LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO TOMO III

DECLARACIN DE PA RT E Y CONFESIN

M ANUEL ANTONI O BORJA NI O

L A PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO TOM O I I I

DECL ARACI N DE PARTE, CONFESIN Y TESTIMONIO

Bucaramanga, 2001

COLECCIN CIENCIA JURDICA No. 5

DIRECTOR DE LA COLECCIN

ALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICINNoviembre de 2001

DIAGRAMACIN E IMPRESIN(Sic) Editorial Ltda. Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur Telef: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869 Bucaramanga - Colombia

DISEO CARTULADomingo Rincn ISBN Volmen: 958-8108-81-0 ISBN Obra Completa: 958-8108-23-3

Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor Impreso en Colombia

AGRADECIMIENTOS

El autor expresa sus agradecimientos a : Claudia Iglesias RosaInsAltamirano Claudia Camacho Carmen Adriana Cortez y Especialmentea: Hugo Pealozay Francy del Pilar Pinilla

ndice General1 1.1 1.1.1 1.1.2 1.1.3 1.1.4 1.1.5 1.2 1.2.1 1.2.2 1.2.2.1 1.2.2.2 1.2.2.3 1.2.2.3.1 1.2.2.4 1.2.2.4.1 1.2.2.4.2 1.2.2.4.3 1.2.2.4.4 1.2.2.5 1.2.2.6 1.2.3 1.2.3.1 1.2.3.2 1.2.3.3 1.2.3.4 1.2.3.4.1 DECLARACIN DE P ARTE .................................................. 15 GENERALIDADES ................................................................ 15 Ilustracin del juez por declaracin de partes interesadas..... 15 Concepto de declaracin de parte.......................................... 17 Situacin probatoria de la persona de la parte ....................... 18 De quien proviene la declaracin de parte en lo civil. ............ 21 Declaracin de parte en lo penal ............................................ 26 FORMASDE LA DECLARACIN DE P ARTE ...................... 33 Formas generales ................................................................... 33 Formas de declaracin del proceso civil ................................ 37 Admisin o aceptacin del hecho.......................................... 37 Reconocimiento o allanamiento procesal ............................... 41 Otras posibles declaraciones en el proceso civil ................... 47 Afirmacin y alegacin de los hechos ................................... 47 Declaraciones en audiencia de interrogatorio ........................ 49 Interrogatorios de parte regulados, ordenados por el juez .... 50 Interrogatorios extraprocesales.............................................. 51 Interrogatorio por decreto oficioso. ....................................... 52 Interrogatorio regulado a solicitud de parte........................... 54 Declaracin en diligencia de careo ......................................... 75 Declaraciones extraprocesales ............................................... 78 Formas de declaracin de parte en el procedimiento penal .... 81 Versiones ............................................................................... 82 Interrogatorio en Audiencia................................................... 85 Declaracin en eventos de sentencia anticipada ................... 86 La indagatoria como declaracin de parte en lo penal .......... 90 Clases y formas...................................................................... 93

9

1.2.3.4.2 1.2.3.4.3 1.3 1.3.1 1.3.1.1 1.3.1.1.1 1.3.1.1.2 1.3.1.1.3 1.3.1.1.4 1.3.1.1.5 1.3.1.2 1.3.1.3 1.3.1.4 1.3.1.5 2. 2.1 2.1.1 2.2. 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.4.5 2.5 2.5.1 2.5.2

Interrogacin en la indagatoria .............................................. 95 Similitud de la indagatoria con el testimonio .......................... 99 VALORACIN LEGAL DE LA DECLARACIN DE P ARTE ............................................................................. 101 Generalidades y formas de valoracin .................................. 101 Valoracin de la declaracin de parte como juramento ......... 102 Origen histrico del juramento como medio de prueba ........ 102 Naturaleza probatoria del juramento ..................................... 104 Caracteres del juramento como medio de prueba.................. 109 Revocacin del juramento ..................................................... 111 Requisitos del juramento ...................................................... 112 Valoracin de la declaracin de parte como testimonio........ 115 La declaracin de parte valorada como indicio en contra del declarante.............................................................................. 121 Valoracin de la declaracin por sana crtica ........................ 126 Valoraciones con alcance de confesin ................................ 132 LA CONFESIN ................................................................... 133 DECLARACIN Y CONFESIN .......................................... 133 El principio de no estar obligado a dar prueba contra si mismo ................................................................................ 135 CONCEPTO DE CONFESIN ............................................... 140 BREVESANTECEDENTESHISTRICOSDE LA CONFESIN ......................................................................... 144 NATURALEZA PROBATORIA DE LA CONFESIN .......... 146 La confesin como declaracin de voluntad ........................ 148 La confesin como presuncin ............................................. 153 La confesin como declaracin de ciencia............................ 156 La confesin como dispensa de prueba................................ 157 Orientaciones acerca de la naturaleza de la confesin .......... 159 REQUISITOSDE LA CONFESIN ....................................... 161 Requisitos de existencia........................................................ 163 Requisitos de validez ............................................................ 176

10

2.5.3 2.6 2.6.1 2.6.1.1 2.6.1.1.1 2.6.1.1.2 2.6.1.2 2.6.1.3 2.6.1.4 2.6.1.5 2.6.1.6

2.7 2.7.1 2.7.1.1 2.7.1.2 2.7.2 2.7.3 2.7.3.1 2.7.3.1.1 2.7.3.1.2 2.7.3.2 2.8 2.8.1 2.8.2 2.8.3

Requisitos de eficacia. .......................................................... 181 CONFESIONESFICTASO PRESUNTAS168 ....................... 187 Eventos de confesiones presuntas ...................................... 189 Situaciones derivadas de la conducta en nexo al interrogatorio de parte...................................................... 190 No concurrencia a interrogaciones ...................................... 190 No responder las preguntas................................................. 192 Presunciones para interrogaciones verbales en audiencias ........................................................................ 193 Observaciones generales ..................................................... 193 Confesiones presumidas de conductas derivadas de renuencia a reconocer documentos o realizar exhibiciones... 195 Confesin ficta por renuencia de las partes a la prctica de una inspeccin judicial en materia laboral ....................... 199 Presuncin derivada de no concurrir a las audiencias de conciliacin contempladas en las normas para descongestin de despachos judiciales. ....................................................... 202 VALORACIN DE LA CONFESIN EN EL PROCESO CIVIL ..................................................................................... 205 La indivisibilidad de la confesin en lo civil1 ....................... 208 Confesiones calificadas segn su clase................................ 212 Condiciones de la indivisibilidad .......................................... 215 Confesiones contradictorias ................................................ 216 La retractacin de la confesin ............................................. 221 Causas de la retractacin ...................................................... 223 Error en la confesin ............................................................. 225 Confesiones retractadas por consideraciones distintas del error .................................................................. 227 Actitudes frente a la retractacin .......................................... 230 CONFESIN EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO..................................................................... 232 Generalidades........................................................................ 232 Definicin y naturaleza de la confesin en lo penal .............. 237 Valoracin de la confesin en lo penal .................................. 242 11

2.8.3.1 2.8.3.2 2.9

Retractacin de la confesin en lo penal .............................. 245 Indivisibilidad de la confesin en lo penal ............................ 248 VALORACIN DE DECLARACIONESDE COLABORACIN EFICAZ CON LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ......... 252

TESTIMONIO 3. GENERALIDADES ............................................................... 257 3.1 IMPORTANCIA PROBATORIA ........................................... 257 3.2. POSICIN DEL TESTIGO ANTE EL DERECHO PROBATORIO ...................................................................... 258 3.3. DEFINICIN DE TESTIMONIO ........................................... 261 3.4. QUIEN RINDE EL TESTIMONIO.......................................... 267 3.4.1. La efectividad del deber de comparecer a declarar ................ 271 3.4.1.1 Excepciones al deber de declarar .......................................... 275 3.4.1.2. Excepcin facultativa al deber de declarar ............................ 279 3.4.1.3 Excepcin al deber declarar y comparecer a declarar ............ 281 3.4.1.3.1. Inhabilidades relativas para declarar del Art. 216 CPC .......... 284 3.5. PRESCRIPCIONESVINCULADASA LA ACOGIDA PROCESAL DEL MEDIO DE PRUEBA TESTIMONIAL. ...... 291 3.5.1. DECRETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL ........................ 295 3.5.1.1 El decreto del testimonio como prueba oficiosa del funcionario en lo civil ............................................................ 295 3.5.1.2. Formas y modos para la recepcin de los testimonios.......... 298 3.5.1.3. Regulaciones referidas al lugar de recepcin de los testimonios ........................................................................... 299 3.5.1.4 Circunstancias de tiempo para la recepcin del testimonio........................................................................ 303 3.5.1.5 Formas de realizar el interrogatorio ....................................... 307 3.5.1.5.1. La formalidad del juramento para la recepcin del testimonio........................................................................ 310 3.5.6. Otras reglas para cumplir la recepcin del testimonio. ......... 315 3.5.7. Prescripciones relativas a las respuestas del testimonio ...... 321

12

3.6. 3.6.1 3.6.2 3.6.3 3.6.3.1. 3.6.3.2. 3.6.3.3 3.7. 3.7.1 3.7.1.1 3.7.2 3.7.2.1 3.7.2.1.1 3.7.2.1.2 3.7.2.1.3 3.7.2.1.4 3.7.2.1.5 3.7.3 3.7.4 3.7.4.1. 3.7.5 3.7.5.1 3.7.6. 3.7.6.1. 3.7.7.

