LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION y DEROGACION DE...

t

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION y DEROGACION

DE LA NORMA JURIDICA

Por josf ECHEVERRIacuteA

A mis estudiantes del curso de Filosofiacutea del Derecho dictado en 1965 en la Facultad de Ciencias Juriacutedicas y Sociales de la Unishyversidad de Chile que con sus observaciones criacuteticas y pregunshytas contribuyeron al desarrollo de los pensamientos que en este ensayo se exponen

- Prolongaciones criacuteticas de la teoriacutea del Derecho de Hans Kelsen -o

1

1 La distincioacuten entre la vaidez y la eficacia de una norma juriacuteshydica plantea a mi entender un conjunto de problemas complejos que los juristas suelen eludir sigilosamente Definiciones un tanto apresushyradas o no suficientemente meditadas en todas sus consecuencias sirshyven para ocultar el enlace de tales conceptos con temas conexos insosshylayables como la posibilidad de un Derecho natural que sea el funshydamento de la revolucioacuten legiacutetima Pero conviene ante todo disipar los prejuicios que estas palabras actualizan apenas leiacutedas Cuando hashyblemos de Derecho natural no aludiremos por cierto a un coacutedigo de normas estampadas de una vez y para siempre en la conciencia moral de los hombres y que pudiera servir de fundamento al Derecho poshysitivo vigente sino antes bien a la renovada exigencia de un cambio juriacutedico por invalidacioacuten de este Derecho Y esto es precisamente la

~

REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES 336

verdadera revolucioacuten operacioacuten poliacutetica econoacutemica social y cultural desde luego pero ante todo juriacutedica En vano se pretende disminuir el alcance de este concepto mediante su uso a destajo ya como recurso retoacuterico para simular el cambio donde no lo hay fundamental o como alusioacuten a un cierto cataclismo futuro que habriacutea de caernos de fuera por el solo juego de leyes econoacutemicas o histoacutericas y con cuya expecshytativa se adormece hoy a los pueblos de un modo tan eficaz como con el llamado opio de las religiones

2 Por validez de una norma juriacutedica se entiende su fuerza oblr gatoria Hay consenso en identificar la validez de la norma con su existencia Decir tal norma carece de validez es lo mismo que afirshymar tal norma no existe o bien 10 que hay alliacute donde se ha queshyrido ver una norma es en verdad una ausencia de norma Hans

Kelsen dedara Por validez cnicudcmus la existencia especiacutefica de las normas Decir que una norma es vaacutelida equivale a declarar su existencia o -10 que es igual~ a reconocer que tiene fuerza oblishygatoria l

iexcl El concepto de eficacia en cambio alude a la conformidad de la conducta de los individuos con la norma al hecho de que se comshyportan como seguacuten la norma deben comportarse Una norma es eficaz cuando es realmente cumplida y aplicada

3 llamamos positivismo juriacutedico la tendencia doctrinaria que reshyduce el objeto de la ciencia juriacutedica al solo estudio del Derecho posishytivo y rehusa calidad cientiacutefica a la tentativa de avalorar recusar o justificar este Derecho mediante la aplicacioacuten del criterio de justicia o de Derecho natural La teoriacutea pura del Derecho de Hans Kelsen constituye en este sentido un positivismo juriacutedico

Queremos mostrar aquiacute que todo positivismo juriacutedico consecuente ha de terminar por erigir la eficacia del Derecho en la razoacuten de su validez maacutes auacuten por subsumir la validez en la eficacia

Ello se comprende para el positivismo juriacutedico soacutelo es Derecho el Derecho positivo el que tiene efectiva vigencia el que es cumplido y aplicado realmente vale decir el que es eficaz La eficacia del

l Teoriacutea general del Derecho y el Estado (que mencionaremos como TGDE) trad de Eduardo Garciacutea Maacuteynez Meacutexico Imprenta Universitaria 1949 p 31 La teoshyrla pura del Derecho Introduccioacuten a la problemaacutetica cientiacutefica del Derecho (que menshycionaremos como TPD) trad de Jorge ] Tejerina Buenos Aires Losada 1941 pp 32-33 Eduardo Garciacutea Maacuteynez El problema filosoacutefico-juriacutedico de la validez del Deshyrecho en Ensayos filosoacutefico-juriacutedicos 0934-1959) Meacutexico Universidad Veracruzana 1959 p 9

2 TGDE p 41 3 Idem pp V a VII 4 y sgtes TPD pp 44 y sgtes Veacutease tambieacuten La idea

ltle Derecho natural en el volumen La idea de Derecho nesural y otros ensayos Buenos Aires Losada 1946 pp 13 a 52

4 Cf Carlos Cossiacuteo Ciencia del Derecho y sociologiacutea juriacutedica Estudios [urldicoshy

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGAQONbullbull 337

Derecho viene a ser por tanto lo mismo que su existencia y puesto que de otra parte se identifica la existencia del Derecho con su vashylidez tenemos que eficacia y validez del Derecho coinciden son una y la misma cosa

Veaacutemoslo CQQ maacutes detencioacuten en la obra de Kelsen 4 Este autor como es sabido adopta la concepcioacuten de un ordenashy

miento jeraacuterquico de las normas elaborada primero por su disciacutepulo y colega de la Universidad de Viena Adolf Merkl Kelsen exhibe pues un sistema graduado en que-el caraacutecter liacutecito o iliacutecito de un acto depende de su ajuste o desajuste respecto de una norma y en que la validez de cada norma depende a su vez de su ajuste o desajuste con otra que precisamente por ser la razoacuten de su validez puede considerarse como de rango superior a aqueacutella A la postre conforme a esta concepcioacuten de Merkl y Kelsen el orden juriacutedico ofrece el asshypecto de un proceso en el cual ciertas normas obtienen una progreshysiva concrecioacuten en otras hasta terminar en el acto coactivo que conshyfiere al Derecho su fisonomiacutea propia Asiacute si nos preguntamos por ejemplo queacute es lo que distingue un asesinato de la aplicacioacuten de una pena de muerte un robo de un embargo deberemos responder que la pena de muerte y el embargo han sido prescritos por una norma individualizada la sentencia judicial no asiacute el asesinato y el robo si nos preguntamos queacute distingue la sentencia judicial de otras declashyraciones que ciertos hombres puedan pronunciar sobre los conflictos ajenos habremos de decir que lo propio de la sentencia es haber sido dictada de acuerdo a una norma general la ley o la costumbre la cual por su parte obtiene su validez del hecho de haber sido elaboshyrada conforme a la Constitucioacuten poliacutetica entre las normas maacutes indishyvidualizadas -sentencias judiciales y decretos administrativos- y las normas generales se intercalan a veces normas relativamente individuashylizadas a saber los negocios juriacutedicos -contratos testamentos etc Ahora bien si indagamos cuaacutel es la razoacuten de validez de la Constitushycioacuten vigente nos vemos remitidos a una Constitucioacuten anterior con

Sociales Homenaje al Projesor Luis Legaz y Lacambra Universidad de Santiago de Compostela 1960 la positividad es un hecho precisamente el hecho de la eficacia observancia vigencia o facticidad de lo normado (p 268)

5 La obra en que Merkl expone esta doctrina es Die Lebre uon der Rechtskraft Viena 1923 Veacutease de Kelsen TPD pp 94 a 126 TGDE 113 a 168 Cf tamshybieacuten de Alfred Verdross Die Einbeit des recbtlicben Weltbildes Tubingen 1923 Die Verfassung der Voleerrecbtgemeinschait Viena 1926

o Veacutease TPD pp 26-27 Naturalmente ninguna norma puede determinar de un modo completo y absoluto el acto por el que es ejecutada de aquiacute nace la posibilidad de desajustes parciales y es lo que genera el problema de la llamada norma antinorshyrnativa (sentencia o decreto ilegal ley inconstitucional) susceptible de enmienda anushylacioacuten o ratificacioacuten Cf TPD pp 123 Y sgtes TGDE pp 160 a 168

REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES

forme a cuyas disposiciones eacutesta ha sido dictada y asiacute sucesivamente hacia el preteacuterito

Resulta insoslayable en este punto el problema de fundar la vashylidez de la primera Constitucioacuten de una serie originada acaso en una ruptura de la secuencia juriacutedica normal Al respecto dice Kelsen bull si se pregunta por el fundamento de validez de la Constitucioacuten en la que descansan todas las leyes y los actos juriacutedicos verificados

~vrP -7 sobre la base de las leyes se llega tal vez a una Constitucioacuten histoacuterica r ijue fue promulgada por alguacuten usurpador o por un colegio constituido

en la forma que fuera He aquiacute el supuesto fundamental de que parte todo conocimiento del orden juriacutedico basado en esta Constitucioacuten que ha de valer como norma aquello que el primer oacutergano constituyente histoacuterico ha manifestado como voluntad suya Debe realizarse la coacshycioacuten bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias en que eacutel bace delegacioacuten tal es la forshymulacioacuten esquemaacutetica de la norma fundamental de un orden juriacutedishylt01 De este modo formula Kelsen su ceacutelebre Grundnorm vale decir el supuesto a partir del cual valen los actos constitucionales legislashytivos contractuales administrativos judiciales y coactivos y tienen sentido las proposiciones del jurista Kelsen insiste en que tal norma no es un hallazgo de Merkl y suyo sino expresioacuten de la categoriacutea ---en el sentido kantiano de este teacutermino-s- que opera necesariamente en el pensar juriacutedico en general

No insistiremos en el problema suscitado por Carlos Cossiacuteo de coacutemo puede explicarse en el aacutembito del positivismo el que todo el sistema de Derecho positjvo obtenga su validez de una norma que a fuer de mero supuesto obviamente no es positiva

En cambio parece conveniente indagar a queacute nos referimos ~uanshydo hablamos de Primer Constituyente o -Legislador originario Si de este modo queremos mentar el legislador de cuyas normas dependen por virtud de una liacutenea genealoacutegica regular las leyes vaacutelidas en la actualidad haya sido eacutel un poder revolucionario un usurpador o un mandatario elegido por el pueblo habremos caiacutedo en una peticioacuten de principio En efecto s6lo daremos el calificativo de originario o primero a ese legislador porque las normas por eacutel dictadas estaacuten en el origen de un sistema normativo previamente tenido por vaacutelido y no parece posible arrancar de eacutel por tanto la validez de este sistema

Por ejemplo si no prestamos atencioacuten a algunas rupturas en la secuencia regular de las constituciones chilenas podriacuteamos subsumir todo el Derecho positivo de Chile bajo el acto juriacutedico que es su

