UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE - ICM

DEPARTAMENTO DE DIREITO - MDI

LUCIANA MORENO TORO VIDAL

DIREITO INTERNACIONAL E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS:

SOBRE A NECESSÁRIA IMPLEMENTAÇÃO DO DIÁLOGO ENTRE AS CORTES

NACIONAIS E INTERNACIONAIS

MACAÉ

2019

LUCIANA MORENO TORO VIDAL

DIREITO INTERNACIONAL E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS:

SOBRE A NECESSÁRIA IMPLEMENTAÇÃO DO DIÁLOGO ENTRE AS CORTES

NACIONAIS E INTERNACIONAIS

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao

Curso de Graduação em Direito da Universidade

Federal Fluminense como requisito parcial para

obtenção de grau de bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. Drª. Letícia Virginia Leidens

MACAÉ

2019

DIREITO INTERNACIONAL E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS:

SOBRE A NECESSÁRIA IMPLEMENTAÇÃO DO DIÁLOGO ENTRE AS CORTES

NACIONAIS E INTERNACIONAIS

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao

Curso de Graduação em Direito da

Universidade Federal Fluminense como

requisito parcial para obtenção de grau de

bacharel em Direito.

Aprovada em 05 de dezembro de 2019

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________

Profª. Dra. Letícia Virginia Leidens (Orientadora) - UFF

__________________________________________________

Profª Dra Fernanda Andrade Almeida - UFF

__________________________________________________

Profº Mestre Eduardo Castelo Branco - UFF

Macaé

2019

DEDICATÓRIA

Gratidão à todas as mulheres que lutaram e lutam pelos nossos direitos: eu honro nossas

histórias de coragem.

Aos que estiveram comigo ao longo dessa jornada chamada graduação em Direito, aos

que contribuíram para minha educação e crescimento: meu muito obrigada!

Artigo VI. Todo ser humano tem o direito de ser,

em todos os lugares, reconhecido como pessoa pe-

rante a lei.

(Declaração Universal dos Direitos Humanos)

RESUMO

O trabalho consiste na análise da atuação e diálogo do judiciário brasileiro frente à Jurisdição

Internacional e sua proteção aos direitos humanos, especialmente, da Corte Interamericana de

Direitos Humanos. Isso porque se verifica que não há uniformidade no uso dos instrumentos

internacionais e no tratamento de decisões oriundas da jurisdição internacional pelos tribunais

internos, o que dificulta a promoção e proteção dos direitos humanos no Brasil, como também,

a criação de vários debates que comprometem a questão. O problema da pesquisa gira em torno

do questionamento: quais os parâmetros determinantes para a implementação de decisões in-

ternacionais e aplicação dos instrumentos internacionais pelos tribunais internos, bem como

para que o diálogo das cortes e fontes ocorra de forma efetiva no ordenamento brasileiro? A

pesquisa se utiliza do método de abordagem dedutivo, partindo de uma análise geral adstrita às

convenções e normativas internacionais para o particular, de modo aplicado. Utiliza-se da téc-

nica de pesquisa a partir da revisão bibliográfica. Propõe-se um resgate de alguns conceitos e

discussões importantes para o diálogo entre plano interno e internacional, por meio do Direito

Internacional, sobretudo estudo dos fundamentos para aplicação dos Tratados Internacionais de

Direitos Humanos ratificados pelo Estado brasileiro.

Palavras-chave: Corte Interamericana de Direitos Humanos; Direito Internacional; Jurisdição

Internacional.

ABSTRACT

The present project consists in the analysis of the acting of the Brazilian judiciary when com-

pared with the International Jurisdiction and its emphasis on human rights protection, particu-

larly when considering the Interamerican Court of Human Rights. Herein, we understand that

there’s no uniformity in the use of international instruments by the internal courts, specially

when considering decisions originated from the international jurisdiction. This poses as a chal-

lenge to the promotion and protection of human rights in Brazil, and also interferes with the

creation of debates that may regard this question. The main objective of this project is to deter-

mine which parameters are the most important for the implementation of international decisions

and for the use of international instruments by the internal courts. The research method consists

on a deductive analysis, from the broad point of view: convention and international norms; to

the particular: application of the theory. A bibliographic review was conducted. We propose a

recapitulation of important concepts and discussions which are crucial for the dialogue between

national and international perspectives, by using the International Law. Particularly, we study

the foundations for the applications of the Human Rights International Treaties as consented by

the Brazilian state.

Keywords: International Jurisdiction; Inter-American Court of Human Rights; International

law

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH

Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB

Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH

Corte Interamericana de Direitos Humanos - Corte IDH

Corte Internacional de Justiça – CIJ

Declaração Universal dos Direitos Humanos - DUDH

Direito Internacional Público – DIP

Emenda Constitucional - EC

Habeas Corpus – HC

Organização das Nações Unidas – ONU

Organização dos Estados Americanos – OEA

Organização Internacional do Trabalho - OIT

Organizações Internacionais – OIs

Órgão de Solução de Controvérsias da Organização mundial do Comércio – OMC

Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos - SIPDH

Superior Tribunal de Justiça –STJ

Supremo Tribunal Federal –STF

Tratado Interamericano de Assistência Recíproca – TIAR

Tribunal Internacional do Direito do Mar – TIDM

Tribunal Penal Internacional – TPI

Tribunal Permanente de Revisão do Mercado Comum do Sul – Mercosul

Tribunal Regional Federal – TRF

LISTA DE FIGURAS

Figura 1- TJRJ/ Total de julgados por palavra-chave e por competência ................................ 53

Figura 2 TJRJ/ Porcentagem do total de julgados, indicando a porcentagem da expressão

“Direito Internacional”, “Corte Interamericana de Direitos Humanos” e a soma das

denominações da CADH. ......................................................................................................... 53

Figura 3: TJRJ/Total geral em comparação com total de competências (Civil e Criminal) .... 54

Figura 4: TRFs/Comparativo entre menções de palavras-chave .............................................. 55

Figura 5: TRFs/Comparativo dos totais de menções das palavras-chaves ............................... 55

Figura 6: STJ/Número de julgados por palavra-chave ............................................................. 56

Figura 7: STJ/Comparação em porcentagem entre as palavras-chave pesquisadas. ................ 56

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................11

1 NOTAS INICIAIS ACERCA DA JURISDIÇÃO INTERNACIONAL.................................14

1.1 O direito internacional e a jurisdição internacional como instrumentos de diálogo............14

1.2 O contexto do sistema regional e a corte interamericana de direitos humanos...................23

1.3 Casos emblemáticos que evidenciam o papel da jurisdição internacional..........................26

1.3.1 A questão da supralegalidade – a posição do STF e o status dos tratados internacionais no

Brasil.........................................................................................................................................34

1.4 Problemas decorrentes da incorporação dos Tratados........................................................36

2 O DIREITO INTERNACIONAL SOB OLHAR DO DIREITO INTERNO: A VINCULA-

ÇÃO DO JUDICIÁRIO AO DIREITO INTERNACIONAL...................................................41

2.1 Teorias monista e dualista em relação ao direito internacional...........................................41

2.2 O cumprimento das decisões advindas da jurisdição internacional - Corte interamericana de

direitos humanos.......................................................................................................................44

3 DIÁLOGO DAS CORTES E DIÁLOGO DAS FONTES – UMA AMOSTRAGEM.........48

3.1 Diálogo das fontes...............................................................................................................48

3.2 Diálogo das cortes...............................................................................................................49

3.3 Uma amostragem de menções de expressões que envolvem o direito internacional............50

3.1.1 Apresentação dos resultados.............................................................................................52

3.1.1.1 TJRJ...............................................................................................................................52

3.1.2 TRFS................................................................................................................................54

3.1.3 STJ....................................................................................................................................56

3.4 Comentários acerca da amostragem.....................................................................................57

CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................................58

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................................61

ANEXO 1..................................................................................................................................69

ANEXO 2..................................................................................................................................70

ANEXO 3..................................................................................................................................71

ANEXO 4..................................................................................................................................72

ANEXO 5..................................................................................................................................73

11

INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico buscará abordar conceitos de Direito Internacional,

Jurisdição Internacional e Direitos Humanos, sob a ótica do judiciário brasileiro. O trabalho

consiste na análise da atuação e diálogo do judiciário brasileiro frente à Jurisdição Internacional

e sua proteção aos direitos humanos, especialmente, da Corte Interamericana de Direitos Hu-

manos. Isso porque se verifica que não há uniformidade no uso dos instrumentos internacionais

e no tratamento de decisões oriundas da jurisdição internacional pelos tribunais internos, o que

dificulta a promoção e proteção dos direitos humanos no Brasil, como também, a criação de

vários debates que comprometem a questão.

Propõe-se um resgate de alguns conceitos e discussões importantes para o diálogo entre

plano interno e internacional, por meio do Direito Internacional, sobretudo estudo dos funda-

mentos para aplicação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Estado

brasileiro.

A importância da pesquisa é pautada no aumento das interações entre Estados, pessoas,

produtos, o que privilegia a posição dos Direitos Humanos, além da discussão que abre cami-

nhos e organização para compreender de forma mais profunda as questões atinentes aos ele-

mentos do direito internacional a fim de chamar atenção para a questão da ligação entre insti-

tutos do direito internacional, jurisdição internacional e doméstica com vistas a promoção dos

direitos humanos, uso e aderência no sistema judiciário interno, despertando a curiosidade da

comunidade acadêmica, juízes, advogados e sociedade civil.

A escolha do tema surgiu como desdobramento da participação no grupo de pesquisa

“Direitos Humanos e Jurisdição Internacional: as condenações da República Federativa do Bra-

sil na Corte Interamericana de Direitos Humanos”1, do qual a subscritora foi pesquisadora bol-

sista em iniciação científica pelo Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica da

Universidade Federal Fluminense - PIBIC/UFF e do Conselho Nacional de Desenvolvimento

Científico e Tecnológico - CNPq, que teve como uma das conclusões o papel crucial do

1 Trata-se da análise acerca da contribuição da jurisdição internacional na propagação da cultura dos direitos hu-

manos para possíveis melhorias, a partir do efeito da responsabilização estatal pela violação de direitos humanos,

emanada por uma Corte Internacional. Propõe-se um estudo dos casos em que a República Federativa do Brasil

foi condenada até o momento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a fim de catalogar os direitos vio-

lados, principalmente, pontuar as razões do cumprimento parcial dessas decisões pelo Estado brasileiro e os efeitos

da condenação para o sistema. Acredita-se que a análise propiciará o delineamento dos principais fatores positivos

e negativos da jurisdição internacional e seu contributo para a otimização e aperfeiçoamento do trato dos direitos

humanos na sociedade brasileira e internacional a partir do viés da simbologia de uma condenação numa corte

internacional. Projeto contemplado no Edital do Programa de Fomento à Pesquisa FOPESQ/UFF 2017.

12

judiciário nacional para o cumprimento parcial das decisões oriundas da Corte Interamericana

de Direitos Humanos, além do interesse na realização de mestrado e doutorado na área de direito

internacional assim como atividade docente.

O problema da pesquisa gira em torno do questionamento: quais os parâmetros deter-

minantes para a implementação de decisões internacionais e aplicação dos instrumentos inter-

nacionais pelos tribunais internos, bem como para que o diálogo das cortes e fontes ocorra de

forma efetiva no ordenamento brasileiro? A pesquisa se utiliza do método de abordagem dedu-

tivo, partindo de uma análise geral adstrita às convenções e normativas internacionais para o

particular, de modo aplicado. Utiliza-se na técnica de pesquisa a partir da revisão bibliográfica.

No primeiro capítulo será abordado o trato do Direito internacional e da Jurisdição in-

ternacional como instrumentos do necessário para o diálogo entre âmbito interno e externo,

principalmente no contexto do Sistema Regional, no qual o Brasil está inserido e os aspectos

da aceitação da Jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos – Corte

IDH. Tendo em vista que a aplicação dos institutos de direito internacional não é matéria tratada

do ponto de vista aplicativo, de modo uniforme e recorrente nos tribunais brasileiros, apresen-

tamos casos emblemáticos que evidenciam o papel propulsor de temas relativos, principal-

mente, à temática de Direitos Humanos, que envolvem a jurisdição internacional. Destacare-

mos, ainda, que a interação entre jurisdição nacional e internacional culminará em debates teó-

ricos acerca da hierarquia dos tratados internacionais no Brasil, como o da supralegalidade, que

está ligado, em certo aspecto, com as questões que decorrem do procedimento de incorporação

dos tratados no ordenamento jurídico.

Já no segundo capítulo trabalharemos qual é a visão dada pelo direito interno ao direito

internacional e quais os fundamentos, tanto de ordem interna quanto internacional, são o esteio

para essa ótica. Além disso, adentramos na abordagem das teorias monista e dualista para ex-

plicar a questão da incorporação dos tratados e, também, alguns posicionamentos da jurisdição

nacional. Por fim, apresentamos a questão do cumprimento das Sentenças advindas da Corte

IDH e alguns efeitos para o diálogo entre as Cortes.

O terceiro capítulo analisará os temas do diálogo das Cortes e diálogo das fontes como

como ferramentas para o intérprete do direito propiciando maior uso do Direito Internacional.

Optou-se por uma avaliação quantitativa por amostragem, acerca da enumeração do número de

julgados que envolvem o direito internacional por alguns tribunais domésticos, para uma

possível visualização prática da recorrência do fenômeno. Para tanto, utilizaremos palavras-

chaves selecionadas na pesquisa de jurisprudência nos canais digitais dos tribunais

13

selecionados. Pretende-se com tal conteúdo formar uma base para um futuro projeto de

mestrado da autora e fomentar a discussão do diálogo entre fontes e cortes.

Tais ferramentas se propõe a guiar os operadores do direito na prática jurídica

oferecendo métodos de atuação, com vistas traçar posicionamentos comuns sobre proteção e

promoção aos direitos humanos dos casos concretos julgados e em ordenamentos jurídicos

diferentes.

14

1 NOTAS INICIAIS ACERCA DA JURISDIÇÃO INTERNACIONAL

1.1 O Direito Internacional e a Jurisdição internacional como instrumentos de diálogo

A jurisdição é uma expressão da soberania estatal e constitui atributo de todo membro

do poder judiciário e se estabelece como o poder/dever genérico de aplicar a lei ao caso concreto

solucionando conflitos de interesses2. Contudo, a fim de observar como a jurisdição se aplica

na seara internacional é necessário aludir o que é o Direito Internacional e estar a par de alguns

de seus institutos contemporâneos. São observados os elementos formadores do direito interna-

cional, como princípios, costumes, normativas gerais e específicas, a ausência de um poder

central ou supranacional para impor a aplicação dos tratados internacionais, especialmente de

direitos humanos ainda compromete a funcionalidade do direito internacional.

O Direito internacional, na concepção clássica, regia o Direito de Guerra entre os Esta-

dos e, com o decurso da história mundial, acabou abarcando outras relações, que não as estri-

tamente estatais, conforme explica Thiago Moreira:

O Direito Internacional passou por diversas fases e períodos evolutivos ao

longo da história, tendo inclusive recebido diversas nomenclaturas, como (...)

‘Direito das Gentes’ (talvez a mais famosa), mas foi a partir do final do século

XIX e começo do XX que ele amadureceu como fruto da multiplicação de

tratados e com o surgimento de diversas Organizações Internacionais. Com

esse novo paradigma, a noção conceitual do que vem a ser Direito Internacio-

nal sofreu algumas alterações. O que antes regrava apenas as relações entre

Estados, principalmente questões de guerra e paz, agora tem outros sujeitos

envolvidos, como as já citadas Organizações Internacionais e os próprios in-

divíduos, bem como outras importantes temáticas envolvidas, como a prote-

ção ao ser humano (de forma individual ou coletiva – proteção das minorias),

a defesa do meio-ambiente, a ajuda humanitária, dentre outras.3

Adicionalmente, observa-se que a ausência de um poder central ou supranacional signi-

fica que não há predomínio da vontade individual de um Estado sobre o outro, fato evidenciado

pela prática da negociação e da solução pacífica das controvérsias entre os Estados, que buscam

o bem comum da sociedade internacional4 e todos seus atores, com foco na convivência e

2TIBURCIO, Carmen. Extensão e limites da jurisdição brasileira: competência internacional e imunidade de

jurisdição. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 21 3 MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição

brasileira. Natal: EDUFRN, 2015. p. 30 4 Para fins deste trabalho entende-se que “o conceito de sociedade internacional é, assim, um conceito em mutação,

que poderá ser modificado no futuro com a presença de novos atores nas relações internacionais. De qualquer

sorte, ainda é correto afirmar que, dentre os atores que atualmente a compõem, os Estados são aqueles que detêm

a maior importância, dado que somente com o seu assentimento outras entidades podem ser criadas (v.ġ., as

15

harmonização das relações entre os povos5. Entende-se por bem comum a manutenção da paz

entre os povos, da integridade da soberania nacional e a valorização do ser humano com base

em parâmetros universais de tratamento que buscam garantir a dignidade da pessoa humana,

por meio de direitos básicos. Tal entendimento acerca da promoção dos direitos humanos é

esposado por Thiago Moreira:

Com efeito, pode-se afirmar que a tutela dos referidos direitos [humanos] é

um dos traços comuns que une os Estados em torno de um objetivo maior que

é a consagração dos direitos mais básicos dos seres humanos. A sociedade

internacional, na intenção de alcançar o objetivo acima elencado, caminha a

passos firmes no sentido de consolidar o Direito Internacional como um con-

junto de normas que regem não só as relações entre os Estados, mas também

entre os novos sujeitos (Organizações Internacionais e os indivíduos), e que

tem por finalidade satisfazer o desejo de paz universal e promoção dos direitos

humanos em todos os recantos do globo.6

A prática da negociação tem como marco histórico a criação da Organização das Nações

Unidas (ONU), no ano de 1945, após o término da segunda Guerra Mundial, que consolidou o

Direito Internacional contemporâneo, refletindo-se também, no desenvolvimento dos mecanis-

mos jurisdicionais de resolução de controvérsias, os quais buscam promover a busca efetiva da

paz em detrimento da utilização da força, em atenção à justiça internacional7 dos litígios. Para

tanto, foi necessário criar um espaço ou mecanismo, pelo qual os Estados pudessem dialogar

em posição de igualdade a fim de negociar questões para promoção de direitos e se desenvolver

no âmbito econômico, bem como estipular a responsabilização internacional em relação, prin-

cipalmente, ao descumprimento dos Tratados pelos Estados: a jurisdição internacional. Nas pa-

lavras de Paulo Hugo Weberbauer:

