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Università Telematica Pegaso Il diritto comparato: aspetti generali (parte prima)

Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente

vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore

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Indice

1 CENNI INTRODUTTIVI ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 3

2 COS’È IL DIRITTO COMPARATO? ------------------------------------------------------------------------------------- 5

3 LE FUNZIONI E LO SCOPO DEL DIRITTO COMPARATO ------------------------------------------------------ 7

3.1. IL DIRITTO COMPARATO QUALE MATERIA UTILE PER IL LEGISLATORE ------------------------------------------------------ 8 3.2. FINO A CHE PUNTO IL DIRITTO COMPARATO PUÒ ESSERE IMPIEGATO PER LA COSTRUZIONE DELLE NORME DI

DIRITTO NAZIONALE? -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 3.3. LE DIVERSITÀ TRA LA COMPARAZIONE E L’IMPOSIZIONE GIURIDICA ------------------------------------------------------ 10 3.4. L’INFLUENZA DEL DIRITTO COMPARATO NELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE. ---------------------------------------- 14 3.5. LA FUNZIONE DEL DIRITTO COMPARATO NELL’AMBITO DELL’INSEGNAMENTO ACCADEMICO ------------------------ 17

BIBLIOGRAFIA --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19




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1 Cenni introduttivi

Quando parliamo di sistemi penali comparati intendiamo non solo la materia del diritto

penale, ovvero quella del processo penale, ma l’intera gamma del diritto penale.

E’ evidente però che, per ragioni pratiche ma anche metodologiche, in un corso non si può esporre

in modo esaustivo un complesso sistema come quello penalistico, il quale trova nel diritto penale e

nella procedura solo alcuni dei suoi componenti.

Anche se è indubbio che altri elementi come il diritto penitenziario, il diritto penale dell’esecuzione,

il diritto penale europeo, il diritto penale internazionale, la criminologia ecc. costituiscono altrettanti

validi argomenti sui quali vale la pena soffermarsi, è chiaro che occorre fare delle scelte.

E allora si è deciso di circoscrivere l’oggetto del corso solo su alcuna di esse, nella certezza che gli

studenti saranno comprensivi. Cosi come si è certi che lo stesso spirito di comprensione sarà

riservato anche al titolare di questo insegnamento, vuoi per le eventuali lacune, vuoi in relazione ai

limiti espositivi e didattici che potranno evidenziarsi durante lo svolgimento delle lezioni.

Tornando al corso, il suo scopo principale sarà quello di offrire agli studenti, senza pretese di

esaustività, una buona conoscenza del sistema penale di alcuni paesi dell’Europa, sforzandosi di

evidenziare alcune delle principali analogie, ma anche diversità tra gli ordinamenti presi in esame e

quello italiano.

In particolare si cercherà di affrontare in chiave comparata l’analisi dei principali ordinamenti

giuridici europei. Principio di legalità, classificazione dei reati, elemento oggettivo e soggettivo del

reato, cause di giustificazione e di non imputabilità, tentativo, concorso di persone, concorso di

reati, sistema sanzionatorio nell’ordinamento francese, spagnolo e tedesco. Non mancheranno,

peraltro, note illustrative circa le prospettive europee del diritto penale alla luce della Costituzione

per l’Europa, ovvero di testi come il Corpus Juris.

Verrà affrontata l’analisi dei sistemi di civil law e di common law, mirata ad evidenziare

differenze e similitudini, pregi e difetti, soprattutto sul piano delle garanzie e dell’effettività del

sistema.

La finalità principale del corso sarà quella di offrire allo studente dei validi strumenti conoscitivi, in

modo tale da permettergli di orientarsi con successo nel mondo delle norme penali, prescindendo

dalla loro provenienza. L’idea di fondo è, infatti, quella di garantire al discente, attraverso un

naturale percorso di studi, la possibilità di conoscere i principali istituti di rilevanza penalistica di




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alcuni importanti paesi europei, nella speranza che ciò gli possa giovare nel suo percorso

professionale e personale, se non altro aiutandolo a ragionare in modo profondo e con chiavi di

lettura diverse circa i problemi pratici cui sarà un indomani chiamato a risolvere.

Prima però di procedere all’analisi del diritto e della procedura penale in una prospettiva comparata,

è opportuno dedicare alcune pagine alla spiegazioni di alcune nozioni cardine della materia, in

modo tale che lo studente possa familiarizzare con essa fin da subito.




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2 Cos’è il diritto comparato?

Pare opportuno iniziare questo corso cercando di rispondere fin da subito alla domanda:

cos’è il diritto comparato?

Quando si parla di diritto comparato, per evitare di imbattersi in errori, bisogna in primis capire il

significato del termine. E’ allora ragionevole precisare fin da subito che con diritto comparato

bisogna intendere il processo intellettuale che ha il diritto come oggetto e la comparazione come

strumento (1).