1 TPD p 98 Cf TGDE pp 118 a 120 11 Prefacio a la TPD p 11

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION 339_

Declaracioacuten de Independencia en cuanto ella instituye una fuente de creacioacuten juriacutedica diferente de la Monarquiacutea espantildeola Pero iquestpor queacute nos detenemos alliacute Soacutelo porque si no lo hicieacuteramos nuestro sistema normativo careceriacutea devalidez y deberiacuteamos proceder a restaurar el Derecho indiano espantildeoL No-estamos pues buscando el efectivo funshydamento de la validez de nuestro Derecho Por el contrariosoacutelo porque aceptamos como un hecho esta validez nos detenemos en nuesshytra Declaracioacuten de Independencia y la calificamos de Constitucioacuten primera en vez de impugnarla La gradacioacuten que Kelsen exhibe no soluciona el problema de la validez de un determinado orden juriacutedico nacional mientras no nos elevamos al nivel del Derecho internacional puesto que termina en un supuesto que podemos alterar a voluntad y dado que la validez del Derecho equivale a su existencia como Deshyrecho positivo tampoco nos proporciona una pauta para decidir cuaacutenshydo hay Derecho y cuaacutendo no lo hay El problema parece quedar tan intocado despueacutes de seguir esta gradacioacuten como lo estaba antessoacutelo que radicado en una grada tenida por superior y en un periacuteodo hisshytoacuterico maacutes o menos remoto

En cualquier caso de sucesioacuten irregular de los poderes institutores de normas dentro de un sistema soberano es decir que no deshypende de otro se puede optar entre dos posibilidades Conferir cashylidad originaria ya sea a los poderes del antiguo reacutegimen ya sea a las del nuevo reacutegimen Claro estaacute que pasadas las zozobras de la alteracioacuten poliacutetica todos se inclinaraacuten por reconocer la validez del

reacutegimen nuevo Tan soacutelo alguna que otra cabeza extraviada esshycribe Kelsen puede suponer como todaviacutea vigente hoy el orden estatal de la Rusia zarista y declarar ilegal todo cuanto ha acontecido desde la revolucioacuten sovieacutetica acaacute fundaacutendose en que el viejo orden no fue cambiado de modo legiacutetimo Pero tal opinioacuten es a todas luces insenshysata iquestPor queacute es insensata Simplemente porque el orden juriacutedico sovieacutetico tiene vigencia es observado en general por los destinatarios de sus normas lo que equivale a declarar que es eficaz A la postre la teoriacutea kelseniana sobre la validez de la norma desemboca en la efi~ cacia como ultima ratio de la validez o exhibe su propia deficiencia al requerirnos a buscar otro criterio

5 A la misma conclusioacuten va a llevarnos la tesis con que culmina la Stujentheorie a saber la de la subordinacioacuten de los Derechos nashycionales al orden juriacutedico internacional y maacutes precisamente al Deshyrecho Internacional general consuetudinariot En verdad gracias al

9 Compendio de Teorle geneal del Estado tr de Luis Recaseacutens Siches y Iustino de Azcaacuterate Barcelona Bosch 1934 pp 113-114

10 TGDE pp 386 a 390 TPD pp 177 a 199

340 REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES

primado de este derecho se conserva seguacuten Kelsen la continuidad juriacutedica de los Estados nacionales a traveacutes de las mutaciones irregushylares de Constitucioacuten pues una norma taacutecita de eacutel determina que un poder institutor de normas que se constituye como tal por la viacutea de la revolucioacuten o del golpe de Estado ha de considerarse legiacutetimo (y vaacuteshylidas por tanto las normas por eacutel instituidas) si estaacute en condiciones ltle asegurar a estas normas duradera obediencia En otras palabras el comienzo y el teacutermino de la validez juriacutedica del orden estatal se rigen por el principio juriacutedico de efectividad

Pareceraacute entonces que el problema que antes nos ocupoacute de detershyminar cuaacutel es el legislador originario es un falso problema ya que desshyaparece con soacutelo ascender al nivel del Derecho de Gentes cuyo prinshycipio de efectividad opera como norma fundamental de los diversos

1 iexcl 1

f t

oacuterganos estatales singulares Pero una teoriacutea sobre la validez de la norma juriacutedica carece de valor cientiacutefico si soacutelo da cuenta de esa vashylidez en un determinado momento histoacuterico Y no podriacuteamos aceptar que antes de constituirse en eacutepoca relativamente tardiacutea el Derecho internacional de que forma parte el principio de efectividad no haya habido Derecho vaacutelido lo que equivale a afirmar que no habiacutea Deshyrecho iquestCoacutemo podriacutea la validez de una ordenacioacuten juriacutedica depender de la circunstancia maacutes o menos contingente que es la formacioacuten de una grada superior

Por lo demaacutes un anaacutelisis somero del significado que tiene el prinshycipio de efectividad nos conduce al punto a que llegaacutebamos al estushydiar el ordenamiento juriacutedico nacional pues dicho principio viene a decirnos que la validez de un ordenamiento tal no depende en mashynera alguna del modo de produccioacuten de sus normas --el que puede ser regular o irregular- ni del contenido de eacutestas sino de la actitud -de acatamiento o insubordinacioacuten- que ante este ordenamiento obshyservan los hombres cuya conducta pretende regir Asimismo el Dereshyd10 de Gentes consuetudinario general por ser consuetudinario deriva su validez y su contenido mismo de la conducta que los diversos Estados singulares observan en sus relaciones reciacuteprocas a traveacutes de los hombres que son sus oacuterganos En otras palabras despueacutes de seguir toda la construccioacuten escalonada que exhibe Kelsen llegamos a una consecuencia bastante paradoacutejica que la validez de una norma juriacuteshydica depende de su conformidad con la conducta efectiva de los hornshy

11 TPD p 194 Cf tambieacuten TGD E pp 122-123 Y 382 Y sgtes E Garda Maacuteynez ob cit pp 23-24 El llamado principio de efectividad soacutelo requiere seguacuten Kelsen que el ordenamiento como un todo sea eficaz lo cual significa que en general los individuos se abstengan de las conductas sentildealadas como antijuriacutedicas y que en geshyneral se apliquen las sanciones por eacutel estatuidas

341

middotmiddot sr

~

LA PROPIA CONDUCfA COMO PROMULGACION

bres Pero entonces toda norma juriacutedica resulta ser costumbre es decir conducta generalizada

Nuevamente aquiacute se encuentra la teoriacutea de la validez de la norma con una disyuncioacuten muy clara o bien el Derecho es generalmente cumplido porque vale o bien es vaacutelido porque es cumplido generalshymente Kelsen no se resuelve de un modo categoacuterico en favor de uno u otro de estos dos criterios Y por esto al sostener la subordinacioacuten de los Derechos nacionales respecto del Derecho internacional reshynueva la peticioacuten de principio que antes denunciamos Pues pretender que cada Derecho nacional obtiene del Derecho internacional su vashylidez y a la vez que este Derecho soacutelo reconoce un Derecho nacional en la medida en que los hombres cuya conducta aspira a regular lo observan o cumplen por considerarlo vaacutelido es obviamente un ciacuterculo

6 Es ahora necesario aludir con mayor precisioacuten a la distincioacuten que formula Kelsen entre dos modos de ordenar un sistema de norshymas atendiendo al contenido de ellas el uno al modo como han sido producidas el otro Para la primera consideracioacuten --o nomoestaacuteticashylas normas se hallan implicadas unas en otras como lo particular en lo general la gradacioacuten normativa viene a representar entonces desde este punto de vista diferentes niveles de generalizacioacuten o individuashylizacioacuten de la norma Por el contrario para la nomodinaacutemica la subordinacioacuten de una norma respecto de otra no depende del grado de generalidad sino de que eacutesta regula el modo de produccioacuten de aqueacutella El sistema de normas que llamamos orden juriacutedico escribe Kelsen es un sistema de naturaleza dinaacutemica y agrega Lasnorrnas juriacutedicas pueden tener un contenido de cualquier clase 1gt Para conshycluir La norma fundamental de un orden juriacutedico positivo no esotra qu~ la regla baacutesica de acuerdo con la cual las diversas normas del propioorden tienenglle ser creadas La ley fundamental califica un determinado acontecimiento como el hecho inicial en la creacioacuten de las demaacutes normas Representa el pu~oge partida de un proceso normashytivo creador y por consiguiente tiene un caraacutecter enteramente dishynaacutemico 16

12 Esta criacutetica fue expuesta ya por nosotros en un breve ensayo publicado en El jutiJld perioacutedico de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico antildeo 1 Nos 2-3 abril-mayo de 1957 bajo el tiacutetulo Notas sobre la validez y eficacia del Deshyrecho (pp 3 Y sgtes Veacutease en el mismo sentido la posicioacuten de algunos cultores de la teoriacutea egoloacutegica del Derecho resumida en el libro de Enrique R Aftalioacuten Fernando Garciacutea Olano y Joseacute Vilanova lruroducciaacuten al Derecho Buenos Aires La ley 1964 pp 215 a 217

18 TGDE p 115 14 Ibid p 116 u Loe cit 16 Ibid p 117 Veacutease al respecto la ponencia de E Garciacutea Maacuteynez presentada

iexcl

~

~42 REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES

r Seifuiexcl esto para Kelsen la validez de cada norma viene amiddot depenshyder ante todo de la conformidad que en su produccioacuten se ha guar dado con laque otra norma juriacutedica prescribe Las sentencias y los decretos administrativos valen por ser dictados conforme al procedi miento estatuido por la ley las leyes valen por ser dictadas conforshymes al procedimiento establecido para tal efecto por la constitucioacuten ete

No obstante la consideracioacuten del modo como las normas han sido producidas no puede bastar para crear la escala jeraacuterquica de ellas Ocurre por ejemplo que los procedimientos estatuidos en una consshytitucioacuten respecto de la formacioacuten de la ley suelen seguirse para proshyducir normas individuales o bien declaraciones que en caso alguno son leyes coricesioacuten de un montepiacuteo o de un privilegio homenajes consejos expresioacuten de gratitud nacional etc Kelsen reconoce que hay que distinguir las leyes en sentido material (normas juriacutedicas generales bajo la forma de una ley) de las leyes en sentido formal (o sea todo aquello que aparece bajo la forma de un precepto legal) y tambieacuten que una declaracioacuten desprovista de toda significacioacuten jushyriacutedica puede ser hecha en forma de ley Pero esto implica que no basta la nomodinaacuternica para decir en cuanto a la validez de la nOm~ juriacutedica la que -seguacuten vimos-e- equivale a su existencia como tal norma puesto que lo juriacutedico puede faltar a pesar de reunirse IQ~

requisitos formales en cuanto al modo de produccioacuten Resulta en rigor inexacto afirmar que la produccioacuten de una

norma juriacutedica es siempre regulada por otra pues los preceptos consshytitucionales relativos a la formacioacuten de la ley o al reconocimiento de la costumbre y los preceptos legales o consuetudinarios relativos al modo de celebrar un contrato de dictar una sentencia o un decreto no sueshylen ser normas juriacutedicas completas por faltarles precisamente aquello

que conforme al pensamiento de Kelsen es esencial en toda norma la sancioacuten En verdad tales preceptos son parte de la condicioacuten de la

norma juriacuterica que resulta del hecho de aplicarlos Asiacute si una norma -estatuye que el delito de robo seraacute castigado con tal o cual pena el antecedente no estaraacute formado soacutelo por la mencioacuten condicional de ese delito sino tambieacuten por un conjunto de otras circunstancias entre las cuales debe contarse el que dicha norma ha sido estatuida como

al XIII Congreso Internacional de Filosofiacutea bajo el tiacutetulo Validez formal y validez mashy-terial en sentido juriacutedico positivo y validez objetiva o intriacutenseca en sentido axioloacutegico Symposium sobre Derecho natural y axiologia Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacuteshy-xico Centro de Estudios Filosoacuteficos 13 en especial pp 84 a 86

