Maria Salette Camargo Da Silva

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

MARIA SALETTE SOARES PRADO INOCENCIO CAMARGO DA SILVA

ITAJA (SC), maio de 2006.

I

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

MARIA SALETTE SOARES PRADO INOCENCIO CAMARGO DA SILVA

Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como

requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Doutor Zenildo Bodnar

ITAJA(SC),MAIO DE 2006.

II

AGRADECIMENTOS

A todos que, direta e indiretamente, contriburam com a minha formao acadmica e, em particular, na elaborao deste Trabalho, em especial:

A Deus, por amparar-me dando foras pra continuar, onde me mostrou que a f se concretiza em atos e ideais de justia e fraternidade; A minha me que me educou com tanto amor e sacrifcio, me ensinando o caminho da justia e da exatido. A ela que no mediu esforos, abrindo mo dos seus sonhos par que os meus se realizassem, lutando e sofrendo junto comigo, ou na maioria das vezes por mim. Ela que me amparou emocional e financeiramente, me mostrando a todo momento que eu no estava sozinha, com isso me ajudou e incentivou a ir atrs do meu sonho, pois ela agia a todos os instantes para que eles se viabilizassem. Obrigada me por tudo, eu te amo incondicionalmente!

Aos meus sobrinhos Pedro Frederico e Isabella Victria, que aps o nascimento deles tive um novo sentido para a vida, em especial ao Pedro Frederico, pois um ser to frgil e dcil e j carrega consigo as injustias cometidas pela sociedade. Aos dois quero agradecer apenas por existirem, vocs me trouxeram novas energias e metas.

A minha irm Maria Goretti e meu cunhado Terje que contriburam com a viabilizao da disponibilidade da minha me em meu favor. A vocs eu agradeo de todo o corao, por esses anos de sacrifcios e renuncias.

A minha irm Pp que da maneira dela me incentiva a continuar, me fazendo enxergar que depois das lutas vm as vitrias.

Ao meu pai, que de um jeito ou de outro esteve presente na minha formao, contribuindo em sua parcela.

As pessoas especiais que passaram na minha vida, deixando uma grande contribuio na minha formao e desenvolvimento pessoal. Em especial a algumas pessoas queridas, que eu no poderia deixar de expressar a minha eterna gratido: Marilda Angioni, Clarice, Leonice, Professora Henriete, Professora Rosilia Clara Werner, ao Mestre Jaime Hillesheim e ao Doutor Valmor Schiochet.

Aos meus amigos e colegas que me ajudaram muito, principalmente nessa etapa final, em especial: Aninha, Jacson Cruz, Ernandes, Allan, Valrio e Tiago.

III

Aos timos Professores que tive durante a minha vida acadmica, no tendo como citar todos aqui, mas muito obrigada a todos, em especial ao meu orientador Zenildo Bodnar, pelo profissionalismo, pacincia e dedicao.

IV

DEDICATRIA

A minha me pelo apoio, estmulo, compreenso e confiana;

Ao meu sobrinho e afilhado Pedro Frederico e a minha sobrinha Isabella Victria que me do

foras para prosseguir.

V

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

ITAJA (SC), maio de 2006

Maria Salette Soares Prado Inocncio Camargo da Silva Graduanda

VI

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ap. Civ. Apelao Cvel

CC/1916 Cdigo Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Cdigo Civil Brasileiro de 2002

Constituio Federal Constituio da Repblica Federativa do Brasil DNA cido desoxirribonuclico Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069/90

n. Nmero

Regula a Investigao de Paternidade dos filhos havidos fora do casamento

Lei n. 8.560/92

STJ Superior Tribunal de Justia

TJ Tribunal de Justia

VII

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Ao negatria de paternidade:

Ao judicial proposta pelo pai, com a finalidade de obter declarao de inexistncia do vinculo paterno-filial entre ele e o filho nascido de sua esposa na constncia do casamento.

Ao de anulao de registro civil de nascimento:

Ao judicial cujo pedido o desfazimento, total ou parcial, do ato de registro de nascimento com fundamento na falsidade ou no erro.

Adoo:

Ato jurdico que se caracteriza pela aceitao de uma criana ou adolescente como filho por pessoas maiores de dezoito anos independentemente de estado civil. A adoo estabelece uma relao paterna filial, atravs de sentena judicial. Adolescente:

o que est na adolescncia, que compreende a idade entre doze e dezoito anos1.

Criana:

Pessoas at dezoito anos de idade, que tem assegurados todos os direitos fundamentais ao homem, que devero ser respeitados prioritariamente pela famlia, pela sociedade e pelo Estado, sob pena de responderem pelos danos causados.2

Direito ao pai:

1 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. V. 1. So Paulo, 1998. p.115

2 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. V.1. So Paulo, 1998.p. 925

VIII

o direito de todo filho de ter um pai, pessoa responsvel por sua criao, sua educao, sua gurda e seu sustento, algum com quem possa se identificar social e culturalmente.

Dignidade da pessoa humana:

(...) um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem (...).3

Exame de DNA:

Utilizado na identificao de indivduos, possibilitando a aplicao de teste conclusivo para o estabelecimento da paternidade biolgica, atravs da visualizao e comparao do material gentico doa indivduos.

Filiao:

Vnculo existente entre pais e filhos. Relao de parentesco consangneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.4

Filiao Extramatrimonial:

Indica a prole gerada por pessoas no ligadas pelo casamento, isto , advinda de relao no matrimonial(...).5

Filiao Matrimonial:

A que se origina na constncia do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo.6

Investigao de paternidade:

Ao ordinria promovida pelo filho, ou seu representante legal, se incapaz, contra o genitor os seus herdeiros ou legatrios, podendo ser cumulada com a de

3 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros,

1992, p.96. 4 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.549.

5 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.550.

6 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.550

IX

petio de herana, para obter a declarao judicial de seu respectivo status familiae e de sua condio de filho.7

Melhor interesse da criana e do adolescente:

o principio constitucional de proteo integral as crianas8, regulamentado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, segundo o qual o Estado, a Sociedade, a Famlia e, principalmente os pais, tm o dever de proteger e respeitar os interesses e direitos da criana e do adolescente.

Paternidade afetiva ou socioafetiva:

a paternidade que no se revela pelo vinculo biolgico entre pai e filho, mas pela atitude dessas pessoas ema em relao outra, como amor, carinho e cuidado com a sade, a educao e o sustento. algo que se constri no dia-a-dia, no convvio freqente9.

Paternidade biolgica:

Vinculo de parentesco consangneo entre uma pessoa e aquelas que a geraram.

Paternidade registral ou jurdica: Paternidade que consta do termo de registro de nascimento do filho. Por meio espontneo ou judicial.

7 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.904.

8 Considera-se criana a criana e adolescente compreendida at os dezoito anos de idade.

9 FACHIN, Rosana. Da filiao. In: DIAS, Maria Berenice: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).

Direito de famlia e novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.59

X

SUMRIORESUMO ................................................................................................................XI

INTRODUO......................................................................................................... 1

Captulo 1

INSTITUTO DE FILIAO E SEUS ASPECTOS DESTACADOS .........................3 1. EVOLUO HISTRICA DA FILIAO ........................................................... 3 1.1FILIAO ...........................................................................................................6 1.2 FILIAO MATRIMONIAL..............................................................................10 1.2.1 Presuno de Paternidade ................................................................... ......11

1.2.2A Paternidade presumida e sua negao....................................................16

1.3 FILIAO DECORRENTE DA ADOO........................................................19 1.4 FILIAO NO MATRIMONIAL......................................................................25 1.4.1 Reconhecimento dos filhos no matrimoniais.........................................26

Captulo 2

OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS E SEUS EFEITOS JURDICOS.................................................................................31 2. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS..... 31 2.1 O Reconhecimento voluntrio ......................................................................31

2.1.2 Reconhecimento por escritura pblica.....................................................35

2.1.3 Reconhecimento por testamento.............................................................. 36

2.1.4 Reconhecimento por manifestao direta de vontade.............................37

2.2 RECONHECIMENTO JUDICIAL......................................................................38

2.2.1 Ao de investigao de paternidade........................................................40

11

2.2.2 A prova na ao de investigatria de

paternidade............................................................................................................43

2.2.3 Efeitos e conseqncias do reconhecimento...........................................47

Captulo 3

A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E AS DIVERGNCIAS COM A PATERNIDADE BIOLGICAS...............................................................................51 3. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS ....51 3.1 Caracterizao da paternidade socioafetiva ...............................................51

3.2 O DIREITO AO PAI: Paternidade socioafetiva como suprimento da

paternidade biolgica .........................................................................................55

3.3. O MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NAS SOLUES DOS CONFLITOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ...............61

CONSIDERAES FINAIS................................................................................... 68 REFERNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................................... 72

XII

1. RESUMO

A presente monografia trata dos aspectos da paternidade e da filiao no Direito Civil Brasileiro, com enfoque na paternidade socioafetiva e os conflitos com a paternidade biolgica, tartando desde a sua evoluo histrica, social e legislativa, chegando ao objeto principal da pesquisa, qual seja, as complexidades atuais relativas ao tema.