Certo, è evidente che quando parliamo di comparazione non bisogna fare confusione e dunque non

bisogna intendere qualsiasi confronto tra principi all’interno dello stesso sistema, poiché ciò rientra

nel lavoro quotidiano di qualsiasi giurista.

Quando parliamo di comparazione, l’elemento in più è rappresentato da un quid sopranazionale. In

questo senso, il diritto comparato si presenta come una comparazione di diversi sistemi giuridici.

Si parla di comparazione o di analisi comparata, infatti, solo quando uno stesso oggetto giuridico

viene esaminato alla luce delle disposizioni di due o più ordinamenti giuridici allo scopo di fare i

dovuti raffronti, cioè di cogliere le affinità e le differenze.

Secondo Marc Ancel, uno dei più importanti e brillanti comparatisti del novecento, il diritto

comparato consiste nella “constatazione dei punti comuni e delle divergenze che esistono tra due

diritti o due sistemi” (2), posto che il diritto comparato trova la sua essenza in un processo di

comparazione (3).

Insomma, il presupposto essenziale per l’analisi comparata è rappresentato dunque dall’esistenza di

due diversi oggetti giuridici (4).

E’ allora chiaro che la scienza del diritto comparato ha come suo precipuo compito quello di

raggruppare fenomeni giuridici comparabili secondo le loro rassomiglianze; e per fare ciò è

necessario che venga in primis esperita una classificazione dei sistemi, tenendo conto che molti di

essi accolgono nel loro interno una molteplicità di modelli, dal momento che nessun ordinamento è

1 K. ZWEIGART – H KOTZ, Introduzione al diritto comparato, Principi fondamentali, Vol I, Milano 1998, p. 2.

2 M. ANCEL, Utilité et methodes du droit comparé, Neuchatel, 1971, p. 31.

3 M.ROTONDI, Dogmatic and Comparative Law, in Tul. L. Rev. 8, 1933, p. 83 ss.

4 J. CARBONNIER, L’apport du droit comparé à la sociologie juridique, in Livre du centenarie du la Societé de

législation comparée, I, 1969, p. 75 ss.




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pienamente fedele ad un unico modello ma, spesso e volentieri, è una sintesi di molte componenti

giuridiche (5).

Nel passato vi è stato un forte dibattito circa la natura di questa branca del diritto: segnatamente

molti studiosi si sono chiesti se il diritto comparato dovesse ritenersi una vera e propria scienza

ovvero una disciplina metodologica.

Alcuni studiosi hanno osservato che si tratta di una vera e proprio scienza, indipendente dunque

dalle altre, a fronte di altri che hanno invece sottolineato come la comparazione giuridica costituisca

un metodo che, attraverso il confronto tra due o più istituti già esistenti, è in grado di apportare a dei

risultati nuovi, contribuendo dunque al miglioramento del diritto in generale. Sarebbe per questo

motivo, sostengono alcuni, che spesso si parla di studi comparati del diritto piuttosto che di diritto

comparato (6).

Al di là delle dispute sulla natura del diritto comparato – dispute in verità di scarso contenuto

pratico – è indubbio che l’essenza del diritto comparato sta nella finalità di contribuire allo sviluppo

del diritto, attraverso il confronto tra due o più diritti appartenenti a due realtà geograficamente e

giuridicamente diverse.

Insomma, il diritto comparato pone il confronto quale elemento centrale cui avvalersi per accrescere

le proprie conoscenze e dunque contribuire al miglioramento delle discipline giuridiche.

5 G. MARIDAKIS, Droit, doit mondial, droit comparé, in Problémes contemporains de droit comparé, II, 1962, p. 193

ss. 6 Sul punto v. A. SHEGANI, E drejtë penale e krahasuar, II ed., Tiranë, 2008, p. 12 ss.




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3 Le funzioni e lo scopo del diritto comparato

La funzione primaria del diritto comparato è, come quella di tutti i metodi scientifici, la

conoscenza. Se per scienza del diritto s’intende non solamente la scienza interpretativa concernente

le leggi, i principi del diritto comparato, le “rules” e gli “standarts” nazionali, ma anche di ricerca di

modelli per evitare e risolvere i conflitti sociali, allora è chiaro che il diritto comparato ha a sua

disposizione una maggiore gamma di modelli di soluzione di quelli di cui dispone la scienza del

diritto che si limiti a studiare l’ordinamento giuridico nazionale (7).

E’ infatti evidente che gli ordinamenti giuridici presenti in tutto il mondo possono produrre un

maggior numero ed una maggiore varietà di soluzioni di quelle che può escogitare, nella sua breve

esistenza, anche il più fantasioso dei giuristi, il quale agisca nei limiti del proprio ordinamento

giuridico nazionale.

Il diritto comparato, amplia dunque ed arricchisce le soluzioni, offrendo la possibilità

all’osservatore di una più ampia gamma di opzioni ermeneutiche in relazione al tempo e al luogo in

cui si trova.