Estabelecido o significado de Jurisdição como o poder de determinado órgão

(daqui por diante denominado Tribunal ou Corte) em monopolizar a coerção

(emprego da força socialmente legitimada) e utilizá-la como instrumento de

pacificação, resta delimitar o âmbito de que viria a ser a jurisdição internaci-

onal e, mais importante, a questão da titularidade dessa modalidade de juris-

dição. A constatação mais óbvia definirá que a jurisdição internacional é, jus-

tamente, a jurisdição no plano das relações internacionais, tanto as que

organizações interestatais) ou certos direitos podem ser reconhecidos (v.ġ., o direito de acesso aos indivíduos às

instâncias internacionais de direitos humanos, somente possível quando um Estado ratifica o tratado em que esse

direito é assegurado)”. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 12. ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2019. p. 53 5 ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. Vol. I, cit., p. 2 apud MAZZUOLI, Valerio

de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 10ª ed., atual. e ampl. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2016. p. 124-129 6 MOREIRA, Thiago Oliveira, op. cit., p. 29 7 SOUZA, Nevitton Vieira. Jurisdição internacional e as dificuldades de execução de sentenças internacionais no

Brasil. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 15, n. 3, 2018, p.345

16

envolvem indivíduos de diferentes nacionalidades, como os conflitos entre su-

jeitos do Direito Internacional (Estados e organizações internacionais). O mais

importante em adequar o conceito de jurisdição no plano internacional é a

questão de quem tem titularidade de tal forma jurisdicional, ou seja, quais as

variações detêm a jurisdição internacional, ou função pacificadora internacio-

nal. Análise que recairá sobre três variáveis: 1) a jurisdição internacional nos

tribunais nacionais; 2) a jurisdição internacional regional e comunitária; 3) a

jurisdição internacional universal.8

Outro ponto que deve ser explanado acerca da jurisdição internacional é o multilate-

rismo, que se caracteriza como mais uma ferramenta de fortalecimento do diálogo interestatal,

que visa o bem comum da sociedade internacional. Assim o define Celso Lafer:

O multilateralismo se diferencia do bilateralismo e do unilateralismo. Nas re-

lações bilaterais cada Estado negocia, à luz da lógica da reciprocidade especí-

fica dos seus interesses, com cada um dos seus parceiros, um a um. É um

ingrediente indispensável da política externa de um Estado, à luz dos seus ob-

jetivos particulares, que favorecem em maior ou menor grau a tradução de

necessidades internas em possibilidades externas. Por maior que seja a rede

de relações bilaterais de um país, elas nunca dão conta dos desafios de sua

inserção num mundo finito e de interdependências. (...) O multilateralismo é

a procura de soluções para a convivência internacional. Objetiva a elaboração

e a aplicação de normas e pautas de conduta, elaboradas coletivamente pelos

Estados para reger suas recíprocas relações num mundo interdependente. Cria,

no âmbito institucional de múltiplas organizações internacionais, que operam,

como um terceiro entre as partes, tabuleiros diplomáticos. Estes são um espaço

para o potencial de articulação interestatal necessária para lidar com os desa-

fios da sociedade internacional contemporânea, que alcança a todos na era di-

gital.9

Ademais, cabe destacar acerca do papel da jurisdição internacional, vez que as sentenças

internacionais são diferentes das sentenças estrangeiras, pois as primeiras são provenientes de

uma jurisdição nacional considerada estrangeira ou alienígena sob a ótica jurídica nacional10,

ao passo que as sentenças internacionais são provenientes de órgãos internacionais aos quais o

Estado se vinculou e reconheceu a jurisdição internacional espontaneamente. Ou seja, o reco-

nhecimento da jurisdição internacional estabelece o compromisso de observar e dar

8 WEBERBAUER, Paul Hugo. O Estado-Nação e a jurisdição internacional: análise das barreiras para imple-

mentação de uma jurisdição compulsória no direito internacional. Recife, 2006. 174 f. Dissertação (Mestrado em

Direito Público) – Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Pernambuco, 2006. p. 113 9 LAFER, Celso. O Brasil e o multilateralismo. Academia Brasileira de Letras. Disponível em http://www.aca-

demia.org.br/artigos/o-brasil-e-o-multilateralismo. Acesso em 09 nov 2019. 10 SOUZA, Nevitton Vieira. Jurisdição internacional e as dificuldades de execução de sentenças internacionais no

Brasil. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 15, n. 3, 2018, p. 345.

17

cumprimento aos atos emanados desses órgãos, sob pena de responsabilização internacional11.

Sobre tal responsabilização, assevera Thiago Oliveira:

No campo do direito internacional público ou mesmo de um direito mundial

emergente, além de se observar o alargamento do conteúdo dos direitos hu-

manos, identifica-se a criação de instrumentos que permitem que tais direitos

sejam assegurados na hipótese de violações praticadas pelo próprio Estado.

Trata-se da responsabilidade internacional por violação aos direitos humanos,

que estabelece mecanismo de tutela, tanto em sede convencional quanto não

convencional, com destaque para a jurisdição exercida por Cortes e Tribunais

Internacionais, como é o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos

e do Tribunal Penal Internacional, ambos com papel altamente relevante na

proteção dos direitos humanos.12

Destarte, com objetivo de organizar essa estrutura de tribunais internacionais, que tem

como escopo fundamental o acesso à justiça, com vistas a realização de todos os atos essenciais

ao exercício da jurisdição internacional e a prestação da tutela jurídica, as jurisdições interna-

cionais se dividem em âmbito e alcance global e regional. O que se busca é agrupar os países

de acordo com suas características geográficas e econômicas no intuito de facilitar as negocia-

ções entre eles. Atualmente, o Brasil está vinculado à jurisdição internacional de seis tribunais

e órgãos internacionais13, quais sejam, a Corte Internacional de Justiça – CIJ14; o Tribunal In-

ternacional do Direito do Mar – TIDM15; o Órgão de Solução de Controvérsias da Organização

mundial do Comércio – OMC16; o Tribunal Penal Internacional – TPI17; Tribunal Permanente

de Revisão do Mercado Comum do Sul - Mercosul18; e, Corte Interamericana de Direitos Hu-

manos - Corte IDH19.

11 AZAR, Aïda. L’exécution des décisions de la Cour internationale de justice. Bruxelas: Bruylant: l’Université de

Bruxelles, 2003 apud SOUZA, Nevitton Vieira. Jurisdição internacional e as dificuldades de execução de senten-

ças internacionais no Brasil. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 15, n. 3, 2018 p. 346 12 MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição

brasileira. Natal: EDUFRN, 2015. p. 90 13 SOUZA, Nevitton Vieira. Jurisdição internacional e as dificuldades de execução de sentenças internacionais no

Brasil. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 15, n. 3, 2018 p.345 14 BRASIL, Decreto n. 19.841, de 22 de outubro de 1945. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-

creto/1930-1949/D19841.htm Acesso em 09 nov 2019 15 Idem, Decreto n. 1.530, de 22 de junho de 1995.. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-

creto/1995/D1530.htm Acesso em 09 nov 2019 16 Idem, Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-

creto/Antigos/D1355.htm Acesso em 09 nov 2019 17 Idem, Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-

creto/2002/d4388.htm Acesso em 09 nov 2019 18Idem, Decreto n. 4.982, de 09 de fevereiro de 2004. Disponível em http://www.planalto.gov.br/cci-

vil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D4982.htm Acesso em 09 nov 2019 19 Idem, Decreto n. 4.463, de 08 de novembro de 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-

creto/2002/D4463.htm Acesso em 09 nov 2019

18

Assentados os contornos sobre jurisdição internacional na prática, insta salientar que as

práticas de direito internacional são predominantemente costumeiras ante a impossibilidade de

todas estarem positivadas até a Convenção de Viena de 1969. O fundamento do Direito Inter-

nacional Público – DIP é explicado no desenvolvimento de duas principais doutrinas: Volunta-

rista e Objetivista. A primeira encontra suporte na vontade coletiva dos Estados, uma vez que

eles, de forma expressa ou tácita, consentem e se relacionam mutuamente. Ao passo que a se-

gunda argumenta que a obrigatoriedade advém do conjunto de princípios e normas superiores

ao ordenamento jurídico estatal, considerando que a existência da sociedade internacional de-

pende de valores superiores que devem se sobrepor às questões domésticas estatais20.

Outro fundamento abordado é o do princípio do pacta sunt servanda “que impõe aos

Estados o dever de respeitar a sua própria palavra e cumprir com a obrigação aceita no livre

exercício de sua soberania”21, baseada nos princípios jurídicos que estão acima da vontade dos

Estados, não sendo a vontade, no entanto, desconsiderada, mas contida na boa-fé dos atos con-

vencionais. Tal norma está positivada na Convenção de Viena sobre Tratados de 1969.22

O princípio pacta sunt servanda, na perspectiva clássica do direito das gentes, regula as

relações entre Estados, e, na concepção contemporânea, entre Estados e outros atores da comu-

nidade internacional, quais sejam as Organizações Internacionais – OIs e os indivíduos. Na

visão clássica do Direito internacional o poder e as negociações eram apenas dos Estados, ao

passo que após a entrada de novos atores no cenário internacional e consequente relativização

desse poder da política internacional, que, em certa medida, foi compartilhado com as OIs,

acarretaria uma forma de enfraquecimento do papel estatal.

Não obstante tal perspectiva, adota-se aqui a perspectiva de que todos os sujeitos do

DIP são essenciais para o desenvolvimento das relações internacionais e soluções para situa-

ções-problema em comum, tanto em âmbito comercial e quanto no de proteção à expansão dos

direitos humanos. Alguns exemplos de dificuldades enfrentadas por países transfronteiriços,

nos quais a legislação interna não se mostra suficiente para resolução da questão são ondas de

migrações decorrente de desastres ambientais e guerras, apatridia e turismo reprodutivo. Tais

20 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 10ª ed., atual. e ampl. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 124-129 21 WHITTON, John B. La règle “Pacta sunt servanda”, in Recueil de Cours, vol. 49 (1943-III), pp. 147-276 apud

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 10ª ed., atual. e ampl. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2016. p. 127 22 Artigo 26 Pacta sunt servanda: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.

BRASIL, Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Disponível em http://www.planalto.gov.br/cci-

vil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm. Acesso em 24 nov 2019.

19

questões revelam, também, a importância da jurisdição internacional como meio de comunica-

ção através do multilateralismo.

Outra categoria que integra a lógica internacional são regras jus cogens, de natureza

imperativa, que sobressaem às outras obrigações internacionais, pois devido a sua simbologia

e importância, não é possível derrogá-las por vontade das partes. Nas palavras de Mazuolli, “o

jus cogens, por sua vez, representa uma categoria de normas imperativas de Direito Internacio-

nal geral da qual nenhuma derrogação é possível, a não ser por outra posterior da mesma natu-

reza”23.

Para nós, pode-se dizer que integram o jus cogens ou a ordem pública inter-

nacional, grosso modo: a) o costume internacional geral ou comum, a exemplo

das normas protetoras dos próprios fundamentos da ordem internacional,

como a proibição do uso da força fora do quadro da legítima defesa; as normas

sobre cooperação pacífica na proteção de interesses comuns, como a da liber-

dade dos mares; as normas que proíbem a escravatura, a pirataria, o genocídio,

a tortura e a discriminação racial; as regras protetoras da liberdade religiosa;

as normas de direito humanitário, que se aplicam aos casos de conflitos arma-

dos protegendo os civis em tempo de guerra, militares postos fora de combate,

feridos, prisioneiros, doentes e náufragos, bem como as normas proibitivas da

guerra de agressão; as normas protetoras dos direitos dos Estados e dos povos

(como as relativas à igualdade, integridade territorial, livre determinação dos

povos, dentre outras) etc.; b) as normas convencionais pertencentes ao Direito

Internacional geral, a exemplo dos princípios constantes da Carta das Nações

Unidas, como os da solução pacífica dos conflitos, da preservação da paz, da

segurança e da justiça internacionais; as relativas à liberdade contratual e à

inviolabilidade dos tratados (como o pacta sunt servanda e a boa-fé) etc.; e c)

o Direito Internacional especial, de fonte unilateral ou convencional sobre di-

reitos e garantias fundamentais do homem, como a Declaração Universal dos

Direitos Humanos de 1948, os dois Pactos de Nova York de 1966 (Pacto In-

ternacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais) e, no sistema regional interamericano, a

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa

Rica) de 1969.24

Portanto, elas demonstram aceitação geral pela sociedade internacional e visam a pro-

teção dos interesses individuais e coletivos dos Estados, bem como balizar as desigualdades

entre os tais interesses. Nesse sentido, comenta Thiago Moreira:

(...) Pode-se afirmar que foi no pós-guerra, que efetivamente surgiu o fenô-

meno da internacionalização dos Direitos Humanos, sendo claramente ori-

undo da combinação entre o reconhecido caráter universal dos direitos e sua

positivação, seja nas tratativas internacionais, seja no reconhecimento dos

23 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2019. p. 184 24 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Op. cit., p. 192

20

Direitos Humanos como norma jus cogens. Nesse molde, consolidam-se a cri-

ação de diversos tratados internacionais que positivam, a nível global e regio-

nal, principalmente os valores éticos derivados do postulado da dignidade da

pessoa humana. Dessa forma, emerge a criação de um denso corpo normativo

internacional de proteção e promoção dos Direitos Humanos.25

As normas de natureza cogente, jus cogens, estão comumente atreladas às de hard law,

que, conforme define Steven Kennett “Direito Internacional consiste em regras ou obrigações

juridicamente vinculantes que possam ser interpretadas e executadas por cortes ou outros tribu-

nais”.2627 No entanto, importante destacar que a diferença entre elas consiste na característica

da inderrogabilidade que é inerente apenas às normas jus cogens.

Por outro lado, existem normas de soft law, de caráter não vinculante, cuja flexibilidade

possibilita uma margem de apreciação em se tratando de seu cumprimento pelo Estado. Ob-

serva-se que:

A margem nacional de apreciação, entendida como o reconhecimento de uma

reserva de atuação do Estado de acordo com suas peculiaridades em relação

às normas internacionais, apresenta-se como uma das ferramentas de concili-

ação entre a noção tradicional de soberania estatal — com as inúmeras esco-

lhas no âmbito interno — e as disposições inscritas nos tratados Internacionais

de Direitos Humanos, muitas vezes redigidas com um alto grau de abstração.28

Um exemplo de norma soft law é a Declaração Universal dos Direitos Humanos -

DUDH, que destaca o compromisso dos países signatários com a proteção internacional dos

direitos humanos e abriu os caminhos para a assinatura de instrumentos com a natureza de hard

law e momentos posteriores. Acerca dos regramentos soft law, lecionam Gilberto Schäfer e José

Eduardo Previdelli:

Uma conceituação adequada do que seja soft law – que, em português, pode

ser traduzida por direito plástico, direito flexível ou direito maleável –, pode-

se afirmar que na sua moderna acepção ela compreende todas aquelas regras

cujo valor normativo é menos constringente que o das normas jurídicas tradi-

cionais, seja porque os instrumentos que as abrigam não detêm o status de

“normas jurídicas”, seja porque os seus dispositivos, ainda que insertos no

25 MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição

brasileira. Natal: EDUFRN, 2015. p. 58 26 KENNETT, Steven A. Hard Law, Soft Law e Diplomacia: O paradigma emergente para Cooperação Intergo-

vernamental para avaliação Ambiental. Alberta Law Review, v. 31, n. 4, p. 644. Disponível em <https://www.al-

bertalawreview.com/index.php/ALR/article/view/1192>. Acesso em 09 nov 2019. (Tradução nossa). 27 Hard law consists of legally binding rules or obligations which may be interpreted and enforced by courts or

other authoritative tribunals. (redação original) 28 SCHÄFER, Gilberto; PREVIDELLI, José Eduardo Aidikaitis; GOMES, Jesus Tupã Silveira. A margem nacio-

nal de apreciação na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Revista de Direito Internacional, Brasília, v.

15, n. 2, 2018 p. 327

21

quadro de instrumentos vinculantes, não criam obrigações de direito positivo

aos Estados, ou não criam senão obrigações pouco constringentes Portanto,

um dos maiores problemas desse tipo de norma se encontra na falta de ele-

mentos que garantam a sua efetiva aplicação.29

Sendo assim, observamos que a existência desse direito maleável está intimamente li-

gada à prática do multilateralismo, já abordada anteriormente, visto que

A necessidade de adaptação da ordem internacional contemporânea a essas

novas temáticas emergentes no Direito Internacional, ligada à flexibilidade

que a regulação e a acomodação dos interesses ali presentes demandam, faz

que surjam inúmeras dúvidas e perplexidades em relação ao caráter jurídico

desses aludidos textos, emergidos da prática da diplomacia multilateral no sé-

culo XX, que integram o que se convencionou chamar de soft law ou droit

doux (direito flexível), em contraponto ao conhecido sistema da hard law ou

droit dur (direito rígido).30

Em conclusão, as diferenças mais marcantes entre soft e hard law não habitam somente

o âmbito jurídico, mas perpassam o âmbito da política internacional:

O direito existe na soft law, mas com conteúdo jurídico mais fácil de ser tra-

balhado, seja nos foros internacionais, seja no seio de organizações internaci-

onais, sem um comprometimento estrito a regras rígidas previamente estabe-

lecidas pelas partes. Mas não se pode negar que a incerteza jurídica nessa seara

ainda é grande e a pretendida coerência desse sistema ainda não está à vista.

Trata-se de um domínio entre a política internacional (em que prevalece a falta

de preocupação com legalidades por parte dos Estados e de seus negociadores)

e o Direito Internacional Público (que nem sempre tem condições de impor

seus métodos para adequar certo fenômeno às suas rubricas já conhecidas).

(...) Assim, não obstante a consideração corrente de ser a soft law um conjunto

de normas sem valor propriamente “jurídico”, ou com valor normativo menor

que o das normas tradicionais (ou ainda, segundo alguns, com conteúdo vari-

ável), nem por isso deixa ela de ter a sua significância em Direito Internacio-

nal. O que difere a soft law das demais normas jurídicas são dois motivos: a)

o fato de ser ela um produto jurídico ainda inacabado no tempo, pois voltada

para a assunção de compromissos futuros (tratando-se, então, de um compro-

misso programático); e b) o fato de estar governada por um sistema de sanções

distinto daquele aplicável às normas tradicionais, sendo o seu cumprimento

mais uma recomendação que propriamente uma obrigação dirigida aos Esta-

dos.31

Nesse diapasão, as OIs trabalham sobretudo, para proteger indivíduos e grupos em situ-

ação de vulnerabilidade, para estabelecer modelos de comportamento com enfoque na primazia

da dignidade da pessoa humana, utilizando-se, principalmente, dos instrumentos de hard law.