17 TGDE p 127 18 Ibid p 136 19 Veacutease supra nota (l)

343

~

bull[

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION

ley en virtud de los procedimientos que la constitucioacuten contempla para tal fin

En suma no se soluciona el problema de la validez de la norma juriacutedica al considerar el modo en que ha sido creada pues ello noshynos remite necesariamente a una norma juriacutedica completa y porqu~

el procedimiento estatuido para la creacioacuten de una norma puede seguirse para dictar declaraciones de otra clase carentes de alcance juriacutedico El uacutenico criterio para resolver en cuanto a la existencia de una norma de Derecho y por ende a su validez es pues el que atiende a su contenido a la reunioacuten de ella en los caracteres esenciashyles de lo juriacutedico pero esto nos traslada de la nomodinaacutemica a la n()~ rnoestaacutetica vale decir al ordenamiento en que las normas maacutesindishyvidualiacutezadas quedan subsumidas en otras maacutes generales Ademaacutes cuando alcanzamos el grado uacuteltimo de la escala eraacuter~

quica que deberiacutea ser el Derecho Internacional nos encontramos con que este Derecho no puede ocupar conforme al criterio de la nomodf naacuternica esa posicioacuten superior pues no regula el modo coacutemo los dishyversos estados han de dictar sus Constituciones y soacutelo nos ensentildea que son vaacutelidas las que efectivamente son observadas

Por fin la insuficiencia de la nomodinaacutemica queda comprobada con soacutelo considerar que una ley seraacute tal aunque no se observen los pre- - ceptos constitucionales sobre su formacioacuten si los hombres la tienen por tal vale decir si de hecho ajustan a ella su conducta

7 Tras este breve anaacutelisis de la Stufentheorie podemos concluir que siempre es el acatamiento real de un sistema de normas por sus destinatarios vale decir su eficacia lo que permite afirmar Su validez y en este punto podriacuteamos preguntarnos si los conceptos de validez y eficacia no constituyen una innecesaria duplicacioacuten

Pero conviene examinar con mayor cuidado queacute es esta eficacia de que venimos hablando Ante todo debemos recordar que la norma estatuye una sancioacuten para el caso de una conducta que define como antijuriacutedica y es lo que Kelsen llama la norma primaria pero esta conducta antijuriacutedica soacutelo se comprende como tal por ser el opuesto contradictorio de una conducta debida De aquiacute deriva que no cabe considerar la mencioacuten del deber lo que Kelsen llama norma secundashyria como una expresioacuten defectuosa incompleta o superflua de la norshyma juriacutedica que en cuanto norma primaria soacutelo mentariacutea al entuerto y la sancioacuten En verdad el concepto mismo de entuerto o transgreshysioacuten que a su vez permite calificar a la sancioacuten de tal soacutelo se enshytiende a partir del deber como opuesto contradictorio del deber Proshyceder de otro modo hacer de la sancioacuten el concepto clave de la norma juriacutedica como quiere Kelsen conduce a la situacioacuten de tener que cashy


liacuteficar ciertos actos de entuerto pese a que no se descubre el deber cuya transgresioacuten constituyen

lPor este motivo nos inclinamos a adoptar la concepcioacuten de la norshyma juriacutedica que requiere la mencioacuten tanto del deber como de la transshygresioacuten y la sancioacuten Tal es la que preconizan con diversos matices Feacutelix Kaufmann y Fritz Schreier y que para Carlos Cossio tiene la forma de la reunioacuten en un juicio disyuntivo de dos juicios hipoteacuteticos el primero -o endonorma- estatuye que si se dan ciertas condicioshynes debe ser una prestacioacuten el segundo -o perinorma- estatuye la sancioacuten para el caso de que el deber no sea cumplido vale decir bajo condicioacuten de que el entuerto ocurra

Comprendemos asiacute que la eficacia de la norma juriacutedica si se conshysidera a eacutesta en sus dos tramos no consiste en que todos los destinashytarios cumplan siempre y sin excepciones el deber El que la transshygresioacuten ocurra y sea sancionada si bien exhibe cierta ineficacia en la endonorma constituye en cambio la eficacia de la perinorma es el acto por el que la comunidad afirma que la opcioacuten entre una conducshyta y su opuesto contradictorio no es una facultad pues aqueacutella es deshybida y esta otra es prohibida lo cual se ratifica con la efectividad de la sancioacuten Soacutelo se puede comprobar que la norma compl~ta~~~fi(ordf~ cuando ocurren transgresiones perioacutedicas que dan ocasioacuten para qu~k

sancioacuten se~Jl-F-licada y por lo mismo que seguacuten el punto de vista adoptado la eficacia coincide con la validez de la norma juriacutedica podraacute verse en la efectividad de la sancioacuten el modo como la comunishydad confiere vzl1dez o lo que es igual dicta o promulga la norma en su conjunto

8 A una conclusioacuten anaacuteloga en cuanto a la reduccioacuten de la valiacuteshydez en conducta va a llevarnos la consideracioacuten de la virtud deroshygatoria de la mJJgttJdQ

Una norma cae en-desuso ya sea cuando se deja observar la conshy

20 Veacutease sobre este tema nuestro ensayo Norma juriacutedica y derecho subjetivo -puhlicado en la Revista [uridica de la Universidad de Puerto Rico antildeo XXV Nuacutem 1-4 septiembre-abril 1955-1956 pp 29-30

21 Veacutease del uacuteltimo Concepto y formas fundamentales del Derecho Buenos Aires Losada 1942 en especial pp 107 Y sgtes (Gruldbegriffe und Grundjormen des Recbts

-primera edicioacuten Viena 1924) La concepcioacuten del primero sobre la norma juriacutedica se -encuentra expuesta en su obra Logil und Recbtwissencbeit de 1922

22 Cf La teoriacutea egolaacutegiclaquo del Derecho y el concepto juriacutedico de libertad Buenos Aires Losada 1944 pp 300 y sgtes y nuestro ensayo citado infra nota 20 pp 33 a 37

23 Como escribe E Garciacutea Maacuteynez el hecho real de la inobservancia de una norma (entieacutendase de la infraccioacuten de un deber) no destruye su validez la posibilidad de que

el precepto sea violado es condicioacuten esencial a su validez (ensayo citado en Ensayos filosoacutefico-juriacutedicos p 30) Cf tambieacuten Luis Legaz y Lacambra La obligatoriedad jushyriacutedica Madrid Instituto Nacional de Estudios Juriacutedicos 1953 p 56 Que una norma es obligatoria significa sencillamente la posibilidad de que se obraraacute de acuerdo con -ella o de que se reaccionaraacute socialmente contra un comportamiento contrario

345 LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION

ducta prescrita en ella como deber ya cuando se la observa en forma tan permanente e invariable que jamaacutes se da la condicioacuten para que la sancioacuten se ejecute y se renueve asiacute la memoria colectiva de la prohishybicioacuten La ineficacia afecta en el primer caso al tramo inicial de la disyuncioacuten afecta en el segundo al tramo final de la misma

Ahora bien en algunos sistemas la ley admite la derogacioacuten por desuso en otros la rechaza Pero aquiacute nos encontramos con una vinshyculacioacuten de lo juriacutedico con la conducta tan esencial respecto del Deshyrecho que no puede ser alterada por lo que una ley diga al respecto ninguna norma puede nada contra aquello que Jorge Jellinek denoshyminoacute la fuerza normativa de los becbosi

Hans Kelsen afirma con ra29n que cualquier norma juriacutedica puede perder su validez por desuso Ello es indiscutible cuando se tratade

una norma consuetudinaria puesto que ella estaacute constituida precisashymente por la conducta de los hombres de una comunidad ~~ obvio quepierde validez0Jo_qlleesl0 mismo deja de ex)stircu1Jdo dishycha conducta no es ya regular Pero Kelsen sostiene que inclusive un precepto de Derecho legislado puede perder su fuerza obligatoria por una falta permanente de eficacia Seguacuten _~sto JltlJOJTIa seriacuteavaacutelida a~que hubiese perdidoju eficacia mi~ntqls esta p~rdi~~_ no ~vies~ el caraacutecterdeprmtH2ente Observemos sin embargo que la ineficashycia soacutelo gradualmente adquiere la permanencia que la constituye en desuso y esta permanencia y el plazo en que se adquiere soacutelo pueden ser calificados como tales por una norma sujeta a su vez a caer en desuso la cual significa que la propia conducta de los individuos es lo que determina cuando esa conducta tiene la virtud de derogar una norma o lo que es igual que hay tal correlacioacuten entre peacuterdida de la eficacia y peacuterdida de validez que la una y la otra coinciden Por ejemplo aumenta el nuacutemero de infracciones a un determinado deber a medida que pasa el tiempo pero en la mayoriacutea de los casos los jueshyces deciden que se apliquen sanciones a los infractores y por ende la norma conserva su eficacia no puede decirse auacuten que el desuso sea permanente llega sin embargo un momento en que las infracciones son tan numerosas que a los jueces se les plantea el problema del senshytido que pueda auacuten tener dictar sentencias condenatorias y si las dictan los oacuterganos ejecutores se preguntan si deben o no deben aplishycarias puesto que la conducta que antes era tenidapor infraccioacuten de deber es tolerada ahora por la comuni9-altl~oQordm-f~01t-ordftiyordf los jueces

24 Citado por E Garciacutea Maacuteynez en Ensayos filosoacuteficojuriacutedicos p 12 25 TGDE p 123 Obseacutervese confrontando la traduccioacuten espantildeola con el texto

original o con la traduccioacuten inglesa que en aquella se hace decir al autor lo contrario de lo que eacutel piensa Leemos alliacute ninguna norma juriacutedica incluso un precepto legisshylado puede perder su validez por desuso


y los oacuterganos ejecutores para resolver lo que deben hacer miden la permanencia del desuso y al hacerlo pueden tomar en cuenta otros casos similares de desuso es decir cierta costumbre relativa a este moshydo de derogacioacuten o bien instaurar con su accioacuten lo que podraacute ser inshyvocado luego como el comienzo de una nueva costumbre En uno O

en otro caso la conducta efectiva de la comunidad en general y de dertos oacuterganos del Estado en especial habraacute encarnado en una cosshytumbre que deroga una norma juriacutedica hasta entonces vigente

