Las Obligaciones de dar Bienes Inciertos

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    El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como

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    LAS OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS Felipe Osterling Parodi* Mario Castillo Freyre** SUMARIO: 1. Bienes inciertos. Especificaciones mnimas. 2. La eleccin en los bienes inciertos.

    2.1. Carcter de la funcin del tercero encargado de la determinacin del bien. 2.1.1. Arbitro. 2.1.2. Perito. 2.1.3. Arbitrador. 2.1.4. Mandatario. 2.1.5. Nuestra Posicin.

    3. Plazo para la eleccin. 4. Caractersticas de la eleccin.

    4.1. Manera como se efecta la eleccin. 4.1.1. Teora de la separacin. 4.1.2. Teora de la tradicin. 4.1.3. Teora de la declaracin aceptada. 4.1.4. Teora de la declaracin recepticia.

    4.2. Carcter irrevocable de la eleccin. 4.2.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad. 4.2.2. Arbitrium merum o mero arbitrio .

    5. Prdida del bien antes de la eleccin, sin culpa del deudor. 6. Aplicacin de las normas sobre bienes ciertos a los bienes inciertos,

    despus de realizada la eleccin. 1. Bienes inciertos. Especificaciones mnimas.

    * Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;

    profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.

    ** Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima.

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    El profesor colombiano Rodrigo Becerra Toro1 recuerda que uno de los puntos esenciales de la obligacin es el hecho de que sta no puede existir sin objeto, el cual debe encontrarse determinado en la prestacin; precisando que tal determinacin aflora, a veces, cuando se considera la naturaleza de la cosa, o se circunscribe a un gnero determinado; de ah que desde el antiguo Derecho Romano se afirme que el objeto debe estar determinado al menos en cuanto a su gnero. Es sta la menor de las determinaciones posibles y su falta de precisin conduce a la inexistencia. Aqu nos vienen a la memoria las expresiones del profesor Emiliani Romn, cuando escribe que "La indeterminacin, pues, conduce a la falta de objeto."

    Domnico Barbero2 comienza el tratamiento de las obligaciones genricas, sealando que en la esttica de la relacin real, objeto de todo derecho singular, no puede haber ms que una cosa o un conjunto de cosas determinadas e individualizadas: se puede ser propietario, usufructuario etc., no de una casa, indeterminadamente, sino de esta casa, no de un saco de trigo, un barril de vinagre, sin otra determinacin que la de la cantidad y del gnero, sino de este saco, de este barril, determinados individualmente; tan es as que, en los contratos consensuales (como la venta), antes de la individualizacin concreta del objeto, mediante peso, numeracin o medida, no se adquiere la propiedad, sino solamente un crdito; y agrega que es precisamente en el campo de los crditos y en la dinmica de la relacin obligatoria donde adquiere el mximo relieve prctico la distincin entre cosas "de gnero" y cosas "de especie", pues segn que el objeto de la obligacin sea una cosa "de especie" o una cosa "de gnero no individualizada todava", dicho crdito puede extinguirse o perdurar cuando perezca el objeto: esto, en virtud del conocido principio de que perece la especie, pero no el gnero, cuando -por lo menos- es ilimitado.

    Como ensea Salvat3, en el Derecho Moderno se entiende por obligaciones de dar bienes inciertos, a aquellas que tienen por objeto cosas inciertas no fungibles. Recuerda que en el Derecho Romano estas obligaciones se llamaban obligaciones de gnero (obligatio generis) y se oponan a las obligaciones de especie (obligatio speciei) u obligaciones de dar un individuo determinado, que son las que nosotros llamamos de dar cosas ciertas. As, en el Derecho Moderno, las obligaciones de dar bienes inciertos determinados slo por su especie equivalen a las obligaciones de gnero del Derecho Romano, de manera que no debe traducirse "speciei" por "especie", ya que speciei equivale a cuerpo cierto o individuo determinado, como lo recuerda el citado tratadista argentino.

    1 BECERRA TORO, Rodrigo. Obligaciones Civiles. Fuentes y Formas, Pgina 273. Editorial Temis, Bogot, 1987.

    2 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado, Tomo III, Obligaciones, Pgina 25. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1967.

    3 SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli, Tomo I, Pgina 356. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1952.

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    Por su parte, Karl Larenz4 seala que las obligaciones genricas son muy

    frecuentes, constituyendo la regla general en el comercio al por mayor; se encuentran preferentemente en los contratos de compraventa y en los contratos de arrendamiento de uso. Cita Larenz el ejemplo del arriendo por horas de una aspiradora de polvo, o de cualquier aparato de esta clase.

    Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una prestacin de dar, no se encuentra totalmente determinado. Como ensea Antonio de la Vega Vlez5, en las obligaciones de gnero el objeto no se encuentra determinado en especie o cuerpo cierto; slo se determina al momento de cumplirse la obligacin, y esta determinacin se hace con respecto a diversas cosas que renan las mismas caractersticas. Es el caso de los bienes determinables, de aquellos que se encuentran especificados al menos en su especie y cantidad. El tratadista argentino Luis Mara Boffi Boggero6 seala que las obligaciones son de dar cosas inciertas, cuando en el momento que brota la obligacin se tiene incertidumbre sobre la cosa debida; agregando que esta indeterminacin, como es obvio, no puede ir en obligacin alguna ms all del pago, porque, de subsistir, estaramos ante un caso de obligacin sin objeto vlido.

    Para Manuel Albaladejo7, obligacin especfica es aqulla cuyo objeto est determinado individualmente (est especificado, individualizado); cita como ejemplo, si se vende la casa nmero tal de tal calle, el vendedor -obligado- debe slo y exclusivamente ese objeto -la casa concreta-. En cambio, agrega, obligacin genrica es aquella cuyo objeto est determinado no individualmente, sino de una manera general, por caractersticas genricas (que son comunes a todas las cosas que forman el gnero); cita como ejemplo el obligarse a entregar un litro de vino blanco de tal clase, o un kilo de pan de trigo candeal, o un automvil de tal marca y modelo; casos en los cuales el obligado debe un ejemplar cualquiera, un litro o un kilo o un coche cualquiera, del gnero de que se trate (automviles de tal marca y modelo, o vino de tal clase o pan candeal). Agrega Albaladejo que no se trata de que el de la obligacin especfica sea un objeto determinado individualmente, mientras que el de la obligacin genrica sea el gnero (pudindose cumplir con cualquiera de las cosas o servicios que pertenezcan a ste), sino que en la obligacin genrica existe un objeto, determinado en cuanto al gnero a que pertenece, pero an no individualizado; as, luego, el objeto no es el gnero, sino el individuo que posteriormente se especifique dentro del gnero.

    4 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, Tomo I, Pgina 161. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.

    5 DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones, Pgina 227. Editorial Temis, Bogot, 1978.

    6 BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Pgina 341. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979.

    7 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Volumen II, Tomo II, Pginas 44 y 45. Librera Bosch, Barcelona, 1980.

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    Por su parte, Jorge Joaqun Llambas8 establece que las obligaciones de

    dar cosas inciertas se refieren a un objeto que no ha quedado inicialmente definido en su individualidad, a lo cual habr de llegarse con la respectiva eleccin o determinacin de la cosa que haya de pagarse; siendo obligaciones de dar cosas inciertas las que versan sobre objetos no individualizados, que se definen por el gnero a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo gnero. Para el tratadista espaol Antonio Hernndez Gil9, a los e