Margin squeeze, defineret som misbrugsbegreb - AU...

2013, Maj Bachelorafhandling

Erhvervsøkonomi og Erhvervsjura

Business and Social Sciences, Aarhus universitet

Forfatter

Tom John Fischer Jensen, 300404

Vejledere:

Pernille Wegener Jessen

Valdemar Schmidt

[MARGIN SQUEEZE, DEFINERET

SOM MISBRUGSBEGREB]

Side 2 af 43

Abstract

The purpose of this paper is to understand the economic mechanics as well as the legal aspects regarding

margin squeeze. The goal is to determine whether or not such a price squeeze is a violation of the Danish

competitive law involving abuse of dominant position.

A margin squeeze occurs when the margin between an integrated dominant entity, charges a price for

selling an essential input to a rival, and this price is too low compared to the downstream price. This makes

said rival unable to effectively compete in that particular market. The focus lies on the difference between

the wholesale price supplied by the dominant entity and the downstream retail price, which sometimes

isn't enough to give an efficient downstream firm a decent profit margin.

The initial cases related to margin squeeze were about raw material producers abusing their excessively

large upstream market shares while supplying essential inputs downstream. At that time the European case

law and practice led to some very restrictive conditions as to when a margin squeeze was an abuse.

Margin squeeze was not considered to be an individual type of abuse at the time, but instead a result of a

variety of other abuses, such as foreclosure and predatory pricing. This view, including the previously

required conditions, was altered when margin squeeze arrived in the newly liberalized telecommunications

sector

Margin squeeze was now seen as an abuse in its own right and the conditions had now been drastically

reduced by the European Court of Justice as specified in the Deutsche Telekom and TeliaSonera decisions.

The European Commission also moved away from the "per se illegality" regarding margin squeeze and

adopted more American decision policy with the rule of reason. This came to light with the Article 82

guidance paper, which saw margin squeeze as another form of refusal to supply.

The European Court of Justice did however not follow the European Commission's guidance in the

TeliaSonera case. The law applied there was much less restrictive from a jurisprudential and economic

point of view, compared to what the predated guidance paper stated.

This leads to the conclusion that even though margin squeeze is now a familiar definition in anti-

competitive law, there is still some uncertainty as to when and how it should be approached, and this

remains to be fully determined.

Side 3 af 43

Indholdsfortegnelse

Abstract ............................................................................................................................................................. 2

1. Introduktion ................................................................................................................................................... 4

1.1 Indledning ................................................................................................................................................ 4

1. 2 Problemformulering ............................................................................................................................... 5

1.3 Afgrænsning ............................................................................................................................................. 5

1.4 Metode .................................................................................................................................................... 6

1.5 Struktur .................................................................................................................................................... 8

2. Præsentation af margin squeeze og begrebsdefinition ................................................................................ 9

2.1 Kriterierne for margin squeeze, udviklet igennem praksis ...................................................................... 9

2.1.1 De indledende sager ......................................................................................................................... 9

2.1.2 Opsummering ................................................................................................................................. 14

2.1.3 Kriterierne i telekommunikationssektoren .................................................................................... 14

2.1.4 Opsummering ................................................................................................................................. 18

2.2 Kriterierne igennem et økonomisk perspektiv ...................................................................................... 19

2.2.1 Markedsstrukturens indflydelse på margin squeeze ..................................................................... 21

3. Analyse af misbrugsbegrebet ...................................................................................................................... 23

3.1 Forbudsbestemmelserne i konkurrenceloven ....................................................................................... 23

3.2 Misbrugsformen margin squeeze er udledt af ...................................................................................... 24

3.2.1 Opsummering ................................................................................................................................. 28

3.2.2 Misbrugsformen margin squeeze er udledt af, fortsat .................................................................. 29

3.2.3 Leveringsnægtelse/leveringsstandsning ........................................................................................ 30

3.2.4 Misbrugsformen margin squeeze er udledt af, fortsat .................................................................. 32

3.3 Margin squeeze i amerikansk ret .......................................................................................................... 34

4. Begrundelse og vurdering bag udøvelsen af margin squeeze ..................................................................... 35

5. Margin squeeze's effekt på konkurrencen og samfundet ........................................................................... 36

5.1 Proportionalitetsprincippet og måden at håndtere margin squeeze på ............................................... 38

6. Konklusion ................................................................................................................................................... 39

7. Litteraturliste ............................................................................................................................................... 40

7.1 Bøger...................................................................................................................................................... 40

7.2 Artikler ................................................................................................................................................... 41

7.3 Domme .................................................................................................................................................. 41

7.4 Retskilder ............................................................................................................................................... 42

Side 4 af 43

7.5 Redegørelser, vejledninger .................................................................................................................... 42

7.6 Hjemmesider ......................................................................................................................................... 43

7.7 Sekundære kilder ................................................................................................................................... 43

1. Introduktion

1.1 Indledning

Inden for den seneste årrække med den stigende privatisering af tidligere statsejede selskaber har man set

nye brud på konkurrencelovgivningen verden over. Specielt inden for visse brancher har der vist sig at være

et særligt mønster, når der ses på konkurrencebegrænsende adfærd. Dette mønster har givet sig til kende

især inden for telekommunikationssektoren, samt henholdsvis postvæsnet og

energi/vand/varmesektoren.1 Enkelte virksomheder, som har vist sig dominerende inden for disse

markeder, har vedligeholdt deres dominerende stilling ved hjælp af avancepres, også kaldet margin

squeeze.

Ordet margin squeeze er et praktisk udtryk for når der foreligger et prispres med ekskluderende virkning

mellem to interaktive niveauer i en forsyningskæde. Mere specifikt anvendes udtrykket, når en virksomhed

med en unik infrastruktur, der afgrænser konkurrencen, ønsker at forbeholde dele af downstream-

markedet for sig selv.

Eftersom margin squeeze er en relativ "ny" form for misbrug, er det ligeså også et af det mindst udviklede

misbrug indenfor både dansk ret og EU-retten. Umiddelbart blev udtrykket først fremstillet i EU-regi i

forbindelse med EU- Kommissionens kendelse i National Carbonizing i 1975.2 Efterfølgende har der dog

været adskillige sager vedrørende margin squeeze, som alle har hjulpet til at skabe den retspraksis vi har i

dag.

Det er svært give en klar begrundelse for man først har set margin squeeze i nyere tid og i så et begrænset

omfang. Årsagerne hertil kan variere, dog har der formentlig været stor tvivl, om hvilke kriterier, der måtte

foreligge før margin squeeze kunne gøres gældende. En anden årsag kunne være den mere

1 e-Competitions database:

http://www.concurrences.com/spip.php?page=resultats_recherche_bulletin&branches=71&recherche=margin%20squeeze&section=bulletin&lang=en 2 76/185/EKSF: Kommissionens Beslutning af 29. oktober 1975 om vedtagelse af foreløbige sikringsmidler over for

National Coal Board, National Smokeless Fuels Limited og National Carbonizing Company Limited

Side 5 af 43

tilbageholdende adfærd fra myndighedernes side, da margin squeeze i visse markedsstrukturer ikke har

haft en effektivitetshæmmende påvirkning. Alt dette tyder på, at margin squeeze er en relevant

problemstilling i konkurrenceretten og at afgrænsningen for området har afgørende betydning.

1. 2 Problemformulering

Hvornår udgør en dominerende virksomheds adfærd ulovlig avancepres / margin squeeze i henhold til

konkurrencelovens § 11?

1.3 Afgrænsning

Som udgangspunkt vil opgaven primært omhandle den danske konkurrencelovgivning. Dog eftersom den

danske lovgivning på dette område er stærkt inspireret af EU's konkurrenceregler, vil de relevante EU-

regler blive inddraget på lige fod med de danske. I denne sammenhæng bør det nævnes, at der ikke er tale

om en egentlig harmonisering af lovgivningen, men mere et ønske fra dansk side om, at reglerne kan tolkes

parallelt med EU-reglerne.3

Grundet opgavens omfang og emne, vil konkurrencelovgivningens generelle principper og lovregulering om

undtagelser ikke blive gennemgået. Det ikke er opgavens formål, at behandle sager om selskaber under

bagatelgrænsen, eller aktive statsejede selskaber, som ellers måtte udvise dominerende stilling på et givent

marked.

Der vil i opgaven ikke blive kigget på sager, hvor virksomheder har handlet under en eventuel individuel

fritagelse eller gruppefritagelse jf. konkurrencelovens §§ 8 og 10. Ligeledes gælder det for sagerne, der har

været fremstillet for EU-Domstolen, da opgavens fokus er direkte misbrug af en dominerende stilling,

forårsaget af margin squeeze. Endvidere vil de enkelte nationalstaters konkurrencerelaterede love inden

for EU ikke blive berørt. De amerikanske regler vil derimod kort blive nævnt og sammenlignet med EU-

reglerne på området.

Opgaven vil ikke indeholde en gennemgang af konkurrenceankenævnets proces i forbindelse med

klagesager, der er truffet af konkurrencerådet. Det samme gælder reglerne for henholdsvist at anke og

kære en sag inden for danske domstole, samt de procedureregler, der involverer ansøgninger om

straffelempelse og udstedelser af ikke-indgrebserklæringer jf. konkurrenceloven § 9.

3 http://www.kfst.dk/konkurrenceomraadet/internationalt-samarbejde/

Side 6 af 43

Opgaven udarbejdes med den forudsætning, at der kun er tale om vertikale integrerede dominerende

virksomheder i forbindelse med udøvelsen af margin squeeze. På den måde undgås et utal af sager, som på

sin vis kunne minde om margin squeeze, f.eks. sager involverende underbudspriser, leveringsnægtelse eller

diskrimination osv.

1.4 Metode

Det overordnede formål med opgaven er at få præciseret hvad margin squeeze er, samt hvilken praksis der

hører dertil og hvordan man er kommet frem til denne praksis. Først når dette er fastlagt, kan opgavens

problemformulering besvares.

Indledningsvis vil kriterierne for, hvornår der kan foreligge margin squeeze blive gennemgået. I den

forbindelse vil der samtidigt blive redegjort for, hvornår det forekommer og den givne markedsstrukturs

indflydelse herpå.

Efterfølgende vil selve misbrugsbegrebet behandles, for blandt andet at kunne afgøre, hvorvidt margin

squeeze udgør et selvstændigt misbrug i henhold til konkurrencelovens § 11 og EUF art. 102. De tidligere

gennemgåede domme vil samtidigt blive opsummeret og nu anvendt blot i denne forbindelse.

Derefter vil spørgsmålet om, hvorfor margin squeeze i det hele taget udøves blive behandlet. Altså diverse

begrundelser for den adfærd, som udøves ved margin squeeze og ikke mindst hvad der kan opnås ved den.

Afslutningsvist vil projektet undersøge proportionalitetsprincippet og andre tendenser der har påvirkning

på udfaldet af sager, inden for margin squeeze.

Opgavens problemstilling vil så vidt muligt blive besvaret ud fra en teoretisk tilgang, igennem en analyse af

litteraturen inden for området. Eftersom litteraturen desværre er relativt begrænset inden for netop

margin squeeze, vil diverse domsafgørelser spille en væsentlig rolle i opgavens forløb. Desuden vil både de

juridiske og økonomiske aspekter af opgaven blive behandlet sammenhængende. Dette gøres dels pga. de

ikke bør adskilles inden for præcis dette emne, samt fordi det sætter problemstillingen i et bedre og mere

realistisk perspektiv.

Opgaven udarbejdes med det formål, at finde frem til, hvad der er gældende ret (de lege lata) inden for

emnet, så den retsdogmatiske metode vil blive brugt i forbindelse med opgavens udvalgte kilder. Som

udgangspunkt er det hovedsageligt dansk ret, der vil være i fokus, dog vil det være en nødvendighed at

Side 7 af 43

behandle emnet på EU-retligt plan også, da konkurrenceloven skal fortolkes EU-konform.4 I den forbindelse

kigges der så på EU's retsstilling på konkurrenceområdet. Endvidere, da denne indledningsvist har været

inspireret af den amerikanske retstilling, vil den komparative retsmetode også tages i brug i de tilfælde,

hvor en sammenligning mellem retssystemerne vil være relevant.5 Endeligt vil der blive anvendt en

retssociologisk tilgang til forklaringen af reguleringen af margin squeeze, så vekselvirkningen mellem ret og

samfund giver mening ud fra den økonomiske betragtning.6

De mest fremtrædende retskilder i opgavens analyse er den danske konkurrencelov samt den europæiske

fællesskabsret. Desuden vil den amerikanske Sherman Act7, i relation til deres anti-trust lovregler, også

blive berørt.