XIII

INTRODUO

O presente trabalho parte dos requisitos exigidos pelo Curso de Direito para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, concedido pela Universidade do Vale do Itaja- UNIVALI /SC.

A temtica que ser abordada neste trabalho versa sobre a paternidade socioafetiva. O interesse em abordar esse tema surgiu em razo de vivenciar cotidianamente os problemas enfrentados por crianas que provieram de relaes no matrimoniais e em decorrncia desse fato sofreram as discriminaes impostas pela sociedade. No sabendo as suas me na maioria das vezes adolescentes, como agir perante a constituio da nova famlia, tendo consigo a figura de um novo pai, o pai socioafetivo.

O mtodo10 a ser utilizado ser o indutivo.

Sero acionadas as tcnicas do referente11, da categoria12, dos conceitos operacionais13, da pesquisa bibliogrfica14 e do fichamento15.

10Mtodo a forma lgico- comportamental na qual se baseia o pesquisador para investigar, tratar

dados colhidos e relatar os resultados. PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.104.

11explicitao prvia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temtico e de

abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.241.

12palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idias. PASOLD, Csar

Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229

13definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou expresso, com o propsito de que tal

definio seja aceita para os efeitos das idias expostas.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.

14 Tcnica de investigao em livros, repertrios, jurisprudencias e coletneas legais.PASOLD,

Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.

15tcnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na pesquisa Cientfica, mediante a

reunio de elementos selecionados pelo pesquisador que registra e/ou resume e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um ensaio, uma Tese ou dissertao, um artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa

XIV

Esta pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipteses: a) Quais os meios de filiao hoje em vigor, a filiao ainda diverge entre si, havendo discriminao entre filhos advindos ou no de relao matrimonial. b)quais os meios de reconhecimento do filhos no matrimoniais, a quem cabe a legitimidade da ao investigatria de paternidade. c) a paternidade socioafetiva vem sendo reconhecida, como solucionar esse conflito entre paternidade afetiva e paternidade biolgica?

Para fins de apresentao, o presente estudo foi dividido em 3 captulos. No primeiro captulo intitulado INSTITUTO DE FILIAO E SEUS ASPECTOS DESTACADOS, ser apresentado uma reflexo da filiao desde os tempos antigos, com a sua evoluo histrica at os dias atuais com a vigncia da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, englobando as suas formas e subdivises.

O segundo Captulo, trata OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMNIAIS E SEUS EFEITOS JURDICOS, nessa captulo foi abordado os meios de reconhecimento voluntrio e o meio de reconhecimento judicial, bem como os seus efeitos e conseqncias.

O terceiro e ltimo captulo trata, A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E AS DIVERGNCIAS COM A PATERNIDADE BIOLGICA, neste captulo buscou caracterizar a paternidade socioafetiva, assim como buscar solues para os conflitos que versam sobre essa forma de paternidade, observando as correntes doutrinrias e os posicionamentos jurisprudenciais.

Nas consideraes finais apresentam-se snteses de cada captulo e demonstra tambm se as hipteses da pesquisa foram ou no confirmadas.

Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.

XV

Captulo 1

INSTITUTO DE FILIAO E SEUS ASPECTOS DESTACADOS

1. EVOLUO HISTRICA DA FILIAO

Nos primeiros perodos da civilizao, os modelos de famlia eram diferentes do que se v atualmente, pois a descendncia da espcie humana anterior a o Direito. Porm desde que a sociedade passou a ser regulamentada pelo direito, este passou a demarcar e recriar as situaes, atribuindo-lhes relevncia jurdica. Nesse contexto, a famlia passou a ocupar uma posio central.

De acordo com Venosa16

Em Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos quase absoluto. A famlia como grupo essencial para a perpetuao do culto familiar. No Direito Romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, no era o elo de ligao entre os membros da famlia. Nem o nascimento nem a afeio foram fundamento da famlia romana.

No mesmo sentido, Silva Pereira17 aduz que, a filiao no assentava na consanginidade, uma vez que a generatio era insuficiente, desacompanhada do cerimonial religioso, para fazer do recm nascido um agnado.

16VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3. ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p.18.

17SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.8.

XVI

Assim sendo, a religio, com seus rituais, foi o primeiro elemento agregador da famlia, tornando os laos da consanginidade, em principio, secundrios, porm com a grande influncia da religio a Igreja Catlica influenciou de tal maneira que a partir da idade mdia , a famlia passou a ser reconhecida somente sendo fruto do matrimnio.

Com a grande influncia da Igreja Catlica, a famlia romana era baseada no culto e na religio, desta maneira, o poder paterno era superior a qualquer outro existente.

Nesse sentido Coulanges18 observa:

(...) Sem dvida, no foi a religio que criou a famlia, mas, seguramente foi a religio lhe deu as regras, da resultando receber a famlia antiga uma constituio muito diferente da que teria tido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido os seus nicos causadores.

Nesse perodo no existia a relao de afeto nas relaes familiares existentes em Roma Antiga, uma vez que a religio foi a norma constitutiva da famlia. Com isso observa-se, que em Roma Antiga, a famlia foi unida pela religio, a qual deveria ser respeitadas e mantida com o passar dos anos pelos filhos gerados atravs dos casamentos religiosos, bem como, respeitado o poder paterno ou marital.

No Brasil, mesmo sob forte influncia da Igreja, nem sempre o domicilio familiar foi composto por pessoas unidas pelo vnculo matrimonial. Desde o perodo colonial, tm-se notcias tanto de relacionamentos sexuais fortuitos, quanto de entidades familiares sem casamento, consubstanciadas em

18COULANGES, Fustel de. A cidade antiga- estudo sobre o culto, o direito as instituies da Grcia e de Roma.

Traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo: Hemus, 2002, p. 34.apud. SILVA, Elza Desidrio. Paternidade Biolgica e Paternidade Socioafetiva: Complexidades atuais frente ao Direito Civil Brasileiro.Itaja, 2004. (Grau de Especialista).

XVII

unies estveis e duradouras, entre portugueses e ndias, constituindo-se destas unies vastssimas proles.

O Cristianismo e o patriarcalismo privilegiavam o casamento, muito embora a realidade vivenciada fosse em sentido contrrio, ou seja as grandes proles eram originrias de relaes advindas de relacionamentos constitudos sem as chamadas formalidades essenciais.

Nesse perodo, os filhos gerados na constncia do matrimnio eram considerados legalmente legtimos, e filhos frutos de relacionamentos no oriundos da celebrao do matrimnio, designados como filhos ilegtimos.

O privilgio a famlia oriunda do matrimnio era acentuada, at a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, pois a concepo do legislador era a de que a celebrao do casamento componente essencial da famlia matrimonializada, concebida esta como comunidade de sangue calcada no matrimnio, estatuindo a ' famlia legtima' e fazendo ponte para a legitimidade dos filhos.19

A Justificativa desta prevalncia da famlia originria do casamento decorria de um respeito arraigado a falsos pretensos caracteres morais constantes no Cdigo Civil de 1916, em que a estabilidade familiar seria alcanada apenas atravs do vnculo matrimonial, responsvel pelo preenchimento de seu papel na Sociedade.

Sobre est matria do Cdigo Civil de 1916, Venosa20 entende:

19ALMEIDA, 2001,p.29. Apud. SILVEIRA, Adriana Bina. Conflitos de Interesses na Investigao da paternidade biolgica: Uma abordagem terica luz dos princpios Constitucionais. Itaja. 2002

20VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3. ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p. 266.Dissertao.

XVIII

O Cdigo Civil de 1916 centrava suas normas e dava proeminncia famlia legtima, isto , aquela derivada do casamento, de justas npcias. Elaborado em poca histrica de valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do inicio do sculo passado marginalizou a famlia no provinda do casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que proviessem de relaes no matrimniais, fechando os olhos a uma situao social que sempre existiu.

Assim, o Cdigo Civil de 1916, continuou seguindo os modelos anteriores e se contraps a realidade existente no pas, preferindo ignorar o dado social, que orientava para a proteo de direitos de terceiros que no deram causa a situao.

Parafraseando Bevilaqua21, com o evoluir da sociedade, as barreiras para o reconhecimento de filhos provenientes de relaes no matrimoniais, torna-se moralmente inadmissvel a proibio, sendo que no deram causa sua situao pessoal, pois a falta foi cometida pelos pais e a desonra recai sobre os filhos, sem nada terem concorrido para este ato.

A situao dos filhos passou a ter outra forma de ser vista com o evoluo das legislaes, sendo que as antigas foram editadas at chegar Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, seguida do Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 e da Lei de Averiguao e Investigao de Paternidade Extramatrimonial Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Segui-se, por fim, o Novo Cdigo Civil, Lei n 10.406, publicada em 11/01/200, com vigncia a partir de 11/01/2003.

1.1 FILIAO

A grande obra do homem e da mulher so os filhos, os quais daro seguimento a sua espcie e crenas, para as geraes futuras.

21Bevilaqua, 1977, p. 805.

XIX

Juridicamente , Diniz22 conceitua filiao como sendo, (...) o vnculo existente entre pais e filhos: vem a ser a relao de parentesco consangneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.