Si tal es la virtud derogatoria de la costumbre no hade seJdifeshy rente nuestra conclusioacuten en lo que respecta a su virtud promulgatoda vale decir a la posibilidad que le es propia de erigirse en Derecho Desde luego aquello implica esto uacuteltimo por virtud de la plenitud del orden juriacutedico Una conducta de alcance social lo que los cultoshyres de la teoriacutea egoloacutegica del Derecho llaman con feliz expresioacuten conducta compartida ha de ser calificada necesariamente desde el punto de vista juriacutedico como prestacioacuten entuerto o facultad ~~Jl~

mQS dicho que toda norma alude a una conducta como dtbiddoS--ordf~ordm QF-uestocontradictorio cQmocpo_duetordf-dprohibida o entuertoque e~s

su parte condicioacuten de una sancioacuten facultativa o debida Las normas de un sistema delimitan por tanto en su conjunto el aacutembito de lo que en una comunidad es d~bidJLyprohibido delimitan ademaacutes lo facultativo ya sea en forma expresa consagrando unaJacultordf-ordm ya seashyen forma taacutecita en cuanto se es Ubre para efectuar todo aquell()_q~e

Z6 Sobre el problema de las posibles lagunas en el Derecho veacutease la obra de Ershynesto Zitelrnann Liicken im Recbt 1902 (tr espantildeola de Caries middotG Posada Las 13~ushy

nas en el Derecho incluida en el volumen La ciencia del Derecho Buenos Aires Loshysada 1949 pp 287 Y sgtes (Para una bibliografiacutea sobre el tema consuacuteltese en esta obra la nota 6-B) Veacutease tambieacuten el libro de Carlos Cossiacuteo La plenitud del ordenn miento iurfJico Buenos Aires Losada 1947 y la nota 21 de nuestro opuacutesculo citado Norma juriacutedica y derecho subjetivo Por nuestra parte pensamos que el Derecho es un todo pleno sin lazunas poroue el lenguaje tambieacuten lo es es decir porque no hav lagunas en el campo semaacutentico el cual cubre toda la realidad No se da lo inefable o no-nombrable puesto Que se le nombra asiacute con estas palabras Ahora bien si el lenshyguaje usado para expresar el Derecho no estatuye un deber y por ende una prohibicioacuten estaraacute indicando en forma taacutecita hacia la posibilidad legiacutetima de un uso social o de una accioacuten individual es decir estaraacute consagrando una facultad juriacuted ica El primado ontoloacuteshygico de la libertad en que ha insistido la teoriacutea ezoloacutegica del Derecho viene a signishyficar que se presume facultativa toda conducta que de un modo expreso no sea declarada como debida o prohibida con lo que se planifica inevitablemente por una necesidad on toloacutegica el ordenamiento juriacutedico y esto es algo maacutes que una mera relacioacuten loacutegica Veacutease Aftalioacuten et al ob cil p 214 Mas puesto Que nuestra propia conducta puede contribuir a trasladar una accioacuten del aacutembito de lo debido o prohibido al de lo faculshytativo o viceversa el Derecho apareceraacute ante el juez v ante cualquiera que debe adoptar una conducta de alcance social con un caraacutecter problemaacutetico lo cual puede expresarse si se quiere con la metaacutefora de una laguna que nuestra propia accioacuten va a llenar

27 Hemos adoptado la concepcioacuten de Carlos Cossiacuteo sobre la estructura loacutegica de la norma juriacutedica como juicio disvuntivo con una sola modificacioacuten pero que es imporshytante estimamos que la sancioacuten es estatuida siempre en la perinorma como facultad v oue a fin de oue sea debida hace falta que la endonorma de otra norma juriacutedica asiacute lo establezca Veacutease nuestro ensayo citado sobre Norma juriacutedica y derecho subjetivo pp 37 a 52

347

I

w --~~------~___-- ----

LA PROPIACONDUCTA COMO PROMULGACION

U9ordf 91]lLt(Lpr~~cribe~9_FrillUumlbe Ahora bieno-la_LordfrnHad tienecashyraacutecter juridico por estar correacutelacionada con un deber de no impedir ni

~ obstaculizar su ejercicio ni frustrar los resultados normales$~_de este ejercicio cabe esperar El que la costumbre derogue una norma viene pues a significar que la opcioacuten entre lo que antes fue respectivarnenshyte debido y prohibido corresponde ahora a una facultad juriacutedica que en consecuencia al menos a primera vista desciende el nivel de lo deshybido y prohibido y se eleva el de lo permitido Pero la facultad que asiacute surge se integra en una nueva norma expresa o taacutecita con el deber de respetada de no impedir o perturbar su ejercicio por lo cual lo que se quita al aacutembito de lo debido (y por ende al de lo prohibido) en una norma ha de sede agregado-necesariamente en otra En suma si por desuso una conducta deja de ser debida y su opuesto contradicshytorio prohibido -y sancionado-- (hasta aquiacute la derogacioacuten) se hashybraacute instaurado por costumbre una facultad lo cual importa un deber correlativo y esto constituye una nueva norma que a la postre sanshyciona la infraccioacuten de tal deber

Observemos tambieacuten que ninguna norma puede ser tenida por sushyperior a la costumbre en el sentido de poseer la virtud de derogada o limitarla o de regular su creacioacuten En efecto la norma que pretenshy diera a tal superioridad podriacutea ser derogada limitada o regulada por la propia costumbre y de este modo su pretensioacuten quedariacutea anulada Esto significa que laS91tllJI1bre en cuanto importa IaiexcllpJkaciOacuten de determinadas sanciones si se observa cierta conducta cQnstituyesi~lJlshypre D~r~chordmupositivopese a las dedaraciacuteoneaenjentido contrariacuteo qu~_h)S Coacutedigos suelen xontener Por esto Kelsen afirma Si un

28 Como observa Giorgio Del Vecchio es un error vulgar creer que e Derecho no se ocupa de lo que permite y que en consecuencia una gran parte de la actividad humana es extranjera al Derecho siendo en cambio siempre verdadero que (dado iexclji) sistema juriacutedico) toda accioacuten y toda omisioacuten humanas deben ser necesariamente liacutecitas o iliacutecitas es decir como tales juriacutedicamente notables CDroit et eacuteconomie en Justice Droit Etat Etudes de pbilosophie juridique Paris Sirey 138 p 209) Veacutease asimiacutesshymo e claro anaacutelisis de Carlos Cosslo sobre el sentido de la conducta compartida en cuanto lo que hago va coordinado e integrado al hecho de que un tercero me lo irnpishyde o no me lo impide en especial en el ensayo citado Ciencia del Derecho y socioshylogiacutea juriacutedica p 294 (y tambieacuten pp 295-296) En e mismo sentido afirma Luis Legaz y Lacambra en e ensayo suyo antes citado sobre La obligatoriedad juriacutedica El otro existe siempre y estaacute siempre presente en la vida de cada uno (p 13) para agregar luego En la vida social estaacute siempre presente la vida personal como base nushytricia de la misma Los actos sociales son decisiones libres de la vida humana adoptadas desde una situacioacuten social que supone una alteracioacuten por tanto laque desde un punto de vista es libre desde otro es obligatorio vinculante (p 15)

29 Veacutease la doctrina alemana sobre este punto en Enneccerus-Nipperdey Algemeiner Teil des Bureerlicben Recbts (l4a edicioacuten revisada en 1952)

30 Lo dicho permite comprender el alcance preciso del artiacuteculo 2Q de Coacutedigo Civil chileno que reza al igual que algunos similares de otros coacutedigos La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella Ante todo conviene tener presente que la ley se remite en general a la costumbre en forma expresa para determinar lo que es culpa mala fe buena fe buenas costumbres etc y que


orden juriacutedico tiene una constitucioacuten escrita que no instituye la cosshytumbre como procedimiento de creacioacuten juriacutedica y sin embargo el orden juriacutedico contiene reglas de Derecho consuetudinario al lado del escrito entonces ademaacutes de la Constitucioacuten escrita tendraacute que haber normas constitucionales no escritas es decir una norma consuetudishynariamente establecida de acuerdo con la cual los preceptos generales obligatorio para los oacuterganos encargados de aplicar el Derecho pueshyden ser creados por medio de la costumbre Mucho habriacutea que deshycir en cuanto a la uacuteltima parte de esta cita Ella importa una inneceshysaria duplicacioacuten de la costumbre que lleva a presuponer una constishytucioacuten consuetudinaria que la consagra soacutelo por no admitir que la cosshytumbre vale por siacute misma como Derecho

Esta duplicacioacuten es anaacuteloga a la que Kelsen reprocha a Savigny de Derecho y Volkgeist y a Duguit de Derecho y solidaridad social o tambieacuten a la de Derecho y Estado acreedoras todas de su severa criacuteticasa Sea como fuere lo que aquiacute nos importa destacar es que en ppinioacutellde Kelsen la costumbre toda (QshtPbr~)_~JLglanto_cabe_en _el esquemaformal que define la norma jJ1ddkltlesDerecho xaacute-JidQIDUC

ltJ1~~ Constitucioacuten o la ley escrita_d~clordf~ordmJordm contrario y esto signishyfica que la norma consuetudinaria no necesita ir a buscar en una preshysunta Constitucioacuten la razoacuten de su validez

9 iquestPuede convertirse este juicio iquestEs posible afirmar con igual legitimidad no soacutelo que la costumbre es Derecho sino que todo Dereshycho es costumbre Siacute es posible Maacutes auacuten ello es inevitable desde el punto de vista de un positivismo juriacutedico consecuente Claro estaacute poshydemos admitir que una norma juriacutedica es vaacutelida auacuten antes de que se

estos conceptos tienen una aplicacioacuten tan generalizada en la definicioacuten de la conducta antijuriacutedica que bien puede decirse que la ley estaacute inmersa en la costumbre Pero adeshymaacutes seguacuten hemos indicado en el texto la correlacioacuten entre ley y costumbre es tan Inshytima esencial e inalterable que es legitimo tener a aquelIa por la expresioacuten escrita de eacutesta Si ello no se ve asiacute es por la hipertrofia que el Derecho legislado sufre en la mente del jurista al menos del que estaacute formado en la tradicioacuten civilista que gravita en torno del Coacutedigo Napoleoacuten del Coacutedigo Civil alemaacuten de 1896 y del Coacutedigo Civil suizo de 1907 Dentro de esta tradicioacuten en el puesto de la comunidad se pone al leshygislador para usar una expresioacuten de Francesco Carnelutti Este autor despueacutes de recoshynocer que la ley facilita la prontitud de la accioacuten como tambieacuten la verificacioacuten y elaboracioacuten del Derecho advierte sin embargo a los juristas de los joacutevenes Estados africanos para que no se dejen seducir por el mito del legislador y agrega Maacutes bien pensad en el juez que es verdaderamente la figura central del Derecho Un orshydenamiento juriacutedico se puede concebir sin leyes pero no sin jueces Es bastante maacutes preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces que malos jueces con buenas leyes (Derecho consuetudinario y derecho legal discurso inaugural del Con greso celebrado en Venecia en octubre de 1963 con el tema Del Derecho tradicional africano al Derecho Moderno en Reoista draquo Occidente Madrid Antildeo 11 2a eacutepoca N 10 enero de 1964 en especial pp 5 6 y 11

al TGDE pp 130-13l 32 TGDE p 13l 33 TGDE pp 111middot112 Y 12middot13

i

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION 349

haga costumbre Tal seriacutea el caso de la ley expedida por el oacutergano legislativo pero que no ha sido cumplida ni ha tenido ocasioacuten de serlo Se podraacute afirmar su validez pese a su falta actual de eficacia Pero iquestcuaacutel es el fundamento de esa pretendida validez desprovista de eficacia Para el positivismo jll[iacutegjcQ esa v~li(kz soacutelo puede_encontrar -

su fundamento en la costumbre existente en los indiyidordm-ordm~ de la~

llltdordf-ltLd~ ~justar Sll5=op--ordmordmctaordf _l-ordfSI~SolucioJe~ _ge9tr9S illdiQs qI~----p-ordm-r este motivo son j~nido~oacuterganos l~gisliexclltivordmLdclEstado A base de esta costumbre tales resoluciones pueden a su vez ser teshynidas por normas generales vaacutelidas pese a que todaviacutea no ha habido oportunidad para que ellas se inserten efectivamente en la conducta