Il diritto comparato facilita poi una migliore comprensione delle differenti istituzioni sociali e

culturali del nostro mondo, facilitando, di conseguenza, il venir meno di pregiudizi nazionali privi

di fondamento favorendo un miglioramento dell’intesa internazionale.

Esso può essere poi di grande utilità per l’evoluzione del diritto nei paesi in via di sviluppo.

La ricerca comparatistica stimola, infine, la critica al proprio sistema di diritto, contribuendo cosi

allo sviluppo dello stesso, più di quanto non faccia la dogmatica nazionale, di per sé limitata (8).

Queste funzioni specifiche del diritto comparato, che concernono la prassi, abbisognano, tuttavia, di

un esame più approfondito: il diritto penale come materiale per il legislatore, come strumento

d’interpretazione, la sua posizione nell’ambito dell’insegnamento universitario e nelle facoltà di

diritto, la sua importanza per l’unificazione del diritto sopranazionale, sono i pilastri su cui si regge

l’idea stessa di questa materia (9).

7 A. MARSH, Comparative Law and Law Reform, BabelsZ, 44, 1977, p. 649 ss.

8 A. SHEGANI, E drejtë penale e krahasuar, cit, p., 12 ss.

9 K. ZWEIGART – H KOTZ, Introduzione al diritto comparato, Principi fondamentali, cit., p., 16.




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3.1. Il diritto comparato quale materia utile per il legislatore

Sotto il primo profilo, quello del diritto comparato come materiale per il legislatore, è

sufficiente osservare come il materiale elaborato dalla scienza comparatistica, sia se predisposto in

pareri che sotto forma di consigli “ad hoc”, costituisce oggi come nel passato, in molte materie ed in

molti paesi, uno strumento di lavoro indispensabile per un legislatore che punta alla qualità.

Basti pensare che a fine ottocento nel Reich tedesco, il legislatore fece un ampio uso di vasti lavori

preparatori comparatistici per unificare l’ordinamento giudiziario e il diritto penale. A questo fine

non si tenne conto solamente dei diritti particolari tedeschi, ma anche del diritto olandese, francese,

svizzero, italiano.

O ancora.

Il codice di procedura penale della Repubblica d’Albania è in gran parte una riproduzione del

codice penale italiano. E ancora oggi il progetto di riforma dello stesso si rifà molto all’esperienza e

agli approdi giurisprudenziali italiani.

E lo stesso può dirsi del codice penale della stessa repubblica d’oltre Adriatico. Nonostante

quest’ultimo sia molto più vicino al codice francese, la sua elaborazione è stata preceduta da un

ampio studio di natura comparative che ha portata all’adozione di principi propri del codice italiano,

ovvero all’introduzione di istituti che appartengono alla tradizione legislativa scandinava, come la

mediazione penale in corso di causa ecc.

Oggi si può dire che dalla seconda guerra mondiale in poi, non vi è più stato nessuna grande

produzione legislativa, la cui preparazione non sia stata accompagnata da più o meno estese

considerazioni comparative.

Del resto, quando l’analisi comparativa indica il modo in cui un determinato problema viene risolto

all’estero, non si può contrastare la recezione di tale soluzione all’interno del diritto patrio solo

perché si tratta di una regolamentazione straniera e – in quanto tale – ritenerla inaccettabile.

A tale obbiezione, basata su motivi attinenti alla nazionalità, si può ribattere con la frase di Rudolph

Jhering:

“La questione della recezione di istituzioni giuridiche straniere non è una questione inerente alla

nazionalità, ma semplicemente una questione di finalità, di bisogno. Nessuno si preoccuperà di




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cercare lontano, ciò di cui dispone altrettanto bene a casa sua, ma soltanto uno stolto rifiuterà la

chinina perché non è cresciuta nel proprio orto” (10

).

Naturalmente non bisogna limitarsi ad accertare, di caso in caso, che la soluzione straniera

considerata migliore abbia buoni risultati nell’ordinamento d’origine, ma occorre verificare che sia

altrettanto appropriata per il proprio paese. Può avvenire che le soluzione sviluppatesi all’estero,

dove vi hanno fatto buona prova, non possano essere confuse nel nostro diritto – o almeno non lo

possano essere rimanendo invariate – e ciò può avvenire per le ragioni più svariate: o perché nel

nostro ordinamento il procedimento giudiziario è diversamente organizzato, o perché all’autorità

sono affidati altri compiti, o perché il substrato sociale, in cui deve essere introdotta la soluzione in

questione, è per ulteriori motivi diverso da quello straniero.

3.2. Fino a che punto il diritto comparato può essere impiegato per la costruzione delle norme di diritto nazionale?

La domanda che si pone è particolarmente importante poiché riguarda i risvolti pratici del

diritto comparato.

