www.avdr.nl

januari 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

LEADING LAWYERS

H U U R R E C H T

mr. Ferry van Schoonhoven ..............AUKEMA /UNI - INVEST mr. David Allick ................................................................................STERN/GULF ARRESTmr. Jodit de Bruin ........................................................................ALOG/ULTIMO -ARRESTmr. Huib Hielkema .............................................................HERENHUIS ARREST

AT THE ALLARD PIERSON MUSEUM - AMSTERDAM

INCLUSIEF:DE REACTIES VAN DE (CASSATIE) ADVOCATEN

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

T O B E , R A T H E R T H A N T O S E E M

( T O B E )W W W. AV D R . N L

11-12-13 APRIL 2016

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

MR. F.J.P. LOCK

senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

PROF. MR. A. HAMMERSTEIN

hoogleraar CPO Wisselleerstoel Radboud Universiteit, raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad

PROF. MR. C.J.M. KLAASSEN

hoogleraar Burgerlijk (Proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plaatsvervanger Hof

Arnhem-Leeuwarden

4 | januari 2016

FERRY VAN SCHOONHOVENATTORNEY AT LAW AT LEXENCE

HERENHUIS-CRITERIANIET VAN TOEPASSING OP 290-BEDRIJFSRUIMTE!

46

14HUUR OF CONCESSIE? DE OVERHEID ALS CONTRACTSPARTIJ

JODIT DE BRUINATTORNEY AT LAW AT FORT ADVOCATEN

DE REACTIESVAN DE CASSATIE- ADVOCATEN

MR. PHILIP FRUYTIER OVER ULTIMO

18

42

Inho

udso

pgav

e

7068

5januari 2016 |

DAVID ALLICKATTORNEY AT LAW AT VAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN

STERN/GULF ARRESTVERJARINGSREGIME

3228

MR. GELPKE EN MR. DE GRAAFF OVER ULTIMO

MR. HANS NILLESEN OVER SINGH VS CENTRE HOTEL

MR. ARNOUD VAN STADEN TEN BRINK OVER VAN NEERBOS BOUWMARKTEN VS GEMEENTE DEN HAAG

HET HERENHUISARRESTTOP OF FLOP?

60HUIB HIELKEMAATTORNEY AT LAW AT HIELKEMA EN CO

56

74 78 82

6 | januari 2016

M E E R B E L E V I N G , O O K V O O R D E A D V O C A T U U R .

Als Brabander moet ik helaas toegeven dat de tekst “Geen woorden, maar daden” mij bijzonder aanspreekt. Dit te meer omdat ik behoorlijk dyslectisch ben en daarom het schrijven graag aan anderen laat, zo ook in dit magazine. Zo min mogelijk tekst van mij is voor u ook het beste.

Met dit magazine wil ik laten zien dat een juridisch magazine ook anders kan. Beelden zeggen vaak meer dan woorden. En dat gecombineerd met een inhoud op hoog niveau. Ik vind dat het resultaat zeer geslaagd is.

Veel kijk- en leesplezier.

Etienne van Bladel

They think we do BAD THINGSbut we do them very well

O N E G O A LO N E M I S S I O NO N E S O L U T I O N

just avdr

ARBEIDSRECHT EN THE ROYAL SCOTSMAN

SPREKERSMR. R.A.A. DUKADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

MR. J.J. TRAPADVOCAAT VESTIUS ADVOCATEN, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG, LID AMSTERDAMSE RAAD VAN DISCIPLINE

20 PO PUNTEN€3900,- EXCL. BTW

• 26 juni 2016 College inclusief diner in Edinburgh

• 27 juni 2016 Royal Scotsman

• 28 juni 2016 Royal Scotsman

• 29 juni 2016 College inclusief lunch in Edinburgh

• 8 september 2016 College op Kasteel Waardenburg

DIT IS GEEN STUDIEREIS,

DIT IS EEN BELEVENIS!

S E V I L L AS A V E T H E D A T E3 M E I - 8 M E I

C O N T R A C T E N R E C H TG O E D E R E N R E C H TP R O C E S R E C H T

W W W. AV DR .N L

A A N T A L D A G E N: 6 , P O P U N T E N: 2 0PROF. MR. A.I.M. VAN MIERLO HOOGLERAAR PRIVAATRECHT ERASMUS SCHOOL OF LAW ROTTERDAM, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V.

PROF. MR. A.L.M. KEIRSE HOOGLERAAR BURGERLIJK RECHT AAN DE FACULTEIT RECHT, ECONOMIE, BESTUUR EN ORGANISATIE UNIVERSITEIT VAN UTRECHT

MR. DRS. P.J.J. VONKRAADSHEER HOF DEN HAAG

MR. T.R. HIDMASENIOR RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL

MR. A.V.T. DE BIERAADSHEER HOF AMSTERDAM

V O O R M E E R I N F O K I J K O P W W W . A V D R . N L

14 | januari 2016

F E R R Y V A N S C H O O N H O V E N

A T T O R N E Y A T L A W A T

L E X E N C E

15januari 2016 |

16 | januari 2016

FERRY VAN SCHOONHOVEN

17januari 2016 |

FERRY VAN SCHOONHOVEN

18 | januari 2016

D E G E V O L G E N V A N A U K E M A /U N I - I N V E S TH R : 2 0 1 1 : B O 3 5 3 4

19januari 2016 |

Kan de verhuurder van onroerend goed in de praktijk zijn leegstandsschade bij faillissement van zijn huurder nog via een bankgarantie verzekeren? Antwoord: waarschijnlijk niet!De casus: Een huurder van kantoorruimte (Info Opleiders B.V.) ging failliet. De curator Aukema zegt vervolgens de huurovereenkomst op. Dit doet de curator op de voet van art. 39 FW met inachtneming van een termijn van drie maanden. De verhuurder Uni-Invest roept onmiddellijk de door ING bank verstrekte bankgarantie in. De verhuurder vordert niet alleen de niet betaalde huurpenningen verschuldigd over de opzeggingsperiode van drie maanden maar vordert ook alle gemiste huurpenningen nadien (dit laatste wordt hier als leegstandsschade aangeduid). De huurovereenkomst kende ook een schadebeding met betrekking tot deze leegstandsschade. De ING keert het maximum bedrag onder de bankgarantie uit aan verhuurder en roept tevens de contragarantie in jegens de boedel op grond van de contragarantievoorwaarden (in casu door verrekening, regres te nemen op het aan de bank verpande creditsaldo van de huurder op een geblokkeerde bankrekening).

De curator vordert in een procedure tegen de verhuurder de door de bank uitgekeerde leegstandschade terug. De Hoge Raad stelt de curator in het gelijk met de volgende bewoordingen: De regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. (….) De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien

de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.

En dus kon de verhuurder de van de bank ontvangen gelden (de leegstandsschade) afstaan aan de curator! De verhuurder draagt hier uiteindelijk dus de schade maar de banken vrezen dat zij ook nog aan de beurt komen. Mocht de bank immers wel de boedel verarmen?

Schok bij bankenDe inkt van het arrest Aukema/Uni-Invest (HR 14 januari 2011) was nog niet droog of de juridische gemeenschap besefte dat de Hoge Raad iets bijzonders had gedaan. Hoe kon het immers bestaan dat een abstracte bankgarantie afgegeven door een van naam en faam bekende Nederlands bank voor een terechte vordering uit hoofde van leegstandsschade afkomstig van een van naam en faam bekend staande verhuurder niets waard blijkt te zijn?

Specialisten op het gebied van faillissementsrecht, huurrecht, procesrecht en bankrecht kregen het met elkaar aan de stok. Tijdens een levendige jurisprudentiebijeenkomst verlieten enkele bankrechtjuristen op enig moment in geërgerde toestand de zaal toen een van naam en faam bekend staande faillissementsspecialist, tevens curator, euforisch uitriep dat het nu ook definitief afgelopen was met het inroepen van de contragarantie door de bank jegens de boedel nadat de bank onder de bankgarantie de leegstandsschade had uitgekeerd. Dit vloeide nog niet direct voort uit het arrest nu de bank daar geen partij was maar de stelling was er niet minder krachtig om. De bankrecht specialisten hoorden het in ongeloof aan. Niemand, ook de Hoge Raad niet, kalft het recht van de bank jegens de boedel af! zo scandeerden zij onderweg naar de uitgang. Niet geheel onterecht overigens.

the

Banken hebben hun relatie met de boedel zo ingeregeld dat zij buiten faillissement om hun vorderingen kunnen incasseren met behulp van pand-en hypotheekrechten. Banken kunnen zich aldus gedragen alsof er geen faillissement is ex art 57 Fw.

Toch zijn banken, ondanks hun sterke positie jegens de boedel, onzeker geworden door de donkere wolken van Aukema/Uni-Invest en wordt hier en daar inmiddels de leegstandschade uitgesloten als te vergoeden schade onder een bankgarantie onder het motto wat we aan de voordeur (richting de verhuurder) niet hoeven uit te geven hoeven we via de achterdeur (richting de curator) niet binnen te halen met contragaranties. De Rabobank formuleert het in een van haar bankgaranties bijvoorbeeld als volgt:

De bank verklaart zich garant te stellen voor al hetgeen huurder verschuldigd is (…..) zulks met uitsluiting van vorderingen van verhuurder uit hoofde van schadevergoeding voor gederfde huurtermijnen, of andere vorderingen van de verhuurder die niet in aanmerking komen voor verificatie, die het gevolg zijn van de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van artikelen 39, 238 of 305 van de Faillissementswet of een andere insolventieregeling.

De Rabobank zal niet geadviseerd zijn door eerder genoemde bankrechtspecialisten die immers een heilig geloof hebben in de sterkte van de contragaranties en voor wie uitkeringsuitzonderingen in abstracte first demand bankgaranties als vloeken in de kerk is. Elke andere opvatting zou de bijl aan het bankwezen zijn. Anderzijds, de hierboven genoemde curator zal het volledig eens zijn met de weg die de Rabobank heeft ingeslagen. In zijn opvatting moet de boedel immers niet meer belast worden met leegstandsschade. Wie heeft hier gelijk?