De mest nævneværdige sager, som spiller en betydelig rolle i opgavens analyse er følgende:

Sager forelagt EU-institutionerne:

National carbonizing fra 19758

Napier Brown / British sugar fra 19889

Industrie des poudres sphériques fra 200010

Deutsche Telekom fra 200311

Telefónica fra 200712

Telia Sonera fra 200913

4 Jf. Konkurrenceloven - lov nr. 384 af 10. juni 1997

5 Retskilder og retsteorier s. 29

6 Retskilder og retsteorier s. 28-29

7 http://www.justice.gov/atr/public/divisionmanual/chapter2.pdf

8 76/185/EKSF: Kommissionens Beslutning af 29. oktober 1975 om vedtagelse af foreløbige sikringsmidler over for

National Coal Board, National Smokeless Fuels Limited og National Carbonizing Company Limited 9 88/518/EØF: Kommissionens beslutning af 18. juli 1988 om en procedure i henhold til EØF-Traktatens artikel 86 (Sag

nr. IV/30.178 Napier Brown - British Sugar) 10

T-5/97 Industrie des poudres sphériques SA mod Kommissionen. Dom afsagt den 30.11.2000 11

Kommissionens beslutning af 21. maj 2003 om procedure I henhold til EF-traktatens artikel 82 (COMP/C-1/37.451, 37.578, 37,579 – Deutsche Telekom AG) (2003/707/EF) 12

Kommissionens beslutning af 04.07.2007 om procedure i henhold til EUF-traktatens artikel 102 (case COMP/38.784 - Wanadoo España vs. telefónica.

Side 8 af 43

Amerikanske sager:

United States v. Aluminium co. of America fra 194514

Danske sager:

TDC fra 200515

Opgavens økonomiske dele i forbindelse med, hvad der er gældende ret, vil blive behandlet ud fra en

retsøkonomisk metode. Dette gøres for at give et bedre overblik over retsreglernes virkning på både

samfundet og aktørerne.

Opgavens analyse udarbejdes ud fra virksomhedsøkonomi såvel som samfundsøkonomi.

I tilknytning til virksomhedsøkonomien ses der på de enkelte virksomheders muligheder, der er berørt af

margin squeeze, samt hvordan de er påvirket af prissystemer, adgangsbarrierer og vertikale bindinger. Fra

den samfundsøkonomiske tilgang vil de forskellige markedsstrukturer blive analyseret, hvilket vil blive gjort

ud fra mikroøkonomiske teorier. Igennem analysen vil studier fra Chicago-skolen blive anvendt.

1.5 Struktur

Opgaven består af fem overordnede afsnit, som alle behandler emner inden for den primære

problemstilling. I det første afsnit præsenteres margin squeeze og der bliver redegjort for, hvad der ligger i

selve begrebet. I den anledning analyseres de kriterier man har udledt fra diverse domme for, hvornår der

foreligger margin squeeze. I samme afsnit vil der i kombination med kriterierne kigges på

markedsstrukturens indflydelse på de selskaber, som har udvist ulovlig adfærd igennem margin squeeze. I

opgavens andet afsnit vil selve misbrugsbegrebet blive analyseret for nærmere at undersøge om margin

squeeze udgør et selvstændigt misbrug i henhold til konkurrencelovens § 11. De tidligere gennemgåede

13

C-52/09, angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Stockholms tingsrätt (Sverige) ved afgørelse af 30. januar 2009, indgået til Domstolen den 6. februar 2009 14

United states v. Aluminum ci, if America et al. No. 144. Circuit Court of Appeals, Second Circuit. march 12, 1945. 15

Konkurrencestyrelsens afgørelse 26. maj 2005, Undersøgelse af TDC for mulig margin squeeze ved tilbud på ADSL 3/1120-0100-1271/LN/ISA

Side 9 af 43

domme vil i denne sammenhæng blive opsummeret og anvendt i undersøgelsen. Herefter vil der i

opgavens tredje afsnit gennemgås begrundelser til, hvorfor margin squeeze udøves og hvad der kan opnås

ved det. Virksomhedsøkonomiske teorier vil indgå som en del af analysen igennem begrundelserne.

Opgavens fjerde afsnit gennemgår proportionalitetsprincippet i forbindelse med margin squeeze's effekt på

både konkurrencen og samfundet. Endvidere vil de mindre fremtrædende tendenser, som også har en

påvirkning på en given doms udfald inden for margin squeeze blive analyseret. Endeligt vil opgavens femte

afsnit komme med en konklusion på den overordnede problemstilling.

2. Præsentation af margin squeeze og begrebsdefinition

Margin squeeze er et udtryk for det, man på dansk kalder et avancepres. Margin squeeze kan opstå i

situationer, hvor et upstream-selskab sælger et gode, hvor der ikke eksisterer nogen substituerbare

alternativer, til et andet selskab, som det samtidigt konkurrerer med på downstream-markedet. Der er altså

tale om et vertikalt integreret selskab, som er involveret i både engros- og detailhandel. Et selskab som

dette kan afgrænse konkurrencen på markedet og foretage en margin squeeze. Det sker ved at sætte en

høj pris på engros-markedet (upstream) og samtidigt en lav pris på produktet i detailmarkedet

(downstream). Margenen mellem engros- og detailprisen vil afskære konkurrerende selskaber fra det

pågældende marked, eftersom profitten vil være for lav eller måske ikke-eksisterende. Udfaldet vil i næsten

alle tilfælde være hæmmende for konkurrencen, alt efter den givne markedsstruktur.

2.1 Kriterierne for margin squeeze, udviklet igennem praksis

2.1.1 De indledende sager

Begrebet margin squeeze blev oprindeligt først anerkendt inden for EU i sagen National Carbonizing (NC)

involverende National Coal Board (NCB), National Smokeless Fuels Limited (NSF) og National Carbonizing

Company Limited (NCC) fra 1975. Sagen blev udledt af en klage fra NCC vedrørende NCB's forskellige priser

for kul, der varierede efter downstream-produktets salgssted. Dette ledte videre til en anmodning fra NCC's

side om midlertidige sikringsmidler overfor NCB og NSF, så de kunne sikre deres egen overlevelse som

selvstændig producent.

NSF, som er et datterselskab af NCB befandt sig på samme niveau i downstream-leddet som NCC og

producerede de samme produkter. De købte begge deres kul hos NCB, dog havde NSF en markedsandel på

Side 10 af 43

over 80%16 med deres produkter, hvilket gjorde NSF dominerende på markedet (monopol). Da NCB satte

prisen på kul op, blev NCC's profitmargin sænket betydeligt, da det prisførende selskab, NSF, beholdte det

samme prisniveau uanset stigningen på kulprisen. Dette kunne teoretisk set, på længere sigt sagtens fjerne

al konkurrence på NSF's pågældende marked.

Kommissionen kom frem til, at der ikke var tale om misbrug af dominerende stilling, med hensyn til NSF og

NCB's adfærd. Dog blev følgende udtalt til NCC d. 16 oktober 1975 vedrørende resultatet af behandlingen:

"... at en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, for så vidt angår produktion af et råmateriale (i

dette tilfælde kokskul), og derfor er i stand til at kontrollere dets pris ved salg til uafhængige fabrikanter af

følgeprodukter (i dette tilfælde koks), og som selv producerer samme følgeprodukter i konkurrence med

disse fabrikanter, kan misbruge sin dominerende stilling, hvis den handler på en sådan måde, at den

udelukker konkurrencen fra disse fabrikanter på markedet for følgeprodukterne. Kommissionens

tjenestegrene udledte af dette generelle princip, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling,

kan være forpligtet til at fastsætte sine priser på en sådan måde, at der gives en nogenlunde effektiv

fabrikant af følgeprodukter tilstrækkelig bred margin for at overleve på lang sigt".17

Denne udtalelse gjorde det klart, at før margin squeeze kunne statueres, skulle det givne selskab være 1:

Vertikalt integreret. 2: Producere råmaterialer på upstream-markedet og handle med følgeprodukter på

downstream markedet. 3: Have en væsentlig dominerende stilling på upstream markedet. 4: Agere på

sådan en måde, at konkurrencen bliver begrænset ud fra dets adfærd.

Disse kriterier var umiddelbart ikke de samme, der blev statueret i forbindelse med Kommissionens

beslutning i sagen Napier Brown (NB) / British Sugar (BS), hvor der netop blev henvist til NC-sagen. Denne

sag omhandlede sukkergrossisten NB i England, der leverede sukker til downstream-selskaber. På

daværende tidspunkt havde BS monopol på fremstillingen af sukker, hvilket var sket igennem EF's

kvoteregulering. Dog fremstillede BS samtidigt også sukker til downstream-selskaberne, hvilket gjorde dem

til konkurrenter for NB. Eftersom BS absolut var dominerende i både down- og upstream-leddet, med en

markedsandel på lige under 60%18, oplevede NB, at de langsomt ikke kunne konkurrere på markedet

16

76/185/EKSF: Sagens fremstilling I, 35/6 17

76/185/EKSF: Sagens fremstilling I, 35/7 18

88/518/EØF: Sagens fremstilling, præmis 50(I)

Side 11 af 43

længere da deres profitmargin var for lille. NB's klage lød på at denne situation var forårsaget af en række

tiltag fra BS med det formål at tvinge dem ud af sukkermarkedet.

Denne sag endte med at blive den første retsakt inden for EU-Institutionerne involverende en virksomheds

misbrug af dominerende stilling igennem en margin squeeze. Sagen resulterede altså i, at Kommissionen

fandt BS skyldig i misbrug af dominerende stilling jf. EF art. 82 og kom samtidig med følgende udtalelse:

"Når et dominerende selskab, der har en dominerende stilling på markederne for både råvaren og det

produkt, der fremstilles på basis heraf, opretholder en så lille margen mellem den pris, det beregner for

følgeproduktet, at denne margen ikke er tilstrækkelig stor til at afspejle det dominerende selskabs egne

forarbejdningsomkostninger (i dette tilfælde den margen, BS opretholder mellem priserne på industri- og

detailsukker sammenlignet med selskabets egne pakkeomkostninger) med det resultat, at konkurrencen på

markedet for følgeproduktet begrænses, er der tale om misbrug af dominerende stilling..."19

Udtalelsen blev henvist med hjemmel til det tidligere udsagn fra NC, hvor man må antage at Kommissionen

fandt de kriterier opfyldt. Dog adskiller de udtalte betingelser sig en smule fra de tidligere, da ovenstående

kun konstaterer følgende kriterier: 1: Virksomheden har en dominerende stilling i både up- og downstream-

markedet inden for råvarer. 2: Fordrejningsomkostningerne overstiger prisforskellen mellem up- og

downstream-prisen. 3: Konkurrencen på det pågældende markedet begrænses.

Ud fra de kriterier kunne BS principielt også have udøvet margin squeeze på sine konkurrenter i

detailleddet og ikke kun engrosleddet. Det må derimod erkendes, at kriterierne blev skærpede med NB/BS,

set i forhold til hvad der blev udledt af NC. Dette har sandsynligvis noget at gøre med, at der i denne

situation var tale om en egentlig afgørelse og at man i den forbindelse var forsigtig med ikke at udtale sig

alt for definitivt. Det kunne også være et udtryk for, at der var tvivl om, hvorvidt margin squeeze skulle

have sit eget anvendelsesområde og hvor bredt dette skulle være, såfremt det var tilfældet.

