¿La Superintendencia de Industria y Comercio exige un ...

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¿La Superintendencia de Industria y Comercio exige un

pronunciamiento judicial o administrativo anterior para

declarar la violación de la norma como acto de competencia

desleal?

Maria del Mar Robles Zambrano

Introducción

En Colombia, por medio de la Ley 256 de 1996, se buscó establecer un marco normativo que

protegiera y fomentara la libre y leal competencia económica en el mercado. Para ello, la ley

tipificó diferentes conductas consideradas desleales. Una de ellas, establecida en el Artículo 18,

la violación de normas, una conducta que se desarrolla cuando se infringe una norma jurídica y

dicha violación le otorga al infractor una ventaja significativa frente a sus competidores.

De ahí que, uno de los elementos para probar un acto de competencia desleal por violación de

normas es demostrar la efectiva violación de una norma del ordenamiento jurídico. Sin embargo,

dicha norma y su aplicación puede estar en cabeza de una autoridad especializada (judicial o

administrativa) la cual ha sido designada por ley para determinar su sentido y alcance.

Frente a lo anterior, surgen varias dudas que se circunscriben en entender el papel de la autoridad

especializada dentro del proceso de competencia desleal por violación de normas: ¿es necesario

contar con un pronunciamiento judicial o administrativo anterior para probar la violación de la

norma? ¿es necesario requerir a la autoridad especializada para que se pronuncie dentro del

proceso sobre la violación de la norma?

Con el fin de responder a las anteriores preguntas, el presente texto busca enfocarse en uno de los

elementos de la conducta de violación de normas, y es, la verificación del juez de competencia

desleal sobre la efectiva violación de una norma jurídica. Para ello, se realizó un análisis

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jurisprudencial de 1311 sentencias de primera instancia expedidas por la Superintendencia de

Industria y Comercio (en adelante, la “SIC”) sobre la conducta de violación de normas.2 Esto,

con el fin de dilucidar un panorama cualitativo y cuantitativo respecto a la siguiente pregunta:

¿La Superintendencia de Industria y Comercio exige un pronunciamiento judicial o

administrativo anterior para declarar la violación de la norma como acto de competencia desleal?

Con dicho propósito, en primer lugar, se analizará el objetivo de la ley de competencia desleal y

específicamente de la conducta de violación de normas; segundo, se expondrán los elementos

que constituyen la conducta y se profundizará en la verificación de la violación de una norma

jurídica; posteriormente, se expondrán las diferentes posiciones adoptadas por la SIC a lo largo

de su jurisprudencia frente al problema jurídico; luego, se expondrá una opinión crítica frente al

desarrollo de la conducta; y finalmente se presentará una breve conclusión.

I. Objetivos de la conducta de violación de normas de la Ley de Competencia

Desleal colombiana

Para comenzar, es importante resaltar que el objetivo general de la Ley 256 de 1995, es decir, la

Ley Competencia Desleal colombiana (en adelante "LCD") es la protección de la libre y leal

competencia en el mercado al evitar:

la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos,

distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicios injustificados a quienes los

sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente

a estos últimos, un desequilibrio que sólo se rompería si los competidores leales se vieran

obligados también a emplear métodos desleales, lo cual resultaría igualmente reprochable,

generándose un caos total en el mercado y exponiéndose al consumidor a las consecuencias

nefastas que tal realidad comercial traería.3

En tal entender, el espíritu de la LCD es promover la igualdad de oportunidades para todos los

participantes del mercado, evitando así conductas que puedan generar un desequilibrio en las

1 Del análisis jurisprudencial llevado acabo, se excluyeron las sentencias que fueron desestimadas por no demostrar (i) la

legitimación de las partes, (ii) el ámbito objetivo, (iii) el ámbito subjetivo y (iv) el ámbito territorial, serán excluidas del presente

análisis. 2 Es necesario aclarar que este texto no analizará los fallos emitidos por los jueces ordinarios, quienes también tienen la facultad

de conocer las demandas de competencia desleal, en tanto solo se enfocará en los casos fallados por la SIC. Esto, debido a que la

SIC es la entidad que ha desarrollado gran parte de la jurisprudencia sobre las conductas de competencia desleal al contar con con

una delegatura de asuntos jurisdiccionales especializada en la materia. 3 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 29843 de 2003.

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condiciones en las que compiten. De hecho, en la exposición de motivos de la LCD se estableció

que la ley busca prever "el peligro de que la libre iniciativa empresarial sea objeto de abusos que

perjudiquen el interés privado de los empresarios, el colectivo de los consumidores y el público

del Estado [y buscar] la conservación de un orden concurrencial debidamente saneado".4

Así pues, la norma buscó tipificar las conductas desleales que recogieran los comportamientos

más tradicionales dentro del mercado, todas ellas enfocadas en proteger el objetivo de la LCD, es

decir, la libre y leal competencia en el mercado.

Al hacer la precisión anterior, es posible entender que la conducta de violación de normas, del

Artículo 18 de la LDC, busca proteger dicha lealtad en el mercado al evitar que un participante en

el mercado obtenga ventajas significativas frente a sus competidores por la violación de una

norma positiva. Por ello, la conducta busca sancionar la adquisición de una ventaja competitiva

significativa de un participante en el mercado al violar una norma perteneciente al ordenamiento

jurídico colombiano (por ejemplo, normas de derechos de autor, de telecomunicaciones, de

aduanas, entre otras). Al sancionar esta conducta, el legislador busca amparar la igualdad de

oportunidades de los intervinientes del mercado, impidiendo que un participante en el mercado, al

realizar una conducta antijurídica, obtenga una ventajas.