Schok bij verhuurdersVoor verhuurders van onroerend goed is Aukema/Uni-Invest niet minder dan rampzalig. De leegstandsschade die verhuurders lijden tengevolge van faillerende huurders dachten zij goed afgedekt te hebben met bankgaranties. Let wel, het gaat om reële schade. De gefailleerde huurder laat immers een leeg pand achter die de verhuurder opnieuw moet zien te verhuren. Dit kan maanden, soms zelfs jaren duren. Een schadebeding in de huurovereenkomst met betrekking tot deze leegstandsschade is in beginsel ook een rechtsgeldig schadebeding, aldus de Hoge Raad in het latere Romania arrest (HR 15 november 2013, NJ 2014, 68). Verhuurders hebben echter niets aan deze rechtsgeldigheid nu ingevolge Aukema-Uni-Invest de boedel niet mag worden verarmd met de consequenties van het schadebeding. Verarming van de boedel is echter essentieel. Waar dient de bank anders haar geld terug te halen? In het onwaarschijnlijke geval dat de bank, na uitkering van de leegstandsschade aan de verhuurder, de boedel niet verarmt (door bijvoorbeeld geen contragarantie uit te oefenen) kan de verhuurder zijn, onder de bankgarantie getrokken en uitgekeerde, leegstandsschade behouden. Dit is echter een zuiver theoretische en in de praktijk niet voorkomende situatie. Immers, elke bank zal, na uitkering van de leegstandsschade aan de verhuurder, zich in juridische zin omkeren richting de boedel en de contragarantie uitoefenen en daarmee de boedel verarmen. Dit is het wezen van de bank. Het zal in de praktijk niet voorkomen dat de bank zich enerzijds verplicht tot uitkering op grond van een bankgarantie en anderzijds zich beperkt tot het inroepen van de contragarantie. Hoe moet de verhuurder zich dan verzekeren?

20 | januari 2016

21januari 2016 |

22 | januari 2016

Concerngarantie werkt (in beginsel) nog wel (Romania arrest) maar voor hoelang?Er lijkt nog een alternatief te zijn voor de bankgarantie namelijk de zogenaamde concerngarantie. Een concerngarantie is een garantie verstrekt door de moedermaatschappij van de huurder aan de verhuurder. Deze situatie deed zich voor in het Romania-arrest (HR 15 november 2013, NJ 2014, 68). De moedermaatschappij van de huurder verplichtte zich op eerste verzoek van de verhuurder de leegstandschade uit te keren aan de verhuurder in geval van faillissement of surseance van de huurder. De moedermaatschappij probeerde de uitkering tegen te gaan maar werd op de vingers getikt door de Hoge Raad. In geval van faillissement van de huurder kan de leegstandsschade ten volle worden geïncasseerd door de verhuurder bij de moedervennootschap aldus de Hoge Raad. De moedervennootschap mag zich vervolgens in juridische zin niet meer omkeren naar de boedel door middel van een regresvordering. De boedel zal dus niet worden verarmd en dus mag de verhuurder zijn geïncasseerde leegstandsschade behouden. De moedermaatschappij draagt het volledige verlies.

Het moge duidelijk zijn dat de moedermaatschappij in het Romania-arrest haar relatie met de boedel niet had ingeregeld zoals banken dat gebruikelijk doen. De moedermaatschappij kon zich dus niet ex art 57 gedragen alsof er geen faillissement was. Zou de moedermaatschappij het wel op een met de bank vergelijkbare manier hebben ingeregeld dan lijkt de conclusie onontkoombaar dat in die situatie de concerngarantie geen waarde heeft nu in dat geval de curator, net als bij Aukema/Uni-Invest, het geld met succes zal terugvorderen van de verhuurder. Vanuit de verhuurder bezien wordt het dan bijzonder belangrijk dat in de concerngarantie duidelijk staat vermeld dat het de moedermaatschappij verboden is om, op welke manier dan ook, de boedel te verarmen na uitkering van de leegstandsschade aan de verhuurder. Ook de weg van art. 57Fw zal dan contractueel moeten worden geblokkeerd.

Aukema/Uni-Invest toegepast door Hof AmsterdamOndertussen probeert het Hof Amsterdam vorm te geven aan het Aukema/Uni-Invest arrest in de zaak Verwiel/Hansteen (Hof Amsterdam 2 juni 2015). De casus positie is vrijwel identiek aan die van Aukema/Uni-Invest. Huurder gaat failliet waarop verhuurder Hansteen de leegstandsschade trekt onder de bankgarantie (ABN Amro Bank) die op haar beurt vervolgens de uitkering verrekend met een creditsaldo van de boedel. Anders dan de rechtbank in eerste aanleg die op basis van Romania heeft geoordeeld dat Hansteen de bankgarantie wél rechtsgeldig heeft mogen trekken, komt het Hof tot het tegenovergestelde oordeel. Na de vaststelling dat de bank haar contragarantie heeft uitgeoefend en aldus de boedel is verarmd met de leegstandsschade oordeelt het Hof namelijk dat Hansteen (wel) ongerechtvaardigd is verrijkt. De bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, aldus het Hof, maakt deel uit van de met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie en is dan ook niet een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen die in verband met deze transactie bij de boedel is ingetreden. Ook Hansteen moet de van de bank ontvangen gelden afstaan aan de curator. Hansteen is in cassatie gegaan. Maakt Hansteen een kans? Antwoord: naar mijn mening uitsluitend bij een bankonvriendelijke uitleg van het Aukema/Uni-Invest arrest zoals ik thans zal toelichten.

VraagtekensZowel bij Aukema/Uni-Invest als in de zaak Verwiel/Hansteen heeft de bank zich met succes om kunnen keren naar de boedel en de boedel weten te verarmen met het bedrag dat de bank moest uitkeren aan de verhuurder op grond van de bankgarantie. De vraag is hoe het kan dat de bank de boedel kan verarmen met leegstandsschade terwijl Aukema/Uni-Invest dat nu juist verbiedt? Het wordt nog onbevredigender omdat in beide casus posities de verhuurder een rechtsgeldig leegstandsschadebeding was overeengekomen (in de huurovereenkomst of in de tekst van de bankgarantie zelve) en een rechtsgeldige bankgarantie was afgegeven. Uitsluitend omdat achteraf blijkt dat de

23januari 2016 |

bank in staat is geweest de boedel te verarmen met hetzelfde bedrag moet de verhuurder de aan hem uitgekeerde gelden weer afstaan aan de curator. Dit resultaat is contra-intuïtief. De verhuurder heeft toch niet in strijd met Aukema/Uni-Invest gehandeld door de bankgarantie in te roepen? De verhuurder heeft toch niet de boedel verarmd? Het is toch veeleer de bank die handelt in strijd met Aukema/Uni-Invest door de boedel te verarmen? Waarom zou de bank de boedel met leegstandschade kunnen en mogen verarmen? Omdat de bank een zeer sterke positie heeft jegens de boedel bijvoorbeeld via ex art 57 Fw of Algemene Bankvoorwaarden? Wat maakt dit in wezen uit?

Het wachten is op een procedure tussen de curator en de bank. Daar zal de Hoge Raad duidelijkheid moeten geven over de reikwijdte van Aukema/Uni-Invest in relatie tot bijvoorbeeld art. 57 Fw. Komt de Hoge Raad tot het oordeel dat Aukema/Uni-Invest art. 57 Fw niet opzij zet dan mag de bank de boedel kennelijk verarmen met leegstandsschade vanuit haar sterke positie jegens de boedel. Dit zou dan de bankvriendelijk interpretatie van Aukema/Uni-Invest zijn. Echter, komt de Hoge Raad tot het bankonvriendelijke oordeel dat Aukema/Uni-Invest art. 57 Fw wel degelijk opzij zet en dus ook de bank de boedel niet mag verarmen op welke manier dan ook als het leegstandsschade betreft, dan zullen eerder genoemde boze bankrechtspecialisten roepen dat dit de bijl is aan het bankwezen en dat de Hoge Raad op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Ik ben geneigd het dan met hen eens te zijn.

Dit alles betekent dat verhuurders in de praktijk hun leegstandsschade op dit moment uitsluitend lijken kunnen verzekeren bij die bedrijven en instanties die zich jegens de verhuurder verplichten de boedel ongemoeid te laten zodra de leegstandsschade ten gevolge van een garantie aan de verhuurder is uitgekeerd. Banken zullen hier niet aan kunnen/willen voldoen waardoor de bankgarantie als verzekeringsinstrument voor leegstandschade is waarschijnlijk komt te vervallen. Moedermaatschappijen

zullen dit mogelijk wel willen overeenkomen door middel van verder gaande concerngaranties.

Echter, de leegstandsschade is reëel en dus zal de praktijk nieuwe verzekerings-oplossingen aandragen die de randen van Aukema/Uni-Invest zullen opzoeken. Ook niet is uitgesloten dat de Hoge Raad nog gaat sleutelen aan de reikwijdte van Aukema/Uni-Invest. Een mooie gelegenheid daarvoor zou kunnen zijn de zaak Verwiel/Hansteen. Daarop anticiperen zou echter gevaarlijk adviseren zijn. Bovendien, wat de uitkomst in Verwiel/Hansteen ook moge zijn in alle gevallen zal de bankgarantie verloren gaan als verzekeringsinstrument voor leegstandsschade. Immers, indien vast komt te staan dat de bank zich te allen tijde mag beroepen op art 57 Fw en dus de boedel mag verarmen met de leegstandsschade (de bankvriendelijke uitleg) dan zullen verhuurders de daarop afgegeven bankgaranties niet meer kunnen inroepen nu bij een succesvol inroepen de gelden door de verhuurder alsnog aan de curator moeten worden afgestaan. Maar ook als vast komt te staan dat de bank zich niet op art. 57 FW mag beroepen (de bankonvriendelijke uitleg) zal het met bankgaranties ten behoeve van de leegstandsschade afgelopen zijn. Immers de bank zal zich niet kunnen permitteren geld uit te keren terwijl deze niet kan worden geïncasseerd bij de boedel.

24 | januari 2016

IN OMNIBUS PRINCEPS

“FIRST IN ALL THINGS”

25januari 2016 |

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE III • START 25 APRIL 2016 LONDON • 68 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE III • START 25 APRIL 2016 LONDON • 68 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

W W W. AV D R . N L

A L L T H E

K I N G SA R E C O M I N G

28 | januari 2016

29januari 2016 |

D A V I D A L L I C K

A T T O R N E Y A T L A W A T

V A N D I E P E N V A N D E R K R O E F A D V O C A T E N

29januari 2016 |

30 | januari 2016

DAVID ALLICK

31januari 2016 |

DAVID ALLICK

32 | januari 2016

S T E R N / G U L F A R R E S TV E R J A R I N G S R E G I M E

33januari 2016 |

the

In het Stern/Gulf arrest, HR 9 augustus 2013 ECLI:NL:HR:BZ9951, gaat het om de vraag welk het verjaringsregime geldt voor een beroep op de vernietigbaarheid van een niet door de rechter goedgekeurd afwijkend beding.

FeitenSinds 1 januari 2000 huurt Gulf (hierna: ‘huurder’) van Stern (hierna: ‘verhuurder’) een tankstation (bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW) in Volendam tegen een huurprijs (deels variabel, deels vast) van (in 2011) € 193.772,09 per jaar.1 De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van tien jaar. Huurder heeft gebruik gemaakt van de aan haar toekomende optie om de huurovereenkomst voor een aansluitende periode van tien jaren - op gelijke condities - voort te zetten, zodat de huurovereenkomst doorloopt tot 30 november 2019.