Nei manuali tradizionali la questione della funzione pratica del diritto comparato neanche si pone:

solitamente le dispute inerenti alla ratio e all’interpretazione delle leggi si limitano ad osservare, da

un lato, se sia la volontà del legislatore, presa in considerazione al momento dell’emanazione della

legge, a dover guidare l’interpretazione o se, invece, la legge possieda una sua autonomia, che

permetta di adeguare, di volta in volta, l’interpretazione alla realtà sociale esistente.

D’altra parte si pone qui, in una sede di studio del diritto comparato, la questione se ci si possa – o

se ci si debba – avvalere di una soluzione straniera, pronunciata da un Tribunale superiore, per

l’interpretazione della legge del proprio paese.

Certamente i rilievi relativi al diritto straniero non possono essere utilizzati per vanificare il

contenuto di esplicite norme di diritto nazionale. Del resto, il principio del rispetto della normativa

vigente, la quale non presenti particolari problemi di interpretazione, è il fondamento di qualsiasi

ordinamento giuridico. La domanda si pone, più che altro, ove sorgano dei dubbi sulla

interpretazione oppure là dove specifiche lacune di un ordinamento giuridico debbano essere

colmate da un giudice. Il procedimento puramente logico che abbiamo a disposizione a questo

10

R. JHERING, Geist des romischen Rechts, prima parte, 1995, p. 8 ss.




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proposito non è sufficiente: lo schema basato sull’analogia o sull’argumentum a contrario non

convince.

Certo in materia penale è precipuo ed esclusivo compito del legislatore riempire le lacune, ciò che

però interessa sottolineare in queste prime battute riguarda il fatto che spesso, per far fronte a delle

esigenze di sistema. il legislatore non può né deve scartare l’opzione comparativa. Ed invero, non è

un caso che i legislatori moderni tendono sempre più a comportarsi come eclettici comparatisti.

Sta di fatto che nel mondo di oggi, sempre più moderno, sempre più tecnologico, sempre più

globalizzato, l’apertura a nuovi orizzonti è indispensabile e grazie al diritto comparato si possono

realizzare norme del diritto nazionale concretamente efficaci e a passo con i tempi, in grado di

soddisfare le più contingenti esigenze.

Certo, in che misura ciò possa avvenire necessita di ulteriori chiarimenti.

Innanzitutto bisogna rispondere alla seguente domanda: il legislatore nell’avvalersi dello strumento

comparatistico può prendere come modello i sistemi che hanno una certa affinità con il proprio,

oppure qualsiasi sistema?

Possono, ad esempio, prendersi come validi modelli sistemi come quello del precedente vincolante,

tipico del sistema Common Law, ovvero i sistemi socialisti, i quali ricorrono ampiamente

all’analogia in materia penale?

A queste domande non si può rispondere in maniera dubitativa, ma bisogna dare invece una

risposata risoluta: il legislatore nell’espletare la propria funzione legislativa deve tener conto di

quegli ordinamenti che contengono maggiore affinità ed analogia con il proprio, altrimenti si rischia

che si creino degli istituti di difficile interpretazione.

Insomma, lo studio e l’analisi di sistemi diversi può essere utile e può portare ad un buon livello di

conoscenza, però bisogna portare particolare attenzione poiché se i modelli non sono omogenei

oppure se si proceda direttamente alla ricezione – acritica – di quella o di questa norma, di questo o

di quel sistema, si finisce inesorabilmente per creare dei veri e proprio mostra giuridici.

3.3. Le diversità tra la comparazione e l’imposizione giuridica

Uno dei punti in cui bisogna stare particolarmente attenti e quello della seria valutazione

delle norme provenienti da altri sistemi giuridici in relazione alla legislazione, al livello della

dottrina e della giurisprudenza, nonché del contesto di riferimento del paese in cui tali norme




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dovrebbero inserirsi. In caso contrario si rischierebbe di creare delle norme non solo inefficaci, ma

anche deputate alla realizzazione di scompiglio e sconquasso all’interno dei sistemi nazionali (11

).

Spesso, però, soprattutto nei paesi in via di sviluppo, ovvero in paesi che per anni hanno adottato un

determinato sistema giuridico, vi è la tendenza da parte dei legislatori locali di adottare

acriticamente disposizioni ed istituti propri di altri paesi, ritenuti meritevoli per via del loro

importante pedigree giuridico. In questi contesti spesso si scivola nella mera traduzione delle

norme, senza alcun supporto e senza alcuna seria e profonda riflessione da parte della comunità

scientifica che dovrà in definitiva interpretare ed applicare tali norme.

A ciò aggiungasi la forte pressione politica ed istituzionale da parte di istituzioni ed organismi

internazionali, i quali spingono – spesso anche con irruenza – affinché vengano realizzate delle

modifiche o migliorie legislative.