La SIC ha considerado que la ventaja obtenida por esta conducta se puede evidenciar mediante

"una disminución de costos, la no imposición de multas o el acceso privilegiado de quien obtiene

la ventaja frente a los demás participantes en el mercado, quienes cumpliendo cabalmente la ley,

y obteniendo una licencia, se enfrentan a costos significativamente superiores que le impiden

competir con el infractor en igualdad de condiciones”.5

De igual forma, es fundamental entender que SIC ha establecido, reiteradamente 6 que tal

conducta no "sanciona el hecho violatorio de la ley, sino la obtención de una ventaja comparativa

sustancial frente a los competidores".7 Por ello, la SIC, como juez de competencia desleal no

busca suplir el papel de las autoridades especializadas al decidir sobre la violación de normas per

4 Congreso de la República. Gaceta Judicial 144/94, Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 1994 . No. 67 5 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4987 de 2004. 6 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 15591 de 2004; Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución

4987 de 2004. 7 Superintendencia de Industria y Comercio.Resolución 15591 de 2004; Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 7

de 2008

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sé, sino que busca, por medio de las diferentes pruebas de oficio o allegadas al proceso,

determinar si se violó una norma y a partir de ello, determinar si la actuación afectó la

competencia en el mercado por medio de ventajas injustificadas. Así pues, la SIC ha dejado claro

que dicha conducta también busca:

(…) la conservación del funcionamiento concurrencial del mercado bajo el supuesto de que las

ventajas adquiridas al margen de la ley tornan el mercado en un estadio inapropiado para la

competencia y, por otro lado, se orienta a asegurar entre los concurrentes el respeto de la

buena fe comercial, parámetro de lealtad entendido como la conciencia de no perjudicar a otra

persona ni defraudar la ley, que además implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del

ordenamiento jurídico.8

Tal intepretación, tambien es apoyada por autores como Dionisio de la Cruz Camargo, quien ha

establecido que la conducta de violación de normas "se dirige a lograr que los competidores se

distingan sobre los demás por sus propias virtudes, calidad e innovación de sus productos y no

por ventajas logradas artificialmente, violando la ley".9

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador al tipificar la conducta de violación de normas como

conducta de competencia desleal, buscó amparar la leal competencia del mercado al evitar que

las compañías obtuvieran ventajas frente a sus competidores por medio de la violación de

normas jurídicas.

II. La materialización de la conducta de violación de normas

Como se vio anteriormente, la conducta de violación de normas de la LCD, tal y como lo tipifica

la norma, busca sancionar “la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva

adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica”10

en la cual la

ventaja debe ser significativa. Frente a este definición, la SIC ha determinado dos supuestos que

componen la conducta:

8 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2017. 9 DE LA CRUZ CAMARGO, D. La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley. Universidad Externado de

Colombia. Primera edición, 2014. Bogota, Colombia. P. 237. 10 Congreso de la República. Ley 256 de 1996, “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal.”

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a) “La infracción de otra norma jurídica como presupuesto para que la conducta sea desleal”

11;

b) “La efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva significativa como

consecuencia de la anterior vulneración”.12

En este sentido, a lo largo de las sentencias emitidas por la SIC es posible ver que el juez de

competencia desleal busca: primero, identificar la norma de carácter general, impersonal o

abstracto13

que acusan las partes de ser violadas, luego, establece si dicha norma fue violada y

finalmente analizar si por dicha infracción a una norma se obtuvo una ventaja y esta fue

significativa.

Luego de exponer el ejercicio práctico del juez, en la revisión de los 131 emitidos por la SIC

sobre la violación de normas, fue posible ver que, en general, la entidad llega a tres conclusiones:

(i) sí hubo una violación de una norma y sí se demuestra la ventaja significativa que obtuvo el

demandado, (ii) sí hubo una violación de normas pero no se demuestra la ventaja significativa

obtenida en el mercado o (iii) no se demostró la violación de la norma y por tanto, no es

necesario analizar la ventaja significativa en el mercado o si se analizara, no es posible concluir

que fuera significativa.

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, el presente artículo busca analizar únicamente el

supuesto de la infracción de la norma y no la ventaja competitiva significativa. Por ello, al

centrarse en el análisis de dicho elemento en la revisión de las decisiones de la SIC, es posible

ver que el juez toma en cuenta dos elementos para determinar dicha infracción: (i) verificar si el

demandante indica la norma violada y posteriormente y (ii) analizar si efectivamente se presenta

una violación de la norma denunciada. Cada uno de estos supuestos es presentando de la

siguiente manera:

i. Verificar si el demandante indica la norma violada

La SIC, como juez de competencia desleal, demostró por medio de sus 131 casos fallados, que el

primer elemento que se analiza a la hora de verificar la efectiva violación de una norma jurídica

11 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4954 de 2000; Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución

29306 de 2000; Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 5716 de 2002. 12 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 18 de 2011 13 Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 008 de 2014.

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es que el demandante haya señalado cuál fue la norma violada. Frente a este elemento, es

importante destacar que en el análisis jurisprudencial realizado, se evidencia como en 41 casos la

parte demandante no hizo referencia a la norma violada, por lo que el juez de competencia

desleal, inmediatamente desestimó la pretensión:

Por ejemplo en el Acta 147 de 2015, el juez consideró que “el acto de competencia desleal de

violación de normas [suponía] una carga mínima de determinar [cuál fue] la norma violada, así

como las razones que [sustentaban] dicha violación pues no se [podía] esperar que la autoridad

judicial [estudiara] toda la legislación existente para determinar si la conducta violó o no una

norma”.14

De igual forma, en otros casos la SIC, a pesar de evidenciar que la parte demandante había

indicado la norma violada, desestimó la pretensión debido a que la norma acusada se refería a (a)

una conducta contenida en el LDC, (b) una norma que no regulaba el comportamiento

concurrencial o (c) una violación a un contrato interpartes.