Voor deze casus is van belang hetgeen is bepaald in artikel 2.3 van de huurovereenkomst over het verlengen van de huurovereenkomst en het tussentijds aanpassen van de huurprijs:

“3. Voorkeursrecht huur. Ingeval verhuurder het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst door tijdsverloop na de optie, genoemd onder 2(2) dat wil dus zeggen per 30 november 2019, wederom wenst te verhuren, dan heeft huurder het recht van voorkeur: verhuurder zal het gehuurde dan in eerste instantie uitsluitend aan huurder te huur aanbieden en alleen met huurder in alle redelijkheid daarover onderhandelen.

1 De huurovereenkomst is op 1 januari 2000 aangegaan door BP Nederland, waarvoor Gulf bij overeenkomst van 22 december 2006 als huurder in de plaats is gesteld.

Eerst wanneer uiterlijk op 30 augustus 2019 mocht komen vast te staan dat partijen in eerste niet tot zaken komen, zal verhuurder of huurder het recht hebben zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de huurprijs aan te passen, zulks conform de regels van 1624 BW en volgende.”

Huurder heeft bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2009 aangegeven de huur te willen verlagen omdat die niet in overeenstemming zou zijn met die van vergelijkbare ruimte ter plaatse. Partijen hebben tot medio 2010 over de huurprijs onderhandeld zonder tot overeenstemming te komen.

ProcedureGulf verzoekt de kantonrechter om op grond van artikel 7:304 BW een deskundige te benoemen om krachtens artikel 7:203 BW tot een nadere vaststelling van de huurprijs te komen.

Verhuurder verweert zich tegen dat verzoek. Zij neemt het standpunt in dat partijen in artikel 2.3 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat tussentijdse aanpassing van de huurprijs door de kantonrechter niet eerder kan dan ná 30 augustus 2019

Huurder beroept zich vervolgens op de vernietigbaarheid van artikel 2.3 van de huurovereenkomst wegens strijd met artikel 7:291 lid 1 BW. Verhuurder weerspreekt dat met de stelling dat het recht daarop ingevolge artikel 3:52 lid 1 onder d BW is verjaard.

De kantonrechter en het Hof verwerpen het beroep van verhuurder op verjaring. Het Hof oordeelt dat de vernietigingsgrond beheerst wordt door artikel 3:52 lid 1 sub d BW. Artikel 3:52 lid 1 onder d BW luidt als volgt:

“Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandelingen verjaren;(…) drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste komt te staan”

34 | januari 2016

In artikel 3:52 lid 1 onder d BW is dus bepaald dat de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat de bevoegdheid om vernietiging van een rechtshandeling in te roepen ‘ten dienste is komen te staan’.

In de visie van verhuurder is het beroep op vernietiging ten dienste komen te op het moment dat de huurovereenkomst wordt gesloten. Het Hof is echter van mening dat bij aanvaarding van het standpunt van verhuurder de positie van de huurder ernstig wordt verzwakt, mede omdat veelal eerst na verloop van vele jaren een geschil over een huurprijsaanpassing relevant wordt. Het Hof bepaalt in dat kader dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder voor het eerst ten dienste is komen te staan op het moment waarop de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Het Hof zoekt daarbij aansluiting bij de artikelen 7:614 BW (arbeidsrechts) en 6:235 lid 4 (de regeling van de algemene voorwaarden).Het hof is dan ook van mening dat huurder zich tijdig op de vernietiging heeft beroepen.

Verhuurder heeft cassatie ingesteld tegen de beschikking van het Hof. De Hoge Raad meent dat het Hof ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het arbeidsrecht en de regeling van de algemene voorwaarden. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met de woorden ‘ten dienste te komen staan’ bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Daar voegt de Hoge Raad aan toe dat deze bepaling zich voor flexibele toepassing leent.

Volgens de Hoge Raad moest worden uitgezocht of huurder zich niet op een eerder moment, dan het moment waarop de verhuurder een beroep op het vernietigbare beding deed, op de vernietigbaarheid had kunnen beroepen en vernietigt de beschikking van het Hof met verwijzing van het geding naar een ander Hof.

Relevantie voor de huidige praktijk.Het arrest is van groot belang voor de praktijkvoering. Uit het arrest volgt dat in beginsel de huurder binnen drie jaar na het sluiten van de huurovereenkomst de vernietiging van de bepaling moet inroepen. Het is evenwel niet onaannemelijk dat velen met huurder van mening zijn geweest dat een beroep op de vernietigbaarheid van een met het dwingend recht strijdige bepaling kon worden gedaan op het moment dat dit de huurder gelegen uitkwam. Een dergelijke interpretatie is ook niet vreemd. In de regel geldt dat een verhuurder een sterkere positie heeft dan de huurder en meer invloed op de inhoud van de huurovereenkomst heeft dan een huurder, hoewel dit bij een grote huurder wellicht anders zou kunnen zijn. Een kleinere huurder zal ook niet direct na het sluiten van een huurovereenkomst aan de verhuurder willen berichten dat hij een aantal bepalingen van de huurovereenkomst vernietigt, mede omdat dit -in de regel- de relatie tussen verhuurder en huurder niet ten goede komt. Daarnaast zal een huurder eerder genegen zijn een opgelegd vernietigbaar beding te accepteren om de huurrechten te krijgen en zich pas in een later stadium zich realiseren dat een overeengekomen beding in strijd is met het dwingend huurrecht maar de vernietigbaarheid van het beding vanwege de verjaring niet meer kan worden ingeroepen.

Het is de vraag of het daadwerkelijk de bedoeling is geweest de rechten van de huurder op die wijze te willen uithollen. Een voorbeeld waartoe het arrest inmiddels geleid heeft is het vonnis van de kantonrechter d.d. 18 februari 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:882. In deze kwestie hebben verhuurder en huurder in een huurovereenkomst van16 juli 2002 afgesproken dat de huurder geen indeplaatsstelling zou afdwingen. De huurder vordert echter in 2014 een machtiging om een derde als huurder in de plaats te stellen en beroept zich op de vernietigbaarheid van de bepaling in de huurovereenkomst. De verhuurder verweert zich hiertegen en stelt zich op het standpunt dat de

35januari 2016 |

36 | januari 2016

huurder vanwege de verjaring geen beroep meer kan doen op de vernietiging. De kantonrechter overweegt dat de huurder welbewust afstand heeft gedaan van het recht tot indeplaatsstelling en dat de vernietigingsbevoegdheid daardoor al direct bij het sluiten van de huurder ten dienste is komen te staan, zodat de vordering van de huurder om het beding te vernietigen is verjaard. Het arrest van de Hoge Raad in samenhang met dit vonnis bezien geeft aan dat al snel zal worden aangenomen dat de verjaringstermijn aanvangt bij het sluiten van de huurovereenkomst en dat de huurder zich binnen drie jaar op de vernietiging van een dergelijk beding moet beroepen, bij gebreke waarvan dat recht is verjaard.

Tot slot kan worden opgemerkt dat de Hoge Raad zijn oordeel in het onderhavige arrest heeft moeten beperken tot de strekking van artikel 3:52 lid 1 sub d BW. De Hoge Raad heeft zich dus niet kunnen uitgelaten over de vraag of huurder zich had kunnen beroepen op 3:51 lid 3 BW, welke bepaling de mogelijkheid biedt om vernietiging als verweer op te voeren. Op grond van dat artikel kan een beroep op vernietigbaarheid ‘ter afwering’ van een vordering of een andere rechtsmaatregel ‘te allen tijde’ worden gedaan. In dat geval zou verjaring helemaal geen rol meer spelen. Zie voor een dergelijke casus het arrest Van Etten/Kippersluis2.

2 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2640, r.o. 3.4.3

www.avdr.nl

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU,

TAKE IT ON

38 | januari 2016

IN FUTURUM VIDERE

“TO SEE INTO THE FUTURE”

39januari 2016 |

“IT SHALL BE LAWFUL TO ANY PERSON, FOR THE FUTURE, TO GO OUT OF OUR

KINGDOM, AND TO RETURN, SAFELY AND SECURELY. . .”

Magna CartaSealed by John, c. 1167-1216, King of England, June 15, 1215

MAGNA CHARTA WEBINARS

216 WEBINARSPRIJS ABONNEMENT €1.000,- EXCL. BTW*VOOR MEER INFO: WWW.AVDR.NL

216 WEBINARSPRIJS ABONNEMENT €1.000,- EXCL. BTW*VOOR MEER INFO: WWW.AVDR.NL

42 | januari 2016

43januari 2016 |

J O D I T D E B R U I N

A T T O R N E Y A T L A W A T

F O R T A D V O C A T E N

43januari 2016 |

44 | januari 2016

JODIT DE BRUIN

45januari 2016 |

JODIT DE BRUIN

46 | januari 2016

H E R E N H U I S -C R I T E R I AN I E T V A N T O E P A S S I N G

O P 2 9 0 - B E D R I J F S -

R U I M T E !

47januari 2016 |

the

Een huurder van woonruimte en een huurder van 290-bedrijfsruimte genieten allebei huurbescherming. Dat betekent onder meer dat verhuurder de huurovereenkomst alleen kan opzeggen op de in de wet genoemde limitatieve opzeggingsgronden. De huurrechtelijke regels voor woonruimte en 290-bedrijfsruimte vertonen veel overeenkomsten. Zo geldt in beide gevallen de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik, maar deze gronden vertonen wel enkele verschillen.1

De belangrijkste verschillen zijn dat (i) bij woonruimte een (nadere) belangenafweging plaatsvindt en (ii) bij woonruimte moet blijken van andere passende woonruimte. Hieruit blijkt dat een huurder van woonruimte nog meer bescherming geniet dan een huurder van 290-bedrijfsruimte. De opzeggingsgrond dringend eigen gebruik kent verschillende verschijningsvormen. Een van die verschijningsvormen betreft een renovatie van het gehuurde, maar niet iedere renovatie kan tot beëindiging van de huurovereenkomst leiden. De Hoge Raad heeft zich in twee arresten uitgelaten over de nadere invulling van deze opzeggingsgrond. Op 26 maart 20102 heeft de Hoge Raad zich in het zogenoemde “Herenhuis-arrest” gebogen over de renovatie als opzeggingsgrond bij woonruimte. Op 14 februari 20143 heeft de Hoge Raad in het “Alog/Ultimo-arrest” geoordeeld dat de criteria uit het “Herenhuis-arrest” niet van toepassing zijn op de verhuur van 290-bedrijfsruimte.