Al riguardo possiamo offrire l’esempio del codice penale della Repubblica d’Albania, paese fino a

20 anni fa appartenente al blocco c.d. dell’Est e che per quasi 50 anni indottrinato da una forte

ideologia comunista. Una nazione che si apre al mondo solo nel 1990: vi è l’avvento della

democrazia; si avvicina al mondo reale (superando definitivamente la demagogia); si apre alle

istituzioni internazionali, le quali esigono l’immediato avvio di riforme istituzionali e giuridiche.

Anzi vengono imposte delle riforme, quale condizione per poter accedere agli organismi

internazionali ed Europei.

Per rispondere a tali richieste nel 1995 il legislatore albanese – con il fiato sul collo – realizza il

codice penale post regime; ma lo realizza in fretta e furia, senza riflessioni, senza meditazioni, solo

per asservire delle richieste provenienti da soggetti autorevoli (12

).

Va’ comunque dato atto che per certi versi si tratta di un codice nutrito di principi. Si trovano anche

principi cardine del codice penale italiano (es ex art. 4 c.p.alb. l’ignoranza penale non scusa, salvo

si tratti di ignoranza inevitabile, rievocando l’articolo 5 del codice Rocco dopo la lettura data dalla

Corte Costituzionale con la celeberrima sentenza 364/1988).

D’ogni modo, il codice albanese rappresenta una riproposizione, in parte, del codice penale

francese, senza mancare però di istituti diversi che rievocano quelli propri del codice Rocco (13

). Un

dato è certo: il codice penale albanese è connotato da tantissime e forti contraddizioni.

11

E. BOZHEKU, Comparazione, imposizione giuridica e diversità culturali: il singolare caso dei “reati” contro la vita

nel codice penale Albanese, in Diritti & Diritti, Reviste Juridike elektronike, URL: http:// www.diritto.it, ISSN : 1127-

8579, shkurt 2010, www.diritto.it/docs/28906. 12

Ibidem. 13

Ibidem.

http://www.diritto.it/




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Basti osservare l’articolo 81 c.p. alb. intitolato “l’uccisione del neonato”, l’infanticidio.

La norma recita:

“…L’uccisione del neonato compiuta con dolo dalla madre, immediatamente dopo il parto, costitui

sce contravvenzione penale e si condanna con la multa o con la reclusione fino a due anni…”.

Eppure la rubrica si intitola dei “delitti contro la vita”.

Eppure si punisce con la reclusione da 10 a vent’anni l’omicidio comune “di chi con dolo uccide un

uomo”.

Eppure si punisce con la reclusione non meno di 20 anni (art. 79 c.p. alb.) o con l’ergastolo “chi

realizza la condotta omicida verso un minorenne, un incapace di intendere e volere, un magistrato,

un poliziotto, un testimone, verso il denunciante”.

Eppure si punisce l’interruzione della gravidanza con la reclusione fino a 5 anni di reclusione, ecc.

ecc.

Si tratta di una vera è proprio stranezza, che un delitto contro la vita si punisca con una pena

inferiore rispetto al delitto di aborto (14

). Al di là, poi, del fatto che si parla di contravvenzione, di

multa, di arresto fino a 2 anni.

Anche sul fondamento dommatico, della diversa e senza dubbio più benevola scelta di punire la

madre infanticida diversamente dall’omicidio, il legislatore albanese non offre alcuna indicazione,

alcuna precisazione. C’è solo l’elemento dell’immediatezza del parto; troppo poco.

E allora, per capire innanzitutto la ratio della norma: bisogna parlare di minor grado di

colpevolezza della madre perché the balance of her mind was disturbed because of the birth – come

in Inghilterra? Un diminished responsability?

La scelta si fonderebbe su una causa d’onore (come in Italia e Spagna fino agli anni 80 e 90); su un

fatto di isolamento psicologico della donna dovuto ad un abbandono morale e materiale da parte dei

propri familiari, come nell’attuale art. 578 c.p italiano?

Si tratterebbe di un fatto cagionato in uno stato di turbamento, cosi come viene qualificato

l’infanticidio oggi in Germania dopo l’abolizione del kindertoetung?

Oppure, bisognerebbe parlare, paradossalmente, di minor valore della vita dell’uomo appena nato

rispetto alla vita dell’uomo maturo e (15

), quindi, dovremmo parlare di una condotta della madre che

denoterebbe un minor disvalore rispetto una condotta di omicidio comune?

14

E. BOZHEKU, Alcune riflessioni sul codice penale Albanese, in Diritti & Diritti, Rivista giuridica elettronica, URL:

http:// www.diritto.it, ISSN : 1127-8579, korrik 2010, www.diritto.it/docs/30027. 15

Ibidem.

http://www.diritto.it/http://www.diritto.it/docs/30027




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Al di là della provocatoria domanda appena posta, è assurdo che un fatto grave quale l’omicidio

dell’appena nato (per di più doloso come richiesto dalla norma) venga punito con una pena che può

arrivare al massimo a due anni di arresto o essere, addirittura, punito in via alternativa con la pena

pecuniaria (16

).