29 SCHÄFER, Gilberto; PREVIDELLI, José Eduardo Aidikaitis; GOMES, Jesus Tupã Silveira, op. cit., página

194-195 30 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2019. p. 159 31 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, op. cit., p. 196

22

Sendo assim, observando as definições trazidas, pode-se afirmar, mediante conclusão lógica,

que as decisões oriundas da jurisdição internacional pertencem ao grupo da hard law, pois, além

de constituírem normas jus cogens, conforme explicado previamente, são oriundas de um Tri-

bunal Internacional cuja jurisdição foi previamente aceita pelos Estados-parte.

Apesar deste arcabouço lógico-jurídico apresentado, é comum que os Estados descum-

pram com as obrigações pactuadas nos instrumentos de hard law, ainda que sua execução seja

compulsória, incluindo-se aqui as decisões que determinam a responsabilização internacional e

são provenientes das Cortes Internacionais. Nesse ponto reside discussão que ocupa o campo

de interseção entre direito e relações internacionais, trata-se da ausência do poder de coerção

das Cortes Internacionais em relação às Sentenças por elas exaradas.

Os motivos para o cumprimento integral, parcial ou inadimplemento dessas decisões

devem ser estudados sob um prisma multidisciplinar e não estritamente jurídico32, sobretudo a

perspectiva da geopolítica e das relações internacionais. Sobre essa questão na perspectiva bra-

sileira, relata Charlotth Back:

devido ao paradigma do institucionalismo pragmático, os formuladores da po-

lítica externa brasileira se utilizam de algumas premissas básicas do realismo,

como a visão do sistema internacional como anárquico, o princípio da autoa-

juda e a centralidade parcial do Estado nas relações internacionais, para arqui-

tetar estratégias de inserção internacional tipicamente grocianas, como a coo-

peração e a adesão a regimes e das instituições internacionais. (...) O Brasil se

mostra como defensor histórico do direito internacional, em razão da agrega-

ção progressiva de princípios de política externa como o juridicismo, o res-

peito às instituições internacionais e a preferência pelo multilateralismo, ao

mesmo tempo em que, em algumas ocasiões, age privilegiando o auto inte-

resse estatal. Por atuar tanto sob aspectos pragmáticos como sob aspectos ide-

alistas, em momentos em que as decisões políticas passam pela escolha entre

interesses e princípios.33

32 Para uma análise pormenorizada desse assunto ver: LEIDENS, Letícia Virgínia; VIDAL, Luciana Moreno Toro.

Jurisdição Internacional e Direitos Humanos: uma análise da decisão do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil na

Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: Érika Leahy e Juliane Tedesco Andretta (Org.). Litígio Estraté-

gico e Hard Cases em Direito Internacional e o Diálogo com as Cortes Brasileiras. Curitiba: Instituto Memória,

2019. p. 91-105 e LEIDENS, Letícia Virgínia; VIDAL, Luciana Moreno Toro. Jurisdição Internacional e a cultura

dos direitos humanos: comentários ao caso Gomes Lund e outros. Anais do XVII Congresso Brasileiro de Di-

reito Internacional, 28 a 31 ago. 2019, João Pessoa/PB. In: Belo Horizonte, Arraes Editores, 2019. P. 212- 33 BACK, Charlotth. O Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Revista de Direito Constitucio-

nal Internacional e Comparado v.2, n. 2 de 2017. p. 162-163.

23

Diante de todo o exposto, o Direito Internacional e a Jurisdição Internacional são ins-

trumentos importantes para estabelecer diálogo entre os diferentes atores da sociedade interna-

cional e se configuram como ferramentas de proteção e promoção aos direitos humanos.

1.2 O contexto do sistema regional e a Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Organização dos Estados Americanos - OEA34, organismo internacional de âmbito

regional, tem como objetivos “conseguir uma ordem de paz e de justiça, para promover sua

solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial

e sua independência”, conforme expressa o artigo 1 da Carta da OEA35. Outro ponto estabele-

cido foi a relação da nova organização com o sistema universal (Nações Unidas), criado três

anos antes do interamericano. O mesmo artigo 1º da Carta da OEA estipula: "(...) Dentro das

Nações Unidas, a Organização dos Estados Americanos constitui um organismo regional".

Os pilares que sustentam esses objetivos são: i) democracia, ii) direitos humanos, iii)

segurança no trabalho e iv) desenvolvimento, que são efetivados por meio do diálogo entre os

Estados integrantes do grupo, utilizando-se para tanto, de diálogo político, acervo jurídico, me-

canismos de acompanhamento e cooperação.

Sendo assim, os Estados Americanos36 buscam estabelecer maior integração entre si e

instituições especializadas em diferentes esferas; pautar questões jurídicas com o fortaleci-

mento dos vínculos entre o Estado e o setor privado num ambiente pacífico de cooperação e

segurança regional.

Conforme esclarece o artigo 2 da Carta, os propósitos essenciais da organização são: a)

Garantir a paz e a segurança continentais; b) Promover e consolidar a democracia representa-

tiva, respeitado o princípio da não-intervenção; c) Prevenir as possíveis causas de dificuldades

e assegurar a solução pacífica das controvérsias que surjam entre seus membros; d) Organizar

a ação solidária destes em caso de agressão; e) Procurar a solução dos problemas políticos,

jurídicos e econômicos que surgirem entre os Estados membros; f) Promover, por meio da ação

cooperativa, seu desenvolvimento econômico, social e cultural; g) Erradicar a pobreza crítica,

34 Em inglês: Organization of American States (OAS). 35 A assinatura da Carta da OEA ocorreu no ano de 1948, em Bogotá, Colômbia e entrou em vigor em dezembro

de 1951. A Carta de 1948 foi modificada, mediante Protocolos de Reforma, em quatro ocasiões: Buenos Aires,

1967; Cartagena das Índias, 1985; Washington, 1992; Manágua, 1993. 36 Antígua e Barbuda , Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolívia, Brasil, Canadá, Chile, Colômbia, Costa

Rica, Dominica, El Salvador, Equador, Estados Unidos da América, Guatemala, Granada, Guiana, Haiti, Hondu-

ras, Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Saint Kitts e Nevis, Santa Lú-

cia, São Vicente e Granadinas, Suriname, Uruguai, Trinidad e Tobago e Venezuela.

24

que constitui um obstáculo ao pleno desenvolvimento democrático dos povos do Hemisfério; e

h) Alcançar uma efetiva limitação de armamentos convencionais que permita dedicar a maior

soma de recursos ao desenvolvimento econômico-social dos Estados membros.

No entanto, tal integração não surgiu do dia para noite. Em uma breve digressão histó-

rica, que remete ao ano de 1889, os Estados americanos resolveram se reunir em conferências

especializadas e criar um sistema compartilhado de normas e instituições, em princípio, para

incentivar relações comerciais mais benéficas, expandir mercados e estabelecer um mecanismo

de solução pacífica das controvérsias entre eles. Essas conferências foram o embrião daquilo

que futuramente se chamaria Sistema Interamericano.

Destaca-se que no contexto geopolítico do fim da Segunda Guerra Mundial e início da

Guerra Fria ocorreu a Conferência Interamericana para Manutenção da Paz e Segurança no

Continente, realizada no Rio de Janeiro, Brasil, em 1947, que possibilitou a assinatura o Tratado

Interamericano de Assistência Recíproca - TIAR, cujo teor visa assegurar a autodefesa coletiva

legítima no caso de um ataque de potência estrangeira de fora da região e decidir ações conjun-

tas no caso de um conflito entre dois Estados partes do tratado. Além dos temas relacionados

ao Direito Internacional Público, adotaram-se, também, várias convenções de direito internaci-

onal privado, notadamente a Convenção interamericana de Direito Internacional Privado e seu

Anexo: o Código Bustamante de Direito Internacional Privado.

Atualmente, a OEA conta com os com os seguintes órgãos: Assembleia Geral; Reunião

de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores; Conselhos (Conselho Permanente e Con-

selho Interamericano de Desenvolvimento Integral); Comissão Jurídica Interamericana; Comis-

são Interamericana de Direitos Humanos; Secretaria Geral; Conferências Especializadas; Or-

ganismos Especializados e outras entidades estabelecidas pela Assembleia Geral.37

No intuito de salvaguardar os direitos sociais essenciais ao povo do continente ameri-

cano, a Convenção estabeleceu dois órgãos competentes para conhecer das violações aos direi-

tos, conforme o artigo 1 da Carta da OEA: “Artigo 1 – Natureza e Regime Jurídico. A Corte

Interamericana de Direitos Humanos é uma instituição judicial autônoma, cujo objetivo é a

aplicação e interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos”.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um órgão principal e autônomo do

SIPDH e da OEA, representando todos seus países membros e está integrada por sete membros

independentes eleitos pela Assembleia Geral, que atuam pessoalmente, não representam

37 Disponível em http://www.oas.org/legal/spanish/organigramaOEAesp.pdf Acesso em 10 nov 2019. Ver anexo

1 (Organograma da OEA) do presente trabalho.

25

nenhum país específico. A CIDH se reúne em Períodos Ordinários e Extraordinários de sessões

várias vezes ao ano38. Mazuolli aprofunda a explicação sobre esse órgão:

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (com sede em Washington,

D.C., nos Estados Unidos) foi criada pela 5ª Reunião de Ministros das Rela-

ções Exteriores em Santiago, Chile, em 1959, tendo o seu primeiro estatuto

sido aprovado em 25 de maio de 1960 pelo Conselho da OEA, emendado em

junho do mesmo ano, data em que iniciou as suas atividades. Trata-se de órgão

importantíssimo da OEA e um dos que têm atuação mais visível dentro da

organização, notadamente quando assume as queixas individuais de cidadãos

de Estados membros e dá início ao procedimento de responsabilização inter-

nacional do Estado por violação de direitos humanos. A Comissão é, ao

mesmo tempo, órgão da OEA e órgão da Convenção Americana sobre Direi-

tos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), servindo de instância para a

promoção e proteção dos direitos humanos dos cidadãos do continente ameri-

cano.39

A Corte Interamericana de Direitos Humanos - CorteIDH constitui ponto essencial e

objeto na discussão do presente trabalho, pois é ela quem detém a competência para exarar as

Sentenças Internacionais sobre violações de direitos humanos. Dessa forma, constitui uma das

vias de acesso à Jurisdição Internacional.

Tal acesso é regulado, atualmente, por cinquenta e sete instrumentos jurídicos40 que

tratam de diferentes temas - promoção e proteção dos direitos humanos; prevenção da discri-

minação; crianças; povos indígenas; pessoas com deficiência; orientação sexual e identidade de

gênero; administração da justiça; tortura e desaparecimento; trabalho; nacionalidade; asilo; re-

fúgio e pessoas desaparecidas; e, uso de força e conflito armado.

O Brasil ratificou quarenta e nove desses instrumentos41, entre convenções e protocolos,

oriundos da OEA, dentre os quais se destaca a Convenção Americana de Direitos Humanos -

CADH, popularmente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, que foi adotada em

1969 e entrou em vigor em 1978. Assim coloca Priscila Fillus:

O pacto baseou-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos, buscando

consolidar ideais de liberdade pessoal, justiça social, de forma a garantir di-

reitos humanos essenciais, sob condições que tornassem o ser humano sem

temor, livre e capaz de gozar de direitos culturais, políticos, sociais, civis e

econômicos. Através da ratificação da Convenção Americana de Direitos

38Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O que é a CIDH? Disponível em

https://cidh.oas.org/que.port.htm. Acesso em 24 nov 2019. 39 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2019. p. 891 40 Corte IDH. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/instrumentos.cfm Acesso em 15 out 2019. 41_________. Disponível em http://www.oas.org/DIL/treaties_signatories_ratifications_member_states_bra-

zil.htm Acesso em 15 out 2019.

26

Humanos, garantias foram ampliadas, como a criação da audiência de custó-

dia, através da qual todo preso em flagrante deve ser levado à presença de uma

autoridade judicial, dentro do prazo de 24h. para que tal autoridade avalie se

a prisão em flagrante foi efetuada dentro da legalidade e se há necessidade de

manutenção da prisão.42

Em atenção aos aspectos abordados até aqui, percebe-se que o contexto do sistema re-

gional e a Corte IDH propiciam o diálogo entre o pactuado em matéria de direitos humanos e a

promoção desse pacto no âmbito doméstico, por meio da jurisdição internacional. Tendo em

vista que muitas vezes há violações de direitos humanos e não há prestação jurisdicional satis-

fatória por parte do Estado, os casos são levados à Corte IDH, culminando em sentenças de

responsabilização internacional. Tais sentenças tem como objetivo reparar e garantir a não re-

petição das violações, devendo ser dada a elas total execução, constituindo-se, ainda, como

fonte de direito e guia hermenêutica para atuação dos poderes executivo, legislativo e judiciário.

Todavia, o cumprimento acaba ocorrendo apenas de forma parcial43, acarretando, assim, em

uma dissonância no diálogo efetivo entre âmbito internacional e doméstico.

1.3 Casos emblemáticos que evidenciam o papel da jurisdição internacional

Assentado o conceito sobre jurisdição internacional, em especial da estrutura do sistema

regional interamericano, importante entender como o tema vem sendo tratado nos tribunais do-

mésticos brasileiros. Para tanto, parte-se da apresentação da escolha de quatro casos emblemá-

ticos que evidenciam os pontos de encontro entre direito internacional e jurisdição nacional e

internacional, pois foram temas oriundos de convenções internacionais e causaram controvér-

sias acerca de sua aplicação no âmbito interno. São eles: desacato, uso de algemas (súmula

vinculante nº 11), depositário infiel (súmula vinculante nº 25), e, transporte internacional de

pessoas (código de Defesa do Consumidor versus Convenções de Varsóvia44 e Montreal 45).

42FILLUS, Priscila Mara. O Pacto de São José da Costa Rica e a Prisão do Depositário Infiel. In: Érika Leahy e

Juliane Tedesco Andretta (Org.). Litígio Estratégico e Hard Cases em Direito Internacional e o Diálogo com

as Cortes Brasileiras. Curitiba: Instituto Memória, 2019. p. 146 43 Conclusão estabelecida a partir dos estudos do Grupo de Pesquisa “Direitos Humanos e Jurisdição Internacional:

a condenação da República Federativa do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos”. VIDAL, Luciana

Moreno Toro. LEIDENS, Letícia Virgínia Leidens. Direitos Humanos e Jurisdição Internacional: a condenação da

República Federativa do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Revista PIBIC. Universidade Fe-

deral Fluminense, Niterói, 2018, Ciências Sociais Aplicadas, p. 60-61. Disponível em http://www.revistapi-

bic.uff.br/images/Revista/CSA_FINAL.pdf. Acesso em 30 nov 2019. 44 BRASIL. Decreto nº 20.704 de 24 de novembro de 1931. Disponível em http://www.planalto.gov.br/cci-

vil_03/decreto/1930-1949/D20704.htm. Acesso em 23 nov 2019. 45 BRASIL. Decreto nº 5.910, de 27 de setembro de 2006. Disponível em http://www.planalto.gov.br/cci-

vil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5910.htm. Acesso em 23 nov 2019.

27

O primeiro caso, sobre uso de algemas e tratamento adequado de presos foi o que deu

origem à Súmula Vinculante nº 11:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de

fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou

de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa-

bilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da

prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade

civil do Estado.46

O substrato de tal discussão reside no uso abusivo de algemas por autoridades policiais,

mediante cenas de prisões de figuras públicas que eram transmitidas pelos meios de comunica-

ção, fato que levantou questionamentos como qual é função das algemas, uma forma de con-

tenção do preso a fim de evitar fuga ou violência, ou uma forma antecipada de punição? O que

caracteriza a prisão, o ato de algemar o preso ou a voz de prisão?47.

Tanto a CADH, quanto a Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB se

expressam sobre a proibição do tratamento indigno do preso. Assim expressa o artigo 5º da

CADH acerca da proteção dos direitos e garantias individuais

Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua

integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas,

nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada

de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao

ser humano.

Bem como a literalidade artigo 5º da CRFB:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabi-

lidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes (...)

Portanto, há que notar a influência do entendimento internacional na interpretação rea-

lizada pelo Supremo Tribunal Federal – STF ao decidir que o uso desnecessário das algemas

fere o princípio da dignidade humana e assentando. A Corte IDH há tempos vem assentando a

opinio iuris de que as algemas só devem ser usadas diante de necessidade comprovada, como

46 BRASIL. STF. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1220

Acesso em 09 nov 2019. 47 CAVALLARI, Orlando. Estado e a violação dos Direitos Humanos: O uso das algemas e o abuso de autoridades.

Hegemonia – Revista Eletrônica de Relações Internacionais do Centro Universitário Unieuro. UNIEURO,

Brasília, nº 8, 2011, p. 4-86. Disponível em http://www.unieuro.edu.br/sitenovo/revistas/downloads/hegemo-

nia_08_02.pdf. Acesso em 09 nov 2019.

28

o caso concreto, quando o emprego da força pelas autoridades policiais só é legítimo, em va-

lorização da dignidade humana do preso.48 Portanto, nesse aspecto avaliamos que houve uma

aproximação de interpretação entre a corte nacional e a jurisdição internacional, pois o STF, ao

editar a súmula vinculante, tornou obrigatória a aplicação de um certo entendimento jurídico

no Brasil, que nasceu da interpretação da CADH, ou seja , de uma conversa entre a jurisdição

nacional e internacional por meio de um instrumento, qual seja, um Pacto Internacional.

O segundo caso discute a questão da legislação aplicável quando da ocorrência de inde-

nização pelos danos materiais e morais causados pelo a falha na prestação de serviços do trans-

porte aéreo de pessoas e cargas, se o Código de Defesa do Consumidor – CDC ou as Conven-

ções de Varsóvia e Montreal. O STF fixou tese em sede de repercussão geral, no anos de 2017,

segundo a qual as Convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência em relação ao CDC,

posicionando-se quanto à aplicabilidade das disposições da Convenção de Montreal ao trans-

porte internacional de pessoa, bagagem ou carga, realizado em aeronaves, mediante remunera-

ção.