No mesmo sentido Silva23 aduz que:

FILIAO. Derivado do latim filiatio ( filiao), na terminologia jurdica empregado para distinguir a relao de parentesco que se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano e este.A filiao pois fundada no fato da procriao, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vinculo natural ou consangneo, firmado entre gerado e seus progenitores.

J em outro sentido, Rodrigues24 aduz que Filiao a relao de parentesco consangneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram, ou receberam como tivessem gerado.

Seguindo esse ensinamento verifica-se que com a evoluo da legislao no se pode mais acreditar que a relao de filiao advm apenas daqueles que conceberam determinado indivduo, admitindo, tambm os filhos adotivos e os filhos scio-afetivos. A partir deste momento passamos analisar que atualmente a nica distino que existe quanto a filiao meramente didtica. Pois com a vigncia da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a discriminao entre filhos matrimoniais e filhos no - matrimoniais foi extinta das relaes jurdico - familiares.

Dispe o artigo 227, 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por

22DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002,p. 378. 23SILVA, De Plcido e. Vocabulrio.11. ed. Rio de Janeiro: Forense,1991. p. 297. 24RODRIGUEZ, Silvio. Direito civil- Direito de famlia. V.6. 27. ed. Atul. So Paulo: Saraiva, p.

321.

XX

adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

A preocupao dos legisladores aps a Constituio Federal de 1988, era a de que as leis tratassem a mesma matria de forma uniforme para que as mesmas no se confrontassem, evitando assim o prejuzo para os filhos. Desta maneira posicionou-se o Estatuto da Criana e do Adolescente, lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, que trouxe em seus artigos 25,26 e 27 considervel contribuio. Destaca-se, assim, o contedo legal.

Art. 25 Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou por qualquer deles e seus descendentes.

Art. 26 Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento por testamento, mediante escritura pblica ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao.25

Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Art. 27 O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia.

De nada adiantaria que se garantisse o direito a filiao se no fossem disponibilizados meios para que fossem efetivados esses direitos, seguindo esse pensamento o legislativo editou a lei n 8.560 de dezembro de 1992. Lei esta que regulamenta o reconhecimento voluntrio e compulsrio da paternidade extramatrimonial, conferindo ao representante do Ministrio Pblico a possibilidade de ajuizar a ao investigatria26

25Quando o Estatuto da Criana e do Adolescente entrou em vigor em 13 de julho de 1990, revogou o disposto no artigo 357 do Cdigo Civil de 1916.

26Artigo 2, 4, da Lei n 8.560/92.

XXI

Dispe o artigo 1 da Lei n 8.560/92:

Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito:

I- no registro de nascimento;

II- por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;

III- por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV- por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

Neste sentido, se mantiveram os legisladores na elaborao do Novo Cdigo Civil, ou seja o Civil Vigente, pois no que tange a relao de filiao garantiu os princpio de igualdade27 e da proibio das designaes discriminatrias.

Assim dispe o artigo 1.596 do Cdigo Civil Brasileiro:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

Como se observa, o casamento deixou de ser a fonte exclusiva da famlia, e no mais existem desigualdades entre os filhos havidos do casamento ou no, possuindo eles os mesmo direitos e qualificaes.

Neste sentido entende Venosa28:

27 O principio da igualdade fez cessar a distino discriminatria entre filhos bem nascidos e mal

nascidos, e desapossou o casamento de um de seus efeitos tradicionais no que aos filhos dizia respeito:o estatuto privilegiado da legitimidade. ( MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A famlia na evoluo do direito brasileiro. IN: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direitos da famlia e do menor.

Belo Horizonte: Del rey, 1993, p.78. 28VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.

ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p. 266.

XXII

A partir de meados do sculo XX, porm, nossa legislao, em tendncia universal, foi sendo alterada para, timidamente a princpio, serem introduzidos direitos familiares e sucessrios aos filhos provindos das relaes extramatrimoniais. A Constituio de 1988 culminou por vedar qualquer qualificao relativa filiao. Desse modo, a terminologia do Cdigo, filiao legtima, ilegtima e adotiva, de vital importncia para o conhecimento do fenmeno, passa a ter conotao e compreenso didtica e textual e no mais essencialmente jurdica.

Em sentido meramente didtico para estudarmos a questo da filiao aponta Diniz29 que, sustentando a teoria de que temos que dividir a filiao como matrimonial e extramatrimonial. Juridicamente, no h o que se fazer tal distino, ante o disposto na Constituio Federal de 1988, art. 227, 6,e nas leis 8.069/90 e 8.560/92, pois os filhos havidos ou no do matrimnio tem os mesmos direitos e qualificaes.

Assim sendo, sob a gide do preceito constitucional, para Silva Pereira30, h uma equiparao perfeita de situao jurdica, onde no mais se cogita a disparidade de tratamento, ao contrrio todos so indiscutivelmente iguais.

Mas ao falar em filiao, no se pode esquecer que muitos direitos foram garantidos aos filhos, porm muitas deficincias ainda existem quanto a essa matria. Pois, mesmo tendo passado por uma srie de reformas e revises, o Cdigo Civil de 2002, deixou de abordar aspectos importantssimo, como o estabelecimento da maternidade e da paternidade face a possibilidade de utilizao da anlise do DNA31, a paternidade scio-afetiva32 e as tcnicas de reproduo medicamente assistidas33.

29DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 381.

30SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.27.

31DNA a sigla utilizada para designar o cido desoxirribonuclico, componente das genes, presente em todas as clulas do corpo de uma pessoa. O DNA responsvel pela individualizao da pessoa em relao das demais.

XXIII

Tem-se, ento, um raciocnio lgico de que com a vigncia da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a famlia pode ter origem matrimonial ou no, sendo que os filhos havidos destas famlias tero plena igualdade de tratamento.

1.2 FILIAO MATRIMONIAL

Sendo a filiao matrimnial, h advinda do matrimnio, o Cdigo Civil de 2002 manteve o sistema de presuno de paternidade do filho da mulher casada, e reproduz com pequenas alteraes os dispositivos referentes a essa matria no Cdigo Civil de 1916.

Neste sentido posiciona-se Maria Helena Diniz34, a filiao matrimonial aquela a que se origina na constncia do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo.

Assim dispe a legislao em seu artigo 1.561 do Cdigo Civil:

Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.

1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.

32Paternidade afetiva ou socioafetiva a paternidade que no se revela pelo vnculo biolgico entre pai e filho, mas pela atitude dessas pessoas uma em relao outra, como amor, carinho e cuidado com a sade, a educao e o sustento. algo que se constri no dia-a dia, no convvio freqente (FACHIN, L.1996, p.59.

33Reproduo medicamente assistida, tambm conhecida como reproduo assistida ou artificial ou procriao artificial, o (...) conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao humana, a partir da manipulao de gametas e embries, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana. (RIBEIRO, 2002. p.286).

34DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 381

XXIV

2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

Ainda sobre este assunto, dispe a legislao em seu artigo 1.617 do Cdigo Civil, filiao materna ou paterna pode resultar do casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo.

Parafraseando Diniz35, a filiao matrimnial, tem origem com o casamento, vlido, nulo ou anulvel, ou em alguns casos e d antes da vigncia do casamento, porm o nascimento ocorre durante a sua vigncia e sendo reconhecido pelos pais.

Contudo no se fala mais de presuno de legitimidade, uma vez que o princpio constitucional da igualdade entre os filhos aboliu essa classificao. Ao tratar desse assunto a legislao, trocou o termo legitimidade por paternidade, ou seja, no se presumem mais legtimos os filhos nascidos de mulher casada, mas presume-se que a paternidade desses caiba ao marido daquela.

1.2.1 Presuno de Paternidade

A presuno de que o marido da me o pai, para Fachin36 , (...) liga-se a outra presuno: a de que o filho foi concebido na constncia do casamento. Por isso, a presuno pater is est est ligada presuno de concepo.

Firma o Cdigo Civil, que a presuno de que, o pai aquele que o casamento demonstra, assim presume a lei que o filho da mulher casada foi gerado por seu marido. Assim at a prova em contrrio produzida pelo mesmo, pai o marido da me.

35DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 382.

36FACHIN, Rosana. FACHIN, Rosana. Da filiao. In: DIAS, Maria Berenice: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia e novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.3

XXV

Em virtude desta situao anteriormente mencionada, o Cdigo Civil disps sobre este assunto, caracterizando em seu artigo 1.597 as situaes em que se presumem os filhos concebidos na constncia do casamento.

Assim o artigo 1.597 do Cdigo Civil Brasileiro, dispe:

Artigo 1.597- Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;

III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;

V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Para presumir a paternidade o legislador estudou os prazos previstos nos incisos I e II do artigo anteriormente citado, buscando a cincia mdica para estabelecer os perodos mnimo e mximo de gestao para que o filho nascesse com vida, considerando a data do inicio da sociedade conjugal no primeiro caso e a do ltimo dia dessa convivncia no segundo.