OBJETO DEL TESTIMONIO Y NATURALEZA JURDICA ............................................................................. 324 EL TESTIMONIO TCNICO ................................................. 328 NATURALEZA PROBATORIA DEL TESTIMONIO ............ 331 REQUISITOSDE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DEL TESTIMONIO ............................................ 332 Requisitos de existencia ....................................................... 332 Requisitos de validez ........................................................... 333 Requisitos para la eficacia..................................................... 336 VALORACIN DEL TESTIMONIO ...................................... 339 TESTIMONIOSQUE SE APRECIAN CON RESTRICCIN ...................................................................... 339 La tacha de los testigos ........................................................ 340 VALORACIN DEL TESTIMONIO SEGN LA MANERA LGICA Y PSICOLGICA DE PRODUCIRSE ..................... 343 Etapas de formacin del testimonio ...................................... 344 La percepcin........................................................................ 344 La fijacin. ............................................................................. 350 La conservacin. ................................................................... 351 La evocacin. ....................................................................... 353 La narracin. ......................................................................... 354 LA INEFICACIA POR INEXACTITUD ................................ 356 CONTROLESJURDICOSP ARA BUSCAR LA EFICACIA DE LOSTESTIMONIOS ............................... 357 Controles de orden lgico y psicolgico .............................. 360 LA RETRACTACIN DE LOSTESTIMONIOS.................... 363 Arrepentimiento del dolo, cuando declar con mendacidad. .................................................................. 364 LOSTESTIMONIOSEXTRAPROCESO ............................... 365 Requisitos de la recepcin de la prueba testimonial extraprocesal ......................................................................... 368 LA EFICACIA DEL TESTIMONIO COMO PRUEBA TRASLADADA .................................................................... 375

13

3.7.8. 3.7.8.1. 3.7.8.2. 3.7.9

3.8. 3.8.1 3.8.2 3.8.2.1 3.8.2.2 3.8.3 3.9. 3.9.1 3.9.2 3.9.2.1 3.9.2.2 3.9.2.3 3.9.2.4 3.9.2.5 3.9.2.6 3.9.2.7 3.9.2.8 3.9.2.9 3.9.2.10 3.9.2.11 3.9.2.12

LIMITACIONESDE EFICACIA DEL TESTIMONIO COMO MEDIO CONDUCENTE ........................................................ 375 El testimonio como prueba en contratos solemnes............... 379 Testimonio como prueba de excepciones previas y contratos mercantiles............................................................ 381 LIMITACIONESDE LA PRUEBA TESTIMONIAL P ARA ACREDITAR EL ESTADO CIVIL DE LASPERSONAS................................................................... 386 VISIN COMPLEMENTARIA .............................................. 387 EL CAREO ............................................................................ 387 DIFERENCIASENTRE EL TESTIMONIO Y OTROS MEDIOSDE PRUEBA ......................................................... 392 Diferencias entre el testimonio y la declaracin de parte ..... 393 Diferencias entre el documento y el testimonio .................... 395 DIFERENCIASENTRE EL INFORME Y EL TESTIMONIO ....................................................................... 397 CLASESDE TESTIGOSY TESTIMONIOS........................... 399 TESTIGO UNICO .................................................................. 399 TESTIGO PRESENCIAL ........................................................ 400 Testigo de odas. ................................................................... 400 Testigo instrumental. ............................................................ 400 Testigos de abono. ............................................................... 401 Testigo abonado. .................................................................. 401 Testigo de apremio. ............................................................... 401 Testigo de cargo. .................................................................. 401 Testigo de descargo. ............................................................. 402 Testigo hbil. ........................................................................ 402 Testigo inhbil. ..................................................................... 402 Testigos contestes. ............................................................... 402 Testigo rogado. ..................................................................... 402 Testigo responsivo. ............................................................. 402

14

1. DECLARACIN DE PA RT E

1.1 GENERALIDADES 1.1.1 I lustr acin del j uez por declar acin de par tes inter esadasEl estudio del Derecho ha abocado con dificultad los aspectos alusivosalacomunicacineinformacinilustrativa1 a los funcionarios quedeciden acercadehechos, sin precisin ni sistematizacin, cuando sonbrindadasunilateralmentepor interesados2 en el pronunciamiento, y cuando en lasnormashay tendenciasaaceptarlascon credibilidad exageradasi provienen, como manifestacionesconjuntas, dereales o aparentesantagonistas. Ladecisin esdeterminanteparaeliminar la incertidumbre en las relaciones humanas, que se tejen a travs de manifestacionescomunicativas. Lasdificultadessurgen demltiplesconsideracionesdetipo prctico quedan basesseriasparacreer o no en lastransmisionesinformativas unilaterales. El legislador, intuitivamente, sigueel sendero delo general y adopta en ese campo unas distinciones artificiosas de marcado sentido formal, cuya orientacin primordial se encamina a valorar1

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho procesal. Teora general del proceso. Tomo I, Biblioteca Jurdica Dike : Medelln, nov. 1993. P 194 a 258. . ROCHA A. Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca Jurdica Dike : Medelln, 1990. P. 189 y 190. REYES A., Yesid. La prueba testimonial Primera Edicin. Ediciones Reyes Echandia Abogados Ltda : Bogot, p 210. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Op cit, p. 254 a 258 ROCHA, Op cit. p., 194, REYES A. Yesid. La prueba testimonial. Primera Edicin Reyes Echandia Abogados Ltda : Bogot, p. 210

2

15

tarifariamente las declaraciones de parte o de partes 3 , cuando se satisfacen algunos requisitos, o cuando hay carencia de los mismos, en eventualidades ocurridas prioritariamente en procesos litigiosos; o con aperturasexcesivasdecredibilidad tasadasi procede lamanifestacin conjuntamentedelosantagonistas. Lasdistincionesfundamentalesseapoyan en lacondicin mismade parte, de interesado o de tercero en el proceso4 , que individualizan una situacin procesal; en las aproximaciones que homogenizan o independizan lo declarado de un latente propsito de prosperidad del interspersonal; en lanaturalezamismadeladeclaracin en los diferentescatlogosjurdicos; en lasdeterminacionestarifariaslegales para aceptarlas o rechazarlas con valor probatorio, y en las formas procesales que pueden tener, en nexo con los diferentes actos procesales y secuencias del procedimiento. Lo que se declara en el proceso puede tener una ponderacin en efectos sustanciales que vara segn el contenido, la interpretacin y alcance de la manifestacin expresada. Como simple ilustracin deconocimiento puedecorresponder al relato desucesosrealmente acontecidos (verdad); a hechos que se cree han sucedido (error o hiptesis aventuradas); alaficcin deacontecimientos, quesesabe no han sucedido pero se anhela hacer creer a los dems (mentira), o puede ser la expresin de un deseo que se exterioriza en una manifestacin de voluntad5 . Los contenidos de la comunicacin procesal deinteresadostienen conceptualizacin y efectosdiferentes, en casos, con influjos recprocos; como ejemplo, la manifestacin3

GORPHE, Francois. La crtica del testimonio - Biblioteca Jurdica de autores espaoles y extranjeros. 5 Edicin traduccin Mariano Ruiz Funes - Reus 1971 - Madrid, p. 23. Acerca de recusacin y exclusin de testigos ROCHA A. Op cit., p. 191. DEVIS E. Hernando. Compendio de derecho procesal pruebas judiciales. Tomo II. Biblioteca Jurdica Dike: Medelln, 1994. p. 278. MORALES MOLINA Hernando. Curso de derecho procesal Civil. Parte General Undcima Edicin ABC : Bogot, 1991. p. 316. GUASP Jaime,Derecho procesal , Civil. Tomo Primero. Instituto de Estudios Polticos :Madrid, 1968, p. 315.

4

5

16

deexistenciao deinexistenciadeunoshechospuedellevar implcito un deseo y, a la inversa, la manifestacin de un deseo llevar inherentes los hechos ligados a su comunicacin. Estos asuntos no pueden ser siempre indiferentes al legislador.

1.1.2 Concepto de declar acin de par teCuando se tiene la condicin de parte y se transmiten al juez o funcionario conocimientosdehechospreexistentes, en el proceso y para efectos de ste, se est ante especies y variantes de mltiples declaraciones. Pudieran provenir para propsitos probatorios de"terceros. Se tiene como factor de relacin la distincin entre parte y tercero, pero estos trminos de comparacin que conllevan la diferencia estn muy lejos de sealar la claridad anhelada para la precisin de conceptos ante el testimonio humano en general. A grandes rasgos, la parte es una nocin procesal que se ampla o se restringe al teorizar; y, an ms, como concepto extiende sus alcances a la teora general del Derecho en los mbitos del negocio jurdico6; en muchos aspectos la ubicacin jurdica est en una relacin tpica de contextos y subcontextos procesales que, en interdependencia, sealan que se es tercero porque no se es parte. Otrasconstruccionesjurdicasligadasalaintimidad delosdiversos contenidos conceptuales en estudio harn que no se siga la estricta figuradelaparte(queesunanocin jurdicay no unaespecificacin fsica) para hacer provenir de sta las declaraciones personales que pueda caracterizar el Derecho probatorio, sino el criterio de interesado (con determinacin de orden procesal). En esta forma la visin de la figura alusiva a la mediacin de ilustracin probatoria, se puede estereotipar por el rgano de la prueba que proporciona

6

AZULA CAMACHO, Jaime - Manual de derecho procesal. Teora del proceso ABC : Bogot, 1982. p. 225 - GUASP Jaime. Op cit (Tomo Primero, p.315) ,

17

informacin (sea o no verdad, a decir de Carnelutti)7 , al poner tambin el anlisis del medio en conexin de procedencia con otra figura procesal, como la del interviniente que encamina sus actos a lapresentacin deun interspropio o ajeno. As quedan importantes extensiones pero tambin exclusiones bien definidas para la determinacin precisa del rgano de prueba, con efectos e incidencias procesales de magnitud en cuanto a citaciones, posibilidad de comunicacin informativa y de valoracin. Para examinar sus declaraciones quedan excluidos del carcter de parte: el Ministerio Pblico, laspartesdel contrato no vinculadas al proceso (partesdelarelacin jurdicasustancial), y an lasverdaderaspartes de un proceso, en asuntos que se deciden en l pero no son de la incumbencia de stas. En otro orden de ideas estas expresiones se extienden al sujeto procesal8 en procesos de jurisdiccin voluntaria o penales, si ste es dueo de un inters especfico (o que lo representa), cuando declarao narrahechosen lamismabasefctica que fundamenta el inters de sus peticiones, y l puede ser quien rinde declaraciones especficas, que sern de carcter personal. Tambin dejan excluidas las de personas jurdicas, que son constructos meramente jurdicos, estas ltimas obraran orgnicamente a travs de representantes; en la Constitucin se entiende que declara la persona jurdica. (Art. 137).

1.1.3 Situacin pr obator ia de la per sona de la par teEl planteamiento de un orden procesal probatorio para una persona individual laubicaen unasituacin y posicin procesal cuando hay un inters que debe decidirse en forma principal o accesoria, al7

CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil. Traduccin de ALCALA ZAMORA, Niceto. Ediciones ARAY Parte General Undecima Edicin :Buenos Aires,1955 p.109. DEV I S ECHA NDI A , Hernando. Compendi o Tomo I , Op. Ci t., p. 381 a 398, FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. TEMIS : BOGOT, 1982 p. 195, Tomo I, p. 195 ; Tomo II, p. 15.