Nos termos do art. 178 da Constituição da República49, as normas e os tratados

internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de

passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm pre-

valência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. 50

Logo, entendeu-se pela aplicação das Convenções em detrimento do CDC, uma vez que

o Brasil assumiu o compromisso internacional de aplicá-las em seu ordenamento jurídico. In-

clusive, o próprio texto da Convenção de Montreal determina que ele mesmo deve prevalecer

sobre outras normas que sejam aplicáveis ao transporte aéreo internacional, como é o caso do

CDC, respeitando o princípio da especialidade. Ademais, com base no critério da especialidade,

a Convenção de Montreal derroga expressamente a aplicação do CDC na matéria em comento,

porque não existe hierarquia entre elas.

48 Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Secretaria Nacional de Justiça, Comissão de Anis-

tia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Tradução da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Brasília:

Ministério da Justiça, 2014. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/por2.pdf. Acesso em

13 nov 2019. 49 Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação

do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Re-

dação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995) 50 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 636.331-RJ. Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4040813&nu-

meroProcesso=636331&classeProcesso=RE&numeroTema=210# >. Acesso em 13 nov 2019.

29

Uma observação necessária sobre a questão do dano moral, visto que a Convenção de

Montreal não enumera de forma taxativa as hipóteses de indenização por situações decorrentes

de transporte aéreo internacional. A citada convenção unifica certas regras que tratam de trans-

porte aéreo internacional. Possível, então, que os Estados signatários legislem sobre a matéria,

se não houver conflito entre a lei interna, no caso do Brasil, o CDC, Convenção de Montreal e

a Constituição. Assim, cabível aplicação do CDC no que tange aos aspectos do dano moral não

previstos na Convenção, além da própria proteção Constitucional relegou ao direito à reparação

por danos materiais e morais51, sendo inclusive, cláusula pétrea.

Nesse sentido, percebemos uma adesão à normativa internacional pela Corte interna,

pois mais uma vez existe uma análise entre legislação internacional e interna. Apesar de não

tratar de matéria de Direitos Humanos, mas sim de Direito Internacional Privado, o caso exem-

plifica como é vasto o campo de aplicação das normativas internacionais, e como o assunto

permeia diversas facetas da vida do indivíduo, havendo espaço para aplicação diálogo entre

Cortes, utilizando-se dos princípios de Direito Internacional.

Agora, saindo do âmbito civil internacional, passamos à análise de um exemplo do âm-

bito penal, terceiro caso, sobre crime de desacato52. A grande controvérsia se inicia com uma

série de decisões conflitantes do Superior Tribunal de Justiça. No ano de 2016, no REsp

164008453, a 5ª turma do STJ, exercendo o controle de convencionalidade54, considerou atípica

a conduta relativa ao tipo penal do crime de desacato de forma unânime. Sidney Guerra comenta

a argumentação do julgado e destaca o posicionamento de cunho internacional:

Ao passar à análise dos dispositivos em confronto, art. 13 da CADH e art. 331

do CP, o Relator destacou o posicionamento da CIDH, que atesta a prevalên-

cia do art. 13 da CADH, notadamente por meio do Relatório sobre a Compa-

tibilidade de Leis de Desacato e a Convenção Americana sobre Direitos Hu-

manos (1995), bem como o Caso “Palamara Iribarne”, em que a Corte IDH

51Art. 5º, incisos V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano

material, moral ou à imagem e X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. BRASIL. Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui-

cao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 24 nov 2019. 52 Art. 331 do Código Penal - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena -

detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Dispo-

nível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 24 nov 2019. 53 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1640084. Disponível em http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Mi-

dias/arquivos/Noticias/RECURSO%20ESPECIAL%20N%C2%BA%201640084.pdf. Acesso em 17 out 2019. 54 O controle de constitucionalidade consiste no confronto do ato normativo com a Constituição, ao passo que no

controle de convencionalidade há cotejo do ato normativo e uma Convenção Internacional. GUERRA, Sidney.

Avanços e retrocessos sobre o controle de convencionalidade na ordem jurídica brasileira: uma análise do posici-

onamento do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Direito Constitucional Internacional e Comparado v.2,

n. 2 de 2017

30

condenou o Chile, afirmando que a imputação do crime de desacato violou o

direito à liberdade de expressão.55

Dito isto, importante observar o artigo 13 CADH - Liberdade de pensamento e de ex-

pressão, que é o fundamento da CIDH e da Corte IDH para rechaçar o crime de desacato e, foi

também utilizado pelo STJ no caso em comento:

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse

direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias

de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por

escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua esco-

lha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito

à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressa-

mente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da

moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais

como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de

frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão

de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comu-

nicação e a circulação de ideias e opiniões.

Todavia, em julgamento do ano de 2018 a Terceira Seção do STJ (responsável pela

matéria penal)56, estabeleceu que desacatar funcionário público no exercício da função ou em

razão dela é crime de desacato. Em suma, o Tribunal entendeu que a manutenção do tipo penal

desacato no sistema jurídico é uma proteção aos agentes públicos contra eventuais ofensas e

que tal tipo penal não macula a liberdade de expressão; sendo os excessos passíveis de punição.

Tal lógica continuou privilegiada no ano de 2018, visto que o ministro Celso de Mello

(STF), em decisão monocrática, indeferiu pedido de Habeas Corpus – HC nº 15414357, no qual

a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro pedia o trancamento da ação penal pela prática

do crime de desacato com fulcro na incompatibilidade do crime de desacato com a liberdade de

expressão e de pensamento, prevista na CRFB (artigo 5º, incisos IV e IX58) e CADH (artigo

55 GUERRA, Sidney. Op. cit.. p. 82 56 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 379.269. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/pro-

cesso/dj/documento?data_pesquisa=20/08/2018&seq_publicacao=15581&seq_documento=19669933&ver-

sao=impressao&nu_seguimento=00001&parametro=null>. Acesso em 17 out 2019. 57 BRASIL. 2018. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 154143. Disponível em < http://portal.stf.jus.br/pro-

cessos/detalhe.asp?incidente=5371206> Acesso em 17 out 2019. 58 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propri-

edade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a

31

13). De acordo com o ministro, desacatar funcionários públicos no exercício de suas funções

extrapola o direito à liberdade de expressão.

Por fim, ainda no ano de 2018, o STF, em sede de habeas corpus, mais uma vez des-

considerou o posicionamento da Corte IDH e da CIDH, argumentando de forma diametralmente

oposta ao arcabouço jurídico do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, ao

afirmar que o desacato não fere a CADH, conforme segue:

Essas breves considerações sobre o delito de desacato, no âmbito doutrinário

da classificação dos crimes, fazem-se necessárias para melhor analisar a ale-

gada violação à Convenção Americana de Direitos Humanos e à Constituição

Federal. Com efeito, suscita-se a incompatibilidade desse delito com a liber-

dade de expressão e do pensamento, garantidos tanto pela Convenção Ameri-

cana de Direitos Humanos, art. 13 (promulgado pelo Decreto 678/1992) como

pela Constituição Federal, arts. 5º, incisos IV, VIII e IX, e 220, os quais não

teriam recepcionado referido tipo penal. (...) Tomando referido tratado inter-

nacional como parâmetro do controle de convencionalidade do ordenamento

jurídico interno, a uma simples leitura do dispositivo supracitado não se infere

qualquer afronta na tipificação do crime de desacato. Não houve revogação da

norma penal, mas recepção pela regra supralegal. Observe-se que o item 2,

letra a, do art. 13 do Pacto de São José dispõe claramente que o exercício do

direito à liberdade de pensamento e de expressão, embora não sujeito a cen-

sura prévia, deve assumir responsabilidades ulteriores, expressamente fixadas

em lei, para assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pes-

soas. Não prospera, portanto, a alegada descriminalização do desacato (art.

299 do CPM ou art. 331 do CP), nem se está tampouco diante da chamada

abolitio criminis.59

O último caso a ser comentado é um dos mais conhecidos em se tratando de jurisdição

internacional e suas nuances, pois foi a partir dele que se estabeleceu o status supralegal dos

Tratados Internacionais de Direitos Humanos, tema que será objeto de discussão do próximo

item. Primeiramente, veja a regra contida no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal

de 1988:

Art. 5º -Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabi-

lidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo ina-

dimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do deposi-

tário infiel.

expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/cci-

vil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 24 nov 2019. 59 STF. Habeas Corpus. HC 141.949. Relator: Ministro Gilmar Mendes. DJ: 23/04/2018. Disponível em

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC154143decisao.pdf. Acesso em: 24 nov 2019.

32

Relevante pontuar que a prisão civil, é vedada pela Magna Carta no ordenamento jurí-

dico brasileiro, contudo, não é considerada pena, constituindo-se como meio processual com

caráter coercitivo e excepcional, isto é, nas hipóteses de reponsabilidade pelo inadimplemento,

voluntário e inescusável, de obrigação alimentícia e do depositário infiel.

Ocorre que, na seara do direito internacional, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis

e Políticos60, no seu artigo 11, estabelece que “ninguém poderá ser preso apenas por não poder

cumprir com uma obrigação contratual”, ao passo que a CADH, popularmente conhecida como

Pacto de São José da Costa Rica, no artigo 7, item 7, assevera que “ninguém deve ser detido

por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expe-

didos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

A celeuma se acentuou após a promulgação CRFB de 1988, pois, os tratados de direitos

humanos foram expressamente incluídos no rol dos direitos fundamentais no art. 5º, §2º:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros de-

correntes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados inter-

nacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Outro fator que contribuiu para a discussão é o fato do processo de incorporação dos

tratados leva um tempo considerável, causando um limbo entre a data de assinatura e a promul-

gação do Tratado, o que leva ao acionamento do Poder Judiciário, para exercício da sua tutela

jurisdicional.

A questão da prisão civil do depositário infiel perpassou pela configuração do depósito

na alienação fiduciária em garantia até o depositário judicial, confirmando a hipótese da prisão

civil quando presentes as condições de depositário infiel. O STF julgou, em 03 de dezembro de

2008, o RE nº 466.343/SP, que culminou na Súmula Vinculante 25 “É ilícita a prisão civil de

depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

(...) manifestou-se à unanimidade a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal,

no julgamento de Habeas Corpus, cujo Relator foi o Min.Celso de Mello, ao

afirmar que não mais subsiste no sistema normativo brasileiro a prisão civil

por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito,

por força da natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos hu-

manos, em virtude do disposto no art. 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988,

60 BRASIL. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-

creto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em 24 nov 2019.

33

como é o caso da norma prevista na Convenção Americana de Direitos Hu-

manos que veda a prisão do depositário infiel.61

Logo, houve uma alteração constitucional a fim de homenagear o entendimento desen-

volvido pela Corte IDH, que foi impulsionada pelos casos no âmbito doméstico, propiciando

solo fértil para aventar questões entre as jurisdições nacionais e internacionais. Conforme se

nota no julgado a seguir:

Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos

Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos

Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (art. 7.7), ambos no ano de 1992,

não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter

especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva

lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, po-

rém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados

internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a

legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou poste-

rior ao ato de adesão (...)62

Em vista disso, este caso altera o entendimento sobre a promoção e proteção dos direitos hu-

manos, via auxílio das ferramentas do direito internacional.

Por conseguinte, os casos aventados demonstram a problemática da aplicação de trata-

dos internacionais, tanto de âmbito do direito internacional privado, como no caso do transporte

internacional de pessoas, quanto no âmbito do direito internacional público, como nos casos do

depositário infiel, vedação ao uso de algemas e desacato. Sobretudo, é de se ressaltar que exis-

tem outros conflitos normativos que não foram citados, mas que também evidenciam o papel

da jurisdição internacional como instrumento de diálogo. Portanto, eles representam um avanço

do trato de adesão dos instrumentos internacionais incorporados no ordenamento jurídico e

aproximação com o diálogo com a jurisdição internacional no processo de interpretação e apli-

cação dos tratados internacionais.

1.3.1 A questão da supralegalidade – a posição da STF e o status dos tratados

internacionais no Brasil

Importa dizer que a CRFB já deu a abertura aos campos internacional, expandindo o rol

material de direitos fundamentais na Constituição Federal por meio do Art. 5º, §2º “Os direitos

61 MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição

brasileira. Natal: EDUFRN, 2015 p. 105 62 STF. RE 349.703, rel. min. Ayres Britto, red. p/ o ac. Gilmar Mendes, P, j. 3-12-2008, DJE de 5-6-2009.

34

e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos prin-

cípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil

seja parte”. Todavia, o STF teceu argumentação sobre o status hierárquico dos tratados inter-

nacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, por meio do caso da prisão

civil do depositário infiel, culminando na tese da supralegalidade. Antônio Moreira Maués ex-

plica:

Em dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julga-

mento de uma série de casos que modificaram significativamente sua compre-

ensão do nível hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos no

direito brasileiro. Embora o artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição de 1988

tivesse inovado ao prever a incorporação dos direitos reconhecidos em trata-

dos internacionais, o STF mantivera a jurisprudência firmada sob o regime da

Constituição de 1969, segundo a qual os tratados possuiriam o mesmo nível

hierárquico das leis ordinárias. A adoção desse entendimento pelo STF não

esteve imune a críticas, uma vez que vários autores, interpretando o referido

dispositivo constitucional, defendiam que os tratados de direitos humanos ti-

vessem caráter constitucional. Os casos que levaram à nova orientação do STF

diziam respeito à prisão civil do depositário infiel, prevista no artigo 5º, LXVII

da Constituição de 1988, que contrastava com o artigo 7.7 da Convenção

Americana sobre Direitos Humanos, segundo o qual a prisão por dívidas so-

mente pode ser decretada em virtude de inadimplemento de obrigação alimen-

tar. Durante vários anos, o STF considerou que a norma constitucional não

havia sido afetada pela ratificação da CADH, em 1992, pelo Brasil, o que

mantinha a validade das normas infraconstitucionais que regulavam essa mo-

dalidade de prisão. O caso do depositário infiel colocava, contudo, um pro-

blema diferente. Ratificada pelo Brasil em 1992, a CADH era lex posterior

em relação aos dispositivos legais que regulavam essa modalidade de prisão

civil. Apesar disso, o STF consolidou o entendimento de que, além de não

poder contrapor-se ao permissivo constitucional, a CADH, por ser norma in-

fraconstitucional geral, deveria ser afastada em favor das normas constitucio-

nais especiais sobre prisão civil. Essa jurisprudência explica, em parte, o pe-

queno impacto no direito interno da ratificação pelo Brasil dos tratados de

direitos humanos, muito pouco utilizados pelo poder judiciário nacional. Co-

locados no mesmo nível das leis ordinárias e sujeitos à cláusula da especiali-

dade, os tratados internacionais de direitos humanos não pareciam oferecer

uma boa base para argumentar em juízo. 63

Diante do exposto, atualmente, o STF considera que a prisão civil do depositário infiel

é ilícita, tendo editado uma súmula vinculante sobre o tema. Isto é, as previsões constitucionais

e infraconstitucionais passam a ser interpretadas sob guia da CADH. Os tratados de direitos

humanos no Brasil passam a ter três status normativos: 1) equiparados a emendas

63 MAUÉS, Antonio Moreira. Supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Interpretação

Constitucional. Revista Internacional de Direitos Humanos / Sur – Rede Universitária de Direitos Humanos,

v.1, n.1, São Paulo, 2004, p. 215-233

35

constitucionais, caso aprovados de acordo como procedimento especial previsto pelo artigo 5º,

§3º da CRFB; 2) Supralegais, status adicionado pelo STF; e, 3) legislação infraconstitucional.

Destaca-se a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, que acrescentou

três importantes disposições sobre direitos humanos: a previsão de incorpora-

ção dos tratados internacionais de direitos humanos com status de emendas

constitucionais, desde que aprovados pelo mesmo quórum exigido para essas;

a constitucionalização da adesão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional; e

a criação do incidente de deslocamento de competência para a justiça federal

nos casos de grave violação dos direitos humanos. Embora tratem de temas

distintos, as inovações da EC nº 45 tinham em comum a valorização constitu-

cional do direito internacional dos direitos humanos, por meio da expressa

possibilidade de atribuição de nível constitucional aos tratados sobre a maté-

ria, da sujeição do país à jurisdição penal internacional e da criação de novos

instrumentos para cumprir com a s obrigações do Estado brasileiro no que se

refere à proteção dos direitos humanos.64

Imaginando a pirâmide normativa do ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição

ocuparia o vértice junto com as Emendas Constitucionais - EC, seguida das normas de caráter

supralegal e, abaixo, as demais leis ordinárias. Os Tratados Internacionais em matéria de Direi-

tos Humanos que forem incorporados com quórum de EC65 também estarão na posição do vér-

tice. O status supralegal é denotado pela jurisprudência, ela dirá quais tratados possuem esse

status – até o momento o STF ratificou em julgamentos que envolveram a CADH e a Convenção

158 da OIT66. Os demais tratados de direitos humanos tem status infraconstitucional.

Da análise do princípio da prevalência dos direitos humanos, previsto do inc.

II do art. 4º da Constituição Federal de 198867. Diante do exposto, resta defen-

der a ideia de que ao utilizar a expressão “direitos humanos” no art. 4º, II, o

legislador constituinte originário seguiu a tese acima defendida, pois a citada

referência leva em consideração o sistema internacional jusracional de prote-

ção do indivíduo. Como o próprio dispositivo prescreve, os Direitos Humanos

previstos nos sistemas global e regional têm prevalência na condução dos atos

estatais, seja na órbita externa ou mesmo na interna, já que em havendo vio-

lação aos citados direitos previstos em fontes do sistema internacional, haverá

64 MAUÉS, Antonio Moreira. Op. cit., p. 217-218 65 Art. 5º. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa

do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes

às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste

parágrafo: DLG nº 186, de 2008, DEC 6.949, de 2009, DLG 261, de 2015, DEC 9.522, de 2018) 66 BRASIL. Decreto nº 126, de 22 de maio de 1991. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-

creto/1990-1994/d0126.htm. Acesso em 24 nov 2019. 67 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas

suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II - prevalência dos direitos humanos. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 23 nov 2019.

36

a possível condenação do Brasil pelas Cortes e Tribunais Internacionais com-

petentes.68

A partir do explanado no presente tópico percebe-se que o manejo do Brasil com os

instrumentos de Direito Internacional, notadamente o Poder Judiciário, não é sempre harmoni-

oso, ainda que a Constituição dê esse comando de integração por meio da prevalência dos Di-

reitos Humanos e da expansão do rol de Direitos Fundamentais. Há dificuldade em lidar os

Tratados Internacionais, sobremaneira os que cuidam de matéria afeta aos Direitos Humanos,

o que perpassa a sua hierarquia no ordenamento jurídico.