1 T.a.v. woonruimte: artikel 7:274 lid 1 sub c BW en t.a.v. 290-bedrijfsruimte: artikel 7:296 lid 1 sub b BW.

2 HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0683, concl. AG: ECLI:N-L:PHR:2010:BL0683

3 HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:338, concl. AG: ECLI:N-L:PHR:2013:1382

“Herenhuis-arrest”In deze “Classics Huurrecht” gaat mr. Huib Hielkema met zijn bijdrage “Het Herenhuisarrest: top of flop” uitvoerig in op het Herenhuisarrest. Hij komt tot de conclusie dat de huur(prijs)bescherming te ver is doorgeschoten en dat het “Herenhuis-arrest” “niet top maar flop” is. Om onnodige herhalingen te voorkomen, zal ik in deze bijdrage niet al te diep ingaan op het Herenhuisarrest. Wel is het van belang om stil te staan bij de door de Hoge Raad in het “Herenhuis-arrest” geformuleerde maatstaf, luidende: “Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouw- en renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten,4 kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.”

Voorts moet voor ogen worden gehouden dat de renovatie in dit arrest specifiek was ingegeven door financiële motieven. Aan de renovatie lagen dus geen bouwkundige redenen ten grondslag. Voor die specifieke situatie heeft de Hoge Raad deze strenge maatstaf aangelegd, waarbij het gaat om een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten vóórafgaand aan de renovatie. Dit fungeert als een soort drempel in de te maken afweging, aldus Wissink in zijn conclusie bij dit arrest.5

Aan een renovatie kunnen, behalve financiële motieven, ook andere redenen ten grondslag liggen, zoals sociale/ideële en beleidsmatige motieven. Zoals Wissink aangeeft, geldt de maatstaf uit het “Herenhuis-arrest” in die gevallen niet.6 In situaties waarin de

4 Onderstreping mr. De Bruin. 5 Concl. AG: ECLI:NL:PHR:2013:1382, punt 2.6.6 Concl. AG: ECLI:NL:PHR:2013:1382, punt 2.10.

48 | januari 2016

renovatie niet specifiek is ingegeven door financiële motieven, en evenmin sprake is van sociale/ideële en beleidsmatige motieven, wordt in de rechtspraak de ene keer wel en de andere keer niet gerefereerd aan het “Herenhuis-arrest”.7 Als de noodzaak van de renovatie al vaststaat op grond van andere dan financiële redenen, bijvoorbeeld bouwkundige, komt de nadruk, aldus Wissink, meer te liggen op de verhouding tussen de kosten en opbrengsten ná de renovatie (in plaats van vóór de renovatie).8 Veelal gaat het evenwel om een combinatie van factoren, zoals bouwkundige en financiële. Naarmate de noodzaak van de renovatie meer wordt ingegeven door bouwkundige redenen en minder door financiële, lijkt de nadruk dus meer te liggen op de rentabiliteit ná renovatie.9

In het hierna te bespreken “Alog/Ultimo-arrest” betoogde de huurder dat de strenge maatstaf uit het “Herenhuis-arrest” ook van toepassing is op de verhuur van 290-bedrijfsruimte. Het Hof had deze maatstaf, aldus de huurder, ten onrechte niet toegepast. Het “Alog/Ultimo-arrest” wijkt op een belangrijk punt af van het “Herenhuis-arrest”. In eerstgenoemd arrest waren partijen het er namelijk over eens dat het winkelcentrum, waarvan de gehuurde bedrijfsruimte onderdeel uitmaakte, verouderd was en gerenoveerd moest worden. De noodzaak tot renovatie was dus niet (enkel) ingegeven door financiële motieven, zoals dat wel het geval was in het “Herenhuis-arrest”.

“Alog/Ultimo-arrest” In deze uitspraak speelde het volgende. Huurder huurt sinds 1996 een bedrijfsruimte van 700 m² waarin hij een Aldi-supermarkt exploiteert. De huurovereenkomst loopt inmiddels voor onbepaalde tijd. In september 2011 bedroeg de huurprijs € 24.594,-- per jaar.10

7 Concl. AG: ECLI:NL:PHR:2013:1382, punt 2.11.8 Concl. AG: ECLI:NL:PHR:2013:1382, punt 2.9.9 Concl. AG: ECLI:NL:PHR:2013:1382, punt 2.11.10 Dit bedrag en de na te noemen bedragen zijn steeds exclusief btw.

Per m² bedroeg de huurprijs dus € 35,13 per jaar. Verhuurder heeft de eigendom van de bedrijfsruimte verkregen op 6 juni 2008. Partijen zijn het erover eens dat het winkelcentrum, waarvan de bedrijfsruimte onderdeel uitmaakt, verouderd is en gerenoveerd moet worden. Van de 700 m² die huurder huurt, zal na renovatie circa 100 m² toekomen aan de gemeente, 400 m² zal worden verhuurd aan Deen supermarkten en 200 m² zal worden verhuurd aan een kapsalon en een Chinees restaurant die al in het winkelcentrum gevestigd zijn. Partijen hebben onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst, maar daarover is geen overeenstemming bereikt. Een van de breekpunten betrof de hoogte van de huur. Huurder was bereid om maximaal € 170,-- per m² per jaar te betalen. De gemeente zal geen toestemming geven voor een uitbreiding van het winkelcentrum waarin zowel Aldi als Deen supermarkten is gevestigd. Inmiddels is reeds 900 m² van het winkelcentrum gerenoveerd en verhuurd aan Deen supermarkten tegen een huurprijs van € 225,-- per m² per jaar. Na renovatie van het gedeelte dat huurder huurt, zal Deen Supermarkten ook de hiervoor genoemde 400 m² huren voor deze prijs. Verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd op grond van dringend eigen gebruik.11 Verhuurder heeft volgens zowel de rechtbank als het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het ná renovatie niet mogelijk zal zijn om tot een kostendekkende exploitatie te komen, ingeval van verhuur van de bedrijfsruimte aan huurder tegen een huurprijs van maximaal € 170,-- per m² per jaar.

11 R.o. 3.1.

49januari 2016 |

De rechtbank heeft om deze redenen geoordeeld dat de renovatie niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst. Aan de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW kwam de rechtbank niet toe. Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat een latere einddatum van de huurovereenkomst is vastgesteld. Volgens de huurder is niet doorslaggevend of na renovatie al dan niet tot een kostendekkende exploitatie kan worden gekomen. Het Hof had, aldus huurder, moeten onderzoeken of sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten conform het “Herenhuis-arrest”.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van huurder en oordeelt in duidelijke taal dat de Herenhuis-criteria niet van toepassing zijn op de verhuur van 290-bedrijfsruimte. Daartoe wordt overwogen als volgt:12 “De vraag of de in genoemd arrest van 26 maart 2010 voor de beëindiging van huur van woonruimte neergelegde maatstaf ook geldt voor de beëindiging van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, dient ontkennend te worden beantwoord op grond van het volgende. Bij beëindiging van de huur van woonruimte mag een beroep op dringend eigen gebruik van de verhuurder niet te snel worden gehonoreerd, gelet op het gewicht dat toekomt aan de door het huurrecht beoogde bescherming van de huurder van woonruimte. Naar de Hoge Raad in voormeld arrest heeft overwogen, is de enkele omstandigheid dat de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is,13 onvoldoende voor het aannemen van dringend eigen gebruik. Voor het aannemen daarvan geldt de strenge maatstaf dat sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten.

12 R.o. 3.3.4.13 Dit betreft dus uitsluitend een financieel motief.

Bij de bescherming van de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW gaat het om een bescherming van een recht van (fundamenteel) andere aard, waarbij met name bedrijfseconomische belangen van de huurder en de verhuurder een rol spelen. Van de verhuurder van bedrijfsruimte kan in een geval als het onderhavige – waarin de noodzaak van renovatie tussen partijen niet ter discussie staat – niet worden gevergd dat hij een huurovereenkomst voortzet die na renovatie leidt tot een niet-kostendekkende exploitatie.”14

De Hoge Raad meent dat een woonbelang van fundamenteel andere aard is dan een bedrijfseconomisch belang. Het woonbelang van huurder rechtvaardigt de strenge maatstaf uit het “Herenhuis-arrest”. In het “Alog/Ultimo-arrest”, waarin de noodzaak tot renovatie vaststaat, hebben zowel het Hof als de Hoge Raad de rentabiliteit ná renovatie15 laten meewegen in de beoordeling van de vraag of de renovatie mogelijk is met instandhouding van de huurovereenkomst.16 De Hoge Raad oordeelt dat “in een geval als het onderhavige”, waarin de noodzaak tot renovatie vaststaat, niet van verhuurder gevergd kan worden dat hij een huurovereenkomst voortzet die ná renovatie leidt tot een niet-kostendekkende exploitatie.

14 Onderstrepingen mr. De Bruin. 15 De rentabiliteit vóór renovatie is in beginsel niet relevant, nu de nood-

zaak tot renovatie een gegeven is. 16 Concl. AG: ECLI:NL:PHR:2013:1382, punt 2.12. Uit de woonruimtejuris-

prudentie blijkt ook dat, indien de renovatie reeds noodzakelijk is wegens andere dan financiële motieven, de nadruk meer komt te liggen op de rentabiliteit ná renovatie. Zie ook voetnoot 8.

50 | januari 2016

Met deze uitspraak van de Hoge Raad is de jurisprudentie ten aanzien van dringend eigen gebruik bij 290-bedrijfsruimte weer een stap verder tot ontwikkeling gekomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de “Herenhuis-criteria”, welke kort gezegd zien op de rentabiliteit vóór renovatie, niet van toepassing zijn op 290-bedrijfsruimte. De rentabiliteit vóór renovatie zal mijns inziens een belangrijke rol (blijven) spelen bij 290-bedrijfsruimte, indien uitsluitend financiële motieven aan de renovatie ten grondslag liggen. Dat zien wij ook terug in eerdere uitspraken van de Hoge Raad, waarin werd geoordeeld dat algemene bedrijfseconomische redenen, welke onder omstandigheden vertaald kunnen worden naar financiële redenen, voldoende kunnen zijn om een noodzaak tot eigen gebruik in de vorm van een renovatie aan te tonen.17

Wat betekent dit voor de praktijk?Verhuurders van 290-bedrijfsruimte zullen blij gestemd zijn door het “Alog/Ultimo-arrest”. Het zou voor de meeste verhuurders, veelal professionele beleggers, bijzonder lastig zijn om te voldoen aan de strenge “Herenhuis-criteria”. Dat zou renovaties van winkelcentra sterk bemoeilijken en mogelijk zelfs aan banden leggen. De Hoge Raad heeft een duidelijk onderscheid gemaakt in de te beschermen belangen tussen die van een huurder van woonruimte en die van een huurder van 290-bedrijfsruimte, waarbij geldt dat een huurder van woonruimte nog meer bescherming geniet. Als de renovatie louter is ingegeven door financiële, althans algemene bedrijfseconomische motieven, dient mijns inziens in beginsel te worden aangeknoopt bij de reeds bestaande jurisprudentie18 op dat punt.

