LAS HERRAMIENTAS COLABORATIVAS ABIERTAS O WIKIS ...

Universidad de Chile

Facultad de Derecho

Centro de Estudios en Derecho Informático

LAS HERRAMIENTAS COLABORATIVAS ABIERTAS O WIKIS:

IMPLICANCIAS JURÍDICAS DESDE EL DERECHO DE AUTOR

Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Autor: MARCO ANTONIO CORREA PÉREZ

Profesor guía: DANIEL ÁLVAREZ VALENZUELA

Santiago, Chile

2013

ii

Esta obra está licenciada bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 3.0 Chile. Para obtener una copia de esta licencia, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc/3.0/cl/.

iii

AGRADECIMIENTOS

Al finalizar esta memoria de grado, es mi deber dar mis agradecimientos

a todas las personas que aportaron de algún modo u otro a la

materialización de este trabajo.

En primer lugar, agradezco a los profesores Daniel Álvarez y Andrés

Grunewaldt, quienes en marzo de 2012 nos propusieron a un grupo de

compañeros y a mí el interesante desafío de desarrollar la memoria de grado

en los dos últimos semestres del pregrado, durante el taller de memoria

“Derechos de Autor y Nuevas Tecnologías”. Sus valiosos comentarios,

orientación y apoyo bibliográfico, permitieron desarrollar, mejorar y

enriquecer este trabajo, lo cual fue vital dada la experiencia de ambos, tanto

académica como profesional, en el campo de la propiedad intelectual.

Agradezco también al profesor Álvarez por la confianza depositada en

mí para la publicación de un artículo basado en parte de esta memoria, en la

iv

Revista Chilena de Derecho y Tecnología, editada por el Centro de Derecho

Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

Asimismo agradezco a mis compañeros del taller de memoria ya

mencionado, quienes aportaron con sus comentarios a los bosquejos de esta

memoria, y compartieron desinteresadamente su bibliografía personal.

También agradezco a mis amigos José Ignacio Gallardo y Francisco

Vera, quienes siempre estuvieron dispuestos a resolver mis consultas y a

revisar las versiones parciales de este trabajo durante la época de redacción.

Además agradezco a mis amigos Caroll y Eugene Berger por revisar

algunas de las traducciones utilizadas en este trabajo.

Y por último, pero no menos importante, agradezco a mi familia y

amigos por su constante apoyo, y en especial a mis padres Gema y Marco,

quienes han sido una base fundamental en mi formación académica, y que

sin su cariño, amparo y comprensión hubiera sido mucho más difícil, no

sólo concretar esta memoria, sino que haber logrado finalizar mis estudios

de Derecho. A ellos les debo todo.

v

TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 1

CAPÍTULO I. ANTECEDENTES

1. Las wikis ................................................................................................. 5

1.1. Concepto ........................................................................................... 5

1.2. Estructura .......................................................................................... 7

1.3. Sujetos involucrados ......................................................................... 9

1.4. Tipos de wiki .................................................................................. 11

1.4.1. Según contenidos ..................................................................... 11

1.4.2. Según accesibilidad .................................................................. 12

1.4.3. Según editabilidad .................................................................... 13

1.4.4. Según control de contenidos .................................................... 13

1.4.5. Paradigmas ............................................................................... 14

CAPÍTULO II. SUSCEPTIBILIDAD DE PROTECCIÓN DE LAS WIKIS

2. Las wikis como obra ............................................................................. 17

2.1. La wiki como un todo ..................................................................... 19

2.1.1. Obras en coautoría ................................................................... 19

2.1.1.1. Obra en colaboración .................................................. 20

2.1.1.2. Obra colectiva ............................................................. 30

2.1.2. Obra compuesta ....................................................................... 42

2.1.3. Base de datos ............................................................................ 44

2.1.3.1. Bases de datos “originales” ........................................ 48

2.1.3.2. Bases de datos “no originales” ................................... 50

2.2. La entrada de wiki .......................................................................... 53

2.2.1. Entrada de wiki propiamente tal .............................................. 53

2.2.2. Versiones de la entrada ............................................................ 55

2.2.3. Secciones de una entrada ......................................................... 61

3. Ejercicios de derechos sobre wikis ....................................................... 63

3.1. Derechos patrimoniales................................................................... 64

3.1.1. Reproducción ........................................................................... 64

3.1.2. Transformación ........................................................................ 68

vi

3.2. Derechos morales ............................................................................ 70

3.2.1. Paternidad ................................................................................ 70

3.2.2. Anonimato ................................................................................ 72

3.2.3. Integridad ................................................................................. 77

3.2.4. Modificar la obra ...................................................................... 80

3.2.5. Inédito ...................................................................................... 81

3.2.5. Arrepentimiento ....................................................................... 84

4. Licencias libres ..................................................................................... 87

4.1. Concepto ......................................................................................... 87

4.2. Licencias en las wikis ..................................................................... 88

CAPÍTULO III. INFRACCIÓN DE DERECHOS DE AUTOR EN WIKIS

5. Responsabilidad frente a infracciones .................................................. 93

5.1. Responsabilidad de los usuarios ..................................................... 94

5.2. Responsabilidad de los propietarios ............................................... 97

5.2.1. Responsabilidad secundaria en el derecho anglosajón ............ 98

5.2.1.1. Responsabilidad contributiva ..................................... 99

5.2.1.2. Responsabilidad vicaria ............................................ 102

5.2.2. Responsabilidad secundaria en la legislación chilena ........... 104

5.2.3. Limitaciones a los prestadores de servicios de Internet ........ 105

6. Excepciones al derecho de autor en el uso de wikis ........................... 108

6.1. Excepciones específicas................................................................ 108

6.1.1. Derecho de cita ...................................................................... 109

6.1.2. Ilustración de la enseñanza .................................................... 110

6.1.3. Discursos públicos ................................................................. 112

6.1.4. Sátira o parodia ...................................................................... 114

6.2. Los usos justos .............................................................................. 115

CAPÍTULO IV. REVISIÓN DEL DERECHO DE AUTOR DESDE LAS

WIKIS

7. Los conceptos clásicos al paredón ...................................................... 120

7.1. La originalidad .............................................................................. 120

7.2. La autoría ...................................................................................... 123

7.3. La cuestión de los incentivos ........................................................ 125

CONCLUSIONES ..................................................................................... 130

vii

RESUMEN

Esta memoria de grado analiza la wiki desde el derecho de autor,

intentando establecer la naturaleza jurídica de la plataforma, verificando la

posibilidad de ejercer la protección de los distintos tipos de wiki, y

poniendo en duda la posibilidad de asignar responsabilidades a los sujetos

que en ella intervienen por infracciones a derechos de terceros. Con ello se

propone demostrar que el derecho de autor está obsoleto frente a las nuevas

tecnologías digitales y que la premisa de originalidad defendida por la

doctrina tradicional es a lo menos cuestionable.

1

INTRODUCCIÓN

El paso desde una era tecnológica analógica a una era digital ha

cambiado las formas de difusión del conocimiento y la información; las

herramientas digitales han provocado una evolución tanto respecto de la

creación en sí misma como de sus expresiones materiales o físicas1.

La producción de contenidos ya no está bajo el monopolio de un grupo

de personas, léase los artistas y la industria del entretenimiento, sino que

ahora todos podemos aprovechar las herramientas digitales para crear

contenidos; en este contexto «cualquier persona con un ordenador puede

convertirse en impresor, editor y distribuidor»2. Internet ha facilitado

aquello a través de diversas herramientas colaborativas, dentro de las cuales

están foros, blogs y comunidades virtuales.

Una de esas nuevas formas de producción colaborativa son las wikis,

una plataforma abierta que permite contribuciones simultáneas por muchos

1 GARCÍA S., Rosa. 2005. El derecho de autor en internet. Madrid, Colex. p. 64.

2 GARCÍA S. Op. cit. p. 65.

2

usuarios. La wiki fue creada en 1994 por Ward Cunningham, quien quería

lograr una manera fácil y rápida de publicar patrones de software de manera

colaborativa en Internet3 (wikiwiki significa “rápido” en hawaiano

4). La

primera wiki fue la WikiWikiWeb de Cunningham, aún operativa5.

La manifestación más conocida y exitosa dentro de este género es

Wikipedia, una enciclopedia colaborativa de contenido libre y disponible en

más de 280 idiomas, que ha logrado desplazar a otras enciclopedias de

formato tradicional, como la prestigiosa Enciclopedia Británica, y que

sepultó a su par comercial, la Encarta de Microsoft. Dada su popularidad,

serán constantes las referencias a Wikipedia en esta memoria, de tal manera

de ilustrar nuestro análisis del mejor modo posible al lector.

El uso y edición de wikis –así como del resto de las plataformas de la

Web 2.0– plantean al derecho varios desafíos frente a la posibilidad de que

en éstas surjan y se alojen contenidos que sean ilegales, o a lo menos

nocivos, como lo son la información falsa, la pornografía infantil, los

3 CUNNINGHAM, Ward y LEUF, Bo. 2004. The Wiki Way: Quick Collaboration on

the Web. 2º ed. Boston, Addison-Wesley. pp. 14–15. 4 WIKI: WEB Collaboration. 2008. Por Anja Ebersbach “et al”. 2

o ed. Springer. p. 12.

5 La wiki aún está disponible en: <http://c2.com/cgi/wiki> [consulta: 3 enero 2013].

3

discursos de odio, la difamación, la violación a la vida privada, la

transmisión no autorizada de datos personales, y la infracción de derechos

de autor6. En este trabajo, que propone una mirada a las wikis desde el

derecho de autor, recogeremos esta última hipótesis.

Sin embargo, si nos acercamos a las wikis con los anteojos del derecho

de autor, creemos necesario analizar en primer lugar a esta plataforma

colaborativa como objeto de protección por aquella rama del derecho. La

naturaleza colaborativa de las wikis deja muchas dudas respecto a esa

posibilidad, a las que intentaremos dar respuesta haciendo alusión a la

legislación, doctrina y jurisprudencia nacional y comparada.

La pregunta principal que buscaremos resolver en este trabajo es si

puede el derecho de autor tradicional amoldarse a las wikis sin la necesidad

de desvirtuar sus propios conceptos o alterar las características esenciales de

la wiki, o si, por el contrario, definitivamente es necesario reformular el

6 GEORGE, Carlisle E. y SCERRI, Jackie. 2007. Web 2.0 and User-Generated Content:

Legal Challenges in the New Frontier [en línea]. Journal of Information, Law and

Technology 2007 (2) pp. 5–8.

<http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2007_2/george_scerri> [consulta: 15

junio 2012].

4

derecho de autor, como en alguna medida lo han propuesto los sistemas de

licenciamiento libre.

Nosotros somos de la opinión que el derecho de autor por sí solo no es

capaz de abarcar enteramente el concepto de wiki dentro de sus estructuras

clásicas. Con ello, también intentaremos criticar al discurso de la doctrina

tradicional del copyright, en el cual se da por sentado que el derecho de

autor fomentar la creación, además de revisar las concepciones clásicas de

autoría y originalidad.

Para analizar los temas planteados, este trabajo se divide en cuatro

partes. En la primera haremos un breve repaso del concepto de wiki y sus

características. En la segunda parte analizaremos las posibilidades de que la

wiki sea una obra susceptible de protección patrimonial y moral. En la

tercera parte estudiaremos las posibilidades de respuesta de la wiki ante

infracciones al derecho de autor que se cometan en la plataforma. Y,

finalmente, en la cuarta parte examinaremos la obsolescencia del derecho

de autor en materia digital con especial énfasis en la plataforma wiki.

5

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. Las wikis

1.1. Concepto

Wiki es una tecnología que permite la colaboración en una página web

por usuarios que acceden simultáneamente a ella mediante un navegador de

Internet7. Se le identifica como una de las herramientas de producción

textual de colaboración “abierta”, en contraste a las de colaboración

“cerrada”, como blogs, foros y comunidades virtuales8, cuyos usuarios son

limitados por sistemas de registro.

7 SERENO R., Juan. 2010. Contenido generado por usuarios (UGC), wikis y derecho de

autor. La Propiedad Inmaterial 14. p. 210. Así mismo: CHARMAN, Suw y

HOLLOWAY, Michael. 2006. Copyright in a Collaborative Age [en línea]. M/C Journal

9 (2). <http://journal.media-culture.org.au/0605/02-charmanholloway.php> [consulta: 29

julio 2012]. 8 CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2012a. Producción textual colaborativa [en

línea]. <http://es.wikipedia.org/wiki/Producción_textual_colaborativa> [consulta: 29

julio 2012].

6

Sin embargo, y como veremos más adelante, hay distintos tipos de wikis

en las que el nivel de colaboración será más o menos abierto, dependiendo

de la decisión de quienes la administren y de su finalidad.

Esta plataforma tiene, por regla general, las siguientes características:

i. Dinamismo: Son plataformas cuyo contenido es dinámico, ya que va

mutando conforme los usuarios realizan sus contribuciones;

ii. Simpleza: El diseño de la wiki es simple, con tal de favorecer la

colaboración por usuarios que no tengan mayor experiencia en

edición web9;

iii. Código wiki: Como consecuencia de lo anterior, se utiliza un código

fuente especial, conocido como lenguaje wiki, que es más sencillo

que el HTML, ocupado por la mayoría de las páginas web10

;

iv. Control reducido: Los mecanismos de control, tanto de acceso como

de edición, son menos estrictos que en otras plataformas11

.

9 SERENO R. Op. cit. p. 211.

10 LAMB, Brian. 2004. Wide Open Spaces: Wikis, Ready or Not. EDUCAUSE Review

39 (5). p. 38. 11

CONTRIBUYENTES DE TWIKI. 2011. Structured Wiki [en línea].

<http://twiki.org/cgi-bin/view/Codev/StructuredWiki> [consulta: 29 julio 2012].

7

Las wikis son un ejemplo claro de los “sitios de colaboración

multiautoral masiva” (Massive Multiauthor Collaboration Site, MMCS).

Dichas páginas colaborativas tienen como características: (i) libre

accesibilidad de los contenidos, (ii) trabajo a tiempo real, (iii) uso del

“hiperenlazamiento” (hyperlinking), (iv) la plataforma y la aplicación

funcionan independientemente, y (v) uso de lenguaje de marcado12

.

1.2. Estructura

Las wikis funcionan sobre la base de un software wiki, que es instalado

como un script (“archivo de órdenes”) en un servidor13

. El software wiki

más popular es MediaWiki, software de código abierto que es utilizado por

Wikipedia y otras miles de wikis.

La interfaz de las wikis está dada principalmente por páginas principales,

“entradas” o “artículos”, en los que se desarrolla el contenido propio de la

wiki. Cada entrada posee un “historial”, que es la cronología de cambios

12

CUNNINGHAM y LEUF. Op. cit. p. 10. 13

WIKI: WEB. Op. cit. p. 16.

8

realizados al artículo, en donde se registran datos como el tiempo de la

edición, el usuario que la hizo e incluso la cantidad de caracteres; y una

“discusión”, en la que los usuarios pueden discutir el contenido del artículo.

La entrada de wiki puede estar estructurada de dos maneras: un “modo

documento” (document mode), en el cual los contenidos están ordenados a

la manera de un ensayo o artículo, donde las contribuciones de una persona

se confunden con los aportes de las demás; y un “modo hilado” (thread

mode), en el que los contenidos son añadidos en estricto orden cronológico,

y son fácilmente individualizables, ya que por lo general están

acompañados de la “firma” de la persona a quien corresponden14

. La regla

general en las wikis es el uso del “modo documento”, ya que fomenta la

colaboración en vez de valorar los aportes individuales. Incluso se plantea

que el “modo hilado” es ideal para herramientas distintas a la wiki, como

foros o grupos de noticias15

.

14

CONTRIBUYENTES DE COMMUNITYWIKI. 2006. ThreadMode [en línea].

<http://www.communitywiki.org/en/ThreadMode> [consulta: 27 noviembre 2012]. 15

CUNNINGHAM y LEUF. Op. cit. p. 31.

9

1.3. Sujetos involucrados

Hay dos clases principales de sujetos que intervienen en una wiki. En

primer lugar, y como es lógico en un escenario de Web 2.0, está la categoría

de los usuarios, contribuyentes o editores de la wiki, quienes son las

personas que se dedican a interactuar de manera directa con los contenidos

alojados en dicha plataforma, ya sea mediante la creación, edición, y

organización del material.

El otro tipo de sujeto involucrado es llamado genéricamente

administrador, el que ha sido definido como «quien (o quienes) provee [sic]

el software colaborativo –la wiki propiamente dicha–, su desarrollo y otras

tareas especializadas relacionadas con el mantenimiento y mejoramiento de

la tecnología, y el sitio wiki»16

.

Sin embargo, esta descripción tiende a ser demasiado amplia, puesto

que, en primer lugar, es una categoría que agrupa funciones que pueden ser

ejercidas por distintas personas y que implican diversos niveles de derechos

16

SERENO R. Op. cit. p. 213.

10

y responsabilidades respecto al contenido de la wiki; y, en segundo lugar,

porque hay editores de una wiki que pueden realizar tareas de

mantenimiento y administración sin necesariamente proveer o desarrollar el

software wiki a la página, generándose híbridos usuario-administrador –

conocidos como “burócratas” (o “bibliotecarios”) y “operadores del

sistema” (system operators o sysop)17

– que complicarían el análisis

posterior. Por ello, preferimos descomponer las funciones “administrativas”

de una wiki en tres sujetos:18

i. El propietario de la wiki o administrador propiamente tal, es decir,

la persona (natural o jurídica) que posee el nombre de dominio y

además es creador y operador de la wiki; en el caso de Wikipedia,

la propietaria sería la Wikimedia Foundation Inc.

ii. Los proveedores de la tecnología (software) wiki; por ejemplo,

Wikia es proveedora de la plataforma wiki a un centenar de sitios

wiki de diversas temáticas.

iii. Los proveedores de alojamiento (hosting) de la wiki.

17

SNAKE-BEINGS, Emit. 2010. The Construction of Karen Karnak: The Multi-author-

function [en línea]. Thesis for the degree of Masters of Arts Screen and Media. Nueva

Zelanda, The University of Waikato. p. 14

<http://researchcommons.waikato.ac.nz/handle/10289/4327> [consulta: 2 enero 2013]. 18

BLACK, Peter, DELANEY, Hayden y FITZGERALD, Brian. 2007. Legal Issues for

Wikis: The Challenge of User-Generated and Peer-Produces Knowledge, Content and

Culture. eLaw Journal 14 (1). p. 247.

11

Naturalmente, dos o más de las categorías dadas pueden radicarse en una

misma persona, lo que variará caso a caso. Además, a éstos sujetos podrían

sumarse eventualmente otros, como los proveedores de acceso a Internet.

Sin embargo, las categorías que más nos importarán a efectos de este

estudio serán las de usuarios y propietarios de la wiki.

1.4. Tipos de wiki

Las wikis pueden tomar formas muy diversas. Atendido aquello, en esta

sección se propondrá una clasificación de dichas herramientas según

diversos factores que permitirán abordar de mejor manera el estudio

posterior. No está de más decir que la mayoría de dichas clasificaciones no

son estrictas, y que permiten áreas grises, en las que una wiki puede tener

características de una u otra.

1.4.1. Según contenidos

12

En cuanto a los contenidos de una wiki, se debe hacer una diferencia

entre los contenidos internos, originales o auto gestionados, los cuales se

generan en la misma wiki y sin su soporte no existirían, y los contenidos

externos o previamente existentes, que se incorporan a una wiki, para

conformar un catálogo de obras.