Toda a discussão acerca de status normativo revela a dificuldade do judiciário nacional

em deixar de lado apego ao formalismo hierárquico em detrimento do conteúdo na norma, es-

pecialmente considerando que não existe um tema de direitos humanos que seja mais impor-

tante ou mereça mais proteção do que outro.

Diante do exposto, é relevante a discussão do status normativo dos tratados de direitos

humanos para o presente trabalho, pois demonstra como a jurisdição nacional, por meio do STF,

busca componentes puramente formais para resolver as questões que surgem por causa da ju-

risdição internacional, deixando de analisar o conteúdo da norma internacional. Nessa toada,

observamos que se estipulou um status para classificar, no ordenamento jurídico interno, nor-

mas de direitos humanos, que são indivisíveis por sua própria natureza.

1.4 Problemas decorrentes da incorporação dos Tratados

A forma como o ordenamento jurídico brasileiro incorpora os tratados no âmbito interno

é previsto na Constituição. Sobre o assunto, Jaime Leônidas descreve:

(...) a competência para celebrar tratados, acordos e atos internacionais é pri-

vativa do Presidente da República. A esses, além dos plenipotenciários, é con-

ferida a prerrogativa de celebração das normas de Direito Internacional, que

após são remetidas ao Congresso Nacional, a quem é incumbido, nos termos

do art. 49, I, da Constituição Federal69, decidir acerca de sua aprovação por

meio de Decreto Legislativo. Após a expedição do Decreto Legislativo, o ato

retorna ao Executivo, que está incumbido de ratificá-lo. Conforme dispõe

Amaral, é por meio da ratificação que o Presidente da República transmite aos

demais Estados-membro o intuito de incorporar o tratado na ordem jurídica

interna. A ratificação se manifesta por meio do depósito do instrumento de

ratificação. Por fim, o Presidente da República faz publicar um decreto no qual

68 MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição

brasileira. Natal: EDUFRN, 2015, p. 94 69 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos

ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

37

se dará publicidade e marcará o início da vigência e eficácia do tratado inter-

nacional em terrae brasilis.70

Há ainda que se destacar que o ato de ratificação, que ocorre na seara da política inter-

nacional, é de competência do Poder Executivo, sendo nesse momento estabelecido o compro-

misso perante a Sociedade Internacional:

Para a celebração dos tratados internacionais devem ser observadas algumas

fases em seu processo de elaboração: negociação, elaboração do texto, assina-

tura, ratificação, promulgação, publicação e registro. (...) Enfatizar a impor-

tância da ratificação quanto as etapas para elaboração dos tratados internacio-

nais, imperioso destacar que ela (ratificação) torna o tratado obrigatório inter-

nacionalmente por se tratar de ato pelo qual a autoridade nacional competente

informa às autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotenciários

concluíram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovação que dá a este

projeto e o que faz doravante um tratado obrigatório para o estado que esta

autoridade encarna nas relações internacionais. Ao ratificar um tratado inter-

nacional de direitos humanos o Estado se vincula ao mesmo. Assim, é dever

do Estado garantir mecanismos no plano interno que estejam afinados com as

normas internacionais, que passam a fazer parte do ordenamento jurídico in-

terno do Estado.71

Devemos observar um tema que é intrínseco a esse procedimento de internalização e

que o influencia diretamente, acentuando o espaço de interseção entre jurisdição internacional

e seus instrumentos de negociação, qual seja a questão dos Tratados Internacionais que versam

sobre Direitos Humanos:

A EC 45 acresceu o §3º ao art. 5º da Constituição Federal, dispositivo esse

que estabelece que os tratados e convenções internacionais sobre direitos hu-

manos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes

às emendas constitucionais. Nessa toada, igualou-se os tratados internacionais

de direitos humanos aprovados por um procedimento mais rígido ao status de

emenda constitucional, sendo parâmetro, portanto, para o controle de conven-

cionalidade. Exemplo de tratado internacional que recebeu a roupagem de

emenda à Constituição é a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com De-

ficiência, ratificado por meio do Decreto 6.949/09. A partir da promulgação

da EC 45, que criou a possibilidade de se incorporar tratados internacionais

sobre direitos humanos como se emendas à Constituição fossem, surgiu o se-

guinte questionamento: qual é a posição hierárquica dos tratados internacio-

nais de direitos humanos que não foi incorporado por meio do procedimento

mais dificultoso próprio das emendas constitucionais? A doutrina e a jurispru-

dência convergiram o entendimento de que nessas hipóteses os tratados inter-

nacionais de direitos humanos possuem natureza supralegal. A tese da

70 ALVES, Jaime Leônidas Miranda. A hierarquia dos Tratados Internacionais em matéria tributária na ordem

constitucional. Revista Tributária e de Finanças Públicas, 2016, v.130, p. 5 71 GUERRA, Sidney. Avanços e retrocessos sobre o controle de convencionalidade na ordem jurídica brasileira:

uma análise do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Direito Constitucional Internacional

e Comparado v.2, n. 2 de 2017. p. 61

38

supralegalidade foi, inclusive, defendida pelo Min. Gilmar Mendes, no julga-

mento do RE 466.343, em 22.11.2006.72

Insta destacar que o entendimento capitaneado pelo Ministro citado não é pacífico na

Doutrina, conforme define Flávia Piovesan, explicado por Antônio Pereira Maués:

Piovesan entende que deve ser estendido aos tratados internacionais que ver-

sam sobre matéria de direitos humanos o status inobstante o processo de in-

corporação da norma não ser aquele previsto no art. 5.º, § 3.º da Constituição.

A autora vai além e defende que os tratados internacionais sobre direitos hu-

manos aprovados anteriormente à edição da EC. 45 possuem status de emenda

à Constituição. É o que defende Piovesan: Uma vez mais, corrobora-se o en-

tendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados

anteriormente ao mencionado parágrafo, ou seja, anteriormente à EC 45/2004,

têm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formal-

mente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a

interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§2.º e 3.º

do art. 5.º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser

interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica da racionalidade ma-

terial que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessi-

dade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem

jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro” (2007, p. 73).

Destaca-se que, conforme trabalhado no item 1.3 deste capítulo, sobre os tratados inter-

nacionais que não tenham conteúdo de direitos humanos é que são incorporados à ordem jurí-

dica interna com status de lei ordinária, conforme decidiu o STF no julgamento do RE 80.004.5,

criando uma hierarquia para tratados internacionais.

O RE 80.004 foi interposto, por Belmiro da Silveira Goés contra Sebastião

Leão Trindade. Na época, a Constituição Federal vigente era a de 1967, e o

fundamento do recurso estava no art. 114, III, d26. A discussão versa sobre a

validade ou não de uma nota promissória assinada pelo recorrente, que não foi

devidamente registrada pelo recorrido para ser eficaz, segundo exigia o De-

creto-Lei 427/69. Em primeiro grau de jurisdição o recorrido moveu ação de

cobrança de título, mesmo sem ter feito o registro da nota promissória. A ação

foi julgada improcedente por vício de forma, devido à falta de cumprimento

do requisito imposto pelo decreto referido. Houve recurso de apelação que

reformou a decisão de primeiro grau. O Tribunal de São Paulo ao julgar o

recurso entendeu que a falta de registro era apenas uma formalidade e não

requisito essencial para a validade do ato, dando procedência ao pedido. O

acórdão do Tribunal paulista seguiu a doutrina da primazia do direito interna-

cional, diversamente do julgado de primeiro. grau que seguiu a corrente con-

trária – primazia do direito interno. Sendo assim o apelado impetrou o recurso

extraordinário ao STF devido à divergência jurisprudencial. Conforme o pa-

recer do Procurador Geral da República, o mérito do recurso está em dois pon-

tos: na validade do Decreto-Lei 427/69 frente à Convenção de Genebra sobre

72 ALVES, Jaime Leônidas Miranda. A hierarquia dos Tratados Internacionais em matéria tributária na ordem

constitucional. Revista Tributária e de Finanças Públicas, 2016, v.130, p. 7

39

títulos cambiais (considerada Lei Uniforme) e a possibilidade de cobrança do

título sem registro conforme o Decreto, bem como a responsabilidade do ava-

lista em efetuar o pagamento.27 A conclusão do parecer, após longa funda-

mentação sobre apenas a validade ou não da obrigação do avalista, declara que

o se o título de crédito for nulo, não há que se falar em obrigação cambiária

para o avalista. O parecer não aborda o conflito de leis declarando que o

mesmo não foi objeto de pré-questionamento, desta forma, afirma o Procura-

dor, não há o que recorrer sobre esse assunto.73

Outrossim, a ausência de regras de tratamento levanta mais uma questão que causa con-

trovérsia, que é o tratamento peculiar concedido pelo Código Tributário Nacional aos tratados

internacionais de natureza tributária, em seu artigo 98 “Os tratados e as convenções internaci-

onais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes

sobrevenha”.

Aqui nesse caso, há uma adesão à teoria monista absoluta (assunto que será trabalhado

no próximo capítulo) pelo legislador infraconstitucional de forma expressa. Isto é, não há dife-

renciação entre ordem nacional e internacional, apenas aplicação automática da normativa in-

ternacional de cunho tributário. Destaca-se que as categorias dos tratados são distintas, as que

cuidam de conteúdo de Direitos Humanos e as que pactuam sobre conteúdo tributário.

Como observamos, a parte final do art. 98 dita expressamente a matéria de direito tribu-

tário, então, a celeuma consiste no afastamento ou não de um critério temporal para resolver

conflitos entre referido tratado internacional e lei ordinária ulterior, a depender do status hie-

rárquico que o tratado receba74.

Discute-se, ainda, a constitucionalidade acerca do art. 98 do CTN, que ao pretender es-

tabelecer a supremacia dos tratados internacionais tributários sobre a legislação interna teria

usurpado da competência da Constituição Federal de impor limites ao legislador ordinário sobre

esta matéria, pugnando-se pela vigência do princípio da especialidade, uma vez que os Tratados

Internacionais prevalecem sobre a legislação pátria visto que são especiais em relação à lei

ordinária.75

Ora, observamos, que mesmo mediante comando expresso da lei ordinária, existe dis-

cussão decorrente da aplicação da legislação no âmbito interno. Então, a problemática que

73 NOSCHANG, Patrícia Grazziotin. A Teoria de Triepel e o Recurso Extraordinário 80.004 Revista Ius Gentium:

Teoria e Comércio no Direito Internacional, 2009, vol. 2, p. 97-114. Disponível em http://www.iusgen-

tium.ufsc.br/revista/ed2/5_Patricia_Noschang.pdf Acesso em 16 out 2019. 74 ALVES, Jaime Leônidas Miranda. A hierarquia dos Tratados Internacionais em matéria tributária na ordem

constitucional. Revista Tributária e de Finanças Públicas, 2016, v.130, p. 8. 75 ALVES, Jaime Leônidas Miranda. Op. cit., p. 12.

40

envolve esse tema é mais profunda do que a mera aplicação de um dos critérios para solução

de antinomia possa resolver, como o da hierarquia ou especialidade.

Em face do exposto, a jurisdição internacional, o direito internacional e o seu manejo

pelas instituições internas estão em constante interação, sobretudo, em razão dos instrumentos

de hard law, que se referem às obrigações legais que vinculam as partes envolvidas e podem

ser questionadas perante uma Corte Internacional. Logo, faz-se necessário um diálogo entre os

prismas internacionais e nacionais, observando os parâmetros do SIPDH, composto pela CIDH

e Corte IDH, diante do dever estatal de proteção aos direitos humanos por meio da aplicação

dos tratados internacionais pela Jurisdição interna, a despeito de questões procedimentais, como

a incorporação desses Tratados no ordenamento jurídico interno.

41

2 O DIREITO INTERNACIONAL SOB OLHAR DO DIREITO INTERNO: A

VINCULAÇÃO DO JUDICIÁRIO AO DIREITO INTERNACIONAL

2.1 Teorias Monista e Dualista em relação ao direito internacional

Conforme vimos no capítulo anterior, a questão da incorporação dos Tratados Interna-

cionais perpassa pelo procedimento de incorporação dos Tratados ao Ordenamento Jurídico

brasileiro, o que causa controvérsias sobre sua hierarquia frente aos novos desdobramentos le-

gislativos sobre o assunto. Diante disso, devemos entender as teorias Monista e Dualista acerca

da relação entre os ordenamentos internacional e nacional, pois se constituem como pano de

fundo teórico para tais controvérsias.

Antes de adentrar nas definições sobre cada corrente, insta salientar que as Teorias fo-

ram cunhadas em certo momento histórico e são frutos dele, o começo do século XIX. Ne mo-

mento, o direito, lato sensu, lutava para se consolidar como ciência na esteira do desenvolvi-

mento de outras ciências, fixando-se como consequência do positivismo científico e da impres-

cindibilidade de concretizar a metodologia científica do direito ao exemplo das ciências natu-

rais.76

Estabelecida essa premissa, pode-se dizer, genericamente, que a teoria dualista, capita-

neada por doutrinadores como Triepel e Anzilotti, leciona que direito interno e internacional

são duas ordens distintas, sendo necessário que os Tratados passem por processo de internali-

zação para terem aplicabilidade no ordenamento doméstico. Ao passo que a teoria monista,

capitaneada por Hans Kelsen, defende a concepção de que os ordenamentos, em realidade, co-

existem de forma interdependente.

A respeito da teoria Dualista, o que nos interessa de fato é como o Estado irá aplicar em

seu próprio ordenamento os regramentos provenientes da esfera internacional, ou seja, apenas

quando elas se tornarem parte do ordenamento interno, ao serem incorporadas. Desse modo,

não haverá conflito de normas, uma vez que as fontes são diferentes, logo, não há que se falar

em hierarquia. Depreende-se, então, que a norma internacional só será eficaz se a norma interna

assim permitir. Sobre o assunto, explica Patricia Noschang que:

76 MAGALHÃES, Breno Baía. O sincretismo teórico na apropriação das teorias monista e dualista e sua questio-

nável utilidade como critério para a classificação do modelo brasileiro de incorporação de normas internacionais.

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2, 2015 p. 82

42

A teoria de Triepel é apresentada pela obra “Direito interno e Direito Interna-

cional” (Völkrrecht und Landesrecht). É o primeiro autor que se dispõe a ana-

lisar os problemas das relações entre o Direito Interno e o Direito Internacio-

nal, apontando a diversidade das relações jurídicas, das fontes, dos sujeitos,

bem como a responsabilidade do Estado. Para Triepel essas diversidades estão

divididas em dois ordenamentos jurídicos, o ordenamento jurídico interno e o

ordenamento jurídico internacional. que são ordenamentos distintos e que não

se relacionam entre si, porém se tangenciam. O Estado é o sujeito de Direito

Internacional que atua na sociedade internacional em forma de coordenação

em relações recíprocas com os outros Estados, partindo do princípio de que

todos são iguais. Nessas relações surgem os tratados, que emanam exclusiva-

mente da vontade dos Estados em firmar um compromisso internacional, for-

mando assim a norma internacional. Desta forma, as relações do Estado com

os indivíduos não podem ser consideradas no mesmo patamar, pois tal relação

se dá por subordinação. A norma estatal que advêm do Estado se aplica verti-

calmente aos indivíduos que desta forma não estão aptos a firmar tratados e

vivem sujeitos ao ordenamento jurídico interno do Estado.77

Já no que tange à Teoria Monista, cujo expoente é Hans Kelsen, existe apenas uma

esfera de caráter uno, que compreende os ordenamentos interno e internacional. Na hipótese de

conflito, há destaque para o direito internacional e aplicação direta de suas normas, pois não

existe necessidade de conversão dos Tratado em lei nacional, pois já há convivência entre am-

bos com a incorporação do tratado no ordenamento brasileiro. Aprofundando a definição desta

teoria, Breno Baía Magalhães diz:

O monismo, por sua vez, se caracterizaria por: 1) todas as normas jurídicas

estarem subordinadas entre si, dispostas hierarquicamente; 2) os ordenamen-

tos jurídicos não serem autônomos; 3) inexistir conflito entre normas porque

o ordenamento é unificado e unitário, portanto, sempre prevaleceria a norma

superior hierarquicamente e 4) não ser necessária a transformação do ato in-

ternacional em normas internas. Os autores atestam, ademais, existir duas sub-

divisões do projeto monista: a) monismo com primazia do direito interno, que

se caracteriza da seguinte maneira: i) por conta da ausência de uma autoridade

supra estatal que regule as interações entre os ordenamentos, competiria a cada

Estado determinar livremente suas obrigações internacionais, conformando-

as como juiz único de sua execução e ii) o direito internacional existe, apenas,

em função dos Estados, apesar de importante e b) monismo com primazia do

direito internacional: i) ordem jurídica interna deriva da ordem internacional

que é suprema e ii) apesar da possibilidade de conflitos, a preponderância os

ordenamentos são complexas e não se encaixam na categorização estanque e

excludente das teorias tradicionais, focadas em contextos políticos e sociais

superados. 78

77 NOSCHANG, Patrícia Grazziotin. A Teoria de Triepel e o Recurso Extraordinário 80.004. Revista Ius Gen-

tium: Teoria e Comércio no Direito Internacional, 2009, vol. 2, p. 97-114. Disponível em < http://www.iusgen-

tium.ufsc.br/revista/ed2/5_Patricia_Noschang.pdf>. Acesso em 16 out 2019. 78 MAGALHÃES, Breno Baía. O sincretismo teórico na apropriação das teorias monista e dualista e sua questio-

nável utilidade como critério para a classificação do modelo brasileiro de incorporação de normas internacionais.