17 Zie ook G.I. Beij en Th.C. Visser, TvhB 2011, nr. 5, pag. 24618 Zie voetnoot 17.

51januari 2016 |

52 | januari 2016

USPIAM ET PASSIM

“EVERYWHERE UNBOUNDED”

53januari 2016 |

N E WM A G N A C H A R T A

T H E I N T E R V I E W S

T O P A T H L E T E

M E E T S

T O P L A W Y E R

F A T I M A M O R E I R A D E M E L ON E D E R L A N D S O U D

H O C K E Y - I N T E R N A T I O N A L

A R E N T V A N W A S S E N A E RA D V O C A A T A L L E N & O V E R Y

W O U T E R K U R P E R S H O E KJ O U R N A L I S T

N E WM A G N A C H A R T A

T H E I N T E R V I E W S

P L A Y

T H EI N T E R V I E W

56 | januari 2016

57januari 2016 |

H U I B H I E L K E M A

A T T O R N E Y A T L A W A T

H I E L K E M A & C O

57januari 2016 |

58 | januari 2016

HUIB HIELKEMA

59januari 2016 |

HUIB HIELKEMA

60 | januari 2016

H E T H E R E N H U I SA R R E S TT O P O F F L O P ?

61januari 2016 |

the

Op 26 maart 2010 wees de Hoge Raad een belangwekkend arrest over de vraag of de huur van woonruimte kan worden opgezegd door de verhuurder om af te komen van een verliesgevende exploitatie.1 Preciezer: kan de verhuurder de huur opzeggen op grond van dringend eigen gebruik bestaande in een renovatie die niet mogelijk is zonder de huur te beëindigen (als bedoeld in artikel 7:274 lid 1 onder c jo. lid 3 onder a BW), als er geen bouwkundige noodzaak is om te renoveren maar wel een financiële noodzaak. Die financiële noodzaak bestaat uit een verliesgevende exploitatie, mede doordat de door de huurder betaalde huurprijs erg laag is. De gedachte is dat het verlies wordt omgebogen in een rendement doordat de woning na renovatie kan worden verhuurd voor een hogere huurprijs.

Structurele wanverhoudingDe Hoge Raad beantwoordt de vraag voorzichtig bevestigend: in dat geval kan de huur worden beëindigd, maar dan moet het gaan om een structurele wanverhouding tussen exploitatielasten en huurinkomsten:

‘Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouw- en renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval

1 HR 26 maart 2010, NJ 2010, 190, ECLI:NL:PHR:2010:BL0683

de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.’

Waardestijging van de woningBovendien moet volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden met een eventuele waardestijging van de woning. Hoe een waardestijging in de beoordeling moet worden betrokken zegt de Hoge Raad er niet bij: dat is onderwerp van het partijdebat.

‘Tot de omstandigheden die bij een beoordeling van een vordering als de onderhavige in aanmerking mogen worden genomen, behoort ook de waardestijging van het verhuurde, zoals die zich - naar het hof klaarblijkelijk heeft bedoeld - na de verwerving ervan heeft voorgedaan. Niet nodig is dat daarbij nauwkeurig wordt vastgesteld in welke verhouding de waardestijging staat tot de hoogte van het exploitatietekort, behoudens voor zover het partijdebat daartoe aanleiding zou geven.’

Doorbraak?Het arrest is over het algemeen binnengehaald als een doorbraak in de jurisprudentie, omdat de Hoge Raad voor het eerst toestond dat de huur kan worden beëindigd om financiële redenen. Er werd een bres geslagen in de sterke bescherming van de huurder. Maar was dit wel een doorbraak?

GeschiedenisLaten we eerst teruggaan naar de ontstaansgeschiedenis van artikel 274. De huidige tekst dateert van 1 augustus 2003 toen titel 7.4 in het BW werd ingevoerd. Blijkens de wetsgeschiedenis vormden de Bijlmermeerarresten de inspiratiebron.2 In die arresten wilde de verhuurder de huur wilde 2 Zie o.a. HR 3 mei 1996, NJ 96/655

62 | januari 2016

opzeggen om flats te slopen. De flats waren echter in goede staat. Er was geen bouwkundige noodzaak tot sloop. De verhuurder had de huur opgezegd op grond van dringend eigen gebruik bestaande in sloop wegens stedenbouwkundige redenen. Indertijd stonden de grootschalige flats in Amsterdam-Bijlmermeer onder stevige kritiek, onder meer vanwege de (on)veiligheid. De Hoge Raad keurde de huuropzegging goed. In de wet werd deze rechtspraak gecodificeerd door in artikel 274 op te nemen dat er ook sprake kan zijn van dringend eigen gebruik, indien renovatie van de woning niet mogelijk is zonder beëindiging van de huur.3 Dat was een ruimere formulering dan de Bijlmermeercasus destijds nodig maakte. En dus hoeft het geen verbazing te wekken dat nadien door verhuurders is geprobeerd allerlei typen casussen onder het bereik van artikel 274 te brengen. Zo ook de herenhuissituatie.

Casus HerenhuiszaakAan de orde was een eigenaar die twee belendende panden had. Op elke etage van het pand was een zelfstandige woning. De eigenaar wilde de woningen van beide panden, die gelegen waren op dezelfde etage, samenvoegen tot grotere woningen. Daarom moest de huurder van één van de woningen wijken. De huur was zo laag dat de verhuurder verlies leed bij de exploitatie van de woning.

Lagere rechtspraak voordienTot het herenhuisarrest waren er nog niet dergelijke casussen aan de Hoge Raad voorgelegd. Maar in de lagere jurisprudentie was dat wel gebeurd. Lagere rechters waren veelal geneigd de huur al te beëindigen ingeval van een verliesgevende exploitatie. De eis dat er sprake moet zijn van een structurele wanverhouding tussen huurinkomsten en exploitatielasten werd in de lagere jurisprudentie niet gehanteerd. Wat dat betreft heeft de Hoge Raad de teugels aangehaald en de klok teruggedraaid.Dat is om verscheidene redenen te betreuren.

3 Hierbij zij opgemerkt dat volgens artikel 7:220 lid 2 BW onder renovatie ook wordt verstaan sloop/nieuwbouw.

Wanverhouding?In de eerste plaats omdat niet goed valt te begrijpen waarom de exploitatie zwaar verliesgevend moet zijn en een gewoon verlies niet voldoende is. Elke eigenaar die woningen verhuurt wil daarop rendement maken. Als de exploitatielasten hoger zijn dan de huurinkomsten is het echter vaak niet mogelijk de huur zodanig te verhogen dat alsnog een redelijk rendement wordt verkregen. Dat komt door artikel 252, dat de huurder vergaand beschermt tegen substantiële huurverhogingen. De huur kan slechts één keer per jaar worden verhoogd met maximaal het percentage dat de minister jaarlijks vaststelt. Dat percentage is het afgelopen decennium gekoppeld geweest aan de inflatie. Sinds 2012 is dat percentage wat hoger. Maar het maakt niet uit welke huurprijs de huurder betaalt. Ook als de huurprijs extreem laag is, wordt de huurder door deze bepaling beschermd. Daar valt van alles over te zeggen als het gaat om de effecten daarvan voor de woningmarkt, maar dat gaat het bestek van deze bijdragen te buiten.4 De verhuurder van het herenhuis had dus geen enkele mogelijkheid om de verliesgevende exploitatie om te buigen naar een rendement. Waarom hij eerst moet wachten totdat dat verlies extreem (wanverhouding) is, alvorens hij door middel van een renovatie daarvan af kan raken in de vorm van huuropzegging is tegen deze achtergrond niet goed te begrijpen.

Doorgeschoten huur(prijs)bescherming?Er is niets tegen wettelijke huurbescherming of wettelijke huurprijsbescherming. Maar als de prijsbescherming zo ver is doorgeschoten dat de verhuurder lijdzaam moet toezien dat hij verlies lijdt en daar niets tegen kan ondernemen is de balans weg uit het systeem. Over deze aangelegenheid wordt op verschillende fronten geprocedeerd, onder meer bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Verhuurders bepleiten daar het standpunt dat de wettelijke inbreuk op een eigendomsrecht in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag 4 Dit is één van de oorzaken van het scheefwonen: doordat zittende huurders,

die een lage huurprijs betalen gegarandeerd een lagere prijs houden, zullen ze niet zo snel verhuizen naar een betere maar dan ook duurdere huurwoning of koopwoning. Het effect treedt sterker op naarmate de huurder langer huurt.

63januari 2016 |

64 | januari 2016

voor de Rechten van de Mens, voor zover de door de wet gemaximeerde huurprijs niet kan leiden tot een ‘decent profit’ (een redelijke winst).Het criterium zelf, een structurele wanverhouding tussen huurinkomsten en exploitatielasten, is ook nog lastig te hanteren. Hoe groot moet het verlies zijn om van een structurele wanverhouding te kunnen spreken? De Hoge Raad heeft wel een lijn uitgezet, maar die is zo vaag dat de praktijk ermee worstelt.

Waardetoename van de woningEn wat moeten we toch met een eventuele waardetoename van de woning? Volgens de Hoge Raad moet deze meewegen. Kennelijk vindt de hoge Raad dat als de verhuurder bij de dagelijkse exploitatie verlies lijdt, maar de woning is in waarde toegenomen, dat een rol mag spelen bij de afweging in het kader van artikel 274. Afgezien van het feit dat de Hoge Raad hier een nog vager mee te wegen element heeft geïntroduceerd, is het stellig onjuist dat de waarde(toename) van de woning een rol kan spelen bij deze afweging.

In de eerste plaats omdat een waardestijging niets zegt over een door de verhuurder gerealiseerde of te realiseren winst. Wat nu als de verhuurder geen plannen heeft om de woning te verkopen, ook niet na de renovatie? Wie garandeert deze verhuurder dat de woning veel later, als hij deze wel wil verkopen, niet in waarde is gedaald, bijvoorbeeld ten opzichte van de prijs die de verhuurder er ooit voor heeft betaald (al dan niet vermeerderd met zijn investeringen sindsdien). Anders gezegd: is het wel fair dat een niet gerealiseerde winst een rol mag spelen bij deze afweging op grond van artikel 274? Ik meen van niet. Boekhoudkundig zijn waardefluctuaties dan ook niet in te boeken.

Heeft de Hoge Raad ook last van het idee dat de prijzen van vastgoed alleen maar kunnen stijgen, zelfs veel meer dan de inflatie? Wie het onderzoek daarover van prof. Eichholtz door de eeuwen heen kent, weet dat dat onjuist is.5 Daaruit blijkt dat huizenprijzen door de eeuwen sterk kunnen fluctueren, maar dat de gemiddelde waardestijging over een zo lange periode de inflatie bijhoudt.