De fremstillede kriterier for, hvornår der forelå margin squeeze blev igen ændret i forbindelse med sagen

Industrie Des Poudres Sphérigues SA (IPS) mod Kommissionen i 199720. Denne sag handlede om

fremstillingen af granuleret calciummetal, hvilket IPS gjorde på en unik måde, set i sammenligning med

deres konkurrenter. Måden IPS fremstillede deres produkter på, indebar muligheden for at købe

19

88/518/EØF: Sagens fremstilling, præmis 66 20

T-5/97 Industrie Des Poudres Sphériques SA mod Kommissionen. Dom afsagt den 30.11.2000

Side 12 af 43

calciummetallet fra henholdsvis Kina og Rusland, hvilket de gjorde frem til 1994. EU's antidumpingtold

stoppede umiddelbart IPS' mulighed for leverancer fra disse lande. Dette fik IPS til at henvende sig til

Pèchiney Èlectromètallurgie (PEM), der kunne agere som deres nye leverandør. PEM's pris på

claciummetallet lå væsentligt højere end den pris IPS var vant til at betale til sine tidligere leverandører. I

den forbindelse klagede IPS til Kommissionen, med den påstand, at PEM udøvede margin squeeze, da

profitmargenen var højere end hvad calciummetallet efterlod. IPS mente ikke de kunne være

konkurrencedygtige længere inden for calciummetal-markedet af den årsag.

Klagen blev afvist af Kommissionen med den begrundelse, at IPS ikke havde fremlagt fyldestgørende

beviser, der kunne bevise at PEM havde handlet konkurrencebegrænsende. Derefter ankede IPS

Kommissionens afgørelse til Retten, som også endte med at afvise klagen. Følgende blev dog udtrykt i

relation til margin squeeze:

"Ifølge sagsøgeren gennemførte PEM hvad der i litteraturen betegnes som en »prissaks« eller »squeeze«.

En prissaks foreligger, når en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på markedet for et

forprodukt og selv anvender en del af sin produktion til at fremstille et mere forarbejdet produkt, samtidig

med at den sælger overskuddet af forproduktet på markedet, fastsætter de priser, hvortil den sælger

forproduktet til tredjemand, så højt, at de pågældende ikke råder over en margen til forarbejdning, som er

tilstrækkelig til, at de fortsat kan være konkurrencedygtige på markedet for det forarbejdede produkt."21

Eftersom dette er den eneste dom, der er blevet afsagt af Retten, vedrørende margin squeeze, bliver man

nød til at tillægge den større retskildeværdi end de tidligere udtalelser på området. Det er specielt relevant

i forbindelse med de kriterier for margin squeeze, der statueres i udtalelsen. For Retten stiller følgende

kriterier: 1: Dominerende stilling på upstream-markedet. 2: Være vertikalt integreret. 3: Fastsætte priser, så

profitmargenen ikke er nok for konkurrenter til at være konkurrencedygtige, via skellet mellem up- og

downstream-prisniveauet.

Disse kriterier udskiller sig markant fra hvad der blev opstillet i NP/BS. Først og fremmest er det tydeligt, at

der ikke længere foreligger noget krav om, at den dominerende virksomhed skal have markedsdominans i

både up- og downstream-leddet. Nu fokuseres der mest på, hvordan virksomheden er stillet rent

upstreammæssigt. Igennem sagens forløb blev der ikke givet nogen oplysninger om virksomhedernes

21

T-5/97, fremstillingens præmis 178

Side 13 af 43

downstream markedsandele. Ud fra det og set i lyset af udtalelsen fra Retten om, at virksomheden kun skal

have dominerende stilling på markedet for forproduktet, fremgår det dermed klart, at det ikke er en

forudsætning, at virksomheden skal have en dominerende stilling på downstream-markedet for at kunne

lave en margin squeeze.

Rettens udtalelse nævner imidlertid intet generelt om, hvordan effektiviteten af en virksomheds

produktion udmåles, når konkurrencen bliver begrænset af en eventuel margin squeeze. Teoretisk set

kunne en virksomhed påberåbe sig margin squeeze overfor en dominerende konkurrent, selvom det

muligvis var deres egen ineffektive produktion, som gjorde dem ukonkurrencedygtige. På den måde kunne

de gennemtvinge, at den dominerende virksomhed må sænke deres priser.

Hvad angår IPS, så afviste Retten klagen med det grundlag, at IPS egne forarbejdningsomkostninger til

produktionen af granuleret calciummetal var for høj og at hvis denne var optimeret, kunne de reelt være

blevet på markedet. Ud fra den betragtning udtalte Retten følgende:

"Den omstændighed, at IPS' kunder ikke er villige til at betale det tillæg til prisen, som IPS' højere

forarbejdningsomkostninger medfører, skyldes enten, at selskabets produkt svarer til dets konkurrenters,

men er for dyrt til markedet, og at IPS derfor ikke producerer tilstrækkelig effektivt til at kunne overleve

herpå, eller at selskabets produkt er bedre end konkurrenternes og produceres på en effektiv måde, men

ikke desto mindre ikke værdsættes tilstrækkeligt af kunderne til, at det, som IPS tilbyder på markedet, har

en berettigelse. Sagsøgeren har i denne forbindelse ikke bestridt Kommissionens bemærkning (afgørelsens

s. 2) om, at de fysiske egenskaber ved IPS' produkt gjorde det muligt for selskabet, i det mindste indtil

indførelsen af antidumpingtold i oktober 1994, at forlange en pris, som kunne være 25% højere end de

konkurrerende produkters pris."22

Ud fra det kan der udledes endnu et par kriterier, der skal være til stede inden margin squeeze kan

statueres. For margin squeeze er kun aktuelt i det tilfælde, at virksomheden er ligeså effektiv, som den

dominerende virksomhed, med den forudsætning at de har de samme produktionsomkostninger. I IPS'

tilfælde var det kravet om calciummetal med stor iltværdi og dets pris i forhold til det endelige produkts

pris, som gjorde udfaldet. IPS fremstillings metode af granuleret calciummetal var simpelt for dyr i forhold

til PEM's egen metode, der anvendte calciummetal med lavere iltværdi, hvilket var væsentligt billigere.

22

T-5/97, fremstillingens præmis 185

Side 14 af 43

Dette betyder, at Retten lagde vægt på at prisen i upstream-markedet skal være den samme pris, som den

vertikalt integreret virksomhed tager for forarbejdningsproduktet, som den også selv benytter sig af i sin

egen downstream-produktion.

2.1.2 Opsummering

Indtil videre har samtlige sager, der har været forelagt EU-institutionerne vedrørende margin squeeze,

omhandlet selskaber, der alle har beskæftiget sig med råmaterialer. Udviklingen af kriterierne har derved

gået på, at der skulle handles med råmaterialer i upstreamleddet. Det har medført, at det marked hvori

margin squeeze kan udføres og er et misbrug, er væsentligt indskrænket i forhold til hvad det er i dag.

Desuden må man erkende, at NB/BS indebar en markant skærpelse af de omstændigheder, hvori margin

squeeze kunne foreligge. Virkningen var, at margin squeeze kun kunne gøres gældende inden for et meget

snævert område. Rettens afgørelse i IPS skiller sig i mellemtiden meget ud fra Kommissionens fremstillede

kriterier i NB/BS. Margin squeeze's virkeområde blev ikke tolket helt så snævert og IPS skal tillægges større

retskildeværdi, da der er tale om en dom, der er afsagt af Retten.

2.1.3 Kriterierne i telekommunikationssektoren

Den tidligere retspraksis igennem de indledende sager pålagde margin squeeze meget restriktive

betingelser, før der kunne være tale om et egentligt misbrug. Disse betingelser blev radikalt ændret i

Kommissionens afgørelse af den første sag om margin inden for telekommunikationssektoren.

Deutsche Telekom23 (DT) sagen kom frem i kølvandet på en større liberaliseringsproces af

telekommunikationssektoren inden for EU.24 DT var et tidligere tysk statsejet selskab, der havde monopol

på telenetværket i Tyskland. DT var indehaver af det eneste omfattende core-netværk, som på daværende

tidspunkt dækkede hele Tyskland. DT's konkurrenter var derfor tvunget til at købe sig adgang til dette

netværk, såfremt de ønskede deres egne tjenester og at være i stand til at dække hele Tyskland. Grundet

direktivet fra EF, var DT bundet til at give konkurrerende selskaber adgang til deres netværk for en pris.

Denne pris var imidlertid så høj, at de 14 lokale virksomheder som rettede klagen mod DT, havde svært ved

at drive forretning uden at tabe penge. Engrosprisen var i enkelte tilfælde højere end den endelige pris, de

selv havde i deres eget detailled. Eftersom DT var indehaver af core-netværket, indtog de en absolut

23

Kommissionens beslutning af 21. maj 2003 om procedure I henhold til EF-traktatens artikel 82 (COMP/C-1/37.451, 37.578, 37,579 – Deutsche Telekom AG) (2003/707/EF) 24

EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter.

Side 15 af 43

dominerende stilling på upstream-markedet med en markedsandel på 100%25. Desuden udgjorde deres

downstream markedsandel på over 95%26, så de også havde dominerende stilling dér.

Kommissionen konkluderede, at DT havde udøvet margin squeeze, selvom deres upstream-priser var

reguleret og godkendt af de tyske myndigheder. Med henvisning til NB/BS som hjemmel kom

Kommissionen med følgende udtalelse:

"Det fremgår af Kommissionens hidtidige beslutningspraksis, at der er tale om misbrug af en dominerende

stilling, hvis der i forbindelse med en dominerende integreret virksomhed er et forhold mellem

engrospriserne for tjenester til konkurrenterne på et forudgående marked og detailpriserne på et

efterfølgende marked, som medfører, at konkurrencen på engros- eller detailmarkedet begrænses."27

Denne udtalelse viser, at Kommissionen kræver tre kriterier opfyldt, inden der kan være tale om margin

squeeze. 1: Virksomheden skal have dominerende stilling. 2: Være vertikalt integreret. 3: Have priser i

henholdsvist engros- og detailleddet, hvis forhold begrænser konkurrencen på up- eller downstream-

markedet.

Dette adskiller sig klart fra hvad Retten fandt frem til i IPS, da Kommissionen kun ser på forholdet mellem

up- og downstream-priserne, der kan begrænse konkurrencen. Kommissionen uddyber, hvad der menes

med det kriterium, der underkender det som Retten fandt frem til i præmis 107:

"Med hensyn til adgangen til abonnentnettet, som den foreliggende sag vedrører, kan der antages at

foreligge et prispres, der er udtryk for misbrug, hvis forskellen mellem en dominerende virksomheds

detailpriser og engrosprisen for tilsvarende tjenester til virksomhedens konkurrenter enten er negativ eller

ikke tilstrækkelig til at dække den dominerende operatørs produktspecifikke omkostninger ved leveringen

af operatørens egne detailtjenester på det efterfølgende marked."28

25

2003/707/EC fremstillingens præmis 97 26



2003/707/EC fremstillingens præmis 107

Side 16 af 43

Dette minder på sin vis om et af de kriterier Kommissionen fandt frem til i NB/BS sagen, dog nævner den

intet om profitmargenen, der burde være blevet vurderet i denne sammenhæng, som de selv har givet

udtryk for i "meddelelsen om anvendelse af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i

telesektoren"29. Ud fra den betragtning er det åbenbart nok at margenen mellem engros- og detailpriserne

den dominerende virksomhed har, er på højde med produktionsomkostningerne for produktet/tjenesten i

virksomhedens eget detailled.

Samme betragtning blev anvendt i Wanadoo España mod Telefónica30 (WE/T), hvor Telefónica til en vis

grad udøvede samme adfærd som DT. Telefónica var på daværende tidspunkt den eneste

telekommunikationsoperatør i Spanien, der var indehaver af et netværk, som dækkede hele landet.

Telefónica havde i den forbindelse dominerende stilling på det regionale bredbåndsmarked, med en

markedsandel på 80% i engrosleddet. Telefónica afskærmede eventuelle konkurrenter for at komme ind på

markedet ved at sætte den regionale detailpris så lav, i forhold til den nationale og regionale engrospris, at

profitmargenen var utilstrækkelig.