1.4.2. Según accesibilidad

En cuanto al acceso a sus contenidos, las wikis pueden ser: (i) públicas,

es decir, cualquier persona podrá ver los contenidos, sin necesidad de

pertenecer a un registro de usuarios; y, (ii) privadas, las cuales no permiten

que cualquier persona pueda acceder a los datos de la wiki, como es el caso

de las wikis de carácter corporativo.

Si bien el carácter privado contradice en buena medida nuestra

definición de “colaboración abierta” de la wiki, dichas páginas son

aceptadas como wikis debido a que operan con el software wiki, y en una

interpretación muy extensiva del concepto, el contenido estaría “abierto” a

sus usuarios selectivamente escogidos.

13

1.4.3. Según editabilidad

En cuanto a la edición de los contenidos de una wiki, éstas pueden ser:

(i) libres, aquellas que permiten que cualquier usuario, registrado o no,

pueda editar los contenidos de la wiki en su integridad; y (ii) restringidas,

las cuales podrán ser editadas sólo por los usuarios que estén registrados en

la wiki.

1.4.4. Según control de contenidos

Relacionado con el parámetro anterior, está la clasificación según el

control de contenidos de la wiki. Ésta apunta al rol que tiene en la wiki su

propietario, respecto al ejercicio de vigilancia y censura de los contenidos

que en ella existen. Dicho rol puede ser: (i) activo, en la que el propietario

decide qué contenidos se incorporarán en la wiki y cuáles no, y (ii) pasivo,

en las cuales el propietario no interviene en dichas materias, y por regla

general las entrega a la comunidad de colaboradores de la wiki.

14

Hay quienes plantean que el modelo de wiki debería ir variando hacia la

selectividad en la edición, a diferencia de la «anarquía feliz» de las wikis de

control pasivo, ya que supuestamente se aseguraría una mayor confiabilidad

en los contenidos19

. Sin duda, estamos en desacuerdo con dicha concepción,

ya que ello implicaría una contradicción al carácter colaborativo de la

plataforma.

1.4.5. Paradigmas

La combinación de las variables anteriores generaría tantos tipos de

wiki, que nuestro análisis sería poco eficiente. Por ello, hemos recogido

ciertos paradigmas de wiki que aplican dichos parámetros, los cuales

resultan ser los tipos de wiki más comunes. Éstas son:

i. Wikis libres o propiamente tales: Acceso público, edición libre,

control pasivo.

ii. Wikis mixtas: Acceso público, edición restringida, control activo.

19

FARLEY, Martin. 2007. Web 2.0, Wikis, and the IP Community. Journal of

Intellectual Property Law & Practice 2 (4). p. 253.

15

iii. Wikis cerradas: Acceso privado, edición restringida, control activo.

Dichos paradigmas pueden tener contenidos originales o preexistentes.

Teniendo en cuenta dicha variable, las wikis se clasificarían de la siguiente

forma:

Contenido original Contenido preexistente

Libres Wikipedia

Wikitravel

Wikisource

Commons

Mixtas Scholarpedia

Citizendium

Wikileaks

Cerradas Wikis corporativas

Intelink

–

Cuadro 1. Paradigmas de wikis y ejemplos.

El paradigma que más representa al concepto de wiki es la wiki “libre”,

dado que es la que más fomenta la colaboración masiva multiautoral; así,

CUNNINGHAM y LEUF definieron genéricamente a las wikis bajo los

parámetros de las wikis “libres”:

[La] Wiki es inherentemente democrática —cada usuario tiene

exactamente las mismas capacidades que cualquier otro usuario.

Permite la colaboración Web sin tener que lidiar con cuentas y

contraseñas. A pesar que a simple vista ello puede parecer una

forma extremadamente riesgosa de manejar datos modificables, la

16

experiencia muestra que en la práctica se provoca poco daño al

contenido de la wiki incluso en ausencia de mecanismos de

seguridad20

.

En los capítulos sucesivos, se analizará la wiki fundamentalmente desde

su paradigma libre, dado que es el que presenta más problemas al derecho

de autor, aunque ello no implica que obviemos los paradigmas de wiki

cerrada y mixta, las que también tendrán cabida en nuestro estudio.

20

CUNNINGHAM y LEUF. Op. cit., p. 17. La traducción es nuestra. El original dice:

«Wiki is inherently democratic—every user has exactly the same capabilities as any

other user. It allows Web collaboration without dealing with accounts and passwords.

Although on the surface this may seem an extremely risky way of managing modifiable

data, experience shows that in fact little damage is done to wiki content even in the

absence of security mechanisms».

17

CAPÍTULO II.

SUSCEPTIBILIDAD DE PROTECCIÓN DE LAS WIKIS

2. Las wikis como obra

El Convenio de Berna establece en su artículo segundo, que dentro de las

obras protegidas por éste están las «producciones en el campo literario,

científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión»21

.

Resulta claro que la creación de contenidos en el contexto de una wiki es

una producción intelectual, siendo las ediciones en la plataforma wiki

(digitales, por regla general escritas), su forma de expresión.

Si bien lo anterior no resulta problemático a simple vista, la naturaleza

de la producción intelectual multiautoral en las wikis dificulta el ejercicio

de los derechos que emanan de esta protección. Recordemos que en este

tipo de obras, múltiples usuarios pueden intervenir los contenidos de

manera simultánea, no existiendo una exigencia cualitativa o cuantitativa de

21

CONVENIO DE BERNA para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas; 9 de

septiembre de 1886.

18

sus aportes, los cuales pueden ir desde la creación de un texto completo e

independiente en sí mismo, hasta una edición minúscula, como lo sería, por

sólo dar un ejemplo, una corrección de ortografía.

La forma en que se producen contenidos en la wiki resulta peculiar

incluso entre las herramientas de contenido generado por usuarios o user

generated content. La producción en wikis es más difusa que lo que podría

ser subir un vídeo a la página web de YouTube, o crear un álbum de

fotografías en Flickr.

Tampoco resulta sencillo establecer qué tipo de obra es la wiki, dentro

del catálogo que nos ofrece el derecho de autor. Ni siquiera el hecho de que

en ella intervengan múltiples usuarios nos permite calificar a prima facie

que este tipo de obra no es una obra individual, ya que algunas teorías dan

pie a esta afirmación22

.

Por las razones anteriores, resulta imperioso realizar un estudio

pormenorizado de esta herramienta. En lo sucesivo nos propondremos

22

Cf. SERENO R. Op. cit. p. 222.

19

calificar jurídicamente a las wikis, en primer lugar como una obra en sí

misma, y posteriormente como un compendio de múltiples obras.

2.1. La wiki como un todo

2.1.1. Obras en coautoría

Dada la naturaleza de las wikis, en las cuales intervienen múltiples

usuarios, se ha planteado si éstas podrían encajar en las obras en coautoría,

que en definición de LIPSZYC son aquellas donde «varios autores

contribuyeron a la creación de una obra trabajando juntos, o bien por

separado pero creando sus aportes, del mismo o de diferente género, para

que sean explotados en conjunto y formen una unidad»23

. Dentro de ésta

categoría están las obras en colaboración (en derecho anglosajón, joint

autorship) y las obras colectivas (collective work), las cuales analizaremos a

continuación.

23

LIPSZYC, Delia. 1993. Titulares del derecho de autor. En: Derechos de autor y

derechos conexos. París/Bogotá/Buenos Aires, Ediciones UNESCO/CERLALC/Zavalía.

p. 129.

20

2.1.1.1. Obra en colaboración

La doctrina define las obras en colaboración como aquellas «creadas por

dos o más personas que trabajan juntas, o al menos tienen mutuamente en

cuenta sus contribuciones y bajo una inspiración común». Este concepto

puede ser visto desde dos concepciones: una amplia, en donde «si bien las

contribuciones de los diferentes creadores son individualizables, entre ellos

ha habido acuerdo respecto de la forma en que aportarían sus partes a la

obra global y estas aparecen ligadas por una comunidad de inspiración»; y

una concepción estricta, la cual se verifica «cuando los coautores han

trabajado juntos con un grado de compenetración y en forma tal que, una

vez concluida la obra, resulta imposible determinar cuál es la parte

atribuible a cada uno de ellos»24

.

La legislación chilena define a la obra en colaboración en el artículo 5

literal b) de la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual –de aquí en adelante

LPI– como la «producida, conjuntamente, por dos o más personas naturales

24

LIPSZYC. Op. cit. pp. 130–131.

21

cuyos aportes no puedan ser separados»25

. En la clasificación doctrinal, esta

definición se circunscribe a la concepción estricta. La legislación de

copyright de los Estados Unidos define la obra en colaboración como

aquella «preparada por dos o más autores con la intención de que sus

contribuciones estén fundidas en las partes inseparables o interdependientes

de un todo unitario»26

. La definición anterior, en cambio, da lugar a una

interpretación amplia.

La legislación británica define la obra en colaboración en similares

términos a la ley chilena27

. Por ello, resulta pertinente recoger el test que la

jurisprudencia británica ha elaborado para verificar la autoría en

colaboración. La sentencia del caso Hadley and others v Kemp and another,

que involucró a los ex miembros de la banda de pop Spandau Ballet, repasa

25

CHILE. Ministerio de Educación Pública. Ley Nº 17.336: sobre Propiedad Intelectual;

2 de octubre de 1970 26

ESTADOS UNIDOS. Copyright Law of the United States, Título 17 del US Code; 9

de diciembre de 2010. Su sección 101 establece: «A “joint work” is a work prepared by

two or more authors with the intention that their contributions be merged into

inseparable or interdependent parts of a unitary whole». 27

Cf. REINO UNIDO. Copyright, Designs and Patents Act 1988; 15 de noviembre de

1988. Su sección 10 establece que la obra en colaboración es «a work produced by the

collaboration of two or more authors in which the contribution of each author is not

distinct from that of the other author or authors».

22

los requisitos de la obra en colaboración que han establecido las cortes del

Reino Unido. Estos son:28

i. Los coautores deben haber aportado una cantidad considerable de

contenidos originales a la obra: Esto no significa que los aportes sean

iguales a las de sus colaboradores en términos de cantidad, calidad u

originalidad –según lo establece la sentencia de Stuart v Barrett–, sin

embargo, «sería sorprendente si una contribución menor fuese

suficiente para que una persona fuera coautora y así convertirla en

propietaria al igual que otra u otras personas que hayan contribuido

mucho más que ésta»29

.

ii. El aporte debe haber sido realizado en cumplimiento de algún diseño

común o colaboración: En el caso Thomas Morison QC in Stuart v

Barrett, se describe el proceso de creación de una canción por un

grupo musical, en donde «alguien empieza a tocar y el resto [de la

banda] se le une e improvisan y mejoran la idea original. La pieza

final fue, sin duda, el producto de las aptitudes compositoras en

colaboración de los miembros del grupo […]»30

.

28

SIMONE, Daniela. 2011.Copyright or Copyleft? Wikipedia as a Turning Point for

Authorship [en línea]. En: INTELLECTUAL PROPERTY Scholars Conference.

Chicago, Estados Unidos, DePaul University College of Law.

<http://www.law.depaul.edu/centers_institutes/ciplit/ipsc2011/pdf/Powerpoints/Simone

D_Powerpoint.pdf> [consulta: 10 octubre 2012]. 29

PARK, Justice. 1999. Hadley and others v Kemp and another. En: CHANCERY

DIVISION. p. 32. La traducción es nuestra. El original dice: «It would be surprising if a

slight contribution was enough to make a person a joint author and thereby make him an

equal owner with another or others who had contributed far more than he had». 30

PARK (1999). Op. cit. p. 31. La traducción es nuestra. El original dice: «Someone

started to play and the rest joined in and improvised and improved the original idea.

The final piece was indeed the product of the joint compositional skills of the members

of the group […]».

23

iii. Que no haya divisibilidad de los aportes: Las contribuciones no

deben estar separadas o ser distinguibles una de otra. El caso Robin

Ray v Classic FM PLC aborda este requisito cuando establece que no

es suficiente que haya existido una división de labores entre dos

personas en el proyecto de escribir un libro, si la responsabilidad y

autoría de éste sólo recae en una de ellas31

.

Este test, como puede apreciarse, tiene criterios más fácticos que

jurídicos32

, por ello, las circunstancias de cada caso (tipo de obra, rol de los

posibles autores), determinarán si puede haber autoría en colaboración.

Los puntos más conflictivos para que las wikis pasen este control son los

requisitos primero y segundo. El tercer punto, respecto a la separabilidad de

los aportes de una wiki, está relativamente zanjado por la doctrina.

CHARMAN y HOLLOWAY desechan la divisibilidad de las

contribuciones en wikis, debido a que éstas se tornan tan difusas, que se

hace imposible –al menos en términos prácticos– poder distinguir entre el

aporte de una persona y el de otra al mirar una entrada33

.

31

PARK (1999). Op. cit. p. 33. 32

BLACK, DELANEY y FITZGERALD. Op. cit. p. 252. 33

CHARMAN y HOLLOWAY. Op. cit.

24

A pesar de que la mayoría de las wikis tiene un registro de las ediciones

realizadas en la sección “historial”, ésta estructura no es justamente la más

promocional de la significancia de los aportes individuales34

, ya que la

entrada presenta los contenidos al público como un todo que perfectamente

podría haber sido hecho por una sola persona.

Las wikis, por su estructura y wikietiqueta, reducen la identidad

de los contribuyentes a los historiales de las páginas. Mientras

que es probable que los miembros de una comunidad wiki activa

conozcan los nombres o apodos de los contribuyentes más

frecuentes, no lo es para el público general. Los autores de una

wiki son esencialmente anónimos. El popular formato de blog, en

cambio, tiende a enfatizar el nombre del autor y le entrega a éste

mucho más control sobre el contenido35

.

Debemos, entonces, analizar los otros dos requisitos en el caso de las

wikis.

34

GARON, Jon. 2010. Wiki Authorship, Social Media, and the Curatorial Audience.

Harvard Journal of Sports and Entertainment Law 1 (1). p. 100. 35

GARON. Op. cit. p. 107. La traducción es nuestra. El original dice: «Wikis, by their

structure and wikiquette, sublimate the identity of the contributors to the history pages.

While members of the active wiki author community are likely to know the names or

handles of the frequent contributors, the general public will not. The wiki authors are

essentially anonymous. The much more popular blog format, in stark contrast, tends to

emphasize the author and provide that author with much greater control over the

content».

25

Respecto al primer factor del test de una obra en colaboración, que se

refiere a la consistencia del aporte, es discutible que se verifique en las

wikis, dependiendo mucho de los casos en concreto. Así, podría darse el

caso de una cantidad muy restringida de usuarios que escriben todos los

contenidos en una wiki cerrada, aportando entradas completas o secciones

sustanciales de éstas. No obstante, la naturaleza de la wiki, como ya lo

hemos explicado, es que cualquier aporte, independientemente a la cantidad

de caracteres que éste involucre, es valorable, incluso si se trata de la

corrección de una letra, o de añadir un signo de puntuación.

El segundo paso del test implica determinar si las wikis son creadas por

un trabajo mancomunado y con una inspiración y diseño común. En este

punto, la respuesta es más categórica que en el caso del primer requisito.

El actuar de los usuarios de plataformas de Internet por lo general es

autónomo, ya que resulta complejo que se genere una instancia para ponerse

de acuerdo con sus pares respecto a eventuales creaciones.

26

Así pues, en un Boletín Board, o News o en una [sic] Chat, su

participación activa colabora en un total, que en su conjunto

puede tener una originalidad, con independencia de las partes, y

en donde los posibles ‘coautores’ ni se conocen ni se han puesto

de acuerdo en tal creación. Y ni que decir tiene de aquellas

ocasiones en que se requiere a los usuarios o visitantes de una

web su participación para la creación de una determinada obra o

sin requerimiento hay espontánea participación36

.

En el caso de las wikis, dicha tendencia se mantiene. BLACK,

DELANEY y FITZGERALD han planteado que es a lo menos debatible

pensar que la edición en wikis sea análoga a la corrección, edición o

compilación conjunta que realiza para dar lugar a una obra en

colaboración37

.

Para ejemplificar su posición, los autores anteriores citan el caso

Samuelson v Producers’ Distributing Co, Ltd, donde un dramaturgo

demandó indemnización de perjuicios porque en la adaptación de una de

sus obras al cine, se le otorgó la coautoría a un actor que la había

interpretado teatralmente, George Clarke. En este caso, a pesar de que

Clarke pudo añadir frases a la obra mediante la improvisación, y que esas

frases fueron usadas en la película basada en la obra, no existe obra en

36

GARCÍA S. Op. cit. p. 60. 37

BLACK, DELANEY y FITZGERALD. Op. cit. p. 252.

27

colaboración entre el dramaturgo y el comediante. El juez ROMER

argumentó que «el autor de una obra puede tener el derecho de autor, y

tiene el derecho de autor, sobre la obra como un todo, sin tener los derechos

de autor o ser el autor de cada simple frase de la obra»38

.

Para que haya colaboración efectiva, los individuos deben actuar

conjuntamente, a diferencia de lo que ocurrió en el caso Samuelson, donde

el comediante se limitó a añadir frases a la obra del demandante. Cosa

similar ocurre en las wikis, donde un usuario modifica los contenidos

aportados por un tercero, sin existir un trabajo asociado entre ambos.

El colombiano SERENO dice que si bien existen las páginas de

“discusión” en cada entrada de una wiki, donde los usuarios pueden debatir

aspectos de ésta, la práctica muestra que dichas herramientas no permiten

hablar de una verdadera planificación común de los contribuyentes, pues

38

HANWORTH, M.R., LAWRENCE, L.J. y ROMER, L.J. 1931. Samuelson v

Producers’ Distributing Co, Ltd. En: COURT OF APPEAL. p. 8. La traducción es

nuestra. El original dice: «But the author of a work may have a copyright, and does have

a copyright, of the work as a whole, without having the copyright or being the author of

every single passage in the work».

28

muchas veces dichas discusiones estarán cargadas de un «laconismo

extremo»39

.

Si bien SERENO puede pecar de exageración al hablar de laconismo,

considerando que hay casos excepcionales en que usuarios de una wiki

actúan coordinadamente (o intentan hacerlo) para lograr un producto, la

verdad es que por regla general cada editor realiza sus contribuciones de

manera independiente (y muchas veces oponiéndose a los aportes

anteriores). Constancia de aquello son las “guerras de ediciones”, en donde

dos o más usuarios modifican entre sí las ediciones de otros, debido a

discrepancias de criterio respecto a los contenidos. La mayor parte de las

veces estas “guerras” no se resuelven por un consenso entre los

involucrados, sino que por la intervención de un tercer usuario con

facultades de sysop o bibliotecario, que pueda bloquear los contenidos o a

los usuarios.

Otro factor que desincentiva la creación bajo una inspiración común en

wikis es que la mayoría de los contribuyentes no se conoce personalmente,

39


29

salvo por un pequeño núcleo de editores frecuentes que incluso llegan a

entablar relaciones offline. Como excepción están las wikis corporativas, en

las cuales la mayoría de los usuarios son empleados de una compañía y se

conocen entre sí.

Por último, cabe señalar la inconveniencia de que una wiki fuera

considerada obra en colaboración con respecto a su plazo de protección.