8

18

constituir de alguna manera objeto de aquello que se resuelve; lo cual conlleva el nexo en la tramitacin por una vinculacin idnea, para estar y adems actuar con repercusiones en lo probatorio, es decir frente a las sistematizaciones conceptuales del derecho la persona queda ubicada para la actividad de prueba y ante sta. Puede, probatoriamente, considerarse lo anterior en cuatro perspectivas: como sujeto de la peticin y de la prctica9, como rgano10 y como objeto de la prueba. Es sujeto de prueba : si acta oportunamente; con legitimidad y en uso de iniciativa probatoria es realizador de actos de proposicin y peticin de prueba al ejercitar el derecho subjetivo de probar; o como simpleinsinuador, cuando sugiereal funcionario quecumpla sus deberes en materia de pruebas o haga uso de sus facultades en el campo probatorio, en eventos que dan cabida a la aceptacin de insinuaciones. Es sujeto de la prctica : en hiptesis del artculo 21 del decreto 2651 de 1991 (sobre descongestin de los despachos judiciales, esta norma es de vigencia permanente a partir de la ley 446 de el 7 de Julio de 1998, y 472 de Agosto 5 de ese mismo ao), cuando recepciona declaraciones; al igual que cuando ante las partes se cumpleel reconocimiento dedocumentos(art. 30 ley 600 de2000). Es objeto de prueba11: cuando su conducta, o la persona misma, se someten a observacin, bien puede ser en audiencias de interrogatorio, en careos, en inspecciones: o si son observadas por el juez y jurados en el curso del proceso, al igual que cuando se someteal estudio especializado deexpertos, an en establecimientos, por ejemplo, lospsiquitricos. Aqu lapersonaesten lacondicin especfica de ser examinada (art. 1 de la ley 600 de 2000).9 10 11

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio Citado, Tomo I, p. 415 A 454 DEVIS ECHANDIA HERNANDO ,Compendio Citado, Tomo II, p. 83 y 84 Ibid, p. 43 - 45

19

Es rgano de la prueba : cuando, individual o conjuntamente, rinde versiones, hace relatos o manifestaciones (stos son medios de prueba). En pocas recientes comenz a perfilarse esta precisin conceptual parala tpica posicin del comunicador procesal (no ha sido exacta), ste era uno de los interesados en los resultados del fallo; as no se comprenda cmo las afirmaciones del interesado pudieran ser crebles procesalmente por el juez o el fallador, salvo en los casos de confesin; el rgano y el medio deban operar como nexos instrumentales de la parte para convencer al juez. Estas confusiones se eliminan cuando la labor probatoria no se entiende en funcin de intereses privados de los particularmente protegidos por la organizacin jurisdiccional 12; sino en relacin con el esclarecimiento de los hechos que pueden o no desfavorecer un determinado inters. Se mira desde la posicin del Juez13 o funcionario, quienes pueden extraer sus conocimientos de diversas fuentesdeactividadeseinstrumentacin. Hay variaciones, quetienen relevancia cuando hay que examinar declaraciones y acciones conjuntas de las partes. Hay que dar al proceso un vuelco muy importante y comprender su finalidad para saber que en lgica los mediosson talesen razn delosfineshacialoscualespropenden14 . Es muy distinto el camino de accin probatoria que puede seguirse en cuanto a requerimiento de prueba, cuando divergen (cuestin muy posible) el inters de la parte y el del proceso. No hay que descartar que pueda coincidir con la realidad en logros de verdad, dentro del antagonismo que plantea un litigio, la versin de alguna de las partes, pero en relacin con la averiguacin de sta, las versiones de cada uno o de ambos litigantes pueden mediar para confirmar el conocimiento y el convencimiento del fallador, sin excesos de confianza cuando provienen de ambos antagonistas.12 13 14

CARNELUTTI, Franceso. Op cit., p. 196 A 199 DEVIS ECHANDIA, Hernando Compendio, Op cit., Tomo II NIETZSCHE Federico - Genealoga de la moral. BEDOUT 2 EDICIN : Medelln, 1978, p. 59.

20

As, puede comprenderse la posicin como rgano de la prueba de quien, unilateralmenteno slo hacepeticionesy formulapretensiones, sino querealizaafirmacionesy brindailustracin probatoriaal juez o al funcionario, al tenor de las perspectivas que tiene el estudio de la parte en el mbito de lo probatorio procesal. Tampoco no se dan resistencias, de carcter valorativo, a la admisin especfica de un medio de prueba surgido de la declaracin de una parte.

1.1.4 De quin pr oviene la declar acin de par te en lo civil.En una visin especfica de la declaracin unilateral, hay un grado de dificultad para hacer una exhaustiva exposicin en cada procedimiento, con miras a saber de quin procede la declaracin de parte; sin embargo es necesario variar el alcance de las generalizaciones, que no se haran extensibles en todos los mbitos al procedimiento penal, en el cual paralacuestin meramentepenal estos aspectos tienen que verse dentro del marco de adaptaciones procedimentales propias del campo penal en un estudio posterior, sin despreciar nexos de magnitud para la aproximacin de los procesos civiles y penales15 . Asumidas las caractersticas doctrinales normales, las partes, demandante y demandado frente a s son quienes reclaman ante el rgano jurisdiccional la actuacin de la ley para s o sus representados16 y a ellos debera circunscribirse la emisin de declaraciones de esta ndole; sin embargo, no es dable prescindir que hay en el proceso, por su carcter dinmico, continuas vinculacionesdediversosinteresadoscuyaintervencin esaccesoria e incidental o puede extenderse a todo el proceso, en dependencia

15 16

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, p. 23 y 24 Ibid, p. 207; PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Ediciones Libreria del Profesional. Cuarta edicin :Bogot, 1986. p. 17 y 18 , 21 Y 22

21

o independencia con las posiciones e intereses de las partes iniciales17 . Los planteamientos anteriores provocan inquietudes como sta. Cmo ubicar probatoriamenteladeclaracin del tercero incidental, cuando lo declarado estvinculado asu intersy aaquellosasuntos quedeben decidirsedentro delacuestin accesoriaplanteada?Una respuesta coherente con el artculo 61 del C.P lleva a pensar que .C. en este evento se declara como parte; as se adscribe a esta nocin una fuerte adherencia al inters que ha de definirse. De esta forma si una parte demandada o demandante declara en asuntos solo vinculados al incidente fuera de su inters lo hara como tercero. Tambin podran entenderse como de parte, en una forma jurdica y lgica, las declaraciones a que hubiere lugar en un proceso de jurisdiccin voluntaria, si lasrealizaquien formul lapeticin. Situaciones de carcter ms complejo tiene el anlisis de las declaraciones de quienes se vinculan al proceso despus de su iniciacin, considerados en varias perspectivas doctrinarias como terceros, pero que en eventos de litisconsorcio cuasinecesario se incorpora al inters de una parte y como parte en otros casos. Quien interviene en un proceso ad excludendum18 , lo hace asumiendo el carcter de parte, y para la tutela de un inters propio esgrime la titularidad de un derecho, por tanto sus declaraciones y argumentos pueden socavar o afectar la pretensin del actor, restar mritos a la oposicin, o desbaratar conjuntamente argumentos de demandante y demandado; parece claro que sus declaraciones no son estrictamente de tercero y es apropiado pensar que pueden mirarse como de parte con las consideraciones valorativas que son propiasdeesteespecfico medio. Unadistincin similar seconsagra en laley procedimental civil colombianaparaespecificar el caso del17 18

Ibid, p. 73 Y 74 Ibid, p. 73 Y 22. GUASP Jaime, Op cit., p 313 A 320 ,

22

litisconsortefacultativo19 , que en algunos eventos obra en la rbita estricta de su inters y en otros casos lo hace con la extraneidad propia del tercero, frente a los dems. Similares eventualidades existen en el proceso en casos de vinculacin o intervencin de terceros20, dellamamiento oficioso o de citados en garanta y en casos de denuncia de pleito21 . La autonoma de los intereses despus de la vinculacin legtima al proceso, hace que el actuar o el declarar se circunscriban a la defensaexclusivadelosmismosintereseso quealgunasactuaciones sean ajenas a la tutela de la posicin procesal, aunque de relevancia en los dems aspectos que deban decidirse. Ejemplo deestasituacin seraladiscusin relativaalaexistenciao inexistencia de la obligacin de saneamiento entre denunciante y denunciado; queal otro antagonistaprocesal lepuedeser totalmente indiferente. Por otrapartehay similitudesmuy importantesentreel llamamiento en garantay lafiguradel denuncio del pleito; as como se dan tambin similitudes entre la comparecencia del llamado ex oficio y dealgunosintervinientesad excludendum; un ejemplo bien claro se da en la oposicin del poseedor a la diligencia de secuestro como medida ejecutiva. La doctrina procesal probatoria en pocas oportunidades haba abocado esteplanteamiento en Colombia, con algunasexcepciones, entreellas ladeHernando DevisEchandacon susconsideraciones acerca de quines pueden ser llamados a absolver el interrogatorio departe22 , cuando comenta el artculo 203 del C.P all restringe .C.; la posibilidad de citar como partes a absolver interrogatorios a albaceas, secuestres, opositores, etc., dentro del proceso, pero la19 20 21 22

PARRA QUIJANO, Jairo. LOS TERCEROS Op cit., p. 35 Ibid, p 120 A 129 Y 151 A 209 Ibid, p. 151 A 209 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II Op. Cit., p. 245

23

hace viable dentro de los incidentes en que se involucren. Jairo Parra Quijano seala quines para confesar rinden la declaracin de parte; adems cuestiona la posibilidad de que el coadyuvante pueda ser citado a absolver un interrogatorio de parte23; pero es claro quesi debeser justificadasu vinculacin al proceso hay asuntos que ataen al adherente en forma autnoma y que otros nexos se dan con vinculaciones al asunto entre las partes principales. Estas consideracionesfueron tenidasen cuentaen lasreformasdel decreto 2282 de 1989, aunque de manera intuitiva. Otro aspecto de importancia para hacer determinaciones en torno aquin declara, sedaacercadelaconformacin delanocin jurdica de parte; se distingue lo meramente jurdico de la especificacin fsica personal de quien declara.24 La norma y la lgica llevan a importantes distinciones. Tambin Parra Quijano al abocar los requisitos de la confesin hace consideraciones sobre estos asuntos25 . Losrepresentantesdemenores, deinterdictos, depersonasjurdicas deDerecho privado y losmandatariosgeneralesno son estrictamente las partes pero son muchas veces quienes declaran en el proceso26 ; se debe tener especial cuidado en los efectos jurdicos de su declaracin, la cual en casos, como los de los mandatarios y representantes de personas jurdicas, crea distintas vinculaciones jurdicas en orden a la historificacin procesal. Para otros efectos, antitcnicamente se contempl en el decreto 2700 de 1991 la declaracin de representantes como testimonio de personas jurdicas, yerro que se da en la Constitucin Nacional,23 24 25

PARRA Q., Jario. Los terceros. Op cit., p. 136 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Op cit., Tomo II P ARRA Q., Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librera del Profesional : Bogot, 1986. P. 231 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo I, Op cit. P. 326, ROCHA ALVIRA, Antonio Op. Cit., p. 204 y 205

