LAUDO ARBITRAL DEDERECHO DEMANDANTE · PDF filedel Procedimiento Administrativo ......
Transcript of LAUDO ARBITRAL DEDERECHO DEMANDANTE · PDF filedel Procedimiento Administrativo ......
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Lima, 11 de agosto de 2014.
DEMANDANTE
DEMANDADO
ÁRBITRO ÚNICO
VISTOS:
l." ANTECEDENTES
CONSORCIO SANTA ROSA DE CHORA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
SANTA ANA DE TUSI
MARTíN GOMEZ AGUILAR
1. Con fecha 08 de septiembre de 2010, Santa Rosa de Chora y la
MunicipalidadDistrital de Santa Ana de Tusi suscribieron el Contrato de
Ejecución de Obra N" 008-2010-MDSAT, para la Ejecución de la Obra:
"Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable y Construcción
de Letrinas en la Localidad de Santa Rosa de Chora, distrito de Santa
Ana de Tusl, provincia de Daniel Carrión - Paseo"
2. En la decimoséptima cláusula del referido contrato las partes señalaron
que cualquiera de las partes tenía el derecho de iniciar el arbitraje
administrativo a fin de resolver las controversias que se presentaran
durante la etapa de ejecución contractual.
Acorde con lo anterior con fecha 02 de julio de 2012 en la sede
institucional del Organismo Supervisor de las Contratacionesdel Estado
- OSCE, sito en Edificio El Regidor de Jesús Maria, provincia ydepartamento de Lima, conjuntamente con la señora Fabiola Paulet
Monteagudo, Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE, el Árbitro
Único procedió a instalarse con la finalidad de resolver el presente
arbitraje.
1
4. En tal sentido, el Árbitro Único ha sido debidamente designado de
acuerdo a las normas sobre contrataciones con el Estado y al convenio
arbitral celebrado entre las partes y en ningún momento ha tenido
objeción alguna.
5. Finalmente, el Árbitro Único considera necesario indicar que en el
presente Laudo Arbitral, en lo posible, ha transcrito fielmente las
argumentaciones de las partes. No obstante, en los considerandos solo
se mencionan los hechos relevantes con el propósito de hacer
compresible su lectura y entender el sentido del fallo. Además, el Árbitro
Único declara que ha revisado todos los medios probatorios presentados
por las partes.
11.-DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL CONSORCIO SANTA ROSA
DECHORA
11.1.DE LAS PRETENSIONES
11.1.1.Mediante Escrito N° 01 presentado con fecha Og de julio de 2012, el
CONSORCIO SANTA ROSA DE CHORA (en adelante, el Consorcio,
Demandante o Contratista) interpuso demanda arbitral contra la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SANTA ANA DE TUSI planteando
expresamente las siguientes pretensiones:
(a) Que se DECLARE CONSENTIDA, a partir del 25/09/2011, LA
LIQUIDACiÓN FINAL DEL CONTRATO DE OBRA, presentada
mediante Carta W 022-2011-JCO CONSTRUCCiÓN & MINERIA S.A.C.
de fecha 25 de julio de 2011, por no haber mediado pronunciamiento
oportuno alguno (dentro del plazo de sesenta dlas calendarios) de parte
de la Entidad (operando silencio administrativo positivo); en
consecuencia, ORDENE a la demandada, emita un nuevo acto
administrativo Resolviendo: i) DECLARAR Consentida y Aprobada la
Liquidación del Contrato de Obra en los términos, cálculos y condiciones
2
propuestos por el Consorcio, sin lugar a observación alguna; y, ii).
DECLARAR Nula de Pleno Derecho, ia Resolución de Alcaldía N° 083-
2012-MDSAT/ALde fecha 29/02/2012;
(b) Que se DISPONGA que, en forma inmediata, la demandada HAGA
EFECTIVO el pago por Liquidación Final del Contrato de Obra, esto es
por concepto de saldo a favor del contratista en el extremo de los
reajustes de valorizaciones, ascendente a SI. 17 868,61 (Diecisiete Mil
Ochocientos Sesenta y Ocho con 61/100 Nuevos Soles);
(c) Que se DISPONGA que, en forma inmediata, la demandada EFECTÚE
EL CÁLCULO Y POSTERIOR PAGO por los intereses legales;
generados desde el 25 de septiembre de 2011 (fecha de Consentimiento
de la Liquidación del Contrato de Obra) hasta el 22 de mayo de 2012
(fecha de girado del cheque por devolución de garantía); calculados
sobre ia base de la Garantía de Fiel Cumplimiento, retenida por el diez
por ciento (10%) del monto total del contrato que asciende a la suma de:
SI. 64 973,27 (Sesenta y Cuatro Mil Novecientos Setenta y tres con
27/100 NuevosSoles), indebidamente retenida por la demandada;
(d) Que se ORDENE que, en forma inmediata la Entidad demandada,
EFECTÚE EL CÁLCULO Y POSTERIOR PAGO por los intereses
legales, cuantificables sobre la base del monto de la pretensión de la
cuantía arbitral menos el monto de la garantía de fiei cumplimiento,
desde el dia inmediato siguiente al Consentimiento de la Liquidación
Final del Contrato de Obra (esto es desde el 25 de septiembre de 2011)
hasta la fecha de pago, conforme a las previsiones del artículo 48° de la
Ley de Contrataciones del Estado; y,
(e) Que se DECLARE EL RECONOCIMIENTO Y ORDENE EL PAGO por
concepto de indemnización por daños y perjuicios en su modalidad dedaño emergente y lucro cesante causados patrimonialmente al
Consorcio demandante, hasta por el cinco por ciento (5%) del monto
3
total contratado que asciende a la suma de SI. 32 486,64 (Treinta y Dos
Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis con 63/100 Nuevos Soles);
(1) Que se CONDENE a la Entidad demandada al reconocimiento y
posterior pago de los Costos procedimentales por gastos arbitrales que
irrogaron, irrogan e irrogarán la tramitación arbitral del presente proceso,
desde su inicio hasta su culminación definitiva.