Para ello, es importante recalcar que la SIC ha sido muy clara en establecer que

la violación de la norma a la que se refiere el artículo 18, no podrá ser lógicamente ese

mismo artículo 18, ni tampoco artículo alguno de la ley 256 de 1996. Lo que significa que

para la configuración del artículo 18 ibídem, se requerirá la efectiva demostración de la

trasgresión a un ordenamiento diferente del propio de competencia desleal.15

14 Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 147 de 2015. 15 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 10765 de 2002.

90

41

De los 131 casos fallados: ¿Se señala la

norma violada?

Sí

No

7

7

Es así que la norma violada debe ser una distinta a las contempladas en la LCD.16

Ejemplo de lo

anterior, es la Resolución 10765 de 2002, en donde la SIC consideró que el demandante no había

demostrado una infracción de una norma distinta a la del ordenamiento de competencia desleal,

en tanto, el demandante establecía como la “violación” los actos de desviación de clientela,

engaño e inducción a la ruptura contractual del demandado y por tanto, el juez desestimó la

pretensión.

De igual forma, la SIC ha destacado que la norma acusada debe regular el comportamiento

concurrencial. El sentido histórico de esta característica se deriva de que la LCD tomó como

modelo la Ley de Competencia Desleal de España, la cual exige que la conducta de violación de

normas verse sobre normas que regulen el comportamiento concurrencial del mercado. Por ello,

la SIC en Sentencia 11 del 2011, estableció que “con base en doctrina extranjera que en estos

temas resulta aplicable, no es cualquier tipo de norma vulnerada (…) sino aquellas que regulan el

comportamiento concurrencial de los competidores ya que es de estas que surge la igualdad de

los agentes en el mercado”.17

La SIC, para definir la norma reguladora de la actividad comercial, utiliza frecuentemente, en sus

decisiones, la definición establecida por el autor Fernando Martínez Sanz, quien ha considerado

que

(…) en la actualidad se ha optado por entender que lo relevante es el contenido de la

norma infringida, esto es, que regule el comportamiento concurrencial de los competidores,

lo haga o no para garantizar el buen funcionamiento del mercado, pues el legislador puede

tener razones de distinta índole para limitar la libre competencia y la vulneración de tales

normas reguladoras constituye un acto de competencia desleal pues afecta directamente al

modo en que los operadores de ese sector regulado ejercen su actividad.18

En este sentido, es necesario que la norma violada contenga obligaciones que tengan como

objetivo garantizar el equilibro de los participantes del mercado y que busquen el adecuado

funcionamiento de este.19

En el caso anteriormente mencionado, la SIC también estableció que:

16 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 18 de 2011. 17 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2011. 18 MARTINEZ SANZ, F. Comentario Practico a la Ley de Competencia Desleal, Tecnos. 2009. P. 263 y 264. 19 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5131 de 2012; Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 616

de 2012.

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8

“(…) las referidas disposiciones establecen el procedimiento que deben adelantar aquellas

personas que estén interesadas en realizar una importación ordinaria en Colombia, razón

por la cual no puede concluirse que su incumplimiento atente contra las normas

regulatorias de la actividad comercial en el mercado, más bien su infracción puede

acarrear sanciones de tipo administrativo y penal, cuya investigación y eventual no

corresponde a éste Despacho. En consecuencia, la comentada conducta de violación de

normas no será objeto de declaración".20

De la misma manera, la Sentencia 3128 de 2012 estableció que es una requisito que la norma

regule un comportamiento concurrencial porque “de esa vulneración el participante en el

mercado [obtiene] un provecho significativo que en condiciones regulares no hubiera lograda”.21

Finalmente, otro de los elementos por los cuales la SIC desestima la pretensión basada en la

calidad de la norma es cuando el demandante indica que la violación alegada se debe a la

transgresión de un convenio o contrato que solo tenga efectos interpartes. En la Sentencia 22 del

2010, la SIC, consideró que

el acto desleal de violación de normas supone la trasgresión de una norma jurídica del

derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la ley, y no a convenios que como el

contrato, solo tiene efectos relativos y vinculantes para las partes suscribientes, por lo

que no es viable la configuración de la conducta descrita en el artículo 18 de la ley 256

de 1996, cuando se aluda la inobservancia de obligaciones contractuales.22

En este entender, frente a la verificación de la norma jurídica que se alega violada, el

demandante deberá indicar exactamente cuál norma jurídica fue la violada y que esta norma no

se refiera a las conductas del LCD, sea una norma que regule el comportamiento concurrencial y

que no verse sobre contratos o convenios que solo tengas efectos interpartes.

ii. Analizar si efectivamente hubo una violación de la norma indicada

Frente al resultado arrojado con el análisis anterior, es decir, al tener claro que efectivamente el

demandante mencionó la norma jurídica transgredida sin incurrir en las tres características

mencionadas en el aparte anterior, el juez de competencia desleal puede entrar a hacer un análisis

20 Op. Cit., Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2011. 21 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3128 de 2012. 22 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 22 de 2010.

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de la transgresión de la norma jurídica. Cabe resaltar, nuevamente, que la SIC ha sido clara en

establecer que este tipo de conducta desleal “pretende asegurar el funcionamiento correcto del

mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico”23

y que “el fallador no

censura, en este supuesto, el hecho de que un agente económico infrinja la ley, sino el hecho de

que por tal actuar una ventaja significativa que obre en detrimento del resto de competidores".24

De esta manera, para que la conducta de violación de normas sea eficaz, es necesario que el juez

de competencia desleal se pronuncie sobre la efectiva violación de la norma jurídica y sobre las

razones por las que se transgredió tal norma. En este punto, es fundamental recalcar que el juez

de competencia desleal deberá analizar normas que abarcan diferentes ámbitos del derecho. En el

siguiente diagrama se expone una recopilación de los temas más recurrentes que han sido

tratados hasta la fecha por la SIC:

En otras palabras, es posible ver que la SIC debe pronunciarse sobre un sin número de temas que

su alcance e interpretación puede estar en cabeza de otra autoridad especializada como es el

Ministerio de Telecomunicaciones, la CREG, el Ministerio de Transporte, entre otras. Así pues,

es necesario retomar las siguientes preguntas: ¿es necesario contar un pronunciamiento judicial o

administrativo anterior para probar la violación de la norma? ¿es necesario requerir a la autoridad

especializada para que se pronuncie dentro del proceso sobre la violación de la norma?

