garantizar el pleno e igual acceso a la administración de justicia en materia penal.
Para efectos de lo anterior, el Sistema Nacional de Defensoría Pública está compuesto por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública, los Defensores del Pueblo Regionales y Seccionales, los coordinadores administrativos y de gestión, los coordinadores académicos, los personeros municipales, los defensores públicos, los abogados particulares vinculados como Defensores Públicos para las excepciones previstas en esta ley, los investigadores, técnicos y auxiliares, los judicantes, los estudiantes de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho, las personas y asociaciones científicas dedicadas a la investigación criminal y las organizaciones que brinden capacitación a los componentes del Sistema.
También pertenecerán al Sistema los programas jurídicos que las autoridades indígenas establezcan (art.14)
Agrega la norma (art. 15) que el servicio de defensoría pública será prestado por profesionales del Derecho vinculados al Sistema en el territorio nacional, salvo en los siguientes casos:1) Los egresados de las facultades de Derecho podrán realizar su judicatura como defensores públicos, en los términos previstos en la ley y bajo la dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública (art. 16).2) Los estudiantes de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho de las universidades legalmente reconocidas en el país, que formen parte del Sistema Nacional de Defensoría Pública, podrán prestar servicio de asistencia y representación judicial en materia penal (art. 17).
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El Sistema Nacional de Defensoría Pública podrá vincular investigadores, técnicos, auxiliares y organizaciones científicas de investigación criminal para que presten servicios de recaudo de material probatorio, asesoría técnica y científica necesarios para la defensa (art. 18).
Y finalmente en cuanto a la capacitación que deban recibir los operadores del Sistema, señala el artículo 19 de la norma en comento, que las organizaciones que ofrezcan servicios de capacitación a los operadores deberán observar, entre otros, los módulos y contenidos definidos por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública.
4. DE LA ESTRUCTURA DE LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA
El Sistema Nacional de Defensoría Pública – señala el artículo 20 – será dirigido y coordinado por el Defensor del Pueblo, quien designará al Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Agrega la norma que para el desarrollo de su gestión, el Director contará con el apoyo del Defensor del Pueblo Regional o Seccional, según el caso, así como de un Coordinador para cada una de las siguientes Unidades Operativas del Nivel Nacional:1. Control, vigilancia de gestión y estadística.2. Registro y selección de los operadores de defensoría pública.3. Capacitación e investigación. 4. Investigación criminal.
Por su parte el mismo artículo 20 establece que la Unidad de Control, Vigilancia de Gestión y Estadística supervisará la calidad del servicio, tendrá un sistema de información para realizar el seguimiento y análisis continuo de las políticas institucionales y de las actividades desarrolladas por los operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Asimismo, actuará como canal de comunicación para la difusión de las políticas y directrices relacionadas con el Sistema.
El artículo también consagra la Unidad de Registro y Selección de los Operadores de Defensoría Pública que tendrá como función mantener el registro actualizado de los operadores del sistema y de las personas interesadas en ingresar al mismo y apoyará a la Dirección en el proceso de selección de acuerdo con lo previsto por esta ley. Igualmente, asistirá a la Dirección en los asuntos contractuales y legales para el desarrollo de las labores asignadas.
Por su parte otra unidad denominada Unidad de Capacitación e Investigación, brindará formación y capacitación a los operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública y realizará investigaciones sobre materias relacionadas con el servicio de defensa pública para evaluar la calidad del mismo.
Finalmente existe la Unidad de Investigación Criminal que coordinará, controlará y hará seguimiento a la labor de los investigadores y técnicos que presten el servicio al Sistema Nacional de Defensoría Pública.
El parágrafo del artículo 20 establece la siguientes aclaración respecto de que se entiende por operador jurídico para efectos del Sistema Nacional de Defensoría Pública:
PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo se entiende por operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública los defensores públicos vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales y los abogados particulares que intervengan como defensores públicos para las excepciones previstas en esta ley. También harán parte los judicantes y los estudiantes de consultorios jurídicos de las
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facultades de Derecho que se encuentren vinculados al servicio de defensoría pública de la Defensoría del Pueblo, siempre que hayan suscrito contratos o convenios con la Defensoría del Pueblo.
5. DE LAS DEFENSORÍAS REGIONALES Y SECCIONALES
El artículo 21 de la ley 941 consagra las obligaciones a cargo de las defensorías regionales respecto del Sistema Nacional de Defensoría Pública, estableciendo que en las Defensorías Regionales y Seccionales el servicio se prestará a través de Unidades Operativas de Gestión, conformadas por los coordinadores administrativos y de gestión, coordinadores académicos, defensores públicos, investigadores, técnicos y auxiliares administrativos que determine el Defensor del Pueblo y el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública, de acuerdo con los criterios de eficiencia que se establezcan para garantizar el cubrimiento del servicio.
6. FUNCIONES DEL DIRECTOR DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA
El Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública tendrá las siguientes funciones (art. 22):1. Diseñar, dirigir y desarrollar en el ámbito nacional las políticas institucionales en materia de prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, acorde con los criterios que establezca el Defensor del Pueblo.2. Organizar, dirigir y evaluar el servicio que presta el Sistema Nacional de Defensoría Pública.3. Realizar la coordinación entre los prestadores del servicio para la adecuada distribución de las labores y garantizar el cubrimiento de la demanda.4. Conformar el cuerpo de coordinadores administrativos y de gestión, coordinadores académicos, defensores públicos, abogados particulares inscritos y vinculados como Defensores Públicos para las excepciones previstas en esta ley, investigadores, técnicos, auxiliares y judicantes al servicio de la Dirección Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo de acuerdo con las previsiones legales y reglamentarias.5. Solicitar a los consultorios jurídicos de las entidades universitarias la presentación semestral de informes estadísticos relacionados con la prestación del servicio.6. Divulgar en el nivel nacional la estadística de prestación del servicio del Sistema Nacional de Defensoría Pública.7. Llevar el registro actualizado de los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública y de los profesionales aspirante s a ingresar al mismo.8. Poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la conducta de los servidores públicos que hayan impedido o dificultado el desarrollo de las labores asignadas al Sistema Nacional de Defensoría Pública.9. Formular recomendaciones a las autoridades en caso de amenaza o violación a los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa.10. Establecer estándares de calidad y eficiencia que cumplirán los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública.11. Aprobar los programas destinados a la capacitación de los operadores del Sistema, sin perjuicio de la autonomía universitaria en relación con los estudiantes de los consultorios jurídicos.12. Expedir reglamentos, órdenes, circulares, manuales de organización y procedimiento conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño del servicio de defensoría pública en todo el país.
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13. Expedir las resoluciones y certificaciones de vinculación y cumplimiento de la judicatura a los egresados que presten el servicio de defensoría pública, de conformidad con los requisitos que establezca el reglamento.14. Las demás que le asigne el Defensor del Pueblo, en desarrollo de las materias propias.
7. DE LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL O SECCIONAL EN EL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA
El Defensor del Pueblo Regional o Seccional, además de las funciones que le son propias, en el Sistema Nacional de Defensoría Pública cumplirá las siguientes (art. 23):1. Desarrollar, coordinar y supervisar la ejecución de las políticas institucionales en materia de prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, en el ámbito de su jurisdicción, acorde con las políticas y criterios establecidos.2. Proponer a la Dirección del Sistema medidas para mejorar la prestación del servicio, acorde con las necesidades y particularidades de la región a su cargo.3. Llevar la estadística de prestación del servicio de Defensoría Pública de la región y remitirla a la Dirección del Sistema, de acuerdo con los formatos establecidos.4. Realizar la coordinación entre los diferentes prestadores del servicio en la región, con el fin de lograr una adecuada distribución de las labores y obtener un eficiente cubrimiento de la demanda.5. Orientar a los personeros municipales para el cumplimiento de las funciones asignadas en el artículo 25 de la ley 941, con base en los lineamientos establecidos.6. Atender la reclamación que presente cualquier persona por irregularidades cometidas por alguno de los operadores del sistema y darle el trámite correspondiente.7. Verificar las condiciones económicas y sociales del solicitante del servicio o las necesidades del proceso y asignar defensor público cuando lo encuentre viable de acuerdo con los requisitos exigidos.8. Distribuir y/o reorganizar los operadores asignados por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública en la Regional o Seccional a su cargo, de acuerdo con las necesidades del servicio.9. Evaluar conjuntamente con el Coordinador Administrativo y de Gestión de cada Unidad la calidad del servicio prestado por los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública, de conformidad con los criterios y lineamientos que establezca la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública.10. Las demás funciones que la Dirección del Sistema le solicite asumir y se encuentren relacionadas con la prestación del servicio de la defensoría pública.
8. DE LAS FUNCIONES DE LOS COORDINADORES ADMINISTRATIVOS Y DE GESTIÓN
Son funciones de los Coordinadores Administrativos y de Gestión (art. 24):1. Coordinar y controlar el desarrollo del servicio de defensoría pública de la unidad a su cargo en cada oficina regional o seccional.2. Supervisar el cumplimiento de las obligaciones contractuales de las personas naturales o jurídicas que en la unidad a su cargo, en cada oficina regional o seccional, hagan parte del Sistema Nacional de Defensoría Pública, de conformidad con la ley y la reglamentación que se establezca.
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3. Presentar bimestralmente informe de gestión o cuando el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública lo solicite.4. Apoyar el programa de capacitación del Sistema Nacional de Defensoría Pública de la unidad a su cargo, en cada oficina regional o seccional, bajo la coordinación de la Unidad de Capacitación e Investigación.5. Consolidar las estadísticas de prestación del servicio en la unidad a su cargo en cada oficina regional o seccional.6. Las demás funciones que el Director del Sistema le solicite asumir y se encuentren relacionadas con la prestación del servicio de la defensoría pública.
Revisando las funciones de los Coordinadores Administrativos y de Gestión, consideramos que tienen a su cargo lo que la norma denomina supervisión del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las personas naturales o jurídicas en la unidad a su cargo; debemos entender que esta supervisión desde el punto de vista de los contratos estatales es la capacidad que se tiene para ejercer control y vigilancia sobre dicho contrato estatal, y que en este caso sería sobre los contratistas vinculados por prestación de servicios profesionales, y específicamente de sus obligaciones contractuales.
9. DE LAS FUNCIONES DEL PERSONERO MUNICIPAL EN DEFENSORÍA PÚBLICA
A nivel municipal, bajo la Dirección del Defensor del Pueblo y los lineamientos establecidos por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública, el Personero Municipal velará por la prestación del servicio. En consecuencia deberá:1. Recibir las solicitudes del servicio que presta el Sistema Nacional de Defensoría Pública en el municipio.2. Solicitar la asignación de defensor público, previa verificación de la situación socioeconómica del solicitante o las necesidades del proceso, sin discriminación alguna y de conformidad con las directrices establecidas por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública y bajo la coordinación del Defensor Regional o Seccional.3. Llevar el registro de las solicitudes de asignación de defensor público y remitir a la Defensoría Regional o Seccional de su jurisdicción las estadísticas de atención en el municipio a su cargo, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Dirección Nacional del Sistema.
c. DE LOS COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORIA PUBLICA
1. DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS
a. VINCULACIÓN POR EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES
Los defensores públicos son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la
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representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 2º de la ley 941, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal.
Como la ley refiere la contratación de los Defensores Públicos al contratos de prestación de servicios es necesario revisar el contenido de la tipología contractual consagrada en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.
El numeral 3 artículo 32 de la Ley 80 definió el contrato de prestación de servicios como aquel contrato que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Advierte la norma que estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Finalmente se establece que este tipo de contratos en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y se deberán celebrar por el término estrictamente indispensable.
El artículo 141 del Decreto 2150 de 1995 establece que para efectos de la celebración de contratos de prestación de servicios bastará la presentación de la cédula de ciudadanía y que una vez suscrito el contrato de prestación de servicios con duración superior a 3 meses la entidad pública procederá, dentro de los 15 días hábiles siguientes, a solicitar los antecedentes disciplinarios y judiciales. Agrega la norma que en caso de verificarse que quien suscribe contrato de prestación de servicios está incurso en antecedentes de cualquier naturaleza, se procederá a terminar el contrato de prestación de servicios. Con respecto a los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales, las entidades estatales pueden acceder directamente a esta información, máxime cuando está prohibido exigir el certificado de antecedentes penales por aplicación del artículo 93 del decreto ley 019 de 2012.
El Decreto 26 de 1998 reglamentó los contratos de consultoría y los de prestación de servicios señalando que las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de consultoría o de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas cuando no exista personal de planta especializado para la labor requerida (art. 23). Adicionalmente, el decreto estableció una prohibición en el sentido de no permitir pactar remuneración para el pago de servicios calificados a personas naturales o jurídicas que prestan servicios en forma continua para asuntos propios del órgano público por un valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe del órgano público respectivo (art. 24). Finalmente conminó a las entidades territoriales a que adoptaran medidas similares a las planteadas para el sector nacional y en lo relacionado con la racionalización de los gastos público (art. 25).
Para efectos de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales con Defensores Públicos se tendrá en consideración estas previsiones que se acaban de enunciar.
En Sentencia de la Corte Constitucional2 se estudió la constitucionalidad del numeral 3 artículo 32 de la Ley 80, considerando en primer lugar que la estructura de la Administración Pública se complementa con la exigencia de que todo empleo público remunerado debe estar incluido dentro de la respectiva planta de personal y sus emolumentos tienen que estar previstos en el presupuesto de la entidad, tal como lo prevén el artículo 122 y el numeral 14 artículo 189 C. P.
Por su parte, los contratos de la Administración Pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines 2 Corte Constitucional. Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M. P.: Hernando Herrera Vergara.
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del Estado. Lo anterior supone que la decisión de contratar o de no hacerlo no es una opción absolutamente libre sino que depende de las necesidades del servicio, lo mismo que la decisión de con quién se contrata, que debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, y finalmente no puede comprender al ejercicio de funciones públicas de carácter permanente. En esos términos, la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de trabajo.
Para la Corte Constitucional el contrato de prestación de servicios se celebra por la entidad estatal en aquellos eventos en los que la función de la Administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con dicha entidad o cuando se requiere de conocimientos especializados, y contiene las siguientes características:a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. La característica es la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Lo anterior permite concluir inicialmente que el contrato de prestación de servicios debe tener también por objeto funciones administrativas. b. La autonomía e independencia del contratista, desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Lo anterior significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser sólo por tiempo limitado y el que sea indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; ello quiere decir que en el caso de que las actividades con él atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes para reestructurar su planta de personal y crear los cargos que hagan falta.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales, y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual “no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”.