Som i DT's tilfælde var visse af Telefónicas upstream-priser reguleret af myndighederne, hvilket ligesom i

DT ikke havde nogen påvirkning på, om der var tale om margin squeeze eller ej. Dette gjaldt kun som en

formildende omstændighed i relation til bødeudmålingen. Telefónicas overtrædelse blev i modsætning til

DT karakteriseret som "meget alvorlig"31, selvom Kommissionen havde anført og henvist til DT's lignede

omstændigheder. Dette virker mærkværdigt, eftersom sagen minder meget om DT på samtlige punkter og

de samme kriterier blev anvendt til at statuere margin squeeze. Hvad der derimod adskiller de to sager, er

varigheden af misbruget, hvilket teoretisk set kunne have gjort udfaldet i dommens forskel.

Dette rejser spørgsmålet for, hvornår varigheden spiller en rolle i forhold til udøvelsen af en margin

squeeze og hvor stor denne rolle er. Som hovedregel i forbindelse med både konkurrencelovens § 11 og

TEUF art. 102 (og daværende art. 82), så skal det givne misbrug have stået på i en vis periode. I margin

squeeze's tilfælde er det dog en forudsætning, at misbruget er af permanent karakter32. For en margin

squeeze har kun sin ekskluderende virkning, hvis det kan vedligeholdes i en længere periode. Dette kom

også til udtryk i NB/BS, hvor Kommissionen udtalte følgende:

29

Meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren (98/C 265/02) 30

Kommissionens beslutning af 04.07.2007 om procedure i henhold til EUF-traktatens artikel 102 (case COMP/38.784 - Wanadoo España vs. telefónica 31

2008/C 83/05 afsnit 4.1.4 32

Meddelelse fra Kommissionen — Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd 2009/C 45/02. Afsnit 83

Side 17 af 43

"...Af de ovenfor beskrevne faktiske omstændigheder fremgår det klart, at hvis BS på længere sigt

fastholdt denne margen, ville NB eller enhver anden virksomhed, der kunne pakke sukker til

detailhandelen ligeså effektivt som BS uden selv at fremstille industrisukker, have været nødt til at

trække sig ud af det britiske marked for detailsukker. Set i sammenhæng med de andre former for

misbrug, som er beskrevet ovenfor, og med den omstændighed, at formålet med eller den logiske og

forudselige følge af BS' opretholdelse af denne prispolitik ville være at trænge NB ud af det britiske

marked for detailsukker, finder Kommissionen, at BS' prispolitik er at betragte som misbrug af

dominerende stilling efter artikel 86."

Desværre berører det ikke problemstillingen i de midlertidige påvirkninger en margin squeeze vil medføre

andre konkurrerende selskaber. Dette kunne ses i den danske sag33, hvor selskabet Cybercity klagede over

TDC's prisniveau i perioden fra d.17 januar frem til 1. maj 2005. TDC havde som sådan ikke ændret sine

priser, dog i stedet tilbudt sine kunder samt nye kunder den dobbelte ADSL forbindelse for samme pris.

Detailprisen, som TDC satte var under den egentlige engrospris for sådan en forbindelse, hvilket medførte

dem et tab på kort sigt for hver nyanskaffet kunde. Dog tillod tilbuddet TDC at bemægtige sig store dele af

markedet, hvilket på længere sigt forøgede deres indtjening til trods for kortsigtet tab. Grundet TDC's

størrelse og markedsandel, hvilket gav dem dominerende stilling på markedet, kunne deres konkurrenter

ikke lave et lignende tilbud (ringere adgang til finansiering).

Konkurrencestyrelsen vurderede, at det tidsbegrænsende tilbud TDC havde markedsført, ikke isoleret set

havde haft nogen konkurrenceskadelig påvirkning til, at de ville foretage sig mere i sagen. Det var til trods

for, at TDC havde opnået en betydelig stigning i antallet af privatkunder, som efterfølgende fortsatte med

den almindelige ADSL-forbindelse.

Det svært at sige noget generelt om, hvor lang tid margin squeeze skal have stået på, før det vurderes at

have tilstrækkelig ekskluderende virkning. Det vanskeligt at sætte et specifikt kriterium for, hvornår det

burde kunne ses på konkurrencen og have haft en skadelig effekt. Derfor er det formentlig overladt til at

blive vurderet fra sag til sag.

33

Konkurrencestyrelsens afgørelse 26. maj 2005, Undersøgelse af TDC for mulig margin squeeze ved tilbud på ADSL 3/1120-0100-1271/LN/ISA

Side 18 af 43

Til gengæld blev der i forbindelse med en anmodning om en præjudiciel afgørelse fra Stockholms Tingsätt

(Sverige)34 udtalt følgende:

"...Specielt i et marked i stærk vækst kræves der således i henhold til artikel 102 TEUF indgriben så tidligt

som muligt for at undgå, at der på dette marked udvikler sig og forstærkes en konkurrencemæssig struktur,

der fordrejes af en dominerende virksomheds misbrugsstrategi på det nævnte marked eller et nært

beslægtet tilgrænsende marked, dvs. at der gribes ind, før denne strategis konkurrencebegrænsende

virkninger indtræder."35

Denne udtalelse kunne give anledning til at behandle margin squeeze ud fra en lidt bredere fortolkning,

end hvad kommissionens vejledning36 gav anledning til. For selvom det oftest kræves, at markedet har en

vis stabilitet før en margin squeeze kan have eksisteret og have haft sin effekt. Derfor kan man ud fra denne

udtalelse argumentere for, at margin squeeze ikke nødvendigvis skal have en permanent karakter, men blot

udsigt til en tilstrækkelig varighed, der begrænser konkurrencen.

2.1.4 Opsummering

Sagerne inden for telekommunikationssektoren adskiller sig markant fra de indledende sager, da margin

squeeze originalt omhandlede dominerende virksomheder inden for produktionen af råmaterialer.

Overgangen gik til at behandle virksomheder involverende tjenesteydelser, der samtidigt var nyligt

liberaliseret og endda statsreguleret i upstreamleddet. I både DT og WE/T sagerne slog Kommissionen

bemærkelsesværdigt hårdt ned på den udøvede misbrugsform. Dette blev endda gjort på baggrund af en

række kriterier, der skilte sig ud fra, hvad Retten havde statueret i IPS. Kommissionen lagde nemlig fokus

på, at der blot skulle være tale om misforhold mellem engros- og detailpriserne den dominerende

virksomhed havde, for at det var i strid med TEUF art. 102 (art. 82 dengang). Retten viste sig dog at være

enig med Kommissionens afgørelse i DT, hvilket kunne ses på udfaldet af sagen37 hvor Deutsche Telekom

AG ankede sagen mod Kommissionens dom.

34

C-52/09, angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Stockholms tingsrätt (Sverige) ved afgørelse af 30. januar 2009, indgået til Domstolen den 6. februar 2009 35

C-52/09, fremstillings præmis 108 36

2009/C 45/02 37

Sag T-271/03,

Side 19 af 43

Det svært at begrunde, hvad der forårsagede ændringen i Kommissionens holdning til margin squeeze, da

det forekom på telemarkedet. Umiddelbart må man antage, at det var i forbindelse med liberaliseringen af

telesektoren, der efterfølgende ikke udviklede sig helt som planlagt. Liberaliseringen fandt netop sted for at

gøre op med de statsejede monopoler, der var centrale i den yderst begrænset konkurrence på markedet.

Da de tidligere statsejede selskaber efter liberaliseringen stadig var i stand til at bevare deres store

markedsandele, fandt Kommissionen sig formentlig nødsaget til at handle, for at opnå den ønskede effekt,

som liberaliseringen skulle have medført.

2.2 Kriterierne set i et økonomisk perspektiv

Økonomisk set skal der være tre elementer tilstede, før en margin squeeze kan finde sted. For det første

skal der være tale om en virksomhed, der i upstreamleddet producerer et usubstituerbart produkt, eller er

indehaver af en essentiel facilitet/infrastruktur38. I denne sammenhæng må det samtidigt ses som et krav,

at andre konkurrerende virksomheder ikke har nogen umiddelbar udsigt til skabe et lignende flaskehals-

input. For det andet skal den pågældende virksomhed sælge det væsentlige input til en eller flere

downstream-virksomheder, der søger at benytte dette input i følgeprodukter eller tjenester. For det tredje,

så skal upstream-virksomheden være vertikalt integreret, så den anvender sit eget unikke input til at

konkurrere med downstream-virksomhederne i downstream-markedet.

Den egentlige margin squeeze opstår, når margenen mellem den pris, som den integreret virksomhed

sælger sine downstreamprodukter til, og den pris, den sælger det væsentlige input til de konkurrerende

virksomheder til er for lille, til at downstream-konkurrenterne kan overleve eller i det hele taget konkurrere

effektivt.

Problematikken er illustreret i figur 1, 2 og 3.

38

Jf. TEU art. 102, ydereligere uddybet i EU-essential facilities doctrine.

Side 20 af 43

Figur 1

Her kan man se den vertikalt integrerede virksomhed (virksomhed 1), som den eneste på upstream-

markedet, har muligheder for at forhindre den ikke-integrerede virksomhed (virksomhed 2), fra at opnå en

levedygtig profitmargen.

Det kan forklares ud fra følgende formel:

Margen = Detailpris - Engrospris < Downstream-omkostninger

Selve udøvelsen af at drive konkurrenter ud af markedet eller markant svække deres konkurrencemæssige

position, kan blandt andet gøres ved at sætte downstream-prisen så meget ned i forhold til input prisen, at

det ikke længere er profitabelt at drive virksomhed.

Forbrugerne

Detailprisen

Downstream

Engrosprisen

Upstream Virksomhed 1

Virksomhed 1

Pris 1

Virksomhed 2

Pris 2

Forbrugerne

Detailprisen ↓

Downstream

Engrosprisen


Virksomhed 1

Pris 1

Virksomhed 2

Pris 2

Side 21 af 43

Figur 2

Dette er også kendt som predatory pricing (underbudspriser)39, hvilket kan udtrykkes med følgende formel:

Detailpris < Downstream-omkostninger + Engrospris

En anden mulighed for at opnå samme effekt for den vertikalt integrerede virksomhed, er ved at sætte

engrosprisen så højt i forhold til downstream-prisen, at profitmargenen bliver næsten ikke-eksisterende for

konkurrenterne.

Figur 3

Ved en sådan stigning i engrosprisen, vil der blive tale om en egentlig leveringsnægtelse40. Dette kan

udtrykkes ved følgende formel:

Engrospris > Detailpris - Downstream-omkostninger

Hvad der i mellemtiden adskiller margin squeeze fra henholdsvis leveringsnægtelse og predatory pricing

fremgår af afsnit 3, hvor misbrugsformen margin squeeze bliver analyseret.

2.2.1 Markedsstrukturens indflydelse på margin squeeze

Et sidste kriterium i forbindelse med de økonomiske omstændigheder, der skal foreligge før der kan være

tale om margin squeeze, er markedsstrukturen. Det er selvsagt, at margin squeeze ikke ville kunne finde

39

Konkurrenceretten i EU, kapitel 8. 40

Konkurrenceretten i EU, kapitel 8.

Forbrugerne

Detailprisen

Downstream

Engrosprisen ↑


Virksomhed 1

Pris 1

Virksomhed 2

Pris 2

Side 22 af 43

sted på et marked med perfekt konkurrence41 og som det fremgår af de hidtil behandlede sager, så ses

margin squeeze næsten udelukkende i markeder med monopol. Igennem liberaliseringen af visse sektorer,

hvor enkelte virksomheder før i tiden har haft eneretten til salg eller køb42, ser man nu i stedet at disse

prøver at bevare deres markedsandele ved diverse misbrug af deres allerede etablerede stordriftsfordele.

Markedsstrukturen er på den måde ikke blevet ændret synderligt i praksis, da adgangsbarriererne stadig

vedligeholdes nu blot af de dominerende virksomheder selv og ikke længere af myndighederne. Dette skete

endda i både DT og WE/T sagerne, hvor de dominerende virksomheders upstreampris var statsligt

reguleret.

