Le nuove sfide della giustizia alternativa La composizione...
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L’imprenditore nell’ordinamento giuridico italiano
L’impresa
Il debitore civile
La regola del divieto di azioni esecutive individuali nelle procedure concorsuali
La composizione della crisi da sovraindebitamento, per i soggetti non fallibili, rappresenta uno strumento alternativo:
• alla rinegoziazione privata del credito
• al rimedio (per il creditore) dell’esecuzione forzata
Le nuove sfide della giustizia
alternativa – La composizione della
crisi da sovraindebitamento
• L’istituto e le finalità dell’esdebitazione
• La perpetuatio obligationis del debitore civile
• Le ragioni anacronistiche della differenziazione
• Imprenditori non assoggettabili a fallimento
• Vicende della crisi e fenomeno consumatori
• Rischi sistemici usura
• Monti pietà – Banchi pubblici luoghi pii – Banche etiche
Le nuove sfide della giustizia
alternativa – La composizione della
crisi da sovraindebitamento
• L’imprenditore agricolo
• Esdebitazione e transazione fiscale per l’imprenditore
agricolo – decreto- legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,
con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111
• L. n.3/2012 “in materia di usura, estorsione,
composizione crisi da sovraindebitamento”, modificata
con D. l. n. 179/12 (Sviluppo Bis), convertito L. 221/12 e
d. l., n. 83/2015, convertito legge 132/2015.
Le nuove sfide della giustizia
alternativa – La composizione della
crisi da sovraindebitamento
• Ambito applicazione, con le specifiche del caso:
- Piccoli imprenditori non soggetti al fallimento;
– Imprenditori agricoli;
– Lavoratori autonomi;
– Professionisti;
– Fondazioni e associazioni;
– Consumatori
- Imprenditori sotto soglia – Start up
- L’accesso è su base volontaria, verifica requisiti.
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crisi da sovraindebitamento
• START UP INNOVATIVE (decreto sviluppo bis: imprese ad elevato contenuto tecnologico astrattamente capaci di attrarre capitali, di creare prodotto interno lordo e di generare occupazione in un contesto di generale depressione economica).
• Decreto sviluppo bis prevede l'esclusione delle start up innovative da ogni procedura concorsuale prevista dalla legge fallimentare, rimanendo soggette alla sola procedura da sovraindebitamento (con esclusione di 182 bis e concordato preventivo).
• Le start up innovative godono di una esenzione solo temporanea. La durata massima dei benefici è stabilita in quattro anni (e può essere revocata sia d'ufficio, su istanza di parte interessata).
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• Le ragioni di una simile deroga sono esplicitate nella Relazione illustrativa del Decreto Sviluppo che motiva la scelta sulla base "dell'elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di innovazione. Si vuole indurre l'imprenditore a prendere atto il prima possibile del fallimento del programma posto alla base dell'iniziativa, posto l'elevato tasso di mortalità fisiologica delle start up".
• L'altro obiettivo del legislatore a fondamento di una simile scelta è "quello di contrarre i tempi della liquidazione giudiziale delle start up in crisi, approntando un procedimento semplificato rispetto a quelli previsti dalla legge fallimentare e così facilitare la ripartenza dello startupper su nuove iniziative imprenditoriali."
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• La start up innovativa deve mantenere almeno uno dei seguenti requisiti:
• 1. le spese in ricerca e sviluppo, come risultanti dall'ultimo bilancio approvato e descritte in nota integrativa, devono essere almeno uguali al 30% del maggior valore tra costi e valore totale della produzione. È escluso dal computo delle spese l'eventuale acquisto di beni immobili. In caso di primo esercizio di attività, la sussistenza del requisito viene accertata tramite dichiarazione del legale rappresentante;
• 2. almeno 1/3 del totale della forza lavorativa complessiva deve essere rappresentato da personale in possesso di un dottorato di ricerca o che svolgeva il dottorato presso università sia italiane che straniere o comunque in possesso di una laurea e che abbia svolto, da almeno un triennio, attività di ricerca certificata presso istituti pubblici o privati, in Italia o all'estero;
• 3. la società deve essere titolare o licenziataria di almeno un diritto di privativa relativa a un'invenzione industriale o bioteconologica, di una topografia di prodotto a semiconduttori o di una nuova varietà vegetale direttamente afferenti all'oggetto sociale e all'attività di impresa.