Para dar mayor claridad se encuentra que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes: para que se configure el contrato de trabajo se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo; por el contrario, en el contrato de prestación de servicios la actividad independiente desarrollada puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
En conclusión, para la Corte “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia con el contrato laboral frente al contrato de prestación de servicios, ya que en el plano
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legal debe entenderse que quien celebra un contrato estatal de prestación de servicios no puede tener frente a la Administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; por el contrario, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la aptitud por parte de la Administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
De acuerdo con lo planteado por la Corte Constitucional, el contrato estatal está instituido para cumplir con unos fines, dentro de los cuales se encuentra el contrato de prestación de servicios, en donde no por su naturaleza se puede concluir que se trata de un contrato que en la realidad configura un contrato de trabajo, pues como bien lo advierte la Corte, no se puede efectuar un análisis constitucional al mal uso que algunas entidades estatales le den a este tipo de contrato, ya que en estos eventos habrá lugar a aplicar las responsabilidades correspondientes.
Concluye la Corte que el contrato de prestación de servicios tiene unas características propias para su celebración, dentro de las cuales se encuentra que él, por sí mismo, no genera una relación de subordinación, lo que se traduce en un grado de independencia de quien ejecuta el contrato como elemento esencial. Otras características del contrato son, primero, la temporalidad del mismo; segundo, que se celebra primero por las calidades especiales de quien se contrata, y finalmente, que dentro de la planta de personal no debe existir personal suficiente para realizar la labor encomendada.
Cuando se deba suscribir un contrato de prestación de servicios con una persona natural, la Ley 190 de 1995 exige el diligenciamiento del Formato Único de Hoja de Vida, Certificado de Antecedentes de la Procuraduría General de la Nación (si es una entidad territorial se debe diligenciar también los antecedentes de la Personería correspondiente). A esto hay que agregar la normatividad vigente sobre los aportes parafiscales: quien pretenda suscribir un contrato de esta naturaleza deberá acreditar que se encuentra afiliado a salud y a pensiones.
Para este caso tiene plena aplicación el concepto de intuito personae en este tipo de contratos, y por ello no se requiere de la obtención de varias ofertas, tal como ahora lo considera el literal h numeral 4 artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 3.4.2.5.1 del Decreto 734 de 2012.
En principio no requieren que se pacten cláusulas excepcionales; sin embargo ello no quiere decir que si la entidad lo considera conveniente, no pueda proceder a incluirlas dentro del contrato. El artículo 3.º de la Ley 190 de 1995 estableció una obligación relacionada con la celebración de contrato de prestación de servicios profesionales, en donde la entidad estatal, cuando quien pretenda celebrar el contrato se haya desempeñado en cargo o empleo público o haya celebrado un contrato de prestación de servicios con anterioridad, deberá solicitar la hoja de vida al Sistema Único de Información de Personal.
El artículo 40 de la Ley 80 autoriza pactar anticipo o pago anticipado (hasta 50%). En Sentencia del 22 de junio de 2001 (exp. 13.436) el Consejo de Estado señaló que por anticipo debe entenderse el primer pago, y que tiene una connotación de préstamo que el Estado le otorga al particular; en esos términos, no pierde la categoría de dineros públicos, y cuando son apropiados por el particular que los está administrando y no los ejecuta y no los devuelve, este puede estar incurriendo en el delito de abuso de confianza calificado de acuerdo con Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
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Sala Penal del 12 de octubre de 2006. Estos dineros en calidad de anticipo se le otorgan al contratista para los gastos iniciales en contratos de ejecución sucesiva, en tanto que el pago anticipado es para contratos de ejecución instantánea (de propiedad del contratista).
Por lo tanto, en el contrato de prestación de servicios, por sus características, debe pactarse anticipo. Sólo se puede pactar hasta en un 50% del valor inicial expresado en salarios mínimos (art. 40 Ley 80).
Cuando dentro del contrato de prestación de servicios se pacten honorarios se aplica el 10% relativo a la retención en la fuente (impuesto de renta anticipado).
Los contratos de prestación de servicios, en aplicación del Estatuto Tributario, son un hecho sobre el que recae el IVA y la base gravable será sobre el valor total de la operación. La causación se efectúa al momento de emitirse la factura y son responsables del impuesto quienes presten los servicios. La tarifa general es del 16%. En estos contratos se puede revisar las categorías de responsables del IVA, pues dependiendo de los ingresos del contratista, se puede encontrar dentro del régimen simplificado o dentro del régimen común, caso en el cual el Estado está en la obligación de reconocer el 16% del valor total del contrato y se debe discriminar en la oferta.
El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece que se pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Al estar dentro del listado el contrato de prestación de servicios, es facultativo pactarlas en dicho contrato.
En Concepto n.o 8628 del 3 de junio de 2005 del Ministerio de Protección Social se indica que el plazo no es determinante para solicitar la afiliación de salud y pensiones y el valor del contrato u orden de servicios es el concepto para su cotización (art. 3.º Dcto. 510 de 2003), ni menor a 1 ni superior a 25 salarios, y donde la base será de 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada (art. 23 Dcto. 1703 de 2002). En Concepto n.o 07376 del 8 de noviembre de 2006, este Ministerio resuelve sobre la situación de los pensionados laborando. Allí acoge el criterio establecido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto n. o 1480 del 8 de mayo de 2003, en donde se niega la posibilidad de que un pensionado pueda establecer una relación laboral, pero no implica que no pueda celebrar contratos de prestación de servicios, caso en el cual sólo está obligado a cotizar para salud más no para pensiones por su misma condición.
La caducidad también opera en los contratos de prestación de servicios para los eventos de la ley de orden público (negociar con los grupos al margen de la ley); por lo tanto caben las causales de caducidad previstas en la Ley 80 de 1993.
Ahora procedemos a incluir la normatividad reglamentaria para la selección de este contratos de prestación de servicios profesionales. La escogencia de los Defensores Públicos se tramitaría por lo previsto en el literal h) del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de 2007, y que a su letra establece:
Artículo 2º. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación
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directa, con base en las siguientes reglas:4º. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:…h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
Esta causal de contratación directa se encuentra actualmente regulada por el artículo 3.4.2.5.1 del decreto 734 de 2012 que a su letra establece:
Artículo 3.4.2.5.1 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del presente decreto.
Los contratos de prestación de servicios profesionales especializados podrán suscribirse con cláusula de exclusividad y no dará lugar en ningún caso a vinculación laboral con la Institución (art. 26).
Consideramos que además del régimen jurídico establecido para la contratación de los abogados que va a desarrollar la función de la defensoría pública, la norma permite que dichos contratos se pueda incorporar una cláusula de exclusividad, sin que se entienda que se presenta una relación de trabajo de que trata el Código Sustantivo de Trabajo, de tal manera que por remisión de la ley, dicha exclusividad impide que el abogado vinculado por prestación de servicios profesionales, pues argumentar que se dan los elementos del contrato de trabajo.
A manera de conclusión inicial podremos señalar que si bien la Corte Constitucional había indicado que uno de los elementos del contrato de prestación de servicios era la temporalidad, la cual garantizaba que no se configurara la relación de trabajo, ello para los contratos que suscriba la Defensoría del Pueblo para contratar a los Defensores Públicos no tiene vigencia, por cuanto la necesidad misma de la asistencia jurídica obliga a que el servicio no sea temporal. El otro elemento que podría generar riesgos de demanda es la subordinación o dependencia que se pudiera generar con la suscripción de este contrato, en este caso tenemos que observar que el abogado contratado para ser Defensor Público debe someterse a la reglas mismas para el ejercicio de esta función, de tal manera que la justificación de este contrato se encuentra en la misma necesidad de cubrir la función de la Defensa Pública.
b. REMUNERACIÓN POR CATEGORIAS DEL DEFENSOR PUBLICO
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Para efectos de su remuneración, los Defensores Públicos del Sistema podrán clasificarse en tres (3) categorías (art. 27):1. Defensores Públicos ante jueces penales municipales.2. Defensores Públicos ante jueces penales del circuito y del circuito especializado.3. Defensores Públicos ante las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de la Corte Suprema de Justicia.
Agrega el parágrafo del artículo 27 de la ley 941 que en caso de requerirse la sustentación de un recurso ante un funcionario superior, el defensor público deberá actuar sin que ello signifique cambiar de categoría. Y en cuanto al valor de la remuneración, el artículo 29 indica que el Defensor del Pueblo establecerá el sistema de remuneración de los defensores públicos, el cual deberá atender criterios de dignidad, proporcionalidad, carga procesal o complejidad de asuntos, categoría de los funcionarios ante quienes se actúe y tarifas profesionales vigentes.
Volviendo al artículo 27, se señala que con respecto a los requisito mínimos para ser defensor público, el Defensor del Pueblo establecerá mediante reglamento los requisitos mínimos que deberán cumplir los defensores públicos de acuerdo con las categorías atrás mencionadas, así como para contratar abogados particulares en aquellas regiones apartadas del país en donde sea insuficiente o no exista oferta de servicios profesionales para la prestación del servicio de defensoría pública.
c. DERECHOS DEL DEFENSOR PUBLICO
El defensor público tendrá derecho, señala el artículo 30 de la norma en comento, a:1. Ejercer su labor con independencia. Sin embargo, podrá intercambiar opiniones técnicas en el ámbito del Sistema Nacional de Defensoría Pública a fin de lograr una defensa eficaz.2. No ser relacionado con las causas ni con los usuarios a los que representa como consecuencia del desempeño de sus funciones.3. Ser tratado con respeto.4. No ser objeto de amenazas de ningún tipo. Las autoridades proporcionarán protección a los defensores públicos cuya seguridad personal sea amenazada a causa del desempeño de sus funciones.
d. OBLIGACIONES DEL DEFENSOR PUBLICO
Por su parte el artículo 31 referente a las obligaciones del defensor público, señala que el defensor público cumplirá las siguientes obligaciones:1. Manifestar la existencia de cualquier impedimento. No podrá tener interés personal con la causa ni con el usuario que representa.2. Ejercer defensa técnica, idónea y oportuna.3. Verificar el respeto de los derechos humanos, así como el cumplimiento de las garantías judiciales por parte de las autoridades en los procesos a su cargo. En caso de violación interponer los recursos que estime pertinentes e informar por escrito a la Defensoría Regional sobre dichas violaciones y las acciones adelantadas para contrarrestarlas.
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4. Asumir inmediatamente, con atención y diligencia hasta el final del proceso, la representación judicial o extrajudicial en los asuntos asignados por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.5. Guardar absoluta reserva y secreto sobre los hechos, informaciones o cualquier dato o evidencia conocidos en el ejercicio de su labor, salvo las excepciones establecidas por la ley.6. Cumplir sus obligaciones de acuerdo con las normas que regulan el ejercicio de la profesión de abogado y las que reglamenten su desempeño como defensor público, y abstenerse de asumir la defensa como apoderado particular dentro de los procesos en los cuales haya actuado en calidad de defensor público o haya prestado asesoría.7. Rendir informes al Coordinador Administrativo y de Gestión de acuerdo con los parámetros establecidos por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública.8. Las demás que deriven de la naturaleza de su labor y las que el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública señale.
El parágrafo del artículo en comento se reserva la posibilidad que a través de la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública, se puedan establecer obligaciones específicas para cada uno de los programas que adelante, las que serán definidas en el reglamento respectivo.
e. DE LOS ABOGADOS PARTICULARES VINCULADOS AL SISTEMA
De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la ley 941, los abogados particulares que contrate la Defensoría del Pueblo con el fin de garantizar la cobertura del servicio de acuerdo con el artículo 2º de la presente ley, deberán cumplir los requisitos que el reglamento establezca; tendrán la calidad y forma de contratación de los defensores públicos para el caso que motivó la vinculación, así como los mismos derechos y obligaciones derivados de su ejercicio.
f. DE LOS EGRESADOS QUE REALICEN LA JUDICATURA EN EL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA
Los egresados de las facultades de derecho podrán cumplir su judicatura como defensores públicos, tal como lo establece el artículo 33 de la ley en mención. Agrega la norma que los egresados de las facultades podrán desarrollar labores jurídico-administrativas relacionadas con el servicio en la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública, y en las Defensorías del Pueblo Regionales o Seccionales.
Por otra parte, aclara la norma que los judicantes se vincularán mediante resolución expedida por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública previo cumplimiento de los requisitos que establezca el Reglamento, y la Defensoría del Pueblo podrá establecer un sistema de estímulos para los judicantes que presten su servicio al Sistema. Finalmente la norma puntualiza que el desempeño de la judicatura no dará lugar en ningún caso a vinculación laboral con la institución.
g. DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS
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Los estudiantes pertenecientes a los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho de las Universidades oficialmente reconocidas por el Estado apoyarán, con la coordinación de la Dirección Nacional de Defensoría Pública y la supervisión directa en cada actuación del personal académico que designe la respectiva Universidad, la prestación del servicio de defensoría pública en los asuntos penales de su competencia (art. 34).
La intervención de los estudiantes de los consultorios jurídicos en calidad de defensores públicos en los procesos penales se hará ante los jueces municipales cuando actúen como jueces de conocimiento o como jueces de control de garantías en los asuntos de su competencia. Adicionalmente, los directores de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho oficialmente reconocidas deberán enviar un informe estadístico semestral a la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública, en el que se relacionen los asuntos en los cuales han actuado los estudiantes de estas instituciones, según los parámetros definidos por el Reglamento (art. 35).
h. DE LOS INVESTIGADORES Y TÉCNICOS DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA
Los investigadores y técnicos del sistema nacional de defensoría pública, son aquellos servidores públicos adscritos a la planta de la Defensoría del Pueblo y los contratados que colaboran con los defensores públicos en la consecución de la información y material probatorio necesario para el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa.
Las autoridades judiciales y administrativas facilitarán a los investigadores y peritos del Sistema Nacional de Defensoría Pública el acceso a la información que requieran para el cumplimiento de su función conforme a lo establecido en la Constitución Política, en los términos y oportunidades previstas por el Código de Procedimiento Penal (art. 36). Estos servicios pueden ser remunerados por particulares previa reglamentación al respecto.