10 Pero si a la postre la validez de la norma coincide con su efishyr cacia el resultado maacutes aparente seraacute que el orden del deber reir juriacuteshyt l dico no puede distinguirse del ser de la realidad social que no puede I~ [shy j~

sostenerse de un modo tan categoacuterico como lo hace Kelsen la autoshy 0 t nomiacutea de aquel orden frente al mundo faacutectico-social que no puede

1trazarse un deslinde preciso y claro entre la ciencia juriacutedica y la soshy j

Jjciologiacutea Maacutes auacuten ocurriraacute que el Derecho queda todo entero absorshybido por la sociologiacutea juriacutedica que se identifica con eacutesta O si se quieshy iexcl re que el Derecho sobra que basta la sociologiacutea J

jKelsen retrocede ante esta absorcioacuten y anulacioacuten de la ciencia jushy jt riacutedica por otra disciplina pues su propoacutesito inicial fue precisamente 1 el de lograr una pureza metodoloacutegica que destacara la especificidad j

1del Derecho liberaacutendolo de la intromisioacuten de elementos extrantildeos Peshyro no de la solucioacuten al problema Asiacute como es imposible en la determishy 1

~j

nacioacuten de la validez hacer abstraccioacuten de la realidad escribe tambieacuten 1es imposible identificar la validez con la realidad 36 1

A buscar esta solucioacuten que Kelsen no encuentra nos dedicaremos I

~ ahora

~ I~

II

l-Hemos visto que el_positivismo juriacutedkQ en la medida en que es consecuente consigo mismo termina disoJyi~l1gQel Derechoencesshy~~~re e identificando la valide~A~a_12~ll1~iIriacutedica con su eficacia

No cabe pues extrantildearse de que la posicioacuten de Kelsen ----que adoptamos inicialmente como hipoacutetesis de trabajo sin maacutes modificashycacioacuten que la relativa a la estructura loacutegica de la norma juriacutedica sea

34 TGDE pp 50-51 35 TPD pp 25 Y sgtes 36 TPD p 104

~

~ I


particularmente deacutebil cuando trata de enfrentarse a la teoriacutea socioloacuteshygica del Derecho Como es sabido se agrupan bajo este nombre -() bajo el de jurisprudencia socioloacutegica- diversas tendencias doctrishynarias que buscan obtener un sistema de reglas ~-9ordm-e_-ordm-~scriban lo que la

g~t~realmellte hace y noIoque debehacer asiacute_ciquestmQJLordmsica desshy gi~JQ~ J~noacutem~1l0$natur-ordfles mediante las leyes de causalidad que l enuncia Ahora bien puesto que la esencia y propoacutesito de las leyes

causales es hacer posible eficaces predicciones los cultores de la teoriacutea socioloacutegica del Derecho sostienen que el jurista Ji~J~j2Qr_misioacutetLJzr~middot

AecilJjl_~onducta de los miembrosde la sociedadde acuerdo conciacuteershytas reglas asiacute como el fiacutesico predice de acuerdo con una ley natural los movimientos futuros de un cuerpoEsta actiwltLtfigtrj(a~~_ ~1CP~_~~ ltipor Uumlliacutever Wendell Holmesy Benjamiacuten N Cardozo para quienes la ciencia j)lriacutedicordf _es_lllpr~iccioacutend~Jo qte los _tribunales haraacuten realmente y-n---ordf-dallaacutes38 El primero de estos autores escribe Los inshydividuos desean saber en queacute circunstancias y hasta queacute punto correshyraacuten el riesgo de ir en contra de lo que es mucho maacutes fuerte que ellos por lo que se proponen la tarea de discurrir cuaacutendo tal peligro ha de ser temido El objeto de nuestro estudio es entonces la prediccioacuten la prediccioacuten de la interferencia de las fuerzas puacuteblicas a traveacutes del insshytrumento de los tribunales Y el magistrado Cardozo por su parte se pregunta iquestPor queacute declaramos que determinada regla es un preshycepto juriacutedico Y responde Lo hacemos porque la observacioacuten de casos ya registrados produce en nosotros una creencia que tiene la fuerza de una conviccioacuten en el sentido de que la regla seraacute consishyderada como una regla de Derecho por las agencias del gobierno Para concluir luego Lo mismo que en el proceso de la naturaleza damos el nombre de Derecho a una uniformidad de sucesioacuten 40 En

37 TGDE p 169 38 Lugar destacado en esta tendencia corresponde a la llamada Escuela de Upsala

de Axel Haacutegerstroacutern cuyos disciacutepulos los juristas A W Lundstedt Alf Ross y Kari Olivecrona y el socioacutelogo Thecdor Geiger han defendido la tesis de una completa soshyciologizacioacuten del Derecho de modo bastante afiacuten a la jurisprudencia realista norteameshyricana Ver de Haacutegerstroacutem Inqulries into the Nature oj Law and Morals Upsala Almquiacutest 1953 De Lundstedt veacutease Derecho y justicia una criacutetica al uso de la valoshyracioacuten juriacutedica como meacutetodo trad de Roberto] Vernengo en el volumen El becbo del Derecho Buenos Aires edicioacuten del Instituto Argentino de Filosofiacutea Juriacutedica y Soshycial tambieacuten Die Unwissenschaftlichkeit der Recbtioissenchajs Berliacuten 1932 De Ross pueden verse Towards a Realistic [urisprudence Copenhague Munksgaard 1946 y 011 Law and [ustice Berkeley Univ of California Press 1959 De Olivecrona d Law as Pact Londres Miacutelford 1939 y la traduccioacuten de este trabaio en el referido volumen del Inst Argentino deFil Jur y Social Por fin de Geiger d Vorstudien zu einer Sociologie des Recbts Copenhague 1947 Para este uacuteltimo autor la obligatoriedad de la norma soacutelo significa la posibilidad de que se actuaraacute de acuerdo con ella o de que la sociedad reaccionaraacute en contra de un comportamiento contrario (pp 165middot166)

39 Coilected Legal Papers Nueva York Harcourt Brace and Co 1921 p 167 40 Tbe Growtb oj the Law Yale University Press 1924 p 401Cf tambieacuten pp

43-44

351 LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMuLGACION

estas citas se ve claramente cuaacutel es el vicio que afecta a esta concepshycioacuten doctrinaria la regla de Derecho es tal para nosotros viene a decirnos porque podemos prever que seraacute considerada como tal por otro por el juez por el Gobernante por el que dispone de la fuerza puacuteblica pero con esto no hacernos sino desplazar ~lpmbl~ll1a pues ha~rla q~e Qfrecer_u~ri~[iordm_-Rara Q~~Lj~_~lgQbernante el que shycfup~~e de la fuerza plIacuteblicapllQi~ra_~~o~veJL en lL intjmidordf-~Ld~]iexcl

conciencia cuaacutel es la norma juriacutedica vaacutelidaL l eacutel que debe quniexcl11ir -f-J _iquestiexclplicar Mas supongamos que el Derecho es previsioacuten de lo que hashy

remos nosotros mismos porque somos jueces o disponemos de la fuerza puacuteblica Caemos en el absurdo de encontrarnos con que otro ha preshyvisto ya lo que ahora y aquiacute nosotros vamos a decidir con lo cual o bien esta decisioacuten se ve constrentildeida por el acto de preverla y deja de ser propiamente una decisioacuten o bien ella se da con independenshycia de este acto caso en el cual la previsioacuten pierde toda certeza y deja de ser tal precisamente por nuestra facultad de contradecirla Si en cambio el Derecho no alude al agente al que ha de decidir y se limita a remitirnos a lo que otros hicieron caemos en un regressus in infinitum en que nadie jamaacutes se hace responsable de sus juicios sobre lo que es Derecho sobre lo que es justo y sobre lo que debe hacer o no hacer Asiacute lo reconoce Cardozo quien escribe Maacutes allaacute del

J punto en que la prediccioacuten ni siquiera alcanza un grado que permita hablar de Derecho incierto estaacute el punto evanescente en que el deshyrecho no existe sino que tiene que ser dotado de existencia por un acto libre de creacioacuten 1 No obstante el acto libre por el que el Derecho se crea no interviene soacutelo en la ausencia del precedente sino como creacioacuten del precedente mismo o como decisioacuten de reiterarlo perioacutedishycamente a fin de que un modo de actuar adquiera y conserve vigencia En estesentido la norma juriacutedica no es prediccioacuten sino prescripc~oacuten

El no querer adoptar la perspectiva del agente que elige una determishynada conducta con la esperanza de que atraiga el reconocimiento de la comunidad y se haga prescriptiva impide a Kelsen contraponer su doctrina a la de la sociologiacutea juriacutedica y su poleacutemica se queda en una mera diferencia verbal entre una jurisprudencia la suya que llama normativa y la jurisprudencia socioloacutegica Asiacute en su Teoriacutea general del Derecho y el Estado escribe Lo que la jurisprudencia socioloacuteshygica es capaz de predecir es soacutelo la eficacia o ineficacia del orden jushyriacutedico Su eficacia empero es una condicioacuten esencial de su validez y su ineficacia una condicioacuten esencial de su carencia de validez en el sentido de la jurisprudencia normativa Por esta razoacuten la discrepancia

41 [bid p 40

f F


entre los resultados de la jurisprudencia socioloacutegica y los de Ia jurisshyprudencia normativa es casi imposible Si el orden juriacutedico no fuese en la mayoriacutea de los casos eficaz tampoco seriacutea vaacutelido de acuerdo con la jurisprudencia normativa y entonces ninguna prediccioacuten seriacutea posible en relacioacuten con el funcionamiento de los oacuterganos encargados de la aplicacioacuten del Derecho

Claro estaacute puesto que el hecho de que la declaracioacuten de voluntad de un hombre sea ley contrato sentencia de un tribunal deshypende de que sea respaldada por la comunidad la prediccioacuten a que alude la jurisprudencia socioloacutegica ha de referirse en definitiva a los actos de cumplimiento o revocacioacuten de los individuos miembros de la comunidad Y eacutesta es precisamente la eficacia de la norma juriacutedica que Kelsen enlaza de tal modo a su validez que termina por confunshydirse con ella