23 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 5716 de 2002. 24 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 7 de 2008.

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5

4

4

3

3

3

2

2

2

2

16

0 10 20 30 40 50

Telecomunicaciones

Arrendamiento de local comercial

Gas y Energía

Derechos de autor

Transporte

Televisión

Publicidad

Certificación técnica

Impuestos

Propiedad industrial

Partida arancelaria

Otros

Materia de la norma violada

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10

Con el fin de resolver las anteriores preguntas, en el próximo aparte se hará una recopilación de

las diferentes posturas que ha adoptado la SIC en sus decisiones de primera instancia frente a la

necesidad del pronunciamiento de las autoridades especializadas dentro de un proceso de

competencia desleal por violación de normas.

III. El pronunciamiento de las autoridades especializadas en el proceso de

competencia desleal por violación de normas

La LCD entró en vigor en el año 1996 y fue hasta el año 2000 en donde se expidieron las

primeros decisiones de la SIC sobre las conductas de la ley. En esos primeros años, la entidad

desarrolló tres diferentes posturas en cuanto a la necesidad de un pronunciamiento de la

autoridad especializada para poder declarar la efectiva violación de una norma. Dichas posturas,

aunque unas ha prevalecido sobre las otras, se han desarrollados hasta el día de hoy. Estas se

pueden resumir de la siguiente manera:

i. El pronunciamiento de la autoridad especializada es una prueba idónea para

demostrar la violación de la norma

Al día de hoy la SIC, en gran parte de las decisiones relacionadas con la conducta de violación

de normas, ha tomado como pilar fundamental, para verificar la efectiva violación de la norma,

los pronunciamientos judiciales o administrativos de la autoridad especializada, ya fuera en

forma de decisión o conceptos emitidos por la misma. Esto, al tener en cuenta que el ejercicio

probatorio, por parte del demandante, y de verificación, por parte del juez, se torna más sencillo

al contar con dichos elementos. Por la parte del demandante, si este cuenta con un

pronunciamiento anterior o un concepto de la autoridad especializada, podrá acreditar que la

misma autoridad que regula la materia ha establecido que el actuar demandado constituye una

infracción. De la misma manera, será un camino de análisis más corto para el juez, en tanto la

autoridad especializada ya habrá dado a conocer el alcance de la norma violada y este podrá

tener un mayor entendimiento de esta.

Por ejemplo, si el demandante está alegando la violación de una norma tributaria, será de gran

ayuda para el juez contar con el pronunciamiento de la DIAN sobre el tema, pues es la autoridad

que regula y establece el alcance y sentido de las normas tributarias.

11

11

De hecho, al revisar las decisiones en materia de telecomunicaciones, fue posible ver que, de los

44 casos fallados en esa materia, en más de la mitad de ellos la SIC determinó la efectiva

violación de la norma tomando como sustento principal los pronunciamientos de las autoridades

especializadas como lo es el Ministerio de Telecomunicaciones, la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones y la Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios:

Por ejemplo, en las Sentencias 17 y 19 de 2009, la SIC consideró que se encontraba probada la

violación de normas de telecomunicaciones en tanto

los actos administrativos referidos constituyen suficiente respaldo probatorio del

comportamiento descrito en la demanda, pues este juzgador encuentra conforme a derecho las

determinaciones de la autoridad que ejerce la inspección y vigilancia en el sector de las

telecomunicaciones (…) amen de que le permite a este Despacho tener por acreditada la

existencia de una ventaja competitiva fundada, se itera, en las conclusiones a las que arribó la

Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios al confirmar la decisión de la ETB.25

Como es posible ver, la SIC basó la efectiva violación de normas en los pronunciamientos

de la autoridad especializada en el tema. De igual forma, en materia de telecomunicaciones,

en Sentencia 21 de 2009, el juez consideró que

en efecto, las resoluciones emitidas por el Ministerio de Comunicaciones, representan para este

Despacho suficiente acervo para respaldar que la actividad de reoriginamiento de trafico

25 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 17 de 2009; Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 19 de 2009.

12

1 31

De los 44 casos de Telecomunicaciones: ¿se

utilizó un pronunciamiento de la la autoridad

especializada?

No

Se exige

Sí

12

12

internacional en que incurrió la demandada y que confluyó en la efectiva prestación del servicio

de larga distancia internacional desde los Estados Unidos de America.26

En esta última decisión, el juez razonó que había una efectiva violación de normas, en tanto el

Ministerio de Comunicaciones ya había reiterado que el accionar del demandado iba en contra de

la normatividad alegada. De la misma manera, en Sentencia 627 de 2011, el juez de competencia

desleal estableció una efectiva violación de normas porque la Superintendencia de Servicios

Publicos Domiciliarios, por medio de una resolución anterior, ya había considerado que “la

pasiva si incurrió, en los comportamientos desleales denunciados por cuanto los abonados

vinculados a la investigación y asignados por ETB, estaban a cargo en Telemundo E.U”.27

En este mismo sentido, y en una materia diferente a la de telecomunicaciones, la Sentencia 5132

de 2012, donde el demandante alegó que el demandado había violado las normas tendientes a

prohibir el abuso de posición de dominio en el mercado, la SIC estableció que dicha entidad ya

se había pronunciado en cuando al régimen de competencia y había concluido que las

actuaciones del demandado no se enmarcaban bajo el abuso de una posición de dominio. A saber:

la Superintendencia de Industria y Comercio ya efectuó el estudio integral pertinente para

establecer si existía una limitación a la competencia y un abuso de la posición dominante por

parte de la SPRC respecto de los operadores portuarios que desarrollan funciones en el puerto

Manga de Cartagena y, mediante la Resolución 40982 de 5 de agosto de 2000, obrante a folios

34 a 105 del cuaderno 20 del expediente, estableció que no se presentaba irregularidad alguna y

que, por el contrario, se encontraba acorde con el regimen jurídico de la competencia.28

Así pues es posible ver que en algunos casos relacionados con violación de normas, la SIC

considera necesario apoyarse en la decisión o concepto de la autoridad judicial o administrativa

especializada.