I nogle tilfælde ændrer markedsstrukturen sig selv på baggrund af, at en enkelt virksomhed udkonkurrerer

alle andre virksomheder og via den vej bemægtiger sig monopol. Dette kaldes et faktisk monopol43 og kan

som regel kun eksistere igennem stordriftsfordele. Problematikken med både faktiske og naturlige

monopoler der ikke er statskontrollerede, ligger i deres mulighed for at forsyne samfundet med produkter

til de lavest mulige omkostninger og hvor deres dominerende stilling samtidig giver risiko for et eventuelt

misbrug igennem deres salgspriser. Et af en række problemer i denne sammenhæng er uvidenheden i

praksis, om de priser og omkostninger der kunne være blevet etableret på konkurrencepræget marked.44

Dette leder diskussionen videre til, hvorvidt markedet overhovedet skal reguleres i tilfælde af mangel af

fuldkommen konkurrence. Konkurrence som helhed er som udgangspunkt nyttigt og i samfundets bedste

interesse. Det afslører kundernes faktiske efterspørgsel og inducerer sælgeren (eller operatøren) til levere

kvalitetsniveauer og prisniveauer, som køberne (forbrugerne) ønsker, typisk underlagt sælgerens finansielle

behov for at dække sine egne omkostninger. Med andre ord kan konkurrencen tilpasse sælgers interesser

med køberens og kan dermed forårsage sælgeren til at afsløre sine sande omkostninger og andre relevante

oplysninger. I mangel af fuldkommen konkurrence, kan tre grundlæggende metoder tages i brug for at

håndtere problemer i forbindelse med kontrol af markedsmagt og asymmetri mellem frigivet oplysninger

og mål. 1: Udsætte den erhvervsdrivende for konkurrencepres, hvis muligt. 2: Indsamle oplysninger om den

erhvervsdrivende og det relevante marked. 3: Anvende incitament baserede reguleringer.

41

Industrial Organization, competition, strategy, policy S. 4. 42

Se Post Danmarks eneret til at distribuere breve under 50 gram, hvilket blev ændret ved Europa-Parlamentets lovgivningsmæssige beslutning af 31. januar 2008 om Rådets fælles holdning med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv 97/67/EF med henblik på fuld realisering af det indre marked for posttjenester i Fællesskabet (13593/6/2007 - C6-0410/2007 - 2006/0196(COD) 43

Konkurrenceredegørelsen 1997, Konkurrencestyrelsen, Carsten Kvertny og Tore Harritshøj. Kap. 4 44

Et eksempel herpå er virksomheden Standard Oil, der i slutningen af 1800 tallet havde opnået monopol via horisontal integration. (John. D. Rockefeller: Anointed with Oil, Segall, Grant).

Side 23 af 43

I denne sammenhæng hersker der enorm debat om reguleringen af markedet, hvor man på den ene side

har Chicago Skolen, der er af den monetaristiske opfattelse, at markedsøkonomien fundamentalt er stabil,

hvis den bliver overladt til sig selv og de frie markedskræfter. Samt at finansielle kriser netop er forårsaget

af statslige indgreb.45 På den anden side har man den keynesianske opfattelse, af at staternes indgriben i

markedsøkonomien er en nødvendighed for at opretholde ligevægt og for at undgå fremtidige finansielle

kriser.46

Under alle omstændigheder forekommer margin squeeze hovedsageligt kun, når den dominerende

virksomhed befinder sig på et relativt stabilt og statisk marked. Margin squeeze opnår først sin

ekskluderende virkning i markeder, hvor produktionsmetoder og tjenester forbliver de samme over en

længere periode. På hurtigt udviklende vækstmarkeder, hvor disse metoder og tjenester ændrer sig

hyppigt, vil prisforskellen, som den dominerende virksomhed tager for sine up- og downstream produkter

ikke have samme virkning. Dette virker umiddelbart paradoksalt med de seneste sager inden for

telekommunikationssektoren, hvilket netop er et marked i stor vækst og under hastig forandring.

Forklaringen ligger i de etablerede dominerende virksomheders infrastruktur, der besværliggjorde

konkurrerende selskabers adgang til markedet. Adgangsbarrierer som denne, er langsomt ved at blive

nedbrudt af konstruktionen af nye infrastrukturer, der er langt mere effektive end de tidligere. Overgangen

fra koppernet til fibernet hos danske netudbydere er et eksempel herpå.

3. Analyse af misbrugsbegrebet

3.1 Forbudsbestemmelserne i konkurrenceloven

Der eksisterer to traditionelle hovedforbud inden for den danske konkurrencelovgivning, det ene i lovens §

6, der forbyder konkurrencebegrænsende aftaler og det andet i § 11, der forbyder en eller flere

virksomheders misbrug af dominerende stilling på markedet. En tilsvarende bestemmelse til lovens § 11

findes samtidigt i EUF traktatens art. 102 (tidligere art. 8247). Dette forbud sigter kort sagt mod at forhindre

konkurrencebegrænsende adfærd igennem forskellige former for misbrug af virksomheders dominerende

stilling. Konkurrencelovens § 11 stk. 3 fremstiller eksempler, hvor et misbrug kan foreligge:

45

Friedman, Milton. "The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits." The New York Times Magazine 13 Sep. 1970. 46

Keynes, John Maynard. "The general Theory of Employment, Interest and Money" Palgrave Macmillan 1936. 47

Romtraktaten

Side 24 af 43

"1) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige

forretningsbetingelser

2) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne

3) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles

ringere i konkurrencen.

4) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som

efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand."

Der er således ikke foretaget en udtømmende oplistning af alle tilfælde, hvori misbrug af dominerende

stilling kan finde sted. Hvad der imidlertid forstås ved dominerende stilling, er når en virksomhed besidder

en magtposition, der gør den i stand til at hindre den effektive konkurrence på det relevante marked

igennem en adfærd, der er uafhængig af både konkurrenter og forbrugere.48

3.2 Misbrugsformen margin squeeze er udledt af

Princippet som Kommissionens beslutning i NC-sagen blev udledt af, stammer fra en udtalelse, der anførte,

at en dominerende virksomhed kan være bundet til at justere sine prisniveauer således at en konkurrent

med tilfredsstillende effektivitet ville kunne overleve. Denne mening kom til udtryk i sagen Commercial

Solvents49 (CS), der blev afsluttet året før NC. EF-domstolens udtalelse i forbindelse med Commercial

Solvents Corporation (CSC) bemærkede følgende:

"... CSC har beluttet at begrænse, omend ikke helt standse, sine leverancer at nitropropan og af

aminobutanol til udenforstående for at lette sin egen adgang til markedet for følgeprodukter; en sådan

virksomhed, som har en dominerende stilling på området for fremstilling af råmaterialer og af denne

grund er i stand til at kontrollere leveringerne til fabrikanter af følgeprodukter, kan imidlertid ikke, fordi

den beslutter selv at påbegynde produktionen af disse følgeprodukter, en beslutning, hvorved den selv

bliver konkurrent til sine tidligere kunder, handle således, at den eliminerer konkurrencen fra disse, i det

48

Se konkurrenceankenævnets kendelse i 1998-07-14 49

6-7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen

Side 25 af 43

foreliggende tilfælde således, at den eliminerer en af hovedproducenterne af ethambutol inden for

fællesmarkedet..."50

CS-sagen drejede sig om leveringsnægtelse og mindede bemærkelsesværdigt meget om NC sagen. CS var

en virksomhed med dominerende stilling inden for produktionen af råmaterialer, der nægtede at levere til

en virksomhed, der konkurrerede med deres datter selskab i downstream-leddet. Ud fra Kommissionens

kriterier i NC, så anså man, at margin squeeze var et lignende misbrug som i CS og således udledt af

forbuddet i EF art. 82. Problemet med den fortolkning i forhold til EF art. 82 er, at der foreligger et krav om,

at konkurrencen på det relevante marked bliver væsentligt reduceret på baggrund af leveringsnægtelsen.

Dette stemmer ikke overens med alle tilfælde af, hvad en margin squeeze kan forårsage. Før der kan være

tale om et misbrug, skal konkurrencen på markedet svækkes, hvilket ikke er ensbetydende med at en

konkurrent bliver presset ud af markedet igennem en margin squeeze. Såfremt den dominerende

virksomhed der har udøvet en margin squeeze, presser en konkurrent ud af markedet, der havde en

effektivitet under markedsgennemsnittet, så vil den generelle konkurrence ikke være blevet svækket og der

kan således ikke være tale om en overtrædelse af forbuddet i EF art. 82. Det følger af sig selv at i de

tilfælde, hvor en virksomhed med et effektivitetsniveau, der ligger på eller over markedsgennemsnittet

bliver tvunget ud af markedet af den dominerende virksomheds prissætning er der tale om en svækkelse af

markedet og dermed en overtrædelse af EF art. 82.

Kommissionens udtalelse i NC taler for, at margin squeeze ikke er ensbetydende med begrebet

underbudspriser. Tværtimod lagde Kommissionens beslutning mere vægt på forholdet mellem up- og

downstream priserne og ikke simpelthen på, hvorvidt downstream prisen var for lav til udelukke

konkurrenter fra markedet. Desuden fremgår det heller ikke, at margin squeeze skulle være udledt af

forbuddet mod urimelige priser51, da Kommissionen ikke kommenterede på sammenhængen mellem

produktet og dets økonomiske værdi i NC. Endeligt kan det konkluderes, at selvom NC og CS næsten var

identiske, så var der ikke tale om en egentlig leveringsnægtelse i NC, men om en forskydning af

prisforholdet i up- og downstream-markedet. At virkningen af en leveringsnægtelse og en sådan

forskydning af prisforholdet vil have samme effekt på markedet på lang sigt, er en anden sag, for begge

situationer ville forårsage en eventuel svækkelse af konkurrencen på markedet.

50

6-7/73, fremstillingens præmis 24 og 25. 51

Jf. art. 82 litra a. Romtraktaten

Side 26 af 43

Kommissionens konklusion i NB/BS gav umiddelbart ikke anledning til at tro, at margin squeeze som

udgangspunkt altid er udledt af forbuddet mod leveringsnægtelse. Men samtidig udtalte de følgende, der

sætter spørgsmålstegn ved hvorvidt margin squeeze er et selvstændigt misbrug eller om det kun optræder i

sammenhæng med andre misbrugsformer.

"...Set i sammenhæng med de andre former for misbrug, som er beskrevet ovenfor, og med den

omstændighed, at formålet med eller den logiske og forudselige følge af BS' opretholdelse af denne

prispolitik ville være at trænge NB ud af det britiske marked for detailsukker, finder Kommissionen, at BS'

prispolitik er at betragte som misbrug af dominerende stilling efter artikel 86."52

Eftersom Kommissionen fandt BS skyldig i en lang række misbrugsformer, der alle har ekskluderende

virkning og som hver især kan fremstå som selvstændige misbrug af dominerende stilling, så virker det

underligt, at margin squeeze kun nævnes i sagens konklusion i forbindelse med de andre misbrugsformer

og ikke undervejs i selve behandlingen. Dette viser, at Kommissionen kun ser margin squeeze som et

misbrug, når det forekommer i relation til andre selvstændige misbrugsformer. I den forbindelse er det

tankevækkende, hvorfor margin squeeze så overhovedet bliver nævnt, da det er en relativt uprøvet

misbrugsform, som ingen er blevet dømt for før. En forklaring herpå kunne være i forbindelse med

strafudmålingen, hvor Kommissionen gjorde følgende gældende:

"Det er godtgjort, at BS misbrugte sin dominerende stilling på flere forskellige, betydelige måder. Alle disse

former for misbrug havde samme formål, nemlig at påføre en ny konkurrent på markedet alvorlig skade

eller trænge den ud af markedet. BS søgte ved denne adfærd at opretholde eller bestyrke sin dominerende

stilling.

De omhandlede overtrædelser havde til formål at påvirke konkurrencestrukturen på en væsentlig del af

Fællesmarkedet. Desuden ville en konkurrent kunne være blevet uigenkaldeligt elimineret fra markedet,

hvis Kommissionen ikke havde fremsendt en meddelelse af klagepunkter, der førte til et tilsagn fra BS'

side."53

52

88/518/EØF: Sagens fremstilling, præmis 66 53

88/518/EØF: Sagens fremstilling, præmis 84

Side 27 af 43

Medvirkningen af margin squeeze har således formentlig været med til at skærpe vurderingen af

skadesudmålingen, også selvom de ikke mener det udgør et selvstændigt misbrug.