• Le start up innovative sono iscritte in una sezione apposita del registro delle imprese, a seguito di una dichiarazione apposita dell'organo gestorio resa in sede di costituzione o di approvazione del bilancio (ove i requisiti vengano meno, la società è cancellata d'ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese dedicata alle start up).
• Tutti i requisiti delle società in esame devono permanere per i quattro anni di durata dei benefici, pena la perdita delle agevolazioni, che può essere disposta d'ufficio, anche su segnalazione del Nucleo Speciale spesa pubblica e repressione frodi comunitarie della Guardia di finanza, deputato a reprimere eventuali frodi in materia.
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• E' ipotizzabile l'applicazione dell'accordo di
composizione della crisi e la procedura di liquidazione
dei beni, mentre risulta esclusa per ovvie ragioni
l'applicabilità del piano del consumatore, poiché non è
immaginabile che una società di capitali operi al di fuori
dei suoi scopi professionali.
• Il creditore che ha interesse alla dichiarazione di
fallimento della start up, inoltre potrà ricorrere al giudice
del registro ex art. 2191 cod. civ. per chiedere la revoca
dell'iscrizione nella sezione speciale dedicata nel
registro delle imprese, per originaria o sopravvenuta
perdita dei requisiti.
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• La possibilità che l'accordo di composizione della crisi si converta in fallimento è sancita expressis verbis dall'art. 12 quinto comma l. 3/2012, che prevede la risoluzione dell'accordo omologato quando sia pronunciata la insolvenza a carico della società sovraindebitata.
• Nel fallimento successivo, la norma dispone che gli atti, le garanzie e i pagamenti posti in essere in esecuzione dell'accordo non sono revocabili (al pari di quanto disposto dall'art. 67 terzo comma lett. d) ed e) in tema di piano di risanamento, in materia di accordo di ristrutturazione del debito e di concordato preventivo).
• Se le start up non possono durare più di quattro anni e il procedimento di liquidazione dei beni deve durare almeno quattro anni, ogni volta che verrà aperto un procedimento ex art. 14 ter l.2/2012 ci sarà sempre un periodo nel quale l'impresa è fallibile nonostante sia pendente la procedura di sovraindebitamento.
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• Vivante , Trattato di diritto commerciale, II, vol. I,
Torino,1902, 341 sostiene il fallimento del debitore civile
• Legislatore italiano interviene dopo oltre 100 anni
• Regolamento CE 1346/00 nel dettare una disciplina
uniforme in materia di giurisdizione e di normativa
applicabile in caso di insolvenza transfrontaliera non
ha introdotto alcuna distinzione tra imprenditori e
consumatori, ma ha previsto l’applicabilità della
disciplina concorsuale comunitaria a qualunque debitore
«persona fisica o giuridica, commerciante o non».
• Armonizzazione comunitaria
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Nell’esperienza comparatistica, l’insolvenza del debitore
civile è disciplinata già da molti anni.
L’impostazione statunitense complessiva. L‘enforcement
giudiziario.
• U.S.A. - Chapter 13 del Bankruptcy Code del 1978 è
concepito prevalentemente per i debitori consumatori e
si caratterizza per la proposta ai creditori di un piano di
sistemazione del passivo mediante pagamenti rateali da
compiersi nell’arco di tre anni oppure, ricorrendone
giusta causa e previa autorizzazione, entro cinque anni.
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• U.K. – Insolvency Act del 1986 - prevede che al
fallimento possono accedere anche le persone fisiche
(imprenditori e non) in stato di insolvenza, con una
procedura fallimentare di natura sostanzialmente
giudiziale.
• Dal 6.4.2009 è prevista la Debt Relief Order ossia una
procedura più rapida, informale e economica per i piccoli
debitori che non hanno prospettive di pagare i loro debiti
(deibiti non eccedente GBP 15.000,00)
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crisi da sovraindebitamento
• In Francia, nel «Code de la consommation» (Codice del
consumo), sin dal 1989 è previsto un sistema organico
di regolamentazione stragiudiziale delle situazioni di
sovraindebitamento (surendettement) per debiti non
professionali contratti nella gestione familiare.