Sin embargo, se debe aclarar que en ninguno de estos casos la SIC consideró necesario o exigió

al demandante el pronunciamiento de la autoridad especializada. De hecho, en dos de los

primeros casos fallados por la SIC, a saber, la Resolución 4954 de 2000 y la Resolución 2418 de

26 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 21 de 2009. 27 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 627 de 2011. 28 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5132 de 2012.

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2002, estableció claramente que, a pesar de sustentarse en el pronunciamiento de la autoridad

especializada, esta no era necesaria para probar la efectiva violación de la norma.

En cuanto a la Resolución 4954 de 2000, la SIC se decidió sobre la demanda de la Empresa de

Telecomunicaciones Santafé de Bogotá, S.A E.S.P, Orbitel S.A y TELECOM contra COMCEL

S.A por la presunta violación de una norma en materia de telecomunicaciones. Aquí, el juez

verificó la violación de una norma porque, una de las autoridades especializadas, en

telecomunicaciones, es decir, el Ministerio de Telecomunicaciones había sancionado a la

demandada por desconocer la obligación de enrutar las llamadas de sus usuarios al exterior a

través de la red de TPBC.

No obstante, a pesar de sustentar su decisión en dicho pronunciamiento, la SIC estableció que

Esta Superintendencia considera que en los casos de competencia desleal por presunta

violación de lo señalado en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, no se requiere un

pronunciamiento previo de la autoridad encargada de analizar la norma cuya infracción da

origen a la ventaja competitiva significativa.29

De la misma manera, y dos años más adelante, la SIC, en la Resolución 25418 de 2002, decidió

sobre el conflicto entre Electrificadora del Tolima S.A. E.S. y Compañía de Generación del

Cauca S.A. E.S.P. por presuntamente haber incurrido en el acto de violación de normas. En esta

decisión la SIC reiteró que, a pesar de que la prueba más idónea para demostrar una violación a

una norma jurídica es el pronunciamiento previo de la autoridad especializada, no debe ser

considerada la única para probar dicha violación. A saber, la SIC consideró:

no es de recibo pensar que sólo mediante la verificación de tal inobservancia legal a través de

providencia proferida por autoridad competente, se puede verificar la presencia del primer

elemento que requiere el artículo 18 de la Ley 256. Por supuesto, que la mejor prueba del

elemento en mención, será la manifestación de autoridad competente, de ello no cabría duda.30

En ese mismo sentido, más adelante en su decisión re afirmó que:

para esta Superintendencia es claro que, cuando se requiere la verificación de la infracción a

una norma jurídica una prueba válida será la declaratoria que la autoridad competente haga

29 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4954 de 2000. 30 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 25418 de 2002.

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respecto de ello, sin embargo existen otras pruebas idóneas y contundentes, como la que

aparece (…) que pueden establecer la evidencia a la transgresión de la norma aludida.31

En este entender, es posible ver que la SIC en los mencionados casos, a pesar de utilizar

pronunciamientos judiciales y administrativos para tomar la decisión de la efectiva violación de

normas, concluyó que no era necesario dichos pronunciamientos.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible ver que en algunos casos de competencia desleal, la

parte demandante ya cuenta con una decisión judicial o administrativa que haya verificado la

violación efectiva de la norma o, en su defecto, el pronunciamiento de la autoridad por medio de

un concepto que reafirme la posición defendida. Sin embargo, en ninguno de estos casos la SIC

exigió la existencia de estos pronunciamientos para poder fallar.

ii. El pronunciamiento de la autoridad especializada no es necesario para decidir sobre

la violación de la norma.

Por otro lado, en el análisis jurisprudencial realizado, fue posible ver que en la otra mitad de los

casos donde el juez falló por violación de normas, este no requirió de ningún pronunciamiento de

la autoridad especializada para decidir sobre dicha violación. En el diagrama anterior es posible

ver que en alrededor de la mitad de los casos, la SIC no tomó como referencia algún

pronunciamiento.

31 Ibíd., Resolución 25418 de 2002.

44 43

3

De los 131 casos fallados: ¿Se

señala la norma violada?

Sí

No

Se exige

15

15

Esto, debido a que el juez interpretó la norma que se alegó violada y por medio de pruebas

documentales y testimonio respecto de los hechos del caso, concluyó la violación o no de la

norma.