Como en este tipo de obras, el plazo de protección post mortem auctoris se

considera «desde la muerte del último coautor» según el artículo 12 LPI40

,

podría darse el absurdo de que una wiki activa nunca cayera en el dominio

público, pues cada nuevo usuario que interviniera en ella aumentaría el

plazo de protección de ésta ad infinitum.

Los antecedentes expuestos en razón del análisis hecho por la

jurisprudencia norteamericana en relación a las obras en colaboración, nos

permiten descartar que las wikis sean clasificables en dicho tipo de obra.

Dicha conclusión, basada en jurisprudencia del common law, es reafirmada

desde el derecho continental por WIELSCH, profesor de la Universidad de

40

CHILE. Ministerio de Educación Pública. Op. cit.

30

Colonia, quien afirma que difícilmente los autores de Wikipedia podrían

calificar para la autoría en colaboración, según la legislación alemana.

Incluso si calificaran, ¿cuál sería la consecuencia con respecto al

problema de la decisión de la autoridad? El régimen de

administración de la autoría en colaboración en el derecho de

autor es muy rígido. La decisión de publicar el trabajo

colaborativo bajo una nueva licencia podría requerir permiso de

todos los co-creadores41

.

2.1.1.2. Obra colectiva

Obra colectiva es aquella «que sea producida por un grupo de autores,

por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la

coordine, divulgue y publique bajo su nombre» según el literal c) del

artículo 5 de la LPI42

. A partir de esa definición, HERRERA establece las

características de la obra colectiva: «a) ser producida por un grupo de

autores; b) debe ser efectuada por iniciativa y bajo la orientación de una

41

WIELSCH, Dan. 2010. Governance of Massive Multiauthor Collaboration’, Journal

of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2). p. 203. La

traducción es nuestra. El original dice: «And even if they did qualify, what would be the

consequence with regard to the problem of decision authority? The governance regime

of joint ownership in copyright is very rigid. The decision to publish the collaborative

work under a new license would require permission of all of the co-creators». 42


31

persona natural o jurídica; c) coordinación, divulgación y publicación bajo

el nombre de esta última persona»43

.

Para poder analizar si las wikis pueden ser clasificadas como obras

colectivas, resulta forzoso determinar a qué se refiere la ley con las frases

«por iniciativa y bajo la orientación» y «coordinación, divulgación y

publicación», las cuales hacen referencia a la persona natural o jurídica a la

que se le atribuye cierta titularidad sobre la obra colectiva, llámese

organizador en el caso de las antologías, crestomatías, enciclopedias,

diccionarios y otras compilaciones análogas, y empresa periodística en el

caso de los diarios, revistas y otras publicaciones periódicas, según lo

establece el artículo 24 de la LPI44

.

En el siguiente análisis, haremos mención a las normas de la obra

colectiva existentes en las legislaciones española y francesa, que guardan

ciertas similitudes con el concepto plasmado en la ley chilena. La Ley de

Propiedad Intelectual de España la define en su artículo 8:

43

HERRERA, Dina. 1999. Propiedad intelectual derechos de autor: Ley No. 17.336 y

sus modificaciones. Santiago, Editorial Jurídica. p. 28. 44


32

Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la

coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y

divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de

aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se

funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido

concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera

de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada45

.

El Código de la Propiedad Intelectual de Francia en su artículo L113-2

define obra colectiva, como:

[L]a obra creada por iniciativa de una persona natural o jurídica

que la edita, publica o divulga bajo su dirección y su nombre y en

la que la contribución personal de los diversos autores que hayan

participado en su elaboración se funde en el conjunto con vistas al

cual está concebida sin que sea posible atribuir a cada uno de

ellos un derecho diferente sobre el conjunto realizado46

.

Primero, analicemos a qué se refiere el legislador por tener la iniciativa

de la obra. Según la Real Academia Española, iniciativa es aquello «que da

45

ESPAÑA. Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y

armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, 12 de abril de 1996. 46

FRANCIA. Code de la Propriété Intellectuelle, 1 de julio de 1992. El original dice:

«Est dite collective l'oeuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui

l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la

contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans

l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun

d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé». La traducción es de: BATALLER R.,

Enric. 2002. La obra colectiva. Valencia, Tirant lo Blanch. p. 38.

33

principio a algo»47

. Dicha palabra es utilizada en tres oportunidades en la

LPI, en los artículos 5 letras c) y k) y 26; en estos tres casos, hace referencia

al organizador, al productor de fonogramas y al productor cinematográfico,

respectivamente. Todas estas personas dan principio a la obra, aunque desde

un rol más bien económico o técnico; la iniciativa, en estos casos, es la

inversión que realizan dichas personas para la creación de la obra. Dicha

concepción concuerda con el análisis desarrollado por BATALLER, quien

afirma que por iniciativa no se entiende necesariamente un impulso creativo

a la obra, ya que es posible que la idea nazca de alguno de los coautores, los

cuales «bus[can] posteriormente el manto protector de una persona (física o

jurídica) con capacidad técnica para asumir su dirección y gestión»48

.

El siguiente concepto, la orientación de la obra, resulta más complejo de

analizar, puesto que su uso en nuestra LPI se restringe a la disposición que

analizamos, y no es mencionada en las leyes española y francesa. Sin

embargo, basándonos en la redacción de la norma, podemos interpretar que,

si por iniciativa de una persona se da origen a la producción de la obra, el

47

RAE. Diccionario de la Real Academia Española [en línea]. <http://drae.rae.es/>

[consulta: 10 julio 2013]. 48

BATALLER R. Op. cit. p. 54.

34

estar bajo su orientación se refiere a su rol en la producción misma.

Orientar, según la RAE, es «dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un

fin determinado»49

. En nuestra opinión, la orientación implica establecer los

límites para que los coautores realicen un trabajo que quede comprendido

en el objetivo de la obra; en otras palabras, es una suerte de marco teórico

de ésta. Por ejemplo, orientar sería definir que lo que se realizará es una

enciclopedia y no una compilación de novelas.

Ahora toca analizar qué concebimos por coordinación. Dado que en este

tipo de obras se reúnen una serie de contribuciones independientes

(artículos en el caso de las enciclopedias, noticias en los periódicos), cada

una de las cuales tiene creadores diferentes, se necesita un ente que

coordine a los distintos autores, ya que por lo general éstos no se entienden

entre sí (y por tanto, no intervienen en las contribuciones de los demás). Tal

como dice BATALLER, la obra colectiva «es el resultado de un iter

intelectual puesto en marcha y dirigido por alguien que se sobrepone a

varios autores y otorga con su intervención una perspectiva de conjunto a

49

RAE. Op. cit.

35

las diversas aportaciones que cada uno de ellos pueda hacer»50

. De este

modo, la coordinación encierra las tareas de buscar a los coautores,

involucrarlos en el proyecto y corregir sus resultados51

.

La divulgación y publicación pueden englobarse en una misma tarea, la

de dar a conocer la obra. En nuestra LPI la divulgación no está definida, a

pesar de ser mencionada en varios artículos. La ley española la define como

«toda expresión de la [obra] que, con el consentimiento del autor, la haga

accesible por primera vez al público en cualquier forma» (artículo 4)52

. La

publicación es definida en el artículo 5 o) de nuestra LPI como «la oferta al

público de la obra»53

, mientras que la ley española dice que es «la

divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de

un número de ejemplares de la obra […]» (artículo 4)54

. Estas actividades,

según la LPI, se hacen bajo el nombre del organizador. No ahondaremos en

la divulgación y la publicación, ya que, al ser éstas aplicables a todo tipo de

50

BATALLER R. Op. cit. p. 52. 51

BATALLER R. Op. cit. p. 54-55. 52

ESPAÑA. Op. cit. 53

CHILE. Ministerio de Educación Pública. Op. cit. 54

ESPAÑA. Op. cit.

36

obras, no son características que nos sirvan para establecer la esencia de la

obra colectiva.

Ahora debemos analizar si la wiki cumple con las características

esenciales de la obra colectiva. La primera de ellas, respecto a que debe ser

generada por múltiples autores, no es discutible, dado que es una

herramienta esencialmente colaborativa.

Al contrario, es controvertida la existencia de la segunda característica,

que la obra sea realizada por iniciativa y bajo la orientación de la persona

jurídica, en particular por la orientación. La primera de las condiciones, la

iniciativa, no resulta problemática al ser comparable con la actividad del

propietario de la wiki, quien da el impulso económico a ésta mediante la

compra del hosting, el dominio, y eventualmente del software.

Del modo que hemos entendido la orientación, como la tarea de dar un

margen editorial a los aportes de los distintos coautores, su verificación

dependerá de las funciones que tenga el propietario en la wiki.

37

La tercera característica, la coordinación, es la que nos genera más

dudas, pues al igual que lo ocurrido con la orientación, su ejercicio

dependerá del rol que tenga el propietario de la wiki en ésta.

Creemos que los roles de orientación y coordinación pueden sintetizarse

en el control del propietario de la wiki a los contenidos. Esto, porque el

control no sólo opera de manera práctica, en la aceptación de usuarios y la

revisión de los aportes de éstos (coordinación), sino que también de modo

teórico, estableciendo parámetros de calidad y estándares editoriales

(orientación).

Así, si utilizamos nuestra clasificación de las wikis basada en el control

de contenidos, éstas pueden tener un administrador con control “activo” o

“pasivo” de las contribuciones. Las wikis con control activo son aquellas en

las que el propietario tiene la potestad para definir cuáles contenidos pueden

ser desarrollados en la wiki, y cuáles no; esta figura es equivalente al editor

de las obras colectivas clásicas, que ejerce las tareas de orientación y

coordinación de los contenidos para que éstos no sean inarmónicos con el

objetivo final de la obra.

38

Los paradigmas de wiki cuyo control es activo, y por ende, que podrían

ser clasificados como obras colectivas, son las wikis “mixtas” (públicas de

edición restringida) y “cerradas” (de acceso privado). Ejemplos de éstas son

las wikis corporativas, las cuales son manejadas por empresas y en las que

los usuarios son sus empleados, o Scholarpedia, donde los artículos son

creados por expertos invitados y están sujetos a revisión por sus pares (peer

review). En ambos casos, comparten con las obras colectivas clásicas la

característica de que los usuarios son convocados por el organizador debido

a sus conocimientos en cierta área, y éstos escriben sólo sobre los temas que

dominan55

, los cuales son ajustados al estándar editorial de la wiki.

Sin embargo, el panorama es diferente en las wikis con control “pasivo”

de los contenidos, dado que, si bien el propietario tiene la iniciativa de la

obra (wiki), éste no ejerce las tareas de orientación y coordinación entre las

contribuciones de los coautores.

55

DOCTOROW, Cory. 2012. Why Philip Roth Needs a Secondary Source [en línea].

The Guardian, 19 septiembre, 2012.

<http://www.guardian.co.uk/technology/2012/sep/19/why-philip-roth-needs-secondary-

source> [consulta: 12 octubre 2012].

39

El paradigma de wiki en la que existe un control pasivo de los

contenidos es el de las wikis “libres” o propiamente tales. En éstas, los

contribuyentes son libres para editar los temas que sean de su interés, y por

lo general no existe censura previa56

. En muchas wikis de este tipo, las

funciones de orientación y coordinación están radicadas en la misma

comunidad de usuarios, quienes ejercen tanto el control teórico a través del

establecimiento de las políticas del sitio, que son definidas mediante

votaciones y discusiones internas, así como el control práctico de los

contenidos (revisión) o incluso de los usuarios que son bloqueados de la

wiki por no cumplir con los estándares.

Es cierto que los periódicos y enciclopedias tradicionales también

representan una colección de artículos por una variedad de

autores, pero en las wikis abiertas, no existe la relación

tradicional entre un editor y un autor. Los textos de wiki no son

así directamente sujetos a la compulsión de lo comercializable57

.

56

REUVENI, Erez. 2007. Authorship in the Age of the Conducer. Copyright Society of

the USA 54 (218). p. 1811. 57

WIKI: WEB. Op. cit. p. 32. La traducción es nuestra. El original dice: «It is true that

traditional newspapers and encyclopedias also represent a collection of articles by a

variety of authors, but in open wikis, there is no traditional relationship between

publisher and author. Wiki texts are thus not directly subject to the compulsion of

marketability».

40

En el caso particular de Wikipedia, la wiki más conocida, hay personas

que plantean su eventual condición de obra colectiva basados en la

existencia de una persona jurídica, la Wikimedia Foundation, que según

ellos administra la Wikipedia por su iniciativa y bajo su orientación, además

de coordinar a sus múltiples usuarios58

. Como ya lo hemos dicho

anteriormente, no estamos de acuerdo con esta afirmación, por ser la

Wikipedia un caso de wiki libre. Daremos una breve argumentación del

caso específico.

Wikipedia y otros proyectos de wiki libre son, sin duda, generados por

iniciativa de la Fundación Wikimedia. Sin embargo, la fundación no ejerce

ni la orientación de la wiki, ni la coordinación entre los usuarios, la cual es

realizada por la comunidad de usuarios de Wikipedia59

. En sus “términos y

condiciones de uso”, la Wikimedia Foundation explicita que «actuamos

solamente como un servicio de alojamiento, manteniendo la infraestructura

técnica y organizativa que permite a nuestros usuarios construir los

58

MAEZTU, David. 2007. ¿Qué es, jurídicamente, la Wikipedia? [en línea].

<http://derechoynormas.blogspot.com/2007/12/qu-es-juridicamente-la-wikipedia.html>

[consulta: 31 octubre 2012]. 59

Cf. CHEN, Shun-Ling. 2010. Self-Governing Online communities in Web 2.0:

Privacy, Anonymity and Accountability in Wikipedia. Albany Law Journal of Science

and Technology 20. p. 423 y ss.

41

Proyectos Wikimedia» y que «no ejercemos un rol editorial. Esto significa

que generalmente no monitoreamos o editamos el contenido de los sitios

web de los Proyectos, y no ejercemos responsabilidad alguna por este

contenido»60

. Una sentencia reciente del Tribunal de Roma (Previti contra

Wikimedia Foundation, Inc.), apoya esta tesis, al establecer que:

No se ha podido demostrar que, al administrar la enciclopedia

Wikipedia, Wikimedia Foundation Inc. actúe diferente a un

proveedor de alojamiento, esto quiere decir, que es un sujeto que

únicamente entrega alojamiento en sus servidores de información

provista por los usuarios61

.

En síntesis, las wikis de tipo libre no pueden ser clasificadas como obras

colectivas, al no darse todos los supuestos establecidos por la legislación

chilena para la persona natural o jurídica que ejerce el rol de organizador.

Como concluye REUVENI, las wikis y los demás modelos de contenido

generado por usuarios son la «antítesis del modelo de producción jerárquico

60

WIKIMEDIA FOUNDATION. 2012. Términos y condiciones de uso [en línea].

<http://wikimediafoundation.org/wiki/Terms_of_Use/es> [consulta: 9 julio 2013]. 61

WIKIMEDIA ARGENTINA. 2013. Una victoria legal de Wikipedia en Italia [en

línea]. <http://www.wikimedia.org.ar/2013/06/26/una-victoria-legal-de-wikipedia-en-

italia/> [consulta: 9 julio 2013]. El original dice: «Non è dimostrato, a fronte delle

dettagliate contestazioni mosse dalla società convenuta, che nella gestione

dell’enciclopedia Wikipedia la Wikimedia Foundation Inc. svolga funzioni diverse da

quelle di hosting provider, ossia di soggetto che si limita ad offrire ospitalità sui propri

server ad informazioni fornite dal pubblico degli utenti».

42

y corporativo presente a lo largo del siglo XX»62

, o como nosotros

diríamos, el modelo analógico, manifestado en las obras colectivas

tradicionales.

2.1.2. Obra compuesta

Además de las obras en coautoría analizadas en el parágrafo anterior,

existe un tercer tipo de obras en la que existe una pluralidad de autores

(pluriautoría) pero que no es considerada obra en coautoría63

, la obra

compuesta. Dicha clasificación no es recogida por nuestra LPI, pero sí ha

sido incorporada en otras legislaciones de derecho continental, como

Francia y España. Según el artículo 9 de la Ley de Propiedad Intelectual

española, la obra compuesta es aquella «obra nueva que incorpore una obra

preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los

derechos que a éste correspondan y de su necesaria autorización»64

.

62

REUVENI. Op. cit. p. 1808. La traducción es nuestra. El original dice: «[this end-user

collaboration] is the antithesis of the hierarchical, corporate-driven production model

present throughout much of the twentieth century». 63

LIPSZYC. Op. cit. p. 130. 64

ESPAÑA. Op. cit.

43

Creemos, prima facie, que es difícil que una wiki pueda tener este

carácter, ya que la independencia entre la obra preexistente y el autor de la

obra compuesta, traiciona el carácter colaborativo de las wikis. Esto, porque

«el autor de la obra nueva debió obtener la autorización del autor de la obra

antigua para poderla utilizar»65

, lo cual, como analizaremos posteriormente

con más detalle, ralentizaría el proceso de producción de la wiki, al punto

de hacerlo inviable.

Sin embargo, podría darse que en las wikis de contenido preexistente,

exista alguna transformación de una obra que, por ser de dominio público,

no requiera de un permiso para su utilización en una obra compuesta. Por

ejemplo, en Wikisource la Declaración de Independencia de los Estados

Unidos (obra preexistente) es traducida al español (obra compuesta). La

traducción es, junto con la adaptación y la antología, una clase de obra

compuesta según la legislación española66

.

65

RENGIFO, Ernesto. 1997. Propiedad Intelectual: El moderno derecho de autor. 2o ed.

Bogotá, Universidad Externado de Colombia. p. 149. 66

COLOMBET, Claude. 1997. Grandes principios del derecho de autor y los derechos

conexos en el mundo: Estudio de derecho comparado, 3o ed. UNESCO/CINDOC. p. 29.

44

Los problemas de calificar a una wiki como obra compuesta, son, en

primer lugar, que por sus supuestos sólo se verifican en casos

excepcionales, y, en segundo lugar, que esta figura es inexistente en la

legislación nacional.

2.1.3. Base de datos

El ideólogo de las wikis, CUNNINGHAM, las definió inicialmente

como «la base de datos en línea más simple que pueda funcionar»67

. Ello

podría dar pie para considerar a la wiki como una base de datos, que a la

postre la convertiría en un tipo de obra protegida por el derecho de autor.

El artículo 3 nº17 de la LPI incluye a las «compilaciones de datos o de

otros materiales […] que por razones de la selección o disposición de sus

contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual», pero «no abarca

los datos o materiales en sí mismos, y se entiende sin perjuicio de cualquier

derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos

67

CUNNINGHAM y LEUF. Op. cit. p. 15. La traducción es nuestra. El original dice:

«the simplest online database that could possibly work».

45

en la compilación»68

; esta norma reproduce el artículo 5 del Tratado de la

OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)69

.

La Directiva 96/9/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 11 de

marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las bases de datos –de aquí en

adelante la Directiva– a su vez define a las bases de datos en su artículo 1

como «las recopilaciones de obras, de datos o de otros elementos

independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles

individualmente por medios electrónicos o de otra forma»70

.