I Kommissionens første udtalelse (præmis 66), virker det som om at der er blevet lagt vægt på, at BS' har

haft til hensigt at tvinge konkurrenter ud af markedet. Det virker umiddelbart underligt, at det skulle have

haft relevans for misbrugsbegrebet er objektivt i henhold til EF art. 82. Det eneste tilfælde, hvor hensigten

har betydning, er i forbindelse med underbudspriser, hvilket ikke er en af de misbrugsformer, der blevet

statueret i NB/BS. Alligevel blev BS' hensigt nævnt i forbindelse med margin squeeze og

leveringsnægtelsen, men igen først i sagens konklusion og ikke under selve behandlingen. Kommissionen

udtalte nemlig følgende:

"Kommissionen finder derfor, at BS misbrugte sin dominerende stilling uden nogen objektiv nødvendighed

ved at nægte at levere industrisukker til NB med det formål eller den forudselige følge at fremskynde

elimineringen af NB fra det britiske marked for detailsukker og derved begrænse konkurrencen på dette

marked..."54

Da leveringsnægtelse ikke kræver nogen form for hensigt før det udgør et misbrug af dominerende stilling,

må man antage at Kommissionen ser margin squeeze som en form for underbudspriser. Det forklarer

desværre stadig ikke, hvorfor Kommissionen ikke ser margin squeeze som et selvstændigt misbrug af

dominerende stilling. En forklaring der begrunder den påkrævede hensigt til misbruget, kunne være

forbundet til, at margin squeeze er en ny misbrugsform og at Kommissionen derfor ønskede at trække klare

linjer for, hvornår denne misbrugsform er konkurrencebegrænsende i henhold til EF art. 82.

I IPS sagen fortsætter Retten med det tvivlsbegreb der omhandler margin squeeze's selvstændighed som

misbrug. Dette kommer til udtryk i følgende udtalelse:

54

88/518/EØF: Sagens fremstilling, præmis 64

Side 28 af 43

"På baggrund af de foranstående betragtninger vedrørende berettigelsen af de meromkostninger, som var

inkluderet i PEM's pristilbud af 21. juni 1995, må det imidlertid konstateres, at sagsøgerens klagepunkter,

hvorefter den af PEM forlangte pris ville føre til, at IPS blev udelukket fra markedet, må forkastes, idet

sagsøgeren ikke har godtgjort, at selve forudsætningen for selskabets ræsonnement er opfyldt, nemlig at

priserne på råvarerne er urimelige. Hvis PEM hverken forlanger urimelige priser for råvaren, dvs. det rå

calciummetal med lavt iltindhold, eller kræver overpriser for det afledte produkt, dvs. det granulerede

calciummetal, berettiger sagsøgerens manglende fortsatte konkurrencedygtighed på markedet for det

afledte produkt — som formentlig skyldes, at sagsøgeren har højere forarbejdningsomkostninger — ikke til

at betegne PEM's prispolitik som misbrug."55

Retten statuerer med denne udtalelse, at margin squeeze kun forekommer i situationer med henholdsvis

underbudspriser på downstream-markedet eller urimelige priser på upstream-markedet. Margin squeeze's

virkeområde bliver således indsnævret i forhold til hvad Kommissionen fandt frem til i både NC og NB/BS.

Udtalelsen virker dog underlig i forhold til, hvad der blev nævnt i sagens præmis 178, der blev citeret i

opgavens afsnit 2.1.1. For dér bliver margin squeeze præsenteret som et selvstændigt misbrug, for

efterfølgende blot at blive anvendt som et overordnet begreb, når der foreligger underbudspriser eller

urimelige priser.

3.2.1 Opsummering

Selvom margin squeeze først bliver behandlet i NB/BS sagens beslutning, så omtales det som et

selvstændigt punkt. Dette ændrer stadig ikke opfattelsen af, at margin squeeze tilhører en underkategori

inden for underbudspriser. Dog finder Kommissionen det ikke længere givet, at margin squeeze altid

forekommer i relation til leveringsnægtelse, for der blev ikke henvist CS, men derimod til NC. Alligevel er

retningslinjerne for margin squeeze stadig uklare, da NB/BS blandt andet gjorde det gældende, at margin

squeeze kun er et misbrug i sammenhæng med andre selvstændige former for misbrug. Endvidere så fandt

Kommissionen det nødvendigt, at der havde været en hensigt i misbruget af den dominerende stilling i

NB/BS, hvilket ikke blev behandlet i NC.

55

T-5/97: Sagens fremstilling, præmis 179

Side 29 af 43

Det gøres ikke nemmere at finde frem til den endelige misbrugsform margin squeeze er udledt af, når man

ser på Rettens udtalelser i IPS. Som sagt anvender Retten ikke margin squeeze til at dække over noget

selvstændigt, men mere som et løst overordnet begreb.

3.2.2 Misbrugsformen margin squeeze er udledt af, fortsat

I forbindelse med DT-sagen valgte Kommissionen at komme med en endelig udtalelse om hvorvidt margin

squeeze udgør et selvstændigt misbrug eller om det kræves tilhørende en anden misbrugsform.

Kommissionen udtalte følgende:

"Med Kommissionens påvisning af, at der foreligger et prispres, er det derfor tilstrækkeligt godtgjort, at der

er tale om misbrug af en dominerende stilling."56

Efter denne udtalelse ligger det altså klart, at Kommissionen anser margin squeeze som en selvstændig

misbrugsform, der ikke er afhængig af andre misbrugsformer for at udgøre et misbrug af dominerende

stilling ifølge EF art. 82. Udtalelsen kom på baggrund af en henvisning fra DT57, om at den udøvede margin

squeeze ikke havde haft nogen negativ påvirkning på markedet. Dertil svarede Kommissionen med

henvisning til blandt andet NB/BS, at så længe der var tale om et misbrug med ekskluderende adfærd, så

var dette i sig selv nok til at statuere misbruget. Dermed var det således underordnet at se på de eventuelle

negative effekter en margin squeeze ville have forårsaget på markedet, for så længe margin squeeze var

bevist, var misbruget uomtvisteligt. Dette blev yderligere understreget i Kommissionens følgende udtalelse:

"Selv hvis det til påvisning af misbruget er nødvendigt at fastslå, at DT begrænser konkurrencen ved at

skabe hindringer for konkurrenternes adgang til markedet, foreligger disse..."58

Udtalelsen kan tolkes som et udtryk, for at det ikke er påkrævet, at margin squeeze har nogen som helst

synlige konkurrencebegrænsende effekter, men at sådanne effekter simpelt antages at foreligge. Dette

56

2003/707/EC: fremstillingens præmis 180 57


2003/707/EC: fremstillingens præmis 181

Side 30 af 43

stemmer umiddelbart ikke overens med måden, hvorpå DT og dets konkurrenters markedspositioner blev

behandlet i sagen. Desuden blev DT's handlinger på markedet også vurderet og fundet

konkurrencebegrænsende, hvilket kunne tyde på at Kommissionen alligevel mener, at margin squeeze skal

have en vis form for konkurrencebegrænsende effekt, før det udgør et misbrug. Dette fremgår også af

sagens præmis 106:

"Det fremgår af Kommissionens hidtidige beslutningspraksis, at der er tale om misbrug af en dominerende

stilling, hvis der i forbindelse med en dominerende integreret virksomhed er et forhold mellem

engrospriserne for tjenester til konkurrenterne på et forudgående marked og detailpriserne på et

efterfølgende marked, som medfører, at konkurrencen på engros- eller detailmarkedet begrænses."59

Efter DT sagen er det tydeligt, at Kommissionen ser margin squeeze som et selvstændigt misbrug.

Kommissionen udtrykker samtidigt i beslutningens konklusion60, at margin squeeze misbruget består i at en

dominerende virksomhed fastsætter urimelige priser for engrosadgangstjenster til konkurrenter og

detailadgangstjenester i abonnentnettet, hvilket hører under forbuddet i EF art. 82, litra a. Kommissionen

gør det imidlertid dermed klart at margin squeeze er udledt af forbuddet mod urimeligt høje priser, der i

undertiden er set som leveringsnægtelse.

3.2.3 Leveringsnægtelse/leveringsstandsning

Leveringssager opstår som regel, når en dominerende virksomhed ønsker at bevare eller opnå en

konkurrencemæssig fordel, ved at gøre det givne input næsten uopnåeligt. Problemstillingen i

leveringssager er ofte, at udfaldet af leveringsnægtelsen har ekskluderende virkning for de konkurrenter,

hvor inputtet er en nødvendighed. Leveringssager varierer lige fra dominerende virksomheder, der sætter

urimeligt høje upstream-priser, til virksomheder der stopper med leveringer til enten eksisterende

(leveringsstandsning) eller nye kunder (leveringsnægtelse).61

De økonomiske kriterier for, hvornår en leveringsnægtelse opstår, blev gennemgået i opgavens afsnit 2.2,

Konkurrencestyrelsen har dog sat følgende betingelser for at der er tale om et misbrug:

59



Konkurrencestyrelsen, Konkurrence-redegørelse 2006. Kap. 9.8

Side 31 af 43

Figur 462

Som det fremgår af figuren skal fire betingelser være opfyldt før leveringsnægtelsen udgør et misbrug.

1): Den opsigende virksomhed skal være dominerende på upstream markedet

2): Der skal være tale om en opsigelse af et kontraktforhold. Dette kan ske på almindeligvis, eller igennem

den dominerende virksomheds urimelige priser eller samhandelsvilkår.

3): Dem dominerende virksomheds opsigelse af en kunde skal have negative virkninger på konkurrencen på

downstream-markedet. Såfremt den dominerende virksomhed selv er tilstede på downstream markedet og

hvis der kun er få virksomheder på dette marked, så antages det, at leveringsstandsningen har skadelige

virkninger på konkurrencen.

4): Den dominerende virksomhed må ikke have en plausibel grund til at opsige samhandelsforholdet,

hvilket f.eks. kunne være en reel bekymring om kundens betalingsevne eller hvis leveringsstandsningen er

effektivitetsfremmende.

62

Konkurrencestyrelsen, Konkurrence-redegørelse 2006. S. 290 figur 9,4

Side 32 af 43

Såfremt der findes realistiske alternativer til det input kunden bliver nægtet adgang til, vil udfaldet

simpelthen være at den dominerende virksomhed får et større spillerum til, at på lovlig vis, at vurdere

fremtidige forretningsforhold i forhold til hvad der kategoriseres som leveringsstandsning.

Margin squeeze er repræsenteret igennem den 2. betingelse. For når inputprisen er sat meget højt og den

dominerende virksomheds egen pris på downstream-markedet samtidigt er markant lavere, har

konkurrenter på downstream markedet ingen måde at opnå profit på. Chicago-skolen ser i midlertid ikke

leveringsnægtelse/leveringsstandsning som et problem, faktisk finder de det totalt irrelevant. Hvad der

ifølge dem er af betydning, er koncentrationen i up og downstream-markederne. I henhold til dem så er

ligegyldigt om en virksomhed er vertikalt integreret eller om der forekommer leveringsnægtelse, så længe

markederne på horisontalt plan er konkurrencedygtige.63

3.2.4 Misbrugsformen margin squeeze er udledt af, fortsat

Efter DT-sagen blev langt de fleste efterfølgende sager om margin squeeze behandlet ud fra de samme

kriterier som Kommissionen statuerede. Disse kriterier blev videre uddybet, da Kommissionen udgav en

vejledning til håndhævelsen af EF art. 82.64 Dog skiller et par af de nyeste sager om margin squeeze sig ud

fra resten, da kriteriet om, at inputtet skulle være usubstituerbart, ikke blev gjort gældende i hverken

Telefónica65 eller Telia Sonera-sagen66.

Ud fra de afgørelser må det antages, at det ikke længere er Kommissionens opfattelse, at margin squeeze

er en art af leveringsnægtelse men et misbrug i sin egen ret. Dette står i klar kontrast til de synspunkter

Kommissionen offentliggjorde i sin vejledning af EF art. 82, der ser margin squeeze og andre typer af

prispres, som en formodet leveringsnægtelse og dermed i den forstand er underlagt samme retspraksis.