En wat te denken van prijsdalingen? Die komen volgens het onderzoek van Eichholz regelmatig voor na een periode van waardestijgingen. In de periode 2008-2014 hebben we in Nederland forse prijsdalingen gezien op de markt van vastgoed. Is de huurder volgens de Hoge Raad eerder de pineut als het vastgoed in waarde is gedaald, omdat bij een waardedaling de structurele wanverhouding minder ernstig hoeft te zijn? Ik ben van mening dat de prijs die de eigenaar/verhuurder voor zijn vastgoed heeft betaald of de waardeontwikkeling ervan daarna zijn risico behoort te zijn. De huurder moet er geen “last” van hebben. Niet als de waarde daalt maar ook niet als deze stijgt.Of de praktijk blij moet zijn met het herenhuisarrest moet worden betwijfeld. Wat mij betreft is het arrest ‘niet top maar flop’.

5 Prof. P.M.A. Eichholz, A long run house price index : The Herengracht index, 1628-1973, Real Estate Economics. 1997, V24, p. 175-192

Magna ChartaONLY THE

BEST!

66 | januari 2016

ADJUVAMUS TUENDO

“WE ASSIST BY WATCHING”

67januari 2016 |

68 | januari 2016

R E A C T I E S v a n d e c a s s a t i e a d v o c a t e n

M r . P h i l i p F r u y t i e r over Ultimo

M r . G e l p k e e n m r . D e G r a a f f over Ultimo

M r . H a n s N i l l e s e n over Singh vs Centre hotel

M r . A r n o u d v a n S t a d e n t e n B r i n k over Van Neerbos Bouwmarkten vs gemeente Den Haag

69januari 2016 |

70 | januari 2016

M R . P H I L I P F R U Y T I E RO V E R A L O G /U L T I M O

0 1

71januari 2016 |

THE REACTIONSOns Burgerlijk Wetboek is niet alleen gelaagd, maar hier en daar ook vertakt. Het huurrecht is daarvan een in het oog springend voorbeeld. Het onderscheidt verschillende huurregimes die gelden bovenop of in plaats van de algemene huurbepalingen. De belangrijkste huurregimes zijn die voor woonruimte en voor 290-bedrijfsruimte.Die vertakking is, als je er iets langer bij stilstaat, niet zo heel verbazingwekkend. De belangen van een woonruimtehuurder zijn nu eenmaal heel anders dan die van een bedrijfsmatige huurder. De particulier zoekt vooral bescherming in zijn – fundamentele – woonrechten. De bedrijfsmatige huurder zal met name zijn zakelijke belangen beschermd willen zien. Daartegenover staan steeds de belangen van de verhuurder. Die belangen zullen veelal financieel van aard zijn, maar ook andere belangen zijn denkbaar. Zo zal een woningbouwcorporatie bijvoorbeeld ook sociale doelen na willen streven. De verschillende huurregimes proberen deze belangen zo goed mogelijk af te wegen, waar mogelijk met reeds vooraf uitgewerkte regelingen.

Zowel art. 7:274 BW (voor woonruimte) als art. 7:296 BW (voor bedrijfsruimte) kennen als opzeggrond wat in de juridische volksmond het ‘dringend eigen gebruik’ is gaan heten.1 Die verbastering zou de indruk kunnen wekken dat de bepalingen gelijk zijn. Dat zijn ze niet. Zo vereist art. 7:274 BW steeds na de vaststelling van het dringend eigen gebruik nog een belangenafweging. Art. 7:296 BW acht het voor opzegging echter voldoende dat de verhuurder ‘het verhuurde duurzaam in gebruik wil nemen en hij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.’ Een nadere belangenafweging is niet mogelijk (zie bijv. HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457).

1 Meer specifiek gaat het om art. 7:274 lid 1 sub c jo. lid 3 sub a BW en art. 7:296 lid 1 sub b BW.

De belangen van de bedrijfsmatige huurder zijn echter in abstracto al wel enigzins gediend: opzegging op deze grond kan pas na het verstrijken van de eerste huurttermijn (van minimaal 5 jaar). Men kan zich echter afvragen of het ontbreken van zo’n nadere belangenafweging alle gevallen recht doet. Mijns inziens niet.

Hoe dan ook, onder ‘dringend eigen gebruik’ valt ook de renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Zo’n renovatiebepaling is zinvol. De verhuurder behoudt zo de mogelijkheid door middel van renovatie het maximale rendement uit zijn panden te halen. Vanuit macroperspectief bewijst de bepaling haar diensten, omdat verhuurders van panden zo worden aangespoord deze kwalitatief op peil te houden. Terecht spelen financiële omstandigheden en motieven alsmede sociale doelstellingen (naast bouwkundige belangen) daarom bij de vraag van dringend eigen gebruik wegens renovatie een rol. De vraag is echter steeds hoe die belangen moeten worden gewogen tegen de belangen van de huurder. In het Alog/Ultimo-arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat die weging per huurregime verschilt.

Voor woonruimte overwoog de Hoge Raad in het Herenhuis-arrest, samengevat, dat eerst als van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten sprake is, het oordeel gerechtvaardigd kan zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.

Uit die strenge maatstaf blijkt, zoals de Hoge Raad in Alog/Ultimo expliciteert, dat de woonrechten van de huurder zeer zwaar wegen. Pas op het moment dat de verhuurder structureel inlevert op het verhuurde pand, kan – let wel: dus niet moet - een rechter bepalen dat de belangen van de huurder moeten wijken voor de financiële belangen van de huurder.

72 | januari 2016

Of de belangenafweging zo uitvalt, is uiteindelijk aan de feitenrechter. Voor die regel valt iets te zeggen. Juist het fundamentele karakter van het woonrecht vereist dat daartegenover een zeer zwaar belang aan de kant van de verhuurder moet staat: niet zomaar wat financiële tegenwind, maar een structureel financieringsprobleem.

Bij 290-bedrijfsruimte gaat het erom (i) of de renovatie noodzakelijk is en (ii) of de huurovereenkomst na de renovatie kan worden voortgezet. In het arrest Alog/Ultimo oordeelt de Hoge Raad dat een niet-kostendekkende exploitatie de conclusie rechtvaardigt dat de huurovereenkomst niet na de renovatie kan worden voortgezet. Een structurele wanverhouding is volgens de Hoge Raad niet vereist. Dat is in lijn met de aard van het huurrechtregime. Een daartegenover staand fundamenteel recht ontbreekt, terwijl de belangenafweging zich terecht beperkt tot de financiële belangen die in deze gevallen tegenover elkaar staan.Met die overweging wekt de Hoge Raad trouwens mogelijk de indruk dat een niet-kostendekkende exploitatie gecombineerd met een renovatieplan steeds voldoende is om de huurovereenkomst te beëindigen. Dat volgt volgens mij niet zonder meer uit het arrest. De Hoge Raad oordeelt namelijk niet dat zo’n niet-kostendekkende exploitatie steeds ook de noodzakelijkheid van de renovatie zelf rechtvaardigt. De noodzaak tot renovatie stond in Alog/Ultimo namelijk in cassatie vast. Dat zegt de Hoge Raad ook expliciet. Hoewel ik denk dat de financiële motieven ook bij dat criterium doorslaggevend kunnen zijn, kan ik mij voorstellen dat daarin nog enige ruimte schuilt om als rechter een beperkte belangenafweging te maken. Een renovatie van een nog in redelijke toestand verkerend gebouw met een nog ‘jonge’ redelijk betalende huurder is wellicht toch net minder noodzakelijk dan het opknappen van een door een slechtbetalende bejaarde ondernemer bemand bouwval.

Welk wetsartikel zou u willen aanpassen en waarom?Als ik dan toch aan de slag zou mogen, zou ik niet slechts één artikel, maar de hele vierde titel van Burgerlijke Rechtvordering over conservatoir beslag onder handen nemen. De titel bouwt nu door middel van oeverloze terugverwijzingen voort op de daaraan voorafgaande titels over executoriaal beslag. Dat is dogmatisch misschien nog wel een mooie gedachte en ook lekker kort, maar die vierde titel is zonder eindeloos heen en weer geblader (of met pech gescrol) niet om doorheen te komen. Ik had nog liever gezien dat de wetgever de bepalingen die van overeenkomstige toepassing zijn gewoon had herhaald. Dat had een stuk makkelijker gelezen (en waarschijnlijk ook wel veel fouten voorkomen).

Wat betekent de Magna Carta voor u en waarom?De Magna Carta wordt in de Angelsaksische wereld met graagte aangehaald om te onderstrepen hoe vroeg de Angelsaksen de rechtstatelijkheid als principe hebben omarmd. De vraag is natuurlijk in hoeverre dat terecht is. Het belang van de Magna Carta voor het rechtstatelijkheidsprincipe is toch vooral een verlichtingsconstruct: een tot de verbeelding sprekende historische onderbouwing van in wezen nieuwe ideeën. De Magna Carta regelde weliswaar de verhouding tussen een groep leenheren en de koning op een aantal voor hen belangrijke punten, maar de rest van de bevolking bleef rechteloos ten opzichte van hem. Het heeft nog eeuwen moeten duren voordat daarin (een beetje) verandering kwam en het is de vraag in hoeverre de Magna Carta daaraan nu echt heeft bijgedragen.

Overigens zou voor de Nederlander het enigszins vergelijkbare Groot Privilege, waarin Maria van Bourgondië in 1477 (uiteindelijk trouwens onsuccesvol) gunsten verleende aan de Staten-Generaal van de Nederlanden misschien nog wat meer betekenen. Maar zo’n titel spreekt misschien minder tot de verbeelding. Hoewel, ik zou me wel bevoorrecht voelen als ik een blad met die titel op de deurmat vond.

73januari 2016 |

74 | januari 2016

M R . G E L P K E E N M R . D E G R A A F FO V E R A L O G /U L T I M O

0 2

75januari 2016 |

THE REACTIONSIn het Ultimo-arrest (HR 14 februari 2014, NJ 2014/397) heeft de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord: welke maatstaf geldt voor de beëindiging van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW (“290-bedrijfsruimte”), indien de verhuurder stelt de bedrijfsruimte dringend nodig te hebben voor persoonlijk duurzaam gebruik in de vorm van een renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is? Is dit dezelfde maatstaf als voor woonruimte, indien de verhuurder stelt de woonruimte dringend nodig te hebben voor eigen gebruik in de vorm van een renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is? Alog huurde sinds 1996 van (de rechtsvoorgangster van) Ultimo een winkelruimte van 700 m² aan het Legmeerplein in Uithoorn, aanvankelijk voor tien jaar, daarna voor vijf jaar en sinds 1 april 2011 voor onbepaalde tijd. In september 2011 bedroeg de huurprijs € 24.594 exclusief btw per kwartaal. In het gehuurde werd een Aldi-supermarkt geëxploiteerd. Ultimo was sinds 6 juni 2008 eigenaar van het winkelcentrum Legmeerplein, waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Partijen waren het erover eens dat het winkelcentrum was verouderd en moest worden gerenoveerd. Een deel (900 m²) was al gerenoveerd. Het geplande nieuwe winkelcentrum zou bestaan uit 1500 m² detailhandel. In de plannen keerde de Aldi-supermarkt niet terug; van de 700 m² die Alog thans huurt, wordt (afgerond) 100 m² open terrein (in het

kader van een grondruil toekomend aan de gemeente), wordt 400 m² verhuurd aan Deen supermarkten en 200 m² aan een kapsalon en een Chinees restaurant, die reeds op het winkelcentrum zijn gevestigd. De resterende 900 m² zijn voor Deen supermarkten. Partijen hadden onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst, maar geen overeenstemming bereikt. Het feit dat Alog slechts bereid was maximaal € 170 per vierkante meter te betalen en de indeling van het winkelcentrum waren breekpunten. Bij brief van 24 maart 2010 had Ultimo de huurovereenkomst met Alog opgezegd wegens (onder meer) dringend eigen gebruik. Alog heeft niet met de opzegging ingestemd. Ultimo vorderde vaststelling van het einde van de huurovereenkomst en een veroordeling tot ontruiming. De kantonrechter had deze vordering toegewezen. Het hof had dit vonnis bekrachtigd.