La Directiva entrega a las bases de datos dos clases de protección; un

derecho de autor a las bases de datos que por «la selección o la disposición

de su contenido constituyan una creación intelectual de su autor» (artículo 3

Directiva), y un derecho sui generis, que otorga un nivel de protección

68


OMPI. Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor; 20 de diciembre de 1996. Su

artículo 5 dice que «Las compilaciones de datos y de otros materiales, en cualquier

forma, que por razones de la selección o de la disposición de sus contenidos constituyan

creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa protección no abarca

los datos o materiales en sí mismos y se entienden sin perjuicio de cualquier derecho de

autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación». 70

UNIÓN EUROPEA. Directiva 96/9/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 11

de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las bases de datos; 11 de marzo de

1996.

46

menor, puesto que no exige originalidad, «cuando la obtención, la

verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión

sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo» (artículo 7

Directiva)71

.

En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC y del Convenio de Berna, los

países contratantes no están obligados a otorgar esta protección sui generis

a las bases de datos no originales72

. De ahí que nuestra legislación no

contenga una norma que reconozca expresamente dicha clase de protección,

a diferencia de la Directiva europea o la Database Investment and

Intellectual Property Antipiracy Act (H.R. 3531) promulgada en los Estados

Unidos en 199673

.

PHILLIPS analiza la posibilidad de que la wiki sea una base de datos,

tanto como obra protegida por derechos de autor, como obra protegida por

71

Ibid. 72

FICSOR, Mihály. 2003. Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos

conexos administrados por la OMPI. Ginebra, Organización Mundial de la Propiedad

Intelectual. p. 250. 73

SCHUSTER, Santiago. 1999. Los derechos de autor en la supercarretera de la

información: Regulación de las bases de datos originales y no originales. En:

SEGUNDO CURSO taller de formación de profesores en materia de propiedad

intelectual. Ciudad de México, México, OMPI. p. 14.

47

derechos sui generis. En el primer caso, donde se exige una cuota de

creatividad en la confección de una matriz de datos, se estaría creando una

analogía con la recopilación de obras literarias; los contenidos serían

propiedad de sus creadores (los usuarios), pero el propietario de la wiki

tendría el derecho sobre la disposición sistemática de éstos. En el segundo

caso, los derechos sui generis serían entregados al propietario por haber

hecho una inversión sustancial para obtener, verificar y presentar el

contenido74

.

Este análisis cobra una enorme vigencia en la actualidad, considerando

la creación de wikis con el propósito de generar bases de datos

colaborativas; una de ellas es Wikidata, proyecto de la Wikimedia

Foundation, cuya operación se inició en octubre de 2012. Aprovechando

esta tendencia, analizaremos si las wikis pueden ser protegidas tanto como

bases de datos originales (protección por derechos de autor) como bases de

datos no originales (protección sui generis).

74

PHILLIPS, Jeremy. 2008. Authorship, Ownership, Wikiship: Copyright in the

Twenty-First Century. Journal of Intellectual Property Law & Practice 3 (12). pp. 791–

793).

48

2.1.3.1. Bases de datos “originales”

Las bases de datos originales son «todas las compilaciones ya sea que

existan en forma impresa o almacenada en un computador, que en razón de

su original forma de selección o disposición de su contenido, puede

constituir una obra protegida»75

.

Considerar que las wikis libres sean bases de datos originales es dudoso,

dadas las diferencias esenciales que presentan ambos formatos. Esto es algo

advertido por PHILLIPS, cuando plantea que:

Una wiki que es una compilación de contribuciones separadas

siempre podrá ser capaz de ser vista como una base de datos, a

menos que las contribuciones sean realizadas en forma de

pequeños y crecientes cambios e incrementos a una matriz de

texto que no pueda ser calificada de ‘independiente’, dado que

dichas contribuciones no pueden estar aisladas, y sólo tienen

sentido o contexto por el contenido wiki que las sustenta76

.

75

SCHUSTER (1999). Op. cit. p. 4. 76

PHILLIPS. Op. cit. p. 791. La traducción es nuestra. El original dice: «A wiki that is a

compilation of separate contributions will always be capable of being viewed as a

‘database’ unless the contributions are in the form of small, incremental changes and

additions to a textual matrix that cannot be described as ‘independent’ since they cannot

stand alone and are only given meaning or context by the wiki content that surrounds

them».

49

Las principales diferencias entre una wiki y una base de datos radican en

el origen y disposición de los contenidos. El hecho de que la wiki no

necesariamente tenga un contenido ya existente que se selecciona o

dispone, sino que más bien éste se crea, modifica y edita en la misma

plataforma, nos hace pensar que wiki es una idea que rebasa el concepto de

base de datos. Además, la estructura de las wikis libres es de contenido

orgánico y acceso abierto, mientras que las bases de datos son rígidas y de

acceso restringido. Esta diferencia se hace manifiesta con la existencia de

un tipo de wiki conocida como “estructurada”, que busca combinar las

características de una wiki convencional y una base de datos77

.

La originalidad de las bases de datos dice relación con el «hecho de que

la selección o disposición del contenido de la base de datos constituya una

labor de creación intelectual propia del autor» (considerando 15 del

preámbulo de la Directiva)78

. En las wikis libres, en cambio, al no existir

una intervención activa del propietario de la wiki en la disposición de los

contenidos, no se cumpliría este supuesto.

77

CONTRIBUYENTES DE TWIKI. Op. cit. 78

UNIÓN EUROPEA. Op. cit.

50

Finalmente, esta protección –incluso si fuera aceptada como posible– no

es suficiente, dado que su objeto no serían los contenidos de la wiki sino

que la estructura de la base de datos79

.

2.1.3.2. Bases de datos “no originales”

Las bases de datos que no cumplan con el presupuesto de originalidad,

podrían recibir protección sui generis en cuanto hayan requerido una

inversión sustancial para obtener, verificar y presentar el contenido. En el

caso de las wikis, «el proveedor de una base de datos basada en wiki podrá

reclamar el derecho sui generis si logra demostrar que ha hecho una

inversión sustancial en la provisión de la plataforma»80

.

Esta protección sui generis podría ser aplicada, por ejemplo, en el caso

de las wikis en las que se establezcan contenidos preexistentes. Así se

protegería la inversión monetaria para recopilar los contenidos por el

79

SCHUSTER (1999). Op. cit. p. 9. 80

SCHMITZ, Sandra. 2012. Protection of the Content of a 'Wiki' Database Under the

European Database Directive. Luxemburgo, Interdisciplinary Center for Security,

Reliability and Trust. p. 12. La traducción es nuestra. El original dice: «A provider of a

wiki-based database will be able to claim the sui generis right if he succeeds in proving

that he has made a substantial investment in the provision of the platform».

51

propietario de la wiki, pero no los contenidos en sí mismos, que ya éstos

tienen protección independiente por el derecho de autor, cuya titularidad

recae en sus creadores. Un ejemplo concreto sería Wikifonia, un proyecto

wiki que pretende ser un repositorio de partituras de obras musicales que

están tanto bajo el Dominio Público como con derechos de autor vigentes.

En este último caso, la wiki paga por la utilización de los contenidos a una

entidad de gestión81

.

Sin embargo, esta solución al problema de los derechos de autor

tampoco es definitiva, ya que nuestra legislación no contempla esta

protección sui generis. Incluso en el supuesto que ésta la considerara,

tampoco resultaría una respuesta satisfactoria a nuestra pregunta inicial,

dado que no es un derecho de autor, y ni siquiera un derecho conexo82

.

* * *

81

CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2012b. Wikifonia [en línea].

<http://es.wikipedia.org/wiki/Wikifonia> [consulta: 29 julio 2012]. 82

SCHUSTER (1999). Op. cit. p. 15.

52

En esta sección hemos podido comprobar que la doctrina no ha logrado

de manera categórica establecer el tipo de figura jurídica a la que

corresponden las wikis según el derecho de autor. Sólo se ha podido dar una

solución parcial al problema, pudiendo homologar ciertas wikis –las de tipo

“cerradas” y “mixtas”– a la obra colectiva, mientras que se podría otorgar

una protección sui generis para las wikis de contenido preexistente.

Sin embargo, las wikis “libres”, que encarnan el paradigma más cercano

al concepto original de wiki, no engarzan con ninguna de las clasificaciones

de obra que se han desarrollado en la legislación, la doctrina y la

jurisprudencia del derecho de autor.

En síntesis, y según el esquema que realizamos sobre los paradigmas de

wikis, el panorama general quedaría de la siguiente manera:

Contenido original Contenido preexistente

Libres No aplicable Protección sui generis

(base de datos no original) Mixtas Protección como obra colectiva

Cerradas

Cuadro 2. Calificación jurídica de los paradigmas de wiki.

53

2.2. La entrada de wiki

Como explicábamos al comienzo, la wiki se compone por páginas

conocidas como “entradas”, en cada una de las cuales se contienen los

contenidos de la wiki. Cada vez que un usuario edita dicha página, genera

una versión de la entrada. Mientras que la versión más reciente aparece

desplegada al ingresar al contenido con un dominio de Internet fijo (a lo

cual llamaremos entrada propiamente tal), las versiones anteriores pueden

ser accedidas a través del historial de la entrada. En otras palabras, la

entrada propiamente tal es un contenido que muta en el tiempo, mientras

que la versión de la entrada permanece estática y no puede ser editada sin

generar una nueva versión83

.

A continuación estudiaremos la factibilidad de proteger mediante el

derecho de autor tanto a la entrada propiamente tal como a la versión de la

entrada.

2.2.1. Entrada de wiki propiamente tal

83

Cf. SERENO. Op. cit. p. 223.

54

La entrada de wiki en sí misma no es susceptible de ser protegida por el

derecho de autor, dada la imposibilidad de ser considerada una obra,

atendiendo a su carácter dinámico84

. La facilidad con que pueden ser

modificados los contenidos de una entrada, podría implicar ver una obra

totalmente distinta cada vez que se ingresa a una página de wiki. En este

sentido, SERENO dice:

En virtud del principio según el cual el Derecho de autor protege

formas de expresión y no ideas o procedimientos y de una

observación detallada del funcionamiento de la wiki, se concluye

que la forma escrita de expresión de ideas, es decir, la obra

literaria, objeto protegible por el Derecho de autor, se encuentra

en las versiones de la entrada, y no en esta última, cuya naturaleza

se asemeja más al proceso de creación (incremental) de

conocimiento85

.

Nos remitimos a lo anteriormente dicho respecto a las dificultades de dar

protección a los contenidos de una wiki, ya que, atendida su estructura, no

se permite delimitar fácilmente las ediciones en cada entrada, sino que los

aportes se muestran como un todo único.

84

SIMONE. Op. cit. 85


55

Por otro lado, este tipo de protección sería injusta, ya que un usuario que

ha aportado la parte más sustancial de la entrada, ya sea en términos

cuantitativos o cualitativos, tendría los mismos derechos sobre el contenido

que otro usuario que sólo haya realizado ediciones menores. Así, serían

coautores los usuarios que aportaron, por ejemplo, el 95% del texto de la

entrada y el que corrigió el 5%86

.

Considerar a la entrada de wiki como obra sería homologarla a una obra

en colaboración, pero como ya hemos analizado anteriormente, es poco

probable que en las wikis libres se cumpla el requisito de que los coautores

aporten una cantidad considerable de contenidos originales a la obra.

2.2.2. Versiones de la entrada

Los contenidos de la wiki serían objeto de protección por el derecho de

autor –explica SERENO– en tanto versiones de la entrada individual, es

decir, las páginas web que muestran un estado temporal de la entrada de

wiki. Según el colombiano,

86

CONTRIBUYENTES DE COMMUNITYWIKI. 2004. AuthorshipModel [en línea].

<http://www.communitywiki.org/cw/AuthorshipModel> [consulta: 3 noviembre 2012].

56

una versión de la entrada es una forma expresiva literaria estática,

temporalmente acabada, claramente determinada, por regla

general original (creada independientemente y con un mínimo de

creatividad), es decir una obra literaria fija87

.

Para desarrollar esta idea, SERENO se vale de los conceptos de obra

originaria y obra derivada.

La LPI define obra originaria como «aquella que es primigénitamente

creada» (artículo 5 literal h LPI), mientras que obra derivada es «aquella

que resulte de la adaptación, traducción u otra transformación de una obra

originaria, siempre que constituya una creación autónoma» (artículo 5

literal i LPI)88

.

En el caso de la wiki, la primera versión de un artículo sería una obra

original, mientras que las versiones posteriores serían obras independientes,

pero derivadas de ésta. La titularidad de los derechos estaría radicada en los

87

SERENO R. Op. cit. p. 222. 88


57

usuarios que crearon las versiones del artículo, nunca en el propietario de la

wiki89

.

La solución de SERENO parece ser la más sensata que nos puede

otorgar el derecho de autor clásico. Se hace cargo de la dificultad para

diferenciar las contribuciones de los usuarios de la manera más práctica

posible, mediante el acceso al historial, donde cada versión está

individualizada por su autor y el tiempo de su creación.

No obstante, la anterior propuesta deja muchas interrogantes, que

intentaremos repasar en lo siguiente.

En primer lugar, el autor de una obra derivada debe contar con el

permiso del autor de la obra originaria para poder usarla, o de lo contrario

está infringiendo sus derechos90

. ¿Es esto posible en las wikis libres? Al

menos desde la práctica, no nos parece que así sea. El requisito de solicitar

autorización al titular de la última versión de una entrada va en contra el

89

SERENO R. Op. cit. pp. 225–226. 90


58

espíritu mismo de la wiki, que es la colaboración, ya que la acción de editar

se vuelve demasiado engorrosa.

En los casos en que el último editor es anónimo, es decir, sólo aparece

representado por su dirección IP, sería (casi) imposible pedir autorización,

lo que terminaría por desincentivar el crecimiento de los contenidos de la

wiki.

Además, la solicitud de autorización peca de odiosa. Piénselo bien:

supongamos que usted redacta un artículo, y al día siguiente entra a la wiki

para ampliarlo, pero resulta que otro usuario hizo una edición para cambiar

un punto por una coma; ¿le parecería adecuado tener que pedirle permiso a

esa persona para realizar las mejoras necesarias?

En segundo lugar, SERENO dice que la entrada originaria debe tener

una cuota de originalidad que le permita ser una obra como tal, siendo muy

excepcionales los casos que no cumplirían con ese requisito, como los

59

enlaces a páginas inexistentes91

(ejemplo por lo demás errado, ya que las

páginas que no se han creado, simplemente no son páginas).

Nosotros podríamos dar casos más precisos de entradas de wiki que

dudosamente podrían ser calificadas de “originales” en el sentido de la

doctrina tradicional. Uno de ellos es la entrada que ha sido traducida desde

una wiki con otro idioma; ¿es una obra originaria por el sólo hecho de ser la

primera versión del artículo? No, es obra derivada (o una obra compuesta

según la legislación española).

Otro caso son las redirecciones, páginas que reconducen

automáticamente a otras con el objeto de acaparar los nombres posibles

para un mismo tema; por ejemplo, en Wikipedia “Dictadura de Pinochet” y

“Gobierno Militar (Chile)” redirigen a “Régimen Militar (Chile)”, dando

una solución salomónica a un tema controversial. ¿Son las redirecciones

obras susceptibles de protección? Podemos decir categóricamente que no lo

son. Y, por lo demás, este tipo de páginas está lejos de ser una excepción;

91

SERENO R. Op. cit. pp. 225–226.

60

en agosto de 2010 había 724.007 entradas y 1.178.238 redirecciones en la

Wikipedia en español92

.

En tercer lugar, este modo de autoría da por supuesto que el autor

primario aportará con una parte sustancial del contenido, pero, ¿qué

sucedería si quien inicia una entrada sólo escribiera una frase, mientras que

los autores de las versiones posteriores añadieran una gran cantidad de

contenido a esa entrada? Pongamos un ejemplo.

Un usuario, Alicia, crea una entrada de wiki sobre Chile, escribiendo

“Chile es un país de Sudamérica”. Posteriormente Bernardo agrega veinte

párrafos sobre la geografía, demografía, historia, política y economía de

Chile. En tercer lugar, Carlos corrige una falta de ortografía en una de las

secciones. Según esta forma de autoría, Alicia tendría la autoría originaria

del artículo, mientras que Bernardo y Carlos serían autores derivados, que

deben solicitar permiso a los anteriores para poder hacer su contribución.

¿Qué pasaría si Alicia se negara a que Bernardo agregue la información?

92

CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2011a. Wikipedia:Informes

automáticos/Número de páginas por espacio de nombres [en línea].

<http://es.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Informes_automáticos/Número_de_páginas_po

r_espacio_de_nombres> [consulta: 29 julio 2012].

61

Esta situación, en la que un usuario revierte los aportes sucesivos para

conservar intacta su versión de la entrada, sucede a menudo en las wikis.

Según la propuesta de algunos usuarios de wiki, debería existir, en vez

de una autoría derivada, una “autoría temporal” que recaería en el último

editor de la entrada, quien asumiría la responsabilidad por la información

contenida93

. Ésta concepción, además de no tener sustento jurídico, es

igualmente inconsistente con las técnicas de la plataforma wiki, ya que un

usuario que hizo un aporte menor podría ser el autor temporal del artículo

(en el ejemplo anterior, Carlos, que sólo hizo una corrección ortográfica,

sería el autor temporal del artículo sobre Chile).

En síntesis, las versiones de una entrada de wiki, si bien teóricamente

podrían protegerse bajo los conceptos de obra originaria y obra derivada, en

la práctica presentan dificultades para su aplicación, fundamentalmente por

la necesidad de solicitar autorización a los autores anteriores.

2.2.3. Secciones de una entrada

93

CONTRIBUYENTES DE COMMUNITYWIKI (2004). Op. cit.

62

Además de plantear si es posible otorgar autoría en las entradas de wikis

como un todo y en las versiones de aquellas, existe un tercer criterio que

atiende a la disposición espacial de los contenidos al interior de una entrada.

Según éste, cada usuario sería autor de la porción del artículo que creó94

.

La entrada de una wiki que haya adoptado el “modo hilado”, en el cual

cada usuario firma sus contribuciones, podría sustentar este modo de

protección95

. Sin embargo, ello no es válido para las wikis en “modo

documento”, ya que este formato no fomenta la identificación de las

contribuciones de cada usuario, sino que las presenta como un todo

indivisible.

Esta concepción de autoría no se podría aplicar, por ello, a la mayoría de

las wikis libres, puesto que por regla general ellas han adoptado el “modo

documento”, ya que, como ya hemos explicado, es más coherente con el

espíritu colaborativo de la herramienta wiki.

94

Ibid. 95

Ibid.

63

Por ejemplo, en Wikipedia todas las entradas están estructuradas en el

“modo documento”, y la misma wiki establece expresamente que los

artículos no pueden firmarse96

. El “modo hilado” se restringe a las páginas

de discusión de los artículos de Wikipedia, en donde los usuarios se limitan

a opinar sobre el contenido de la entrada.

3. Ejercicio de derechos sobre wikis

Tras haber desarrollado las dificultades que implica considerar a la wiki

libre como obra clásica en el derecho de autor, dadas su peculiares

características que la hacen diferente a todas las clasificaciones existentes

de obra, nos pondremos en el supuesto de que dichas dificultades pueden

sobrepasarse, y analizaremos las consecuencias de que un autor intente

ejercer tanto los derechos patrimoniales –o facultades de autorización o

prohibición de uso de una obra– como los derechos morales –o derechos

96

CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2012c. Wikipedia:Acerca de firmar artículos

[en línea].