Neste sentido aponta Silvio Rodrigues37, se a criana nasceu 6 meses aps o casamento, presume-se ser filha do casal, se veio luz antes desse prazo, no h qualquer presuno da sua filiao.

37DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.383. Op. Cit. Silvio Rodrigues,p. 285

XXVI

No tocante aos filhos nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, Rodrigues38 , assim leciona:

Por outro lado, se o filho nasceu nos dez meses posteriores dissoluo da sociedade conjugal, devia ser tido como legtimo, pois o legislador colheu na cincia a informao de que a gestao humana pode se prolongar por to dilatado perodo. De modo que o infante, nascido trezentos dias aps a dissoluo da sociedade conjugal, poderia ter sido concebido no ltimo dia de vigncia do casamento.

Quanto ao artigo 1.597 em seu inciso III, esse traz dois problemas; um quanto a terminologia e o outro tico-jurdico. Ou seja, o primeiro consiste no fato de ter o legislador usado o termo fecundao artificial, que no deixa claro se o legislador quis referir-se a qualquer tcnica de reproduo medicamente assistida (gnero) ou a somente uma dessas tcnicas, qual seja, a fecundao artificial (espcie)39, pois o termo fecundao artificial especfico da tcnica em que ocorre a fecundao do material gentico feminino pelo masculino in vitro, artificialmente. Por isso teria sido melhor usar o termo genrico para referir-se tambm s demais formas, principalmente inseminao artificial que muito mais simples do que a fecundao in vitro.40

E a segunda problemtica a que se refere possibilidade da procriao artificial post mortem, pois alm de haver o problema do filho ter

38RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia.27.ed. Atualizado por Francisco jos Cahali. So Paulo; Saraiva, 2002.v.6.p.324.

39So vrias as tcnicas de reproduo medicamente assistida. As mais usuais so a inseminao artificial,a fecundao in vitro e a transferncia intratubria de gametas. Na inseminao artificial, introduz- se artificialmente o esperma no tero da mulher e a fecundao acontece naturalmente (RIBEIRO, 2002, p.287). A fecundao in vitro consiste na retirada do smem do corpo do homem e do vulo do corpo da mulher, que ser fecundado por aquele material em tubo de ensaio, que recria artificialmente o ambiente do tero, formando o zigoto que, em seguida, ser introduzido no tero da mulher (RIBEIRO, 2002, p. 288). Na transferncia intratubria de gametas, os materiais genticos retirados do corpo do homem e da mulher so colocados diretamente nas trompas de de Falpio, onde dever ocorrer naturalmente a fecundao (LEITE, 1995, p.48-9).

40 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.v.5. So Paulo: Saraiva,

2002. p.384-386.

XXVII

cerceado o direito de conhecer seu pai, h tambm o problema quanto a sucesso no caso desse filho ser concebido muito tempo aps a morte do seu pai, pois no caso em que no houvesse a concesso dos direitos sucessrios, como herdeiros legtimos necessrios iria se ferir o principio constitucional da igualdade entre os filhos.41

Nesse sentido o artigo 1.597 em seu inciso III, no deixou clara a forma de resoluo de determinados assuntos, deixando com que a doutrina, expresse o posicionamento do legislador em determinadas situaes.

No mesmo sentido trata o artigo supra citado, no seu inciso IV, o qual estabelece a presuno da paternidade em favor dos filhos havidos a qualquer tempo, com embries excedentrios, decorrentes de concepo homloga. Esse dispositivo permite o aproveitamento dos embries que no foram utilizados em tentativas anteirores e que estejam congelados, porm no abrange a matria de discusso, no que diz respeito a se licito ou no o descarte desses embries, ou se eles poderiam ser doados a casais que no possuem material gentico prprio. Assim como tambm no trata da possibilidade da mulher implantar , material gentico de seu ex-marido, aps o divrcio.

No inciso V do artigo 1.597, estabelece-se a presuno da paternidade dos filhos havidos por inseminao artificial heterloga42, desde que haja prvia autorizao do marido. Esse inciso assim como o inciso III do mesmo artigo apresentam alguns problemas. O primeiro deles, de ordem terminolgica, assim como o inciso mencionado acima, refere-se ao termo tcnico utilizado, pois a inseminao artificial uma das tcnicas de reproduo artificial, ou seja,


2002. p.384-386. 42Tcnicas de reproduo assistida na forma heterloga so as tcnicas de reproduo assistida em que necessria a utilizao de material gentico (espermatozide e/ou vulo) de doador, em razo de uma das pessoas que buscaram a assistncia mdica para ter filhos no possuir material gentico capaz de gerar vida, ou porque seu material gentico no pode ser usado por razes mdicas (estar em tratamento mdico ou sofrer de doena que afeta sua fertilidade ou pe em risco a vida ou a sade do descendente gentico) ( LEITE, 1995, p.32).

XXVIII

espcie, cujo gnero a reproduo artificial. Dessa maneira fica o questionamento se o legislador usou o termo para limitar a possibilidade de utilizao das tcnicas sob a forma heterloga, ou se usou como termo sinnimo genrico, de reproduo assistida.43

Com base nesses no artigo 1.597 do Cdigo Civil, no se pode dizer que houve uma regulamentao de fato das tcnicas de reproduo assistida no novo diploma legal, mas que houve apenas a previso legal de que, nesses casos, a presuno da paternidade ao marido da me.

Ainda se tratando dessa problemtica em relao a presuno de paternidade, o artigo 1.598 aduz:

Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se antes, de transcorrido o prazo previsto no inciso II, do artigo 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias, a contar da data de falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597.

Nesse caso a legislao no trata a problematica do conflito quando, os filhos nascem dentro do perodo dos trezentos dias aps a dissoluo do primeiro casamento, caso este que ainda vigora a presuno de paternidade em relao ao primeiro marido da me, mas que tambm j tenham transcorrido cento e oitenta dias do inicio da convivncia da me com o segundo marido, fato que tambm j comeou a vigorar a presuno de paternidade do segundo marido.

Diante do exposto, e das problemticas ao redor desta temtica, ficar mencionado que as formas de presuno de paternidade so as previstas no artigo 1.597 do Cdigo Civil, todavia essa presuno poder ser elidida em casos previstos em lei. Sendo que este ser o tema do item que segue.


2002. p.386-387.

XXIX

1.2.2 A Paternidade presumida e sua negao

Assim como garantida a presuno da paternidade pelo marido da me, foi garantida tambm ao homem a oportunidade de poder negar a paternidade presumida anteriormente.

Posiciona-se Diniz44 sobre est matria, aludindo:

A presuno de paternidade no juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, que pode elidi-la provando o contrrio. Essa ao de negatria de paternidade de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois s ele tem legitimatio ad causam para prop-l ( CC, art. 1.601, caput) a qualquer tempo; mas se, porventura, falecer na pendncia da lide, a seus herdeiros ser lcito continua-l. Contudo, o marido no pode contestar a paternidade ao seu alvedrio; ter de mover ao judicial, provando uma das circunstncias taxativamente enumeradas em lei (CC, arts. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V).

Desta forma, entende-se que para se provar a negativa de paternidade necessrio provar que houve adultrio, e que no houve possibilidade de inseminao artificial, homloga ou heterloga, ou que o marido se encontre acometido de doena grave, que impede as relaes sexuais, por ter ocasionado impotncia coeundi absoluta ou que acarretou impotncia generandi absoluta. Neste entendimento analisar-se - todas as formas elencadas acima, uma vez que aes desta natureza45, causam alarde e tumultos no seio da famlia.

Quando se trata da possibilidade de adultrio, argumenta Clvis Bevilqua46, Nem mesmo a confisso materna de seu adultrio constitui prova contra a paternidade de seu filho, porque pode ser fruto de alguma

44DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 387/388.

45Entenda-se que ao referir-se o termo aes desta natureza, est se tratando da ao negatria de paternidade.

46Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, v.2, p.313.

XXX

vingana, desespero ou dio. Porm complementa Venosa47, (...) mas no deixam de ser fortes indcios para permitir a prova cientfica que apontar com quase absoluta certeza a paternidade.

Tendo o marido duvidas, quanto a paternidade ser necessrio, que se proponha ao de contestao de paternidade, sendo esta ao imprescritvel. Assim aduz o art 1.601 do Cdigo Civil, Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Porm esse posicionamento do legislador vm acarretando desconforto ao filhos, pois muitos vnculos scio-afetivos, vem sendo interrompidos pelo direito imprescritvel da ao negatria de paternidade.

Renan Lotufo48, ao comentar a previso legal de imprescritibilidade da ao negatria de paternidade prevista no artigo 1.601, afirma, com razo, que:

(...) houve grande confuso e extenso indevida do que vem sendo posto pela doutrina quanto imprescritibilidade do direito da personalidade na busca da plena identidade, com o direito negatria de paternidade.

Pois segundo LOTUFO49, o direito imprescritvel e irrenuncivel de buscar o estabelecimento de sua filiao pertencente ao filhos, sendo que o direito do pai no pode ser igual, pois este, deveria estar sujeito a decadncia. Se o pai registral a qualquer momento puder negar a paternidade, restar prejudicada a relao jurdica entre pai e filho, sendo que desta decorrem importantes direitos e deveres pessoais e patrimoniais ambos.