De hecho, en algunos de los casos donde la SIC se pronunció sin recurrir al pronunciamiento de

la autoridad especializada dejó claro que la decisión tomada en materia de competencia desleal

se tomaba sin perjuicio de que la autoridad competente decidiera de otra manera. Ejemplo de

esto es la Sentencia 2526 de 2017 en donde la empresa Ingredion Colombia S.A. demandó a

Factores y Mercadeo S.A. por considerar que estaban violando las normas aduaneras al utilizar

una partida arancelaria incorrecta que les otorgaba una ventaja competitiva significativa porque

podían reducir los costos de los productos comercializados. En este caso, la SIC afirmó que no se

demostraba la conducta de violación de normas porque consideraba que, al interpretar las normas,

no razonaba que la norma fuera violada. En ese mismo sentido, el juez estableció que dicha

decisión se tomaba "sin perjuicio de lo que [dijera] la autoridad especializada".32

De igual forma, en la Sentencia 1578 de 2017, la SIC falló un caso en donde la empresa

Servicios Online S.A.S demandaba a Booking.Com B.V y Booking.Com S.A.S al sugerir que los

segundos no contaban con el registro nacional de turismo para operar y obtenían una ventaja

significativa en el mercado. Aquí el juez al hacer una interpretación de la norma y al tener en

cuenta pruebas documentales de la actividad de la demandada, consideró que las empresas

demandadas no violaban la norma pero que dicha decisión no obstaba para que la autoridad

especializada considerara lo contrario. A saber, el juez estableció:

Esta consideración la hace este despacho sin perjuicio que alguna otra autoridad pueda

concluir que Booking BV si es un agente turístico y por ende si se le debe aplicar el tema de

registro nacional de turismo (…) Hago muy bien la salvedad, sin perjuicio de que otra

autoridad pueda de carácter administrativo decir que Booking si es agente de viaje [sin

embargo] en este expediente las pruebas me llevan a concluir que Booking no necesita el

registro nacional de turismo.33

32 Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 2101 de 2017. 33 Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 1578 de 2017.

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Así pues, es posible ver en algunos casos la SIC ha fallado sin tener en cuenta el

pronunciamiento de la autoridad especializada en la materia y se ha basado en la interpretación

de la norma y las pruebas allegadas al proceso para demostrar la violación alegada.

iii. El pronunciamiento de una autoridad especializada es requisito para decidir sobre

la violación de normas.

Alejándose de las posiciones anteriormente adoptadas, la SIC también ha fallado casos en los

que considera que es necesario que la autoridad especializada se pronuncie sobre la violación de

la norma con el fin de poder decidir sobre la efectiva violación en un proceso de competencia

desleal. De hecho, es sorprendente encontrar dicha posición en la Resolución 18441 de 2002,

pues justo dos años antes la SIC había expedido dos pronunciamientos muy claros que

establecían que no había necesidad de un pronunciamiento judicial.

En la mencionada resolución en materia de telecomunicaciones, en donde Telecom demandaba a

ETB por una presunta violación de normas, la SIC desestimó la violación de normas no solo

porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ya había absuelto a ETB de la

conducta bajo análisis sino también porque "dentro del expediente, no aparece un documento

emitido por la CRT en el cual dicha entidad haya determinado que a su juicio, la ETB se haya

otorgado una preferencia injustificada".34

En tal sentido, el juez de competencia desleal exigió un

pronunciamiento de la CRT con el fin de verificar si efectivamente no se estaba violando la

norma.

Posterior a esa decisión, en el año 2017, una situación semejante se presentó en donde el juez

requirió un pronunciamiento de una autoridad competente para pronunciarse. La SIC en Acta

435 de 2017 consideró que no se probaba la violación de una norma en tanto:

El demandante (..) no aporto ningún soporte probatorio, alguna decisión de un organismo de

control de normas técnicas que haya concluido que el demandado ha incumplido con esa

normatividad. Esta delegatura no tiene competencia para decidir sobre el mérito, alcance o la

validez de esas certificaciones técnicas expedidas, lo cual corresponde a un escenario diferente

34 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 18441 de 2002.

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al judicial (…) escaparía de las competencias de esta delegatura manifestarse sobre el alcance de

esa documentación que es eminentemente técnica.35

La anterior decisión es contraria a los planteamientos que había realizado la SIC en anteriores

decisiones pues, como se vio anteriormente, en su jurisprudencia había establecido que el juez de

competencia desleal podía decidir sobre la violación de normas sin necesidad de contar con el

pronunciamiento de la autoridad competente. De la misma manera, y más sorprendente aún, en el

año 2018 la SIC volvió a pronunciarse en ese mismo sentido en el Acta 1282 de 2018, en donde

el demandante, Bamocol S.A aseguró que los demandados, Septiclean S.A. E.S.P y Empresa

Metropolitana de Aseo de Cali S.A. E.S.P, violaban la normatividad relacionada con el pago del

IVA sobre los servicios prestados. En dicha sentencia, el juez se abstuvo de pronunciarse sobre

la violación de la norma al afirmar que no contaba con un pronunciamiento de la DIAN o de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. A saber el juez estableció:

Sobre el particular vale destacar que el despacho se abstiene de concluir si el demando está o no

violando la norma tributaria para el cobro del IVA, ¿por qué? Porque considera que ese es un

asunto que concierne a las autoridades pertinentes tales como la Superintendencia de Servicios

Públicos o la DIAN. En todo caso puedo concluir que al momento, no existe ninguna evidencia

en el expediente que demuestre la existencia de alguna sanción en firme en contra de los

demandados por el no cobro del IVA (…) si bien el demandante muy juiciosamente nos trae a

colación el concepto de Superservicios públicos así como también conceptos de la DIAN, lo

cierto es que a hoy, no existe, no tengo o no reposa una sanción en firme que diga que los

demandados han infringido la ley tributaria por no cobrar el IVA en sus servicios. Nótese que si

bien los demandantes trajeron a varios elementos de juicio para concluir que el demandado no

está exento de cobrar el IVA, lo cierto es que en el expediente no reposa una decisión en firme

según la cual ya se hubiese sancionado al demandado por no cobrar el IVA.36

En tal decisión, es posible ver claramente que la SIC exigió un pronunciamiento administrativo

de la autoridad especializada con el fin de pronunciarse sobre la efectiva violación de la norma.

Sin embargo, en el proceso, el demandante, con el fin de probar la violación de la norma solicitó

oficiar al Director de Fiscalización de la DIAN para que verificara, en su calidad de autoridad de

35 Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 435 de 2017. 36 Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 1282 de 2018.