Los investigadores y técnicos desarrollarán su actividad con sujeción a la Constitución, la ley y los reglamentos que expida el Defensor del Pueblo, y respetarán en sus actuaciones los derechos fundamentales de todas las personas (art. 37).
El artículo 38 de la ley en mención autoriza a que la Defensoría del Pueblo celebre convenios con entidades oficiales o privadas para la designación de expertos en determinada ciencia, arte, técnica u oficio, con el fin de contar con su asesoría cuando la naturaleza de los hechos objeto de un proceso asignado a un defensor público lo requiera.
i. DE LA CAPACITACIÓN
Es deber de los defensores públicos mantener una capacitación permanente (art. 40). Por lo tanto, El Sistema Nacional de Defensoría Pública promoverá la actualización de los operadores, por conducto de la Unidad de Capacitación e Investigación o de las instituciones que contraten con el Sistema, con el fin de optimizar la calidad y eficiencia del servicio.
Para efectos de lo anterior habrá un coordinador académico (art. 41), que es un abogado vinculado al Sistema, el cual aplicando su trayectoria en el campo del Derecho, implementa los programas de capacitación y se encarga de facilitar a los defensores públicos, a través de las barras de abogados,
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los elementos de juicio suficientes para orientarlos en la definición de una estrategia de defensa técnica e idónea y proporcionarles conocimientos que complementen los que ya poseen.
Los coordinadores académicos serán vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales y deberán reunir los requisitos que establezca el reglamento que para el efecto expida el Defensor del Pueblo.
j. BARRA DE DEFENSORES PÚBLICOS
Es la reunión de los operadores de la Defensoría Pública, cuyo objeto es la exposición del pensamiento jurídico de sus integrantes en torno a los casos que adelantan, a las temáticas jurídicas planteadas por ellos o por su coordinador académico y el desarrollo de los módulos de capacitación que envíe la Unidad de Capacitación de Defensoría Pública (art. 43). Los operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública deberán cumplir con los programas de capacitación que apruebe el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública.
d. DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
La defensoría pública es gratuita y se prestará en favor de aquellas personas que se encuentren en imposibilidad económica de proveer la defensa de sus derechos, con el fin de asumir su representación judicial. Excepcionalmente, la defensoría pública podrá prestarse a personas que teniendo solvencia económica, no puedan contratar un abogado particular por causas de fuerza mayor. Estos casos serán reglamentados por el Defensor del Pueblo, para lo cual se tendrán en cuenta factores como las connotaciones sociales de las personas que llegaren a solicitar la defensa, la trascendencia de los hechos del juicio criminal para la sociedad, la renuencia de los abogados particulares para representar a los implicados y las demás necesidades del proceso. En estos eventos el Defensor del Pueblo ordenará el cobro de la asistencia profesional según las tarifas que rigen el ejercicio de la profesión de abogado.
Las Defensorías Regionales o Seccionales y personeros municipales deberán corroborar de manera breve y sumaria, previamente a la designación del defensor público, la imposibilidad o incapacidad económica de la persona a quien se va a prestar el servicio, así como la necesidad del mismo (art. 43).
El artículo 44 de la ley 941 señala que no se prestará el servicio a la persona que recurra a medios fraudulentos para tratar de acceder a la defensoría pública gratuita, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar. En caso de que la defensa pública haya asumido la representación judicial y durante la actuación se comprobare la capacidad económica del usuario se retirará el servicio en forma inmediata.
En aplicación del artículo 45 ibídem, la defensa técnica se prestará en todas las etapas en qué sea necesaria la asistencia del defensor público de acuerdo con la ley.
Por su parte el artículo 46 de la norma en mención señala que el incumplimiento de los deberes y las obligaciones establecidas en la ley, en el Código de Procedimiento Penal, en el Estatuto Nacional del Abogado y en el Contrato de Prestación de Servicios dará lugar a las investigaciones disciplinarias, administrativas, fiscales y penales que fuere del caso y las que establezca el reglamento.
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Sobre otros asuntos relacionados con el servicio, el Sistema Nacional de Defensoría Pública contará con los mecanismos necesarios para la obtención del material probatorio que permitan fundamentar las hipótesis de la defensa (art. 47). Y así mismo prestará el apoyo técnico-científico necesario para que el defensor público pueda ejercer adecuadamente la defensa en los casos que le sean asignados (art. 48).
Adicionalmente la norma es muy clara en señalar que la comunicación entre el defensor público y su representado será reservada y tal condición será garantizada por las autoridades (art. 49). Al igual que el defensor público tendrá como obligación mantener personal y adecuadamente informado al representado sobre su situación jurídica y el desarrollo de su defensa, con el fin de garantizar una relación de confianza basada en la comunicación permanente. En caso de no ser posible la comunicación personal se establecerá la comunicación por otros medios.
El artículo 51 de la ley en mención autoriza que el servicio de defensoría pública en materia penal se podrá prestar de acuerdo a la solicitud de las personas:1) Del interesado2) Del Fiscal3) Del Ministerio Público4) Del Funcionario Judicial5) Del Defensor del Pueblo, cuando lo estime pertinente por necesidades del proceso.
Con el fin de garantizar la presencia permanente de la defensa pública en las actuaciones judiciales se constituirán grupos conformados al menos por dos (2) defensores públicos que deberán ejercer la suplencia del otro cuando ocurra alguna circunstancia de fuerza mayor que no permita al principal asistir a la diligencia (art. 52) .
En caso de presentarse conflicto de intereses en la defensa dentro de un mismo proceso con varios imputados que requieran el servicio del Sistema deberán asignarse distintos defensores públicos (art. 53).
Otra situaciones referentes al servicio se encuentra en los turnos para la permanencia del sistema, y allí sostiene el artículo 54 ibídem, que se garantizará el derecho a una defensa integral e ininterrumpida. A este efecto habrá, de acuerdo con las necesidades del servicio, turnos de atención de los defensores públicos en los lugares que se requieran.
Finalmente con respecto al servicio de defensoría pública el artículo 55 de la norma tantas veces relacionada establece que los componentes del Sistema Nacional de Defensoría Pública podrán acudir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a los laboratorios forenses de los organismos de policía judicial para recibir apoyo técnico-científico en las investigaciones que adelanten.
3. COMPETENCIA PARA CELEBRAR LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES
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a. DELEGACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN
Vimos como en aplicación del artículo 9º de la ley 24 de 1992, el numeral 12 indica que es competencia del Defensor del Pueblo celebrar los actos y contratos que se requieran para el funcionamiento de la entidad. Luego el artículo 12 ibídem establece que el Defensor del Pueblo podrá delegar la competencia de ordenación de gasto en el Secretario General y en los Defensores del Pueblo Regionales.
Señala el artículo 211 de la Constitución Política que la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 estableció que los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo, ejecutivo o sus equivalentes. Para el caso de Defensor del Pueblo, la delegación se autoriza en el Secretario General y en Defensores del Pueblo regionales.
Como la norma habla de delegación y desconcentración habrá que revisar el significado de ambos conceptos.
Tal como lo expresó en su momento la Corte Constitución3 cuando decidió sobre la constitucionalidad de la Ley 489 de 1998, señaló que la desconcentración opera cuando la misma hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones por autorización que viene de la ley, a instancias que se encuentran subordinadas al ente central, en donde no necesariamente se posee personería jurídica, presupuesto propio ni reglamento administrativo propio, lo anterior para descongestionar tareas que corresponden a autoridades administrativas. Agrega que los requisitos para que se entienda que hay delegación son:1) La transferencia de funciones de un órgano a otro,2) Que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función,3) La existencia previa de autorización legal,4) El órgano que confiere la delegación puede siempre asumir la competencia.
1) Para el caso de la Defensoría del Pueblo, se trataría de la función de contratar la Defensoría Pública a través de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales a cargo del Defensor del Pueblo, el cual puede delegar en el Secretario General y los Defensores del Pueblo regionales. 2) Que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función, en este caso la titularidad de la función se encuentra en cabeza del Defensor del Pueblo. 3) Que exista una previa autorización legal. Esta autorización se encuentran tanto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993, como en el artículo 12 de la ley 24 de 1992.
La desconcentración fue reglamentada por el artículo 7.o del Decreto 679 de 1994, norma que fue derogada y en su reemplazo se expidió el artículo 8.1.6 del decreto 734 de 2012, al establecer que los Jefes o Representantes legales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivos y
3 Corte Constitucional. Sentencia C-561 del 4 de agosto de 1999, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
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asesor4, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos. Agrega la norma que la desconcentración es la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso5. Posteriormente se expide la Ley 489 de 1998 que en su artículo 12 respecto del régimen de los actos del delegatario señaló en su parágrafo lo siguiente: “En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de responsabilidad legal, civil y penal al agente principal”.
Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional 6, al señalar que la misma no va en contravía del artículo 211 de la Constitución Política por cuanto la norma no se refiere a la delegación administrativa general, que tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas, sino a una figura en particular que la llamada delegación de firma, en donde no opera propiamente ningún traslado de competencias entre el delegante y el delegado, al afirmar que este tan sólo firma, o suscribe un documento por aquel. El signatario no es que contrata a nombre de la persona jurídica pública, sino tan sólo quien firma el documento.
Se expide igualmente la Ley 678 de 2001 reglamentaria de la acción de repetición contenida en el artículo 90 de la Constitución Política. En el parágrafo cuarto del artículo 2. o expresamente señaló que en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en la ley, solidariamente junto con el delegatario.
Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional7, señalando de la interpretación del artículo 211 de la Constitución Política no se puede colegir que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación el ejercicio indebido o irregular de la delegación, pues con esta interpretación se dejarían a un lado los principios de la unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, con fundamento de la competencia de las autoridades públicas.
Para la Corte la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración. La delegación dice la Corte no puede constituirse en el medio para evadir un régimen de prohibiciones, ni de incompatibilidades que acompañe la actuación de los servidores públicos, ni para imponer a los subalternos decisiones contrarias a derecho con la convicción que la delegación los aísla o los protege de toda modalidad de responsabilidad.
4 La norma en comento incluye un parágrafo que señala lo siguiente: Parágrafo. Para efectos de determinar los funcionarios que corresponden a los niveles directivo, asesor o sus equivalentes se tendrán en cuenta los criterios que establece la el Decreto Ley 770 de 2005 para los funcionarios del nivel nacional y 785 de 2005 para los del nivel territorial, y las disposiciones que los modifiquen, desarrollen o sustituyan5 implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación concurso por parte de los funcionarios enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato.6 Corte Constitucional. Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.7 Corte Constitucional. Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M. P.: Jaime Córdova Triviño.
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Concluye la Corte que el artículo 211 cuando dice que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, no significa que el delegante no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa.La Corte declara así la constitucionalidad de la norma de manera condicionada señalando que es exequible el parágrafo 4 del artículo 2.o de la Ley 678, en el entendido en que sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.La Ley 1150 en su artículo 21 introdujo en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 un inciso y un parágrafo en los siguientes términos:
Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2 y un parágrafo del siguiente tenor: […]En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.
Consideramos que el texto que agrega la Ley 1150 de 2007 es una reiteración del régimen de responsabilidades que se estableció con respeto de la delegación por cuanto cuando se habla de deber de control y vigilancia, se excluye la actuación dolosa o gravemente culposa, por lo tanto, si el funcionario que delega actúa con diligencia y cuidado (deber de control y vigilancia) no entrará a responder por las actuaciones de su delegatario. Por el contrario, si se comprueba que actuó de manera negligente y descuidada o de manera intencionada, responderá de manera solidaria por las acciones u omisiones de su delegatario. Pero más claro aún es que es un texto que va conforme con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, pues cualquier actuación irregular del delegado que implique violación de la Constitución o de la ley obliga a que el delegante (en desarrollo de su deber de vigilancia) asumir las funciones delegadas, pues de no hacerlo implica que responda solidariamente por las actuaciones de aquel funcionario a quien se las delegó, en todas las clases de responsabilidad.
Esta norma fue demandada en el entendido de que vulneraba el artículo 211 de la Constitución Política, sin embargo la Corte Constitucional8 se pronunció declarando exequible dicha norma pero de manera condicionada, señalando que el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grava en ejercicio de sus funciones.
La Corte Constitucional parte del reconocimiento de la cosa juzgada material cuando se trata de contenidos normativos similares. Esto es lo que expresa la Corte tomando en consideración otra jurisprudencia anterior9:
El fenómeno de la cosa juzgada no sólo se presenta cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que posteriormente resulta nuevamente demandada. Adicionalmente, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada cuando la decisión anterior pese a no recaer sobre la misma disposición cobija, sin embargo, otra literalmente igual o con contenidos normativos idénticos. En este último sentido, “el fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica: tiene
8 Corte Constitucional. Sentencia C-693 del 9 de julio de 2008, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.9 Corte Constitucional. Sentencia C-308 del 3 de mayo de 2007, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
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lugar cuando la decisión constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado por el contenido normativo de un precepto”.
Y la Corte Constitucional trae a colación cómo opera el principio de la cosa juzgada material para analizar el contenido de la sentencia de constitucionalidad10 que resolvió la demanda que se presentó a la Ley 678 de 2001 que estableció la solidaridad en la delegación cuando se trata de materia contractual en la acción de repetición. Al analizar el principio de la cosa juzgada material, no se dan los presupuestos, por lo tanto, procede la Corte a analizar los cargos de la demanda y para ello utiliza los mismos argumentos de la sentencia referida C-372 de 2002 y así resuelve:
De la jurisprudencia transcrita se extraen válidamente las siguientes conclusiones:a. El artículo 211 de la Constitución no puede ser interpretado en el sentido según el cual la delegación exime absolutamente de responsabilidad al delegante. Esta interpretación proviene de una lectura aislada y descontextualizada de dicha disposición superior, que es descartada por la Corte. b. Tampoco se deriva de su texto que la delegación signifique que el delegante responde siempre por las actuaciones del delegatario. Esta interpretación desconoce el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos.d. Además del artículo 211 superior, existen en el texto de la Carta otras normas constitucionales “que imponen deberes de dirección, orientación, seguimiento y control de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la delegación, en particular”, contenidas especialmente en los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 123, 124 y 209 superiores.e. Una lectura sistemática de estas normas constitucionales, junto con lo prescrito en el artículo 211 de la Carta, lleva a concluir que la delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones.Con base en lo anterior, en la Sentencia C-372 de 2002 se decidió declarar exequible el parágrafo 4 del artículo 2.o de la Ley 678 de 2001, en el entendido en que el delegante sólo podía ser llamado a responder cuando hubiera incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.5. Constitucionalidad de la norma acusadaAsí las cosas, se pregunta ahora la Corte si cuando el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “(e)n ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”, vulnera el artículo 211 de la Constitución.Al respecto, encuentra que dicha disposición no sólo no desconoce los postulados de dicha norma superior, sino que al contrario los desarrolla plenamente. Ciertamente, la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla general de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos consagrada en el 124 ibídem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente corrobora o ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación sistemática, expuesta por esta Corporación en la tantas veces mencionada Sentencia C-372 de 2002.En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. En el caso de la norma bajo examen, la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición acusada. De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere el artículo 124 de la Carta, conlleva que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones, no por las de otros; principio que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que implicaría que éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por esta Corporación en materia de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios.