• La procedura di surendettement ha natura negoziale e
inizia con una domanda del debitore di «buona fede» ad
un organo amministrativo.
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• In Germania, l’Insolvenzordnung sin dal 1994, prevede
l’applicabilità di procedure concorsuali al debitore
persona fisica che non eserciti attività di impresa,
definito consumatore.
• Procedura di insolvenza semplificata rispetto a
quella ordinaria.
• È prevista una fase preventiva in cui il debitore deve
tentare di trovare una soluzione consensuale con i
creditori, prima attraverso una transazione stragiudiziale
e, in caso di suo esito negativo, mediante un accordo
presentato in sede giudiziale, fondato, comunque, sul
principio dell’autonomia privata.
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• In Spagna, nella Ley Concorsual n. 22/2003 è stato
codificato il principio di unità nel trattamento delle crisi
economiche del debitore comune.
• Non si fa più differenza tra imprenditore e insolvente
civile e tutti sono sottoposti ad un medesimo
procedimento denominato “concurso de acreedores”.
• Tuttavia, per le persone fisiche non imprenditori viene
previsto un procedimento giudiziale semplificato.
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• Sono state adottate procedure concorsuali semplificate
per disciplinare l’insolvenza delle persone fisiche civili,
prevedendo procedure di carattere amministrativo-
negoziale, in cui sono lasciati ampi margini all’accordo
delle parti ed al profilo contrattuale.
• L’intervento dell’autorità giudiziaria è “relegata” in
sede di controllo e di contenzioso.
• Il giudice riveste il ruolo di garante della legittimità e di
conformità alle regole dell’assetto di interessi delineati
tra i soggetti i cui interessi devono trovare composizione.
• Impostazione innovativa ruolo autorità giudiziaria
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crisi da sovraindebitamento
Criticità della l. 3/2012:
• Procedura unica per piccoli imprenditori e debitori
“privati” Il sovraindebitamento implica una descrizione
del patrimonio statica che mal si concilia con la
“dinamicità” del patrimonio dell’imprenditore
commerciale, seppur piccolo.
• Reticenza a conclamare la situazione di
sovraindebitamento
• Nessuno stimolo per gli istituti di credito ad aderire alla
procedura - con imprenditore fallibile c’è rischio di
revocatoria fallimentare e interesse a conservare valori
aziendali.
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crisi da sovraindebitamento
A fronte delle criticità tuttavia:
• La composizione della crisi conduce all’esdebitamento
(c.d. Fresh start).
• E ha ricadute positive sia di natura sociale che
economica.
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• Scarso successo
• Il c.d. accordo di ristrutturazione dei debiti disciplinato dalla legge 3/2012
deve organizzarsi su di un piano che assicuri il regolare pagamento dei
creditori estranei.
• Il piano ripete una natura non giuridica ma aziendale: la pianificazione
null’altro è che la formalizzazione di una determinata strategia d’impresa.
• A tutt’oggi gli istituti di composizione non hanno avuto una grandissima
diffusione. affinché vi sia una maggiore applicazione di tali procedure
occorre una presa di coscienza “sistemica” del fenomeno del
sovraindebitamento e delle contromisure.
• Appare necessario pensare alla possibilità per il destinatario di questa
normativa, di poter accedere a forme di sostegno finanziario che non
vedono attualmente nel nostro paese, intermediari a ciò attrezzati,
capaci di offrire specifiche linee di credito, o altri strumenti a tal fine
studiati.
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crisi da sovraindebitamento
• Il d.m. 202/2014 che, seppur in ritardo rispetto alla tabella di marcia, ha dettato i criteri per la costituzione degli organismi di composizione della crisi (O.C.C.) ossia delle strutture, simili agli organismi di mediazione, cui i privati possono rivolgersi per sottoporre la propria situazione ed iniziare una delle procedure di sovraindebitamento.
• Fino alla definizione dei criteri di accreditamento, in assenza di O.C.C., i privati potevano rivolgersi esclusivamente a professionisti.
• La creazione degli O.C.C. rappresenta uno snodo fondamentale per la diffusione delle procedure in quanto rappresentano i collettori di specifiche professionalità e, dunque, la sede deputata alla risoluzione della crisi.
• Ovviamente per funzionare gli O.C.C. necessitano di professionisti competenti e opportunamente formati.
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