E, sul punto, vi è un articolo – il 54 c.p.Alb. –, che prevede l’estinzione dei reati contravvenzionali

attraverso l’offerta del reo di pagare la metà del massimo della multa prevista dalla legge,

presentando la richiesta prima del verdetto finale di primo grado.

Per le contravvenzioni la multa va dai 40 euro ai 2000 euro, euro più euro meno.

L’infanticidio in Albania è dunque oblazionabile!!!

Ciò che è interessante rilevare da quest’esempio è che quando si pretende di riformare traendo

spunto dalla comparazione bisogna riflettere in termini sistematici tenendo presente quello che è il

contesto socio-culturale.

Ciò è possibile se, innanzitutto, a livello internazionale, soprattutto in relazione a paesi in via di

sviluppo, che provengono da diversi sistemi giuridici, le pretese siano calibrate alle conoscenze

dell’interlocutore.

Più che pretendere (e, di riflesso, tacitamente imporre) occorre favorire con pazienza l’analisi e la

riflessione; e ciò può avvenire solo attraverso la formazione dei giuristi del paese ospitante, in un

ottica di più ampia programmazione (17

).

Non si può, dunque, rimproverare il legislatore penale albanese perché il suo prodotto – cioè il

codice – è celere frutto di una celere richiesta avanzata dalle istituzioni internazionali, le quali

invece di creare i presupposti per le riforme le hanno, in pratica, imposte.

Oggi in Albania vi è un movimento di frenesia, dove si creano norme su norme sotto la

sollecitazione – sotto l’imposizione si potrebbe ragionevolmente dire– dall’UE e degli organismi

internazionali, i quali, pongo addirittura dei termini perentori entro i quali intervenire e ciò al fine di

consentire l’accesso a questi organismi (ad es. all’UE) nel più breve tempo, con l’inevitabile rischio

che si creino norme non meditate, spesso sproporzionate, volte solo ad asservire formalmente

l’Europa.

Ma che beneficio si trae da ciò se poi i risultati sono come quelli appena descritti.

16

E. BOZHEKU, Some remarks about the alabnian crminal code, in Tirana International Conference on “ Challenges

on Albanian’s integration in European Unino, Conference Proceedings, Tirana, 06-07 may 2010, ss. 17

Si veda anche, se si vuole, la nostra monografia E. BOZHEKU, L’Infanticidio. Spunti e rilievi di parte generale,

Napoli, 2012, p. 282 ss.




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L’esempio dell’infanticidio, perché il più evidente, il più eclatante, è forse quello che descrive

meglio quella che è la realtà. Ma si possono certamente fare molti altri. Si può parlare del furto, dei

reati fallimentari o, ancora, della “responsabilità penale delle persone giuridiche”.

Su quest’ultimo argomento, difficile anche per l’intera comunità internazionale dotata di ben più

raffinati istituti e più sviluppate conoscenze giuridiche, cenno soltanto come vi è una profonda

confusione con la responsabilità civile, mentre, la responsabilità penale non sembrerebbe venire

neanche compresa. E ciò determina che, nella maggior parte dei casi la disciplina, in parola non

venga applicata dalla magistratura, ovvero, peggio ancora, venga applicata male, con tutti i danni

che ne derivano sotto il profilo della garanzia dei diritti.

In conclusione, le richieste da parte della comunità internazionale e comunitaria, a un certo punto,

sono indispensabili, tuttavia, ciò non può avvenire senza una previa profonda riflessione su quanto

si possa esigere e su quanto si possa avere (18

). E per avere qualche cosa bisogna, innanzitutto,

favorire – investendo risorse economiche ed umane – lo sviluppo delle conoscenze della classe

dirigenziale (19

).

3.4. L’influenza del diritto comparato nella giurisprudenza nazionale.

Il giudice, qualsiasi giudice, sia che si occupi di diritto penale, sia che svolga le sue funzioni

nel campo del diritto civile, ovvero in quello amministrativo, ha come suo precipuo compito

l’interpretazione delle disposizioni di legge.

Si pone allora la domanda se questi soggetti possono avvalersi del diritto comparato, e dunque

dell’esperienza straniera, nell’interpretazione delle norme nazionali.

In verità nel diritto civile non vi sono particolari problemi; in caso di lacune di legge ovvero quando

il ricorso all’analogia o all’argomento al contrario non convince spesso i giudici ricorrono ad

argomentazioni di natura comparativa.

Basti pensare ad esempio alla giurisprudenza dei Tribunali superiori tedeschi, ove si trovano molte

decisioni nelle quali, con l’aiuto di considerazioni comparatistiche, si sono eliminate molte

incertezze e si sono colmate molte lacune del diritto tedesco.