10 Corte Constitucional. Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M. P.: Jaime Córdova Triviño.
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Ciertamente, esta Corporación ha sostenido que “no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones”. Así mismo, de manera más general ha explicado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 superior, conforme al cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”.Ahora bien, no sobra recordar que distinta de la responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado es la responsabilidad objetiva del Estado mismo, que se deduce de la sola presencia de un daño antijurídico causado por sus agentes. Por ello la Corte ha explicado que “es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo”.Así las cosas, al reiterar la jurisprudencia y el precedente sentados en la Sentencia C-372 de 2002, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones.
La Corte Constitucional se expresó en su oportunidad al analizar el aparte agregado en el artículo 12 de la Ley 80 por la Ley 1150 de 2007, en donde se establecía la solidaridad del delegante y el delegado en su deber de cuidado y vigilancia, y se advirtió sobre su constitucionalidad derivado de la postura que en el pasado había asumido la Corte Constitucional en un caso similar, sobre la solidaridad en materia contractual cuando en relación con la acción de repetición se refiere, quedando ratificada nuestra posición con la sentencia de la Corte que se referencia.
2. CONTROL Y SUPERVISION DE LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA EJERCER LA FUNCION DE DEFENSA PUBLICA
a. ESTATUTO DEL ABOGADO
1. SUJETOS DISCIPLINABLES La ley 1123 de 2007 establece la norma por la cual se aprueba el Código Disciplinario del Abogado, estableciendo en su artículo diecinueve quienes se consideran sujetos disciplinarios y en esos términos quienes serían en últimas, los destinatarios de la norma. Señala entonces el artículo 19 lo siguiente:
ARTÍCULO 19. DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional.Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título.
Como la Defensoría Pública se realiza a bien con abogados de la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, o con profesionales del derecho que son contratados por prestación de
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servicios profesionales, consideramos que la ley 1123 de 2007 se aplica a sus actuaciones por cuanto gozan de una doble condición, se trata del ejercicio de la profesión de abogados, pero además son abogados que ejercen como funcionarios públicos si son personal de planta de la Defensoría del Pueblo, pero para lo que nos interesa, se trata de contratistas del estado que en una interpretación posible de la ley 1474 de 2011, serían particulares que estarían ejerciendo funciones públicas y por ello en principio también serían sujetos disciplinables.
El asunto a dilucidar es, a quien le corresponde adelantar la investigación, es decir, una vez que el supervisor o interventor de contrato encuentra que se cometió una falta disciplinaria, ante quien debe interponer la respectiva denuncia.
El aparte subrayado de la norma fue demandado justamente por cuanto se había generado una colisión de competencias a raíz de la redacción de la norma, pues por una parte la competencia general para investigar el comportamiento de los servidores públicos se encuentra de manera preferente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación; y por otra parte el Consejo Superior de la Judicatura o quien realice sus funciones en el futuro.
La demanda contra este aparte fue resuelta mediante la Sentencia C-899 del treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), obrando como Magistrado Ponente del Doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Justamente en la demanda se plantea que con la norma se vulneran los artículos 29 y 277 numeral 6 de la Constitución Política, pues en consideración del demandante se desconoce la competencia de la Procuraduría General de la Nación para ejercer la vigilancia superior de la conducta de quienes cumplen funciones públicas. Según el quejoso, el legislador no debió incluir en el régimen disciplinario de los abogados a los que cumplen funciones públicas, porque constitucionalmente quien tiene la competencia para vigilar y sancionar la conducta de quienes desempeñan dichas funciones es la Procuraduría General de la Nación y no los consejos seccionales ni el Superior de la Judicatura. En segundo lugar se plantea por parte de la demanda que puede haber un doble juzgamiento por los mismos hechos, ya que se puede entender que los abogados con funciones públicas pueden ser investigados disciplinariamente bajo el régimen de la Ley 1123 de 2007 si incumplen un deber profesional y también por el contemplado en la Ley 734 de 2002 por incumplir un deber funcional por tener calidad de servidor público, es decir, una doble investigación y sanción por una misma conducta.
Para la Corte Constitucional al entrar a considerar los argumentos de la demanda plantea como problemas jurídicos, en primer lugar, dilucidar si el legislador desconoció la competencia de la Procuraduría General de la Nación al conferir competencia a los consejos seccionales y superior de la judicatura para investigar y sancionar a los abogados “que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio”, toda vez que se entiende que sólo la Procuraduría General de la Nación y las oficinas de control interno disciplinario pueden ejercer la función disciplinaria frente a los servidores públicos o quienes desempeñen función pública sean abogados o no. Y en segundo lugar, en el evento en que el anterior sea resuelto a favor de la constitucionalidad, quien sería competente para evaluar la conducta de los funcionarios que ejercen funciones como abogados.
Para dar respuesta a la primera pregunta la Corte Constitucional afirma que la competencia para investigar e imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos o particulares por la infracción al deber funcional, la determina la Constitución que se la asignó al Procurador General de la Nación, en aplicación del numeral 6º del artículo 27711.
11 “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.”
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Señala la Corte que la función disciplinaria asignada al Procurador General de la Nación y a sus agentes, tiene como fundamento la vigilancia para el correcto y adecuado ejercicio de la función pública o administrativa, es decir, dicha competencia se activa independientemente del vínculo que se tenga con el Estado, hecho que justifica la facultad del Procurador General, de sus delegados y de las oficinas de control interno disciplinario, según el caso, para investigar y sancionar a los servidores públicos, independientemente de la forma como éstos adquieran esa investidura y a los particulares que materialmente ejercen función pública.
Ya en lo que tiene que ver con el ejercicio de las profesiones, la Constitución es especialmente celosa respecto de la facultad de inspección y vigilancia con respecto a las mismas, por cuanto tiene su principal fundamento en el riesgo social que representa para la sociedad el ejercicio de las profesiones y de ciertos oficios y por ello el legislador tiene autorización para reglamentar las profesiones y sino sancionar su ejercicio indebido o irresponsable. Para el caso de los abogados la competencia para imponer sanciones se delegó directamente en un órgano estatal, en donde fue asignada directamente por el Constituyente a los consejos seccional y superior de la Judicatura (art. 256 numeral 3 de la C.P.).En cuanto al segundo problema jurídico planteado por la Corporación, señala la Corte que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de delinear el contenido material de la prohibición del artículo 29 constitucional y uno de sus elementos esenciales: no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Desde los primeros fallos de esta Corporación se empezó a hablar de la imposibilidad que tiene el Estado de juzgar dos veces a un individuo por un mismo suceso, como una garantía del debido proceso y la expresión máxima de la cosa juzgada.
Por ejemplo en la sentencia C-105 de 2008 se definió este principio como la “proscripción que se afecta cuando una misma situación fáctica es sometida a un doble juicio o acarrea para el agente doble sanción”.
Por lo tanto, para la Corte Constitucional la prohibición del non bis in ídem comprende todos los campos en los cuales se ejerce el jus punendi del Estado, consecuencia del mandato expreso del artículo 29 que irradia el ámbito de los procesos penales y administrativos. Significa lo anterior que cubre desde el campo penal, última ratio del derecho punitivo del Estado, hasta el derecho sancionatorio administrativo en lo disciplinario, fiscal, policivo, correccional, etc.12 El non bis in ídem – en el sentir de la corporación – se convierte, entonces, en un límite claro a la facultad sancionatoria del Estado cuando los procesos en los que está involucrado un mismo sujeto son de la misma naturaleza jurídica, tal como se señaló en la sentencia C-521 de 2009 que recoge diversos pronunciamientos proferidos por esta Corporación sobre el tema.
Significa lo anterior que los individuos quedan protegidos frente al poder punitivo del Estado para que éste no abuse en su aplicación y aquellos no reciban sucesivas sanciones por un mismo hecho. La única excepción que la jurisprudencia ha admitido se presenta en los procesos de revisión en materia penal cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, bien para lograr la absolución del condenado o su condena frente a las violaciones graves a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario.
Sin embargo, esta regla tiene un excepción y esta referida a las diversas actuaciones por parte del Estado para sancionar una misma conducta, toda vez que un mismo hecho puede activar la iniciación de diversos procesos en los que se despliegue la actividad sancionatoria estatal con fines 12 Corte Constitucional. Sentencias C-554 de 2001 y C-802 de 2001
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diferentes. En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no se vulnera el non bis in ídem cuando el proceso y la sanción a imponer tienen una naturaleza y objetivos diversos. Es decir, los procedimientos pueden tener identidad de sujeto y causa pero finalidades distintas. Por ejemplo, en sentencia C-620 de 2001 se indicó que un mismo hecho puede vulnerar distintos bienes jurídicos y, en consecuencia, ser objeto de diversas sanciones. En otro fallo, el C-391 de 2002 se planteó el ejemplo de un agente estatal que al afectar el patrimonio estatal podía ser objeto de una investigación penal, disciplinaria, fiscal y de responsabilidad civil, sin que esas distintas actuaciones se pudieran considerar contrarias a la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en la medida en que tales procesos tienen naturaleza y objetos diversos .
En esos términos, la prohibición del artículo 29 constitucional – tal como lo plantea la Corte – se debe analizar en relación con actuaciones estatales de la misma naturaleza y finalidad sin que sea posible afirmar su desconocimiento cuando se trate de procedimientos regidos por normativas con un contenido y objeto diversos, porque ello sería someter las competencias de distintos órganos del Estado a la actuación de aquel que primero inicie o produzca un resultado concreto frente al sujeto investigado.
Por tanto, no puede hablarse de violación del no bis in ídem frente a actuaciones de tipo sancionatorio que no tengan ni la misma naturaleza jurídica ni regidas por la misma normativa y de competencia por autoridades diversas. En sentencia C-870 de 2002 se indicó que: “… la posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.” Y agregó: “… mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva.” Entra entonces la Corte a resolver las pretensiones de la demanda, reiterando lo ya expuesto en cuanto a que le corresponde al Procurador General de la Nación en los términos del artículo 277 numeral 6 de la Constitución, adelantar las investigaciones e imponer las sanciones a quienes desempeñen funciones públicas, salvo las excepciones consagradas en la misma Constitución. Por tanto, cuando un servidor público en los términos del artículo 123 constitucional o un particular en los términos del mismo precepto, incurren en una infracción a su deber funcional corresponde al Procurador General o a la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, hacer uso de su facultad disciplinaria para investigar y sancionar la respectiva falta, independiente de la profesión que ostente el servidor o el particular concernido. Sin embargo, lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1233, no debe entenderse que los abogados que “desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio” no puede interpretarse en el sentido de señalar, que se exceptúe a estos profesionales de ser investigados por la Procuraduría General o las oficinas de control interno disciplinario por la infracción a sus deberes funcionales cuando funjan como servidores o particulares que ejercen función pública, porque la competencia para investigarlos, salvo las excepciones expuestas, es privativa del ente de control y de las oficinas de control interno disciplinario.
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Una interpretación en estos términos hace suponer que una norma de rango legal establece una excepción no contemplada en la Constitución Política. Por tanto, el inciso segundo acusado no puede entenderse como la exclusión del control disciplinario por parte del mencionado órgano, puesto que todos los servidores y particulares que desempeñen función pública son disciplinables por la violación de sus deberes funcionales en los términos regulados en la Ley 734 de 2002, actual Código Único Disciplinario. En esos términos la solución al primer problema jurídico planteado por la Corte Constitucional cuando señaló si era competente para adelantar investigaciones disciplinarias contra abogados que fueran funcionarios públicos o particulares ejerciendo funciones públicas, la respuesta es afirmativa.
Para plantear la solución del segundo problema jurídico, la Corte Constitucional aclara que es posible que las entidades públicas vinculen como servidores a abogados para que en desarrollo de ese vínculo con el Estado, ejerzan a plenitud la profesión, prestando su asesoría y representando al ente en procesos judiciales o ante terceros, y es por ello que la Ley 1123 también establece en el artículo 29, numeral 1, que los servidores públicos y mientras dure su vinculación no podrán ejercer la profesión, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita, disposición que fue declarada exequible en la sentencia C-819 de 2010 con fundamento en lo señalado en la sentencia C-658 de 1996. En esos términos concluye:
En criterio de la Sala, el inciso acusado sólo tiene una interpretación plausible: los abogados que en su condición de servidores o particulares que ejerzan función pública deban ejercer la profesión, quedan sujetos a las regulaciones del Código Disciplinario del Abogado por las faltas que lleguen a cometer en su ejercicio, sin que ello excluya la competencia de los órganos disciplinarios encargados de velar por el correcto ejercicio de la función pública. En consecuencia, éstos serán responsables ante i) la Procuraduría General de la Nación o la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, en su condición de servidores o particulares que ejercen función pública en los términos del Ley 734 de 2002, por la violación de sus deberes funcionales y ii) los consejos seccional o superior de la Judicatura, por la violación de la normativa que rige la profesión de abogado, Ley 1123 de 2007.
Esta interpretación del inciso acusado se ajusta a la competencia del Procurador General de la Nación, artículo 277 numeral 6 de la Constitución y a la de los consejos seccionales y el superior de la Judicatura, en los términos del artículo 256 numeral 3 de la Carta.