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impuestos, si en la actualidad el demandado estaba violado las normas tributarias. Frente a esta

petición, el juez negó la petición en tanto consideró que

(…) es una prueba innecesaria debido a que a ilustración al Despacho acerca de si alguna de los

integrantes de la parte demandada vulnera alguna disposición en materia tributaria es algo que

comprende a la órbita jurídica del Despacho cuando resuelva el caso, sin necesidad que un

tercero le haga alguna ilustración.37

Como es posible evidenciar, el pronunciamiento de la SIC fue totalmente contradictorio, en tanto

en la decisión se estableció que era necesario que la autoridad competente se pronunciara sobre

la violación de normas, pero a su vez, negó la prueba donde el demandante solicitaba que la

DIAN se pronunciara. De hecho, el Tribunal Superior de Bogotá D.C, al decidir sobre el recurso

de apelación del demandado, concluyó que:

le corresponde al juzgador de la competencia desleal, para los efectos de establecer si los

demandados incurrieron en la conducta en cuestión, verificar si, como lo exige la referida

disposición, se infringió una norma jurídica, sin que con ese propósito deba esperar un

pronunciamiento judicial - y menos administrativo - que precise la recta inteligencia de la

respectiva disposición, no solo porque la interpretación de la ley es laborío propio de los jueces,

sino también porque, si se miran bien las cosas, la tarea del juzgador civil en este plano, no

sustituye la del órgano máximo de justicia encargado de la respectiva materia, habida cuenta

que, se insiste, su pronunciamiento está restringido al caso específico de la competencia desleal

que se protesta38

.

Frente a estos tres casos, no es posible entender la línea jurisprudencial sostenida por la SIC en

los demás casos, en tanto, al día de hoy, no resulta claro si es necesario el pronunciamiento de

una autoridad competente para probar la violación de norma. Por ello, en el siguiente aparte me

referiré a los riesgos de dichas inconsistencia por parte de la SIC.

IV. El ambiguo panorama sobre la exigencia del pronunciamiento de una autoridad

especializada

Como se vio anteriormente, al día de hoy, la SIC ha establecido diferentes posiciones en cuanto a

la necesidad de contar con el pronunciamiento de una autoridad especializada para probar la

37 Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 2406 de 2017.

38 Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Primera Civil de Decisión. 10 de julio de 2018.

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efectiva violación de una norma. Dicha variación en las decisiones de competencia dejan un

panorama completamente ambiguo sobre la pregunta: ¿La Superintendencia de Industria y

Comercio exige un pronunciamiento judicial o administrativo anterior para declarar la violación

de la norma como acto de competencia desleal?

Como se vio anteriormente, a pesar de que la posición mayoritaria de la SIC ha sido declarar que

no es necesario el pronunciamiento de la autoridad, es posible ver que algunas decisiones

contrarían dicha posición.

Para ello, cabe precisar que el Artículo 143 de la Ley 446 de 1994 y el Artículo 24 del Código

General del Proceso establecen que el juez competente para conocer las acciones por

competencia desleal es la SIC y el juez civil del circuito y por tanto que estos tendrán la

competencia para declarar la conducta como desleal de acuerdo a la LCD. La LCD no exige de

ninguna manera como elemento de la conducta contar con un pronunciamiento judicial o

administrativo anterior por lo que el juez de competencia desleal no puede exigir una

prejudicialidad cuando la misma norma no la exige. De igual forma, autores como Dionisio

Manuel de la Cruz han establecido que

por supuesto, entre mayores sean los elementos probatorios que tengan para el juzgamiento,

mucho mejor para el resultado del proceso, pero será el juez quien valore todos los elementos

de juicio dentro de la sana crítica, ya que la ley, repetimos, no impone una tarifa legal para la

demostración de la infracción de la norma.39

De la misma manera, y teniendo en cuenta que la ley colombiana de LCD se basa en la ley

española de competencia desleal, el doctrinante Alberto Emparanza ha considerado que en la

norma española

la infracción de la norma no requiere para su incardinación dentro de la categoría conceptual

contemplada en el artículo 15 un pronunciamiento judicial expreso en tal sentido. Es suficiente

con que, en el momento en que se enjuicie el supuesto comportamiento desleal, el juez

compruebe si concurre el supuesto de hecho de la norma infringida, sin que sea relevante la

calificación concreta de la infracción.40

39 Op. Cit., DE LA CRUZ CAMARGO. P. 240. 40 EMPARANZA, A. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, Editorial Tecnos, 2009, p.258

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En este entender, resulta ineludible pensar que la SIC, al ser el juez competente para decidir

sobre conductas de competencia desleal, deba pronunciarse sobre la violación de la norma, sin

esperar que la autoridad especializada se pronuncie.

Al tener claro lo anterior, resulta contrario al principio de seguridad jurídica que la SIC emita

fallos que pongan en duda su competencia para decidir sobre un acto de violación de normas al

no contar con un pronunciamiento judicial o administrativo anterior de la autoridad competente.

De hecho, la Corte Constitucional en sentencia T-502 de 2002 consideró que la seguridad

jurídica es una garantía de certeza y que en materia de competencias dicho principio “estabiliza

(sin lo cual no existe certeza) las competencias de la administración, el legislador o los jueces, de

manera que los ciudadanos no se vean sorprendidos por los cambios de competencia”.41

Por lo tanto, si para el demandante no es claro si la SIC podrá ser competente para decidir sobre

la infracción de una norma sin un pronunciamiento de la autoridad judicial en un proceso de

competencia desleal esto atentará contra el principio de seguridad jurídica.