Para conservar la autonomiacutea de la Teoriacutea pura del Derecho Kelsen se ve obligado a considerar no ya soacutelo la conducta en su exteshyrioridad sino las ideas y sentimientos que la acompantildean no solashymente cabe observar la conducta externa escribe sino tambieacuten el comshyportamiento interno de los individuos las ideas y sentimientos que ~compantildean tal comportamiento externo 4_ J~JP_e~tasmismas ideas

estos sentimientos a los que ahora acude paraevitar ~1~ny_~a1hlJ)ientQ_ y

de__ su doctrina por la teoriacutea socioloacutegica del Derecho lQs habiacutea exshypulsadordm-alt~sde S1 estudio a fuer de sllbktivosect_ ~ordfriables y desproshyvistordm~_-Jl_ordmLtalltordm __ (~te_oJ~j~tividordf(Lci~ordmtWcordf Asiacute en el comienzo de su uacuteltimo gran Tratado escribe El aserto un cierto orden social tiene el caraacutecter de Derecho o es un orden juriacutedico no implica ninguacuten juicio moral en el sentido de que tal orden sea bueno o justo y tambieacuten Si la afirmacioacuten de los uacuteltimos fines aparece en la forma de-postulados o normas de justicia estos descansan siempre en juishycios de valor puramente subjetivos y por ende relativos 45 Por fin Si los principios del Derecho natural son presentados para aprobar o desaprobar un orden juriacutedico positivo su validez descansa en cualshyquiera de los dos casos en juicios de valor desprovistos de objetivishydad 46 Pero enfrentado a tener que defender la originalidad de su pensamiento a delimitarlo y distinguirlo frente a la teoriacutea socioloacutegica del Derecho dice Los individuos que viven dentro de un Estado tienen en su espiacuteritu una idea del Derecho y eacutesta es en realidad

43 p 181 43 TGDE p 185 44 TGDE p 5 45 lbid p 8 46 iexclbid p 11

353 LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGAGON

la de un conjunto de normas vaacutelidas la de un sistema normativo Ahora bien la idea que los individuos tienen sobre el fundamento de la obligatoriedad del Derecho independientemente de la positividad de eacuteste vale decir del hecho de la observancia dada tiene un nomshybre se llama justicia e inspira una concepcioacuten de lo juriacutedico por la que Kelsen siente especial aversioacuten la doctrina del Derecho natural

En definitiva Kelsen se ve abocado a esta alternativa o bien se queda en los puros hechos observables pero entoncesJordf_Yeacutelid~ deIa n~rma juriacutedica queda reducida a eficacia y la teoriacutea Pordmtl~s_absorshy

bida por la teQiacutea socioloacutegica _d~Ller~cQ2-~ill_ql~_pl~~a defenshyderse la independencia de la ciencia juriacutedica ciencia gel debL~es

ie~te a las ciencias que Kelsenll~la del ser Q_ bien abandona su tentativa de convertir el Derecho en una ciencia empiacuterica se decide a iIterpretar los hechos a la luz de los procesos valoratiacutevos__dela conshycienciaeiexcll1el~s dan su sentido pero entonces no sec()trJp~~lcleYordf_l1i

_~e justifica el que la idea de justicia y el Derecho natural sean exshy(llidgs de la ciencia juriacutedica La tentativa kelseniana de mantener esta ciencia libre de la intromisioacuten de elementos morales -y de la proshyyeccioacuten juriacutedica de la eacutetica que es el Derecho natural -termina ineshyvitablemente por convertir el Derecho en un hecho y por hacer de la ciencia juriacutedica una provincia de la sociologiacutea

Soacutelo por las limitaciones metodoloacutegicas propias del positivismo jushyriacutedico nos veiacuteamos llevados a la conclusioacuten de que el Derecho es vaacuteshylido en la medida en que es eficaz Pero comprobada esa depenshydencia que deriva de los enfoques especiacuteficos de la Teoriacutea pura y de la Teoriacutea socioloacutegica del Derecho cabe todaviacutea preguntar iquestpor queacute es eficaz este Derecho y no otro iquestPor queacute los individuos se conshyducen de este modo y no de otro Y sobre todo iquestdebo acaso contrishybuir con mi propia accioacuten a conservar la vigencia de este Derecho o por el contrario debo contribuir en la medida de mis posibilidades a alterarlo Cuando estas preguntas surgen l__diltloacuteordf_jJltidKordf_ordf-pordf-shyrec~Juncliexcliexclda en un reconocimi~nto_9~ _eacutelFdez pOJ_l2-arte de la comushy~iordfiquestiexcld y maacutes especiacuteficamerltee11uga libre decisioacuteldcca_daagentt de Derecho-_ ~-shy

2 En verdad podemos adoptar ante la conducta que constituye Derecho dos actitudes podemos enfocarla de dos maneras Una es la actitud del que observa analiza estudia los hechos de conducta como si fuesen fenoacutemenos naturales el que los jueces dicten sentencias en tal o cual direccioacuten el que los afectados las acaten o no las acaten el que los contratos sean efectivamente cumplidos o po cumplidos y

41 TGDE p 185


j j

1

las leyes o costumbres respetadas o no respetadas aparece entonces como un mero hecho exterior del que nos limitamos a tomar nota y a dar cuenta en el Tratado en curvas estadiacutesticas o lo que fuere Pero otra es la actitud del agente del protagonista --y todos somos diacutea a diacutea protagonistas del Derecho otra es la actitud del que debe decishydir ahora mismo si su conducta seraacute eacutesta o la otra si acata o no acata el fallo si cumple o no cumple el contrato la ley o la costumbre En ambos casos hay conducta pero en el primero ella es pensada y mentada como hecho psiacutequico o social y es una conducta sida ajena o propia en el segundo es considerada como acto libre y el problema que nos planteamos es el de lo que debe ser la propia conducta nuesshytra accioacuten conducente siendo o por ser estamos entonces en la zona en que lo juriacutedico y lo eacutetico colindan o al menos si pensamos con juicios teacutecnicos -verbigracia iquestqueacute debo hacer si deseo obtener tal o cual resultado llegar a tal o cual fin- nos vemos remitidos a la calificacioacuten eacutetica de ese resultado o este fin

Claro es que estas dos actitudes no se excluyen al decidir mi proshypia conducta yo tengo conciencia de cuaacutel es la conducta usual de cuaacuteles son las leyes o las costumbres vigentes de queacute es lo que en tales casos se hace Y puedo entonces evitar el problema de lo que debo hacer alojarme en el se anoacutenimo y tomaacutendome como uno de muchos conducirme como los demaacutes como todos Esto seraacute lo maacutes frecuente cuando compro el perioacutedico cuando realizo los actos casi mecaacutenicos de mi cuotidiano vivir cuando observo la conducta habitual en el ejershy

48 En consecuencia no se trata tanto de trazar el deslinde entre dos ciencias como de comprender sus diferencias a la vez que se asegura su engarce Carlos Cossiacuteo ha contrapuesto en forma clara y precisa la ciencia del Derecho a la sociologiacutea juriacutedica mostrando que esta uacuteltima disciplina es conocimiento del espectador y aqueacutella conocishymiento del protagonista o tambieacuten que el jurista se preocupa del ser de la conducta en su deber ser al tiempo que el socioacutelogo del Derecho atiende al deber ser en su ser Veacutease en especial el ensayo citado Ciencia del Derecho y sociologiacutea juriacutedica pp 304 305 306 307 y 317 Pero la conducta sida reiterable en nuestra comunidad de que sabemos es la situacioacuten a partir de la cual nuestra libertad se ejerce y como dice Cossiacuteo siguiendo a Sartre hay compenetracioacuten entre situacioacuten y conducta (ibid p 300) Por esta compenetracioacuten queda atenuada la alternativa que pudiera obligarnos a elegir cuaacutel de estas dos ciencias -la dogmaacutetica juriacutedica o la sociologiacutea del Derechoshyestaacute en la base de la otra proporcionaacutendole su objeto (ibid pp 260 y 264) En verdad la ciencia del Derecho que atendiacutea soacutelo a las llamadas normas generales se quedaba en un conocimiento tosco Si al abordar la conducta compartida en su hacerse el jurista no puede prescindir de la conducta ya hecha que forma cuerpo con aqueacutella es obvio que ha de interesarle no tan soacutelo la que queda cristalizada en una disposicioacuten legal o auacuten en el precedente judicial sino tambieacuten la que aparece conceptual izada y sistematishyzada por otras ciencias sociales por ejemplo aquella de que dan cuenta las estadiacutesticas y constantes del socioacutelogo y el psicoacutelogo social los residuos de Derechos arcaicos que el etnoacutelogo o antropoacutelogo registra cuando compara las comunidades de Derecho centrashylizadas con los llamados Derechos primitivos etc En este sentido creemos que mushycho de aquello que el jurista de corte tradicional ha expulsado de su campo debe ser enlazado a eacutel en la medida en que las diversas ciencias sociales alcancen un mayor rigor cientiacutefico Y eacuteste es un elemento de juicio digno de considerarse al organizar los estudios juriacutedicos


CiClO de una profesioacuten o un oficio no pienso en que estoy ratificando lo que otros desde antiguo han venido haciendo lo que yo mismo he hecho en otras circunstancias y que de este modo mantengo en vigor una norma juriacutedica Pero hay momentos excepcionales en que al ver mi conducta en funcioacuten del sistema normativo todo tomo conciencia de que con mi accioacuten ideacutentica a la conducta general estariacutea ratifishycando un sistema juriacutedico y unos poderes acaso injustos en que me digo que si observara una conducta contraria una conducta insoacutelita seguacuten las pautas de la comunidad a que pertenezco me expondriacutea tal vez a una sancioacuten pero acaso contribuiriacutea a que la conducta social se modificara porque otros actuariacutean como yo porque habriacutea quienes reprobaran el que yo fuera sancionado y de este modo tenderiacutea a derogar una norma y a promulgar otra que ahora no es positiva pero que corresponde a una concepcioacuten maacutes exigente y justa del Derecho Tal tentativa queda frustrada cuando la conducta en cuestioacuten no obshytiene el respaldo de la comunidad vale decir no se generaliza y cumshyple en cambio su objetivo en caso contrario o sea cuando la iniciashytiva individual encarna en costumbre que es conducta generalizada La aplicacioacuten de la sancioacuten -y la actitud de la comunidad que la resshypalda o tolera- constituye precisamente la respuesta negativa de la comunidad frente a la incitacioacuten que recibe de uno o varios individuos en orden a derogar por desuso una norma hasta entonces vigente y sustituirla per otra La verdadera razoacuten ordmes_~r_d~_~l-ordf19OacutenJlordf_qle buscarla en la necesidad de mantener una norma en vigor y es Ioque conjiacuteiversos matices expresan los coJlcepto~de r~P-lfacioacutel pre-