<http://es.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Acerca_de_firmar_art%C3%ADculos>

[consulta: 3 noviembre 2012]. La página dice: «Es una norma de Wikipedia nunca

firmar los artículos, porque consideramos que es una falta de respeto al resto de los

wikipedistas. Todas las colaboraciones quedan reflejadas junto con su autor en el

historial del artículo. Se recuerda que los artículos de Wikipedia son propiedad de todos

sus autores y están licenciados bajo las licencias CC-BY-SA y GFDL, por lo que pueden

ser modificados por cualquiera que respete las políticas».

64

subjetivos que tutelan el aspecto afectivo del autor para con su obra97

–

sobre esas wikis.

3.1. Derechos patrimoniales

3.1.1. Reproducción

El derecho de reproducción «comprende la materialización de la obra

desde su primera fijación en un medio que permita la obtención de copias

del todo o parte de ella, a la cual normalmente aludimos con la expresión

“original”, hasta el resultado tangible de producir copias, en uno o más

ejemplares, cualquiera sea el medio o procedimiento empleado para ello»98

.

Según la LPI es «la fijación permanente o temporal de la obra en un medio

que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de

ella, por cualquier medio o procedimiento» (artículo 5 u)99

. La expresión

97

ANTEQUERA, Ricardo. 2007. Estudios de derecho de autor y derechos afines.

Madrid, Reus. p. 81. 98

SCHUSTER, Santiago. [s.a.]. Los derechos de reproducción y transformación de las

obras [en línea]. p. 1.

<http://www.scdbeta.scd.cl/curso_prop_int/curso_1/Derecho%20de%20reproduccion%2

0traduccion%20y%20adaptacion.pdf> [consulta: 27 noviembre 2012]. 99


65

«cualquier procedimiento y en cualquier forma» es lo suficientemente

amplia como para incluir los procedimientos que involucran un

almacenamiento en formato digital100

.

El ejercicio de este derecho en el ámbito de las wikis tiene varias aristas.

En primer lugar, con el sólo hecho de que una persona acceda a una entrada

de wiki, se estaría reproduciendo temporalmente el contenido en el caché de

su computadora para su lectura y edición. SERENO plantea que a este

proceso se suma la reproducción en el servidor o hosting que aloja a la wiki

de los contenidos, cuando éstos son editados. En consecuencia, cualquier

reproducción de la wiki necesitaría la autorización de todos los usuarios que

han aportado a la entrada101

, lo que, insistimos, parece poco posible en una

herramienta de carácter colaborativo como la wiki.

Otra arista en la reproducción de contenidos de una wiki tiene que ver

con el hecho de que el software wiki facilite que los contenidos sean

reproducidos por otras páginas de Internet, ya sea en forma de “páginas

espejos” (mirror sites), es decir, reflejando los contenidos en un formato

100

RENGIFO. Op. cit. p. 167. 101


66

similar a la wiki, o integrando los contenidos a páginas web de otro tipo,

como lo hace Facebook, que replica información de Wikipedia en páginas

de su red social102

.

Un paso más allá en la reproducción es el forking, o bifurcación de

contenidos, que ocurre cuando parte de la comunidad de una wiki se desliga

de ésta para crear una nueva wiki, usando los contenidos de la wiki

originaria. Ello ocurrió, por ejemplo, cuando algunos usuarios de la

Wikipedia en español crearon la Enciclopedia Libre Universal en Español

en el año 2002, o en el caso de Citizendium, fork de la Wikipedia en inglés

creado por uno de los fundadores de Wikipedia, Larry Sanger.

¿Es factible la reproducción en otras páginas web? La respuesta que el

derecho de autor tradicional nos daría es que los administradores de las

páginas que quieren reproducir la información de la wiki deben solicitar

autorización de los autores de los contenidos. Incluso en el caso del forking,

donde son usuarios de la propia wiki quienes desean reproducir artículos en

102

PARK, Jane. 2010. Wikipedia on New Facebook Community Pages [en línea].

Creative Commons. <http://creativecommons.org/weblog/entry/21721> [consulta: 29

noviembre 2012].

67

una nueva wiki, éstos deberían conseguir autorización de todos los usuarios

que hayan intervenido en cada una de las páginas que serán objeto de la

bifurcación, o en su defecto, limitarse a reproducir las páginas en las que

sólo han editado esos usuarios.

El derecho de reproducción no permitiría la integración de contenidos en

otras páginas ni el forking. Estas prácticas se han salvado únicamente por

las licencias libres –las que abordaremos más adelante– que otorgan

derechos de uso de sus contenidos al público en general. Sin embargo, aún

en este caso, la bifurcación es susceptible de conflictos.

En agosto de 2012, Internet Brands, propietaria de la wiki de viajes

Wikitravel, demandó a dos usuarios por intentar crear un nuevo fork de su

wiki, Wikivoyage, auspiciada por la Fundación Wikimedia, en respuesta a

la disconformidad de la comunidad con el hecho de que Internet Brands

lucrara con los contenidos aportados por voluntarios mediante publicidad en

la wiki. Lo curioso de la demanda de Internet Brands (Internet Brands, Inc.

v. William Ryan Holliday, et al.), es que se evita alegar por la reproducción

de los contenidos, acusando a los usuarios de mal uso de su marca

68

comercial, competencia desleal, e incluso, de conspiración civil103

. Creemos

que los demandantes sabían que ejercer derechos de autor sobre una wiki –

cuyos contenidos son escritos por miles de usuarios– sería una cuestión

difícil de plantear, y más aún considerando que la wiki tiene una licencia

que permite su uso libre. Tras una moción anti SLAPP (strategic lawsuit

against public participation, o “por pleito estratégico contra la participación

pública”) presentado por la Fundación Wikimedia en contra de Internet

Brands, finalmente se llegó a un avenimiento y no se impidió la

reproducción de los contenidos en el fork104

.

El caso de Wikivoyage no hace más que ilustrar las dificultades prácticas

de ejercer el derecho de reproducción en las wikis.

3.1.2. Transformación

103

COHEN, Noam. 2012. Travel Site Built on Wiki Ethos Now Bedevils Its Owner [en

línea]. The New York Times, 9 septiembre, 2012.

<http://www.nytimes.com/2012/09/10/business/media/once-a-profit-dream-wikitravel-

now-bedevils-owner.html?_r=0> [consulta: 27 noviembre 2012]. 104

BRIGHAM, Geoff. 2013. A victory for Wikivoyage and free knowledge [en línea].

Wikimedia. <http://blog.wikimedia.org/2013/02/15/a-victory-for-wikivoyage-and-free-

knowledge/> [consulta: 17 febrero 2013].

69

Problemática similar conlleva el ejercicio del derecho de transformación

en las wikis. Aquél se define como «todo acto de modificación de la obra,

comprendida su traducción, adaptación y cualquier otra variación en su

forma de la que se derive una obra diferente» (artículo 5 w LPI)105

.

El concepto de wiki, como plataforma colaborativa, implica

necesariamente que los contenidos de una entrada de wiki sean intervenidos

por múltiples usuarios, lo que a su vez significa que dichos contenidos están

sujetos a constantes modificaciones; en teoría, si se ejerce la facultad de

impedir modificaciones de los contenidos, «cualquiera que desee poner en

acción la wiki deberá solicitar autorización para poder realizar la

transformación de la versión de la entrada, so pena de verse expuesto a ser

infractor del Derecho de autor de transformación»106

.

Como ya lo hemos expresado reiterativamente en este trabajo, la wiki

como obra colisiona directamente con el derecho de transformación, y por

lo tanto, resulta cuestionable su ejercicio aún en la hipótesis de una wiki

cerrada, donde a pesar de que un sujeto ejerce un control estricto de las

105



70

ediciones, tampoco resulta viable el mecanismo de solicitar autorizaciones a

los usuarios anteriores cada vez que se quiera editar.

Hemos planteado la dificultad de ejercer dos de los derechos

patrimoniales, la reproducción y la transformación, en el caso de las wikis.

Si bien SERENO daba cabida –al menos desde el plano teórico– al ejercicio

de dichas facultades en esta plataforma, el autor termina por reconocer que

la exigencia realizada por el derecho de autor de obtención de una licencia

para reproducir, complementar o reducir contenidos, no resulta compatible

con la naturaleza de la wiki, debido a que:

Ello implica una barrera regulatoria de entrada a la participación

en la creación mediante wiki, lo cual implica un perjuicio en

general a las dinámicas de creación de conocimiento, y

específicamente, a la dinámica de la wiki que es esencialmente

dependiente de la colaboración107

.

3.2. Derechos morales

3.2.1. Paternidad

107


71

El derecho de paternidad es «la facultad del autor de exigir que su

nombre o seudónimo se vinculen con cualquier difusión de la obra, o que su

creación se haga conocer al público en forma anónima»108

. Nuestra LPI lo

consagra en el numeral 1 del artículo 14, como la facultad de «reivindicar la

paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo

conocido»109

.

Para SERENO, no habría inconveniente en que un usuario pueda exigir

la paternidad sobre una versión de una entrada de wiki, dado que el

“historial” identifica a cada editor, ya sea por su nombre (real o nickname) o

por su número de IP110

.

No estamos de acuerdo con ello, remitiéndonos a los motivos antes

expuestos para rechazar la posibilidad de autoría de la versión de una

entrada de wiki, fundamentalmente porque ser el último editor de un

108

ANTEQUERA, Ricardo. 2000. Tema XII: El “Derecho Moral de Autor” y los

“Derechos Morales” de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes. En: SÉPTIMO CURSO

Académico Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para

Países de América Latina: Los Derechos de Autor y los Derechos Conexos Desde la

Perspectiva de su Gestión Colectiva. San José, Costa Rica, OMPI. p. 9. 109



72

artículo no asegura tener derechos sobre los contenidos. En este sentido,

pesa la dificultad práctica de dividir las ediciones111

, a la que ya nos hemos

referido en varias ocasiones.

Además de ello, el uso del “modo documento” en la mayoría de las

wikis no permite a un usuario firmar los contenidos, como sí ocurre en el

“modo hilado”.

Otro problema relacionado es la posibilidad de otorgar paternidad a las

ediciones automatizadas, es decir, las que son realizadas por bots. Algunas

legislaciones más avanzadas lo han solucionado dándole los derechos de las

ediciones mecánicas al creador del bot, como lo que ocurre en la UK

Copyright, Designs and Patents Act de 1988112

, sin embargo, nuestra LPI

nada dice al respecto.

3.2.2. Anonimato

111


PHILLIPS. Op. cit. p. 798.

73

Muy ligado a la paternidad, está el derecho moral que establece el

numeral 5 del artículo 14 de la LPI, que consiste en «exigir que se respete

su voluntad de mantener la obra anónima o seudónima mientras ésta no

pertenezca al patrimonio cultural común»113

. Esto, porque el autor «tiene

derecho para que su nombre sea puesto en su creación o puede esconder su

identidad permaneciendo anónimo o usando un seudónimo»114

. En otras

palabras, el llamado “derecho al anónimo” es la versión negativa del

derecho de paternidad115

.

En el caso de las wikis, el seudónimo no representa mayores conflictos,

puesto que los usuarios pueden registrarse mediante su nombre o bajo un

alias116

. Los nombres de usuario o nicknames, frecuentes en el entorno

digital, facilitan el seguimiento de las contribuciones hechas por un usuario,

permitiendo saber a cualquier persona que éstas provienen, a lo menos, de

una misma fuente117

.

113



ANTEQUERA (2000). Op. cit. p. 9. 116


GARON. Op. cit. p. 112.

74

Sin embargo, respecto del anonimato, se debate si es posible para un

usuario permanecer anónimo en sus contribuciones en las wikis. Esto,

porque en estas herramientas –por regla general– no es posible crear

contenidos sin dejar a lo menos un rastro con la dirección IP. ¿Puede

considerarse la dirección IP como anonimato?

Según algunos, las ediciones que se realizan bajo una dirección IP no

pueden considerarse anónimas, puesto que al estar ligadas a un número IP,

es posible identificar el origen de dichas ediciones118

. En Wikipedia, por

ejemplo, la herramienta WikiScanner permitió identificar que algunas

ediciones conflictivas provenían desde las instalaciones de la CIA, el

Partido Demócrata de los Estados Unidos, e incluso desde el Vaticano119

.

118

CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2011b. Wikipedia:IP Edits Are Not

Anonymous [en línea].

<http://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:IP_edits_are_not_anonymous> [consulta: 15

noviembre 2012]. En el mismo sentido: CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2012e.

Wikipedia:Welcome Unregistered Editing [en línea].

<http://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Welcome_unregistered_editing> [consulta: 15

noviembre 2012]. 119

FILDES, Jonathan. 2007. Wikipedia “Shows CIA Page Edits” [en línea]. BBC, 15

agosto, 2007. <http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/6947532.stm> [consulta: 15

noviembre 2012].

75

La posición contraria, plantea que las ediciones en la wiki pueden ser

anónimas, a pesar de que haya métodos para identificar desde donde

provienen dichas contribuciones120

.

Nosotros estamos con esta última opinión, ya que la primera otorga

autoría en base a una dirección IP en la que pueden intervenir múltiples

usuarios (como por ejemplo, lo que ocurre en corporaciones u

organizaciones). No podría asumirse, por ejemplo, que la CIA tiene la

autoría de una edición en Wikipedia, ya que sólo las personas naturales

pueden tener la calificación de autor121

. Ello es coherente con la definición

de obra anónima de nuestra LPI, la cual es «aquella en que no se menciona

el nombre del autor, por voluntad del mismo, o por ser éste ignorado»,

según su artículo 5 literal d122

. Sería absurdo considerar que la dirección IP

es el nombre de un autor, por lo que a contrario sensu, debemos calificarla

como una edición anónima.

120

CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2012f. Wikipedia:Wikipedia Is Anonymous

[en línea]. <http://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Wikipedia_is_anonymous>

[consulta: 15 noviembre 2012]. 121

LIPSZYC. Op. cit. p. 123. 122


76

Así lo ha entendido la jurisprudencia estadounidense. En abril de 2011,

en un caso donde una empresa de entretención para adultos canadiense

demandó a 1.017 direcciones IP (VPR Internationale v. Does 1-1017), la

corte distrital de Illinois falló que una dirección IP no corresponde a una

persona, ya que aquella puede involucrar a múltiples sujetos, entre ellos, «al

suscriptor, a algún familiar del suscriptor, a una visita con su laptop, a un

vecino, o a alguien estacionado en la calle en cualquier momento»123

.

En conclusión, ya que las wikis permiten editar de manera anónima, a

prima facie podría ejercerse el derecho de mantenerse anónimo en las wikis.

Sin embargo, ante una eventual infracción a ese derecho (por ejemplo, que

un individuo se atribuyera falsamente una edición IP), el usuario que hizo la

contribución tendría problemas para demostrar que es el autor verdadero,

debiendo asumir la carga probatoria de que la IP identifica sus acciones y

que dichas ediciones no pueden ser imputables a otra de las personas que

123

BAKER, Harold A. 2011. VPR Internationale v. Does 1-1017 [en línea]. En:

UNITED STATES District Court Central District of Illinois. p. 2.

<http://cdn.ientry.com/sites/webpronews/pictures/54508329-ip-baker.pdf> [consulta: 15

noviembre 2012].. La traducción es nuestra. El original dice: «The infringer might be the

subscriber, someone in the subscriber’s household, a visitor with her laptop, a neighbor,

or someone parked on the street at any given moment».

77

hayan ocupado su conexión a Internet, lo que, además de contradecir a la

jurisprudencia comparada, es poco factible desde un aspecto técnico.

3.2.3. Integridad

El derecho a la integridad es aquel «a que la obra sea divulgada con el

respeto a su integridad, y está facultado para impedir, supresiones,

adiciones o modificaciones que alteren la concepción de la obra o su forma

de expresión»124

.

La LPI lo consagra en el artículo 15 numeral 2, como la facultad de

«oponerse a toda deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin su

expreso y previo consentimiento»125

. Nuestra legislación asume una

“concepción subjetiva” de este derecho, ya que no entra en consideraciones

cualitativas o cuantitativas respecto al perjuicio que dichas modificaciones

causen a su autor. Esto se opone a la “corriente objetiva” del derecho de

integridad, que ocupan legislaciones como la colombiana126

, en la que se

124



ANTEQUERA (2000). Op. cit. p. 10.

78

exige que «tales actos puedan causar o causen perjuicio a su honor o a su

reputación, o la obra se desmerite» (artículo 30 de la Ley de Derecho de

Autor de Colombia)127

.

Es por lo anterior que SERENO, en conformidad a la legislación

colombiana, dice que este derecho es exigible sólo en los casos en que las

modificaciones cumplan con el requisito de atentar contra el mérito de la

obra, o contra el honor del autor.

La exigencia legal para el ejercicio de esta facultad consistente en

que la modificación atente contra el decoro de la obra o la

reputación del autor mina su ejercicio en la realidad, ya que en la

wiki normalmente no se atenta contra la obra o sus autor(es). Esta

facultad solo sería operante en aquellas situaciones en las que las

modificación de la entrada sean actos de de vandalismo o

difamación128

.

Sin embargo, dicha restricción no es aplicable al derecho chileno, ya que

basta con que haya una deformación, mutilación, u otra modificación hecha

sin expreso y previo consentimiento del autor para activar la facultad de

integridad de la obra.

127

COLOMBIA. Ley 23 de 1982: sobre derechos de autor, 28 de enero de 1982. 128


79

La naturaleza colaborativa de las wikis da lugar a que se realicen

deformaciones o mutilaciones de los contenidos con fines de broma,

publicidad (spam) o por mero vandalismo129

. El vandalismo es una

conducta frecuente en el ambiente wiki, y es constantemente combatida por

la comunidad.

¿Es el vandalismo combatido para proteger el derecho a la integridad de

sus autores? Creemos que la respuesta es negativa, ya que el objetivo

principal para detener este tipo de modificaciones es que no se desvirtúen

las características principales de la wiki, entre los que pueden estar –

dependiendo de la wiki que se trate– tener una redacción seria, que la

información sea verídica, o simplemente que la página tenga una estética

adecuada. Así, Wikipedia define vandalismo como «cualquier adición,

eliminación, o modificación de contenido realizada de manera deliberada

129

MURLEY, Diane. 2008. In Defense of Wikipedia [en línea]. Law Library Journal

100 (3). p. 598.< http://www.law.asu.edu/files/Faculty/Publications/978.pdf> [consulta:

15 noviembre 2012].

80

para comprometer la integridad de Wikipedia»130

, es decir, se protege la

integridad de la wiki como un todo, no la integridad de las contribuciones

vistas de manera independiente.

Otro caso en que se podría ver amenazado este derecho moral es en las

ya referidas “guerras de ediciones”, en las cuales tendría que demostrarse

que existe algún perjuicio al honor y reputación de algún usuario131

, lo cual

sólo se presenta en casos excepcionales.

3.2.4. Modificar la obra

La doctrina reconoce como un derecho ligado al de integridad, el

derecho de modificar la obra divulgada132

, que nuestra LPI trata como la

facultad de «autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa», en su

artículo 14 numeral 4.

130

CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2012d. Wikipedia:Vandalismo [en línea].

<http://es.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Vandalismo> [consulta: 15 noviembre 2012].

Énfasis añadido. 131



http://es.wikipedia.org/wiki/Wikipedia

81

La wiki puede ser considerada como una obra que siempre está

inconclusa, por lo que el análisis de este derecho se vuelve fundamental

para su existencia.