Entende-se que diante da imprescritibilidade do direito do pai negar a paternidade, o artigo 1.601 necessita ser revisto, j que no correta a

47Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. 3. ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo; Atlas, 2003.p. 275.

48LOTUFO, Renan. Quetes pertinentes investigao e negao de paternidade. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Ibdfam:Sntese, v.3,n.11, p.46-58, out-dez.2001 49

Ibidem.

XXXI

possibilidade de o pai presumido, a qualquer tempo e sem qualquer restrio, impugnar a paternidade de um filho seu atinge diretamente os direitos do filho, que seriam privados acima de tudo de sua identidade pessoal. Sendo que tal fato seria prejudicial, j que depois de anos passados, dificultaria a possibilidade do mesmo encontrar seu pai biolgico, desestabilizando necessidade social e a proteo ao direito filiao.

Neste mesmo sentido entende Rocha50, em seu artigo prazo para impugnar a paternidade, onde prope que o prazo para a propositura da ao de impugnao da paternidade pelo pai presumido deveria ser de quatro anos, consolidando a relao jurdica paterno- filial, que no poderia ser mais impugnada, e unificando os prazos relativos ao desfazimento desse vinculo, (...) no Brasil, o prazo para a anulao de atos jurdicos de 4 anos. Este, a meu ver, seria um prazo razovel, a ser fixado em lei, para a impugnao da paternidade dos filhos matrimoniais, com a vantagem da uniformizao.

Conceituando a paternidade, um vinculo que se constitui uma relao entre pai e filho, no sendo apenas uma relao jurdica da qual decorrem efeitos, mas tambm uma relao vivida fundada na convivncia, no amor, no cuidado, na solidariedade.

Diante do exposto, entende-se que a ao negatria de paternidade direito personalssimo do pai, sendo que diante de seu falecimento seus herdeiros podero continu-la no plo ativo da demanda judicial, porm para que a mesma seja proposta necessrio a prova de uma das circunstncias taxativamente enumeradas em lei, CC, artigos. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V.

Assim a ao negatria de paternidade s reproduz efeitos quando se trata da negativa de paternidade do pai presumido, ou seja do marido da me. No podendo ser confundida a revogao com anulao, pois a anulao poder ser invocada sempre que o pai presumido fizer prova das circunstncias

50ROCHA, Marco Tlio Carvalho. Prazo para impugnar a paternidade. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto alegre: Ibdfam: Sntese,v.4,n.13, p.24-41.

XXXII

necessrias que presumem, ter ele sido induzido a erro no momento do registro. E no reconhecimento, se a declarao for falsa ou contiver vcio de vontade ou defeito formal, em tese poderia ser anulada ou declarada nula, por ser o reconhecimento um negcio jurdico, e como tal sujeito nulidade relativa ou absoluta, entretanto os tribunais de justia, no esto julgando procedente, tais aes se tratando do reconhecimento voluntrio,caso que estudaremos posteriormente.

1.3 FILIAO DECORRENTE DA ADOO

A adoo, vm no ordenamento jurdico brasileiro, com o intuito de suprir, a falta familiar das crianas e adolescentes que foram abandonadas por suas famlias biolgicas, ou tiveram suas guardas destitudas.

Conforme os ensinamentos de Diniz51, podemos conceituar adoo como:

Um vinculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiao civil. Tal posio de filho ser definitiva ou irrevogvel, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vinculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento(CF, art.227, 5 e 6), criando verdadeiros laos de parentesco entre adotado e a famlia adotante (CC, art.1626).

Por criar a adoo um lao parental entre adotado e a famlia adotante, ela reger-se- pela legislao em vigor, disposta na lei n 8.069, de 13/07/1990, em seus artigos 39 a 52. Como a adoo matria estritamente delicada por tratar da vida de menores, a mesma matria est disposta no Cdigo Civil, porm em alguns pontos tem posicionamento diferente da lei supracitada, o que no acarretou h revogao da lei especial. Neste sentido quando os

51DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 423/424

XXXIII

posicionamentos divergirem, se dar enfoque para o ECA, por se tratar de Lei Especial, que regula, est matria estando de conformidade com todos os povos da atualidade e com o Direito Internacional.

A adoo obedecer sempre o processo judicial, observando os requisitos legais previstos no Cdigo Civil e na lei n 8.069/90, sendo que a adoo reger-se- sempre pela lei supra citada, no podendo ser feita por procurao.

O adotando deve contar com no mximo dezoito anos, na data do pedido, salvo se j estiver sob guarda ou tutela dos adotantes anteriormente, e nesse caso, mesmo quando o adotando for maior de 18 anos, sua adoo ser assistida pelo Poder Pblico e depender de sentena constitutiva, uma vez que as aes relativas a adoo so de competncia exclusiva das Varas da Infncia e da Juventude.

Sabendo que a adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmo direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-se o adotado de qualquer vinculo com pais e parentes sanguneos, salvo os impedimentos matrimoniais. Outra ressalva que pode-se apontar , quanto a quebra do vnculo do adotado com os parentes consangneos, pois se um dos cnjuges adotar o filho do outro no se desligar o adotado da familia consangneo daquele que continuou sendo seu pai ou me., ou seja a chamada adoo unilateral, pois se d apenas na linha paterna ou materna.

Assim ensina Tavares,52

O adotado permanece com os vnculos da famlia do pai ou da me consangneos e demais parentes. Por outro lado, vincula-se ao pia ou me adotante e seus parentes, nessa outra linha, por fora da adoo, constituindo-se assim o outro ramo de sua famlia, que desse modo se completa.

52TAVARES, Jos de Farias . Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.43.

XXXIV

Observa-se- agora os requisitos necessrios imprescindveis para a adoo, mencionados no Artigo 42, do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Dispe o artigo 42 do ECA:

Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte um anos, independentemente do estado civil.

1 No podem a dotar os ascendentes, e os irmos do adotando.

2 A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos, poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia.

3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

4 Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar, conjuntamente, contando que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal.

Estando os requisitos mencionados acima, decorrer-se- a cerca de cada um separadamente.

O Artigo 42, caput, estabelece a adoo por pessoas maiores de 21 anos, entretanto o artigo 1.618 do Cdigo Civil, estabelece a idade de 18 anos, nesse caso ser adotado a idade de 18 anos, pois segundo os ensinamentos de Silva Pereira53, Uma das alteraes fundamentais no Novo Cdigo Civil a reduo da idade para o exerccio dos atos da vida civil, fixando no artigo 5 a idade de 18 anos para a capacidade absoluta(...).

Com esse posicionamento, fica claro que se o Estatuto da criana e do Adolescente condicionou a capacidade civil para adotar, na poca na elaborao da lei citada, contava a maioridade civil prevista no Cdigo Civil de

53SILVA PEREIRA, Tnia. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.159.

XXXV

1916 a de 21 anos, com a reduo no Cdigo Civil vigente da idade para a capacidade civil, tem se por entendido que a capacidade para adotar, da pessoa maior de 18 anos.

O pargrafo 1 do artigo 42 do ECA, menciona a proibio de adoo entre irmos e tambm entre ascendentes, com isso parece explicar o bvio, mas explica TAVARES54:

A primeira vista explicar o 1 parece, explicar o bvio: adotar o prprio filho como chover no molhado(...), mas a proibio se refere a ascendentes, e no apenas aos pais, d a entender que visa a evitar a chamada adoo brasileira. Muitas vezes, avs registram como seus filhos, prprios, crianas que so realmente, ou seja, filhos dos seus filhos(..).

Nesse sentido a proibio legal dos adotantes serem ascendentes ou irmos dos adotandos, quer evitar que se burle a adoo, evitando assim os constrangimento da criana no seu registro de nascimento ser irm dos pais biolgicos.

O 2 do artigo supra citado, no deixa muitas duvidas, restando claro no corpo da referida lei, que se um dos cnjuges, tiver completado a maioridade civil, ambos podero adotar, se comprovarem a estabilidade familiar. Oportuno salientar que a lei no se referiu a adoo famlia monoparental, fato este que est em uso, ou seja, atualmente a adoo unilateral est sendo legitimada, pois o interesse o melhor interesse da criana.

Assim ensina Tavares55:

Hoje tem-se de admitir que a famlia substituta pode ser a famlia nuclear (composta de pai/me/ filhos) como a entidade familiar (CF, art 226, 4), um agrupamento humano constitudo por um

54TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 51/52.

55TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 52.

XXXVI

dos genitores e seus descendentes, sem a existncia de cnjuge ou concubina ou companheiro, e sem que os descendentes tenham indicao do parentesco consangneo seus ancestrais de um dos lados de sua arvore genealgica. a hiptese de famlia monoparental.

Em conformidade com o exposto, conclui-se que a famlia substituta pode ser bilateral ou unilateral.

O pargrafo 3 do artigo 42, que trata da relao da diferena de idade entre o adotante e o adotado, o Cdigo Civil em seu artigo 1.619, estabelece a diferena de idade de 16 anos entre eles, porm atualmente no se recusa a concesso da medida, se no existir a diferena indicada em relao a um dos requerentes. No caso de um dos adotantes, no possuir 16 anos de diferena com o adotado, no motivo de recusa do pedido de adoo.