18

E. BOZHEKU, Comparazione, imposizione giuridica e diversità culturali: il singolare caso dei “reati” contro la vita

nel codice penale Albanese, in Diritti & Diritti, Reviste Juridike elektronike, URL: http:// www.diritto.it, ISSN : 1127-

8579, shkurt 2010, www.diritto.it/docs/28906. 19

Ibidem.

http://www.diritto.it/




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Naturalmente in queste decisioni il metodo comparatistico viene utilizzato in aggiunta ai mezzi di

interpretazione tradizionali. Esso è stato piuttosto utilizzato per confermare e per sostenere un

risultato, cui si era pervenuti già in precedenza grazie ai metodi interpretativi tradizionali.

Gli esempi più famosi si trovano nelle sentenze della Corte Federale tedesca, nella quale la Corte ha

sviluppato il principio secondo cui, in casi di lesione del diritto alla personalità, all’attore spetta il

risarcimento del danno morale.

Questo principio è stato difeso dalla Corte Federale tedesca, facendo presente che:

“in quasi tutti i sistemi giuridici, nei quali vige come da noi il principio del valore della persona,

come principio al quale deve essere attribuito un posto di rilevanza centrale ne sistema giuridico,

viene riconosciuto il risarcimento del danno immateriale come adeguata sanzione privatistica per

la lesione della personalità. Dato che anche in questi sistemi giuridici la libertà di stampa ha un

importanza basilare, che tuttavia non viene scalfita dal fatto di concedere il risarcimento di danni

ideali, restando intatta nella sua essenza, è infondata la critica secondo cui l’ammissione del

risarcimento di tali danni, nel caso di lesione di diritti inerenti alla libertà di stampa o, addirittura,

una messa in pericolo di questa libertà” (20

).

In un'altra decisione, La Corte Federale tedesca ha limitato la concessione del risarcimento dei

danni immateriali ai casi in cui la lesione dei diritti inerenti alla personalità fosse stata

particolarmente grave.

Nella relativa sentenza è dato leggere che:

“viene presa in considerazione anche dal diritto svizzero, che ha dedicato alla tutela giuridica della

personalità molta più attenzione di quanto non abbia fatto il codice civile tedesco” (21

).

Certo nel campo del diritto civile la possibilità di ricorrere ad adiuvandum ad interpretazioni cui è

pervenuta la giurisprudenza di altri paesi è molto più facile, posto che nel diritto civile non vige il

principio della tassatività.

Ci sono però anche dei casi in cui in materia di diritto e soprattutto in tema di interpretazioni delle

disposizioni di natura processuale penale, la giurisprudenza di un paese ha preso a modello le

pronunce di un altro paese vicino.

Emblematico è il caso della giurisprudenza della Suprema Corte della Repubblica d’Albania, la

quale, spesso e volentieri per l’interpretazione delle disposizioni previste dal codice penale e

soprattutto di quelle previste dal codice di procedura penale si rifà alle massime e alle decisioni più

20

BGHZ, 39, 124, 132. 21

BGHZ, 35, 363, 369.




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importanti della giurisprudenza italiana. E ciò si comprende sol che si osservi che il codice penale

del “Paese delle Aquile” è in buona sostanza una riproduzione del codice Vassalli del 1988, tanto

che viene considerato come il suo fratello minore.

Nel complesso, però, è indubbio che oggi la giurisprudenza non concede alle argomentazioni

derivanti dal diritto comparato il ruolo che esse dovrebbero svolgere nell’interpretazione e nello

sviluppo del diritto.

Migliore è la situazione, quando si tratta di interpretare i principi del diritto entrati in modo

uniforme in più stati.

Si pensi, ad esempio, alle disposizioni previste dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ove

principio come la ragionevole durata del processo, il principio del contraddittorio, il principio della

presunzione di innocenza ecc., rappresentano gli elementi fondanti della giustizia penale in gran

parte dei paesi europei.

Vi sono, poi, alcune disposizioni che di regola poggiano su trattati internazionali, su cooperazione

del Governi partecipanti, oppure anche su atti di internazionali, che stante la loro reiterata

applicazione e il loro indiscusso valore giuridico e sociale sono ormai parte integrante del diritto

nazionale.

Essi sono sempre finalizzati al raggiungimento di un diritto uniforme ed è a questo scopo che deve

essere orientata anche la loro interpretazione e il loro sviluppo.

La conseguenza è che il giudice nazionale, che si trovi di fronte ad un tale compito, non può

utilizzare semplicemente le regole interpretative proprie del diritto nazionale, ma deve piuttosto

modificarle al fine di garantire l’unità giuridica, in modo che il risultato di tale operazione sia

accettabile a livello internazionale.

A tal fine egli non può esimersi dal tener conto degli studi di diritto comparato. In questa

prospettiva l’interprete può validamente richiamare la regolamentazione straniera che abbia tenuto a

battesimo la norma oggetto di interpretazione. Il giudice potrà tenere conto anche dei risultati che

sono stati raggiunti dalla giurisprudenza e dalle dottrine straniere nell’interpretazione della norma

controversa. Potrà colmare le esistenti lacune tenendo conto dei principi generali del diritto,

risultanti dall’insieme dei sistemi giuridici nazionali interessati.