Endvidere fandt Domstolen ikke margin squeeze begrænset til en overdreven input/upstream pris, hvilket

fremgår af følgende udtalelse:

63

Industrial Organization, competition, strategy, policy S. 609. 64

Bruxelles, den 5.12.2008 KOM(2008) 832. Vejledning i, hvordan Kommissionen prioriterer sin håndhævelse af EF-traktatens artikel 82 i forbindelse med virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd. 65

Sag T-336/07 Sagens fremstilling, præmis 182 66

Sag C-52/09 Sagens fremstilling, præmis 72

Side 33 af 43

"Avancepresset følger imidlertid af forskellen mellem priserne for engrostjenesterne og dem for

detailtjenesterne og ikke prisniveauet som sådan. Dette pres kan især følge ikke alene af en ualmindeligt

lav pris på detailmarkedet, men også af en ualmindeligt høj pris på engrosmarkedet."67

Margin squeeze ses i henhold til den udtalelse som resultatet af overdrevne engrospriser, for lave

detailpriser eller en kombination af begge. Således må man antage, at der heller ikke foreligger noget krav

om udøvende af dominerende stilling i upstream markedet. Det samme gælder med hensyn til

markedsdominans på downstream-markedet da der ikke er nogen direkte reference til

konkurrencestillingen på downstream-markedet, selvom det er her margin squeeze's afskærmende effekt

finder sted. Markedsforholdene på downstream markedet er imidlertid altafgørende for at vurdere, om de

konkurrencemæssige forhold er påvirkede af en konkurrencebegrænsende margin squeeze. Endeligt

fremgår det af Telia Sonera sagen, at misbruget ikke er begrænset til det tilfælde, hvor den dominerende

virksomhed har pligt til levere.68 Det vil sige, at margin squeeze godt kan finde sted, når den dominerende

virksomhed frivilligt giver adgang til sine tjenester/produkter i upstreamleddet, hvilket var tilfældet i Telia

Sonera-sagen.

Kommissionen bemærkede i Telefonica sagen, at betingelserne, der var blevet fastsat i forbindelse med

margin squeeze i Vejledningen af håndhævelsen af EF art. 82, kunne blive ignoreret, når den dominerende

etablerede operatør 1) var under en lovgivningsmæssig forpligtelse til at handle, og 2) investeringen i dens

infrastruktur var gjort i forbindelse med tidligere "særlige og eksklusive privilegier", som havde beskyttet

den mod konkurrence.69

Generelt er der tale om en overordnet lempelse af betingelserne for at margin squeeze udgør et misbrug,

og det lader til, at Kommissionen fortsætter med den formalistiske og regnskabsbaserede tilgang, der især

er set inden for telekommunikationssektoren vedrørende margin squeeze.

Konsekvensen af de nye modifikationer til margin squeeze-begrebet, er udvidelsen af dets virkeområde

samt at det er blevet nemmere at statuere. Samtidigt ligger der desværre også en risiko for type 1 fejl

(falske positiver) med denne fremgangsmåde, hvilket kan blive misbrugt i forbindelse med konkurrencen.

67

Sag C-52/09 Sagens fremstilling, præmis 98 68

Sag C-52/09 Sagens fremstilling, præmis 6 69

Sag T-336/07 Sagens fremstilling, præmis 303

Side 34 af 43

3.3 Margin squeeze i amerikansk ret

Margin squeeze sagerne inden for amerikansk ret er relativt få og den gældende retspraksis udskiller sig en

del fra den europæiske. Alligevel blev begrebet margin squeeze introduceret i USA, lang tid før man

behandlede det i europæisk ret. Den indledende europæiske begrebsdefinition af margin squeeze, er

derfor formentlig inspireret af den amerikanske.

Den første sag i amerikansk ret, hvor en virksomhed blev dømt for udøvelsen af margin squeeze, var i 1945

i sagen United States v. Aluminium Company of America70 (ALOCA). ALOCA havde på daværende tidspunkt

monopol på markedet for aluminium barrer (ingots) og var samtidigt vertikalt integreret, idet de solgte

disse aluminiums barrer til deres egen følgeprodukts-division på downstream-markedet. Aluminiums

barrerne udgjorde et nødvendigt input for produktionen af aluminiumsplader i downstream-markedet.

Sagen blev rejst, da ALOCA sænkede sine priser af aluminiumspladerne på downstream markedet så meget,

at prismargenen mellem den og aluminiums barrerne i upstream markedet var historisk lav. Dommeren

udtalte følgende i forbindelse med det foreliggende prispres:

"In action under Sherman Act, evidence established government's contention that defendant intended to

monopolize the aluminum "sheet" market by practicing a "price squeeze" by selling aluminum ingot at so

high a price that "sheet rollers" who were forced to buy form defendant could not pay the expenses of

"rolling" the "sheet" and make a profit out of the price at which defendant sold "sheet". Sherman Anti-

Trust Act, §§ 1, 2, 15 U.S.C.A. §§ 1, 2"71

Udtalelsen viser, at der menes at foreligge margin squeeze, når prisen i upstream-markedet er så høj, at de

konkurrerende virksomheder i downstream-markedet ikke kan sælge deres produkter til en pris, der kan

konkurrere med den integerede virksomheds egne priser. Således foreligger det også, at den dominerende

virksomhed tog en lavere pris for upstream-inputtet til deres egen division på downstream-markedet. På

den måde kunne ALOCA overføre sin markedsmagt fra upstream-markedet til downstream-markedet ved

at presse konkurrenterne ud igennem prisforholdet.

Dommens retsgrundlag var den amerikanske Sherman Antitrust Act fra 1890, som fra et europæisk

perspektiv kan tolkes meget bredt. Et uddrag af Section 2 fra The Sherman Antitrust Act, lyder således:

70

United states v. Aluminum ci, if America et al. No. 144. Circuit Court of Appeals, Second Circuit. march 12, 1945 71

United states v. Aluminum ci, if America et al. No. 144. Circuit Court of Appeals fremstillingens præmis 66.

Side 35 af 43

"..Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other

person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with

foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine.."

Kriterierne dommeren opstillede var således mere end nok, til at udgøre et misbrug i henhold til

retsgrundlaget. Disse kriterier minder på sin vis meget om de kriterier der blev opstillet i de indledende

sager der var forelagt EU institutterne ved misbrug af dominerende stilling. For det fremgår klart, at den

integreret virksomhed skal have en dominerende stilling i upstream markedet.

Dommerens udtalelse viser måske vigtigst af alt, at ALOCA havde haft til hensigt, at begrænse

konkurrencen, for at opnå monopol. Denne hensigt er nemlig et krav for at kunne bevise den dominerende

virksomheds misbrug. Dette er muligvis også en af de primære årsager, til man ikke har set synderlig mange

margin squeeze sager inden for amerikansk ret, da det i undertiden er umådeligt svært, at bevise sådan en

hensigt.

4. Begrundelse og vurdering bag udøvelsen af margin squeeze

Incitamentet til at udøve margin squeeze er størst på de markeder, hvor der forligger en forpligtelse til at

sælge til en vis pris eller et maksimum på salget, igennem en regulering på upstream-markedet, hvor der

samtidigt ikke er en lignende regulering på downstream-markedet. I sådan et tilfælde, vil udøvelsen af en

margin squeeze være en ganske profitabel strategi, da man på den måde kan begrænse konkurrencen og

udvinde endnu en profitmargen på det uregulerede downstream-marked. I de tilfælde, hvor den

dominerende virksomhed befinder sig i et ureguleret upstream-marked, er movitationen bag udøvelsen af

en margin squeeze mindre klar. For hvis ikke den dominerende virksomhed kan formå at producere

detailproduktet billigere end de nuværende downstream-virksomheder, så der ingen yderligere profit at

hente igennem vertikal integration. Det er således effektiviteten i downstream-leddet der gør udfaldet.72

Begrundelsen bag udøvelsen af margin squeeze er ikke entydig, for selvom en vertikalt integreret

dominerende virksomhed ikke oplever nogen umiddelbare tab ved at forøge prisen i upstream-leddet i

forhold til hvad der indtjenes på detailniveau, så må den forøgede pris i upstream-leddet indebære en

72

Industrial Organization, competition, strategy, policy S. 525.

Side 36 af 43

mistet opportunity cost73, for hvert produkt/tjeneste der ikke er solgt til en downstream-konkurrent. Denne

opportunity cost kan i nogle tilfælde være ganske stor, når engrosprisen er over den marginale omkostning

i upstreamleddet. Chicago-skolen ville formentlig finde opportunity costen endnu større, såfremt

konkurrenten på downstream-markedet handlede med differentierede følgeprodukter og var mere

effektivt med hensyn til omkostninger.

Vurderingen om, hvorvidt det er en rationel strategi for det dominerende selskab at ekskludere sine

konkurrenter på downstream markedet igennem margin squeeze, afhænger af, hvilken økonomisk teori det

ses ud fra. Chicago-skolen ville sige nej i sådan et tilfælde, da der kun er en monopol profit at hente, hvilket

ikke kan diskuteres.

Adfærd, som umiddelbart ligner begyndelsen af en margin squeeze, kan iværksættes ud fra effektivitetens

eller konkurrencefremmende begrundelser. F.eks. kan en virksomhed vælge at blive vertikalt integreret,

med det formål at fjerne en eventuel dobbelt marginalisering74, så der mere effektivt kan prisdiskrimineres

på downstream-markedet. Det kunne blandt andet gøres for at imødekomme konkurrencen fra en anden

teknologi. I begge tilfælde vil konkurrencen blive fremmet i sidste ende.

Markedsmagt er en anden begrundelse for, hvorfor margin squeeze udøves. For markedsmagt kan i nogle

tilfælde overføres til det nærliggende niveau (up- eller downstream), hvis man i forvejen har dominans på

et af disse. På den måde opnår man således dominans på begge niveauer af markedet, hvilket giver en

fuldkommen markedsmagt. En sådan overførsel af markedsmagt kan netop ske ved at udføre en margin

squeeze på konkurrenterne, hvilket da også skete i ALOCA sagen.

Alt i alt findes der mange incitamenter til at udføre en margin squeeze, dog udgør langt de fleste af dem et

misbrug af dominerende stilling, der er så åbenlyst, at det sjældent kan betale sig.

5. Margin squeeze's effekt på konkurrencen og samfundet

Margin squeeze's ekskluderende effekt på markedet har ikke altid negative påvirkninger på hverken

konkurrencen eller den endelige slutforbruger. Såfremt der foreligger en skadelig påvirkning af

konkurrencen igennem en margin squeeze, kan andre effektivitetsfordele i nogle tilfælde gøre op for den

73

Management Accounting, S. 100 74

Industrial Organization, competition, strategy, policy S. 521-524.

Side 37 af 43

konkurrencebegrænsende adfærd. På den måde er det derfor ikke entydigt, hvornår

effektivitetsbetragtningerne helt præcist godtgør et misbrug.

Kommissionen opstillede følgende betingelser i deres uspil af efficiensforsvaret under art. 82, der skulle

kunne hjælpe i redegørelsen af effektivitetsfremmende begrundelser for ekskluderende adfærd:

"1. Effektivitetsfordelene skal være realiserede eller skal med en vis sandsynlighed blive realiseret som

følge af den relevante adfærd.

2. Adfærden skal være absolut nødvendig for at opnå de pågældende fordele.

3. Fordelene skal i rimeligt omfang komme forbrugerne til gode inden for en overskuelig tidsramme.

4. Konkurrencen må ikke blive udelukket for en væsentlig del af de pågældende produkter."

Der er altså tale om de samme betingelser der er gældende i EF art. 81, stk. 3 (i dag EUF art. 101, stk. 3).

Bemærk at det således er den dominerende virksomhed der bærer bevisbyrden for godtgørelsen at dens

ekskluderende adfærd.

Sandsynligheden for, at en dominerende virksomhed begrænser konkurrencen igennem en margin squeeze

bliver større og større, når dens markedsandel på downstream-markedet udvides. Den effektive

konkurrence kommer under pres, når den dominerende virksomhed har færre kapacitetsbegrænsninger i

forhold til de andre konkurrenter på downstream-markedet. Dette skaber en større substitution imellem

produkterne på downstream-markedet og vil i sidste ende dreje al efterspørgslen over til den dominerende

virksomhed.