26

24

pero en lo procesal penal esto fue corregido por la ley 600 del 24 de julio del ao 2.000. El agente del Ministerio Pblico y el Defensor de Familia pueden declarar, pero su participacin en guarda de muchos intereses y su desvinculacin de los hechos han llevado a que se deseche probatoriamentesu versin, msan si serepresentapor el Ministerio Pblico a entidades de Derecho Pblico, cuando no se tiene la disponibilidad del inters; menos si se representa a la sociedad. Muy distinto es el caso de representantes de la Nacin, los Departamentos, los Municipios y Regiones Organizadas Jurdicamente, y ahora los Distritos, que no pueden ser llamados a absolver interrogatorios, pero rinden particulares declaraciones procesales a travs de sus representantes administrativos. Estas declaraciones se regulan en forma particular en la ley procesal civil colombiana; Devis E. considera que los dems funcionarios administrativosdelaentidad vinculadaaun proceso pueden concurrir como testigos, declaran como terceros; aunquestospudiesen tener marcados intereses en que la realidad no se averige; en su orden personal son testigos sospechosos. Quedan por considerar las situaciones de los apoderados judiciales y curadores ad litem que vinculados jurdicamente a la nocin de parte son terceros frente al inters debatido, y sus nexos con los hechos a historificar son mediatos, surgidos de odas de las partes o deotrosy en algunoscasosno existen esosnexos; lo cual posibilita en algunos eventos las declaraciones y en otros las excluyen; su valor demostrativo se ha de someter a muy celosas y rigurosas ponderaciones crticas. Aparte de estas observaciones, de acentuado contenido jurdico, habr de examinarse en cada caso especfico lo relativo a la capacidad psicolgica y fsica que requiera el acto personal de expresarse y de comunicarse con idoneidad, de acuerdo con los requerimientosjurdicos, segn lasregulacionesdelanormaprocesal,25

pues todos estos aspectos conllevan variables a analizar para saber de quin procede la declaracin de parte.

1.1.5 Declar acin de par te en lo penalEn el proceso penal, la declaracin de sujetos y de quienes puedan tener la calidad de parte, merece particulares consideraciones y el examen demostrativo siguelaestructuray el alcancedelossistemas procesales probatorios; se advierte que difiere de procesos acusatorios a procesos inquisitivos. Adems el estudio de estas formascomunicativasno sehaefectuado con laparticular visin de analizar una tpica forma de ilustracin procesal, sino al margen de una copiosa reflexin del marco circunstancial de las expresiones comunicativas27 en las que se da el fenmeno jurdico de la confesin (muchas veces por declaracin de indagatoria); la informacin procesal as rendida exige rigurosidad metdica para llegar a la especificidad jurdica. Por otro lado la visin de lo civil dentro del proceso penal es marginal en algunos casos. Las otras variables de anlisis se presentan en la conceptualizacin de una nocin de parte con operancia procesal en la tutela jurdicopenal28 ; esta nocin es indispensable pero escasamente detallada y precisada en sus caracteres; en lo penal no se sopesa diferenciada la doble proyeccin de los efectos nocivos de la conducta punible; adems no est ubicada la falta infractora dentro de la globalidad conceptual, poltica, paccional y funcional del Derecho. La incertidumbre doctrinaria se ha reflejado en las diferentes escuelas del Derecho Penal, y lasvariadsimasregulacionesnormativasacerca deleyesinstrumentalesparalaaplicacin delaley penal. Orientala visin genrica de un sujeto procesal 29 , contra el cual se pretende27

GORPHE, Francois. De la apreciacin de la prueba. Mundo Editores: Buenos Aires, 1982, p. 207 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo I., Edicin Novena, ABC, 1986, citado. p. 326 MARTNEZ RAVE, Gilberto. Octava Edicin, Temis :Santa f de Bogot, 1994, p. 115

28

29

26

asignar la responsabilidad de haber infringido el Derecho, con la asignacin desancionesy laatribucin deresponsabilidad deorden pecuniario que obliga a reparaciones patrimoniales, no siempre individuales, algunasvecescolectivas30 . Lasperspectivasdel proceso penal quedan en variosaspectos, entre elloslosprobatorios, supeditadasamuchsimasvicisitudessurgidas de la investigacin previa y de las etapas instructivas, en las cuales la pesquisa conduce a establecer los imputados, para posteriormenteinterrogarlos, al igual sedan opcionesparadeclarar en lasaudiencias, en lascualessepuededefinir quesedictesentencia en forma anticipada, por acuerdos del Fiscal y de los imputados vinculados al proceso. En esta audiencia se hace posible la declaracin, ms an, necesaria, con rasgos de oponibilidad a la parte civil individual o colectiva, y con participacin, por citacin, del Ministerio Pblico (arts. 122 a 126 y 324 ley 600 de 2000). El proceso acusatorio31 , en lo penal, supone previa una etapa investigativa(msexactamentefuncin instructora) queesbasepara la formulacin de cargos; en esta etapa se rinde la declaracin de indagatoria, en que se dan posibilidades de defensa antes de concretarse la acusacin, la cual realiza normalmente un acusador pblico (el Fiscal)32 , quien tiene el papel de director de la prueba; aunque en la etapa de juzgamiento cambia su gestin por la de un sujeto contradictor. La accin procesal implicada en la labor de la parte acusadora, se cumple con afirmaciones, que como declaraciones no son propiamente probatorias en el juzgamiento, porque se someten a confrontacin demostrativa, con miras a que se examinen las bases fcticas de los cargos por el rgano jurisdiccional, y si no son probatorias en el juzgamiento, menos en laetapainstructiva.30 31 32

Ibid, p. 80 Ibid, p. 15 Ibid, p. 100 A 105

27

El Derecho insular (en parte adoptado en este medio) establece unaposicin del acusado, segn lacual en compaadesu defensor33 como parte hace resistencia a la acusacin. Si el acusado acepta loscargosen audiencia, esamanifestacin (declaracin) surteefectos probatorios y sustanciales (en el medio colombiano da cabida para transacciones y que se dicte sentencia anticipada), que conducen a la eliminacin de la etapa probatoria y posibilita las sentencias condenatorias que homologan los acuerdos con el Fiscal, pues se tendra como confeso y por tanto como juzgado en similitud a los aforismos del Derecho Romano. Cuando el acusado en los pases anglosajones no acepta los cargos puede ser llamado a declarar como testigo en su propia causa, aunque puede guardar silencio, y en caso deconcurrir como testigo sesometeal interrogatorio cruzado del Fiscal y el Defensor (cross examination); en sentido estricto, declara como interesado. En este medio se contempla la interrogacin en audiencia. En las audiencias para que se dicte sentencia anticipada, las declaraciones negociales del Fiscal y del imputado vinculado34 repercuten en la decisin. Los aspectos relativos a reclamaciones de orden patrimonial van adheridos a las pretensiones civiles, que pueden adquirir independencia de la prosperidad de la acusacin, la querella o el denuncio, aunque se formulen conjuntamente con los cargos. Los procesos inquisitivos, entre los cuales se pueden ubicar los disciplinarios y algunos penales (art. 26 ley 600 de 2000) por contravenciones, y los que conocen la sala de casacin penal de la corte tienen variantes muy propias y regulaciones especficas con modalidadesdiferentes, al permitirseal rgano jurisdiccional asumir la pretensin punitiva del Estado en orden a poner un proceso en33 34

Ibid, p. 117 Ibid, p. 70 A 80

28

marcha y concluirlo, desde que la idoneidad de la comunicacin de lanoticiacriminis35 (infractionis) lo permite. La jurisdiccin penal puede y debe pronunciarse sobre las indemnizaciones patrimoniales a que haya lugar; pero no en los eventos que contempl la ley 228 de 1995, en cuyos trmites se posibilita la recepcin de versiones solo en casos de declaracin de flagrancia o en audiencia preliminar en caso de querella, all se fija fecha para recibir la versin, pero en la tramitacin segn esta ley no procede la constitucin de la parte civil. Esta ley con las disposiciones de las leyes 599 y 600 del 24 de Julio del ao 2.000 quedar sin efecto en cuanto resultar derogada por ser contraria a estas disposiciones. La posicin asumida por el imputado, vinculado o no, en su caso hace que en procesos inquisitivos (o en el acusatorio colombiano) se rinda versin o indagatoria acerca de los hechos y existan declaracionesdemuchasy posiblesmaneras(entrevistao exposicin) en investigacin previa pero con garantas de sus derechos, de los cuales debe informarse a quienes las rinden; parece, por otro aspecto, que no pueden ser de imputados en las indagaciones preliminares, por ser de relevancia probatoria. Estas declaraciones sepresentan con posibilidadesdeuso orientador delainvestigacin procesal, pero se rinden extraprocesalmente cuando se realizan las posiblesentrevistaso exposicionesen diligenciasdelaboresprevias deinvestigacin y laspreliminaresiniciadorasdestao del proceso; tambin puede rendirse indagatoria en especficas circunstancias, posible en las citadas diligencias en el caso de captura en flagrancia y el lugar de los hechos, tratndose de funcionarios pblicos (art. 347, ley 600 de 24 de julio de 2.000) y cuando se rinde ante el Fiscal (excluidaantelapolicajudicial), esviablerecibirla, al indicarse que se recibe inmediatamente y puede aparecer en los informes rendidos por este funcionario, segn el Cdigo de Procedimiento35

Ibid, p. 215. FLORIN, Eugenio. Citado, p. 57 y 22

29

Penal. Seconsideran viableslasdeclaracionesrendidasanteterceros (pueden ser las de colaboracin eficaz, estas declaraciones no pierden importancia en la labor reconstructiva histrica). El simplemente imputado rinde versiones (muy hipotticamente, entrevistasy exposiciones, art. 314 ley 600 de2.000), declaraciones deindagatorialossindicadosvinculadosy losprocesadosabsuelven interrogacin en audiencia. Demasiadosplanteamientosy circunstanciasestn implcitosen las normas que regulan estas versiones procesales, que oportunamente sern comentadas, con repercusionesdel principio defavorabilidad en aras del derecho de defensa. Hay declaraciones de otros sujetos, que no ubican con precisin el rgano delapruebadequien provienen, paradeterminar si merecen crdito o si exigen una colocacin especial en ese sentido para que no terminen desechadas probatoriamente, sean ponderadas con minus - valoraciones o se tengan con ms fuerza de conviccin que la que de ellas debe deducirse; entre estas ltimas se encuentran las declaraciones de denuncia o querella, o los simples testimonios de las vctimas36 o personas lesionadas por la conducta punible (obligadas por la ley 40 de 1993 a declarar), estas manifestaciones seguirn siendo consideradas como testimonios aunque posteriormentelosdeclarantesseconstituyan en partecivil, individual o colectiva, dentro del proceso penal. Las orientaciones probatorias del Derecho Procesal Penal se han inclinado por valorarlas como testimonios, pero su procedencia se vincula a sujetos procesales interesados, aunque las repercusiones procesalesson muchasy laaceptacin como fuentedecertidumbre procesal, en torno a los hechos, son a veces de recibo y en otros casosno seestiman. Lapartecivil rindedeclaracionesal constituirse por demandadeposibilidad electiva; esobligatoriaen delitoscontra la administracin pblica, segn la ley 190 de 1995, art. 36 y (art.36