Se tratando do previsto no 4 e 5 o legislador, deixou clara a sua inteno, no necessitando interpretao para est parte da lei.

Ainda sobre matria de adoo, deve-se deixar claro que, os atos da adoo produzem efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena que a deferiu, no caso do adotante falecer no curso do procedimento de adoo, os efeitos retroagiro data do bito.

Destacando os aspectos mais importantes da adoo, deve enfocar o artigo 48 e 49 da Lei n. 8.069/90, que trata, o fato da adoo ser irrevogvel, sendo que a morte dos adotantes no restabelece o poder familiar dos pais naturais, tendo os filhos adotivos os mesmos direitos aos filhos naturais.

Desta maneira esclarece Pereira56:

A adoo instituto por demais sublime e grandioso para amesquinhar com exegeses restritivas aliceradas no fechamento egostico da famlia consangnea, em estranhas concepes

56PEREIRA, Srgio Gischkow. A adoo e o direito intertemporal. Revista dos Tribunais, 1992. p.169

XXXVII

sobre meias filiaes e no aceitar de uma desigualdade que s provocar traumas psquicos ao adotado, tudo em nome de interesses menores, porque puramente patrimoniais, ou seja, vinculado herana.

Por ser a adoo ato to sublime, como descreve Pereira, sabe-se que a mesma produz efeitos de ordem pessoal e patrimonial, criando direitos e obrigaes recprocas. Por este motivo tal ato regulado pelo poder judicirio, assim ensina Diniz.57

O Poder Judicirio que analisar a convenincia ou no, para o adotando, e os motivos que se funda a pretenso dos adotantes, ouvindo sempre que possvel, o adotando, levando em conta o parecer do Ministrio Pblico.

Nesse contexto conclui que as competncias para julgar as aes de adoo so da Vara da Infncia e da Juventude, sendo que adoo dos maiores de 18 anos no dispensam a efetiva assistncia do poder pblico, nem processo judicial. J que segundo o artigo 1.625 do Cdigo Civil, determina que a medida deve constituir efetivo beneficio para o adotando.

Tratando-se de legitimidade, a adoo s se consuma com o assento da sentena constitutiva, que se perfaz com a sua averbao margem do registro de nascimento do adotado, acompanhada da deciso judicial.

Porm ela pode ser inexistente, nula e anulvel. Assim ensina Diniz58,

Apontam-se trs casos de inexistncia de adoo: a) falta de consentimento do adotado e do adotante; b) falta de objeto, p ex. se o adotante estiver privado do exerccio do poder familiar por incapacidade, ausncia ou interdio civil; e c) falta de processo judicial com a interveno do Ministrio Pblico.Ser nula a

57DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva,2002, p.427

58DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva,2002, p.435.

XXXVIII

doao: a)se o adotante no tiver mais d 18 anos, ou a diferena de idade no for de pelo menos 16 anos de idade entre adotado e adotante; b) duas pessoas sem serem marido e mulher, adotarem a mesma pessoa; c) o tutor ou curador no prestou contas; d) por vicio resultante de simulao, ou fraude a lei.So casos de anulabilidade; a) falta de assistncia do pai, tutor ou curador, ao consentimento do adotado relativamente incapaz; b) ausncia de anuncia da pessoa cuja guarda se encontra o menor ou interdito; c) Consentimento manifestado somente pelo adotado relativamente incapaz; d) vicio resultante de erro, dolo, coao, leso, estado de perigo ou fraude contra credores; e) falta de consentimento do cnjuge ou convivente do adotante e do consorte adotado.

Porm essas aes citadas acima so meramente declaratrias, no podendo se desconstituir a filiao, j que a mesma originada em sentena constitutiva.

Para concluir a matria sobre adoo, cabe mencionar, que a adoo efetivada acarreta conseqncias jurdicas de ordem pessoal e patrimonial, sendo eles dispostos por Diniz59 em, o rompimento automtico do vinculo de parentesco com a famlia de origem, salvo os impedimentos matrimoniais, o estabelecimento de verdadeiros laos de parentesco civil entre adotante e adotado, abrangendo a famlia do adotante, transferncia definitiva e de pleno direito do poder familiar para o adotante, liberdade razovel em relao formao do nome patronmico do adotado, possibilidade de promoo da interdio e inabilitao do pai ou me adotiva pelo adotado e vice-versa, incluso do adotante e adotado entre os destinatrios de serem testemunhas e entre aqueles aos quais o juiz tem impedimentos.

1.4 FILIAO NO MATRIMONIAL

A filiao no - matrimonial a decorrente de relaes extramatrimoniais, ou seja, no so provenientes do casamento no se podendo

59DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva,2002, p.430- 432.

XXXIX

pressupor a coabitao da me com algum homem especfico. Dessa forma para que se estabelea a paternidade e a maternidade, necessrio que a pessoa seja reconhecida por seu pai e por sua me conjunta ou separadamente, assim diz o artigo 1.607 do Cdigo Civil.

Neste sentido aduz Diniz60:

(...) que os filhos gerados de tal maneira, classificam-se apenas didaticamente:

Naturais, se descenderem de pais entre os quais no haviam nenhum impedimento matrimonial no momento em que foram concebidos;

Esprios, se oriundos da unio de homem e mulher entre os quais havia, por ocasio da concepo, impedimento matrimonial. Assim so esprios: a) os adulterinos, que nascem de casal impedido de casar em virtude de casamento anterior, resultando de um adultrio. O filho adulterino pode resultar de duplo adultrio, ou seja, de adulterinidade bilateral, se descender de homem casado e mulher casada; ou ainda, de adulterinidade unilateral, se gerado por homem casado e mulher livre ou solteira, caso em que adultrio a patre, ou por homem livre ou solteiro e mulher casada, sendo ento, adulterino a matre, os provenientes de genitor separado no so adulterinos, mas simples naturais(...)

b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher que, ante parentesco natural, civil ou afim, no podiam convolar npcias poca de sua concepo.

Aps a Constituio Federal de 1988, no h mais o que se falar em filhos naturais e esprios mas, em filhos matrimoniais e no matrimoniais, sendo vedada qualquer discriminao, conforme previsto na legislao em vigor.

1.4.1 Reconhecimento dos filhos no- matrimoniais

60DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva,2002, p.394

XL

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, aboliu qualquer designao discriminatria ou qualquer diferena atribuda entre os frutos de um relacionamento. Podendo os filhos concebidos fora da relao matrimonial serem reconhecidos, por seus pais na forma da lei.

Assim o posicionamento da legislao, pois o Estatuto da Criana e do Adolescente ( Lei n 8.069/90), que prev o tratamento igualitrio entre os filhos, apresenta a seguinte redao:

Artigo 20. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas a filiao.

Em conformidade ao Estatuto da Criana e do Adolescente, dispe o artigo 1.609 do Cdigo Civil:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

Tratando dos filhos advindos de relaes no matrimoniais o ato de reconhecimento, o que estabelece o parentesco entre o pai e a me no casados, segundo entendimento de Venosa61.

Nesse sentido argumenta Venosa62 sobre o reconhecimento de filiao extramatrimonial:

61Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. 3. ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo; Atlas, 2003.p. 292.

XLI

que independente da forma em que for feito, dever ser mencionado no registro civil os nomes do pai e da me e doa avs. Ainda no registro civil, no dever constar qualquer detalhe da origem do nascimento, para que no haja constrangimento para as partes, salvo requerimento do prprio interessado ou em virtude de determinao judicial.

Ocorre que quando trata-se de reconhecimento podem surgir alguns problemas, devido ao fato de que o ato do reconhecimento declaratrio, ou seja ao estabelecer a relao de parentesco entre os progenitores e a prole, origina-se efeitos jurdicos, fato esse que ocasionam vrias demandas em torno da investigao de paternidade. Quando o reconhecimento voluntrio, inexistem na priori, conflitos jurdicos, bastando aplicar o princpio da igualdade estabelecido na Constituio da Repblica Federal do Brasil de 1988.

Oportuno registrar que o parentesco biolgico com a me no gera tantos problemas, uma vez que a gravidez e o parto, na maioria das vezes, se revelam externamente de forma veemente. Por conseqncia, a mxima latina mater semper certa est63. Porm, o problema geralmente se estabelecer o parentesco, quando a relao foi mantida fora do matrimnio, gerando duvidas, quando no h o reconhecimento voluntrio do genitor.

No entanto quando se fala de reconhecimento voluntrio, deve -se ficar claro que ele irrevogvel, ainda que feito em testamento.

Nesse sentido aponta a jurisprudncia:

NEGATRIA DE PATERNIDADE- FALSIDADE DE REGISTRO- ALEGAO DO PRPRIO REGISTRANTE- VCIO DE CONSENTIMENTO.Uma vez aperfeioada, torna-se irretratvel a declarao de vontade tendente ao reconhecimento voluntrio de filiao. A invalidao dar-se- apenas em razo de dolo, erro, coao, simulao ou fraude. Se foi o prprio recorrido a pessoa que compareceu ao cartrio e fez as declaraes de registro, no

62Ibidem, p. 298. 63

Maternidade sempre certa.