El objeto de la normativa en estudio es que todos los abogados que ejerzan la profesión respondan por su correcto ejercicio, finalidad que se vería frustrada si se admitiera que algunos juristas en ejercicio no pueden ser investigados por el tribunal que vigila la conducta de estos profesionales, por el hecho de ostentar la calidad de servidor público o particular que ejerce función pública. No se puede confundir la protección en el correcto ejercicio de una profesión y el cumplimiento de los deberes que ella impone, con el desarrollo de la función pública y las obligaciones que se derivan de su ejercicio. En el primer caso, compete su vigilancia a los consejos seccionales y superior de la Judicatura, articulo 256 numeral 3 de la Constitución y, en el segundo, a la Procuraduría General de la Nación, distinción que entendió claramente el legislador en el precepto que se acusa.
Es importante aclarar que no todos los servidores o particulares que ejercen función pública y sean abogados están sujetos a la potestad disciplinaria de los consejos seccionales y superior de la judicatura. No. Solo lo están quienes en razón de su especial vinculación con el Estado deben ejercen la profesión, entendida ésta como asesorar, patrocinar o representar al ente para el cual se está vinculado.
Para justificar que existen dos entes encargados de vigilar la conducta de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones publicas cuando estos prestan sus servicios profesionales como abogado, y que no se presentar la violación del principio non bis ídem, esto es lo que sostiene la Corte Constitucional:
Lo primero que debe advertir la Sala es que una es la naturaleza de la función que debe cumplir en el ámbito disciplinario la Procuraduría General de la Nación y otra muy diferente la que cumplen los consejos
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seccionales y superiores. En el primer caso, se busca la protección y el correcto funcionamiento de la función pública, razón por la que el servidor vinculado con el Estado para ejercer su profesión a través del litigio, el asesoramiento y la representación, entre otros, debe responder por la violación del deber funcional en los términos de la regulación que rige la conducta de los servidores públicos, Ley 734 de 2002.
En el segundo caso, se busca el correcto y adecuado ejercicio de la profesión de abogado como la observancia de los principios éticos que la rigen, en razón de las implicaciones que ésta tiene en el tráfico de las relaciones surgidas en la sociedad y su importancia para cumplir los fines asignados al Estado, entre ellos, la protección y promoción de los derecho fundamentales de los individuos, como lo indicó esta Corporación en la sentencia C-290 de 2008,… en los siguientes términos:“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenario: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.
“En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia. En el marco del nuevo Código disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional, consistente en la defensa y promoción de los derechos humanos.
“De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26.
“En tal sentido, esta Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, Por la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe.
“El fundamento del control público al ejercicio de la profesión de abogado, se encuentra entonces en los artículos 26 y 95 de la Constitución Política, así como en los fines inherentes a la profesión, de acuerdo con las consideraciones precedentes”.
En ese orden, la posibilidad de investigar disciplinaria y éticamente a un servidor o particular que ejerza función pública cuando en desarrollo de ese vínculo ejerza plenamente su profesión de abogado, responde a objetivos diversos a los que tiene la autoridad que vigila la conducta de la abogados en ejercicio, hecho que impide afirmar que exista un desconocimiento de la prohibición de doble juzgamiento en los términos del artículo 29 constitucional y la jurisprudencia constitucional expuesta en el acápite 4.4. de esta providencia.
Se reitera, un mismo hecho puede originar varios procesos, lo importante es que éstos respondan a objetivos diversos. En el caso en estudio, esa exigencia se cumple, porque, por una parte, el proceso disciplinario busca proteger la función pública y los principios que la rigen, artículo 209 constitucional y, por la otra, el proceso ético propugna por el correcto desempeño de la profesión de abogado, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 26 y 256, numeral 3 constitucional.
Igualmente, cada una de estas actuaciones responde a normativas diferentes y su imposición corresponde a autoridades con funciones constitucionalmente diversas. Por una parte, la Procuraduría General, que en virtud del artículo 277 numeral 6, ente al que se le asignó la vigilancia superior de la conducta oficial como la investigación y sanción de los servidores públicos por la infracción de los deberes funcionales y por otra, la de los consejos seccional y superior de la Judicatura, en los términos del artículo 256 numeral 3 de la Carta, que asigna a estos órganos colegiados la competencia para examinar y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión.
Precisamente el inciso acusado del artículo 19 de la Ley 1123 de 2007 establece que los destinatarios de esa normativa son los abogados que ejerzan función pública, pero sólo en lo relacionado con dicho ejercicio, es decir, que la competencia de los consejos seccional y superior de la Judicatura frente a los servidores que deben ejercer su profesión, lo es por el desconocimiento de las normas de conducta que rigen esa especial
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actividad profesional y no por el ejercicio de la función pública, como parece lo entienden el demandante y el Procurador General de la Nación.
Para la Sala es claro que independientemente de la relación que una persona pueda tener con el Estado, bien como servidor público bien como particular en ejercicio de función administrativa y las responsabilidades que por esa especial sujeción puedan surgir, aquella debe responder por la forma como ejerce su actividad profesional si ésta es la razón de su vínculo con el ente estatal, no entenderlo así, sería entronizar un trato discriminatorio entre los individuos que ejercen una determinada profesión u oficio, en desmedro del derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 constitucional, por cuanto algunos individuos por razón de su relación con el Estado y pese a estar desplegando o desarrollando su profesión, quedarían excluidos de ser investigados y sancionados por su incorrecto ejercicio.
Concluye la Corte Constitucional que la facultad que tienen los consejos seccional y superior de la Judicatura para investigar y sancionar a los abogados que desarrollen la profesión en ejercicio del vínculo con el Estado, no desconoce ni la competencia de la Procuraduría General de la Nación ni la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
En el primer caso, porque la competencia del Procurador General se mantiene incólume para investigar y juzgar a los servidores y particulares que ejercen función pública por la infracción del deber funcional, independientemente de la profesión que ostenten. En el segundo, porque las sanciones que están llamados a imponer los consejos seccionales y superior de la Judicatura difieren en su naturaleza y objeto de las que debe imponer el Procurador General de la Nación, razón por la que una misma conducta puede dar origen a que se active la competencia de esos dos entes, sin que se desconozca la prohibición de doble juzgamiento que establece el artículo 29 Constitucional.
En esos términos declara exequible la parte del inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1123 de 2007 “Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
De toda maneras, es necesario volver a revisar la situación de quienes prestan sus servicios como abogados mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales como defensores públicos, pues hemos considerado que la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011, al modificar la ley 734 de 2002 en relación con los sujetos disciplinables, pudo haber incluido dentro de esta categoría a aquellos particulares que ejercen funciones públicas, como sería el caso de los contratistas abogados que prestan sus servicios como defensores públicos.
2. CAUSALES EXIMIENTES DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
En aplicación del artículo 22 de la ley en comento, las siguientes son las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria:1. Se obre en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.2. Se obre en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.3. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho o de una actividad lícita.4. Se obre para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.5. Se obre por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.6. Se obre con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
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7. Se actúe en situación de inimputabilidad.
No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.
3. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO
Tal como lo señala el artículo 28 de la ley 1123 de 2007, se establecen los siguientes deberes profesionales como abogado:1. Observar la Constitución Política y la ley.2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia.3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código.4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión.5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión.6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado.7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión.8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.9. Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de sus servicios.10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas.12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan.13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos.14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión.15. Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional.16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento.18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable;
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b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos.19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la profesión.20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien venía atendiéndolo, salvo causa justificada.21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada.
Pasaremos a enunciar sin desconocer todas las obligaciones a cargo de los abogados, aquellas causales que merecen un comentario para efectos de determinar su alcance ante un incumplimiento de un contrato de prestación de servicios.
a. ACTUALIZAR LOS CONOCIMIENTOS INHERENTES AL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN
Esta obligación consideramos puede ser un indicador de evaluación de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios profesionales, por cuanto si bien el ejercicio de la profesión de abogado supone una obligación de medio y no de resultado, ello no obsta para que el servicio de Defensoría Pública que suministre un Defensor Público, lo obligue a orientar al ciudadano en el estado del conocimiento que en ese momento se encuentre el derecho, y una falla del servicio y por ende de la asistencia técnica jurídica se encuentre en los vacíos que pudo demostrar el Defensor Público, quien por no aplicar el derecho vigente le ocasiona graves perjuicios a quien está asistiendo jurídicamente.
b. TRATO RESPETUOSO ENTRE COLEGAS Y AUXILIARES DE LA JUSTICIA
El numeral 7º del artículo 28 propone como una de las obligaciones que deben cumplir loa abogados es el observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión. Por lo tanto consideramos que esta es otra obligación que puede generar incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios profesionales, por cuanto para que prestar la función de Defensa Pública se torna mucho más exigente este trato y compromiso con la profesión, al estar representando a la Defensoría del Pueblo.
c. GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL, INCLUSO DESPUÉS DE CESAR LA PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS
Dentro de las obligaciones a cargo del abogado para determinar eventuales incumplimientos del contrato, rescatamos por ejemplo lo que se conoce como secreto profesional.
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Consultando la Sentencia de la Corte Constitucional C-538 /97 de octubre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y siete (1997), actuando como Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz cuando se demandó el artículo 54 de la ley 6ª de 1992, por la cual se expiden normas en materia tributaria; la ley 222 de 1995; la ley 43 de 1990, por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960 reglamentaria de la profesión de contador público; y la Ley 190 de 1995; nos aclara el concepto de secreto profesional en los siguientes términos.
Señala la Corte Constitucional con respecto al secreto profesional, que este se impone a los profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan depositarios de la confianza de las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida privada, destinados a mantenerse ocultos a los demás, el deber de conservar el sigilo o reserva sobre los mismos. Agrega la Corte que la inviolabilidad del secreto asegura la intimidad de la vida personal y familiar de quien hace partícipe al profesional de asuntos y circunstancias que sólo a él incumben y que sólo con grave detrimento de su dignidad y libertad interior podrían desvelarse públicamente. Se agrega entonces que desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. Teniendo esta consideración general para todas las profesiones liberales, en sentir de la Corporación, cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.
Se concluye entonces que la inviolabilidad del secreto profesional, presupone la previa delimitación de la intimidad del sujeto cuyos datos y hechos constituyen su objeto. De otro lado, las profesiones no están todas en el mismo radio de cercanía de la intimidad personal o familiar, ni el control del Estado sobre ellas debe ser siempre idéntico.
d. DERECHO DEL CLIENTE A ESTAR INFORMADO
El numeral 18 del artículo 28 obliga al abogado a que informe ajustado a la verdad las siguientes situaciones propuestas por la norma:a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable;b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos.
Consideramos que para la supervisión de un contrato de prestación de servicios profesionales, estas razones propuestas por el legislador sobre el deber de informar por parte del Defensor Público a su defendido, pueden dar lugar a declarar el incumplimiento del contrato, por cuanto afectan de manera grave el desarrollo de la asistencia jurídica, máxime si entendemos que el ejercicio del abogado se trata de una obligación de medio y no de resultado, por lo tanto el abogado que actúa como Defensor Público en cualquiera de las jurisdicciones no puede prometer resultados positivos de su gestión, ya que depende de un tercero, el juez, quien es finalmente quien toma la decisión. Al igual sucede con la imparcialidad que debe conservar el abogado que actúa como Defensor Público de
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acuerdo a los parámetros legales señalados. Y finalmente es un incumplimiento grave de la gestión en el cual no informe sobre la evolución del asunto encomendado y las posibles alternativas de solución de conflictos.
4. REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES
El artículo 29 ibídem señala el régimen de incompatibilidades de los abogados en su ejercicio profesional, en donde se sostiene que no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.
Se agrega un parágrafo en la norma señalando que los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.
2. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios.4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.
5. ESTRUCTURACION DE LAS FALTAS
a. FALTAS CONTRA LA DIGNIDAD DE LA PROFESIÓN
De conformidad con el artículo 30 de la ley 1123 de 2007, se consideran entre otras, aquellas faltas contra la dignidad de la profesión y que pueden incidir en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, las siguientes:1. Intervenir en actuación judicial o administrativa de modo que impida, perturbe o interfiera el normal desarrollo de las mismas.2. Encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes o de aquellas que produzcan dependencia, alteren la conciencia y la voluntad al momento de realizar las actuaciones judiciales o administrativas en calidad de abogado o en el ejercicio de la profesión.
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3. Provocar o intervenir voluntariamente en riñas o escándalo público originado en asuntos profesionales.4. Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesión.
b. FALTAS CONTRA EL RESPETO DEBIDO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
Señala el artículo 32 ibídem que constituyen faltas contra el respecto debido y a la administración de justicia y a las autoridades administrativas, el injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas. Por lo tanto, de presentarse esta situación creemos que ello puede derivar igualmente en un incumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales.
c. FALTAS CONTRA LA RECTA Y LEAL REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA Y LOS FINES DEL ESTADO
En aplicación del artículo 33 de la norma en comento, son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, entre otras las siguientes:1. Promover una causa o actuación manifiestamente contraria a derecho.2. Recurrir en sus gestiones profesionales a las amenazas o a las alabanzas a los funcionarios, a sus colaboradores o a los auxiliares de la justicia.3. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad.4. Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios, empleados o auxiliares de la justicia encargados de definir una cuestión judicial o administrativa.5. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas.6. Infringir el deber relacionado con el domicilio profesional.
Considero que de la relación de faltas que atentan contra la recta realización de justicia se encuentra aquella en la cual se indica que esta prohibido para el abogado dilatar el proceso judicial en el cual esté interviniendo como Defensor Público, por lo que en nuestra opinión, además de todas las demás causales que constituyen falta, esta creemos sería la más grave y genera el incumplimiento del contrato de prestación de servicios.
d. FALTAS DE LEALTAD CON EL CLIENTE
Tal como lo señala el artículo 34 de la ley 1123, constituyen faltas de lealtad con el cliente:a) No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado;b) Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado favorable;c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto;
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d) No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos;e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito;g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a título distinto de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales;h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relación profesional,i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales.g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a título distinto de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales;
Merecen comentario dos de las causales invocadas, no sin considerar las restantes en su importancia, pero que ya nos hemos referido en anterior oportunidad; la primera de ellas, en donde se indica que pueda haber una retribución distinta a la que corresponda con su mandato; pues para el caso de los Defensores Públicos, ellos no pueden aspirar a una remuneración de su cliente, toda vez que es la Defensoría del Pueblo quien los esta remunerando justamente por cuanto a la persona que se asiste no tiene los medios económicos para cancelar los servicios de un abogado, entonces, mal haría el abogado que funge como Defensor Público cobrar sus servicios cuando ya está siendo remunerado, con lo cual se presentar un incumplimiento del contrato.