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2, 2015 p. 77-96

43

Sedimentados esses conceitos, podemos afirmar, então, que o procedimento brasileiro

de incorporação dos tratados está em certa consonância com o dualismo de Triepel79. Ao estudar

a Teoria dualista, com objetivo de entender se essa seria a posição prevalecente na jurisprudên-

cia dos tribunais brasileiros, André Lupi afirma “os tribunais brasileiros interpretam restritiva-

mente a vigência das normas internacionais no âmbito interno” e que há tendência dos tribunais

em “ver os tratados como restrições à soberania nacional, e, para defendê-la, tendem a negar

vigência interna aos tratados quando encontram num ou noutro lado fato que os autorize a assim

proceder”.80 A conclusão é também compartilhada por Bruno Magalhães ao analisar sincre-

tismo teórico na apropriação das teorias monista e dualista:

Dito de outra forma, a classificação do Brasil como um país monista ou dua-

lista, tal como atualmente é feita, falha em demonstrar explicitamente se nosso

ordenamento constitucional está contido, ou não, no direito internacional (tese

do ordenamento único) ou se adota um modelo de aplicabilidade direta ou de

transformação das normas internacionais. Em suma, as teses do ordenamento

único não acompanham, necessariamente, um modelo de incorporação. Dessa

forma, além de uma leitura superficial do âmbito teórico da dicotomia, os au-

tores nacionais confundem o referido âmbito com as abordagens descritivas

do monismo e do dualismo, focadas na diferença entre os processos de incor-

poração das normas internacionais, sem que, no entanto, discutam sobre a tese

mais ampla acerca da unidade dos ordenamentos.81

Portanto, observa-se que a temática das teorias monista e dualista é controversa no DIP.

Tal controvérsia reverbera na aplicação do DIP pela jurisdição nacional, pois se baseia nos

fundamentos de ambas as teorias para, ora justificar a aplicação dos Tratados, ora para justificar

a não aplicação e acaba deixando de lado a questão da unidade das esferas nacional e interna-

cional. Diante disso, o acerto teórico e conceitual de institutos do DIP também constitui impor-

tante elemento para o diálogo entre Cortes82.

79LUPI, André Lipp Pinto Basto. O Brasil é dualista? Anotações sobre a vigência de normas internacionais no

ordenamento brasileiro. Revista de informação legislativa, v. 46, n. 184, p. 43. Disponível em https://www12.se-

nado.leg.br/ril/edicoes/46/184/ril_v46_n184_p29.pdf. Acesso em 15 nov 2019. P. 43 80LUPI, André Lipp Pinto Basto. Op. cit. p. 30 81 MAGALHÃES, Breno Baía. O sincretismo teórico na apropriação das teorias monista e dualista e sua questio-

nável utilidade como critério para a classificação do modelo brasileiro de incorporação de normas internacionais.

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2, 2015 p. 77-96 82 LUPI, A. L. P. B. O Brasil é dualista? Anotações sobre a vigência de normas internacionais no ordenamento

brasileiro. Revista de informação legislativa, v. 46, n. 184, p. 43. Disponível em https://www12.se-

nado.leg.br/ril/edicoes/46/184/ril_v46_n184_p29.pdf. Acesso em 15 nov 2019.

44

2.2 O cumprimento das decisões advindas da Jurisdição Internacional – Corte

Interamericana de Direitos Humanos

Neste tópico abordaremos, em específico o cumprimento das decisões advindas da Corte

IDH, por se tratar do contexto geográfico e do sistema regional no qual estamos inseridos, a

fim de respeitar o recorte do tema e os limites metodológicos do presente trabalho.

Como já observamos anteriormente, os casos provenientes da jurisdição internacional

causam debates sobre o âmbito de aplicabilidade por envolver não só o poder judiciário, mas

também os poderes executivo e legislativo, tornando-se objeto de interesse de diversas áreas do

conhecimento, ante a amplitude do rol de direitos humanos especialmente o jurídico. Outros-

sim, há oportunidade para o exercício do Controle de Convencionalidade83, uma das ferramen-

tas do diálogo entre Cortes.

Nesse sentido, ainda não se nota devida aplicação do Direito Internacional dos Direitos

Humanos na Jurisdição brasileira. Um dos indicadores para tal afirmação consiste na responsa-

bilização internacional da República Federativa do Brasil no âmbito da jurisdição interameri-

cana, nove condenações, quais sejam: (I) caso Damião Ximenes Lopes, com sentença exarada

no ano de 200684; (II) caso Gilson Nogueira de Carvalho, no ano de 200685; (III) caso Arley

José Escher, no ano de 200986; (IV) caso Sétimo Garibaldi, no ano de 200987; (V) caso Julia

Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia), no ano de 201088; (VI) caso Trabalhadores da Fazenda

Brasil Verde, no ano de 2017; (VII) caso Cosme Rosa Genoveva, Evandro de Oliveira e Outros

83 Controle de convencionalidade consiste na atividade de averiguar se o direito interno viola ou não normas ori-

undas de Tratados Internacionais, que é realizada por meio do julgamento de um caso concreto. 84 CORTE IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=319&lang=es. Acesso em 23 nov

2019. 85 Idem. Caso Nogueira de Carvalho y otro Vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 28 de

noviembre de 2006. Serie C No. 161.Disponível em http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tec-

nica.cfm?nId_Ficha=208&lang=es. Acesso em 23 nov 2019. 86 Idem. Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/fi-

cha_tecnica.cfm?nId_Ficha=277&lang=es. Acesso em 23 nov 2019. 87 Idem. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de

septiembre de 2009. Serie C No. 203. Disponível em www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tec-

nica.cfm?nId_Ficha=282&lang=es Acesso em 23 nov 2019. 88 Idem. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-

paraciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219. Disponível em http://www.cor-

teidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=342&lang=es. Acesso em 23 nov 2019

45

(Favela Nova Brasília), no ano de 201789; (VIII) caso Povo Indígena Xucuru e seus membros,

no ano de 201890; e (IX) Caso Herzog, no ano de 201891.

Importa destacar que o único dos casos em que o Brasil foi condenado que teve cumpri-

mento integral das penalidades foi o caso Escher92, já os demais se encontram parcialmente

cumpridas, eis que pendentes de cumprimento diversas determinações.

Deve-se trazer à baila o caso Gomes Lund e outros93 que causou grande celeuma no

país, pois levou o STF, por meio da ADPF 153 a se manifestar sobre direito internacional e a

questão do cumprimento de Sentenças oriundas de Cortes Internacionais. Em suma, decidiram

pela aplicação da legislação interna em detrimento do esteio dos princípios e ferramentas de

direito internacional. 94

Assim, uma atuação da jurisdição nacional voltada apenas às normativas internas, em

especial do STF, impede visualização de novas possibilidades de atualizar a jurisprudência in-

terna, via auxílio do direito internacional, ao utilizar o controle de convencionalidade e o diá-

logo das Cortes. Consequentemente, ao negar essa atuação de fundamento internacional, coloca

em xeque a contribuição da jurisdição internacional como alavanca para desenvolvimento dos

direitos humanos, no Brasil. Nas palavras de Cançado Trindade:

Há que se observar, no entanto, que os tribunais de onde emanam as “decisões

judiciais” aqui consideradas compreendem não apenas os tribunais

89 CORTE IDH. Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333. Disponível em < http://www.corteidh.or.cr/cf/Ju-

risprudencia2/ver_expediente.cfm?nId_expediente=242&lang=es>. Acesso em 23 nov 2019 90 Idem. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-

raciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018. Serie C No. 346. Disponível em http://www.cor-

teidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ver_expediente.cfm?nId_expediente=249&lang=es. Acesso em 23 nov 2019 91 Idem. Ficha técnica. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Fi-

cha=277&lang=es. Acesso em 23 nov 2019 92 Idem. Caso Herzog y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 15 de marzo de 2018. Serie C No. 353. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ver_expe-

diente.cfm?nId_expediente=251&lang=es. Acesso em 23 nov 2019. 93 O caso Araguaia trata do desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre integrantes do grupo de resistência

paramilitar - formado por integrantes do Partido Comunista do Brasil (PCdoB) - e camponeses moradores da região

do Bico do Papagaio, situada às margens do Rio Araguaia, como resultado das campanhas e operações empreen-

didas nos anos de 1972 e 1975 com objetivo de erradicar o grupo conhecido como Guerrilha do Araguaia. No

entanto, ao longo dos anos, a existência de tal Guerrilha foi negada pelo Estado, subsidiando a violação sistemática

do direito à verdade e dos familiares de velarem seus entes queridos, evidenciando a sistemática de execuções e

tortura. 94 A referida ação foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em outubro de 2008

(antes da condenação da República Federativa do Brasil no caso Guerrilha do Araguaia pela Corte IDH, que so-

breveio no curso do processo, em 2010), buscando a interpretação conforme da Lei 6.683/1979 - conhecida como

Lei de Anistia. No julgamento da ADPF 153, o STF decidiu pela constitucionalidade e vigência da Lei de Anistia

– exatamente o oposto do que foi determinado pela Corte IDH na sua sentença, constituindo-se como maior óbice

da jurisdição interna para o cumprimento integral da sentença internacional, uma vez que tal decisão gera efeito

erga omnes no âmbito do Controle de Constitucionalidade.

46

internacionais, mas também os tribunais administrativos internacionais e os

tribunais internos. Não se poderia deixar de considerar estes últimos, con-

forme acentua o estudo de R. Falk, dada a ênfase “horizontal” do ordenamento

jurídico internacional, de estrutura descentralizada, e em que são chamados a

exercer importante função os tribunais nacionais, na área em que as ordens

jurídicas nacional e internacional interagem.95

Tal comportamento de atuação da jurisdição nacional, isto é, voltado apenas às norma-

tivas internas, é temerário do ponto de vista do direito internacional e do direito internacional

dos direitos humanos. Isso quer dizer que a práxis dos tribunais é o principal meio que faz

desenvolver o sistema jurídico brasileiro e, logo, coloca o judiciário como peça crucial para o

desenvolvimento do tema, já que é ele o responsável pela aplicação das leis e teorias doutriná-

rias no caso concreto, constituindo parâmetros de atuação aos operadores do direito e também

doutrinas nacionais.

Posto isto, o judiciário tem papel primordial para a aplicação dos Tratados Internacio-

nais de Direitos Humanos, em especial, porque “(...) o papel do direito internacional pós-mo-

derno é exatamente o de impor limites ao poder discricionário dos Estados, mas, sobretudo, a

partir de uma perspectiva rica, de diálogo constante e reflexão crítica sobre o conteúdo material

dos direitos humanos”96. Nesse diapasão, o Direito Internacional oferece, por meio de suas fer-

ramentas, maiormente a jurisdição internacional, uma oportunidade de desenvolvimento e pro-

moção de direitos humanos e reflexão de sua ligação íntima com os limites da atuação estatal

para com os indivíduos. No entanto, para que a oportunidade possa ser aproveitada, é preciso

dispor das ferramentas existentes e utilizá-las para realizar o necessário diálogo. Tiago Moreira

explica o papel da magistratura nesse ponto específico:

Além do dever de aplicar as normas legais à luz da Constituição Federal e dos

precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e, em alguns casos, de

outros Tribunais Superiores, os juízes encontram-se também adstritos em seus

julgamentos às normas oriundas do Direito Internacional dos Direitos Huma-

nos. Positivadas ou não, tais normas, juntamente com a interpretação dada pe-

las Cortes e Tribunais Internacionais devem servir de parâmetro para os que

exercem a jurisdição do âmbito doméstico brasileiro. Mesmo sendo inegável

que normas emanadas do sistema jurídico internacional, como é o caso dos

tratados internacionais de direitos humanos, são constitucionalmente reconhe-

cidas como fonte do direito interno, ainda é bastante tímida a sua aplicação

95 TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Princípios do Direito Internacional Contemporâneo. 2. ed. rev.

atual. – Brasília: FUNAG, 2017, p. 90. 96 ALLE, Saulo Stefanone. Corte Interamericana de Direitos Humanos: Desafio para além da Jurisdição Conten-

ciosa Obrigatória. p. 340. In: Direitos humanos fundamentais: 70 anos da Declaração Universal dos Direitos

Humanos e 20 anos do reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos e as

mudanças na aplicação do direito no Brasil: coletânea de artigos – Brasília: MPF, 2019. Disponível em

<http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/coletanea_direitos_humanos_fundamentais.pdf >

47

pela magistratura brasileira. Talvez seja acertado destacar que o presente pro-

blema pode ter sua origem na ainda deficiente formação profissional dos ope-

radores do direito, que foram formados em uma concepção débil de que so-

mente o direito estatal é relevante97

Portanto, há que se notar o importante papel dos juízes no manejo dos institutos do di-

reito internacional e ainda, que a matéria seja tratada com seriedade, não apenas com a mera

menção aos Tratados, mas toda a lógica do sistema internacional, com a devida atenção aos

fundamentos teóricos e da argumentação jurisprudencial das Cortes Internacionais, a fim de

privilegiar a posição que seja mais favorável ao desenvolvimento dos direitos humanos. Tendo

em vista:

Com isso, os membros do Poder Judiciário passam a defenderem não apenas

os direitos fundamentais previstos constitucionalmente, mas também os direi-

tos humanos de origem jusinternacionalista. Dessa forma, todo Juiz, além de

ser defensor da Constituição, o é também do sistema internacional de proteção

dos direitos humanos, pois somente ao agir desse modo, eles gozarão de uma

legitimidade pro homine. Nota-se uma nova expansão da Jurisdição, em que

juízes constitucionais e ordinários passam a serem paladinos dos direitos hu-

manos.98

Assim sendo, as decisões advindas da Corte IDH constituem uma das ferramentas para

promoção de Direitos Humanos no Brasil, além de oportunidade para se trabalhar as questões

correlatas ao diálogo das Cortes. Uma das possibilidades consiste no exercício do Controle de

Convencionalidade pelos juízes, que são chamados a exercer sua função jurisdicional diante da

necessidade do cumprimento integral das penalidades resultantes da responsabilização interna-

cional. Destarte, os tribunais nacionais são o canal de integração entre as ordens jurídicas naci-

onal e internacional, podendo inclusive funcionar como alavanca para desenvolvimento dos

direitos humanos por ser o locus de resolução de lides que envolvem matéria de direitos huma-

nos.

97 MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição

brasileira. Natal: EDUFRN, 2015. p. 212-213. 98 MOREIRA, Thiago Oliveira. Op. cit. p. 213-214

48

3 DIÁLOGO DAS CORTES E DIÁLOGO DAS FONTES – UMA AMOSTRAGEM

3.1 Diálogo das Fontes

Um dos aportes teóricos para estabelecer o elo entre a jurisdição nacional e internacional

é a Teoria do Diálogo das Fontes, inaugurada por Erik Jayme99, que consiste numa visão

unitária e harmônica do sistema jurídico, na qual as normas jurídicas são complementares e não

excludentes. Mais do que teoria, é um instrumento para coordenar as fontes de naturezas

distintas, em espaços de aplicação, isto é, um dispositivo para, no âmbito prático-

jurisprudencial, manejar interpretações em casos que envolvam aparente conflito de fontes

interna e internacional, com vistas ao à proteção dos direitos humanos.100 Nessa lógica, Alberto

do Amaral pontua sobre a teoria de Erik Jayme:

A coerência se restabelece pela coordenação flexível e útil das fontes: a

descoberta da finalidade das normas se dá por meio da convivência e do

“diálogo” entre elas. Jayme batizou de “diálogo” das fontes a aplicação

simultânea, coerente e coordenada de fontes legislativas convergentes. Essa

expressão, para além do seu tom quase poético, aponta para um novo modo

de encarar a coexistência das normas. A eliminação da norma incompatível

não é abandonada, mas é uma via extrema a ser usada quando todos os outros

recursos falharem. O “diálogo” das fontes é condição necessária para a ordem

e a justiça do direito internacional ao enfatizar a coerência das normas que o

integram. É sabido que a paz, a estabilidade e a previsão dos comportamentos

estão associadas ao valor da ordem na vida social; tais objetivos não se

realizam se normas contraditórias fornecerem aos homens orientações

opostas, deixando-os em situação de permanente incerteza. 101

O diálogo entre fontes do direito interno e internacional privilegia o cenário da busca de

convivência de leis e não uma aplicação isolada, é dividido em diálogo de coordenação e adap-

tação sistemática e diálogo de sistemático de coerência. O primeiro se propõe a observar outros

diplomas normativos referentes ao tema, que podem inclusive levar à priorização de uma regra.

Já o segundo tem como objetivo coordenar a aplicação de regras nacionais e tratados, podendo

uma regra ser utilizada como base conceitual de outra, respeitando-se os valores da disciplina.

99 JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de la Haye, 1995, II, Kluwer, Haia, p. 36 e ss. 100 MONTEIRO, Patrícia Ferreira de Almeida. A aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes às relações de

consumo. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2014/traba-

lhos_12014/PatriciaFereriradeAMonteiro.pdf. Acesso em 26 nov 2019. p. 5 101 JUNIOR, Alberto do Amaral. O direito internacional entre ordem e justiça: Revista de Informação Legisla-

tiva. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/160193/Direito_internacio-

nal_177.pdf?sequence=1&isAllowed=y . Acesso em 26 nov 2019. p. 134

49

“As dificuldades que forem causadas por sua aplicação simultânea serão resolvidas levando-se

em conta as exigências impostas pela equidade no caso concreto”. 102

Portanto, a teoria do diálogo das fontes exsurge como uma nova ferramenta de adesão

de normas de natureza distinta, como o direito internacional, oriunda de uma vontade conjunta

entre os Estados e não reflexo de uma cultura considerada em si mesma. Logo, todo o enfoque

teórico que aborde o aperfeiçoamento da relação entre a jurisdição nacional e internacional pode

auxiliar o processo de interpretação e aplicação de convenções internacionais para a cultura da

prevalência dos direitos humanos.

3.2 Diálogo da Cortes

Nessa toada, temos que o Diálogo das Cortes é mais uma ferramenta disponível aos

operadores do direito que possibilita o diálogo material entre jurisdição nacional e

internacional. O Diálogo das Cortes consiste em análise da fundamentação dos direitos

humanos de certa temática realizada por uma Corte internacional, venha a ser utilizada por uma

Corte nacional. Sylvia Figueiredo comenta sobre o Diálogo das Cortes:

Pensamos que o diálogo entre cortes representa uma via para a integração

jurídica na América Latina e constitui um instrumento para a preservação da

harmonia entre as ordens jurídicas nacionais e internacionais, justapostas

principalmente através do controle de convencionalidade. (...) Entretanto, urge

indagar quais são os paradigmas que estão a nortear a atuação dos operadores

do direito, principalmente no que concerne aos magistrados, neste século XXI,

e que lhes permitam trafegar inseridos nesse contexto de pluralismo

constitucional, que prestigie o valor da pessoa humana. 103

Sendo assim, o objetivo é observar como outras Cortes, em especial a Corte IDH se

posiciona diante de casos jurídicos, especialmente os relativos à violação dos direitos humanos,

como argumentam e manejam certos institutos e instrumentos de proteção. O que se busca é

fortalacer e construir um caminho comum e uniforme no desenvolvimento e aperfeiçoamento

da interpretação e aplicação dos arcabouço de garantia dos Direitos Humanos. Sergio Schaffer

aprofunda a análise do diálogo das Cortes:

102 RAMOS, André de Carvalho. Cooperação jurídica internacional e o diálogo das fontes no Direito Internacional

Privado Contemporâneo. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. p. 56-72. Disponível

em http://www.revistastpr.com/index.php/rstpr/article/view/267/361. Acesso em 27 nov. 2019. 103 FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. O diálogo entre cortes e o novo paradigma para o juiz brasileiro: o

controle difuso de convencionalidade. 2016. 192p. Tese (Doutorado em Direito). Pontifícia Universidade Católica

de São Paulo,São Paulo, 2016. Disponível em https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/19706/2/Sylvia%20Mar-

lene%20de%20Castro%20Figueiredo.pdf. Acesso em 28 nov 2019.