MARTNEZ, Op cit., p. 134 a 152

30

46 y 137 inciso 2 de la ley 600 de 2.000.) Segn sentencia de la Corte Constitucional las disposiciones que sean contrarias a un pronunciamiento sobrereparacionesdecarcter patrimonial, cuando hay sentenciaanticipada, son inconstitucionales. No sobra advertir que la averiguacin del campo penal tiene ingredientes conjeturales y pueden ser algunos de ellos equvocamente enfocados, lo cual posibilita que se vinculen a la investigacin o al proceso, como imputadoso procesados, personas ajenas a la realizacin delos hechos que declaran como procesados y por ello lo son; y a la inversa que se citen o concurran como testigos personas que deben figurar como procesados; estas circunstancias aclaran que los criterios de parte o tercero son un tanto artificiosos en torno a una realidad a esclarecer y frente al rgano de la prueba que cualifica y especfica un medio de prueba (declaracin de parte); ms si se declara como procesado y frente a otros procesados coautores como testigo. Falta, en ltimas, clarificar el sentido y alcancedelasdeclaraciones de quien hace afirmaciones y posteriormente corroboraciones en procesos penales en torno a los hechos de una demanda de parte civil, como el titular legitimado deunapretensin indemnizatoria(no fue viable en los procesos de la posteriormente inoficiosa ley 228 de 1995) en el mismo proceso, situacin que posibilitara plantear fallos o providencias del proceso penal an con sujetos no implicados en los efectos de una sancin penal para que concurran y declaren civilmente interesados (llamados a responder, art. 46 y 71 de la ley 600 de 2.000). Es claro que, si en estos casos es posibleaplicar integradamenteel procedimiento civil en lo penal en asuntosdondeestasnormasno excluyen laaplicabilidad especfica, se pueden contemplar declaraciones propiciadas por la demanda que suscite la constitucin de parte civil en el posible evento de vinculaciones de esta clase de terceros 37 (artculos 140 y 141 de37

PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado. Tomo II. Tercera Edicin, Op cit, p. 323

31

laley 600 de2.000) como tambin pueden responder loscivilmente responsables. Se puede y debe considerar la eventualidad que al proceso penal se vinculen terceros38 para casos incidentales, que sugieren una decisin acerca de intereses que no son estrictamente los principales del proceso; al proponerse incidentes se dan declaraciones del interviniente incidental que no corresponden a declaracin testimonial; tanto esas quelaley procesal penal permite la fijacin de hechos por la admisin procesal de los antagonistas, an presunta, si no hay pronunciamiento expreso para rechazar los hechos afirmados como base del incidente propuesto. Entendida la rbita de actuacin del sujeto procesal en lo penal, sus declaraciones pueden ser muchas y la ley no siempre le resta eficacia probatoria, todo lo contrario en algunos casos les adscribe un mrito demostrativo tasado legalmente. Esdudosaladeclaracin del actor popular colectivo como fuente de ilustracin y en este plano ladel Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo y el deFamilia. No es lgico pensar que los apoderados o representantes ni los curadores ad litem declaren con poder para fijar los hechos del proceso en larbitaestrictamentepenal. Sin embargo, capacidades derivadas del poder presunto de la ley procesal civil para confesar, en relacin con la afirmacin de los hechos de la demanda y la contestacin, tendrn que merecer un anlisis en la constitucin de parte civil, individual o colectiva, bien para aceptar unos hechos o para hacerlos objeto de demostracin procesal; situacin que tiene cabida en el caso de los hechos afirmados como fundamento de un incidente. As, pues, en el proceso penal, donde hay lugar para aplicar las normas del proceso civil, la labor doctrinaria es de una marcada complejidad para saber hasta donde se hacen compatibles los principios procesales probatorios de estas ramas del derecho (art. 9 ley 600 de 2000).38

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit, p. 56

32

1.2 FORMASDE LA DECLARACIN DE PARTE 1.2.1 For mas gener alesPara seguir en los campos civiles, laborales y contenciosos administrativos una pauta de orden expositivo, hay que separar lo relativo al campo penal y examinar, en conceptos jurdicos clarificados, las modalidades (clases) o maneras de producirse la declaracin unilateral o conjunta de partes que pueden ser objeto de anlisis en el proceso judicial. Para efectos del proceso civil y aquellosotrosquetienen rasgosanlogos, el artculo 194 del Cdigo deProcedimiento Civil Colombiano precisaalgunasdelasmaneras de producirse la confesin judicial a travs de declaraciones de parte o de partes, pero hay en el proceso y en el derecho otras visiones del fenmeno que pueden dar lugar a variadas formas de manifestaciones, entre ellas las recientemente concebidas como informes (arts. 19 a 21 del Decreto 2591 de 1991). Distingueladoctrina39 la declaracin de parte que se da dentro del proceso de aquellas que se rinden judicialmente antes o dentro del curso de actuaciones, ya que cada una tiene su forma propia de ser historificaday adquiereparticularidadesen cuanto asu repercusin en la admisin vinculativa al proceso. Tanto las que se rinden en el proceso como aquellas que se dan fuera de l pueden producirse de diversos modos; pero las procesales estn supeditadas a correr la suerte del proceso. En efecto, las declaraciones en el proceso se dan con lasexigenciasdebidasdeoportunidad, formalidadesy ritos, suponen condiciones, circunstancias, requisitosdelosactosquelas contienen, son de postulacin como manifestaciones de voluntad en torno a propsitos de peticin o constituyen las afirmaciones de ciencia que tienen el efecto probatorio de fijar el hecho si se les da mrito demostrativo o sirven para cumplir las cargas existentes en torno a delimitar la rbita fctica de las demostraciones40.39 40

Ibid.p. 195 Ibid, p. 52

33

Tienen las formas propias de la comunicacin oral, con el uso de la palabra articulada del lenguaje convencional o figurado, en los aspectos relativos a la forma de la comunicacin, o revisten las maneras propias de la documentacin grabada, escrita, grfica o de cualquier naturaleza. Quedan incluidas algunas formas de expresin mmica en cuanto sean susceptibles de producir, por la inmediacin procesal, unarepresentacin y un resultado decreencia, si es viable la documentacin. Generalmente las declaraciones, orales o escritas, pueden darse para las que se cumplan dentro del proceso o fuera de l, pero las orales requieren de documentacin al ser reproducidas en los expedientesquehistorifican el proceso. Dentro delasnuevasformas de documentacin, de recibo para recoger informacin acerca de declaraciones extraprocesales, se encuentra la informtica41 , y no est lejana la fecha en que sea de recibo para recoger la historificacin procesal; la grabacin est prevista, en el Cdigo de Procedimiento Penal, adems el decreto 2651 de 1991 exiga grabaciones, cuando era el caso. El decreto 2150 de 1995, para declaraciones ante autoridades administrativas entiende tanto las verbales como las escritas y el decreto 266 de febrero 22 de 2000, que fue declarado inconstitucional, presumia verdicas las afirmaciones de los administrados en sus actuaciones. Distingueladoctrina, entrelasdeclaracionesespontneasproducidas por el fluir libre de la comunicacin que se dan para las relaciones sociales, o aquellas declaraciones que se provocan por el interrogatorio procesal, que unas veces realiza el juez u otros funcionarios (o sus comisionados), u otras suscitadas por peticin del contrincante en el proceso por el agente del Ministerio Pblico o por otras personas legitimadas total o parcialmente para formular41

El decreto 2150 de 1995 de diciembre 5, prev que no se pueden prohibir las maneras tcnicas de imprimir informacin a los particulares. Tambin regula una consideracin igual para la forma escrita, o verbal ante los funcionarios de la Administracin. GORPHE, Francois, De la apreciacin, op cit., p. 208, 210

34

preguntas, en ocasiones, y bajo las exigencias, condiciones y requerimientosdel proceso, teniendo en cuentalosalcancesdeste, o del episodio que lo permite, no siendo injuriosas, conforme a la ley 270 y el C.P art. 39. .C El interrogatorio42 tambin tiene sus particularidades, dentro de las cualesexisten lasquesurgen deunainterrogacin librey deaquellas cuyas preguntas se someten a regulaciones estrictas de las normas procesales; grosso modo, la interrogacin libre (que no lo es totalmente) eliminaexigenciasrelativasaqueserindaladeclaracin con promesasqueconllevan lasformasdel juramento y limitaciones en cuanto a la clase, nmero, orden y procedencia de las preguntas; a la inversa los interrogatorios regulados estaran supeditados a lmites y a estas restricciones, adems de rendirse bajo la responsabilidad de juramentos promisorios previos. Los interrogatorios libres buscaran efectos de ntido carcter demostrativo o propenderan solo por clarificacionesprocesales(ad clarificandum); estasdistincionesson demasiado ambiguasfrentea los propsitos procesales de la prueba, por lo dems, se suponen con cabida dentro de trminos o eventos procesales que permitan las formas de interrogacin y posibiliten la concurrencia y contradiccin de los interesados. Sin embargo las normas hacen distinciones segn la fuente de iniciativa probatoria, no tienen la misma procedencia cuando se han de realizar a peticin de parte que cuando se decretan oficiosamente por el juez o funcionario o cuando los hacen las partes que actan conjuntamente (art. 21 del decreto 2651 de 1991). La norma no distingue los casos en que lasinterrogacionessesolicitan en virtud depeticionesdel agentedel Ministerio Pblico, que dado el inters general que posibilita su intervencin no deberan tener restricciones, pero considerada su actuacin podralimitarseanormassimilaresalasquerigen parala parte, no las que existen para el juez. Para el interrogatorio de la42

DEVIS ECHANDIA,Hernando. Compendio. Tomo II Op cit., p. 196 y 197

35

parteantelasotraspartesconsideradasen el decreto 2651, sostienen los divulgadores de la Escuela judicial Lara Bonilla, que deben cumplirse con las formalidades del C.P esto es discutible. .C.; Un aspecto para resaltar en las distinciones que hace la doctrina, en torno a las declaraciones de parte se liga a las que se hacen sin finalidad de efectos jurdicos procesales probatorios, que vinculan el anlisis a la seriedad de lo que se manifiesta frente a la operancia total del derecho y la misin del proceso; las anotaciones acerca de este tipo de manifestaciones se refieren a las que se hacen extraprocesalmenteen formapreferencial, por cuanto esmuy difcil desprender de efectos probatorios las declaraciones realizadas dentro del proceso, aunque tratadistas, como Devis Echanda, las conciben como posibles. Estasexpresionesdecomunicacin social pueden propender a la bsqueda de efectos jurdicos distintos a los debatidos en un proceso, pero pueden ser de resonancia en la decisin o corresponder a informaciones de alcance extrajurdico que pueden tornarse en objeto de demostracin a posteriori y constituir fuentesdecertidumbreprobatoria; y lo son imperiosamente en casosdeconciliacin, si staserequierepreprocesalmentecomo requisito de procedibilidad. (as se prev para el futuro) En algunos tratadistas se citan declaraciones sin fines de prueba, lo cual sucede claramente si quien las emite no tiene propsitos probatoriosprocesales; pero esto no excluyequeel juez o funcionario puedan apoyarse en ellas para su conocimiento y convencimiento procesal, salvo que, siendo confesorias, procedan del apoderado que no tiene facultades especficas para confesar. Las dificultades se hacan ms arduas cuando se distingua con nitidez, entre medio depruebay medio deconocimiento, siendo el primero instrumento al servicio de la parte. Cuando la historia del proceso se une a la historia de los hechos, ambas proporcionan elementos de juicio al fallador.