11.2. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EN LOS QUE EL
CONSORCIO SANTA ROSA DE CHORA SUSTENTA SUS PRETENSIONES
1. Que, con fecha 08 de septiembre de 2010, La Entidad y el Consorcio
"Daniel Santa Rosa de Chora" integrado por las empresas: JCO
Construcción & Mineria S.A. C.; Grupo Empresarial de Ingenieria e
Infraestructura S.A.C.; Constructora C y J Contratistas Generales
S.A.C. (en lo sucesivo "El Consorcio"), celebraron el Contrato de
Ejecución de Obra N° 008-2010-MDSAT, derivado de la Adjudicación
Directa Pública N° 003-2010-MP DANIEL CARRIÓN/OBRAS (PRIMERA
CONVOCATORIA), convocado para la Ejecución de la Obra:
"MEJORAMIENTO y AMPLIACiÓN DEL SISTEMA DE AGUA
POTABLE Y CNSTRUCCIÓN DE LETRINAS EN LA LOCALIDAD DE
SANTA ROSA DE CHORA, DISTRITO DE SANTA ANA DE TUSI,
PROVINCIA DE DANIEL CARRIÓN - PASCO" (en adelante "El
Contrato"); asumiendo ambas partes, en este extremo, obligaciones
contractuales con sujeción a Ley, esto es aquellas estipuladas en El
Contrato, las señaladas en las Bases Administrativas Integradas, las
consignadas en la propuesta técnica y económica ofrecida por el
Consorcio y las expresamente establecidas en la Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento.
2. Que, una vez dado cabal cumplimiento a los extremos obligacionales del
contrato en referencia y efectuada al cien por ciento (100%) la
prestación obligacional atribuible vinculantemente a mi representada, La
Entidad Recibió a Conformidad la Obra objeto dei contrato, con fecha
4
l
26 de mayo de 2011, tal como consta en el "Acta de Recepción de
Obra" levantada y suscrita por los miembros de recepción, en la
Localidad de Santa Rosa de Chora, distrito de Páucar, provincia de
Daniel Carrión en la región Pasco.
3. Que, luego de concluida a conformidad la etapa de recepción de obra
que indicamos, nuestra representada dentro del plazo de sesenta (60)
días calendarios y posteriores (esto es siguiendo las prescripciones del
articulo 211' del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)
cumplió con hacer efectiva entrega de la denominada "Liquidación de
Obra", mediante Carta N' 022-JCO CONSTRUCCIÓN&MINERIAS.A.C.,
recibida por la unidad de mesa de partes de la Entidad con fecha 25 de
julio de 2011.
4. Es asi que, desde el dia inmediato siguiente a la entrega de la referida
liquidación, la Entidad contaba con un plazo máximo de sesenta (60)
días calendarios a fin de mediar pronunciamiento, ya sea observando la
Liquidación presentada por esta parte o, a su criterio, elaborando otra;
h~choque nunca ocurrió (pues no se cursó notificación alguna), pese a
que el plazo máximo para su diligenciamiento por parte de la Entidad
venció indefectiblemente el 25 de septiembre de 2011.
5. Por consiguiente al no existir observaciones a la Liquidación Técnica y
Financiera de Obra y vencido excesivamente el plazo para dicho efecto,
de acuerdo con lo establecido taxativamente en el cuarto párrafo del
articulo 211' del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
INEXORABLEMENTE la Liquidación de Obra presentadapor esta parte,
ha quedado CONSENTIDA en los términos, cálculos y condiciones
originales propuestos, correspondiendo procedimentalmente que la
Entidad, a través de sus funcionarios y/o servidores competentes, inicie
el trámite administrativo pertinente para la correspondiente cancelación
de los pagos respectivos a los que hay lugar (por saldos a favor del
contratista según los reajustes de la liquidación practicada por ella),
bajo responsabilidad, ello a fin de culminar definitivamente el contrato y
5
cerrar el expediente de contratación respectivo, conforme a lo previsto
por el articulo 212° del mismo corpus legis invocado, suceso fáctico
jurídico que en el caso de autos, tampoco ocurrió jamás, causando
grave daño y perjuicio patrimonial al demandante, hasta la fecha.