XLII

pode ela agora procurar anul-la para beneficiar-se da anulao, principalmente em prejuzo de quem no participou do ato e nem podia participar, por ser menor de idade. ( MINAS GERAIS, TJ, Ap. Civ. n. 117.577/7,j.09.03.1999).

De mesma forma, se posiciona Veloso64 , ao comentar o acrdo, cuja ementa est acima reproduzida, constata que:

Extrema injustia seria permitir o pai pudesse desfazer o estabelecimento da paternidade de um filho, a seu bel - prazer, a todo e qualquer tempo alegando que o fato no corresponde verdade. Este gesto reprovvel, imoral, sobretudo se o objetivo fugir do dever de alimentos, ou para o agravante de parentesco num crime, por exemplo.

Nesse mesmo entendimento leciona Silva Pereira65:

O reconhecimento no assento de nascimento pode ser efetuado por ambos os pais, conjuntamente, ou por qualquer deles isolado. Neste

ltimo caso, a meno do nome do outro genitor deve constar mediante declarao explicita.

Em razo do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, ter que ser dar por ambos os pais conjuntamente, ou separadamente, e necessria a declarao explicita do outro, seria plena injustia que a desconstituio se desse de maneira no prevista na lei.

E conclui o referido autor Veloso, A verdade que a justia tem a proclamar no a que decorre do sangue que corre nas veias, mas dos sentimentos, dos brados da alma, dos apelos do corao.

Sobre esse entendimento, pode-se afirmar que se o pai reconheceu voluntariamente seu filho por uma das formas previstas no artigo 1.609 do Cdigo Civil, no pode revogar o reconhecimento a qualquer momento

64VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 73/75

65SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 64

XLIII

pois trata-se da desconstituio do vinculo paterno-filial, podendo este acarretar danos irreparveis a pessoa do filho.

Sendo o reconhecimento de filhos no - matrimoniais, matria que merece superior ateno, por se tratar de relao sentimental, o legislador manteve como requisito de eficcia do reconhecimento, a necessidade de consentimento do filho maior. Assim prev a lei.

Dispe o artigo 1.614 do Cdigo Civil, O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que seguirem maioridade, ou emancipao.

Embora o reconhecimento seja um negcio jurdico unilateral, ou seja, para ser vlido depende exclusivamente da vontade do agente, para produzir efeitos necessrio que o reconhecido consinta. O artigo 1.614 do Cdigo Civil, foi de suma importncia, pois com o vinculo paterno-filial estabelecido os direitos e deveres so recprocos entre pais e filhos, sendo que o pai tambm se beneficiar do direito a alimentos, a herana necessria, depois de estabelecida juridicamente a paternidade.

De uma certa maneira com o dispositivo acima citado, o legislador tutelou e deu liberdade para aquele filho que cresceu sem a presena paterna possa questionar o seu reconhecimento, em determinado momento de sua vida ao qual ele no sofre mais da carncia afetiva, nem financeira, o pai requer o reconhecimento do filho para que possa usufruir dos direitos estabelecidos pela lei.

Sabendo que a filiao pode ser matrimonial, no matrimonial e por adoo, passa-se agora a estudar o instituto do reconhecimento da filiao, assim como o reconhecimento da filiao e seus efeitos jurdicos.

XLIV

CAPTULO 2 OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO

MATRIMNIAIS E SEUS EFEITOS JURDICOS

2. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS

2.1 O RECONHECIMENTO VOLUNTRIO

O reconhecimento voluntrio , segundo Antnio Chaves66, o meio legal do pai, da me ou de ambos revelarem espontaneamente o vnculo que os liga ao filho, outorgando- lhe por essa forma, o status correspondente.

O reconhecimento voluntrio ou perfilhao pode ser definido como o ato pelo qual o pai ou a me assumem, observadas as formalidades legais, a paternidade ou a maternidade de filho havido fora do casamento, passando a relao biolgica a constituir tambm relao jurdica, gerando efeitos no campo do direito.

Assim Silva Pereira67 , diferencia que o reconhecimento

66CHAVES, Antonio. Filiao Ilegtima. V 37, p. 290. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, p.400.

XLV

voluntrio da paternidade obedece a exigncias especiais, com pertinncia a trs elementos essenciais: subjetivo, formal e objetivo.

Sendo que o elemento subjetivo seria o de quem pode reconhecer a paternidade, e quando pode faz-lo, o formal seria somente quanto a qual instrumento previsto, como assento de nascimento, escritura pblica ou testamento. E o requisito objetivo atribuir o status ao filho.

Nesse sentido cabe estudar os trs requisitos do reconhecimento voluntrio.

Sabendo que o requisito subjetivo, tem por fato quem pode reconhecer a paternidade, ensina Diniz68 que o reconhecimento ato pessoal dos genitores, no podendo ser feito por av ou tutor, sucessores do pai ou herdeiros do filho.

Porm ensina Silva Pereira69 :

Todavia, ser vlido se efetuado por procurador, munido de poderes especiais e expressos, porque nesse caso a declarao de vontade j est contida na prpria outorga de poderes, de maneira que o mandatrio apenas se limita a formalizar o reconhecimento.

Entende-se ento que a legislao brasileira permite o reconhecimento do filho por meio de procurao desde que devidamente outorgados poderes especiais para tal ato. Sendo que o reconhecimento poder se dar antes mesmo do nascimento, ou aps a morte do filho, caso deixe descendentes, uma vez que neste caso cabe a os descendentes do reconhecido consentirem ou no do ato de reconhecimento.

67SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.62.

68DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, p.400.

69SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 233.

XLVI

Incidindo sobre filho maior ou emancipado, o reconhecimento depender de sua aceitao. Ao filho menor, fica reservado o direito de impugnar o reconhecimento , por meio de ao especfica, no prazo de quatro anos, contados do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar.70

Por ser a filiao direito indisponvel da pessoa, no pode ser objeto de transao ou renncia. O ato de reconhecimento tambm imprescritvel, podendo ser praticado a qualquer tempo. Assim ensina Diniz71:

Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratvel ou irrevogvel, inclusive se feito em testamento, por implicar em confisso de paternidade ou maternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vcio de vontade como erro, coao ou se no observar certas formalidades legais .A irrevogabilidade do reconhecimento no impede, portanto, sua anulao por vcio de consentimento ou social. E, pelo artigo 1.604, a irrevogabilidade do reconhecimento no constituir, ainda, obstculo declarao de sua invalidade diante do erro ou de falsidade do registro.

No entanto, o ato de reconhecimento pressupe capacidade do declarante, assim o incapaz por menoridade, no tem aptido para reconhecer filho. Porm o pai declara a paternidade no assento de nascimento, mesmo que seja relativamente incapaz no proibido de o faze-lo para que cumpra o seu dever natural.

Por ser o reconhecimento um ato declaratrio, ele retroage data do nascimento ou at mesmo da concepo do reconhecido. H que se destacar que uma conseqncia lgica, haja vista que a filiao existia mesmo antes do reconhecimento.

O reconhecimento voluntrio, poder se dar por quatro

70 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:

Saraiva,2002, p.400-401.


XLVII

formas diversas, sendo o reconhecimento no prprio termo de nascimento, por escritura pblica, por testamento ou por manifestao direta e expressa perante o juiz, uma vez que as quatro formas previstas sero apreciadas em seguida.

2.1.1 Reconhecimento no prprio termo de nascimento

O reconhecimento no assento de nascimento pode ser efetuado por ambos os pais, conjunta ou separadamente. Neste ultimo caso, a meno do nome do outro genitor somente deve constar mediante declarao explicita.

O ato do reconhecimento no prprio termo de nascimento, se d no caso em que o pai comparece perante oficial do Registro Pblico e presta declaraes sobre a descendncia do registrado, assinando o termo, na presena de testemunhas. Sendo o pai o declarante a me s poder contestar provando a falsidade do termo ou das declaraes nele contidas.

Ensina Diniz72 no tocante ao registro:

Atualmente, em caso de reconhecimento por registro de nascimento de menor apenas pela me, o oficial remeter ao juiz corregedor permanente do cartrio certido do registro de nascimento e o nome do indigitado pai, devida mente qualificado, para que oficiosamente se verifique a procedncia da imputao da paternidade.

Assim est previsto na lei n 8.069/92 que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, que aduz :

Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao.


XLVIII

1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.

2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja realizada em segredo de justia.

3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro, para a devida averbao.

4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade.

5 A iniciativa conferida ao Ministrio no impede a quem tenha legtimo interesse de intentar investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

A lei veio para amenizar os conflitos, pois muitas vezes a me resiste, por motivo de foro ntimo, indicao do pai. No entanto, o direito paternidade da criana ou adolescente, no podendo a me decidir a seu exclusivo critrio do exerccio dessa faculdade legal. Pois, para a criana, importante saber quem o seu pia, j que poder eventualmente fazer valer o dever de assistncia material pelo pai, especialmente se um dia sua me vier a faltar.