El derecho a modificar la obra permitiría, en teoría, que un usuario

demande perjuicios a otro por el sólo hecho de editar una entrada de wiki

creada por éste. Esto, como lo reconoce SERENO, es conflictivo en el caso

de las wikis, ya que «la dinámica intrínsecamente transformativa de la wiki

puede entrar en fricción con esta facultad personal del autor»133

.

Como ya se ha explicado anteriormente, la necesidad de que un usuario

deba pedir autorización a otro para poder editar la wiki, atenta contra el

espíritu colaborativo de la plataforma, por cuanto el derecho a modificar la

obra restringiría de manera indubitada a la plataforma wiki, haciéndola casi

impracticable.

3.2.5. Inédito

133


82

La doctrina establece dentro de los derechos morales el llamado derecho

de divulgación, esto es, «la facultad del autor de hacer o no accesible la

obra al público»134

. Dicho derecho de divulgación puede verse en dos

sentidos; uno positivo o de divulgación propiamente tal, en el que el autor

tiene la facultad de divulgar su obra, y un sentido negativo o derecho de

inédito, en el que el autor tiene la facultad de no divulgar su obra135

.

Las diversas legislaciones han adoptado alguna de estas fórmulas para

proteger este derecho, siendo Chile uno de los países que acogió el inédito o

divulgación en sentido negativo. El numeral 3 del artículo 14 otorga al autor

la facultad de «mantener la obra inédita»136

.

La publicación electrónica de obras en el marco de Internet ha planteado

diversos problemas a la doctrina respecto a este derecho moral, puesto que

nuestra legislación define publicación como «la oferta al público de la obra,

interpretación o ejecución fijada o del fonograma, con el consentimiento del

134




83

titular del derecho, siempre que los ejemplares tangibles se ofrezcan al

público en cantidad suficiente» (artículo 5 literal o LPI)137

.

Se ha entendido que el derecho de inédito no implica el requisito de

tener la autorización del titular de la obra, sino que basta con el

ofrecimiento al público de los contenidos138

, esto, porque

[…] de todas formas el público va a poder acceder a la obra, y

más aún, si tenemos en cuenta que desde el momento en que la

obra llega a Internet, ya no hay vuelta atrás, puesto que se inicia

potencialmente una cadena de circulación de la obra que no va a

ser posible deshacer139

.

Esta cuestión se vuelve aún más compleja cuando hablamos de las wikis.

Salvo por las wikis cerradas, en las que el acceso a las entradas está

restringido a unos pocos usuarios, las wikis son por regla general de acceso

público.

137

Ibid. 138

GATICA R., María P. 2008. Los derechos morales de autor en el entorno de las redes

digitales. Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho. p. 18. 139

GATICA R. Op.cit. p. 18.

84

Las wikis no permiten, desde un aspecto técnico, mantener un contenido

inédito. Así, cualquier contenido que sea creado por un usuario será

automáticamente divulgado al público, por lo que se podría decir que las

potenciales obras que se generen en wikis no podrían ser inéditas. Cosa

distinta ocurre, por ejemplo, con los blogs, donde los usuarios pueden tener

sus textos guardados como borradores, sin que haya un acceso público a

ellos.

La cuestión más similar a un inédito en las wikis, es el ocultamiento de

un contenido mediante una fórmula de lenguaje wiki140

. Sin embargo, este

inédito es sólo aparente, puesto que si bien los contenidos no se observan en

la entrada propiamente tal, quien edite la página puede verlos, e incluso,

podrá borrar el código para divulgarlos al público.

3.2.6. Arrepentimiento

140

En Wikipedia el código “” permite esconder un contenido de la

visión de la entrada principal. Así, por ejemplo, si en la edición de la página dice:

“El derecho de autor  es un conjunto de normas

jurídicas”.

En la entrada se vería:

“El derecho de autor es un conjunto de normas jurídicas”.

85

El derecho de arrepentimiento o retracto es «la potestad del autor de

impedir que se continúe utilizando su obra»141

. Esta facultad no es

reconocida por la LPI, pero si lo fuera, ¿podría ejercerse en wikis?

Tal como ya se ha mencionado respecto al derecho de inédito, la

divulgación en Internet de las obras dificulta mucho el control de los

autores sobre éstas, ya que, como bien lo grafica GATICA, «una vez que la

obra es alojada en la red, no hay vuelta atrás»142

.

En el caso particular de las wikis, ni aunque se borren los contenidos de

ésta, el autor podrá impedir que se siga accediendo a su obra. Si el retiro de

los contenidos se hace en una versión de la entrada, siempre podrá

accederse a éste en las versiones anteriores de la página, que están

disponibles en el “historial” de dicho artículo. Incluso si se elimina la

entrada (y con ella, todas sus versiones), que vendría a ser el mejor de los

casos para el autor, de igual manera se podría acceder a esos contenidos, ya

sea alojados en archivos externos –como el Internet Archive– o en “páginas

141



86

espejo” desactualizadas. Incluso la entrada podría ser eventualmente

restaurada por un usuario que tenga las facultades de sysop.

Así como concluimos con respecto a los derechos patrimoniales, resulta

extremadamente complejo, por no decir imposible, el ejercicio de los

derechos morales en las wikis. Sin embargo, esta conclusión no es exclusiva

de esta plataforma, ya que su aplicación resulta igualmente compleja en el

resto de las herramientas digitales; así, GARCÍA afirma que:

Las facultades morales, parecen, en principio, las grandes

perdedoras en la Red, tanto por la disparidad de regímenes

jurídicos como por la posible insensibilidad de los mecanismos

técnicos para el respeto de los mismos. Para el mantenimiento del

régimen jurídico vigente, exigiría una “visualización” más activa

que podría ser contraria a la libertad de información143

.

Esta dificultad ha hecho incluso plantearse a parte de la doctrina que los

derechos morales serían obsoletos por la naturaleza dinámica del entorno

digital144

, dinamismo que como hemos visto es una de las cualidades más

características de las wikis.

143



87

4. Licencias libres

4.1. Concepto

Como hemos visto a lo largo de este trabajo, el derecho de autor impone

muchas restricciones que van contra la esencia colaborativa de la wiki.

Éstas han intentado subsanarse con la aplicación de sistemas de

licenciamiento libre, que complementan las leyes de derecho de autor y

flexibilizan los derechos que emanan de éstas, con el fin de facilitar el uso y

adaptación de obras ajenas, y en definitiva, fomentar la creatividad. Para

LESSIG, éstas tienen como objetivo «construir una capa de copyright

razonable por encima de los extremos que reinan hoy día»145

.

Entre los sistemas más conocidos de licenciamiento están las licencias

copyleft –“dejar copiar” como opuesto a copyright o “derecho de copia”–

como la GNU Free Documentation License (GFDL) y las licencias Creative

145

LESSIG, Lawrence. 2005. Cultura Libre. Santiago, LOM Ediciones. p. 227.

88

Commons (CC)146

. Ambas permiten al autor retener un mínimo control

sobre las obras derivadas, las cuales deben conservar la licencia de la obra

originaria147

, cuestión que las diferencia de la liberación directa al dominio

público, el cual permite que a partir de la obra sin protección por el derecho

de autor se cree una obra derivada protegida, u “obra privativa”, la cual no

permitirá a terceros utilizarla con las libertadas que le dio el autor originario

de la obra148

.

4.2. Licencias en las wikis

Las wikis usualmente adoptan una de estas licencias –ya que por regla

general no pueden aplicarse simultáneamente149

– por decisión de los

administradores o de la comunidad de usuarios, dependiendo del tipo de

wiki, con el objeto de evitar los problemas que el derecho de autor provoca

146

BOTTERBUSCH, Hope y PARKER, Preston. 2008. Copyright and Collaborative

Spaces: Open Licensing and Wikis. TechTrends: Linking Research and Practice to

Improve Learning. 52 (1). p. 7. 147

La excepción es la licencia Creative Commons Attribution (CC-BY), que no exige

que la obra derivada use la misma licencia que la obra originaria. 148

GNU. [s.a.]. ¿Qué es el copyleft? [en línea].

<http://www.gnu.org/copyleft/copyleft.es.html#WhatIsCopyleft> [consulta: 14

diciembre 2012]. 149

Cf. BLACK, DELANEY y FITZGERALD. Op. cit. p. 253. También: WIELSCH.

Op. cit. p. 99.

89

en el uso y edición de estas plataformas. Así, al momento de editar, el

usuario acepta de manera expresa que el contenido que éste aporte esté

regido por dichas licencias150

.

¿Cuál de las licencias es más adecuada para la edición en wikis? Eso

dependerá de los objetivos, misión y directrices por las que se rijan la wiki

y su comunidad. Por lo general la decisión se tomará de acuerdo a la

extensión que quiera dársele a los usos permitidos. A mayor amplitud de

utilizaciones derivadas, se necesita una licencia menos restrictiva; por

ejemplo, las CC “Reconocimiento” (Attribution, by), y “Reconocimiento-

CompartirIgual” (Attribution-ShareAlike, by-sa) dan un amplio margen de

usos. En cambio, si se quiere dejar un margen acotado de usos de la obra, se

utiliza una licencia que impida los usos comerciales y obras derivadas,

150

Por ejemplo, en Wikipedia en español al momento de editar un aviso dice: «Al editar

páginas, aceptas todos nuestros términos de uso; en particular, cedes tus contribuciones

de manera irrevocable bajo las licencias CC-BY-SA 3.0 y GFDL —por lo que podrán

ser utilizadas y modificadas libremente, incluso con fines comerciales—, y garantizas

que estás legalmente autorizado a hacerlo, por ser el titular de los derechos de autor o

por haberlas obtenido de una fuente que las publicó de forma explícita bajo una licencia

compatible con la CC-BY-SA o en el dominio público, por lo que no son aceptables las

fuentes de Internet sin indicación alguna sobre derechos».

90

como la CC “Reconocimiento-NoComercial-NoDerivadas” (Attribution-

Noncommercial-NoDerivatives, by-nc-nd)151

.

Wikipedia enfrentó esa pregunta en 2009, cuando adoptó la actual

licencia CC by-sa, reemplazando la GFDL que había usado desde 2001, lo

que generó un fuerte debate por parte de los usuarios de la wiki. Mientras

que los usuarios favorables al cambio argumentaban que las restricciones de

la GFDL eran contradictorias con la cultura libre, los detractores esgrimían

como principales argumentos que la nueva licencia al permitir el uso

comercial, permitía el lucro a costa del trabajo de los voluntarios, y que un

relicenciamiento retroactivo de los contenidos no podía ser legítimo152

.

En nuestra opinión, creemos que tanto la GFDL como las licencias

menos restrictivas de Creative Commons (by y by-sa) son adecuadas para

las wikis. Las licencias más restrictivas, por el contrario, empujan a la

plataforma a sufrir los problemas clásicos del derecho de autor. Una

151

Para una mayor explicación de las licencias Creative Commons, visitar:

<http://es.creativecommons.org/licencia> [consulta: 17 diciembre 2012]. 152

ROESSING, Thomas. 2010. Authorship in Wikipedia: Legal Requirements,

Community Opinions, and Technical Boundaries. Masaryk University Journal of Law

and Technology 4 (1). pp. 38–40.

91

licencia que no permita las obras derivadas (v. gr. CC by-nd) implicaría

necesariamente que cualquiera que quisiera utilizar los contenidos de la

wiki debiera solicitar autorización a sus co-creadores. En el caso de las

wikis libres, el uso de una licencia que restrinja los usos comerciales (v. gr.

CC by-nc), implica que dicha wiki no sería verdaderamente “libre”153

.

Si bien el uso de licencias libres permite evitar la necesidad de permisos

que el derecho de autor exige para utilizar y modificar contenido en las

wikis, esta es una solución parcial al problema, considerando que estos

sistemas de licencias vienen a complementar el derecho de autor, y no a

reemplazarlo, por ende, el debate sobre la figura jurídica de la wiki o la

posible titularidad de los contenidos continúa sin una respuesta definitiva.

Teniendo sólo como antecedentes el caso Internet Brands v. William

Ryan Holliday y alguna jurisprudencia nacional relativa a infracciones a

153

Cf. MÖLLER, Eric. 2006. The Case for Free Use: Reasons Not to Use a Creative

Commons -NC License [en línea]. Open Source Jahrbuch 2006

<http://www.opensourcejahrbuch.de/download/jb2006/chapter_06/osjb2006-06-02-en-

moeller.pdf> [consulta: 17 diciembre 2012].

92

licencias Creative Commons154

, aún no existe un caso en que se intente dar

una respuesta a la pregunta “¿quién tiene la titularidad para demandar

infracciones a los posibles derechos de autor de una wiki que se rija por una

licencia libre?”. Han ocurrido varios casos en que se han hecho usos no

permitidos de los contenidos de una wiki licenciada libremente, pero debido

a la complejidad que implica el ejercicio de eventuales derechos de autor

sobre éstos, finalmente se transforman en situaciones “no harm-no foul”155

.

Esperamos que en un futuro no muy lejano surja algún caso en que algún

eventual titular se atribuya (con justa causa o no) derechos de autor sobre

una wiki, para que se abra el debate respecto a la naturaleza jurídica de esta

plataforma.

154

CERDA S., Alberto. 2010. Infracción a las licencias Creative Commons. En:

CERDA S., Alberto y RUIZ G., Claudio. Internet, copyright y derecho: Opiniones

contingentes. Santiago, ONG Derechos Digitales. p. 119. 155

WEBPRONEWS STAFF. 2007. Does Open License Mean Open Season? [en línea].

WebProNews, 16 de noviembre de 2007. <http://www.webpronews.com/does-open-

license-mean-open-season-2007-11> [consulta: 12 julio 2013].

93

CAPÍTULO III.

INFRACCIÓN DE DERECHOS DE AUTOR EN WIKIS

5. Responsabilidad frente a infracciones

La doctrina del derecho de autor ha debido enfrentar un importante

cambio en las formas de lesionar los intereses relativos a obras protegidas

con el surgimiento de la tecnología digital y el Internet, ya que por la

facilidad para reproducir las obras se han aumentado significativamente

«tanto las posibilidades de lesión cualitativa y cuantitativa de los derechos

como las dificultades para su persecución»156

. Las wikis con sus peculiares

características conforman este nuevo escenario, y ante ello debemos

analizar las reacciones jurídicas ante posibles infracciones a los derechos de

autor en wikis; tanto los usuarios como los propietarios de la wiki son

sujetos que potencialmente podrían ser responsables de cometerlas157

.

156

MIRÓ, Fernando. 2005. Internet y delitos contra la propiedad intelectual. Madrid,

Fundación Autor. p. 37. 157


94

5.1. Responsabilidad de los usuarios

La LPI establece en su artículo 79 literal a) que «cometerá delito contra

la propiedad intelectual […] el que, sin estar expresamente facultado para

ello, utilice obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inéditas o

publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios

establecidos en el artículo 18»158

. De la remisión al artículo 18 de la LPI, las

hipótesis que estarían relacionadas con el uso de wikis son

fundamentalmente la reproducción por cualquier procedimiento (literal b), y

la variación, adaptación o transformación de la obra originaria (literal c).

Estas operaciones son comunes en las wikis de edición libre, muchas

veces por la ignorancia del común de los usuarios respecto a la protección

automática de las obras emanada del Convenio de Berna. Sin embargo, hay

editores que lo hacen a sabiendas, ya que, incluso siendo advertidos por

otros usuarios más activos en la comunidad wiki sobre las eventuales

infracciones a derechos de autor, continúan realizando dichas prácticas.

158


95

En derecho comparado, la doctrina suele establecer que para determinar

la infracción al derecho de autor, ésta debe tener el carácter de sustancial159

.

La doctrina chilena concuerda con aquello, siendo clave determinar «si el

bien jurídico protegido se encuentra efectivamente lesionado, si esta lesión

tiene la envergadura que la haga merecedora de un reproche penal, y si

dentro del ordenamiento jurídico existen otras vías para contener esa

situación»160

, como por ejemplo las excepciones al derecho de autor.

Otro factor que suele usarse para asignar responsabilidad en materia de

derechos de autor es la obtención de lucro con la actividad ilícita.

Hay ánimo de lucro tanto en la actividad de quien quiere obtener

la ganancia directamente de la explotación ilícita como en la de

quien pretende obtener la ganancia directamente de la explotación

ilícita como la de quien pretende lucrar aumentando la publicidad

o recibiendo una cantidad del servidor por el número de visitas

que aumentan dado que se ofrecen obras de ingenio161

.

159


GRUNEWALDT, Andrés. 2008. Infracción a los derechos de autor y conexos por

medios tecnológicos: tratamiento penal a la luz de la ley chilena. Revista de Derecho

Universidad Finis Terrae XII (12). 161

MIRÓ. Op. cit. p. 185.

96

En el caso de las wikis, es dudoso que se pueda obtener una ganancia

directa o indirecta, al menos como usuario, de la infracción a los derechos

de autor. Existen wikis que tienen publicidad por la que reciben ingresos,

pero éstos no se distribuyen entre los usuarios, sino que son percibidos por

la administración de la wiki para el pago de mantenimiento, hosting,

dominio, entre otros gastos162

.

La aplicación de una responsabilidad directa a usuarios de Internet ha

tenido poca recepción en derecho comparado. Los casos más destacados se

han dado en los Estados Unidos, donde la industria del entretenimiento,

agrupada en la Recording Industry Association of America (RIAA) y la

Motion Picture Association of America (MPA), ha entablado juicios contra

individuos por infracción al copyright163

. La RIAA demandó a cerca de

30.000 usuarios de plataformas peer to peer (p2p), entre 2003 y 2008, por

162

Algunos autores han denominado a casos homólogos al de la wiki –como el de las

redes peer to peer (p2p)– la «piratería [sic] altruista», porque rompen el esquema del

copyright por un interés no lucrativo. A pesar de no estar de acuerdo con ese término, ya

que mete en el mismo cajón a la cultura libre con la piratería, podemos decir que el

altruismo está entre los principales motivos por los que los usuarios de una wiki aportan

contenidos a ésta, como lo veremos al final de este trabajo. 163

MARTIN, Trudy. 2009. Vicarious and Contributory Liability for Internet Host

Providers: Combating Copyright Infringement In The United States, Russia, And China.

Wisconsin International Law Journal 27 (2). p. 384.

97

descargas ilegales de música164

; entre los casos que resultaron favorables

para las disqueras están los de Joel Tenenbaum (Sony BMG Music

Entertainment et al v. Tenenbaum), usuario de Kazaa condenado a pagar

675.000 dólares por bajar 30 canciones, y la de Jammie Thomas-Rasset

(Capitol Records Inc et al v. Thomas-Rasset), sancionada al pago de

222.000 dólares por descargar 24 canciones165

.

En Chile, uno de los pocos antecedentes que involucran un

procedimiento penal contra un usuario de Internet, es el caso de la página

web argentina Cuevana, que enlaza streaming de películas y series, por el

cual HBO formuló cargos contra un usuario-administrador chileno del sitio,

aunque finalmente ello fue resuelto mediante una salida alternativa166

.

5.2. Responsabilidad de los propietarios

164

ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION. 2008. RIAA v. The People: Five Years

Later [en línea]. <https://www.eff.org/wp/riaa-v-people-five-years-later> [consulta: 30


BAYNES, Terry. 2012. Appeals Court Raises Damages Award in Music Piracy Case

[en línea]. Reuters, 11 septiembre, 2012.

<http://www.reuters.com/article/2012/09/11/entertainment-us-copyright-thomasrasset-

idUSBRE88A1CH20120911> [consulta: 6 octubre 2012]. 166

PRIMER JUZGADO de Garantía de Santiago. 2012. RUC 1200045544-8 RIT 1091-

2012.