Por su cuenta es preciso anotar que, con fecha 08 de marzo de 2012, la
Entidad demandada nos notificó (in situ) el mérito de la Resolución de
Alcaldla N° 083-2012-MDSAT/AL, emitida -muy tardiamente- con fecha
29 de febrero de 2012, la misma que, entre otros, Resolvió Aprobar la
6. Que, los referidos "pagos" que fueron requeridos por acción del
consentimiento tácito por silencio administrativo positivo (resolución
ficta) de la Liquidación del Contrato de Obra, estuvieron constituidos por
dos conceptos básicos a saber: a) Pagos por saldo a favor del Consorcio
(reajustes/reintegros) en los términos, cálculos y condiciones de ia
Liquidacióndel Contrato de Obra; y, b) Devolución de la Garantía de Fiel
Cumplimiento, retenida -en forma indebida hasta el 22 de mayo- por la
Entidad hasta por el diez por ciento (10%) del monto total contratado, en
aplicación del articulo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado,
concordante con el articulo 155° de su Reglamento. Sin embargo es el
caso que, a la fecha únicamente se mantiene vigente la obligación de
pago primera (a), por parte de La Entidad, esto es por los saldos a favor
del Consorcio (reajustes/reintegros) según lo sustanciado en los
términos, cálculos y condiciones de la Liquidación practicada por el
ahora demandante, que ascienden a la suma de SI. 17 868,61
(Diecisiete Mil Ochocientos Sesenta y Ocho con 61/100 Nuevos Soles);
entre tanto que la segunda, respecto de la devolución de la garantía de
fiel cumplimiento, la demandada cumplió con hacerla efectiva recién al
22 de mayo de 2012 (fecha de girado del Cheque del Banco de la
Nación N° 52032495 5 018 501 0501036242 73), por lo que su
pretensión a perdido vigencia, ello sin perjuiciode los legítimos intereses
legales que corresponden ser calculados por su tardía cancelación
desde el 25 de septiembre de 2011 (fecha de consentimiento de la
liquidación).~'i7.
6
Liquidación Técnica de la Obra objeto del Contrato; de tal suerte que,
con la vigencia y emisión del citado acto administrativo, la propia
demandada acredita y ratifica el consentimiento a conformidad ,de la
Entidad de la "Liquidación al Contrato de Obra", asi como la inexistencia
de objeción alguna sobre los extremos sustentatorios en los que fue
formulado por el Consorcio, ratificándose además de manera formal el
consentimiento tácito (ficto) que se produjo con la desidia en no haber
emitido pronunciamiento oportuno, que venimos reclamando con
vigencia a partir del 25 de septiembre de 2011; ello sin perjuicio claro de
que el indicado acto administrativo resulta manifiestamente nulo
conforme a la causal establecida en el artículo 10" numeral 1) de la Ley
del Procedimiento Administrativo General (actos administrativos
contrarios a Ley), esto es por haber sido emitido sin respetar el debido
procedimiento descrito vinculantemente en el artículo 211' del
Reglamentode la Ley de Contrataciones del Estado.
8. Finalmente y en base a los fundamentos desarrollados en detalle (ut
supra 3.1 al 3.7) Señor Árbitro, ha quedado demostrado que habiendo
operado el Consentimiento de la Liquidación al Contrato de Obras,
presentado en el plazo reglamentario por el Consorcio (25 de julio de
2011), por no mediar pronunciamiento oportuno de la Entidad dentro del
plazo de sesenta (60) días calendarios (previsto por el artículo 211" del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), hasta la fecha la
Entidad persiste en el incumplimiento en la satisfacción a conformidad
de sus obligaciones contractuales, legales y reglamentarias, incurriendo
de este modo en una actuación lesiva de naturaleza continuada y
permanente en agravio del Consorcio, que vuestra envestidura se
servirá redimir una vez declaradas fundadas en su totalidad las
pretensiones procesales planteadas a través del ejerciciode la presente
acción Arbitral Administrativa Institucional Ad Hoc.j'111. DE LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SANTA ANA DE TUSI
LA
7
111. 1 Mediante Escrito NO02 presentado con fecha 19 de septiembre de 2012,
la MUNICIPALIDAD DISTRITAl DE SANTA ANA DE TUSI (en adelante, la
Entidad o Demandada)contestó la demanda señalando lo siguiente:
111.2FUNDAMENTOS DE HECHO DE lA CONTESTACiÓN DE DEMANDA
1. Que si bien es cierto, con fecha 08 de setiembre del 2010 vuestra
entidad y el consorcio "Santa Rosa de Chora" integrado por las
empresas: JCO construcción y minería SAC; grupo empresarial de
ingeniería e infraestructura S.A.C.; constructora e y J Contratistas
Generales SAC; ceiebraron el contrato de ejecución de obra N° 007-
2010MOSAT, derivado de la Adjudicación Directa Publica N° 003-2010-
MP/Daniel Carrión/obras, convocado para la ejecución de las obras:
"Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable e instalación de
letrinas en el localidad de Santa Rosa de Chora. Distrito de Santa Ana
de Tusi, provincia Daniel Carrión - Pasco".