36

1.2.2 For mas de declar acin del pr oceso civilExcluidas estas formas en el proceso penal (no del todo) sera extensible la viabilidad a los procesos laborales y a los que surten antelajurisdiccin decontencioso-administrativo.

1.2.2.1 Admisin 43 o aceptacin del hechoLos rasgos de esta figura, del proceso litigioso, no se cien estrictamenteaunadeclaracin departe, sino aladedos. Carnelutti4 4 serefierealafijacin procesal del hecho por laafirmacin concorde de los antagonistas; en su visin del objeto de prueba la afirmacin no exige demostraciones cuando es doble, de actor y opositor y en algunos eventos adquiere el carcter de negocio procesal con repercusionessustanciales. Vale la pena anotar que se puede hacer propia tambin de lo penal estafiguraen lo ataedero alaintervencin del tercero civil incidental en forma discutible en lo estrictamente penal, derivada de la excepcin a la obligacin de declarar contra s mismo. Aparece en la tramitacin del incidente como forma de evaluacin del silencio procesal cuando se deja de dar contestacin al escrito donde se propone un incidente o sea, como evaluacin de un indicio surgido delaconductaprocesal asumidaantelaformulacin deun incidente. Es obvio, o por lo menos de recibo, que si es viable establecer en formapresuntael hecho fundamentador del incidente, tambin tiene cabida la admisin con estrictas razones lgicas cuando se acepta en forma expresa si, como se ver, lo real desplaza lo presunto. Estas observaciones haran extensible la cabida probatoria de esta figura en los aspectos meramente civiles de los procesos penales y en los campos contravencionales donde tenga cabida, ya que lo atinenteadelimitacin deloselementosfcticosbasedeasignaciones43 44

CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Op. Cit., p. 8 y 9 Ibid, p. 8, ss

37

de responsabilidad penal se estudian en el mbito de la confesin penal. La admisin de los hechos se presupuesta en dos actitudes: la de aquel que presenta un hecho, lo expresa como base de su peticin y cumple con la carga de alegarlo, afirmndolo, y la conducta del oponente que, tambin debe, segn el numeral 2o. del artculo 92 del Cdigo deProcedimiento Civil, realizar laaceptacin o afirmacin del mismo hecho o calla (conducta procesal) cuando la ley exige hablar y el silencio tiene significado probatorio especfico, en una excepcin a la regla de que quien calla ni niega ni otorga; si las normasjurdicaseximen al juez demsdemostracionesparalafijacin deun hecho en el proceso, esasituacin implicaacriterio demuchos, disponibilidad de la parte acerca del material de hecho del proceso que puede repercutir en aspectos circunstanciales de los hechos. Laadmisin, deacuerdo alo expresado, puededar lugar al fenmeno jurdico de la confesin45, como forma de evaluacin de la declaracin de parte o de la conducta procesal del silencio; la confesin entendidacomo negocio jurdico conllevalasexigencias y requisitos que le son inherentes, entre ellos la capacidad negocial para el debido ejercicio del derecho, adems de la cabida de otras exigencias que oportunamente sern presentadas. La admisin puede adquirir las formas estructurales de la comunicacin, as puede ser verbal si el proceso lo es, o escrita; aunque podra, eventualmente, la primera manifestacin ser verbal y la segunda escrita y a la inversa, cuando la estructura del proceso as lo exija debe ser escrita. Los aspectos atinentes a la manera estructural delamanifestacin revisten importanciaal determinar si laexigenciadeescriturasedaparalaexistenciadel acto admisorio, o slo se requiere para efectos ad probationem, o por otro aspecto45

LAZZARONI, Luis J. El conocimiento de los hechos en el proceso civil. Abeledo Perrot : Buenos Aires, 1982. p. 87 a 90. GORPHE, Francois. De la apreciacin. Op cit., p. 209

38

si estasmanifestacionessiendo actosexclusivamenteprocesalesson depruebalibre, en relacin alahistorificacin desu real ocurrencia (prueba de la prueba). Los efectos probatorios de la admisin de los hechos son diversos, pueden favorecer o desfavorecer la posicin procesal de quien admiteel hecho; puedeadmitirseun hecho con efectosdesfavorables al intersprocesal eimplicar lavaloracin deunaconfesin, o puede admitirse un hecho para apoyar la proteccin procesal buscada por quien lo expresa. No puede predicarse en las normas procesales civilescolombianasqueconstituyaunaformadefinitivadefijar tarifara y legalmenteloshechos, puesto queesinicial si el juez puedeaceptar la doble afirmacin o decretar pruebas oficiosas cuando sospecha fraudeo colusin, aunqueen laaudienciadel artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil (textos del decreto 2282 de 1989) se determina en un auto lo admitido y, si es el caso, se prescinde de las pruebas solicitadas para acreditarlo. Doctrinas existentes en el campo probatorio consideran el hecho admitido como exento de prueba porque desconocen la existencia del medio de prueba que sirve para incorporarlo al acervo probatorio; este medio viene a ser la declaracin de parte. En el campo colombiano, DevisEchanda, queinfluy en laredaccin de las normas sobre confesin, asimila la aceptacin a la confesin, quetieneen su visin un sentido particular igual alaadmisin y por tanto, dice que no se precisa de ms prueba , Ne bis in idem. Es exagerado dar a la admisin el efecto de una confesin, la declaracin al tiempo no puede ser confesoria para el uno y para el otro, en varios casos, por el principio de contradiccin, y es ilgico desconocer el medio quelaconlleva; mssimpleessituar lasformas especficas declarativas de un medio dentro de la globalidad conceptual genrica que las agrupa46, la declaracin de parte.46

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. Cit., p. 220 y 221

39

Tambin es necesario desechar la idea de un poder dispositivo de las partes para fijar el material fctico de un proceso por voluntad de las mismas; en primer trmino, porque en muchos casos no se dispone de nada ni de algo, y, en segundo lugar, porque ese es un efecto sustancial en las formas de decisin que por no distinguirse se presta a confusiones que excluyen el anlisis crtico de la historificacin y estampacin procesal de los hechos. Con las observaciones realizadas, se comprende que la admisin de un hecho es resultado de una compleja serie de actos como confluencia de actividades procesales, circunstancia que afluye a quesecalifiquecomo tal lacontestacin o larplicadeun contrincante procesal y, generalmente, la contestacin del demandado en una de las posibles posiciones que puede asumir ante los hechos de la demanda, aunque en el desarrollo del proceso el antagonismo que seplantee, o queresultedelossucesosprocesales, puededar cabida a admisiones del demandante que replica, a manera de ejemplo, cuando contesta el escrito de excepciones, o contesta cuando da respuesta a la formulacin de incidentes, lo que lleva a indicar que la admisin est tambin adherida a la rplica procesal. Tiene la admisin, inicialmente, los caracteres que corresponden a las declaraciones espontneas y libres, lo que repercute en la credibilidad quesedaaloshechosadmitidos; sin embargo, algunos pensaban, entre ellos Carlos Lessona47, que el objeto de prueba recaa en los hechos controvertidos y la admisin los exclua de la controversia fctica y le permita al juez tenerlos en cuenta sin ms consideraciones. Al reunir en una sntesis lo expresado acerca de la admisin del hecho, se puede indicar que tiene supuestos y presupuestos como losquesiguen:47

LESSONA, Carlos. Teora general de la prueba en el proceso civil traduccin. AGUILERA DE PAL, Enrique. Tercera edicicn parte general. Reus : Madrid, 1928, p. XVII y 163

40

Laformulacin deunapeticin deproteccin jurisdiccional (en este orden), contentiva, a modo de ejemplo, de una demanda, de un reconocimiento de excepciones o de un incidente, y con ella hechos de fundamento a manera de ejemplo. Conocimiento procesal idneo, con lasformasprocedimentales propias, a travs del traslado, fijacin en lista o de otra manera, en intimidad con latramitacin especfica. Laspeticionesdeben basarseen hechosnumerados, clasificados y determinados que les sirvan de sustento y stos deben afirmarse por quien pide; acerca de estos hechos debe darse una respuesta especfica, en el sentido de aceptarse como existentes, aunque la admisin pueda surgir de una exigencia derechazo; en esteevento lasmanifestacionesdequeseignora el hecho (los hay que no se ignoran), o el silencio, pueden implicar el entendimiento legal presunto deadmisin; si lanorma no exige un rechazo, pero plantea el pronunciamiento, la falta destepuededar lugar aquesetengacomo admitido; lanorma puede darle ese significado de admisin a otras conductas procesales, que, como es obvio, no son declaraciones. La admisin presupone adems la actuacin procesal, ya que es propia de estas situaciones. Estrictamente solo existe una forma de admisin, como declaracin de parte, y es la expresin de aceptacin del hecho en larespuestao rplica, clara, manifiestay ostensible; lasdems son formas presuntas, al valorar la conducta procesal de las partes con sentidos tarifarios.