98

Dada la dificultad práctica para establecer la identidad de un usuario de

una wiki167

, podría reconducirse la responsabilidad hacia los propietarios de

la wiki. Sin embargo, ello es dudoso, dada la dificultad de configurar una

hipótesis penal en nuestra legislación que asigne responsabilidad a un

propietario de wiki por los hechos de un tercero. Esta problemática será

abordada en esta sección.

5.2.1. Responsabilidad secundaria en el sistema anglosajón

En el derecho anglosajón existen las teorías de la responsabilidad

secundaria, las cuales intentan determinar la responsabilidad de una tercera

persona respecto a un ilícito –en este caso una infracción al derecho de

autor– cometido directamente por otra, debido a que, en virtud de su

relación con el infractor, se considera que dicha persona tuvo las

herramientas o instancias para evitar dicho ilícito168

.

167


MAGLIONA M., Claudio. 2008. Derecho de autor y nuevas tecnologías. Magíster en

Derecho de la Informática y de las Telecomunicaciones, Facultad de Derecho,

Universidad de Chile. p. 48.

99

En los Estados Unidos, por ejemplo, está la doctrina de la

“responsabilidad contributiva” (contributory liability), en la cual un

individuo se hace responsable por conocer la infracción de un tercero y por

haber contribuido a su realización, y la doctrina de la “responsabilidad

vicaria” (vicarious liability), en la cual el individuo recibe un beneficio

pecuniario producto de la infracción cometida por el tercero, y tiene la

capacidad para haberla evitado169

.

5.2.1.1. Responsabilidad contributiva

Según la responsabilidad contributiva, también llamada “infracción

concurrente”170

, un individuo A será responsable de las infracciones de B,

en dos hipótesis: en primer lugar, si A fue un inductor activo de éstas; y, en

segundo lugar, si conociendo de la infracción, A proporcionó los medios

para cometer la infracción171

.

169

MAGLIONA M. Op. cit. p. 49. 170

JARAMILLO, Paula y RUIZ G., Claudio. 2004. Sistemas P2P. Comentario a Metro-

Goldwyn-Mayer Studios, Inc., et al. v. Grokster Ltd., et al. Revista Chilena de Derecho

Informático 5. p. 206. 171

LEAFFER, Marshall. Understanding Copyright Law. 5º ed. LexisNexis. p. 438.

100

Respecto a la primera hipótesis, difícilmente se podría acusar a una wiki

de inducir activamente a sus usuarios a utilizar contenido protegido por el

derecho de autor. Las wikis no fomentan el uso de contenido protegido, sino

que por el contrario, tienen como objetivo generar (nuevo) conocimiento

colectivo. Por ello, la mayoría de las wikis presenta avisos al momento de

editar una entrada, en los que se resumen los términos y condiciones a los

que el usuario debe someterse, en especial el uso de contenidos libres, ya

sea por haber ingresado al dominio público tras la expiración de su plazo de

protección, o por estar ligados a una licencia libre.

En relación a la segunda hipótesis, debemos analizar dos supuestos: (i) el

conocimiento de la infracción, y (ii) la contribución material a ésta. En el

caso A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. (conocido también como “Napster

II”), se estableció que Napster tenía conocimiento específico de las

infracciones, ya que la plataforma permitía el bloqueo de los usuarios

infractores, y paralelamente se le imputó contribución material a la

101

infracción, debido a que el sistema mantenía servidores centrales indexados

y proveía de soporte técnico a los usuarios172

.

Las wikis no cumplen con ninguno de ambos supuestos.

No existe conocimiento de las posibles infracciones por parte de los

propietarios de la wiki, ya que, por regla general, la wiki entrega a todos los

usuarios la tarea de identificar estas infracciones y borrarlas173

, y al mismo

tiempo entregan las facultades de bloquear a los usuarios infractores a

ciertos usuarios, los “bibliotecarios” y “operadores del sistema” (en inglés,

sysop).

Tampoco podría establecerse que exista una contribución material por

parte de los propietarios de la wiki a los usuarios infractores, ya que si bien

existe un “índice” de las entradas de la wiki, en éste no se distingue si los

contenidos de éstas infringen o no los derechos de autor; que un artículo de

Wikipedia se llame “No logo”, no implica necesariamente que ahí esté

172

MOYE, John M. 2005. How Sony Survived: Peer-to-Peer Software, Grokster, and

Contributory Copyright Liability in the Twenty-First Century. North Carolina Law

Review 84. p. 663. 173


102

reproducido el libro de Naomi Klein. En los sistemas p2p, en cambio, con el

sólo nombre del archivo se puede saber con más o menos certeza si el

contenido está o no protegido.

5.2.1.2. Responsabilidad vicaria

La responsabilidad vicaria, o “infracción indirecta”174

, «surge en los

casos en donde el demandado tiene el derecho o el poder de supervisar los

actos del infractor directo, y tiene un interés económico en los actos

infractores, incluso aunque el demandado no tuviera el conocimiento de

ello, o no participó directamente en esos actos infractores»175

.

La sentencia del caso Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., et al. v.

Grokster Ltd., et al. establece los dos criterios a identificar en la

configuración de la responsabilidad vicaria: (i) un beneficio financiero

174

JARAMILLO y RUIZ G. Op. cit. p. 206. 175

LEAFFER. Op. cit. p. 445. La traducción es nuestra. El original dice: «[…] arises in

cases where the defendant has the right or power to supervise the acts of the direct

infringer, and has a financial stake in the infringing acts, even though the defendant had

no knowledge of, or did not directly participate in, the infringing acts».

103

directo para el demandado, y (ii) el derecho y la facultad de supervisar al

infractor176

.

Respecto al primer criterio, es más bien dudoso que pueda existir un

beneficio financiero para el propietario a partir de las posibles infracciones

al derecho de autor. Las wikis, por regla general, no funcionan con

publicidad, sino que a través de donaciones177

. En el caso de que la wiki

recibiera ingresos por concepto de publicidad, para imputar un beneficio

económico a los propietarios de ésta, el juez debería considerar otros

factores, como la cantidad de visitas que tuvo la entrada infractora de

derechos de autor, si estas visitas han sido constantes o si sólo aumentaron

cuando el contenido infractor fue alojado en la página, y cuánto recibió la

wiki por el tráfico en ella durante la infracción. De este modo, se recoge de

algún modo el requisito de sustancialidad de la infracción.

En cuanto a la posibilidad de evitar la infracción, las wikis generalmente

no cuentan con mecanismos automáticos de filtrado de contenidos178

, ya

176

JARAMILLO y RUIZ G. Op. cit. p. 216. 177



104

que una implementación técnica de este carácter no se condice con la

estructura de edición de la wiki, y por otro lado, desincentivaría las

contribuciones. Esto diferencia a las wikis del p2p, el cual cuenta con

mecanismos de control de la información compartida en el sistema. Así

mismo, los propietarios tampoco ejercen un control sobre los usuarios de la

wiki, sino que esta tarea también está entregada a los usuarios.

5.2.2. Responsabilidad secundaria en la legislación chilena

¿Podría tener cabida una forma similar de responsabilidad penal en el

ordenamiento chileno? La forma de complicidad establecida en la primera

frase del artículo 15 nº3 del Código Penal guarda cierta similitud con la

infracción concurrente o responsabilidad contributiva. Dicha norma

establece que «se consideran autores: […] Los que, concertados para su

ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho […]»179

.

Ambas figuras exigen la facilitación de medios para ejecutar el hecho

infractor. Sin embargo, difieren en que la complicidad tiene una exigencia

179

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Penal; 12 de noviembre de 1874.

105

mayor al necesitar de un concierto previo, es decir, «un acuerdo expreso de

voluntades y una planificación previa a la ejecución»180

. En la

responsabilidad contributiva, en cambio, se exige un mero conocimiento del

acto infractor, por lo que no podemos homologarla a la disposición del

Código Penal.

A pesar de los intentos de los Estados Unidos por extender el uso de la

responsabilidad secundaria general a países de tradición continental, las

teorías de la responsabilidad contributiva y vicaria no tienen aplicación en

Chile181

.

5.2.3. Limitaciones a los prestadores de servicios de Internet

La reforma a la LPI del año 2010 incorporó el Capítulo III de

“Limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de

Internet”182

, en cumplimiento de los tratados internacionales que Chile ha

180

CURY, Enrique. 2005. Derecho penal: Parte general. 7º ed. Santiago, Ediciones

Universidad Católica de Chile. p. 629. 181

MAGLIONA M. Op. cit. p. 49. 182

CHILE. Ministerio de Educación. Ley Nº 20.435: modifica la Ley Nº 17.336 sobre

Propiedad Intelectual; 4 de mayo de 2010.

106

suscrito, particularmente el TLC con los Estados Unidos, en el cual los

países contratantes se obligaron a establecer limitaciones a la

responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet (ISP), las cuales

«[…] debían referirse a la exención de responsabilidad civil y a las medidas

judiciales respecto de ciertas funciones técnicas de forma excluyente

[…]»183

.

El artículo 85 Ñ de la LPI establece la limitación de los proveedores de

alojamiento de contenidos, entendidos como aquellos «prestadores de

servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de

terceros, datos en su red o sistema»184

; las wikis, en la medida en que sus

propietarios también administren el hosting de la wiki, podrían entrar en

esta calificación, y por lo tanto, acogerse a la irresponsabilidad ante

posibles infracciones al derecho de autor, siempre que cumplan las

siguientes condiciones que establece el mismo artículo:

183

RUIZ G., Claudio, y LARA, Juan C. 2012. Responsabilidad de los proveedores de

servicios de Internet (ISPs) en relación con el ejercicio del derecho a la libertad de

expresión en Latinoamérica. En: BERTONI, Eduardo. Hacia una internet libre de

censura. Buenos Aires, Universidad de Palermo. p. 73. 184

CHILE. Ministerio de Educación. Op. cit.

107

a) No tenga conocimiento efectivo del carácter ilícito de los

datos;

b) No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la

actividad infractora, en los casos en que tenga el derecho y la

capacidad para controlar dicha actividad;

c) Designe públicamente un representante para recibir las

notificaciones judiciales a que se refiere el inciso final, de la

forma que determine el reglamento, y

d) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material

almacenado de conformidad a lo dispuesto en el inciso

siguiente185

.

Respecto al primer requisito de conocimiento efectivo, ya hemos dicho

que los propietarios de la wiki no tienen conocimiento de las infracciones

realizadas en ella, atendidas las características de la plataforma. Además, en

la legislación chilena dicho conocimiento, según el último párrafo del

artículo 85 Ñ, sólo se da en el caso que exista una orden judicial de retiro o

bloqueo de los contenidos que no haya sido obedecida186

, por lo que la

hipótesis se vuelve más restrictiva que en la responsabilidad contributiva, y

por lo tanto, menos aplicable a las wikis.

La regla general de las wikis cumpliría con el segundo requisito de no

obtener un beneficio financiero directo de la actividad infractora, ya que,

185

Ibíd. 186

RUIZ G. y LARA. Op. cit. p. 77.

108

como fue analizado anteriormente, la mayoría de éstas se financia a través

de donaciones y no por publicidad, y en los casos en que hay publicidad,

debe verificarse que efectivamente el tráfico de la página infractora haya

reputado ingresos para los propietarios de la wiki.

Los otros dos requisitos, la representación y el retiro inmediato de los

contenidos, son administrativos, y no deberían significar mayor problema

para los propietarios de una wiki, por cuanto es posible que éstos se acojan

a la limitación de responsabilidad consagrada en nuestra LPI.

6. Excepciones al derecho de autor en el uso de wikis

Si aceptáramos la hipótesis de que las wikis pudieran ser fuente de

responsabilidad por infracciones de derechos de autor –cosa que, como

planteamos anteriormente, podría suceder en casos de laboratorio–, los

supuestos infractores podrían incluso invocar las excepciones y limitaciones

al derecho de autor.

6.1. Excepciones específicas

109

Uno de los grandes ejes de la reforma a la LPI de 2010 fue la ampliación

del catálogo de excepciones y limitaciones al derecho de autor. De ellas,

hemos escogido las que más se relacionan con el uso de wikis.

6.1.1. Derecho de cita

Nuestra LPI establece, en conformidad con el Convenio de Berna, la

excepción de cita, que es «la inclusión en una obra, sin remunerar ni

obtener autorización del titular, de fragmentos breves de obra protegida»

que se haga «a título de cita o con fines de crítica, ilustración, enseñanza e

investigación» (artículo 71-B LPI)187

. Si bien se exige brevedad en la

inclusión de material protegido, la legislación no establece expresamente un

límite en su extensión, lo cual variará en razón de la necesidad de citas

amplias según lo amerite cada caso concreto188

.

187

CHILE. Ministerio de Educación. Op. cit. 188

RICKETSON, Sam. 2003. Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al

derecho de autor y a los derechos conexos en el entorno digital [en línea]. En: COMITÉ

PERMANENTE de derecho de autor y derechos conexos. Ginebra, Suiza, OMPI. pp.

12–13 <http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/es/sccr_9/sccr_9_7.pdf> [consulta:

28 diciembre 2012].

110

Los fragmentos de obras protegidas son ampliamente usados en las

wikis, tanto como complemento a un texto original creado por usuarios

sobre algún tema en específico, y como manera de respaldar la información

en él contenida, como también en la forma de recopilación de citas de

personajes famosos, cuestión que ocurre en el caso de Wikiquote, la cual

incorpora tanto fragmentos de obras literarias, que se acogerían al derecho

de cita, como también extractos de discursos públicos, que podrían caer

también en la excepción correspondiente.

Incluso existen herramientas dentro de las wikis para destacar que el

texto citado es diferente al resto del contenido, con tal de que a simple vista

se pueda diferenciar el texto acogido a una excepción a la protección, del

resto que se rige por una licencia libre. Por ejemplo en Wikipedia existe una

“plantilla” (o código) específico para que se resalte la cita con un color de

fondo diferente.

6.1.2. Ilustración de la enseñanza

111

Al igual que la excepción de cita, se establece como excepción libre y

gratuita el uso de fragmentos pequeños de obras protegidas «para fines

educacionales, en el marco de la educación formal o autorizada por el

Ministerio de Educación», y «cuando tales actos se hagan únicamente para

la ilustración de las actividades educativas, en la medida justificada y sin

ánimo de lucro» (artículo 71 M LPI)189

.

Eventualmente una wiki puede tener un carácter educativo190

; en muchos

países han surgido proyectos de wikis en escuelas primarias y secundarias,

y en universidades, los cuales han generado interesantes resultados

pedagógicos en cuanto al esfuerzo colaborativo de los estudiantes191

.

La legislación nacional exige que esta excepción se dé en el contexto de

la educación reconocida por el Estado, en concordancia con lo establecido

por las Actas de la Conferencia de Estocolmo (1967), las que determinaron

«que con el término “enseñanza” se hace referencia a todos los niveles de

189



LAMB. Op. cit. p. 44.

112

enseñanza de las educaciones educativas y de las universidades, de las

escuelas estatales y municipales y de los colegios privados»192

.

Lo anterior deja poco margen para que una wiki pudiera ampararse en la

excepción. Así, si se gestaran proyectos de wikis en una de las instituciones

antes señaladas, éstos podrían acogerse a la excepción otorgada por la LPI;

por el contrario, si un proyecto que, teniendo fines educativos, se diera

fuera de la educación reconocida por el Ministerio de Educación, como por

ejemplo Wikiversidad, éste no podría. Incluso existen casos dudosos, como

el proyecto “Wikipedia en el aula” o “Wikipedia en la Universidad”193

, que

si bien podrían darse dentro de la educación formal, implican el uso de una

wiki externa.

6.1.3. Discursos públicos

192

RICKETSON. Op. cit. p. 15. 193

Este proyecto tuvo su experiencia piloto en Chile durante 2012, donde se evaluó a

alumnos de derecho de la Universidad Católica del Norte por la creación y mejoramiento

de artículos relativos al proceso de codificación nacional en Wikipedia. Más

información en:

http://es.wikipedia.org/wiki/Wikiproyecto:Chile/Wikipedia_en_la_Universidad/Historia

_del_Derecho_II_(UCN-C) [consulta: 28 diciembre 2012].

113

Otro de los usos que se da en las wikis, y que la LPI incluye como

excepción al derecho de autor, es «el caso de las conferencias, discursos

políticos, alegatos judiciales y otras obras del mismo carácter que hayan

sido pronunciados en público», que tengan «fines de información» (artículo

71 D LPI)194

.

Existen wikis como Wikisource –que recopila documentos históricos– y

Wikinoticias –prensa colaborativa– que se nutren de la reproducción de

discursos de autoridades políticas o personajes importantes, por lo que en

principio podrían beneficiarse de esta excepción.

No obstante, la ley establece como restricción la publicación en

colección separada de dichos discursos, la cual queda reservada para su

autor. ¿Se puede considerar a las wikis como una “colección separada” en

términos de la LPI? Nosotros creemos que mientras la wiki no se restrinja a

un solo personaje, y establezca un catálogo amplio de discursos, dicha

restricción podría salvarse.

194

CHILE. Ministerio de Educación. Op. cit.

114

6.1.4. Sátira o parodia

La reforma a la LPI incorporó la excepción de uso de «la sátira o parodia

que constituye un aporte artístico que lo diferencia de la obra a que se

refiere, a su interpretación o a la caracterización de su intérprete» (artículo

71 P LPI)195

, con el fin de resguardar la libertad de expresión196

.

Existen wikis que parodian tanto a otras wikis como a otras páginas web.

Es el caso de Uncyclopedia y de su versión en español Inciclopedia, ambas

parodias de Wikipedia, que al mismo tiempo hacen sátira de diversos

personajes y elementos de la cultura popular, incluyendo contenidos

protegidos por el derecho de autor. Todas ellas podrían eventualmente

acogerse a la excepción.

La excepción de sátira o parodia busca evitar situaciones similares a la

ocurrida con la wiki española Frikipedia en 2006, cuando su administrador,

195


ÁLVAREZ V., Daniel. 2011. En busca de equilibrios regulatorios: Chile y las

recientes reformas al derecho de autor [en línea]. Programa de Innovación, tecnología y

Propiedad Intelectual, International Centre for Trade and Sustainable Development. p. 5.

<http://ictsd.org/downloads/2011/12/en-busca-de-equilibrios-regulatorios-chile-y-las-

recientes-reformas-al-derecho-de-autor.pdf> [consulta: 29 julio 2012].

115

Vicente Krusher, fue demandado por la Sociedad General de Autores de

España (SGAE) por la supuesta violación a su derecho de honor en la

entrada relativa a la entidad197

. La wiki tuvo que cerrar por un tiempo, y

Krusher fue condenado al pago de 600 euros198

.

6.2. Los usos justos

El TODA reconoce la doctrina de los “usos justos” en su artículo 10,

relativo a las limitaciones y excepciones. En su párrafo 1, establece que las

legislaciones podrían establecer limitaciones o excepciones «en ciertos

casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen

un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor»199

. Los

requisitos establecidos por el TODA son conocidos como la “regla de los

tres pasos”200

o “prueba de los tres criterios”, los cuales son:

197

SALVATIERRA, Blanca. 2006. La SGAE denuncia a la Frikipedia por vulnerar su

derecho al honor [en línea]. 20 minutos, 6 febrero, 2006.