Además, resulta relevante traer a colación que, a pesar de existir un organismo para apelar la

decisión tomada por la SIC, el Tribunal Superior de Bogotá también ha errado en sus decisiones

pues al resolver un recurso de apelación por el acto de violación de normas en materia de

telecomunicaciones consideró que :

para establecer posibles infracciones al regimen del espectro(…) e imponer sanciones

pertinentes es de cargo del Ministerio de Comunicaciones, la competencia atribuida a la

Superintendencia de Industria y Comercio para el conocimiento de las acciones relativas a la

competencia desleal en casos como el tratado en la demanda, requiere previa investigación

adelantada por el ministerio del ramo, donde el demandado aparezca como responsable de

posibles infracciones al regimen de telecomunicaciones y afines (…) derivándose ahí el

debido real conocimiento de su conducta desviada, que es lo que haría evidente su incursión

en el ejercicio del fenómeno de la competencia desleal (…).42

Así pues, es posible ver que también el organismo de control de las decisiones de la SIC también

considera necesario el pronunciamiento de la autoridad administrativa para decidir sobre el acto

de competencia desleal por violación de normas.

41 Corte Constitucional. Sentencia T-502 de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. 42 Op. Cit., DE LA CRUZ CAMARGO. P. 235.

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De igual forma, esas posiciones indefinidas le están restando eficacia a la conducta de violación

de normas al exigir un pronunciamiento de la autoridad especializada anterior. De acuerdo a

Norberto Bobbio, una norma es eficaz cuando los destinatarios la cumplen y cuando las

autoridades exigen su cumplimiento43

. En este sentido, si el demandante busca el reconocimiento

de la conducta de violación de la norma por medio de un proceso de competencia desleal ante la

SIC y la entidad decide que no podrá decidir sin un pronunciamiento anterior, la eficacia de la

norma se ve afectada. Esto, en tanto los usuarios de la ley no podrán acceder a ella sin un

pronunciamiento anterior y los jueces se abstendrán de cumplir una función que por mandato de

la ley tienen en su cabeza.

V. Conclusiones

Al realizar el análisis jurisprudencial de las sentencias que al día de hoy ha fallado la SIC en

relación a la conducta de violación de normas, es posible evidenciar una incoherencia frente a la

necesidad del pronunciamiento anterior de la autoridad especializada para decidir sobre la

efectiva violación de la norma. Esa incoherencia ha contribuido a brindar una incertidumbre

frente a las decisiones de la entidad en cuanto al elemento de la violación de la norma de la

conducta. Por esta razón, la SIC en vez de asegurar la predictibilidad y coherencia en sus

decisiones judiciales, como lo exige un estado democrático, ha demostrado que está actuando de

forma arbitraria frente a las líneas jurisprudenciales ya establecidas.

Además, no se debe dejar de lado que las consecuencias son peores aun para los casos en los que

la SIC exige un pronunciamiento previo como presupuesto para iniciar la acción de competencia

desleal, toda vez que esta posición de la Autoridad también obstruye la posibilidad que tienen los

demandantes para acceder a la justicia a través de instrumentos verdaderamente eficaces, lo que

hace nugatorio su derecho fundamental de acceso a la justicia44

. Esto, en tanto, la SIC se estaría

negando a brindarle una solución al conflicto planteado por el demandante al sustentarse una

posición totalmente contraria a los presupuestos establecidos reiterativamente en su

jurisprudencia.

De igual forma, la SIC no ha sido clara al determinar cuando el juez de competencia desleal debe

acudir a conceptos o pronunciamientos de la autoridad, pues como se vio, algunas veces hace uso

43 BOBBIO, N. Teoría de la norma jurídica. 3ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2010. P. 98 44 Corte Constitucional. Sentencia T-283- de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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de dichas herramientas pero otras veces no. Por ello, es fundamental que la SIC establezca

claramente cuáles van a ser los parámetros probatorios para decidir sobre la violación una norma,

evitando que el ciudadano, acuda a un proceso de competencia desleal lleno de incertidumbres

que contribuyen a una inseguridad jurídica y a un posible escenario de violación al derecho

fundamental de acceso a la justicia.

VI. Bibliografía

Doctrina

BOBBIO, N. Teoría de la norma jurídica. 3ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2010. P. 35

DE LA CRUZ CAMARGO, D. La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo

de la ley. Universidad Externado de Colombia. Primera edición, 2014. Bogotá, Colombia. P.

235-240

EMPARANZA, A. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia

Desleal, Editorial Tecnos, 2009, P.258.

MARTINEZ SANZ, F. Comentario Practico a la Ley de Competencia Desleal, Tecnos. 2009.

P. 263 y 264.

PABÓN ALMANZA, C. El “juez deferente” y el “juez integrador”: prejudicialidad en la

aplicación del artículo 18 de la ley de competencia desleal, 2017, P. 25-53.

Sentencias

Corte Constitucional. Sentencia T-502 de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.

Corte Constitucional. Sentencia T-283- de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4954 de 13/03/2000



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Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 41448 de 2001





Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 25418 de 2002





Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 05 de 03/04/2006

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 28/12/2007

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 7 del 27/10/2008










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Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 22 del 16 de noviembre de 2010



Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1462 del 13 de diciembre de 2011

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1426 del 07 de diciembre de 2011



Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1050 del 31 de octubre de 2011



Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 746 del 30 de septiembre de 2011



Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 31 del 30 de mayo de 2011


Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 25 del 29 de abril de 2011




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Superintendencia de Industria y Comercio. Acta 104 de 2012




Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5137 del 31 de agosto de 2012



Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4850 de 2012 de 29 de agosto de 2012

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4230 del 31 de julio de 2012

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4158 del 31 de julio de 2012



Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1391 del 30 de marzo de 2012

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 840 del 29 de febrero de 2012






Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 73 del 30 de enero de 2012



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Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Primera Civil de Decisión. 10 de julio de 2018.

Otros

Gaceta Judicial 144/94, Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 1994 . No. 67

Congreso de la Republica. Ley 256 de 1996, “Por la cual se dictan normas sobre competencia

desleal.”

¿La Superintendencia de Industria y Comercio exige un ...

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