50

Acreditamos, portanto, que o diálogo das Cortes seja mais uma das

ferramentas disponíveis para que a jurisdição nacional utilize a fim de primar

pelos direitos humanos. Cada uma dessas Cortes, em seus julgamentos, vem

atribuindo novos significados às disposições – necessariamente genéricas –

inscritas nos tratados internacionais de Direitos Humanos, conferindo-lhes

densificação normativa, estabelecendo um parâmetro mínimo de proteção à

pessoa humana. Nesse mister, mostra-se possível que os membros de um

determinado Tribunal venha a buscar, nos julgamentos de outra Corte, os

fundamentos por ela invocados para reconhecer – ou rejeitar – a ocorrência de

violação aos Direitos Humanos ao examinar uma situação de fato. De igual

sorte, esses órgãos valem-se também de decisões proferidas pelos juízes

nacionais, que também podem invocar as razões utilizadas no âmbito

internacional para justificar seus julgamentos. Assim, são estabelecidas

relações de influência recíproca entre os Tribunais Internacionais e entre estes

e os órgãos judiciários nacionais, possibilitando o ingresso de novos

elementos em cada sistema de proteção, em uma retroalimentação constante,

na busca da maior proteção ao indivíduo e aos grupos em situação de

vulnerabilidade. A essas relações recíprocas entre os órgãos judiciários

internacionais e nacionais tem sido dado o nome de Diálogo entre Cortes.104

Por fim, insta salientar que com o devido campo para atuação de acordo com as

especificidades de cada Estado, essas ferramentas buscam guiar os operadores do direito na

prática jurídica oferecendo métodos de atuação. O objetivo é traçar posicionamentos comuns

sobre proteção e promoção aos direitos humanos em cada ordenamento jurídico e no caso

concreto sub judice, sob os auspícios do direito internacional. Trata-se, então, de ferramentas

para inserção do direito internacional como primeira possibilidade no ordenamento jurídico,

em matérias que envolvem direitos humanos.

3.3 Uma amostragem de menções de expressões que envolvem o direito internacional

Diante de todo o exposto ao longo do trabalho, procuramos traçar uma amostragem

quantitativa, que envolve a utilização de termos ou nomenclaturas do direito internacional, es-

pecialmente do SIPDH, na base de dados digital do TJRJ, Tribunais Federais e do STJ.

A análise busca averiguar a recorrência e o quantitativo que envolvem algumas menções

de expressões do direito internacional em pesquisa jurisprudencial, a partir de alguns termos

eleitos pela pesquisa, razão da amostragem, e apresentar a quantidade de casos que mencionam

as palavras-chave definidas, a fim de evidenciar o esforço e a possibilidade do manejo dos

104 SCHAFER, Sergio. Diálogo entre Cortes: Um instrumento para fortalecer a proteção aos Direitos Humanos.

XIII Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-Graduação SEPesq – 27 de novembro a 01 de dezembro de 2017.

Centro Universitário Ritter dos Reis. Disponível em https://www.uniritter.edu.br/files/sepesq/arquivos_traba-

lhos_20172/4925/2104/2561.pdf Acesso em 27 nov. 2019.

51

aportes teóricos apresentados. Ao final da apresentação dos dados, serão realizados comentários

que visam levantar curiosidade acerca do tema.

Repiso que esta amostra não tem o condão de afirmar se o DIP está sendo aplicado ou

não, uma vez que isso somente será estudado a partir do conteúdo das decisões, em análise

jurisprudencial, visando interpretação e aplicação, mas unicamente, traçar uma amostra quan-

titativa de um possível uso. Corrobora tal afirmação:

O uso de metodologias quantitativas poderá produzir, tanto quanto as qualita-

tivas, conhecimento plenamente verificável de fenômenos jurídicos. Mesmo

se utilizando de técnicas e procedimentos quantitativos deve-se romper com a

noção anterior de investigações científicas estruturadas sobre o fundamento

da neutralidade e da causalidade. Ou seja, uma noção científica segundo a qual

tudo estaria previsto e os achados das pesquisas seriam imutáveis e absolutos.

(...) Assim, como ciência social aplicada, a produção de conhecimento jurídico

deve ser sempre contextualizado a partir de situações problematizadas em sua

dimensão cultural e não se restringir apenas a elucubrações teóricas sem qual-

quer vínculo com o mundo fático.105

Os dados foram coletados por meio de levantamentos de acórdãos de tribunais e deci-

sões monocráticas dos canais oficiais de divulgação de jurisprudência no Brasil. A amostra de

dados foi organizada nas seguintes etapas I) Coleta dos dados no sites oficiais dos tribunais

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ106 , Tribunal Regional Federal - TRF da

1ª região 107 , 2ª região 108 , 3ª região 109 , 4ª região 110 e 5ª região111 e Superior Tribunal de

Justiça - STJ112 por meio da busca das quatro seguintes palavras-chave entre aspas: Direito

Internacional, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica e

Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

105 GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; LARA, Mariana Alves; COSTA, Mila Batista Leite Corrrêa da. Pesquisa

quantitativa na produção de conhecimento jurídico. Revista da faculdade de direito da UFMG. n. 60, p. 291-

316, jul. 2012. ISSN 1984-1841. Disponível em https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/arti-

cle/view/P.0304-2340.2012v60p291 Acesso em 24 nov. 2019. 106 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em http://www4.tjrj.jus.br/ejuris/Con-

sultarJurisprudencia.aspx Acesso em 23 nov 2019. 107 Idem. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Disponível em https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/trf1/.

Acesso em 23 nov 2019 108 Idem. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Disponível em https://www10.trf2.jus.br/consultas/jurispruden-

cia/. Acesso em 23 nov 2019 109 Idem. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Disponível em http://web.trf3.jus.br/base-textual. Acesso em

23 nov 2019 110 Idem. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Disponível em https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/pes-

quisa.php?tipo=1. Acesso em 23 nov 2019 111 Idem. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Disponível em https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/. Acesso

em 23 nov 2019 112 Idem. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Sob-medida/Advo-

gado/Jurisprudencia/Pesquisa-de-Jurisprudencia. Acesso em 23 nov 2019

52

A escolha se deu a partir dos principais instrumentos que formam a jurisdição interna-

cional da Corte IDH. A delimitação temporal ocorre da data de julgamento entre dia 1º de no-

vembro de mil novecentos e noventa e nove até o dia 5 de novembro de dois mil e dezenove;

II) Codificação dos dados com elaboração de planilhas113; III) Tabulação dos dados dispostos

em gráficos, para verificação das relações entre eles.114

A razão para escolha das referidas palavras-chave foi a delimitação do contexto regional

da Corte IDH e o uso dos seus instrumentos convencionais. Adicionalmente, pela construção

da abordagem ao longo do trabalho, com temas que envolveram a Corte IDH e os aportes de

diálogo das Cortes e das fontes, também no viés regional. Além disso, a possibilidade de repli-

cação da pesquisa pela comunidade acadêmica, chamando atenção para o tema e incentivando

novas abordagens de estudo.

O motivo da escolha temporal, especificamente, das datas de julgamento consiste no

lapso temporal de um ano após a aceitação da jurisdição da Corte IDH por parte do Brasil e a

data final no dia da pesquisa realizada por essa subscritora, ou seja, vinte anos. Os resultados

das buscas foram anotados em planilhas contendo as colunas competência115, tribunal, palavra-

chave, total, quantidade e assunto para posterior disposição das informações em gráficos.

3.1.1 Apresentação dos resultados

3.1.1.1 TJRJ

Em relação ao TJRJ, a quantidade total da busca por jurisprudência foi de 815 julgados.

O total por palavra-chave e competência (penal ou civil) foi Direito Internacional 78 (civil 49;

criminal 29), Corte Interamericana de Direitos Humanos, 20 (civil 1; criminal 19), Pacto de São

José da Costa Rica, 508 (civil 200; criminal 308), Convenção Interamericana de Direitos Hu-

manos 49 (civil 6, criminal 43) e Convenção Americana de Direitos Humanos 160 (civil 19,

criminal 141). Podemos observar que há diferença entre o número de julgados com menção da

expressão “Direito Internacional” e as demais palavras-chave (figura 1), além do comparativo

113 As planilhas encontram-se nos anexos 3, 4 e 5 do presente trabalho. 114 MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Técnicas de Pesquisa. São Paulo: Atlas, 2002 apud

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; LARA, Mariana Alves; COSTA, Mila Batista Leite Corrrêa da. Pesquisa

quantitativa na produção de conhecimento jurídico. Revista da faculdade de direito da UFMG. n. 60, p. 291-

316, jul. 2012. ISSN 1984-1841. Disponível em: https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/arti-

cle/view/P.0304-2340.2012v60p291. Acesso em: 24 nov. 2019. 115 Categoria aplicada apenas para o TJRJ, pois é obrigatório que se escolha uma competência que a busca seja

realizada no site.

53

entre o número total de julgados para cada palavra chave (figura 2) e comparativo entre as

palavras-chave e competências do TJRJ (figura 3).

54

3.1.2 TRFs

Sobre os TRFs, a quantidade total encontrada foi 3588 julgados. O TRF1 com quanti-

dade total de 237 julgados, sendo que por palavra-chave Direito Internacional 105, Corte IDH

9, Pacto de São José da Costa Rica 75, CADH 39 e Convenção Interamericana de Direitos

Humanos 9.

O TRF2 com quantidade total de 1039 julgados, sendo que por palavra-chave Direito

Internacional 774, Corte IDH 32, Pacto de São José da Costa Rica 159, CADH 61 e Convenção

Interamericana de Direitos Humanos 13.

O TRF3 com quantidade total de 162 julgados, sendo por palavra-chave Direito Inter-

nacional 94, Corte IDH 15, Pacto de São José da Costa Rica 0, CADH 45 e Convenção Intera-

mericana de Direitos Humanos 8.

O TRF4 com quantidade total de 2055 julgados, sendo por palavra-chave Direito Inter-

nacional 1016, Corte IDH 135, Pacto de São José da Costa Rica 512, CADH 336 e Convenção

Interamericana de Direitos Humanos 56.

O TRF5 com quantidade total de 95 julgados, sendo por palavra-chave Direito Interna-

cional 55, Corte IDH 1, Pacto de São José da Costa Rica 29., CADH 9 e Convenção Interame-

ricana de Direitos Humanos 1.

55

Observamos a incidência do número de julgados com menção das palavras-chave entre

os TRFs (figura 4), tendo o TRF4 maior número de menções e o TRF5 o menor; as diferenças

entre o total de menções de todas as palavras-chave (figura 5).

Figura 5: TRFs/Comparativo dos totais de menções das palavras-chaves

Figura 3: STJ/Comparação em porcentagem entre as palavras-chave pesquisa-

das.Figura 4: TRFs/Comparativo dos totais de menções das palavras-chaves

0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 4000

TRF 1

TRF 2

TRF 3

TRF 4

TRF 5

TOTAL

237

1039

162

2055

95

3588

0

200

400

600

800

1000

1200

TRF 1 TRF 2 TRF 3 TRF 4 TRF 5

Direito internacional 105 774 94 1016 55

Corte IDH 9 32 15 135 1

Pacto de São José 75 159 0 512 29

CADH 39 61 45 336 9

Convenção Interamericana de

Direitos Humanos9 13 8 56 1

Figura 4: TRFs/Comparativo entre menções de palavras-chave

Figura 1: TRFs/Comparativo dos totais de menções das palavras-chavesFigura 2:

TRFs/Comparativo entre menções de palavras-chave

56

3.1.3 STJ

Acerca do STJ, a quantidade total encontrada foi 661 julgados, sendo que por palavra-

chave Direito Internacional 148, Corte IDH 13, Pacto de São José da Costa Rica 416, CADH

69 e Convenção Interamericana de Direitos Humanos 15.

Depreendemos que a incidência do número de julgados com menção das palavras-chave

(figura 6); diferença entre o número de julgados com menção da expressão “Direito Internaci-

onal” e as demais palavras-chave (figura 7).

0

200

400

600

800

STJ

Convenção Interamericana 15

CADH 69

Pacto de São José 416

Corte IDH 13

Direito internacional 148

Figura 6: STJ/Número de julgados por palavra-chave

Figura 5: STJ/Comparação em porcentagem entre as palavras-chave pesquisadas.

Figura 6: STJ/Número de julgados por palavra-chaveFigura 7: STJ/Comparação em por-

centagem entre as palavras-chave pesquisadas.

22%

2%

63%

11%2% Direito internacional

Corte IDH

Pacto de São José

Convenção Americana de

Direitos Humanos

Convenção Interamericana

57

3.4 Comentários acerca da amostragem

Destarte, mediante apresentação dos dados coletados é possível perceber que na busca

jurisprudencial dos tribunais analisados, que há significativas menções das palavras-chave des-

tacadas. No TJRJ mais do que 80% do total de julgados menciona Pacto de São José da Costa

Rica, CADH e Convenção Interamericana de Direitos Humanos, já no STJ mais do que 70%.

Ao passo que nos TRFs essa porcentagem é de aproximadamente 38% de menções, conside-

rando o número total de todas as menções de palavras-chave e as menções Pacto de São José

da Costa Rica, CADH e Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Sendo no TRF1 é de

51%; TRF2, 22%, TRF3, 32%; TRF 4, 43%; e TRF5, 41%.

Assim, verificamos que mencionam a CADH, logo, pode-se dizer que há conhecimento,

por parte das cortes analisadas, da existência desse Tratado, considerando o número de menções

feitas nos julgados. Contudo, ao observar os dados apresentados, percebemos, também, que não

há equilíbrio entre os números de menções da CADH e da Corte IDH, o que pode significar

que, sob a perspectiva dos Tribunais nacionais, aparece um restrito elo jurídico-argumentativo,

diálogo, entre legislação nacional, direito internacional, CADH e Corte IDH. Isto é, a contri-

buição da jurisdição internacional, considerada no contexto do SIPDH ainda é limitada a partir

dos critérios verificáveis pela amostragem, visto a ausência de vínculo entre as ferramentas que

são oferecidas por ela, como os princípios do pacta sunt servanda, normas jus cogens, regra-

mentos hard e soft law, especialmente do contexto do sistema regional de proteção aos direitos

humanos.

Logo, os dados apresentados abrem caminho e organização da pesquisa para realização

da necessária análise jurisprudencial qualitativa para compreender de forma mais profunda, do

ponto de vista do seu conteúdo, os motivos das dificuldades na articulação entre os elementos

apresentados ao longo do trabalho. Por fim, o que se espera da presente análise de dados é

chamar atenção para a questão da ligação entre institutos do direito internacional, jurisdição

internacional e doméstica com vistas a promoção dos direitos humanos, uso e aderência no

sistema judiciário interno, pontualmente as cortes analisadas, despertando a curiosidade da co-

munidade acadêmica, juízes, advogados e sociedade civil, ainda que faltem elementos necessá-

rios para conclusões sólidas, considerando as limitações fático-metodológicas impostas pelo

gênero e escolha de abordagem do Trabalho de Conclusão de Curso .

58

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo analisar atuação e diálogo do judiciário brasi-

leiro frente à Jurisdição Internacional e sua proteção e aos direitos humanos, especialmente, da

Corte Interamericana de Direitos Humanos. Verificou-se que não há uniformidade e aderência

recorrente das decisões da jurisdição internacional pelos tribunais internos, o que dificulta a

promoção e proteção dos direitos humanos, via auxílio das ferramentas do direito internacional.

Resgatou-se alguns conceitos e discussões importantes para o diálogo entre plano in-

terno e internacional, por meio do Direito Internacional, sobretudo estudo dos fundamentos para

aplicação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Estado brasileiro,

pois o Direito Internacional e a Jurisdição Internacional são instrumentos importantes para es-

tabelecer diálogo entre os diferentes atores da sociedade internacional e se configuram como

ferramentas de proteção e promoção aos direitos humanos.

No contexto do sistema regional, a Corte IDH propicia o diálogo entre o pactuado em

matéria de direitos humanos e a promoção desse pacto, por meio da jurisdição internacional.

Tendo em vista que muitas vezes há violações de direitos humanos e não há prestação jurisdi-

cional satisfatória por parte do Estado, os casos são levados à Corte IDH, culminando em sen-

tenças de responsabilização internacional. Tais sentenças tem como objetivo reparar e garantir

a não repetição das violações, devendo ser dada a elas total execução, constituindo-se, ainda,

como fonte de direito e guia hermenêutica para atuação dos poderes executivo, legislativo e

judiciário. Todavia, o cumprimento acaba ocorrendo apenas de forma parcial, acarretando, as-

sim, em uma dissonância no diálogo entre âmbito internacional e doméstico.

Ato contínuo, os casos do desacato, uso de algemas (súmula vinculante nº 11), deposi-

tário infiel (súmula vinculante nº 25), e, transporte internacional de pessoas (código de Defesa

do Consumidor versus Convenções de Varsóvia e Montreal) demonstram a problemática da

aplicação de tratados internacionais, tanto de âmbito do direito internacional privado, como no

caso do transporte internacional de pessoas, quanto no âmbito do direito internacional público,

como nos casos do depositário infiel, vedação ao uso de algemas e desacato. Sobretudo, é de se

ressaltar que existem outros conflitos normativos que não foram citados, mas que também evi-

denciam o papel da jurisdição internacional como instrumento de diálogo. Portanto, eles repre-

sentam um avanço do trato de adesão dos instrumentos internacionais incorporados no ordena-

mento jurídico e aproximação com o diálogo com a jurisdição internacional no processo de

interpretação e aplicação dos tratados internacionais.

59

Discutiu-se o status normativo dos tratados de direitos humanos para demonstrar como

a jurisdição nacional, por meio do STF, busca componentes puramente formais para resolver

as questões que surgem por causa da jurisdição internacional, deixando de analisar o conteúdo

da norma internacional.