<http://www.20minutos.es/noticia/88011/0/wikipedia/frikipedia/sgae/> [consulta: 28


PÚBLICO.ES. 2007. Sentencia en firme contra la “Frikipedia” por atentar contra el

honor de la SGAE [en línea]. Publico.es. 8 noviembre, 2007.

<http://www.publico.es/15065/sentencia-en-firme-contra-la-frikipedia-por-atentar-

contra-el-honor-de-la-sgae> [consulta: 28 diciembre 2012]. 199

OMPI. Op. cit. 200


116

i. Que se trate de casos especiales: Ello implica que «el uso de que se

trate debe ser específico, es decir, debe estar determinado de forma

clara y precisa, y no pueden aceptarse los casos definidos en

general»201

;

ii. Que no afecten la explotación normal de la obra: La excepción no

puede constituir una competencia económica de la obra protegida por

el derecho de autor;

iii. Que no ocasionen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses

del titular del derecho: Es decir, que no se perjudique el ejercicio del

derecho de reproducción que tiene el titular para con su obra202

.

En el derecho anglosajón, los usos justos asumen distintas formas. En el

Reino Unido y en otros países de la Commonwealth existe el fair dealing,

que consiste más bien en defensas que un acusado de infracción puede

oponer en razón de los usos que se le dan a los contenidos203

. En los

Estados Unidos, tras años de desarrollo doctrinal y jurisprudencial, se

incorporó la institución del fair use como excepción en la sección 107 de la

Copyright Law, para propósitos de «críticas, comentarios, reportajes

201

FICSOR. Op. cit. p. 218. 202

Ibid. 203


117

noticiosos, enseñanza, erudición e investigación»204

, y establece cuatro

criterios para determinar cuándo un uso es justo:

1. el propósito y carácter de el [sic] uso, incluyendo si tal uso es

de naturaleza comercial o para propósitos instructivos sin fines de

lucro;

2. la clase del derecho de autor de la obra;

3. la cantidad y consistencia de la porción utilizada en relación

con el derecho de autor de la obra en su totalidad; y

4. el efecto de su uso sobre el mercado potencial o valor del

derecho del autor de la obra205

.

Existen muchas wikis que se acogen al fair use para poder hacer uso de

obras protegidas por el derecho de autor, generalmente elementos

multimedia (imágenes, audio, video) que por su naturaleza no pueden ser

representados por una imagen de licencia libre, como por ejemplo un póster

de una película, una carátula de un disco o un pantallazo de un momento

televisivo importante. Por ejemplo, Wikipedia en inglés se ampara en la

sección 107, estableciendo ciertos requisitos para subir material protegido,

como por ejemplo, subir imágenes en un formato y resolución menor que el

204

ESTADOS UNIDOS. Op. cit. La versión en español fue obtenida de: U.S.

COPYRIGHT OFFICE. 2006. El uso justo [en línea].

<http://www.copyright.gov/fls/espanol/fl102-s.pdf> [consulta: 28 diciembre 2012]. 205

Ibid.

118

original, o subir una parte breve de un audio o video206

, con lo que se

evitaría causar un perjuicio injustificado al titular de la obra, y con ello,

afectar su explotación normal, de acuerdo a la “regla de los tres pasos”.

Sin embargo, hay otras wikis que, ya sea porque las legislaciones de los

países de donde provienen los usuarios no reconocen los usos justos, o por

una decisión editorial de usar sólo material libre, no utilizan contenidos

protegidos por el derecho de autor. Este es el caso de Wikipedia en español,

que en 2006 determinó rechazar la subida de imágenes bajo el criterio de

los usos justos.

La reforma de 2010 a la LPI fue la instancia para proponer una

excepción de usos justos en la legislación chilena. Tras un intenso lobby en

el Congreso de Chile, finalmente se creó la excepción de “usos

incidentales” en el artículo 71 Q de la LPI, que establece:

Es lícito el uso incidental y excepcional de una obra protegida

con el propósito de crítica, comentario, caricatura, enseñanza,

206

CONTRIBUYENTES DE WIKIPEDIA. 2012g. Wikipedia:Non-free Content [en

línea]. <http://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Non-free_content> [consulta: 29 julio

2012].

119

interés académico o de investigación, siempre que dicha

utilización no constituya una explotación encubierta de la obra

protegida. La excepción establecida en este artículo no es

aplicable a obras audiovisuales de carácter documental207

.

Lamentablemente, el artículo 71 Q de la LPI es un mero “germen” del

fair use, ya que la excepción de “usos incidentales” «tiene un alcance

considerablemente menor e impreciso» a la norma de la sección 107 de la

ley de copyright estadounidense208

.

207


ÁLVAREZ V. Op cit., p. 8.

120

CAPÍTULO IV.

REVISIÓN DEL DERECHO DE AUTOR DESDE LAS WIKIS

7. Los conceptos clásicos al paredón

El derecho de autor vive un fenómeno de obsolescencia con el

advenimiento del Internet y de sus múltiples plataformas, lo cual se ha

manifestado a través del cuestionamiento que diversos autores han realizado

a algunos de sus principales conceptos.

7.1. La originalidad

Uno de los conceptos sacrosantos del derecho de autor, es el criterio de

la originalidad, que es considerado por la doctrina como «básico para la

protección que otorga el derecho de autor»209

. A pesar de su mentada

importancia, no es un elemento que sea mencionado expresamente por las

209

RENGIFO. Op. cit. p. 79.

121

distintas legislaciones o por los tratados en la materia, sino que su ejercicio

se verifica en la sede jurisprudencial210

.

De este modo, es la doctrina la que ha intentado dar una definición al

concepto, dividiéndose en dos corrientes principales; la “objetiva”, que

«viene a proteger aquellas creaciones objetivamente nuevas, es decir que

aporten elementos novedosos al patrimonio cultural existente», y la

“subjetiva”, que «defiende la protección de las creaciones que sean un

reflejo de la personalidad de sus autores»211

.

La exigencia de “originalidad” por el derecho de autor ha sido criticada

en cuanto suele evadir el hecho de que toda obra creada ha sido inspirada

por una herencia cultural común212

. SMIERS plantea que la originalidad es

una construcción occidental, y que no es aplicable, por ejemplo, a la música

raï, estilo proveniente de Argelia que es creado de manera compartida, y

210


REAL, Montserrat. 2001. El requisito de la originalidad en los derechos de autor [en

línea]. Portal Internacional de la Universidad de Alicante sobre Propiedad Industrial e

Intelectual y Sociedad de la Información. p. 10.

<http://www.uaipit.com/files/publicaciones/0000001974_La%20originalidad-Art-

uaipit2.pdf> [consulta: 2 enero 2013]. 212

SMIERS, Joost. 2006. Un mundo sin copyright. Barcelona, Gedisa. p. 110.

122

que no es atribuida a un autor puesto que varía según el contexto histórico-

social en el cual se interpreta213

.

Las wikis tienen bastante en común con la música raï, en cuanto ambas

son modalidades de colaboración masiva y abierta214

. Tanto en las wikis

como en la música indígena africana intervienen múltiples individuos,

quienes aportan desde sus vivencias, experiencias y conocimientos a un

producto en constante evolución.

¿Se puede hablar de originalidad en estos casos? Desde la vertiente

“objetiva”, es difícil que se agreguen elementos “novedosos” al patrimonio

cultural, si éstos necesariamente provienen de éste. Y desde la vertiente

“subjetiva”, resulta poco práctico hablar de una ligazón personal de la obra

con su autor si aquella es la respuesta de una sociedad a una temática

determinada.

213

SMIERS. Op. cit. p. 113. 214

CHEN, Shun-Ling. 2011. Collaborative Authorship: From Folklore to the Wikiborg.

Journal of Law, Technology and Policy 2011 (1). p. 147).

123

7.2. La autoría

La doctrina tradicional ha construido al derecho de autor sobre la base

del trabajo individual, apelando a la figura del “genio solitario”215

. Ello hace

que en el entorno digital «la idea tradicional de autoría [sea] extraña, [ya

que] lo más común es la colaboración o interacción»216

.

La ley de derechos de autor está mal ajustada a la cooperación

entre grandes grupos de creadores dispersos. Esto es cierto para

todos los sistemas legales nacionales que están históricamente

organizados sobre la idea de una única entidad creativa

centralizada (una persona o una corporación). […] Al final, la ley

es incapaz de considerar la idea del conocimiento compartido217

.

PATRY afirma que esa concepción sólo beneficia a las grandes estrellas

del mainstream, pero no a los artistas que no tienen la vitrina comercial

otorgada por la industria del copyright, y menos aún para el público en

215

CHON, Margaret. 1996. New Wine Bursting from Old Bottles: Collaborative Internet

Art, Joint Works, and Entrepreneurship. Oregon Law Review Spring 1996. También:

REUVENI. Op. cit. p. 1828. 216


WIELSCH. Op. cit. p. 103. La traducción es nuestra. El original dice: «As a starting

point, it has to be noted that copyright law is ill-adjusted to cooperation among large

groups of dispersed creators. This holds true for all national legal systems as they are

historically organized around the idea of a single centralized creative entity (a single

person or a single corporation). […] At the end, the law is unable to consider the idea of

distributed knowledge».

124

general, que es relegado al consumo de obras, no a la creación218

. Ello va

directamente en contra de las nuevas tendencias de la Web 2.0, como las

wikis, en donde el usuario también es creador; LESSIG ha llamado a esto la

cultura del “Read/Write” (“Leer/escribir”), como opuesto al “Read/Only”

(“Sólo leer”) que fomentaba la tecnología analógica219

.

Las wikis vienen directamente a desafiar el concepto clásico de autoría,

ya que quita el foco sobre los individuos que cooperan, y lo centra en la

mutabilidad intrínseca del texto220

. Incluso han sido insertadas dentro del

fenómeno de la multiautoría221

, cuyo máximo exponente es Alan Smithee,

un seudónimo, administrado por el Directors Guild of America, que podía

ser usado por cualquier director que no quisiera asociar su nombre con los

trabajos que producía222

. Tanto en las wikis como en la multiautoría,

«múltiples autores contribuyen a un cuerpo de trabajo colectivo; y una

218

PATRY, William. 2011. How to Fix Copyright. Nueva York, Oxford University

Press. pp. 87–89. 219

SNAKE-BEINGS. Op. cit. p. 3. 220

SNAKE-BEINGS. Op. cit. p. 2. 221

Cf. RAY, Amit, y GRAEFF, Erhardt. 2008. Reviewing the Author-Function in the

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Imitation, and Plagiarism: Teaching Writing in the Digital Age. Ann Arbor, University

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octubre 2012]. 222

SNAKE-BEINGS. Op. cit. p. 16.

125

malla intertextual de múltiples fuentes que se combinan para crear un

cuerpo de trabajo que podría decirse coherente»223

.

7.3. La cuestión de los incentivos

La rareza del concepto de autoría en las herramientas colaborativas

también se ve reflejada en los incentivos que tienen los usuarios de

plataformas como la wiki para contribuir. La doctrina clásica postula que el

derecho de autor da a sus creadores la seguridad que no tendrían si no

hubiera protección de sus obras, la cual se manifiesta en sus intereses

patrimoniales y morales, y que ello incentiva la creatividad y, por

consiguiente, es uno de los pilares básicos de la cultura224

.

Esa premisa, dice PATRY, ha sido falsa desde el nacimiento del derecho

de autor, ya que cuando en Inglaterra se promulgó el Estatuto de la reina

Ana en 1710, las primeras ediciones de libros decrecieron, y sólo a fines de

223

SNAKE-BEINGS. Op. cit. p. 17. La traducción es nuestra. El original dice: «[…]

multiple authors contributing to a collective body of work; and an intertextual meshing

of multiple sourceswhich combine to create an arguably coherent body of work». 224

PATRY. Op. cit. p. 14.

126

la década de 1750, con el rechazo judicial de la perpetuidad de los derechos

de autor, éstas aumentaron225

.

Nosotros vamos más allá que PATRY, diciendo que en algunos casos,

como las wikis, el derecho de autor desincentiva la creatividad. En junio de

2012, un economista de la MIT estudió la influencia del dominio público en

la profundidad de los artículos de Wikipedia, mediante el uso de los

números de una revista de béisbol, que estaban bajo el dominio público, los

cuales habían sido digitalizados por Google. Su investigación concluyó que

el derecho de autor no hacía más que empobrecer a la wiki, y de paso,

empobrecía el conocimiento al que todos pueden tener acceso226

. Algo

similar concluye POST, que planteó en relación a las wikis que:

No necesitamos leyes de derecho de autor, y no deberíamos

tenerlas, para incentivar a los autores a crear cosas que ellos han

creado de todas maneras, en la ausencia de protección de los

derechos de autor; la existencia de un vasto contenido creativo en 225

PATRY. Op. cit. p. 86. 226

MEYER, Robinson. 2012. MIT Economist: Here’s How Copyright Laws Impoverish

Wikipedia [en línea]. The Atlantic, 8 julio, 2012.

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<http://upload.wikimedia.org/wikipedia/wikimania2012/1/1e/Wikimania_nagaraj.pdf>

[consulta: 29 noviembre 2012].

127

Internet ilustra de manera clara que la protección del derecho de

autor no es necesaria para muchas, muchas obras creativas, y, en

la medida que eso es cierto, el derecho de autor está funcionando

como lo que los economistas llaman “pérdida irrecuperable de

eficiencia” –un neto negativo, una restricción a la difusión y

distribución sin beneficios quid pro quo227

.

Miles de usuarios contribuyen en las wikis, no porque esperen que sus

aportes sean protegidos por el derecho de autor, sino que lo hacen alentados

por motivos que van desde el altruismo (apelando a causas como la difusión

de la cultura libre, o la formación de una identidad social) a la búsqueda de

externalidades indirectas (como el respeto en una comunidad, el desarrollo

de habilidades personales, y la autopromoción de la imagen)228

. De hecho,

la experiencia de wikiHow, la versión wiki de la página eHow.com,

demostró que los usuarios voluntarios de la wiki lograban mejores

contenidos que los editores pagados de eHow.229

227

POST, David. 2009. Interview with David G. Post [en línea].

<http://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Wikipedia_Signpost/2009-12-07/Interview>

[consulta: 31 julio 2012]. La traducción es nuestra. El original dice: «We don't need

copyright law, and shouldn't have copyright law, to incentivize authors to create things

that they'd create anyway, in the absence of copyright protection; the existence of so

much creative content on the Net illustrates quite clearly that copyright protection is not

necessary for many, many creative works, and, to the extent that's true, copyright is just

functioning as what the economists call “deadweight loss” – a net negative, a restriction

on dissemination and distribution with no quid pro quo benefits». 228


Cf. LEVINE, Robert. 2006. Wiki Sites Proliferate, but Can They Profit? [en línea].

The New York Times, 4 septiembre, 2006.

128

Hemos intentado hacer en esta sección una revisión sucinta de los

desafíos que las wikis plantean a los pilares más inamovibles del derecho de

autor. Como hemos podido apreciar, las nuevas formas de producción

multiautoral, o de contribución masiva, vienen a remecer los cimientos que

la doctrina ha planteado por décadas como verdades irrefutables. Es hora de

que el derecho de autor se abra a la multiautoría, ya que es un fenómeno en

ascenso, y que no sólo se verifica en las wikis, sino que aplica a otras

plataformas de colaboración como Google Drive o Dropbox.

Finalmente, nos gustaría cerrar con una cita de FOUCAULT, quien en su

ensayo “¿Qué es un autor?” pareciera visualizar el futuro de la multiautoría,

y en definitiva, de las wikis:

Podemos imaginar una cultura donde los discursos circularían y

serían recibidos sin que la función-autor apareciera nunca. Todos

los discursos, cualquiera que sea su estatuto, su forma, su valor, y

cualquiera sea el tratamiento que se los someta, se desarrollarían

en el anonimato del susurro. Ya no se oirían las preguntas por

tanto tiempo repetidas: “¿Quién ha hablado realmente? ¿Es en

verdad él y nadie más? ¿Con qué autenticidad o qué originalidad?

<http://www.nytimes.com/2006/09/04/technology/04iht-wiki.2688171.html?_r=0>

[consulta: 30 diciembre 2012].

129

¿Y ha expresado lo más profundo de sí mismo en su discurso?”

Sino otras como éstas: “¿Cuáles son los modos de existencia de

este discurso? ¿Desde dónde se ha sostenido, cómo puede

circular, y quién puede apropiárselo? ¿Cuáles son los

emplazamientos que se reservan allí para sujetos posibles?

¿Quién puede ocupar estas diversas funciones de sujeto?” Y

detrás de todas estas preguntas no se oiría más que el ruido de una

indiferencia: “Qué importa quién habla”230

.

230

FOUCAULT, Michel. 1998. ¿Qué es un autor?. Litoral 25/26. pp. 60–61.

130

CONCLUSIONES

Algunos formatos de wiki logran ser encasillados en los arquetipos

jurídicos de obras que ha desarrollado el derecho de autor. De este modo,

las wikis cerradas y las wikis mixtas, que se caracterizan por el control

activo de los contenidos por parte del propietario de la wiki, pueden ser

clasificadas como obra colectiva; por otro lado, las wikis que compilan

obras creadas de manera previa a éstas pueden ser análogas a las bases de

datos, que en algunas legislaciones reciben una protección sui generis por la

inversión sustancial para su desarrollo.

Sin embargo, las wikis libres, que encarnan el paradigma más cercano al

concepto de wiki, dada su estructura dinámica y abierta, no pueden

asimilarse a los tipos de obra que establece el derecho de autor tradicional,

considerándolas tanto obras en sí mismas, como también complicaciones de

obras, que serían las entradas o las versiones temporales de éstas.

131

Incluso en los casos en que se logra identificar a las wikis con tipos de

obra, sería muy complejo poder ejercer las facultades patrimoniales

(particularmente las de reproducción y transformación) y morales en ellas,

ya que van en contra de la esencia colaborativa de la plataforma. Sólo los

sistemas de licenciamiento libre salvan estos obstáculos de manera parcial y

permiten que las wikis se desarrollen. Sin embargo, el ejercicio de estas

licencias no pueden considerarse una respuesta a nuestra pregunta inicial

respecto a la naturaleza jurídica de las wikis libres, dado que aquellas sólo

complementan el derecho de autor, no lo reemplazan.

Las infracciones en las wikis podrían afectar, en teoría, tanto a los

usuarios como a los propietarios de éstas; sin embargo, la dificultad para

determinar a los infractores, en el primer caso, y la inexistencia de doctrinas

de responsabilidad secundaria en nuestro sistema jurídico, así como la

limitación de responsabilidad dada a los prestadores de servicios de

Internet, en el segundo, harían difícil su aplicación. Además, incluso en la

hipótesis que fuera posible imputar responsabilidades, las wikis podrían

salvarse acogiéndose a varias de las excepciones al derecho de autor que

otorga la legislación chilena.

132

El propósito de esta memoria era explicar por qué las wikis no encajan

en el derecho de autor clásico, dadas las peculiaridades de este tipo de

herramienta online, lo que a nuestro juicio hemos demostrado con las

premisas anteriores. Plantear lo contrario sólo haría que las leyes de derecho

de autor se convirtieran, en términos económicos, en una «barrera de

entrada» a la difusión del conocimiento colaborativo que las wikis

promueven. La doctrina tiene que hacer una revisión de sus conceptos más

fundamentales, como la autoría y la originalidad, ante los desafíos que la

plataforma wiki plantea al derecho de autor.

i

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