2. Cabe resaltar, que en la demanda instaurada por la parte demandante,
no existe coherencia, en vista que ésta entidad, en ningún momento a
levantado y/o suscrito acta de recepción de obra, en la localidad de
Santa Rosa de Chora del Distrito de Paucar, Provincia Daniel Alcides
Carrión, en la región de Paseo. Puesto que, no encuentra enmarcado
dentro de sus Jurisdicción.
3. Que, acorde al artículo 211°del Reglamento de la Ley de Contratación
del Estado, si bien es cierto prescribe las reglas para la liquidación de
obra; es menester resaltar, que si bien es cierto, la demandante alega en
demasía la emisíón de la liquidación de las obras, es de resaltar, que
éste se produjo en vista que en reiterada oportunidades mediante cartas
notariales se le hizo las observaciones respectivas a la demandante,
poniéndole en conocimiento la falta de algunos documentos dentro del
expediente de liquidación de obra, e inclusive remitiendo a esta entidad
sólo copias simples de la liquidación y mas aun existiendo incoherencias
en ellos. Es asl, que mediante Informe NO0882012-MDSAT.GDUR/EAP,
8
remitió por el Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad
Distrital de Santa Ana de Tusi, pone en conocimiento que se encuentra
expedito dicho expediente y consecuentemente se pruebe la liquidación
de dicha obra. Es por ende la expedición de la resolución de alcaldía N'
083-2012-MOSAT/ALC. De fecha 29 de febrero del 2012.
4. Cabe destacar, señor arbitro, que concerniente a los pagos de
reajuste/reintegro. se puede apreciar que en el expediente de liquidación
de obra, no solicita dicho reajuste y/o reintegro, es por ello, cuyo petitorio
no es acorde a derecho y de ley, por ende deviene en demasía y
exagerada.
5. En ese sentido, señor arbitro, es menester señalar que en ningún
momento se emitió por demasía la emisión de la liquidación de las
obras, puesto que en reiteradas oportunidades se notifico mediante
cartas notariales las observaciones dadas en el expediente de la
liquidación. No existiendo responsabilidad en la emisión de la liquidación
y del pago respectivo.
6. Es de mencionar, respecto al pago por indemnización por daños yperjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro secante causados
patrimonial mente al demandante, es de señalar, que dicho pedido no se
encuentra adecuada ha derecho. en vista que no acredita dicho pedido
con ningún documento factico; por ende en aplicación al principio de
analogía, en materia civil, siendo aplicable en ese caso, y en
concordancia con el Articulo 1331' del Código Civil. "La prueba de
los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al
perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". Que para éste caso es
aplicable. Lo cual, dicho pretensión deviene en improcedencia. por no
estar a hecho y derecho.
111.3FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA
9
La Entidad ampara su demanda en lo previsto en las siguientes normas:
• Ley de contratacionescon el Estado.
• Código civilperuano.
IV. AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN, DETERMINACiÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
Con fecha 08 de marzo de 2013 se llevó a cabo la audiencia de Conciliación,
Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios,
con la asistencia de los representantes de ambas partes.
IV.1 CONCILIACiÓN
En dicha audiencia, el Árbitro Único inició el diálogo entre las partes a fin de
propiciar entre ellas la posibiiidad de llegar a un acuerdo conciliatorio. Sin
embargo, expresaron que de momento no era posible. No obstante, se dejóabierta la posibilidad de que las mismas lo hagan en cualquier etapa del
proceso.
IV.2 DETERMINACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
A continuación,el Árbitro Único procedió a fijar los puntoscontrovertidos,en los
siguientes términos:
(i) Determinar si corresponde o no que se declare consentida, apartir del 25/09/2011, la liquidación final del contrato de obra,
presentada mediante Carta N° 022-2011-JCO CONSTRUCCiÓN
& MINERíA SACo de fecha 25 de julio de 2011, por no haber
mediado pronunciamiento oportuno alguno (dentro del plazo de
sesenta días calendarios) de parte de la Entidad (operando
silencio administrativo positivo); en consecuencia, ORDENE a lademandada, emita un nuevo acto administrativo Resolviendo: i)DECLARAR Consentida y Aprobada la Liquidación del Contrato
10
de Obra en los términos, cálculos y condiciones propuestos por el
Consorcio, sin lugar a observación alguna; y, ii). DECLARAR Nula
de Pleno Derecho, la Resolución de Alcaldia N' 083-2012-
MDSAT/AL de fecha 29/02/2012.
(ii) Determinar si corresponde o no que se disponga que, en forma
inmediata, la demandada haga efectivo el pago por Liquidación
Final del Contrato de Obra, esto es por concepto de saldo a
favor del contratista en el extremo de los reajustes de
vaiorizaciones, ascendente a SI. 17 868,61 (Diecisiete Mil
OchocientosSesenta y Ocho con 61/100 NuevosSoles).