1.2.2.2 Reconocimiento o allanamiento pr ocesal

48

Estaformadedeclaracin procesal esunadelasmanerasdeadmitir hechos, pero con particularidadesy manifestacionesadicionalesque caracterizan una nocin procesal probatoria cuya cabida se da en48

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit., p. 220-221. AZULA CAMACHO, Jaime. Pruebas judiciales. p. 10

41

el procedimiento civil y aquellosprocedimientosqueseleasemejan en su estructura; cuya viabilidad no se excluye del procedimiento penal en formantida, paraefectosdelallamadaaccin civil dentro de los procesos penales, en donde sea viable este tipo de accin que se puede independizar en el proceso acusatorio colombiano. El allanamiento es viable en casos de intervenciones incidentales y en otrassituacionesen quesehaceposible. Con figurasmuy similares en su estructuracin al allanamiento, tambin es viable en lo estrictamentepenal, si no son delitoscontralaadministracin pblica, en loseventosdel artculo 37 del derogado Cdigo deProcedimiento Penal, an despus de las reformas de la ley 81 de 1993. Ahora en el artculo 40 de la ley 600 de 2000. El artculo 94 del Cdigo deProcedimiento Civil numeral 5 prevla posibilidad de que pueda provenir el allanamiento del apoderado judicial si ste tiene facultades para confesar; lo que implica, en el entendimiento legal, unaponderacin jurdicaqueasimilaestafigura alaconfesin y aun acto dispositivo, aunquesubsistan otrasrazones de especificidad para que el estudio de esta ltima no absorba en su totalidad el anlisisdel reconocimiento o allanamiento procesal 49. El mbito de operancia se da dentro del proceso y por eso no es el caso de su estudio fuera de l; pero si es figura del proceso se supedita a oportunidades dentro de la eventualidad preclusiva. En el procedimiento civil puedehacerselamanifestacin deallanamiento hasta que se dicte sentencia de primera instancia, lo cual descarta su viabilidad en segunda instancia o posteriormente50. Partcipe de algunas de las particularidades de la admisin de los hechosel allanamiento tienevnculosdesimilitud en lospresupuestos de sta, al implicar peticiones de demanda, basadas en hechos de fundamento que se esgriman frente a alguien; pero no basta con la49 50

Lpez BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones, Op cit., p. 401 y 402 Ibid, p. 402

42

simple admisin de hechos aislados, se exige la incondicional aceptacin de todos los hechos sustentadores de una pretensin en su conjunto. Para la ley procesal civil colombiana parece restringirse al sujeto procesal especfico del demandado lamanifestacin deallanamiento al estar regulado dentro del captulo de la contestacin de la demanda, ya que tambin es necesaria la aceptacin expresa de las pretensiones; esta exigencia no es requerida en los eventos de admisin simpledeloshechosqueademspuedeno tener losefectos sustanciales del fenmeno jurdico delaconfesin, supuesta en los casos de allanamiento. Sin embargo los doctrinantes5 1 conciben como posible que proceda del demandante un allanamiento a las excepciones del demandado en una situacin de rplica que ponga al demandante en situaciones de carcter reconvencional, lo cual se da en los planteamientos en algunas excepciones; pero claro cuando hay demanda de reconvencin, caso en que el demandante puede perfectamente ser quien se allana, es aquello que, en su posicin, le caracteriza como replicante. Es viable deducir de lo regulado en la ley procesal civil que no es necesario queel allanamiento arrastre, en laasignacin desusefectos, la totalidad del proceso; luego es previsible concebirlo dentro de la divisibilidad viabledelos pronunciamientos del proceso; as puede entenderse la marcha del procedimiento para otros efectos, lo cual le resta gran parte de sus propsitos de buscar una sentencia subsiguienteinmediata; pero en lapretensin allanadaesdefinitivo5 2. Est caracterizada la figura del allanamiento por la aceptacin de las pretensiones, o, si es el caso, de las excepciones, en forma expresa; esclaro quehay en l propsitosdebuscar efectosjurdicos sustancialesdesfavorables, pero no fraudulentos, lo cual debellevar al juez a actuar con cautela y recelo.51 52

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II, Op cit., p. 221 LPEZ Op cit., p. 402

43

Losefectossustancialesdel allanamiento llevan el procedimiento a su eliminacin; setienealapersonaquelo hacepor juzgada, dentro de las condiciones y requisitos de viabilidad. Segn los planteamientosclsicos, al existir estadeclaracin eliminaradentro del conflicto de intereses, la controversia fctica y la jurdica. Unas ltimascircunstanciasplantean laposibilidad dequeel allanamiento no siemprecorrespondaaunamodalidad deladeclaracin departe, sino que corresponde a una valoracin tarifara de la conducta procesal, cuando es necesario un pronunciamiento para que exista controversia, si ste no se da en los trminos especificados por la norma. Esta situacin, resulta cuestionada aparentemente por la Constitucin queno obligaadeclarar contra s, pero llevaa sopesar el mbito de las regulaciones procesales probatorias quetienen que ligarse en intimidad a los eventos en los cuales se decidira con prueba tasada. La regla procesal colombiana5 3 permite al juez no darle cabida al allanamiento cuando puedaperjudicar aterceroso sospechefraude, sin embargo no da instrumentos procesales para que se pueda detectar el posible fraude, a no ser aquellos casos en que los burdos planteamientos de las partes le hagan sospechar la colusin, cosa quenormalmenteno ocurre, o cuando lostercerosresultan vinculados a los efectos del proceso. El procedimiento civil supedita la posibilidad de allanar a que se tenga capacidad dispositiva, como una exigencia que se liga a la posibilidad deasumir el efecto sustancial deladeclaracin realizada; el derecho probatorio debe profundizar las razones existentes para imponer este requisito, cuyo posterior anlisis se har ligado al estudio delaconfesin. Con un criterio similar seplantealanecesidad de que el derecho implicado, en su estructura objetiva, tenga el carcter de disponible.Ibid, p. 403

53

44

No puede aceptarse (La norma dice ser ineficaz), en el rgimen colombiano, cuando el demandado sealaNacin, un Departamento, un Municipio, lasahoraexistentesentidadesTerritoriales, quepueden ser Distritos o Regiones; esta especificacin excluye la posibilidad de allanar a las entidades territoriales (y quizs el Distrito Capital) como personasjurdicasdel Derecho pblico; slo sepuedeentender en una falta de tcnica jurdica el consagrar en las normas jurdicas medidas que estn en contra de la custodia de los bienes que comprenden el patrimonio del Estado, yaquelosotrosrepresentantes de las personas jurdicas que integran el Estado no tienen, en principio, capacidad de disposicin de los bienes de ste; la excepcin, as planteada podra dar lugar a entendimientos distorsionados para pensar que pueden proceder allanamientos de otras personas jurdico sociales de Derecho pblico, como Establecimientos Pblicos o Departamentos Administrativos, a manera de ejemplo. Dispone la norma que cuando el allanamiento provenga de apoderado ser ineficaz (no debe aceptarse) cuando ste carezca de poder para confesar, situacin que no armoniza coherentemente con lo dispuesto en el artculo 197 del Cdigo de Procedimiento Civil, que presume ese poder para confesar para la demanda las excepciones y para el evento del artculo 101 del C.P en lo .C. correspondiente a la fijacin de los hechos, as da lugar a interpretaciones equvocas acerca de si debe existir el poder, o si ste debe ser expreso. Se excluyen los efectos del allanamiento cuando no es viable el medio de prueba de la confesin54 a la cual se asimila, en cuanto pueda provenir de una declaracin de parte y surte efectos sustanciales adversos, pero de la cual difiere en que la confesin no elimina la actuacin procesal subsiguiente ni las controversias y planteamientos que favorezcan el inters del confesante.54

Ibid, p. 404

45

Hay otrasconsideraciones, plasmadasen lasreglasprocesales, para excluir la viabilidad, en caso del que el allanamiento afecte los intereses de terceros, en el sentido de producir efectos de cosa juzgada; pero es obvio que siempre que el tercero se afecte no tiene cabida, pues no deben existir allanamientos con propsitos fraudulentos. Cuando laparteestintegradaimplicando un litisconsorcio necesario tampoco puededarsecabidaal allanamiento, faltaran presupuestos de legitimidad para la disposicin de una titularidad que no corresponde totalmente a quien hace una manifestacin que tendr efectos jurdicos adversos. Ladisposicin procesal civil colombianano supone, necesariamente, que en los efectos del allanamiento se elimine la actividad procesal que an falte hasta la sentencia; pues el proceso puede proseguirse en varios eventos si no proviene de todos si es la parte allanante plural, si no cobijatodaslaspretensioneso losprocesosacumulados. Es decir la eliminacin del procedimiento puede ser un efecto eventual, slo en lo allanado. Se elimine o no el procedimiento, excluyen unos de sus efectos las posteriores impugnaciones que puedan provenir dequien realiz el allanamiento. Caracteriza la figura del allanamiento el corresponder a una manifestacin incondicional; un condicionamiento entrara en contradiccin lgica con los efectos definitivos que se persiguen con una declaracin de esta ndole. En apartesanteriores, sehizo laobservacin segn lacual losefectos deallanamiento pueden no corresponder aunadeclaracin departe, sino a la asignacin de consecuencias a una conducta omisiva55, s hay exigencia de manifestaciones expresas para que exista litigio; ahoraal plantearseen determinadosprocedimientosel requerimiento de la oposicin, en lo referido a controversia jurdica y fctica, es55

DEVIS ECHANDIA, Hernado. Compendio. Tomo II, Op cit.,p. 221

46

necesaria a su vez la situacin litigiosa para que el asunto subsista, pues a falta de contienda debe darse acogida a las pretensiones del demandante con menos exigencias que en allanamiento expreso. Si el propsito deesteanlisisesobservar en su intimidad un medio de prueba, no pueden adscribirse los caracteres de un medio a otros de diversa estructura conceptual por valoraciones tarifaras que les asignen similares efectos; luego hay que presupuestar que los medios a los cuales se le asignan resultados, para asimilaciones procesalesprobatorias, no deban implicar tarifas, sino derivaciones lgicas, ya que en la mira de estas observaciones est el detallar un formalismo implcito en lasnormas, queesimportantedetectar para llegar a crticas aceptables en materias probatorias. Quien guarda silencio, si hay quehablar, seconvierteen un obstructor delaprueba y debe asumir el riesgo de su conducta.