Por otro lado, la causal según la cual el Defensor Público le estaría prohibido aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales. Obrar en contrario atentaría contra el deber de diligencia y cuidado que le debe imprimir a su ejercicio profesional el Defensor Público y generaría el incumplimiento de su contrato de prestación de servicios.
e. FALTAS A LA HONRADEZ DEL ABOGADO
Se consideran también faltas por mal ejercicio de la profesión de abogado, aquellas faltas a la honradez del abogado (art. 35):1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos.2. Acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participación correspondiente al cliente.3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestión o manejo de los bienes cuya guarda, disposición o administración le hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasión del mismo.
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f. FALTAS A LA LEALTAD Y HONRADEZ CON LOS COLEGAS
De acuerdo con la norma consultada constituyen faltas a la lealtad y honradez con los colegas, entre otras el negociar directa o indirectamente con la contraparte, sin la intervención o autorización del abogado de esta, tal como lo plantea el numeral 3º del artículo 36 ibídem.
g. FALTAS A LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL
Constituyen faltas, entre otras, a la debida diligencia profesional (art. 37):1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.2. Omitir o retardar la rendición escrita de informes de la gestión en los términos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en todo caso al concluir la gestión profesional.
h. FALTAS CONTRA EL DEBER DE PREVENIR LITIGIOS Y FACILITAR LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS
Tal como lo plantea el artículo 38 de la ley 1123, son faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos, las siguientes:1. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos.2. Entorpecer los mecanismos de solución alternativa de conflictos con el propósito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio.
6. INICIACIÓN INVESTIGACION MEDIANTE QUEJA O INFORME
Señala el artículo 102 de la ley 1123 que cuando se presente una conducta que se encuentre tipificada como falta, además de la obligación del supervisor del contrato de iniciar el tramite para declarar el incumplimiento del contrato, se debe presentar la correspondiente queja verbalmente o por escrito, ante las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, o ante cualquier autoridad pública, en cuyo caso la remitirá de inmediato a la Sala competente en razón del factor territorial.
b. LEY ANTICORRUPCION
1. SUJETO DISCIPLINABLE
La ley 1474 de 2011 en su artículo 44 decidió modificar el artículo 53 de la ley 734 de 2002, estableciendo que el Código Disciplinario se aplicará a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
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Agrega la norma que se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Consultando un concepto emitido por el Doctor Juan Carlos Novoa Buendía en su condición de Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e), quien le da respuesta al derecho de petición identificado con el oficio N° 1020-1743 interpuesto por el Veedor de la Defensoría del Pueblo en oficio C-133-2011 de fecha, 6 de octubre de 2011, se resuelven algunos interrogantes respecto de la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011.
El primer interrogante señala si se debe considerar que los abogados vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales, para prestar el servicio como Defensores Públicos en la Defensoría del Pueblo, ejercen una función pública, al tenor de lo dispuesto en el citado inciso 2° del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y, por tanto, son sujetos disciplinables de conformidad con lo previsto en la Ley 734 de 2002 cuando cometan faltas relacionadas con el servicio que prestan.
Advierte el concepto que quienes prestan el servicio de defensoría pública son, por regla general, particulares vinculados a la Defensoría del Pueblo mediante un contrato de prestación de servicios profesionales; excepcionalmente, son servidores públicos vinculados a la entidad en virtud de un decreto de nombramiento y la consecuente acta de posesión. Y por ello concluye que los contratistas de las entidades públicas, continúan siendo ajenos al control disciplinario, salvo en los casos excepcionales en que por virtud del contrato desempeñen una función pública, entendiendo por tal el ejercicio de funciones administrativas o actividades propias y exclusivas de los órganos del Estado, que comprometen el ejercicio de su potestad suprema.
Para el Procurador Delegado, en la ley 1474 ha quedado claro, acogiendo la interpretación jurisprudencial, que no se es disciplinable por la prestación de un servicio público sino sólo en los eventos en que dicha prestación conlleve el ejercicio de una función pública. Y agrega: “ Con todo, ello no significa que los abogados que ejercen la función de defensores públicos, en virtud de un contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, sean inmunes al control disciplinario. Respecto a ellos, el artículo 8° de la ley 941 de 2005 dispone:
“ARTÍCULO 8o. RESPONSABILIDAD. Los abogados que presten el servicio de asistencia y representación judicial en el Sistema Nacional de Defensoría Pública estarán sujetos, según el caso, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, a las responsabilidades y sanciones que les impone su condición de servidores públicos o de particulares que cumplen funciones públicas y de sus faltas en el ejercicio de la profesión de abogado conocerán las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en sus respectivas instancias.”
Por lo tanto concluye el concepto que los abogados vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales, en principio no son sujetos pasivos de la responsabilidad disciplinaria que, como particulares en ejercicio de función pública se deriva de la ley 734 de 2002. Su responsabilidad es exigible por la jurisdicción disciplinaria, conforme a la ley que rige el ejercicio de la profesión de abogado (ley 1123).
En esos términos, si integramos la Sentencia C-899 del treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), obrando como Magistrado Ponente del Doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB donde la Corte Constitucional declaró ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 19 de la ley 1123 de 2007, con el concepto emitido tendremos que llegar a la siguiente conclusión:
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1) Para quienes ejercen la Defensoría Pública como abogados de planta en su condición de servidores públicos, tendrán dos tipos de control disciplinario, por razón de la función que desempeñen como servidores públicos y sometidos al régimen de la ley 734 de 2002 teniendo como órgano controlador la Procuraduría General de la Nación y las Oficina de Control Interno. Para aquellos aspectos relacionados con la ética de ejercicio profesional de abogado, serán disciplinables por parte del Consejo Superior de la Judicatura y sus seccionales, aplicando para ello el régimen de la ley 1123 de 2007.
2) Para quienes ejercen la Defensoría Pública mediante contratos de prestación de servicios solo el control asociado con la ética de ejercicio profesional de abogado, y serán disciplinables por parte del Consejo Superior de la Judicatura y sus seccionales, aplicando para ello el régimen de la ley 1123 de 2007.
En mi consideración debo precisar que lo que determina el menor riesgo de demanda que pudiera implicar la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales como abogado en el ejercicio de la defensoría pública es justamente su carácter de función pública, y donde el abogado no puede salirse de ese parámetro, es decir, el cumplimiento de las obligaciones propias de la defensoría pública antes que poner en riesgo el contrato de prestación de servicios para convertirlo en un contrato de trabajo, es justamente que debe cumplirlo bajo esos parámetros, casi como si fuera un abogado de planta, pues de lo contrario genera un incumplimiento del mismo. Por lo tanto, al ser funciones y obligaciones algo paralelo se podría concluir que se trata de un particular ejerciendo funciones públicas y en esos términos se le aplicaría el régimen de la ley 734 de 2002 y sería competente para investigarlo la Procuraduría General de la Nación o las oficinas de control interno disciplinario.
Precisamente de la definición del contrato de prestación de servicios (num. 2 art. 32 ley 80 de 1993) se desprende que este contrato se puede suscribir para atender asuntos del funcionamiento u organización de la entidad estatal contratante, por lo tanto es de la naturaleza de esta contrato que las obligaciones tengan una relación directa con el funcionamiento o la organización de la entidad, que es lo que justamente excluye el concepto pues solo se podría entender que el contrato cumple funciones públicas, cuando sea la excepción; pero es que en nuestra consideración por el contrario, no hay excepción sino que en la Defensoría Pública es la regla general, caso contrario podíamos estar en presencia de un incumplimiento del contrato.
2. RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR Y DEL SUPERVISOR
Para efectos de determinar el régimen jurídico de la responsabilidad de los interventores y supervisores en el ejercicio de control y vigilancia que se encuentra a su cargo por la ejecución de un contrato estatal, nos tenemos que remitir hoy a lo previsto en el artículo 82 de la ley 1474 de 2011, que a su vez modificó el artículo 53 de la ley 80 de 1993, norma que originalmente regulaba dicha situación.
Señala en mencionado artículo 82 que los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
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interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.
Ello quiere decir que en principio al interventor entendido como aquel particular que es contratado por la administración para ejercer funciones de control y vigilancia sobre los contratos estatales que suscriba la entidad estatal, deberá responder civil, fiscal, penal y disciplinariamente por ese la negligencia o descuido en esa labor encomendada. Lo mismo entonces se predicaría de quien dentro de la administración publica tiene el vinculo de servidor público ejerce funciones de supervisor de contratos estatales, o ha sido contratado como supervisor de contratos.
Cuando se trata de interventores que han sido contratados para realizar labores de control y vigilancia sobre contratos estatales, nos obliga a revisar las normas que regulan la responsabilidad disciplinaria de los particulares que son vinculados mediante el contrato de interventoría.
Señala el artículo 53 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2001, que el régimen del código disciplinario contenido en la ley 734 de 2002 y sus modificatorios se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Luego el estatuto anticorrupción señala en su artículo 45, que modificó el numeral 11 del artículo 55 de la ley 734 de 2002 sobre la responsabilidad del interventor por faltas gravísimas, y allí se indica que se consideran faltas gravísimas que pueden ser cometidas por los interventores o supervisores vinculados mediante contrato de prestación de servicios, las enunciadas en la norma y contenidas en el literal 11 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, y que a continuación se relacionan aquellas faltas gravísimas que en nuestro criterio podrían incurrir los interventores y supervisores vinculados por contrato de prestación de servicio:
ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:…2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.…18. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas vigentes.19. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Amenazar, provocar o agredir gravemente a las autoridades legítimamente constituidas en ejercicio o con relación a las funciones.…
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28. No efectuar oportunamente e injustificadamente, salvo la existencia de acuerdos especiales de pago, los descuentos o no realizar puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público para los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema integrado de seguridad social, o, respecto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren radicado las solicitudes. De igual forma, no presupuestar ni efectuar oportunamente el pago por concepto de aportes patronales correspondiente al 3% de las nóminas de los servidores públicos al ICBF.…34. <Numeral modificado por el artículo parágrafo 1o. del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. …40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.…42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita.43. Causar daño a los equipos estatales de informática, alterar, falsificar, introducir, borrar, ocultar o desaparecer información en cualquiera de los sistemas de información oficial contenida en ellos o en los que se almacene o guarde la misma, o permitir el acceso a ella a personas no autorizadas.…50. Ejecutar por razón o con ocasión del cargo, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o violar el régimen aduanero o cambiario.…56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa.…59. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas.
Llama la atención entre las faltas relacionadas, una directamente vinculada con las funciones que deben desempeñar el interventor y el supervisor vinculado por un contrato de prestación de servicios, y es aquella que indica que se considera falta gravísima el no exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias. De igual manera también lo es, omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
Por ser pertinente dejamos relacionada el artículo 55 de la ley 734 de 2002, que indica las faltas gravísimas que pueden cometer aquellos particulares que son sujetos disciplinables:
ARTÍCULO 55. SUJETOS Y FALTAS GRAVÍSIMAS. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones.2. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley.3. Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función.
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4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente.…6. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos.7. Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público.8. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.9. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo.10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.11. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las consagradas en los numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 34, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56, y 59, parágrafo 4o, del artículo 48 de esta ley cuando resulten compatibles con la función. PARÁGRAFO 1o. Las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.
Luego el artículo 83 de la ley 1474 de 2011, conocida como ley anticorrupción nos define que es supervisión e interventoría en los contratos estatales, no sin antes establecer el fin de esta norma y que tiene por objetivo proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. Por lo anterior nos define la supervisión como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. En aquellos casos en los cuales la supervisión no se ejerce por un funcionario público, la norma en comento señala que la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
Por su parte la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. Agrega la norma que cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Finaliza la norma señalando que por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
Una vea definido que es supervisor e interventor de un contrato, el artículo 84 de la ley 1474 de 2011 nos señala cuales son los deberes y las facultades a cargo de estos, sin que por su puesto se entienda que allí se agota la lista, pues toda revisar toda la normatividad que regula este funcionamiento, en especial las normas que regulan la Defensoría Pública. Se señala en la norma que la supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista, en esos términos los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener
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informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
Por eso la norma modifica el contenido de una de las faltas consideradas como gravísimas por la ley 734 de 2002 y establece con respecto del numeral 34 del artículo 48 de dicha ley esta nueva redacción, norma que ya habíamos comentado en su oportunidad por su importancia:
No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
En virtud de la importancia que hoy adquiere para la ley anticorrupción el papel de los interventores y supervisores, dicha norma agrega una causal más de inhabilidad e incompatibilidad en el artículo 8º de la ley 80 y bajo el siguiente tenor:
k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.PARÁGRAFO 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen. PARÁGRAFO 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.
c. IMPOSICION DE MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagró la garantía del debido proceso para la imposición de multas y cláusula penal pecuniaria, por lo tanto, en todos aquellos contratos en los cuales se haya pactado la cláusula de multas y el cobro de la tasación anticipada de perjuicios como lo sería la cláusula penal pecuniaria, el tramite para la imposición de la misma sería el que a continuación se enuncia:
Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
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Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
Este artículo consideramos fue modificado por el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 por cuando modifica las reglas para adelantar la audiencia de imposición de multas y cláusula penal pecuniaria y en los siguientes términos:
ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
De acuerdo con lo señalado en la norma, se establece que la entidad cuando pretenda hacer uso del procedimiento sancionatorio, comunicará al contratista la fecha en donde celebrará la audiencia pública relacionada con el incumplimiento del contrato, acompañando con la relación de los hechos, el informe del supervisor e interventor del contrato sobre dicho incumplimiento. La dirección de la audiencia pública señala la norma estará a cargo de Jefe de la entidad, en este caso sería de Defensor del Pueblo, o de su delegado, que en aplicación del numeral 12 del artículo 9º de la ley 24 de 1992 sería o el Secretario General y los Defensores del Pueblo Regionales.
En este caso, dentro de la audiencia se escucharan los descargos del contratista y en la misma se tomará la decisión en acto administrativo debidamente motivado. Una vez tomada la decisión se notificara en la misma audiencia y luego se permitirá la interposición de solamente el recurso de reposición, el cual se decidirá en la misma audiencia pública.