(iii) Determinar si corresponde o no que se disponga que, en forma
inmediata, la demandada efectúe el cálculo y posterior pago por
los intereses legales; generados desde el 25 de septiembre de
2011 (fecha de Consentimiento de la Liquidación del Contrato
de Obra) hasta ei 22 de mayo de 2012 (fecha de girado del
cheque por devolución de garantía); calculados sobre ia base
de la Garantía de Fiel Cumplimiento, retenida por el diez por
ciento (10%) del monto total del contrato que asciende a la
suma de: SI. 64 973,27 (Sesenta y Cuatro Mil Novecientos
Setenta y tres con 27/100 Nuevos Soles), indebidamente
retenida por la demandada.
(iv) Determinar si corresponde o no que se ordene que, en forma
inmediata la Entidad demandada, efectúe ei cálcuio y posterior
pago por los intereses legales, cuantificables sobre la base del
monto de la pretensión de la cuantía arbitral menos el monto de
la garantía de fiel cumplimiento, desde el día inmediato
siguiente al Consentimiento de la Liquidación Final del Contrato
de Obra (esto es desde el 25 de septiembre de 2011) hasta la
fecha de pago, conforme a las previsiones del articulo 48' de la
Ley de Contrataciones del Estado.
11
(v) Determinar si corresponde o no que se declare el
reconocimiento y ordene el pago por concepto de indemnización
por daños y perjuicios en su modalidad de daño emergente y
lucro cesante causados patrimonialmente al Consorcio
demandante, hasta por el cinco por ciento (5%) del monto total
contratado que asciende a la suma de SI. 32 486,64 (Treinta yDos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis con 63/100 Nuevos
Soles).
(vi) Determinar si corresponde o no que se condene a la Entidad
demandada al reconocimiento y posterior pago de los Costos
procedimentales por gastos arbitrales que irrogaron, irrogan e
irrogarán la tramitación arbitral del presente proceso, desde su
inicio hasta su culminación definitiva.
IV.3 ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
El Árbitro Único procedió a admitir los siguientes medios probatorios ofrecidos
por las partes:
IV.3.1 Medios probatorios ofrecidos por el Consorcio Santa Rosa de
Chora:
Se admitieron los documentos ofrecidos por el Consorcio Santa Rosa de Chora
en su escrito de demanda presentado el 09 de julio de 2012, detallados en el
acápite V. "MEDIOS PROBATORIOS ANEXADOS" Y consignados como
anexos 1A a11G.
IV.3.2 Medios probatorios ofrecidos por la Municipalidad Distrital De
Santa Ana de Tusi:
Se admitieron los documentos ofrecidos por la Municipalidad Distrital de Santa
Ana de Tusi en su escrito de contestación de demanda presentada el 19 de
setiembre de 2012, detallados en el acápite IV. "MEDIOS PROBATORIOS Y
12
ANEXOS", consignados con los numerales 1 al 3; y en su escrito presentado
con fecha 20 de noviembre de 2012.
CONSIDERANDO:
V. ANÁLISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si
corresponde o no que se declare consentida, a partir del 25/09/2011, la
liquidación final del contrato de obra, presentada mediante Carta N° 022-2011-
JCO CONSTRUCCiÓN& MINERIA S.A.C. de fecha 25 de julio de 2011, por no
haber mediado pronunciamiento oportuno alguno (dentro del plazo de sesenta
días calendarios) de parte de la Entidad (operando silencio administrativo
positivo); en consecuencia, ORDENE a la demandada, emita un nuevo acto
administrativo Resolviendo: i) DECLARAR Consentida y Aprobada la
Liquidación del Contrato de Obra en los términos, cálculos y condiciones
propuestos por el Consorcio. sin lugar a observación alguna; y, ii). DECLARAR
Nula de Pleno Derecho, la Resoiución de Alcaldía N° 083-2012-MDSAT/ALde
fecha 29/O2/2012.
1. Que, el Consorcio "Daniel Santa Rosa de Chora" (en adelante, el
Consorcio) afirma que con fecha 08 de septiembre de 2010, ceiebró con
la MunicipalidadDistrítal De Santa Ana De Tusi (en adelante, Entidad) el
Contrato de Ejecución de Obra N° 008-2010-MDSAT, derivado de la
Adjudicación Directa Pública N° 003-2010-MP Daniel Carrión/Obras
(Primera Convocatoria), convocado para la Ejecución de la Obra:
"Mejoramientoy Ampliación del Sistema de Agua Potable y Construcción
de Letrinas en la localidad de Santa Rosa de Chora, Distrito De Santa
Ana de Tusi, Provincia de Daniel Carrión - Paseo".
2. Que, el Consorcio alega que una vez cumplidas las obligaciones del
contrato, la Entidad Recibió a Conformidad la Obra objeto del contrato.
con fecha 26 de mayo de 2011. Agrega que luego de concluida, a
conformidad, la etapa de recepción de obra, dentro del plazo de sesenta
(60) días calendarios y posteriores cumplió con hacer efectiva la entrega
de la denominada "Liquidación de Obra", y que la Entidad contaba con
13
un plazo máximo de sesenta (60) días calendarios a fin de pronunciarse,
ya sea observando la Liquidación presentada o. a su criterio, elaborando
otra; hecho que nunca ocurrió, por lo que la liquidación ha quedado
consentida.