1.2.2.3 Otr as posibles declar aciones en el pr oceso civil 1.2.2.3.1 Afir macin y alegacin de los hechos 56Al estudiar la admisin y el allanamiento se dej esclarecida la posibilidad defijar loshechosdel proceso por lasdosdeclaraciones de las partes antagonistas que pueden terminar con la exclusin de otras corroboraciones demostrativas; en este evento se trata de determinar el aspecto probatorio delas declaraciones unilaterales y se dejan para ms amplias reflexiones las consideraciones alusivas al fenmeno de la confesin que pueda inferirse de ellas; lo que, de por s, constituira un aspecto probatorio importantsimo; se busca centrar la visin expositiva en las formas de ellas, ligadas a las maneras procesales de detectarlas en diversas manifestaciones. En primer trmino, hay declaracionescuando seafirman o sealegan los hechos y fundamentos de una peticin de demanda desde la56

LPEZ BLANCO, Hernan Fabio Op cit p. 257

47

posicin del demandante; o seproponelacontestacin, seformulan incidentes o se realizan rplicas. El valor probatorio de las afirmacionespuededepender demuchsimasconsideraciones, pero de acuerdo a la naturaleza del procedimiento (dispositivo o inquisitivo) puedetener un papel determinanteparamuchosefectos probatorios; si son hechos principales determinan el objeto de pruebacomo exclusivo del procedimiento cuando hay cargaprocesal de la alegacin y, en todo caso precisan una base fundamental para saber la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, porque actan estas declaraciones en el elemento fctico presupuesto de la decisin. De acuerdo al artculo 83 de la Constitucin Nacional tienen bases de aceptabilidad probatoria. Las declaraciones pueden surgir si se sealan hechos como los que debeexaminar el perito, inspeccionar el juez o losquedebeimplicar la interrogacin del testigo o de la parte al formular preguntas57 si hay afirmaciones claras, expresas de la parte que interroga. Se dan cuando se realizan retractaciones58. Tambin existen cuando se absuelven interrogatorios por los representantes de las entidades territorialesdeDerecho pblico. Cuando sepreguntao seresponde por la parte, en las posibles diligencias de careo59. En ltimas al realizar alegaciones de conclusin, o cuando se formulan recursos. En segundo trmino se dan, de manera importante, adems cuando se reconocen documentos y en eventos de exhibiciones decretadas. Para las declaraciones rendidas ante las autoridades pblicas en el decreto extraordinario 266 de febrero 22 de 2.000 se consagr la presuncin de veracidad para las afirmaciones de los interesados presentadas en actuaciones con salvedades cuando la ley exiga57 58

PARRA Q. J. Tratado, Tomo II, Op cit., P 150 . DEVIS E. Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 153, RoDRGUEZ, Gustavo Humberto. Curso de derecho probatorio. Op cit., p. 190, AZULA CAMACHO, Jaime. Pruebas judiciales. Op cit., p. 51 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado, Tomo II . Tercera Edicin. Ediciones Librera del Profesional : Santaf de Bogot, 1994. P 231 .

59

48

prueba formal o en casos previstos en el artculo 3 de la norma comentada (este decreto fue declarado inconstitucional).

1.2.2.4 Declar aciones en audiencia de inter r ogator ioPueden existir varios tipos deinterrogacin a la parte, lacual puede ser libre o regulada; generan la ordenacin por providencia y la existencia de deberes o cargas de comparecencia segn el alcance que se d al incumplimiento del convocado al interrogatorio. Este es un medio de investigacin, no es medio de prueba. Setratan de presentar, en primer trmino, las normas que regulan la recepcin deun interrogatorio libre, al examinar el Derecho positivo, pero ante todo contenidos y extensiones doctrinales (art. 59 C.P .L). Yase plantearon algunas caractersticas bsicas relativas aposibles valoraciones probatorias y la probabilidad de que existan interrogatoriosdeclarificacin60. El interrogatorio aludido en el Cdigo Procesal Laboral, es posible practicarlo en cualquier momento del curso de la instancia, as se plantea la exclusin, de viabilidad, en trmites posteriores a la sentencia y en el trmite del recurso de casacin, salvo si hay lugar alasentenciadeinstancia. El juez puedeinterrogar librementealas partes en audiencias, que puede realizar en forma conjunta o separadamente; se considera ms fecunda en la ilustracin probatorialainterrogacin conjuntadelaspartes61. Slo en algunos casos hay situaciones en que es mejor interrogar aisladamente. Es necesaria la providencia procesal que ordene la citacin para interrogatorio, paraefectosdepublicidad, con indicacin delafecha y la hora en que se realizarn, adems la sealizacin del lugar. Se puede interrogar a los apoderados, salvo en los eventos en que las respuestas sean personales de la parte, lo que seala en principio60

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II, Op cit., p. 196, RODRGUEZ, Gustavo Humberto. Curso Op cit., p. 195 y 196 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual, Tomo II, Op cit., p. 197 y 257

61

49

un carcter no netamente informativo de sta herramienta legal, prioritariamentedeclarificacin. Con mirasahacerlo librementestetipo deinterrogacin seconsagr parael proceso laboral en Colombia; esobvio quedifiereen muchos aspectosdelosinterrogatoriosreguladosdel procedimiento civil, lo que debe dar orientaciones, muy definidas, para que no se mezclen arbitrariamente los institutos procedimentales, porque, en muchos aspectos presentan rasgos excluyentes; sin embargo, es necesario advertir que hay orientaciones jurisprudenciales diferentes que le han dado cabida a las normas procesales civiles en este campo; es de creer que si hay libertad, tienen cabida ; lo que no es viable es creer quesedaaplicacin subsidiariaalaley procedimental civil en este campo. Esmuy difcil extender laprcticaaotrosprocedimientosdiferentes al laboral, a los cuales no se acomoda la utilizacin de estas formas de interrogatorio, en lo alusivo a este modo proceder. La tramitacin de la accin de tutela prev interrogaciones sin regulaciones especficas, al igual que el decreto 2651 de 1991 para la interrogacin de una parte ante la otra y sus apoderados, lo que puede conducir a una manera libre de realizarlas, aunque las interpretaciones de la Escuela Lara Bonilla conciben que estas interrogacionesdeben seguir losparmetrosdel procedimiento civil.

1.2.2.4.1 I nter r ogator ios de par te r egulados, or denados por el j uezVariosaspectosdel interrogatorio pueden ser objeto decondiciones, circunstancias y requisitos de las normas, pero es suficiente, para quesearegulado, quelaprocedencia, viabilidad, modo deordenarlo, de realizarlo, de preguntar, de concluirlo y de valorarlo estn ordenadospor lanorma62. Esviablepensar queen regmenesdonde62

GORPHE, Francois. De la Apreciacin. Op. cit., p. 168

50

imperan principios de libertad y de igualdad, en donde no hay restricciones, debe darse camino a las permisiones para que el juez o la parte (podra ser el funcionario) indaguen la realidad; sin embargo, dondehay formulismosstosconducen atecnicismos, en el ms peyorativo de los significados, vedando la cabida de los medioslibres. Seencaminan los acpites subsiguientes ante todo al examen de las normas que tienen que ver con la interrogacin como instrumento para provocar la declaracin de parte. No faltan autores63 que consideren el interrogatorio como un medio deprueba, sin percatarse dequeel conocimiento procesal no seobtienedeesteinterrogatorio, sino de las respuestas y de las conductas asumidas ante las preguntas, aunqueno existaobligacin dedeclarar contras mismo.

1.2.2.4.2 I nter r ogator ios extr apr ocesalesDe las variadas distinciones existentes se generan importantes secuelas en la viabilidad del interrogatorio. En primer trmino, la norma no da ninguna indicacin en cuanto al decreto oficioso de interrogatorios de parte, como prueba anticipada con miras a la instauracin deun proceso, aunqueexcepcionalmentepermitealos jueces promover oficiosamente algunos procesos de promocin y remocin de guardas; as se circunscribe la viabilidad del interrogatorio de parte, en forma anticipada al proceso, a que se haga por la persona que pretenda demandar o tema que se le demande, segn las normas del art. 294 del C.P Se puede, por .C. una sola vez, interrogar sobre hechos que han de ser materia del proceso, cuestin que muy difcilmente puede determinar el juez, que, con competencia, atienda la solicitud, con la nica base de las indicaciones sucintas acerca de aquello que se pretenda demostrar. Estos interrogatorios extraprocesales (a peticin de parte) cuando dan lugar a respuestas con efectos de confesin pueden llegar, en precisas y especficas circunstancias, a constituir ttulos ejecutivos.63

PARRA QUIJANO, Jaime. Manual. Op cit., p. 246 - 249.

51

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Causacin Civil y Agraria considera, que el interrogatorio extraprocesal solo debe proceder con pliego escrito de preguntas. Discutibleel ltimo aspecto observado en loseventosdeconfesiones fictas o presuntas, derivadas de las conductas de renuencia a comparecer y de declarar, si no hay providencias declaratorias de confeso al respecto. Hay importantsimos efectos probatorios en los interrogatorios que se realizan en eventos de conciliacin.

1.2.2.4.3 I nter r ogator io por decr eto oficioso.Antes de fallar, en el trmino de pruebas del proceso o despus, en trminos o en audiencias especiales, es viable convocar a la parte, o a las partes para interrogarlas por el juez. Tiene tambin importantes incidencias la viabilidad de interrogatorios por careo o decreto oficioso del juez, de cabida procesal preferentemente clarificatoria, cuando se practican en el proceso mismo, o, como se vio, con apertura a trminos o audiencias fuera de aquellos que existen normalmente en la tramitacin de la instancia o de los incidentes procesales. La procedencia de interrogatorios, en estos casos, giraen torno alaspreguntas(sin lmite) pertinentesen relacin con hechos que interesen al proceso. Se observa claramente que el juez dispone la libertad para buscar y obtener logros procesales probatorios en el orden de aquello que conforma su poder de decisin y paraevitar fraudesy simulacionesprincipalmente. Hay otras variantes a distinguir en este interrogatorio, ligadas a que no coincidan los efectos probatorios de las conductas procesales asumidas, en igualdad a los casos de un interrogatorio promovido por la parte, pues no son los mismos cuando se decreta a iniciativa del juez, y varan los efectos probatorios de las conductas evasivas, dondesevislumbran clarasevaluacionestarifaras.

52

Se preven interrogaciones de oficio en el trmite de la accin de tutela y tambin en los procedimientos disciplinarios como forma de rendir descargos. El interrogatorio, cuando procede de oficio, puede ser decretado antes de fallar y se prev en mltiples ocasiones, en forma aislada para cada parte o conjunta para ambas partes en caso de careo, situaciones que hacen viable que una parte pueda ser interrogada en ms de una oportunidad. La citacin, cuando existe decreto oficioso, se realiza de la misma manera prevista para cuando se decreta a solicitud de parte (en la forma prevenida en el art. 205 del C.P reformado por el decreto .C. 2282 de 1989), slo implica la notificacin en estado o en estrados del auto que fija lugar, fecha y hora, pero las consecuencias ante la renuencia a concurrir, el negarse a responder o responder con respuestas evasivas sern apreciados como indicio en contra del renuente; evaluaciones de orden legal que son ajenas a una sana crtica y de las cuales se tratar con mayor extensin al hablar de la valoracin del medio de prueba del que se ocupan estas consideraciones por ser el efecto perjudicial a la carga incumplida de comparecencia y a la de lealtad para responder; estos indicios se derivan de la propuesta del medio investigativo, pues ste promueve los medios de prueba. En lo referente a la formu