Samfundet bliver som udgangspunkt kun påvirket negativt af en margin squeeze i det tilfælde at den

dominerende virksomhed afskærer andre fra markedet, hvorved nye produkter og tjenester ikke kan være

med til at skabe innovation på markedet. Den endelige forbruger oplever hovedsageligt kun den negative

effekt af en margin squeeze i de tilfælde hvor downstream markedet ikke er prisreguleret, her har den

dominerende virksomhed så hævet prisniveauet for at opnå en overnormal profit.

Side 38 af 43

5.1 Proportionalitetsprincippet og måden at håndtere margin squeeze på

EU-retten har igennem længere tid handlet ud fra et "per se" regelperspektiv, hvor der i større grad ikke er

blevet taget hensyn til sagernes omstændigheder i forbindelse med forbuddet af EF. art. 82. Dette blev der

dog gjort op med i Kommissionens meddelelse fra 2008, hvor der blev fastsat nye retningslinjer for

håndhævelsen af EF. art. 82.75

Der er altså tale om noget "soft law", der lægger ekstra vægt på proportionalitetsprincippet i forbindelse

med dominerende virksomheders ekskluderende adfærd. Det overordnede formål med retningslinjerne er

at beskytte den effektive konkurrence, at det så medfører at visse virksomheder bliver presset ud af

markedet, er ikke altid negativt, selvom det er sket igennem en margin squeeze. En sådan virksomhed, der

har forladt markedet, var før i tiden beskyttet af konkurrencelovgivningen og "per se"-regelprincippet, også

selvom denne måske ikke var synderligt innovativ, effektiv eller i det hele taget interessant for forbrugerne.

På den måde fokuseres der mere på den overordnede konkurrence og hvordan den bliver påvirket af en

given overtrædelse, inden håndhævelsen af forbuddet finder sted.

Umiddelbart lader dette til at være et skridt i den rigtige retning, eftersom det tidligere "per se"-

regelprincip ikke altid har kunnet tage højde for det varierende udfald margin squeeze har haft på

konkurrencen. Komplet "rule of reason" uden retningslinjer og tests ville heller ikke være optimalt til at

håndtere margin squeeze sager på, da det utvivlsomt vil lede til utallige fejl afgørelser på langt sigt.

Balancegangen opnås ved kombinationen af "per se"- og "rule of reason"-principperne, hvor man under

hver enkelt sag foretager en række økonomiske tests. En sådan test blev anvendt i forbindelsen med

liberaliseringen af telekommunikationssektoren til at undersøge hvad omkostningerne ville være, set fra et

langsigtet perspektiv, ved at tilføje endnu et produkt/tjeneste til en eksisterende portefølje af

produkter/tjenester.76 Hvad der er vigtigt at huske på ved anvendelsen af sådanne omkostningsmodeller er

at de blot skal være til støtte for den egentlige beslutningsproces. Hvis virksomheder dømmes udelukkende

på baggrund af sådan en test, ville konkurrencen tage skade, eftersom en omkostningsmodel absolut ikke

viser hele billedet.

75

Bruxelles, den 5.12.2008 KOM(2008) 832. Vejledning i, hvordan Kommissionen prioriterer sin håndhævelse af EF-traktatens artikel 82 i forbindelse med virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd. 76

LRAIC: Long Run Average Incremental Cost. Se bekendtgørelse om priskontrolmetoder § 3. Testen blev anvendt i både DT og Telefonica sagerne.

Side 39 af 43

6. Konklusion

Margin squeeze udgør en selvstændig misbrugsform, der oprindeligt blev udledt af leveringsnægtelse,

hvilket kom til udtryk i Kommissionens beslutning i DT-sagen. Efterfølgende er der dog sket en længere

udvikling af misbrugsformen, da man i dag finder margin squeeze adskilt fra leveringsnægtelse. Dette kom

specifikt til udtryk i Telia Sonera-sagen, hvor man konkluderede, at inputtet fra upstreamleddet ikke

længere behøvede at være usubstituerbart. Ergo var margin squeeze nu betegnet som en selvstændig form

for misbrug af sin egen art.

En margin squeeze kan således opstå, når en dominerende virksomhed, forlanger en pris for produktet på

upstream-markedet, som i forhold til den pris, den forlanger på downstream-markedet, ikke giver en lige så

effektiv virksomhed mulighed for permanent at drive rentabel forretning på downstream-markedet.

Dette er det klassiske eksempel på, hvornår en margin squeeze finder sted, sandheden er dog at i skrivende

stund kan margin squeeze begrebet tolkes så bredt, at det kan finde sted i et utal af situationer, specielt

inden for telekommunikationssektoren. Som det fremgår af Telia Sonera-sagen, kan overdrevne

engrospriser, for lave detailpriser eller en kombination, være resultatet af en margin squeeze.

En margin squeeze er ulovlig, når den vedrører et produkt/tjeneste, der objektivt er en nødvendighed for

den konkurrerende virksomheds mulighed for kunne konkurrere på downstream-markedet. Denne

leveringsnægtelse skal samtidigt begrænse den effektive konkurrence på downstream-markedet og i sidste

ende være til skade for forbrugerne. Sådan formulerer Kommissionen betingelserne i sin vejledning om

håndhævelsen af EF. art. 82, som den står ved, så længe der ikke er tale om en dominerende, etableret

operatør, der er under lovgivningsmæssig forpligtelse til at handle. Endelig ville det også være ulovligt, hvis

en investering i virksomhedens infrastruktur var gjort i forbindelse med tidligere "særlige og eksklusive

privilegier", som havde beskyttet den mod konkurrence.

Selvom kriterierne for margin squeeze har ændret sig markant, viser den seneste retspraksis at margin

squeeze stadig er udledt af misbrug af dominerende stilling jf. EUF art. 101 og dermed også

konkurrencelovens § 11.

Side 40 af 43

7. Litteraturliste

7.1 Bøger

Atkinson/Kaplan/Matsumura/Young (2012):

Anthony A. Atkinson, Robert S. Kaplan, Ella Mae Matsumura, S. Mark Young; Management

Accounting, Information for decision making and strategy execution; 6. edition; Pearson Education

limited; 2012

Bael/Bellis (2010):

Van Bael & Bellis; Competition Law of the European Community; 5. edition; Kluwer Law

Inernational; 2010.

Heide-Jørgensen/Jakobsen/Kalsmose-Hjelmborg/Langseth/Neergaard/Poulsen/Rhyl/Schovsbo

(2009):

Caroline Heide-Jørgensen, Peter Stig Jakobsen, Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg, Jan Magne

Langseth, Ulla Neergaard, Sune Troels Poulsen, Charlotte Friis Bach Ryhl, Jens Schovsbo;

Konkurrenceretten i EU; 3. udgave; Djøf Forlag; 2009

Lipczynski/Wilson/Goddard (2009):

John Lipczynski, John O.S. Wilson, John Goddard; Industrial Organization – Competition, Strategy,

Policy; 3. edition; Pearson Education Limited; 2009

Mortensen/Steinicke (2011):

Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke; Dansk markedsret; 3. udgave; Jurist- og

Økonomforbundets Forlag; 2011

Nielsen/Tvarnø (2011):

Ruth Nielsen, Christina D. Tvarnø; Retskilder og Retsteorier; 3. reviderede udgave; Jurist- og

Økonomforbundets Forlag; 2011

Sørensen/Nielsen (2010):

Karsten Engsig Sørensen, Poul Runge Nielsen; EU-Retten; 5. udgave; Jurist- og Økonomforbundets

Forlag; 2010

Whish/Bailey (2012):

Richard Whish, David Bailey; Competition Law; 7. edition; Oxford University Press, 2012

Side 41 af 43

7.2 Artikler

Friedman (1970):

Milton Friedman; The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits; The New York

Times Magazine 13; 1970.

Kallaugher (2004):

John Kallaugher; The "Margin Squeeze" under Article 82, Searching for Limiting Principles;

Conference organised by the Global Competition Law Centre (GCLC) in association with British

Telecommunications plc; 2004

Keynes (1936):

John Maynard Keynes; The general Theory of Employment, Interest and Money; Palgrave

Macmillan; 1936.

OECD (2009):

OECD; Policy Roundtables; Margin Squeeze; Competition law & Policy OECD; 2009

Palmigiano (2007):

Paolo Palmigiano; Recent Problems with the Abuse of Margin Squeeze under Article

82 of the EC treaty; Practical Law Company; 2007

Nilausen (2004):

Lau Nilausen; Margin squeeze – misbrug af dominerende stilling; Økonomi og Politik; nr. 2, juni

2004

7.3 Domme

United states v. Aluminum ci, if America et al. No. 144. Circuit Court of Appeals, Second Circuit

1945, march 12.

76/185/EKSF: Kommissionens Beslutning af 29. oktober 1975 om vedtagelse af foreløbige

sikringsmidler over for National Coal Board, National Smokeless Fuels Limited og National

Carbonizing Company Limited.

6-7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen

88/518/EØF: Kommissionens beslutning af 18. juli 1988 om en procedure i henhold til EØF-

Traktatens artikel 86 (Sag nr. IV/30.178 Napier Brown - British Sugar).

Konkurrenceankenævnets kendelse i 1998-07-14; Scandlines

T-5/97 Industrie des poudres sphériques SA mod Kommissionen. Dom afsagt den 30.11.2000

Side 42 af 43

Kommissionens beslutning af 21. maj 2003 om procedure I henhold til EF-traktatens artikel 82

(COMP/C-1/37.451, 37.578, 37,579 – Deutsche Telekom AG) (2003/707/EF).

Konkurrencestyrelsens afgørelse 26. maj 2005, Undersøgelse af TDC for mulig margin squeeze ved

tilbud på ADSL 3/1120-0100-1271/LN/ISA.

Kommissionens beslutning af 04.07.2007 om procedure i henhold til EUF-traktatens artikel 102

(case COMP/38.784 - Wanadoo España vs. telefónica).

C-52/09, angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af

Stockholms tingsrätt (Sverige) ved afgørelse af 30. januar 2009, indgået til Domstolen den 6.

februar 2009.

7.4 Retskilder

Bekendtgørelse om priskontrolmetoder, I medfør af § 46, stk. 8, i lov nr. 169 af 3. marts 2011 om

elektroniske kommunikationsnet og -tjenester.

Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik

mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter.

Europa-Parlamentets lovgivningsmæssige beslutning af 31. januar 2008 om Rådets fælles holdning

med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv

97/67/EF med henblik på fuld realisering af det indre marked for posttjenester i Fællesskabet

(13593/6/2007 - C6-0410/2007 - 2006/0196(COD)

EU-essential facilities doctrine

Konkurrenceloven

Lissabontraktaten

Romtraktaten

7.5 Redegørelser, vejledninger

Konkurrenceredegørelsen (1997), Konkurrencestyrelsen

Konkurrenceredegørelsen (2006); Konkurrencestyrelsen

Meddelelse fra Kommissionen — Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i

forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende

stilling gennem ekskluderende adfærd 2009/C 45/02.

Side 43 af 43

Meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren (98/C

265/02)

Status for offentlig konkurrence 2012; Konkurrence- og Forbruger analyse 09; Konkurrence og

Forbrugerstyrelsen

7.6 Hjemmesider

e-Competitions database:

http://www.concurrences.com/spip.php?page=resultats_recherche_bulletin&branches=71&recher

che=margin%20squeeze&section=bulletin&lang=en

Sidst besøgt d. 23 April 2013

Erhvervsstyrelsen:

www.erhvervsstyrelsen.dk/lraic-fastnet


European Commission:

http://ec.europa.eu/competition/liberalisation/overview_en.html

Sidst besøgt d. 28 April

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen:

http://www.kfst.dk/en/competition/legislation/historic/vejledninger/vejledning-om-

konkurrenceloven-og-den-offentlige-sektor-historisk/misbrug-af-dominerende-stilling/

http://www.kfst.dk/konkurrenceomraadet/internationalt-samarbejde/


U.S. Department of Justice, Antitrust Division:

http://www.justice.gov/atr/public/divisionmanual/chapter2.pdf


7.7 Sekundære kilder

Segall(2001)

Grant Segall; John. D. Rockefeller: Anointed with Oil; Oxford University Press; 2001

Margin squeeze, defineret som misbrugsbegreb - AU...

Documents

Transcript of Margin squeeze, defineret som misbrugsbegreb - AU...