3. Que, el artículo 211' del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N' 184-2008-EF,
establece que:
"El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada
con la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo
de sesenta (60) dias o el equivalente a un décimo (1/10) del
plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte mayor,
contado desde el dia siguiente de la recepción de la obra.
Dentro del plazo máximo de sesenta (60) dias de recibida, la
Entidad deberá pronunciarse, ya sea observando la liquidación
presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente,
elaborando otra, y notificará al contfaUsta para que éste sepronuncie dentro de los quince (15) dias siguientes. ( .. .)
La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una
de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazo
establecido.
Cuando una de las partes observe la liquidación presentada por
la otra, ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) dias
de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por
aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.
En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones
formuladas por la otra, aquélla deberá manifestarlo por escrito
dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto,
dentro de los quince (15) dias hábiles siguientes, cualquiera de
14
las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia
a conciliacióny/o arbitraje.
Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según
las disposiciones previstas para la solución de controversiasestablecidas en la Ley y en el presente Reglamento, sin
peljuicio del cobro de la parte no controvertida".
4. Que, de acuerdo con la Carta W 0022-JCO CONSTRUCCiÓN &
MINERfA S.A.C., se tiene que con fecha 25 de julio de 2011 el
Consorcio presentó ante la Unidad de Mesa de Partes de la Entidad.
registrado con el numero 02091. la Liquidación Final del Contrato
Ejecuciónde Obra N° 008-2010-MDSAT.
5. Que, teniendo en cuenta que la Entidad contaba con el plazo máximo de
sesenta (60) dias de recibida la liquidación. para pronunciarse. la fecha
limite para que la Entidad se pronuncie, ya sea observando la liquidación
presentada por el Consorcio o, de considerarlo pertinente, elaborando
otra, venció el 23 de setiembre de 2011.
6. Que, la Entidad en su contestación de demanda presentada con fecha
19 de setiembre de 2012, en el segundo párrafo del folio 07. señala que
la demasia de la emisión de la liquidación se produjo porque en
reiteradas oportunidades se le requirió para que levante las
observaciones efectuadas. Es así que se expidió la Resolución de
Alcaldía N° 083-2012-MDSAT/AL, emitida con fecha 29 de febrero de
2012.
7. Que. el Árbitro Único, habiendo revisado los medios probatorios
presentados por las partes y de las alegaciones realizadas por estas,
advierte que entre la fecha de presentación de la liquidacióna ia Entidad
y la fecha límite con la que contaba la Entidad no ha mediado
comunicación alguna por parte de la Entidad ya sea respondiendo,
observando o elaborando una nueva liquidación final del contrato de
15
ejecución de obra, como sí ocurrió con el Consorcio quien adjunto los
documentos con los cálculos detallados relacionados al contrato suscrito
con la Entidad.
8. Que, la Entidad admite haber demorado en emitir la liquidación, que en
buena cuenta llegó a ser la aprobación de la que en su momento
presentó el Consorcio, en su contestación de demanda adjunta una sola
carta cursada al Consorcio con fecha 17 de mayo de 2012. Como es de
observarse es fecha muy posterior ai 25 de julio de 2011 y 23 de
setiembre de 2011 (fecha limite para contestar), y además no guarda
vinculacióncon la liquidaciónfinal del contrato de ejecución de obra.
g. Que, en ese sentido, el Árbitro Único considera que la Liquidación Final
del Contrato Ejecución de Obra N" 008-2010-MDSAT quedó consentida
el 23 de setiembre de 2011 y debe ser esta reputada como tal, por lo
tanto deviene en ineficaz la Resoiución de Alcaldia N° 083.2012-
MDSAT/AL, emitida con fecha 29 de febrero de 2012 que aprueba la
liquidación practicada por esta Entidad; por lo que la pretensión
contenida en el presente punto controvertido debe declararse fundada.
VI. ANÁLISIS DEL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si
corresponde o no que se disponga que, en forma inmediata, la demandada
haga efectivo el pago por Liquidación Final del Contrato de Obra, esto es por
concepto de saldo a favor del contratista en el extremo de los reajustes de
valorizaciones, ascendentea SI. 17868,61 (Diecisiete Mil OchocientosSesenta
y Ocho con 61/100 NuevosSoles).
1. Que, de acuerdo con el análisis del primer punto controvertido, se ha
determinado que la Liquidación Final del Contrato Ejecuciónde Obra N°
008-2010-MDSATquedó consentida el 23 de setiembre de 2011.
16
2. Que. la mencionada liquidación arrojaba un saldo a favor del Consorcio
por el monto ascendente a la suma de SI. 82, 841.89 (Ochenta y Dos Mil
OchocientosCuarenta y Uno con 89/100 Nuevos Soles).