49 Carlos Cossiacuteo ve en la sentencia judicial el fenoacutemeno juriacutedico por antonomasia (ensayo citado pp 296-297) el jurista emite su conocimiento seguacuten eacutel siempre poshynieacutendose en el lugar del juez (ibid pp 319 y 320) y agrega el jurista para poder ser sujeto cognoscente tiene que colocarse en el lugar del juez o en general del oacutershygano (p 321) Creemos legiacutetimo reprochar al autor en este punto pese a los meacuteritos que ostenta y la deuda con su pensamiento que reconocemos el que se detenga en el oacutergano en sentido estricto y no alcance en su estudio al verdadero protagonista del Derecho que es cada hombre en el ejercicio de su libertad en la decisioacuten de su con ducta coadyuvada por el conocer de sus implicancias y por la luacutecida conciencia de la situacioacuten global en que se encuentra De otra parte encontramos en la obra de Cossiacuteo cierto sincretismo cierta oscilacioacuten no resuelta entre una actitud intelectualista descripshytiva y neutral propia del enfoque del espectador de una parte y de otra el eacutenfasis puesto en la libertad como consecuencia de adoptar el punto de vista del protagonista Asiacute queda atestiguado al considerar que conforme a la primera de estas actitudes Cossiacuteo califica a las normas de conceptos No obstante lo que para el jurista es soacutelo conshycepto para el agente que a la postre es cada hombre en cuanto decide su conducta es ante todo un dictar la norma un querer que la norma sea Ver al respecto infra nuestra nota 64 Agreguemos a esta reserva y a otras que antes hemos formulado (veacutease nuesshytro ensayo Norma juriacutedica y derecho subjetivo ya citado y la nota 27 de eacuteste) que Carlos Cossiacuteo con cuyo pensamiento y el de unos pocos maacutes nuestro continente ha hecho en este siglo por vez primera un aporte grande a la Ciencia juriacutedica universal reuacutene meacuteritos maacutes que suficientes para estar relevado del penoso deber de constituirse en su propio historiador y apologista Su obra habriacutea tenido por cierto una resonancia mayor si al leerla no nos sintieacuteramos tan a menudo forzados a admirar por las expresiones mismas del eventual beneficiario de la admiracioacuten que se nos requiere


veneren ydefensa social p~e~J9_~qle_ se ~ repordfrJ~~ esIa norma misma amenazada de derogacioacuten lo que s~r-~~yi~ordme es etordm-sectu~o_ qordm~ provoca esa derogacioacuten lo qu~ la sociedad defiende es ~l sist~-ordf1

normativo en vigencia ( 3 Si seguacuten lo dicho la norma es tal cuando encarna en conducta se comprende el acierto del ceacutelebre Decreto de Graciano al expresar que las leyes se afirman o perfeccionan por su recepcioacuten en las cosshytumbres leges institui cum promulgantur [irmari cum moribus susshy

lt piciuntur Pero la costumbre soacutelo interesa aquiacute por cierto en cuanto permite presumir una aceptacioacuten de validez in toro conscientiae por parte de los hombres a quienes la norma estaacute destinada Esta doctrina

que hace descansar la validez en la aceptacioacuten de ella ha provocado siempre la tenaz oposicioacuten de quienes quieren mantener o fortalecer la autoridad de los poderes de quienes emana la formulacioacuten de la norma y asiacute se ha hecho valer que eacutesta es por siacute misma obligatoria y que por ende tal obligatoriedad no puede depender de aquellos a quienes se dirige Mas quienes por el contrario desconfiacutean de esos poderes han sostenido que si el legisladr civil obtiene del pueblo su potestad eacuteste bien pudo daacutersela reservaacutendose la aceptacioacuten que en todo caso la aceptacioacuten confirma la conveniencia de la ley para el bien comuacuten y que por uacuteltimo si la costumbre puede abrogar la ley que ya obliga mejor auacuten puede prevenir que llegue a obligar

I

A la misma conclusioacuten tiende la exigencia de respeto como eleshymento constitutivo de lo juriacutedico formulada por Kirchrnann o el arraigo de la validez en el sentimiento de lo justo que viene a ser dentro de la obra de Schlossmann una conciencia natural del Deshytecho

El maacutes destacado representante de esta tendencia doctrinaria es l empero Bierling quien hace descansar la validez del Derecho en el

50 La sancioacuten civil por excelencia que es la ejecuci6n forzada s6lo es aplicable a quienes poseen bienes Para la gran mayoriacutea de la poblacioacuten por tanto la sanci6n ha de ser penal o bien la sancioacuten civil adquiere la forma especiacutefica de la peacuterdida de una expectativa cierta Como escribe Paul Ronbier la proletarizacioacuten de fracciones imporshytantes de la sociedad ha traiacutedo consigo un mayor auge de la sanci6n penal la que a menudo es la uacutenica garantiacutea que los insolventes pueden ofrecer (Theacuteorie geacuteneacuterale du Droit-Histoire des doctrines iuridiques et pbilosophie des ualeurs sociales Paris Sirey 1946 p 29)

51 CE Suaacuterez De le(ibus ac [)iexcl1o legislaiio et jure I XI 5 III XIX 3 6 9 esta objecioacuten carece de fuerza seguacuten Suaacuterez en el caso de la ley injusta y no se ve quien pueda juzgar mejor la justicia o injusticia de una ley que aquel cuya conducta ella pretende regular Cf Legaz ensayo citado pp 58-59

52 Tal es la opinioacuten por ejemplo de Alfonso de Castro citado por Legaz en el ensayo La obligatoriedad juriacutedica pp 57middot58

53 Die Grundbegriffe des Recbts und der Moral 1869 veacutease la exposicioacuten del peno samiento de Kirchmann en el ensayo citado de Legaz pp 27-28

54 Der Vertrag 1876 pp 186 a 200

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROnJLGACION 357

reconocimiento de los principios que lo inspiran Contra esta doctrina hace valer Kelsen ya en sus Hauptprobleme que ello importa un trasshylado de lo juriacutedico al plano de lo eacutetico que es metajuridico y que hace depender la validez de la norma de una circunstancia psiacutequica empiacuterica como tal contingente A ello cabe responder que el propio Kelsen cae aquiacute viacutectima de la criacutetica que dirige contra otros pues si analizamos acuciosamente su Stufentheorie nos vemos remitidos a la postre al principio de efectividad que hace depender la validez del sistema normativo de su cumplimiento el cual puede ser interpretado ya empiacutericamente como un hecho psiacutequico o social ya como manifesshytacioacuten presunta de adhesioacuten o reconocimiento de validez que implica un juicio sobre los principios eacuteticos maacutes generales que la norma enshycama

Pensamos que la verdad se encuentra cuando del Derecho se trata en este uacuteltimo miembro de la alternativa Mas el reconocimiento que importa es el de las voluntades individuales en cuanto Se conciertan en lo colectivo vale decir el que implica la adhesioacuten de la comunidad juriacutedica a la norma De este modo_ )~_-ordm-Qctrin~ __ ordmelret()nordm(igiento -shyviene a coincidir en definitiva con la del contrato social entendido ~laacuter~ es como_p~Iacuteflcipio re~ordf4ordmf de la conci~ordm-ciordf_de JordmJllsectto-_ no ~OlDO hech()_histoacute~CO5S

En suma aceptamos plenamente el arraigo del Derecho en la eacutetica cuyos deberes suelen ser ademaacutes deberes juriacutedicos sin perjuicio de reconocer que a maacutes de las normas de Derecho que coinciden con juicios eacuteticos las hay puramente teacutecnicas no obstante aun estas uacutelshytimas estaacuten a la postre referidas a la eacutetica en cuanto son medios para - un fin que soacutelo la eacutetica puede calificar como digno de orientar nuestra conducta No podemos ni debemos conformarnos en caso alguno con la no eticidad de lo juriacutedico pues ella equivale a una idolatriacutea del hecho consumado

A la postre podemos hacer nuestra una conclusioacuten del jurista arshygentino Julio Gottheil formulada en un ensayo sobre La obligatorieshy

55 Zur Kritik del [uristlscben Grundbegriffe 1877 a 1883 t 1 [uristiscbe Prinshyzipienlebre 1894 y sgtes Antildeo 1 ver Legaz ensayo citado pp 60 y 61

56 Heuptprobleme der Staetsrecbtlebre entwickelt aus der Lebre vom Recbtssatz 1911 pp 346 y sgtes

57 En este uacuteltimo caso no obsta al reconocimiento (el Anerhennung de Bierling) que la norma misma no haya sido conocida por su destinatario pues al menos habraacute de serio el principio general que la inspira Y este traslado de lo singular al princishypio es una de las consecuencias que cabe retener del ordenameinto graduado de las normas

58 Al respecto veacutease de Giacuteorgio del Vecchio Su vari significati delta teoris del contratto sociale Roma Societa italiana di Filosofia del Diritto 1956 y el ensayo La philosophie politique de Rousseau en el citado volumen [ustice Droit Etat pp 255 Y sgtes


dad en el Derecho en cuanto a que esta obligatoriedades detentada por la comunidad la cual soacutelo existe en sus miembros por lo que la obligatoriedad es detentada por los miembros de la comunidad

Al resolver acatar el fallo cumplir el contrato observar la conducta requerida por la ley estamos reconociendo la validez de ese fallo ese contrato o esta ley estamos poniendo el sello de una aceptacioacuten voshyluntaria actual -y contribuyendo a que la comunidad juriacutedica lo ponga tambieacuten- frente a lo que ha partido acaso deacute una voluntad ajena o de una voluntad nuestra pasada en suma para emplear otra expresioacuten de Gottheil estamos asumiendo autoacutenornamente la heteshyronorniacutea 60

Hay en la norma juriacutedica no tanto una anticipacioacuten de lo que va a ocurrir como una solicitacioacuten un requerimiento para que algo -que es un hecho de conducta humana y social- ocurra El Derecho es vaacutelido soacutelo en la medida en que cada uno de nosotros y con nosotros los demaacutes que constituyen la comunidad tomamos la decisioacuten de que lo solicitado o requerido en la norma se cumpla en efecto Podernos

_afirmar Eordmr ~~to que las leYeselordfordmordmriacutelcJa~Y-W0Ill1gordfd~~Ll~aushyJQridad~s competentes soacutelo son proyectfJL tlLkmiddotY-~()m~tido~ a nuestra aprobacioacuten enmienda o rechazo en el rtifereld1lCll()tidiano que es nu~str~conducta y la de los otros hombres que con nosotros forman una comunidad juriacutedica Los llamados d~~tinatariordm~gt_del pen~cho

sonIos verdlderQs_~r~ordfdor~sdeeacuteste son quienes en calidad de coleshygisladores confieren validez a las normas con su libre decisioacuten de cumshyplirlas En este sentido cada accioacuten nuestra que interfiere en la vida de los otros es un modo de participar en el proceso de conservacioacuten o creacioacuten del orden juriacutedico

Se ha hecho valer contra la doctrina del reconocimiento que soshy- meter la obligatoriedad de las normas al parecer de los obligados por

ellas seriacutea privar a estas normas de eficacia para regular la conducta y que a fin de preservar tal eficacia es preciso establecer una instanshycia que autoritariamente decida acerca de los criterios que deben tener validez en el actuar social En la misma direccioacuten se observa que