Certamente si tratta di un compito difficile e pretenzioso, che potrà spesso essere considerato troppo

gravoso dal giudice nazionale, che solo occasionalmente si trova ad applicare il diritto uniforme.




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Le divergenze a livello nazionale nell’interpretazione e nell’evoluzione del diritto uniforme

potranno perciò, nel lungo termine, essere evitate attribuendo ad una Corte internazionale le

competenze relative.

Per gli Stati membri dell’Unione Europea ciò viene fatto dalla Corte di Giustizia Europea, la quale

molte volte ha applicato con successo il metodo dell’interpretazione comparativa. Lo stesso dicasi

per la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, alla quale i cittadini degli stati aderenti ricorrono

sempre più spesso, nei casi in cui vi è stata una lesione dei proprio diritti da parte degli organi

giudiziari nazionali; non è un caso che oggi qualche autore identifica nella Corte di Strasburgo il

quarto grado di giudizio.

3.5. La funzione del diritto comparato nell’ambito dell’insegnamento accademico

Il fatto che in una società sempre più permeabile dall’esterno, il diritto nazionale venga

tutt’ora considerato un’entità indipendente sia dalla scienza del diritto che nell’ambito

dell’insegnamento nelle università, è senz’altro espressione di un’assurda arretratezza.

Il diritto comparato deve essere concepito come una nuova dimensione, capace di arricchire lo

studente di diritto e di insegnargli il rispetto verso la cultura giuridica indipendente di altri popoli, di

fornirgli una più approfondita conoscenza del diritto patrio e gli strumenti critici per il suo

perfezionamento, di evidenziare il condizionamento sociologico delle norme di diritto ed analizzare

la struttura degli istituti giuridici.

Proprio la nascente generazione di giuristi, ma molto probabilmente anche quella attualmente

consolidata, dovrà affrontare un fenomeno d’internazionalizzazione del diritto senza pari in

precedenza.

La caduta del muro di Berlino e la scomparsa del sistema socialista ha portato alla intensificazione

dei rapporti tra gli stati dell’est e dell’ovest europeo, favorito da un forte movimento di

ravvicinamento ideologico rappresentato dal capitalismo e dall’economia di mercato. Lo stesso

vale per le relazioni tra i paesi del terzo mondo e quelli indistrualizzati. Quest’ultimi hanno – e

devono avere – il compito di aiutare i primi nella formazione giuridica. E ciò rende necessaria la

responsabilizzazione anche dei giuristi, i quali, attraverso la diffusione della conoscenza del diritto,




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devono favorire il superamento dei contrasti razionali, contribuendo cosi al miglioramento

dell’ambiente e allo sviluppo della giustizia sociale.

Tale obbiettivo è raggiungibile, però, solo se si crede fermamente e si lavora nell’ottica della

cooperazione tra Stati e tra popoli.

In questo contesto, vien da sé come sia di fondamentale importanza l’insegnamento del diritto

comparato, il quale, in contrapposizione al positivismo, al dogmatismo e allo stretto nazionalismo,

indica i valori trascendenti del diritto ed il valore universale della scienza giuridica.

Il diritto comparato supera una situazione dominata da tecnici specializzati per proporre un pensiero

giuridico ad un più alto e più generale livello, operante sulla base di più vaste categorie, il cui senso

critico mette a disposizione un’immensa gamma di soluzioni.

Sotto il profilo strettamente accademico, si assiste una un notevole miglioramento

dell’insegnamento di tale disciplina.

Si nota, infatti, una costante crescita del materiale di studio, cosi come delle materie oggetto di studi

comparati. Se per molto tempo la materia era riservata al confronto degli istituti propri del diritto

civile, oggi si assiste a studi comparati anche in altri campi del diritto, come quello costituzionale,

quello penale, amministrativo, tributario, processuale ecc.

In futuro non si potrà pensare di inserire il diritto comparato come un singolo corso universitario, in

quanto ormai la materia ha raggiunto il massimo della sua espansione, ma si rendono necessari più

insegnamenti specifici che analizzino in chiave comparata diverse materie giuridiche.

Insomma, in conclusione di questi primi cenni introduttivi, non vi è dubbio che oggi, attraverso il

diritto comparato, si riesce a sviscerare con grande limpidezza le singole problematiche, tenendo

presenti le soluzioni offerte dai diversi sistemi giuridici moderni; al tempo stesso la comparazione

offre gli strumenti per osservarle con distanza critica e per compararle con le soluzioni offerte dal

sistema giuridico nazionale.

In questo modo le soluzioni attualmente vigenti nel nostro sistema di diritto nazionale possono

essere viste nella giusta luce; solo cosi può essere inteso correttamente il significato delle riforme ed

il senso di responsabilità che si vuole sviluppare al fine di un sostanziale miglioramento del diritto.




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