3. Que, la Entidad a través de la Resolución de Alcaldía N° 083-2012-
MDSAT/AL, emitida con fecha 29 de febrero de 2012, en el segundo
artículo segundo dispuso la devolución de la retención del 10% de
garantía por fiel cumplimiento el monto ascendente a la suma de SI. 64,
973.71 (Sesenta y Cuatro Mil Novecientos Setenta y Tres con 71/100
Nuevos Soles).
4. Que, del medio probatorio 1-G anexado por el Consorcio consta el
Cheque N° 52032495 5 018 501 0501036242 73, del Banco de la
Nación, que giró la Entidad, con fecha 22 de mayo de 2012, por el monto
ascendente a la suma de SI. 64, 973.28 (Sesenta y Cuatro Mil
Novecientos Setenta y Tres con 71/100 Nuevos Soles) por el concepto
de devolución de la garantía de fiel cumplimiento retenida por el diez por
ciento (10%) del monto total de Contrato de Ejecución de Obra.
5. Que, ahora bien, sí al monto ascendente a la suma de SI. 82, 841.89
(Ochenta y Dos Mil Ochocientos Cuarenta y Uno con 89/100 Nuevos
Soles) lo restamos el monto ascendente a la suma de SI. 64, 973.28,
(Sesenta y Cuatro Mil Novecientos Setenta y Tres con 71/100 Nuevos
Soles) obtenemos que arroja un saldo del monto ascendente a la sumade SI. 17, 868.61 (Diecisiete Mil Ochocientos Sesenta y Ocho con
61/100 Nuevos Soles. Este saldo no ha sido pagado por ia Entidad y es
este monto el que reclama el Consorcio, por lo que a criterio del ÁrbitroÚnico su pretensión del Consorcio se encuentra fundada y en
consecuencia se le debe amparar.
VII. ANÁLISIS DEL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si
corresponde o no que se disponga que, en forma inmediata, la demandada
efectúe el cálculo y posterior pago por los intereses legales; generados desde
17
el 25 de septiembre de 2011 (fecha de Consentimiento de la Liquidación del
Contrato de Obra) hasta el 22 de mayo de 2012 (fecha de girado del cheque
por devolución de garantia); calculados sobre la base de la Garantia de Fiel
Cumplimiento, retenida por el diez por ciento (10%) del monto total del contrato
que asciende a la suma de: SI. 64 973,27 (Sesenta y Cuatro Mil Novecientos
Setenta y tres con 27/100 Nuevos Soles), indebidamente retenida por la
demandada.
1. Que, el Consorcio solicita que la Entidad efectúe el cálculo y posterior
pago por los intereses legales generados desde el 25 de septiembre de
2011 (fecha de Consentimiento de la Liquidación del Contrato de Obra)
hasta el22 de mayo de 2012 (fecha de girado del cheque por devolución
de garantía), refiere que el cálculo se realice tomando en cuenta la
Garantia de Fiel Cumplimiento, retenida por el diez por ciento (10%) del
monto total dei contrato que asciende a la suma de: SI. 64, 973,27
(Sesenta y Cuatro Mil Novecientos Setenta y tres con 27/100 Nuevos
Soles).
2. Que, sobre el particular el articulo 48' de la Ley de Contrataciones del
Estado, Decreto legislativo N' 1017, establece que: "En caso de atraso
en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o
fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista fos intereses legales
correspondientes. (...)".
3. Que, en el presente caso no se ha presentado un supuesto de caso
fortuito o fuerza mayor y de conformidad con el análisis realizado por el
Árbitro Único en los puntos controvertidos precedentes se ha verificado
la certeza de la existencia de una deuda a favor del Consorcio por parte
de la Entidad, y al mismo tiempo, existe un retraso en el pago. Así,
tenemos que la Liquidación Final del Contrato Ejecución de Obra W
008-2010-MDSAT quedó consentida el 23 de setiembre de 2011 y el
pago del monto ascendente a la suma de SI. 64, 973.28, (Sesenta y
Cuatro Mil Novecientos Setenta y Tres con 71/100 Nuevos Soles) se
produjo el 22 de mayo de 2012. En tal sentido, el cálculo de los intereses
18
------------------------_ .._ .._. __ .
7
legales a pagar por parte de la Entidad deberian hacerse desde el 23 de
setiembre de 2011 hasta el 22 de mayo de 2012; sin embargo, como el
Consorcio ha solicitado que se practique el cálculo desde el 23 de
setiembre de 2011 deberá procederse desde esa fecha, por lo que
corresponde amparar esta pretensión del Consorcio.
VIII. ANÁLISIS DEL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si
corresponde o no que se ordene que, en forma inmediata la Entidad
demandada, efectúe el cálculo y posterior pago por los intereses legales,
cuantificables sobre la base del monto de la pretensión de la cuantia arbitral
menos el monto de la garantía de fiel cumplimiento, desde el dia inmediato
siguiente al Consentimiento de la Liquidación Final del Contrato de Obra (esto
es desde el 25 de septiembre de 2011) hasta la fecha de pago, conforme a las
previsiones del articulo 480 de la Ley de Contrataciones del Estado.