Estatuiu-se que a jurisdição internacional, o direito internacional e o seu manejo pelas

instituições internas estão em constante interação, sobretudo, em razão dos instrumentos de

hard law, que se referem às obrigações legais que vinculam as partes envolvidas e podem ser

questionadas perante uma Corte Internacional.

Depreendeu-se que a temática das teorias monista e dualista é controversa no DIP. Tal

controvérsia reflete na aplicação do DIP pela jurisdição nacional, pois se baseia nos fundamen-

tos de ambas as teorias para, ora justificar a aplicação dos Tratados, ora para justificar a não

aplicação e acaba deixando de lado a questão da unidade das esferas nacional e internacional.

Diante disso, o acerto teórico e conceitual de institutos do DIP também constitui importante

elemento para o diálogo entre Cortes.

Observou-se que as decisões advindas da Corte IDH constituem uma das ferramentas

para promoção de Direitos Humanos no Brasil, além de oportunidade para se trabalhar as ques-

tões correlatas ao diálogo das Cortes. Uma das possibilidades consiste no exercício do Controle

de Convencionalidade pelos juízes, que são chamados a exercer sua função jurisdicional diante

da necessidade do cumprimento integral das penalidades resultantes da responsabilização in-

ternacional. Destarte, os tribunais nacionais são o canal de integração entre as ordens jurídicas

nacional e internacional, podendo, inclusive o que pode funcionar como alavanca para desen-

volvimento dos direitos humanos por ser o locus de resolução de lides que envolvem matéria

de direitos humanos

Por fim, realizou-se pesquisa quantitativa por amostragem com escopo de observar se o

Estado-Juiz brasileiro menciona os instrumentos da Jurisdição Internacional, especificamente

os provenientes do âmbito regional do SIPDH, qual seja Corte Interamericana de Direitos Hu-

manos, como ferramenta de diálogo entre a jurisdição nacional e internacional.

Concluiu-se que os tribunais analisados citam a CADH dizendo-se que há conhecimento

da existência desse Tratado. Contudo, ao observar os dados apresentados, percebeu-se que não

há equilíbrio entre os números de menções da CADH e da Corte IDH, o que nos levou a afirmar

que os Tribunais nacionais estudados, não fazem elo entre elas. Isto é, a contribuição da juris-

dição internacional, considerada no contexto do SIPDH ainda é limitada, pois há ausência de

vínculo entre as ferramentas que são oferecidas por ela, como os princípios do pacta sunt

60

servanda, normas jus cogens, regramentos hard e soft law, especialmente do contexto do sis-

tema regional de proteção aos direitos humanos.

61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. Vol. I.

ALLE, Saulo Stefanone. Corte Interamericana de Direitos Humanos: Desafio para além da

Jurisdição Contenciosa Obrigatória. p. 340. In: Direitos humanos fundamentais: 70 anos da

Declaração Universal dos Direitos Humanos e 20 anos do reconhecimento da jurisdição

da Corte Interamericana de Direitos Humanos e as mudanças na aplicação do direito no

Brasil: coletânea de artigos – Brasília: MPF, 2019. Disponível em

http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/coletanea_direitos_humanos_fundamentais.pdf

ALVES, Jaime Leônidas Miranda. A hierarquia dos Tratados Internacionais em matéria

tributária na ordem constitucional. Revista Tributária e de Finanças Públicas, 2016, v.130,

p. 5

AZAR, Aïda. L’exécution des décisions de la Cour internationale de justice. Bruxelas:

Bruylant: l’Université de Bruxelles, 2003 apud SOUZA, Nevitton Vieira. Jurisdição

internacional e as dificuldades de execução de sentenças internacionais no Brasil. Revista de

Direito Internacional, Brasília, v. 15, n. 3, 2018.

BACK, Charlotth. O Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Revista de

Direito Constitucional Internacional e Comparado v.2, n. 2 de 2017.

BRASIL Decreto n. 4.463, de 08 de novembro de 2002. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4463.htm. Acesso em 09 nov 2019

______. Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D1355.htm. Acesso em 09 nov 2019.

______. Decreto n. 1.530, de 22 de junho de 1995. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1995/D1530.htm Acesso em 09 nov 2019.

______. Decreto n. 19.841, de 22 de outubro de 1945. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm Acesso em 09 nov 2019.

______. Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm Acesso em 09 nov 2019.

______. Decreto n. 4.982, de 09 de fevereiro de 2004. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D4982.htm Acesso em 09

nov 2019.

62

______., Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm. Acesso em

24 nov 2019.

______. 2018. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 154143. Disponível em

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5371206 Acesso em 17 out 2019.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 24

nov 2019.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 24

nov 2019.

______. Decreto nº 126, de 22 de maio de 1991. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0126.htm. Acesso em 24 nov 2019.

______. Decreto nº 20.704 de 24 de novembro de 1931. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D20704.htm. Acesso em 23 nov

2019.

______. Decreto nº 5.910, de 27 de setembro de 2006. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5910.htm. Acesso em

23 nov 2019.

______. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em 24 nov 2019.

______. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 24 nov

2019.

______. STF. Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1220>. Acesso em 09

nov 2019.

63

______. STF. Habeas Corpus. HC 141.949. Relator: Ministro Gilmar Mendes. DJ: 23/04/2018.

Disponível em

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC154143decisao.pdf. Acesso em:

24 nov 2019.

______. STF. RE 349.703, rel. min. Ayres Britto, red. p/ o ac. Gilmar Mendes, P, j. 3-12-2008,

DJE de 5-6-2009.

______. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Sob-

medida/Advogado/Jurisprudencia/Pesquisa-de-Jurisprudencia. Acesso em 23 nov 2019

______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 379.269. Disponível em

https://ww2.stj.jus.br/processo/dj/documento?data_pesquisa=20/08/2018&seq_publicacao=15

581&seq_documento=19669933&versao=impressao&nu_seguimento=00001&parametro=nul

l Acesso em 17 out 2019.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1640084. Disponível em

http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/arquivos/Noticias/RECURSO%20ESPECIAL%

20N%C2%BA%201640084.pdf. Acesso em 17 out 2019.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 636.331-RJ. Disponível em

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente

=4040813&numeroProcesso=636331&classeProcesso=RE&numeroTema=210#. Acesso em

13 nov 2019.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em

http://www4.tjrj.jus.br/ejuris/ConsultarJurisprudencia.aspx Acesso em 23 nov 2019.

______. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Disponível em

https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/trf1/. Acesso em 23 nov 2019

______. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Disponível em

https://www10.trf2.jus.br/consultas/jurisprudencia/. Acesso em 23 nov 2019.

______. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Disponível em http://web.trf3.jus.br/base-

textual. Acesso em 23 nov 2019.

______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Disponível em

https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/pesquisa.php?tipo=1. Acesso em 23 nov 2019.

64

______. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Disponível em

https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/. Acesso em 23 nov 2019.

CAVALLARI, Orlando. Estado e a violação dos Direitos Humanos: O uso das algemas e o

abuso de autoridades. Hegemonia – Revista Eletrônica de Relações Internacionais do

Centro Universitário Unieuro. UNIEURO, Brasília, nº 8, 2011, p. 4-86. Disponível em

http://www.unieuro.edu.br/sitenovo/revistas/downloads/hegemonia_08_02.pdf. Acesso em 09

nov 2019.

Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O que é a CIDH? Disponível em

https://cidh.oas.org/que.port.htm. Acesso em 24 nov 2019.

CORTE IDH. Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie C Nº 333. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ver_expediente.cfm?nId_expediente=242&lang=

es>. Acesso em 23 nov 2019

______. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203. Disponível em

www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=282&lang=es Acesso

em 23 nov 2019.

______. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C

Nº 219. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=342&lang=es.

Acesso em 23 nov 2019

______. Caso Nogueira de Carvalho y otro Vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo.

Sentencia de 28 de noviembre de 2006. Serie C No. 161. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=208&lang=es.

Acesso em 23 nov 2019.

______. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018. Serie C

No. 346. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ver_expediente.cfm?nId_expediente=249&lang=

es. Acesso em 23 nov 2019

65

______. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149.

Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=319&lang=es.

Acesso em 23 nov 2019.

______. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=277&lang=es.

Acesso em 23 nov 2019.

______. Instrumentos ratificados. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/instrumentos.cfm

Acesso em 15 out 2019.

______. Ficha Técnica: Escher y otros Vs. Brasil. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=277&lang=es

Acesso em 23 nov 2019

______. Caso Herzog y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 15 de marzo de 2018. Serie C No. 353. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ver_expediente.cfm?nId_expediente=251&lang=

es. Acesso em 23 nov 2019.

______. Secretaria Nacional de Justiça, Comissão de Anistia, Corte Interamericana de Direitos

Humanos. Tradução da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Brasília: Ministério da

Justiça, 2014. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/por2.pdf.

Acesso em 13 nov 2019.

FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. O diálogo entre cortes e o novo paradigma para

o juiz brasileiro: o controle difuso de convencionalidade. 2016. 192p. Tese (Doutorado em

Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,São Paulo, 2016. Disponível em

https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/19706/2/Sylvia%20Marlene%20de%20Castro%20Fig

ueiredo.pdf. Acesso em 28 nov 2019.

FILLUS, Priscila Mara. O Pacto de São José da Costa Rica e a Prisão do Depositário Infiel. In:

Érika Leahy e Juliane Tedesco Andretta (Org.). Litígio Estratégico e Hard Cases em Direito

Internacional e o Diálogo com as Cortes Brasileiras. Curitiba: Instituto Memória, 2019. p.

146

GUERRA, Sidney. Avanços e retrocessos sobre o controle de convencionalidade na ordem

jurídica brasileira: uma análise do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Revista de

Direito Constitucional Internacional e Comparado v.2, n. 2 de 2017

66

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; LARA, Mariana Alves; COSTA, Mila Batista Leite

Corrrêa da. Pesquisa quantitativa na produção de conhecimento jurídico. Revista da faculdade

de direito da UFMG. n. 60, p. 291-316, jul. 2012. ISSN 1984-1841. Disponível em

https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/P.0304-2340.2012v60p291

Acesso em: 24 nov. 2019.

JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne.

Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, 1995, II, Kluwer, Haia, p.

36 e ss.

JUNIOR, Alberto do Amaral. O direito internacional entre ordem e justiça: Revista de

Informação Legislativa. Disponível em:

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/160193/Direito_internacional_177.pdf?s

equence=1&isAllowed=y . Acesso em 26 nov 2019. p. 134

KENNETT, Steven A. Hard Law, Soft Law and Diplomacy: The Emerging Paradigm for

Intergovernmental Cooperation in Environmental Assessment. Alberta Law Review, v. 31, n.

4, p. 644. Disponível em

https://www.albertalawreview.com/index.php/ALR/article/view/1192. Acesso em 09 nov

2019.

LAFER, Celso. O Brasil e o multilateralismo. Academia Brasileira de Letras. Disponível em

http://www.academia.org.br/artigos/o-brasil-e-o-multilateralismo. Acesso em 09 nov 2019.

LEIDENS, Letícia Virgínia; VIDAL, Luciana Moreno Toro. Jurisdição Internacional e Direitos

Humanos: uma análise da decisão do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil na Corte

Interamericana de Direitos Humanos. In: Érika Leahy e Juliane Tedesco Andretta (Org.).

Litígio Estratégico e Hard Cases em Direito Internacional e o Diálogo com as Cortes

Brasileiras. Curitiba: Instituto Memória, 2019.

LEIDENS, Letícia Virgínia; VIDAL, Luciana Moreno Toro. Jurisdição Internacional e a

cultura dos direitos humanos: comentários ao caso Gomes Lund e outros. Anais do XVII

Congresso Brasileiro de Direito Internacional, 28 a 31 ago. 2019, João Pessoa/PB. In: Belo

Horizonte, Arraes Editores, 2019.

LUPI, André Lipp Pinto Basto. O Brasil é dualista? Anotações sobre a vigência de normas

internacionais no ordenamento brasileiro. Revista de informação legislativa, v. 46, n. 184, p.

43. Disponível em https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/46/184/ril_v46_n184_p29.pdf.

Acesso em 15 nov 2019. P. 43

67

MAGALHÃES, Breno Baía. O sincretismo teórico na apropriação das teorias monista e dualista

e sua questionável utilidade como critério para a classificação do modelo brasileiro de

incorporação de normas internacionais. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2,

2015

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Técnicas de Pesquisa. São Paulo:

Atlas, 2002 apud GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; LARA, Mariana Alves; COSTA, Mila

Batista Leite Corrrêa da. Pesquisa quantitativa na produção de conhecimento jurídico. Revista

da faculdade de direito da UFMG. n. 60, p. 291-316, jul. 2012. ISSN 1984-1841. Disponível

em: https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/P.0304-

2340.2012v60p291. Acesso em: 24 nov. 2019.

MAUÉS, Antonio Moreira. Supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

e Interpretação Constitucional. Revista Internacional de Direitos Humanos / Sur – Rede

Universitária de Direitos Humanos, v.1, n.1, São Paulo, 2004, p. 215-233

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 12ª. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2019.

____________________________. Curso de Direito Internacional Público. 10ª ed., atual. e

ampl. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

MONTEIRO, Patrícia Ferreira de Almeida. A aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes às

relações de consumo. Disponível em:

http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2014/trabalhos_12014/Pat

riciaFereriradeAMonteiro.pdf. Acesso em 26 nov 2019.

MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos

pela jurisdição brasileira. Natal: EDUFRN, 2015.

NOSCHANG, Patrícia Grazziotin. A Teoria de Triepel e o Recurso Extraordinário 80.004

Revista Ius Gentium: Teoria e Comércio no Direito Internacional, 2009, vol. 2, p. 97-114.

Disponível em http://www.iusgentium.ufsc.br/revista/ed2/5_Patricia_Noschang.pdf Acesso

em 16 out 2019.

Organization of American States. Multilateral Treaties. Disponível em

http://www.oas.org/DIL/treaties_signatories_ratifications_member_states_brazil.htm. Acesso

em 15 out 2019.

_________________________________. Nuestra Estructura: Organigramas. Disponível

em http://www.oas.org/legal/spanish/organigramaOEAesp.pdf Acesso em 10 nov 2019.

68

RAMOS, André de Carvalho. Cooperação jurídica internacional e o diálogo das fontes no

Direito Internacional Privado Contemporâneo. Revista de la Secretaría del Tribunal

Permanente de Revisión. p. 56-72. Disponível em:

http://www.revistastpr.com/index.php/rstpr/article/view/267/361. Acesso em 27 nov. 2019.

SCHÄFER, Gilberto; PREVIDELLI, José Eduardo Aidikaitis; GOMES, Jesus Tupã Silveira.

A margem nacional de apreciação na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Revista de

Direito Internacional, Brasília, v. 15, n. 2, 2018 p. 327

SCHAFER, Sergio. Diálogo entre Cortes: Um instrumento para fortalecer a proteção aos

Direitos Humanos. XIII Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-Graduação SEPesq – 27 de

novembro a 01 de dezembro de 2017. Centro Universitário Ritter dos Reis. Disponível em

https://www.uniritter.edu.br/files/sepesq/arquivos_trabalhos_20172/4925/2104/2561.pdf

Acesso em 27 nov. 2019.

SOUZA, Nevitton Vieira. Jurisdição internacional e as dificuldades de execução de sentenças

internacionais no Brasil. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 15, n. 3, 2018.

TIBURCIO, Carmen. Extensão e limites da jurisdição brasileira: competência

internacional e imunidade de jurisdição. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 21

TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Princípios do Direito Internacional

Contemporâneo. 2. ed. rev. atual. – Brasília: FUNAG, 2017, p. 90.

VIDAL, Luciana Moreno Toro. LEIDENS, Letícia Virgínia Leidens. Direitos Humanos e

Jurisdição Internacional: a condenação da República Federativa do Brasil na Corte

Interamericana de Direitos Humanos. Revista PIBIC. Universidade Federal Fluminense,

Niterói, 2018, Ciências Sociais Aplicadas, p. 60-61. Disponível em

http://www.revistapibic.uff.br/images/Revista/CSA_FINAL.pdf. Acesso em 30 nov 2019.

WEBERBAUER, Paul Hugo. O Estado-Nação e a jurisdição internacional: análise das

barreiras para implementação de uma jurisdição compulsória no direito internacional.

Recife, 2006. 174 f. Dissertação (Mestrado em Direito Público) – Centro de Ciências Jurídicas,

Universidade Federal de Pernambuco, 2006.

WHITTON, John B. La règle “Pacta sunt servanda”, in Recueil de Cours, vol. 49 (1943-III),

pp. 147-276 apud MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público.

10ª ed., atual. e ampl. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

69

ANEXO 1

70

ANEXO 2

71

ANEXO 3

72

ANEXO 4

COMPETÊNCIA TRIBUNAL PALAVRA-CHAVE TOTAL

Direito internacional 105

Corte Interamericana de

Direitos Humanos9

Pacto de São José da

Costa Rica75

Convenção Americana de

Direitos Humanos39

Convenção Interamericana

de Direitos Humanos9

237

Direito internacional 774

Corte Interamericana de

Direitos Humanos32

Pacto de São José da

Costa Rica159

Convenção Americana de

Direitos Humanos61

Convenção Interamericana

de Direitos Humanos13

1039

Direito internacional 94

Corte Interamericana de

Direitos Humanos15

Pacto de São José da

Costa Rica0

Convenção Americana de 45

Convenção Interamericana

de Direitos Humanos8

162

Direito internacional 1016

Corte Interamericana de

Direitos Humanos135

Pacto de São José da

Costa Rica512

Convenção Americana de

Direitos Humanos336

Convenção Interamericana

de Direitos Humanos56

2055

Direito internacional 55

Corte Interamericana de

Direitos Humanos1

Pacto de São José da

Costa Rica29

Convenção Americana de

Direitos Humanos9

Convenção Interamericana

de Direitos Humanos1

95

3588

TODAS

TODAS

TODAS

TODAS

TODAS TRF 4

TRF 5

TRF 1

TRF 2

TRF 3

73

ANEXO 5

COMPETÊNCIA TRIBUNAL

PALAVRA-

CHAVETOTAL

Direito

internacional148

Corte

Interamericana

de Direitos

Humanos

13

Pacto de São

José da Costa

Rica

416

Convenção

Americana de

Direitos

Humanos

69

Convenção

Interamericana

de Direitos

Humanos

15

661

TODAS STJ