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d. GARANTÍA UNICA
El artículo 7º de la ley 1150 de 2007 reguló el contenido de la garantía única con el propósito de señalar a las entidades estatales la necesidad de requerir la constitución entre otros, de pólizas de seguro para amparar los riesgos que por incumplimiento de sus obligaciones pudieran incurrir los contratistas. Esto indicó el artículo 7º en comento:
Artículo 7º. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
El artículo 7º de la ley 1150 de 2007 se reglamentó por el decreto 734 de 2012, el cual en el artículo 5.1.4.2 identificó los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, algunos de los cuales se requiere revisar para la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales para el defensor público:
5.1.4.2. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales. La garantía de cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, así:
5.1.4.2.1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.
…
5.1.4.2.3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.
…
5.1.4.2.7. Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato
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de consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.
5.1.4.2.8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.
PAR.—En virtud de lo señalado por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la garantía de cumplimiento cubrirá los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garantía.
El artículo 5.1.5 regula aquellos escenarios en los cuales se requiere el otorgamiento de pólizas que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista:
ART. 5.1.5.—Cubrimiento de otros riesgos. En adición a las coberturas de los eventos mencionados en el artículo anterior, la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.Cuando en algunos de los contratos de que trata el parágrafo anterior la entidad contratante autorice previamente la subcontratación, se exigirá al contratista que en la póliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasión de la ejecución de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.Lo anterior sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los demás riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigirá al contratista las demás garantías que la mantengan indemne frente a esos eventuales daños.
Es necesario revisar si esta cubierto el riesgo que supone la actividad del defensor público cuando realiza su actividad de defensa en los procesos laborales, civiles y penales, y en los cuales por una insatisfacción del servicio jurídico prestado, derivado por ejemplo por negligencia en el mismo, se demande a la Defensoría del Pueblo por responsabilidad civil extracontractual.
Luego el artículo 5.1.7 del decreto 734 de 2012 regula la suficiencia de la garantía, que determina el valor asegurado y el término de vigencia de la garantía:
ART. 5.1.7.—Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:5.1.7.2. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El valor de esta garantía deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.…5.1.7.4. Cumplimiento. El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.…5.1.7.8. Calidad del servicio. El valor y la vigencia de estas garantías se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.5.1.7.9. Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato.En los contratos cuyo valor sea o exceda a un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 smlmv) el valor asegurado en las pólizas no será inferior a treinta y cinco mil salarios mínimos
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legales mensuales vigentes (35.000 smlmv) y en todo caso no será superior a setenta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (75.000 smlmv).En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el objeto y la suficiencia de la garantía deberán fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.PAR.—En los contratos cuya cuantía exceda de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 smlmv), los porcentajes correspondientes a las coberturas señaladas en el presente artículo para la evaluación de la suficiencia de las garantías, podrán disminuirse por la entidad contratante en el pliego de condiciones, siempre y cuando los cambios se encuentren debidamente justificados y soportados en los estudios y documentos previos. En ningún caso los valores amparados resultantes con la disminución podrán ser inferiores a los mínimos obtenidos al aplicar las reglas señaladas en el presente artículo a un contrato cuya cuantía sea de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 smlmv).Para la garantía de seriedad del ofrecimiento se aplicará lo señalado en el numeral 4.7.1 del presente artículo.
Señala el artículo 5.1.8 del decreto 734 de 2012 que las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual se aplicarán las reglas previstas para la mínima cuantía. Agrega la norma que la entidad estatal podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como en los concursos de mérito en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada.
Igualmente señala que la entidad estatal podrá abstenerse de exigir garantía de cumplimiento para los contratos celebrados bajo la modalidad de contratación directa salvo que en el estudio previo correspondiente se establezca la conveniencia de exigirla atendiendo la naturaleza y cuantía del contrato respectivo.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos de ejecución señala el artículo 5.1.11 ibídem que antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía mediante acta, suscrita por la persona designada para el efecto en el manual de contratación, siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso.
Ya en lo que tiene que ver con el procedimiento para hacer efectiva la garantía única esto es lo que señala el artículo 5.1.13 del decreto 734 de 2012:
ART. 5.1.13.—Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma:5.1.13.1. En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.5.1.13.2. En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.5.1.13.3. En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
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e. COMUNICACIÓN DE LAS SANCIONES A LA CAMARA DE COMERCIO
El artículo 6º de la ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del decreto 019 de 2012 relativo al registro único de proponentes, señaló en su numeral 6.2 que las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados. Agrega la norma que el servidor público encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.
Este artículo fue reglamentado por el artículo 6.1.2.4 del decreto 734 de 2012 y en los siguientes términos:
ART. 6.1.2.4.—Actualización de la información y renovación del registro. Cuando se presente una modificación en los datos que obren en el registro único de proponentes, el interesado deberá comunicarla a la cámara de comercio respectiva mediante el diligenciamiento completo de los numerales a modificar del formulario correspondiente, acompañado de los documentos pertinentes que acrediten las modificaciones. Las cámaras de comercio deberán verificar documentalmente tal información con el fin de que conste en los certificados que expidan y remplace la información anterior.
La inscripción en el registro estará vigente por el término de un año, contado siempre a partir de la fecha del acto de su inscripción como proponente, y se renovará anualmente dentro del mes anterior al vencimiento de cada año de vigencia de la misma. Para el efecto se utilizará el formulario correspondiente, al cual deberán anexarse los mismos documentos exigidos para la inscripción, salvo aquellos que se hubiesen aportado anteriormente y que no pierdan su vigencia.
Si el interesado no solicita con los requisitos establecidos en la ley y el presente decreto, la renovación del registro único de proponentes dentro del término establecido, cesarán sus efectos hasta tanto vuelva a inscribirse. La cesación de efectos no tiene carácter sancionatorio y en consecuencia la existencia de periodos continuos de permanencia en el registro no podrá ser exigida como requisito para celebrar contratos.
Sin embargo, si han cesado los efectos del registro, el proponente podrá solicitar en cualquier tiempo nuevamente su inscripción, presentando todos los soportes documentales que acrediten la información del respectivo formulario, la cual estará sujeta a nueva verificación documental por parte de las cámaras de comercio, de acuerdo con lo establecido en el presente decreto.
PAR. 1º—Los datos y documentos que se hayan aportado en trámites anteriores que no hayan perdido vigencia, seguirán sirviendo de soporte para efectos de la actualización y renovación.
Los datos que por ley deban haberse informado al registro mercantil o al registro de entidades sin ánimo de lucro y que no requieran de soporte documental en el registro único de proponentes, incluidos los de dirección comercial y notificación judicial, se actualizarán en este registro automáticamente, sin necesidad de actuación alguna por parte del proponente.
Para la inscripción, renovación o actualización de la información financiera en el registro único de proponentes, en todos los casos deberá presentarse el respectivo soporte y la fecha de corte deberá corresponder siempre al cierre fiscal del año inmediatamente anterior salvo lo estipulado en el artículo 6.2.1.5 del presente decreto. En todo caso la información financiera reportada por el proponente deberá ser coherente con la información que reposa en el registro mercantil.
PAR. 2º—El proponente inscrito en el registro único de proponentes que cambie de domicilio principal, y quiera mantener su registro, deberá radicar en la cámara de comercio de su nuevo domicilio, el respectivo formulario de actualización (se diligencian por lo menos los datos básicos y el campo del domicilio, incluyendo todos los datos de la nueva ubicación), señalando la cámara en la que se encontraba inscrito, a fin de que esta traslade, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la solicitud, la documentación e información respectiva a la cámara del nuevo domicilio. Recibida esta información, la cámara del nuevo domicilio hará la actualización por traslado del domicilio y mantendrá la información inscrita en la primera cámara, conservándose la firmeza del registro trasladado. Si el proponente actualiza información adicional
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que requiera soporte y que deba ser verificada por la nueva cámara de comercio, deberá adjuntar los soportes con las formalidades establecidas en el presente decreto y sobre esta información la cámara hará la respectiva verificación.
PAR. 3º—Cuando las entidades del Estado reporten la información de contratos, multas o sanciones impuestas a los proponentes, las cámaras de comercio actualizarán la información correspondiente, sin necesidad de actuación alguna por parte del proponente.
En caso de incumplimientos reiterados por el contratista el artículo 90 de la ley 1474 de 2011 creo una causal de inhabilidad para celebrar contratos, la cual señala lo siguiente:
ARTÍCULO 90. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Para efectos de la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es necesario aclarar que la ley anticorrupción determinó en el artículo 135 a partir de que fecha entraría en vigencia, y señaló que sería a partir de su promulgación, la cual se surtió a partir del 12 de julio de 2011, tal como quedó registrado en el Diario Oficial No. 48.128. Ello quiere decir que esta causal de inhabilidad para celebrar contratos con el estado en relación con las multas y sanciones se empezará a aplicar a partir de las sanciones ocurridas con posterioridad al 12 de julio de 2011.
3. OBSERVACIONES AL MANUAL DE CONTRATACION DE LA DEFENSORIA PUBLICA
a. Dentro del manual de contratación recomiendo revisar el artículo 64 y en lo referente a la desconcentración de funciones:1) Como la dependencia tiene a su cargo el proyectar las minutas tipo de contrato para cada programa de la defensoría pública, que se incorpore una cláusula dentro del contrato que se denomine REQUISITOS DE LEGALIZACION, de acuerdo con el artículo 8.1.16 del decreto 734 de 2012 que a su letra establece:
ART. 8.1.16.—De los requisitos de legalización, ejecución y pago. Para la legalización del contrato se requerirá que se efectúe el correspondiente registro presupuestal por parte de la entidad contratante, cuando a ello haya lugar de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones complementarias.En caso de declararse la urgencia manifiesta, los compromisos no podrán exceder el monto de las apropiaciones para esos gastos en la respectiva vigencia fiscal. Si no se determina el valor total del contrato antes de finalizada la vigencia fiscal, se procederá a constituir una reserva presupuestal por el monto total de la apropiación correspondiente en los términos previstos en el Decreto 1957 de 2007 o la norma que la remplace o sustituya. Lo anterior sin perjuicio de las vigencias futuras que puedan originarse, las cuales deberán obtenerse en los términos de la ley orgánica de presupuesto.En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes.
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Para la realización de cada pago del contrato estatal, además de verificar lo anterior y el cumplimiento satisfactorio del objeto contratado, la entidad pública verificará que el contratista acredite que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda. Adicionalmente, la entidad deberá respetar el orden de turno de que trata el numeral 10 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 adicionado por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual, dispondrá en su organización interna, de los procedimientos necesarios y pertinentes para respetar el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas así como establecerá mecanismos para el pronto y oportuno pago a estos.
2) Revisar lo concerniente a la vigencia de la publicación de los contratos en razón a que por aplicación del artículo 223 del decreto 019 de 2012, quedó eliminado el diario único de contratación a partir del 1 de junio de 2012.
ARTICULO 223. ELIMINACIÓN DEL DIARIO UNICO DE CONTRATACiÓN. A partir del primero de junio de 2012, 105 contratos estatales sólo se publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha 105 contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, 105 artículos 59, 60, 61 Y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.
b) El numeral 64.4. regula las competencias de los Defensores del Pueblo Regionales, señalando que le corresponde al Defensor Regional dirigir, controlar y vigilar la debida y oportuna ejecución de los contratos de defensoría pública, para el logro de los fines misionales de la Defensoría del Pueblo. De manera específica corresponde al Defensor Regional:Vigilar que la supervisión de los contratos, a cargo de los profesionales administrativos y de gestión, cumpla con los lineamientos generales previstos en este Manual, el Manual Operativo del Sistema Nacional de Defensoría Pública, las circulares y demás directrices de la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Nosotros consideramos que la redacción de este artículo da a entender que el que supervisa el contrato no es el Director Regional, que bajo las normas de delegación junto con el Secretario General son los únicos ante los cuales el Defensor del Pueblo puede delegar cualquier función administrativa; sino los profesionales administrativos y de gestión, por lo tanto recomendaría redactar mejor su contenido para que reflejara quien realmente supervisa los contratos.
c) El numeral 64.5. relativo a las competencias de los profesionales administrativos y de gestión señala que les corresponde aprobar las pólizas de garantía única de los contratos de defensoría pública, previa verificación de su suficiencia y demás requisitos, de acuerdo con lo pactado en el contrato y someterlas al visto bueno del Defensor Regional.
Esta función es del representante legal o su delegado dentro de lo que se llama la actividad contractual, pues corresponde con las medidas de prevención a que se encuentran sometidos los contratos estatales, toda vez que existe el riesgo de incumplimiento por parte del contratista, ya sea por el retraso de sus obligaciones que puede general la imposición de multas; por que incumplió el contrato para hacerle efectiva la cláusula penal pecuniaria; o por la mala calidad del servicio; por lo tanto, la responsabilidad por la ejecución del contrato de conformidad con el numeral 5º del artículo 26 de la ley 80 de 1993 recae directamente en el representante legal, y es a él quien le correspondería adelantar las labores de control y vigilancia sobre sus contratistas y por ende la aprobación de la garantía única que permite acudir a su reclamación en caso que se presente el siniestro de incumplimiento. En caso de no ser el representante legal quien apruebe la garantía, será en quien el representante legal haya delegado, si aplicamos el régimen de la Defensoría Pública, el Secretario General o los Defensores de Oficio Regionales; y si aplicamos el Estatuto de Contratación
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de la Administración Pública, al cual se remite este ordenamiento, sería funcionarios del orden ejecutivo o asesor (art. 12 de la ley 80 de 1993), como por ejemplo la Oficina Jurídica. Por lo tanto se requiere revisar a quien le correspondería esta función, y que no puede ser en los profesionales administrativos la aprobación, salvo que se les autorice a realizar la verificación del contenido de la garantía única en cuanto a su vigencia y valor asegurado.
Otra obligación que se encuentra en el Manual para los profesionales es supervisar el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución del contrato por los operadores del servicio de defensoría pública.
Nosotros consideramos que volviendo a aplicar el numeral 5º del artículo 26 de la ley 80 de 1993 13, la supervisión solo puede estar en cabeza del representante legal o su delegado, por lo tanto la labor de los profesionales es apoyar a quien se le haya delegado esta función, y de acuerdo con las clausulas de delegación.
Luego el Manual aclara que deben estos profesionales certificar, conjuntamente con el Defensor del Pueblo Regional, el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la prestación efectiva del servicio por los defensores públicos adscritos a la unidad asignada, previa verificación del cumplimiento en el pago de los aportes a los sistemas de salud y pensiones en los porcentajes establecidos por la ley, como requisito para la autorización del pago de honorarios mensuales.