1. Que, tal como se ha determinado y expresado en el análisis del
segundo punto controvertido del presente Laudo, existe un monto
ascendente a la suma de SI. 17, 868.61 (Diecisiete Mil Ochocientos
Sesenta y Ocho con 61/100 Nuevos Soles que está pendiente de pago
por parte de la Entidad a favor del Consorcio. Ese monto está sujeto al
pago de los intereses legales según el articulo 480 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Decreto legislativo N° 1017, por tanto esta
pretensión deberá ampararse.
IX. ANÁLISIS DEL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si
corresponde o no que se declare el reconocimiento y ordene el pago por
concepto de indemnización por daños y perjuicios en su modalidad de daño
emergente y lucro cesante causados patrimonialmente al Consorcio
demandante, hasta por el cinco por ciento (5%) del monto total contratado que
asciende a la suma de SI. 32 486,64 (Treinta y Dos Mil Cuatrocientos Ochenta
y Seis con 63/100 Nuevos Soles).
19
1. Que, respecto a la pretensión indemnizatoria, si bien para analizar la
existencia de responsabilidad derivada de una relación jurídica contractual
y, por ende, si corresponde el pago de una indemnización por daños yperjuicios, se tiene que analizar como primer paso sus requisitos (la
conducta antijurídica, el daño ocasionado, el nexo causal y el factor
atributivode responsabilidad), el Árbitro Único considera que, en este caso,
debe remitirse simplemente a los medios probatorios ofrecidos por el
Consorcio para sustentar la presente pretensión.
2. Sobre el particular, el Consorcio no ha presentado medio probatorio alguno
que acredite el daño supuestamente acaecido, ni tampoco ha sustentado de
manera clara y precisa por qué le correspondería una indemnización a su
favor -sobre la base de los requisitos de determinación de responsabilidad
antes aludidos- ni tampoco ha demostrado cómo ha llegado a calcular el
monto solicitado, esto es, la dimensión o "quantum" indemnizatorio pedido;
razones todas que hacen inviable que este Tribunal Unipersonal pueda
efectuar un análisis ajustado a derecho para determinar la existencia de
responsabilidadde la Municipalidad Distrital de Santa Ana de Tusi y, por
lo tanto, el derecho al cobro de una indemnización a favor del Consorcio.
3. Sin perjuicio de lo anterior, y por las consideraciones expuestas en el
numeral anterior, no corresponde al Consorcio la reparación de la
indemnización solicitada por el importe de SI. 32 486,64
4. Por lo tanto, a consideración del Tribunal Unipersonal, la pretensión
indemnizatoria por daños y perjuicios en su modalidad de daño emergente y
lucro cesante deviene en INFUNDADA.
X. ANÁLISIS DEL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si
corresponde o no que se condene a la Entidad demandada al reconocimiento y
posterior pago de los Costos procedimentales por gastos arbitrales que
irrogaron, irrogan e irrogarán la tramitación arbitral del presente proceso, desde
su inicio hasta su culminacióndefinitiva.
20
EN RELACiÓN A LOS COSTOS, COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO
ARBITRAL.
1. Considerando el resultado de este arbitraje en el que se ha evidenciado
una participación activa de las partes, en puridad no puede afirmarse que
existe una "parte perdedora" ya que ambas partes tenían motivos
suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta que debían defender
sus pretensiones en vía arbitral, y que, además, el Tribunal Unipersonal
considera a efectos de regular ei pago de taies conceptos el buen
comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre juridica que
existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje. De esta forma,
corresponde disponer que cada parte asuma directamente los costos que
sufrió; esto es, que cada parte asuma los gastos, costos y costas que
incurrió y debió de incurrir como consecuencia del presente proceso,
como son los honorarios del árbitro, de la secretaría, su defensa legal,
etc.
2- Por consiguiente, no corresponde ordenar a ninguna de las partes el
pago de los costos totales del proceso arbitral. En consecuencia, se
resuelve que cada parte cubra sus propios gastos por un lado, y por otro,que íos gastos comunes (honorarios del Tribunal Arbitral y los gastos de
la secretaría arbitral) sean asumidos por ambas partes en iguales
proporciones.
FALLO:
Por todo lo expuesto este Tribunal Arbitral lauda:
Primero: DECLARAR FUNDADA ia primera pretensión dei Consorcio Santa
Rosa de Chora contenida en el primer punto controvertido.
Segundo: DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión del Consorcio Santa
Rosa de Chora contenida en el segundo punto controvertido.
21
Tercero: DECLARAR FUNDADA la tercera pretensión del Consorcio Santa Rosa
de Chora contenida en el tercer punto controvertido.
Cuarto: DECLARAR FUNDADA la cuarta pretensión del Consorcio Santa Rosa
de Chora contenida en el cuarto punto controvertido.
Quinto: DECLARAR INFUNDADA la quinta pretensión del Consorcio Santa
Rosa de Chora contenida en el quinto punto controvertido.
Sexto: DISPONER que cada una de las partes asuma los gastos arbitrales en
los que hubiera incurrido en la demanda, al advertir el Tribunal Unipersonal que
ambas partes tuvieron razones para litigar.
FERNÁNDEZio Arbitral
22