In het Herenhuis-arrest (HR 26 maart 2010, NJ 2010/190) had de Hoge Raad voor woonruimte beslist dat het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouw- en renovatieplan, geen grond kan opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.

In het Ultimo-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat deze maatstaf niet geldt voor bedrijfsruimte. Bij beëindiging van de huur van woonruimte mag een beroep op dringend eigen gebruik van de verhuurder niet te snel worden gehonoreerd, gelet op het gewicht dat toekomt aan de door het huurrecht beoogde bescherming van de huurder van woonruimte. Naar de Hoge Raad in het Herenhuis-arrest heeft overwogen, is – bij woonruimte - de enkele omstandigheid dat de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat

76 | januari 2016

onrendabel is, onvoldoende voor het aannemen van dringend eigen gebruik. Voor het aannemen daarvan geldt de strengere maatstaf dat sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Bij de bescherming van de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW gaat het om een bescherming van een recht van (fundamenteel) andere aard, waarbij met name bedrijfseconomische belangen van de huurder en de verhuurder een rol spelen. Van de verhuurder van bedrijfsruimte kan in een geval als het onderhavige — waarin de noodzaak van renovatie tussen partijen niet ter discussie staat — niet worden gevergd dat hij een huurovereenkomst voortzet die na renovatie leidt tot een niet-kostendekkende exploitatie, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad volgde hiermee de conclusie van advocaat-generaal Wissink, en van advocaat-generaal Huydecoper (voor HR 16 maart 2012, RvdW 2012/426).

De annotatoren Mol in het Tijdschrift voor huurrecht bedrijfsruimte 2014/2 en Ferment in Jurisprudentie huur en verhuur 2014/3 wijzen op de clausulering in het arrest “waarin de noodzaak van renovatie tussen partijen niet ter discussie staat”. Deze clausulering maakt duidelijk dat de huurder er goed aan kan doen de noodzaak van renovatie te betwisten. Annotator Huydecoper in NJ 2014, 397 wijst op de mogelijkheid van een restrictieve uitleg van het dringend eigen gebruik, om enige belangenafweging mogelijk te maken.

Desgevraagd door mr. Etienne van Bladel van de Academie voor de Rechtspraktijk geven wij kort aan welk wetsartikel wij zouden willen aanpassen, en wat de Magna Charta voor ons betekent. Wij beantwoorden deze vragen in omgekeerde volgorde. De Magna Charta betekent voor ons dat de macht van de vorst (de overheid) niet ongecontroleerd kan blijven. Wij zouden dan ook gaarne art. 120 Grondwet aanpassen, waarin staat dat de rechter niet treedt in de grondwettigheid van wetten en verdragen. Deze bepaling verbiedt iedere formele en materiele toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet en aan algemene

rechtsbeginselen, en vormt daarmee een belangrijke hinderpaal voor controle door de rechter op de macht van de overheid. Hetzelfde geldt voor de ongeschreven “wetsbepaling” dat de rechter de beleidsvrijheid van de overheid respecteert. Waar de bestuurswetgeving steeds vaker een “beleidsarm” karakter heeft in die zin dat de formele wetgever de overheid bij de uitvoering van haar taken vrijwel ongeclausuleerde beleidsvrijheden toekent, leiden het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet en de opstelling van de rechter ten aanzien van de beleidsvrijheid van het bestuur tot een toetsingsvacuüm. Zie over dit onderwerp het preadvies van Prof. Dr. E.M.H. Hirsch Ballin, VAR-reeks 154, Dynamiek in de bestuursrechtspraak, Den Haag 2015.

77januari 2016 |

78 | januari 2016

M R . H A N S N I L L E S E NO V E R S I N G H V S C E N T R E H O T E L

0 3

79januari 2016 |

THE REACTIONSIn deze zaak heb ik de verhuurder bijgestaan bij de behandeling door de Kantonrechter en het Gerechtshof. Het betreft een door de huurder Centre Hotel B.V. ingestelde vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs op de voet van artikel 7:303 BW. Huurder huurt een pand aan de Leidsegracht in het centrum van Amsterdam waarin zij een hotel exploiteert.Op de tussen partijen gesloten huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte ROZ model 2003 van toepassing. Deze bevatten een van de wet afwijkende regeling (artikel 9 Algemene Bepalingen) voor de situatie dat een der partijen gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen. De voornaamste afwijking is dat een eventueel nader vastgestelde huurprijs pas zal ingaan zes maanden na de mededeling van de ene aan de andere partij dat een huurprijsherziening gewenst is, terwijl volgens de wettelijke regeling de indieningsdatum van de vordering tot nadere huurprijsvaststelling c.q. de datum van indiening van het verzoekschrift tot benoeming van een deskundige, als ingangsdatum van een eventueel herziene huurprijs geldt. Bovendien dwingt de bepaling partijen eerst zelf een ‘drie deskundigen procedure’ te volgen ter vaststelling van de huurprijs, alvorens (wanneer dat niet tot overeenstemming leidt) een eventuele gang naar de rechter wordt ingezet. De huurder heeft de vernietiging van het beding ingeroepen op grond van artikel 7:291 lid 1 BW en de rechter verzocht over te gaan tot benoeming van een deskundige ter vaststelling van de huurprijs Bij tegenverzoek is namens de verhuurder verzocht om het beding alsnog goed te keuren op de voet van het bepaalde in artikel 7:291 lid 2 BW. Om dat tegenverzoek draait het (voornamelijk) in deze uitspraak.

Het tegenverzoek om goedkeuring van het afwijkende beding is door de Kantonrechter afgewezen op grond van het oordeel dat het beding de rechten van de huurder wezenlijk aantast. De vraag of de maatschappelijke positie van huurder in vergelijking met die van verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van afdeling 6 in redelijkheid niet behoeft, kon volgens de Kantonrechter, in verband met laatstgenoemd oordeel, in het midden blijven. De Kantonrechter heeft de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) als deskundige benoemd om te adviseren over de verzochte huurprijsaanpassing. In hoger beroep bekrachtigt het Gerechtshof de beschikking van de Kantonrechter en oordeelt over het tegenverzoek dat door de verhuurder geen goedkeuring meer kan worden verzocht van het afwijkend beding omdat de huurder het beding reeds heeft vernietigd.

De Hoge Raad oordeelt echter anders dan het Gerechtshof én de A-G en stelt vast dat het Gerechtshof het tegenverzoek om het beding goed te keuren wél had moeten behandelen. Ook wanneer een afwijkend beding door een huurder is vernietigd kan het nog ter goedkeuring aan de rechter worden voorgelegd. Daarbij maakt het geen verschil of er sprake is van een vernietiging buiten rechte of van de situatie dat de huurder vernietiging in rechte inroept. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de tot 1 augustus 2003 geldende wettelijke bepalingen waarin was geregeld dat een afwijkend beding van rechtswege nietig was. Zodra een dergelijk beding op verzoek van één der partijen door de rechter was goedgekeurd werd het nietig beding alsnog geldend. Omdat de nietigheid onder het oude recht niet in de weg stond aan het verlenen van goedkeuring en de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis geen wijziging van die regeling heeft beoogd kan het afwijkende beding ook nu (na vernietiging) alsnog worden goedgekeurd. Aldus de Hoge Raad. Aangezien ieder beding wordt getoetst aan artikel 7:291 lid 3 BW doet die opvatting geen afbreuk aan de rechten van de huurder. Bijkomend voordeel is dat met deze beslissing een onnodig beroep op de rechter kan worden vermeden. De verhuurder

80 | januari 2016

die geen problemen met het afwijkend beding van zijn huurder verwacht hoeft dan immers geen actie te ondernemen. De A-G in deze zaak adviseerde zoals gezegd anders. De A-G concludeerde, kort gezegd, dat een vernietigd beding niet meer kan worden goedgekeurd. Die opvatting maakt het in een conflictsituatie voor een huurder wel erg gemakkelijk om mogelijke goedkeuring te voorkomen door het beding buitengerechtelijk te vernietigen.

De uitspraak van de Hoge Raad is helder. Ook wanneer een van de wet afwijkend beding is vernietigd door de huurder kan daarvoor nog goedkeuring worden gevraagd.

Een tweede punt waarover de Hoge Raad in deze uitspraak helderheid verschaft is de interpretatie van lid 3 van artikel 7:291 BW. Anders dan de Kantonrechter in deze zaak heeft geoordeeld beslist de Hoge Raad (r.o. 3.3.6) ‘dat het beding kan worden goedgekeurd wanneer hetzij die bescherming niet wezenlijk wordt aantast, hetzij aan die bescherming niet wezenlijk behoefte bestaat’ Dit tweede criterium ( wanneer de maatschappelijke positie van de huurder dusdanig is dat hij de wettelijke bescherming in redelijkheid niet behoef).had door de Kantonrechter dus ook nog moeten worden getoetst. Ook nu zij tot de conclusie kwam dat de bepaling de rechten van de huurder wezenlijk aantastte. Het is of/of. Dat spreekt ook eigenlijk vanzelf anders zou dit tweede criterium immers nooit relevant zijn.

Artikel 7:303 BW, de nadere vaststelling van de huurprijs door de rechter, waar het in deze zaak om draait behoeft mijns inziens nodig aanpassing. De uitkomst van herzieningsprocedures kunnen namelijk tot nogal verrassende resultaten leiden. Zo heeft de BHAC in de onderhavige zaak geadviseerd dat een marktconforme huurprijs van het hotel ongeveer €80.000,-- per jaar is terwijl de tussen partijen overeengekomen huurprijs thans €240.000,-- per jaar bedraagt. Als dat advies van de BHAC wordt gevolgd leidt dat niet alleen tot een immense huurderving

maar ook tot een daling (in dezelfde verhouding) van de waarde van het onroerend goed van verhuurder als investeringsobject. Een dergelijke uitkomst is in strijd met de ratio van de bepaling die bescherming probeert te bieden tegen te grote fluctuaties in huurprijzen. Daarbij verdienen zowel de verhuurder (in een dalende markt) als de huurder (in een stijgende markt) bescherming. Een verlaging van een vijf jaar eerder tussen partijen overeengekomen huurprijs met ongeveer 66% zoals in deze zaak door de BHAC (die inmiddels ter ziele is) is geadviseerd, valt niet uit te leggen. Temeer nu de huurder een professionele marktspeler is die meerdere hotels in Amsterdam exploiteert. Het artikel zou een begrenzing dienen te bevatten. Zo zou bijvoorbeeld een maximum percentage voor een huurprijswijziging als gevolg van een herzieningsprocedure kunnen worden opgenomen. Wellicht zal het verdwijnen van de BHAC als min of meer standaard ‘deskundige’, waar inmiddels professionele partijen in de markt voor in de plaats zijn gekomen, er ook al toe leiden dat dergelijke excessen worden voorkomen.