Nosotros creemos que en la redacción pareciere que la función material de supervisión la realiza el profesional universitario que luego es acompañada por el Defensor del Pueblo Regional mediante una certificación conjunta. Sin embargo sigue quedando en el ambiente que la supervisión es ejercida por el profesional universitario. Por eso se recomendaría revisar estas competencias a la luz de las cláusulas de delegación, sobre si todo si al analizar hoy el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 que regula la audiencia de imposición de multas y declaratoria de incumplimiento, allí la competencia para dirigir la audiencia es del representante legal o su delegado, que sería a quien se le encargó la tarea de realizar las labores de control y vigilancia del cumplimiento del contrato estatal.
d) El artículo 79 regula como operación la supervisión de los contratos de la defensoría pública y allí se indica que en la minuta se señalará en cada caso el cargo del funcionario o del contratista responsable de ejercer la supervisión del contrato. El desarrollo de la labor de supervisión se hará seguimiento permanente y directo al cumplimiento de las obligaciones contractuales, a las actividades desarrolladas por el contratista, de manera que se cumplan los fines estatales perseguidos por la Defensoría del Pueblo con la respectiva contratación.
Consideramos que se debe dejar mas claro cual es el funcionario y en nuestra opinión a quien se le delegó esta función, y de acuerdo con los parámetros del artículo 12 de la ley 24 de 1992, o en aplicación del artículo 12 de la ley 80 de 1993.
e) El artículo 80 regula el alcance de la supervisión de los contratos de Defensoría Pública, donde se indica que la labor de supervisión se inicia una vez suscrito el contrato y concluye con la firma del acta liquidación definitiva por el Supervisor. Agrega que las actividades de supervisión se concretan
13 Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:…5º. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
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en la vigilancia y control del cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales y las directrices generales y particulares previstas en:1. El contrato2. Las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de la Defensoría del Pueblo que contengan directrices sobre la prestación de servicios de defensoría Pública.3. El Plan Operativo del Sistema Penal Acusatorio
Nosotros consideramos que en caso de incorporarse información de contenido obligaciones al contrato de prestación de servicios profesionales se hace necesario que exista un instrumento de acuerdo de voluntades para que produzca efecto entre las partes, para hacerlo valer a futuro entre las mismas. Si se expide una circular se tiene que elaborar un otrosí al contrato para que el contratista asuma las obligaciones del acto administrativo y de la directriz cuando sea este el instrumento normativo. Esta previsión es importante al momento de configurar un incumplimiento derivado de una resolución interna o de una directriz, por cuanto el contratista puede alegar que no tenía conocimiento de la misma, y que no formó parte del contrato al momento de suscribirlo, y el acto administrativo que configura el siniestro podría ser anulado en sede judicial.
f) El artículo 84 regula la actuación de la Defensoría del Pueblo en el incumplimiento de las obligaciones del Defensor Público. Señala la norma que en el evento de incumplimiento o retraso en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales, de presuntas irregularidades en la prestación del servicio, corresponde al Supervisor observar las actuaciones que luego se relacionan, respetando en todo caso lo establecido en el Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007:1. Adelantar las diligencias tendientes a la comprobación de los hechos que constituyan el presunto incumplimiento.2. Dentro de las actividades desarrolladas podrá recaudar todas las pruebas que considere pertinentes y conducentes con el fin de establecer la veracidad de los hechos materia del incumplimiento.3. Analizados los mismos, si el Supervisor del contrato considera no constituyen causal de incumplimiento procederá al archivo de las diligencias; en caso contrario requerirá por escrito al contratista, indicándole el motivo del presunto incumplimiento e informándole que puede presentar o solicitar las pruebas que considere necesarias. 4. Cumplido lo anterior, citará por escrito al contratista afectado a la Audiencia.Llegado el día y la hora de la citación, se instalará la audiencia con la presencia del Defensor Regional, el Supervisor del contrato y el contratista.5. Instalada la Audiencia, el Supervisor del contrato expondrá los motivos del presunto incumplimiento y las pruebas allegadas, acto seguido se le concederá el uso de la palabra al contratista para que manifieste sus argumentos y presente las pruebas que pretenda hacer valer-6. Concluido este trámite se levantará el acta respectiva, la cual contendrá el desarrollo de la misma y la firma de los que en ella participaron.Como vemos, en este artículo se reconoce que el supervisor del contrato no es aquellos que forman parte de los funcionarios a los que se les puede delegar esta función, pues en la Audiencia participa el Defensor del Pueblo regional y el supervisor, como si se tratara de dos funcionarios distintos. Por lo tanto se recomienda revisar esta parte del trámite. Por otra parte hay que ajustar el manual al artículo 86 de la ley 1474 de 2011.
El artículo 84.4 y 85.1 del manual también tiene que ser revisado a la luz del artículo 86 ibídem.
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4. ANALISIS A LAS OBLIGACIONES DE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE REPRESENTACION JUDICIALa. OBLIGACIONES GENERALES
1) Interponer oportunamente y sustentar los recursos que de acuerdo con la naturaleza del proceso sean procedentes y pertinentes.
Esta obligación permite una vigilancia y control de manera objetiva, por cuanto dejar de atender los requisitos propios del proceso demanda un incumplimiento de sus obligaciones y en la diligencia de la Audiencia Pública se revisara el derecho de defensa mediante las causales eximentes de responsabilidad.
2) Cumplir con el manual integrado de contratación de la Defensoría del Pueblo adoptado mediante resolución No. 1070 de 2010, modificado mediante la resolución No 273 de 2011, el instructivo general del sistema de atención integral, la ley 941 de 2005, el Plan Operativo del Sistema Nacional de Defensoría Pública, las directrices y los reglamentos que expida el Defensor del Pueblo.
Reiteramos que nosotros consideramos que en caso de incorporarse información de contenido obligaciones al contrato de prestación de servicios profesionales se hace necesario que exista un instrumento de acuerdo de voluntades para que produzca efecto entre las partes, para hacerlo valer a futuro entre las mismas. Si se expide una circular se tiene que elaborar un otrosí al contrato para que el contratista asuma las obligaciones del acto administrativo y de la directriz cuando sea este el instrumento normativo. Esta previsión es importante al momento de configurar un incumplimiento derivado de una resolución interna o de una directriz, por cuanto el contratista puede alegar que no tenía conocimiento de la misma, y que no formó parte del contrato al momento de suscribirlo, y el acto administrativo que configura el siniestro podría ser anulado en sede judicial.
3) Cumplir sus obligaciones de acuerdo con las normas que regulan el ejercicio de la profesión de abogado y en especial las establecidas en la ley 1123 de 2007
Este aparte reenvió a mis observaciones al Estatuto del abogado.
4) Registrar y actualizar la información requerida en los módulos del sistema de información, como mínimo semanalmente.Por lo tanto cuando el contratista no cumple con esta obligación al no allegarse la información solicitada dentro del término, objetivamente le puede acarrear la imposición de multas para conminarlo a cumplir con esta obligación y en caso de persistir el incumplimiento del contrato.
5) Ejercer una defensa técnica, adecuada y oportuna a fin de preservar los derechos y garantías de los usuarios del servicio, evitando cualquier conflicto de intereses Consideramos que este obligación para hacerla cumplir genera problemas de configuración probatoria, y solo en aquellos casos que se presente un hecho notorio de desconocimiento total del derecho para asistir a quien se está defendiendo, creemos que la Defensoría del Pueblo tendrá que tener mucho cuidado en aplicar el incumplimiento de esta obligación.
6) Informes adicionales por quejas
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Cuando el contratista no cumple con esta obligación al no allegarse la información solicitada dentro del término, objetivamente le puede acarrear la imposición de multas para conminarlo a cumplir con esta obligación y en caso de persistir el incumplimiento del contrato.
7) Sufragar sus propios gastosEn este caso el Defensor Público no se puede exonerar de cumplir con el objeto de contrato de prestación de servicios por no tener la capacidad de atender las diligencias de sus procesos, por cuanto es una obligación que fue anunciada al momento de suscribir el contrato, de tal manera que en caso de incumplimiento por esta causa, no habrá lugar a la exoneración de responsabilidad, salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito.
9) Asistir a las actividades de capacitación El incumplimiento del contratista a la asistencia a las actividades de capacitación es grave, no solo por su falta de presencia en la fecha programada, sino por su obligación de estar permanentemente actualizado en lo referente a su profesión, pues pondría en riesgo la defensa técnica a su cargo. Así que sería un indicio en contra del defensor dejar de asistir a la capacitación y luego fuese denunciado por baja calidad en la defensa técnica. Adicionalmente se trata del cumplimiento de una norma legal, el artículo 42 de la ley 941 de 2005.
10) Asistir a todas las sesiones de la barra de defensoresEl incumplimiento del contratista a la asistencia de la barra de defensores es grave, no solo por su falta de presencia en la fecha programada, sino por su obligación de estar permanentemente actualizado en lo referente a su profesión, pues pondría en riesgo la defensa técnica a su cargo. Así que sería un indicio en contra del defensor dejar de asistir a la barra de defensores y luego fuese denunciado por baja calidad en la defensa técnica. Adicionalmente se trata del cumplimiento de una norma legal, el artículo 43 de la ley 941 de 2005.
11) Apoyar a la Defensoría Regional en la prestación del servicio de Defensoría Publica para la atención de emergencias o situaciones especiales. Esta obligación en nuestro criterio puede alterar la ecuación económica del contrato prevista en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, se recomendaría que estas situaciones ajenas al normal desarrollo del contrato se manejaran mediante la suscripción de contratos adicionales, para compensar en valor estas actividades no previstas en el contrato.
12) Sustituir los poderes con motivo de la terminación del contrato.La no sustitución de poderes debe generar la declaratoria de incumplimiento por cuanto pone en riesgo la atención de los procesos por parte de quien tenga un contrato de prestación de servicios para recibir estos procesos.
13) Mantener la afiliación a salud y pensiones y pagar los aportes. Se trata de una obligación de ley, y su incumplimiento puede dar lugar a la declaratoria del mismo.
b. OBLIGACIONES ESPECIFICAS
a. Servicio de Defensoría Pública. Ley 906 de 2004.Con respecto a la comunicación por escrito al defendido sobre la situación del proceso, se podría pensar que si el defendido tiene correo electrónico, también sea valida esta comunicación
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b. Servicio de Defensoría Pública: Ley 600 de 2000
c. Servicio Defensoría Publica: Ley 975 de 2005
5. ASUNCION DE RIESGOS PREVISIBLES E IDENTIFICABLES
a. ESTRATEGIA DE DEFENSASe indica que las eventuales reclamación de uno o más usuarios con motivo de la estrategia de defensa técnica, los medios utilizados, la defensa pasiva o cualquier otra recomendación que el contratista haga a su poderdante o a la entidad serán de su responsabilidad exclusiva. Teniendo en cuenta que el contratista actúa con plena autonomía técnica y administrativa en razón a su experticia profesional, este riesgo será asumido por el contratista directamente.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la ley 1150 de 2007, los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Este artículo posteriormente fue reglamentado por el artículo 2.1.2 del Decreto 734 de 2012 y en los siguientes términos:
ART. 2.1.2.—Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales.
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Por lo tanto la pregunta se surge es si la estrategia de defensa se encuentra dentro de la teoría de la previsión del riesgo en el contrato que pueda afectar el equilibrio económico del contrato. Sabemos que la obligación de los servicios jurídicos prestados por un abogado a través de la Defensa Pública es de medios y no de resultado, se espera del profesional de derecho que se encuentre actualizado en su profesión y la Defensoría del Pueblo apoya esta actividad ordenando a sus abogados asistir a sus cursos de capacitación, que en últimas apunta a los mismo.
En esos términos, en caso que fallen los filtros tales como la selección del abogado, que sea negligente en su actualización y que las capacitaciones que reciba de la Defensoría del Pueblo se sean insuficientes que afecten su defensa técnica, en ese caso estamos en presencia del incumplimiento de un contrato, pues de lo contrario, por ser un ejercicio profesional de medio y no de resultado, mientras la estrategia se encuentre dentro de los parámetros como se debe asistir jurídicamente, no habría lugar a ningún perjuicio. Caso contrario, si se podría presentar un asunto de incumplimiento y una posible demanda contra la Defensoría del Pueblo, y que se resolvería llamando en garantía a la compañía de seguros y adelantando un procedimiento de incumplimiento.
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Por lo tanto consideramos que esta causal no atiende la teoría de adjudicación de riesgos, entre otras cosas porque la estrategia inadecuada se supone inicialmente que sería de carácter incierto, no previsible, pues se espera que todos los filtros que realizó la Defensoría del Pueblo apuntaban a que se presentaría un servicio de manera eficiente, lo demás es un caso de negligencia y descuido que le puede acarrear al Defensor Público la declaratoria de incumplimiento.
b. CARGA PROCESAL
Señala el contrato que teniendo en cuenta que el servicio se presta en turno de disponibilidad durante los cuales se asignan o se atienden casos, la carga procesal del profesional es variable e impredecible, como un álea propio del contrato que celebra. La mayor o menor carga procesal será asumida como riesgo previsible por el contratista, por lo cual no habrá lugar a reclamaciones, reajustes de honorarios o compensaciones por esta causa.
Trayendo a colación la norma trascrita en el anterior evento, consideramos nuevamente que este asunto no tiene relación con la teoría de distribución de riesgos en el contrato, pues debemos partir que el evento debe ser previsible, y en este caso, justamente la misma cláusula lo anticipa, que no se tiene certeza sobre el número de casos a manejar y para ello consideramos debe ser el sistema de registro, para que haga un reparto equitativo de casos entre todos los que están prestando el servicio de Defensa Pública.
c. SUSTITUCION DE PODERES
Indica el contrato que los servicios que llegue a prestar el contratista a los usuarios después de la expiración de la vigencia del contrato será por su cuenta y riesgo exclusivo, dado que en tal evento está en la obligación de sustituir los poderes y cesar la prestación de los servicios de defensoría pública. En consecuencia, no habrá lugar a reclamación alguna por servicios prestados sin contrato o excediendo su valor.
Consideramos igualmente que esta cláusula no tiene relación con la teoría de distribución de riesgos que nos trajo la ley 1150 de 2007 y que no se refiere a incumplimientos del contrato como en este caso, en donde el abogado por prestar más servicio del que cubre el contrato, después no puede aspirar a que la Defensoría del Pueblo lo remunere, pues falta un elemento fundamental y es la existencia del contrato mismo.
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