No momento em que o suposto pai, aps ser indicado pela me no comparecer, ou negar a paternidade, o Ministrio Pblico agir como substituo processual, defendendo em nome prprio direito alheio por expressa disposio legal. Trata-se do reconhecimento oficioso, o qual ir se tornar, uma futura investigao de paternidade, ao qual ser estudada posteriormente.

2.1.2 Reconhecimento por escritura pblica

XLIX

O reconhecimento por escritura pblica ou por escrito particular arquivado em cartrio est previsto na lei 8.560/92, que dispe:

Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito:

I- (...)

II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio(...).

Em se tratando do reconhecimento por escritura pblica, vale ressaltar que segundo Venosa73:

O reconhecimento formalizado em escritura pblica para esse fim irretratvel. No se exige, no entanto, que a escritura tenha o fim precpuo da perfilhao. Esse reconhecimento pode ser incidente em qualquer ato notarial idneo, como por exemplo, em uma escritura de doao. O que requer que a declarao seja explcita e inequvoca.

Assim a escritura pblica no precisa ser necessariamente com fim especifico de reconhecimento, o que vale a vontade declaratria de paternidade, tambm assevera Diniz74:

Por escritura pblica, que no precisar ter especificamente esse fim, pois o reconhecimento pode dar-se numa escritura pblica de compra e venda, bastando que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessrio em qualquer ato notarial, assinado pelo declarante pelas testemunhas; no se exigindo nenhum ato pblico especial. (RT, 301: 255; RF, 136:150; AJ, 97:145).

Ainda cabe ressaltar que o reconhecimento pode ser feito tambm por escritura particular arquivada em cartrio e autenticada, pois para que o ato seja vlido o nico requisito que a firma do signatrio seja reconhecida.

73VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3. ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 297.


L

2.1.3 Reconhecimento por Testamento

No que tange ao reconhecimento por testamento no importar se ele ser feito por testamento cerrado, pblico ou particular, ele obedece os requisitos de declarao e no propriamente os requisitos testamentrios.

Diniz75 assevera que:

Por testamento cerrado, pblico ou particular, ainda que incidentalmente manifestado e mesmo sendo nulo ou revogado, o reconhecimento nele exarado vale de per si, inclusive se tratar de simples aluso filiao, a menos que decorra de fato que acarrete sua nulidade, como, p. ex., demncia do testador.

Nesse sentido o reconhecimento por testamento uma das formas permitidas pela Lei 8.560/92 para o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.

Sendo o testamento ato revogvel, mas no no que tange ao reconhecimento de paternidade j que fica implcito a vontade do testador que quis alterar a ordem vocacional hereditria dele.

Adotado o reconhecimento por quaisquer formas testamentrias previstas na legislao vigente (o pblico, o particular, cerrado, martimo ou militar). Embora seja temerrio o reconhecimento voluntrio por testamento nuncupativo76 que nem sempre reproduziro com total fidelidade as palavras do testador, em face do momento em que so colhidas. Porm mesmo a nulidade parcial no prejudicar a parte vlida, quando se tratar de paternidade.


76Diz-se testamento nuncupativo aquele em que o testador, estando emprenhado em combate ou ferido confiar sua ltima vontade a duas testemunhas.

LI

No entanto para o ser testador, se exige capacidade civil e patrimonial, excluindo assim, o menor de 16 anos, o louco, o surdo de todo gnero, dessa forma conclui -se que o relativamente incapaz, no poder reconhecer paternidade por testamento.

Ainda com o intuito de concluir o tocante ao reconhecimento por testamento, defini-se que mesmo invalidado o testamento pelo prprio testador, prevalecer o reconhecimento , tendo ele sido capaz de fazer o testamento. E se este no for explcito valer ao menos como prova ou indcio para a propositura da ao de investigao de paternidade.

2.1.4 Reconhecimento por manifestao direta de vontade

Com a vigncia da lei n 8.560/92, e seus artigos 1, inciso IV, 8, vieram as alteraes referentes ao reconhecimento por manifestao direta de vontade, ou seja anteriormente a essa lei o reconhecimento daqueles filhos advindos de relao extramatrimonial, no se dava de maneira to fcil, ou seja a referida lei possibilita que o pai que queira reconhecer a paternidade comparea em qualquer juzo, em qualquer grau de jurisdio, e pea o reconhecimento, bastando a sua declarao expressa perante o juzo.

Assim j est apontando a jurisprudncia:

REGISTRO CIVIL. RETIFICAO DO ASSENTO DE NASCIMENTO PARA INCLUIR-SE O NOME DO GENITOR. MANISFESTAO EXPRESSA E DIRETA PERANTE O JUIZ EM PRECEDENTE AO DE ALIMENTOS. ART. 1, IV, COMBINADO COM O ART. 8 DA LEI N 8.560, DE 29.12.1992. - Cabvel a retificao do assento de nascimento para incluir-se o nome do pai, quando havida a manifestao expressa e direta deste, perante o juiz , reconhecendo a paternidade, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Aplicao dos arts. 1, IV, e 8 da Lei n 8.560/92. Recurso especial conhecido e provido. STJ, RESP 119824.

LII

Relator Min. BARROS MONTEIRO. Data do julgamento: 28/05/2002 Orgo Julgador T4 - QUARTA TURMA. - [#1918]

No havendo nenhuma das hipteses previstas no artigo 1 da lei n 8.560/92, o nico meio para que haja o reconhecimento de paternidade ser pelo reconhecimento judicial , que se denomina como reconhecimento forado ou involuntrio, e se d em virtude de sentena judicial proferida em ao de investigao de paternidade, proposta pelo filho ou pelo Ministrio Pblico, em face do suposto pai, conforme previso contida na Lei n 8.560/92. Meio este que ser estudado na seqncia.

2. 2 RECONHECIMENTO JUDICIAL

Antigamente o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento deveria ser feito por testamento cerrado aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e nessa parte, irrevogvel. Com o Cdigo Civil vigente, foi revogado o disposto no antigo cdigo civil de 1916, em seu artigo 363, que dispunha pressupostos legais para a propositura da ao de paternidade.

Porm com o advento da Constituio Federal da Repblica de 1988, ampliou-se o conceito de famlia. Assim, apenas um dos genitores e os seus descendentes constituem uma famlia, impossibilitando os atos discriminatrios de classificar a prole em legtima, legitimada e ilegtima, a ltima dividida em natural, incestuosa ou adulterina. Filhos agora so apenas filhos, proibidos quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, sendo que com atual mudana o reconhecimento judicial da paternidade no delimita mais limites para o reconhecimento dos filhos.

Nesse sentido foram necessrios meios para que se formalizar o reconhecimento judicial. Assim o Cdigo Civil Brasileiro veio admitir o reconhecimento judicial, ou seja, postular atravs de investigao de paternidade

LIII

que lhe seja declarado o estado de filho, segundo Neves77 essa previso se dar, No caso de o pai no reconhece-lo voluntariamente, o filho poder coercitivamente exigir essa providncia por meio da ao de investigao de paternidade

Nesse sentido, Diniz78, assevera que:

O reconhecimento judicial de filho resulta de sentena proferida em ao intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, carter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continu-la. A investigao pode ser ajuizada contra o pai ou a me ou contra os dois, desde que se observem os pressupostos legais de admissibilidade de ao, consideradas como presunes de fato.

Para Venosa79, a ao de investigao de paternidade aquela que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para requerer judicialmente o reconhecimento da filiao.

A ao intentada para o reconhecimento judicial tem carter pessoal, porm pode ser intenta por manifestao do Ministrio Pblico, quando a me perante o oficial de registro aponta quem seria o suposto pai, e o mesmo no comparece em 30 dias, ou comparecendo nega a paternidade.

2.2.1 Ao de investigao de paternidade

A ao de investigao de paternidade tem respaldo jurdico no Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 1.606 que dispe:

77NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito da Famlia. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1994, p. 827.


79VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3. ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 304-305.

LIV

Artigo 1.606 - A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu- la, salvo se julgado extinto o processo.

Tendo previso tambm no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, onde est disposto: O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem nenhuma restrio, observado o segredo de justia.

Ainda em relao legitimidade das partes na ao de investigao de paternidade, Diniz80 aduz que:

A investigao de paternidade processa-se mediante ao ordinria promovida pelo filho ( legitimidade ad causam), ou seu representante legal ( legitimidade ad processam), se incapaz (RT,542:260;AASP, 1.927:381) contra o genitor ou seus herdeiros ( TJMG, Adcoas, 1983, n.88.224) ou legatrios, podendo ser cumulada com a de petio de herana (RT, 330:281;154:127), e com a de alimentos (EJSTJ, 20:170, 23:151; RSTJ, 96:322 e 113:281) e com a de anulao de registro civil (EJSTJ, 20:169 e 170). Se por ventura, o investigante falecer na pendncia da lide, seus herdeiros continuaro a ao, salvo se julgado extinto o processo; (...)mas com o novo Cdigo Civil, desde qu

Maria Salette Camargo Da Silva

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