Op het verzoek om te omschrijven wat voor mij de betekenis van de Magna Carta is sluit ik graag aan bij de uitspraak van Lord Neuberger of Abbotsbury, de huidige president van het Hooggerechtshof van het Verenigd Koninkrijk, ter gelegenheid van de viering van het 800 jarig bestaan van de Magna Carta, waarbij hij het volgende daarover zei: “Where justice is concerned, the principles of Magna Carta are a reference to which we should always return to ensure that we are proceeding in the right direction”.

En zo is het.

81januari 2016 |

82 | januari 2016

M R . A R N O U D V A N S T A D E N T E N B R I N KO V E R V A N N E E R B O S

B O U W M A R K T E N V S

G E M E E N T E D E N H A A G

0 4

83januari 2016 |

THE REACTIONSDe uitspraak van de Hoge Raad inzake Van Neerbos / gemeente Den Haag heeft betrekking op het toepassingsbereik van de connexiteitsregel die is vervat in art. 7:290 lid 3 BW. Deze connexiteitsregel houdt in dat een gehuurde ruimte die als ‘aanhorigheid’ ten dienste staat van de exploitatie van middenstandsbedrijfsruimte (zoals een opslagruimte) ook onder het regime (en de bescherming) voor middenstandsbedrijfsruimte (art. 7:290 ev BW) valt.

De Hoge Raad aanvaardde de connexiteitsregel voor het eerst in de uitspraak HR 14 oktober 1983, NJ 1984/253. Die uitspraak staat bekend als het ‘Fietsenstallingarrest’. Een handelaar en reparateur van rijwielen huurde een winkel én een stalling aan de overzijde van de straat. De huur van een fietsenstalling valt op zichzelf niet onder het regime (en de bescherming) van art. 7:290 ev BW. De vraag rees of dat anders kan liggen wanneer de fietsenstalling wordt gebruikt in samenhang met de gehuurde winkelruimte. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend, met dien verstande dat daarvoor wél nodig is dat de verhuurder van de aanhorigheid ermee heeft ingestemd dat de huurder de verhuurde ruimte tezamen met de andere ruimte als bedrijfsruimte gebruikte. Die instemming kan uitdrukkelijk zijn gegeven. Zij kan ook blijken uit het feit dat de aanhorigheid naar zijn aard moet worden gezien als onderdeel van de gehele door de huurder geëxploiteerde bedrijfsruimte. De huurder en verhuurder van het bijgebouw kunnen het huurregime van art. 7:290 BW ook overeenkomen als het winkelpand van een andere verhuurder wordt gehuurd.

In de zaak Van Neerbos lagen de kaarten iets anders. Van Neerbos was zélf eigenaar van de winkelruimte waarin hij zijn bouwmarkt exploiteerde. Hij huurde van de gemeente een naastgelegen pand als opslagruimte.

De gemeente had de huurovereenkomst van de opslagruimte opgezegd op een termijn van één jaar. Van Neerbos beriep zich op de bescherming voor 290-bedrijfsruimte. Van Neerbos bracht in appel naar voren dat hij zijn bouwmarkt niet kon exploiteren zonder de bijbehorende opslagruimte. Hij had de extra ruimte nodig om de goederen te ordenen en op te slaan voor de verkoop. Daarom moest die ruimte ook dicht bij de bouwmarkt liggen. De connexiteitsregel is specifiek bedoeld voor een dergelijke situatie. Als Van Neerbos zijn winkelruimte zou hebben gehuurd, dan had hij voor die ruimte én voor de bijbehorende opslagruimte de huurbescherming van het 290-regime genoten. Het hof kwam evenwel tot het oordeel dat de connexiteitsregel geen toepassing vond, daar de winkelruimte eigendom was van Van Neerbos (en dus niet werd gehuurd).

Aldus kwam de zaak bij mr. Rijpma en mij voor cassatieadvies. Duidelijk was dat het hier ging om een openliggende rechtsvraag. Voor de uitleg van het hof viel op grond van de redactie van de wet het nodige te zeggen, maar anderzijds bevredigde de uitkomst ons niet.

De Hoge Raad vernietigde en gaf aan de connexiteitsregel een ruim toepassingsbereik. De uitspraak is in lijn met het uitgangspunt dat de contractuele bestemming van een gehuurd object het toepasselijke huurregime bepaalt. Op een gehuurde ruimte die op zichzelf naar haar aard niet onder het regime voor middenstandsbedrijfsruimte valt, zijn de regels van art. 7:290 ev BW toch toepasselijk als huurder en verhuurder zijn overeengekomen dat de ruimte ten dienste staat van de exploitatie van een middenstandsbedrijf. Die ratio is belangrijker dan de vraag of de hoofdruimte wordt gehuurd of niet. Het is dus substance over form.

Die uitkomst is van belang voor de praktijk. Voor een winkelier is een goede opslagruimte in de directe omgeving van zijn winkel vaak pure noodzaak. En zeker in een stadscentrum is een opslagruimte in de directe omgeving van de winkel geen vanzelfsprekendheid. Daarom is begrijpelijk dat het

84 | januari 2016

290-regime op de aanhorigheid van overeenkomstige toepassing kan zijn. Die ratio geldt vanzelfsprekend net zo goed als de ondernemer alleen een bijgebouw huurt. De uitspraak van de Hoge Raad vindt hierin zijn grond. Een andere regel zou (kunnen) leiden tot juridische constructies. De middenstandsondernemer zou bijvoorbeeld via een ‘sale and lease back’-constructie de (juridische) huurder van zijn eigen hoofdgebouw moeten worden om voor zijn gehuurde bijgebouwen de bescherming te genieten van het 290-regime.

Tot slot bevestigt deze uitspraak het belang van de afspraken tussen huurder en verhuurder over het voorgenomen gebruik van de gehuurde ruimte. Bij het aangaan van de huurovereenkomst kan daarom het beste worden vastgelegd welk gebruik is voorgenomen en toegestaan. Op die manier kunnen onaangename verrassingen worden voorkomen.

Welk wetsartikel zou u willen aanpassen en waarom?

Huurders en verhuurders van 290-bedrijfsruimte kunnen – zoals bekend – na de eerste huurperiode en vervolgens iedere vijf jaar huurprijsherziening vorderen (art. 7:303 BW). De vordering dient vergezeld te gaan van een advies van een door partijen gezamenlijk benoemde deskundige (art. 7:304 lid 1 BW). Als partijen geen overeenstemming over de benoeming bereiken, kan de kantonrechter desgevraagd een deskundige benoemen.

De Hoge Raad oordeelde in HR 4 oktober 2013 (Halfords/Dela), NJ 2014/60 dat een verzoek tot benoeming van een deskundige ex art. 7:304 lid 2 BW slechts ontvankelijk is, indien (i) voorafgaand aan dat verzoek overleg heeft plaatsgevonden en binnen redelijke tijd geen overeenstemming is bereikt, dan wel (ii) een serieuze reactie op het voorstel tot huurprijsaanpassing/benoeming deskundige (onnodig lang) is uitgebleven. Deze open norm van art. 7:304 lid 2 BW biedt naar mijn mening onvoldoende duidelijkheid aan de praktijk. Wanneer heeft voldoende overleg plaatsgevonden?

Hoe lang moet worden gewacht op een serieuze reactie? Wat mij betreft leidt dit tot onnodige onduidelijkheid.

Het is in mijn optiek van tweeën één: hetzij moet de eis van overleg vervallen hetzij moeten hard and fast rules gelden. Bij dat laatste zou kunnen worden gedacht aan een regel dat de contractspartner binnen drie weken uitsluitsel zal moeten geven over het voorstel. Wat betekent de Magna Carta (de belangrijkste wet) voor u en waarom?

In het huurrecht komt het vaak aan op een belangenafweging. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat de verhuurder van woonruimte zich beroept op dringend eigen gebruik (art. 7:274 lid 1 sub c BW). Daarbij spelen veel feitelijke vragen een rol: heeft de verhuurder de spoedeisende situatie zelf veroorzaakt? Is er een behoorlijke afweging gemaakt door juist deze huurder op te zeggen? En: zijn er praktische of juridische belemmeringen die het onaannemelijk maken dat de verhuurder het gehuurde zelf kan gaan gebruiken?

Die belangenafwegingen beperken zich uiteraard niet tot het huurrecht. Het hele verbintenissenrecht komt neer op afweging van tegengestelde, met elkaar onverenigbare, belangen. In de cassatiepraktijk zie ik dagelijks uitspraken die op deze afweging berusten. Een goede belangenafweging is alleen mogelijk bij rechtspleging met open vizier. Zij kan slechts geschieden als de rechter goed geïnformeerd, onafhankelijk en volstrekt onpartijdig een knoop kan doorhakken. Daarom kies ik voor artikel 6 EVRM als mijn Magna Carta.

85januari 2016 |

86 | januari 2016

Uitgave

Redactie

Ontwerp en realisatie

Met dank aan

Contactgegevens

Advertenties

ISBN

Academie voor de Rechtspraktijk

Etienne van Bladel

Ariën Pons

Sharon Olivier van Genderen

Mark Pollema

The Allard Pierson museum - Amsterdam

Academie voor de Rechtspraktijk

Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg

G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1)

4181 AS WAARDENBURG

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen

T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

F: 030-220 53 27

E-mail: info@avdr.nl

Etienne van Bladel

9789462286375

Colo

fon

SICILIË EN DE ZEESICILY AND THE SEA–

DUIK IN HET VERLEDENDIVE INTO THE PAST–

9 OKTOBER 2015T/M 17 APRIL 2016

WWW.ALLARDPIERSONMUSEUM.NL

SICILIË EN DE ZEESICILY AND THE SEA–

DUIK IN HET VERLEDENDIVE INTO THE PAST–

9 OKTOBER 2015T/M 17 APRIL 2016

WWW.ALLARDPIERSONMUSEUM.NL

www.avdr.nl

www.avdr.nl

The place where we met is haunted by thieves

Sif t ing through memories, f rom the foreign leaves

Tom Smith

www.avdr.nl

www.avdr.nl

this is magna charta