59 Publicado en La ley del 30 de abril de 1955 Tomo 78 abril-maya-junio 1955 Buenos Aires p 3 columna 2 En el mismo sentido escribe Cossiacuteo no podriacutea deshycirse que el legislador manda 10 que la ley expresa sino en todo caso que manda 10 que el suacutebdito quiere (ensayo citado p 286) Nos parece pertinente aquiacute tambieacuten otra cita del uacuteltimo de estos autores no es el iuez quien ayuda al legislador como se cree vulgarmente llevaacutendose de la idea jeraacuterquica que situacutea a uno y a otro en la piraacutemide juriacutedica sino que al reveacutes es el legislador quien opera como ayudante del juez ro cuanto Que las leyes escritas tanto histoacuterica como loacutegicamente vienen a hacer maacutes eficiente y efectiva la tarea judicial al facilitarla como conocimiento y doctrina (ibid D 309)

60 lbid p 6 columna 1 61 Cf E Garda Maacuteynez Validez formal y validez material etc en Svmposium


si se admitiese que alguien puede rechazar los preceptos de Derecho que considera injustos el orden juriacutedico perderiacutea toda su fuerza porque todos se creeriacutean autorizados para modificarlo o corregirlo lo que produciriacutea a la postre una completa anarquiacutea

Pero estas objeciones revelan el caraacutecter ideoloacutegico de la teoriacutea que pretende fundar la validez de Derecho con independencia del libre reconocimiento de que vale Los gobernantes y de un modo maacutes geshyneral los poderes establecidos tienen intereacutes en difundir la creencia de que las normas que dictan son obligatorias por una virtud maacutegica que les es propia

La verdad es muy diferente y hay que proclamarla las leyes soacutelo son QiquestligatordmJiordf~__p_QJ-Que se las obedece -y a menudo se las obedece soacutelo porque se las tiene por obligatorias o porque se cree que otros y en especial los encargados de ejecutar la sancioacuten las van a obedeshycer al obedecerlas empero les conferimos esa obligatoriedad de que por siacute mismas carecen Mas la ideologiacutea al uso cumple su futlcigtJde talal negare derecho de resistencia ante loarbitrario degradando asiacute al~iudaordmaQQak~aJegQriacutea deunsometido incondicionalYpor la oeulliQQIL qeJtf~cordm1t~-ordm--qordme en~Lresidedfd~~gordfLY- crear e Derecho _

La labor maacutes importante que una auteacutentica ciencia juriacutedica orienshytada hacia la liberacioacuten humana puede cumplir es la de disipar esas ilusiones esclavizantes al ofrecemos la conviccioacuten de que en nuestras libres decisiones descansa la responsabilidad del Derecho todo

t No cabe aquiacute contraponer el valor de seguridad al de justicia Esta contraposicioacuten soacutelo favorece al beneficiario de la seguridad en cuanto le permite imponer a los otros un reacutegimen injusto Aquello de que

citado p 88 quien cita al respecto el libro de Hans Welsel Maacutes alaacute del Derecho nashytural y del positloismo uridico trad Ernesto Garzoacuten Valdeacutes Coacuterdoba (Rep Argentina) Universidad Nacional 1962 p 27

62 Bergbohrn [nrisprudenz und Recbtpbilosopbie citado por E Garciacutea Maacuteynez en El problema Eilosoacutefico-juriacutedico etc en Ensayos [ilosaacutejico-iuridicos citados pp

-77-73 63 CE E Garciacutea Maacuteynez ibid p 75 64 Carlos Cossiacuteo observa que se han atribuido tres funciones en el curso de la hisshy

toria a la Jurisprudencia dogmaacutetica suministrar normas conocer normas y conocer con las normas ---entendidas como juicios-conceptos- la conducta (ensayo citado p 318) Por nuestra parte tenemos por verdad que al conocer la norma con ella se conoce conshyducta como participio pasado sustantivo es decir conducta ya hecha pero eacutesta es soacutelo una de las funciones de la norma y no es la que corresponde a la actitud del protagoshynista en cuyo lugar aspira Cossiacuteo a situar su estudio Para tal protagonista la norma es no soacutelo un conocer sino un querer fundado en el conocer de la situacioacuten no soacutelo un cogito sino un volo antes que conducta acto-conducente antes que participio pasado sustantivo es participio presente en el acto de sustantivarse y por ende creacioacuten dieshytacioacutende normas Entenderlo asiacute es eliminar los resabios de conformismo impliacutecitos en la terminologiacutea intelectualista de Cossiacuteo y de su escuela Ver supra nuestra nota 49 Claro es que este querer conociendo que es el Derecho vivo resulta objeto de estudio para el conocer lo querido propio del jurista Esta distincioacuten se puede expresar correcshytamente reservando el nombre de norma juriacutedica para la primera actitud y el de reshygla de Derecho para la segunda como quiere Kelsen (TGDEpp 46 y sgtes)


los hombres en general quieren estar seguros es de que no estaacuten ni han de estar amenazados por la injusticia Una seguridad o una paz injustas son para el que padece la injusticia una contradiccioacuten in ttdjecto una inseguridad

4 iquestEn queacute queda a la luz de estas consideraciones la gradacioacuten que seguacuten Merkl y Kelsen determina la validez del orden juriacutedico en su conjunto Tentados nos sentimos de responder que ella queda simplemente en nada iquestQueacute sentido podriacutea tener en efecto el calificar

a un acto de liacutecito o iliacutecito seguacuten su conformidad con una sentencia un decreto un contrato una ley o una costumbre siesta conforrnishydad se funda en el reconocimiento de la comunidad y en nuestro proshypio reconocimiento como miembro de la comunidad de que hay alliacute en verdad sentencia decreto contrato ley o costumbre y no soacutelo una apariencia de tal En verdad si la norma fundamental en que culmina la escala graduada de Merkl y Kelsen es una mera hipoacutetesis ella estaraacute necesitada en cada caso de confirmacioacuten Adoptamos la hipoacutetesis de que un constituyente es primero y la confirmamos a diario en nuestros actos habituales o excepcionalmente con esos hechos puacuteblicos que cabe llamar hazantildeas de la libertad

Empero la gradacioacuten de las normas juriacutedicas seguacuten la concepcioacuten de Merkl y Kelsen desempentildea una funcioacuten que la relaciona en efecto con la filosofiacutea kantiana soacutelo que esta relacioacuten debe buscarse no con la Criacutetica de la razoacuten pura caso en el cual interpretariacuteamos la Grundshynorm--comuuml- una formamiddot trascendental vaciacutea sino con la M~ttJtisica de laf(o~Wmbres y la ()dtkClde la razoacuten praacutectica y maacutes precisamente con los pasajes relativos al imperativo categoacuterico En la uacuteltima de las obras rnencionadas Kant expresa este imperativo seguacuten la ceacutelebre foacutermula QEacutea_fil_MLJJZpq(L qul--lq maacutexima de tu vOJmtad sietnfe pJJfl1tLvale al mismo tiempo coma princiJ2IacuteQ _de_ttn4jggj1laci611c lInishy

VfffaL Como ha sentildealado un agudo inteacuterprete hay aquiacute un querer ejecutivo el querer obrar por accioacuten o por omisioacuten unido a un queshy

rer legislativo en virtud del cual se quiere que la propia accioacuten valga como ley universal y el imperativo establece la autoridad de mi voshyluntad legislativa sobre mi voluntad ejecutiva o mejor dicho insshytaura la soberaniacutea sobre mi conducta de mi voluntad en cuanto es capaz de legislar Ello implica no soacutelo que no he de atribuirme facultades que no esteacute dispuesto a conceder a otros que no he de imponer a otros deberes que no esteacute dispuesto a asumir yo mismo imshyplica ademaacutes que quien quiere que una cierta maacutexima rija la conshyducta ajena debe empentildearse en obtener que el proacutejimo adopte volunshy

65 Roberto Torretti Sobre el significado del imperativo categoacuterico en Revista de Pilosojilaquo de la Univ1rJidad de Chile vol X N9 1 1963 pp 53-54


tariamente esa maacutexima como principio de sus actos y no meramente en obtener que eacutestos se conformen a esa maacutexima

Cabe aquiacute destacar que la universalidad a que este imperativo alude debe ser entendida en dos significaciones conexas De una parte lo que yo quiero aquiacute y ahora habriacutea yo de poder quererlo en cualshyquier otra circunstancia anaacuteloga mi querer acaso fugaz queda calishyficado asiacute por su aptitud par~ ser re-querido en el curso de mi vida hasta el punto de integrar el sentido de esta vida como totalidad de actos De otra parte el imperativo coordina las vidas de los diversos sujetos en una comunidad universal pues soacutelo por mediacioacuten del otro iexcl r S

soy de verdad un yo y soacutelo porque lo soy es eacutel efectivamente otro yo~ - dentro de una necesaria interaccioacuten constitutiva de lo humano Este Iacuteltimo significado del imperativo es precisamente el que dice rel~cioacuten con lo justo en cuanto idea orientadora de la conducta armoniosamente compartida Queda conciliada de este modo la -ordffirJl1acAacuteoacuten-ordffi~oteacutelica

en orden a qUeacutel la ju~ticia_~ ua_yrtIq _q~~Lbombre fDClentrordf_en sLfl1ismo68 con esta otra de Dante que la define como viacutertus ad aishyterum La que el hombre encuentra dentro de siacute en efecto es preshycisamente una ineludible referencia al otro que es como eacutel que es tambieacuten un yo un ente consciente de siacute Mas la universalidad mentada podriacutea ser tan soacutelo una universalidad abstracta si no conservara su

116 Ibid p 56 La ceacutelebre criacutetica que formula Brentano en El origen del conocimienshylo moral al imperativo categoacuterico en el sentido de que Kant no habriacutea exigido la unishyversalidad si no hubiese sabido previamente que ello era bueno queda desvirtuada al comprobar que estas calificaciones coinciden y son simultaacuteneas Con esta comprobacioacuten se desvanecen los problemas derivados de la contraposicioacuten un tanto artificiosa entre eacutetica formal y eacutetica material de los valores de que tanto se habloacute hace algunos decenios Conviene dejar en claro que la obra de Kant y la separacioacuten que en ella se da de rnoshyralidad y legalidad no autoriza la tentativa nuestra de apoyar eacutesta en aqueacutella En este punto -y soacutelo en eacutel- nos encontramos maacutes cerca del pensamiento de los filoacutesofos neo-kantianos del Derecho Rodolfo Stammler y sobre todo Gustavo Radbruch que de Kant mismo Desde luego es necesario conceder a Kant que desde el punto de vista teacutecnico-juriacutedico puede prescindirse a menudo de toda consideracioacuten moral en cuanto a los motivos para realizar o no realizar un determinado acto pero auacuten este desintereacutes tiene por fundamento una motivacioacuten moral de parte de la comunidad que acata el orden juriacutedico al no alterarlo en las normas que lo constituyen ni remover a los poderes que lo instituyen mediante la sancioacuten facultativa uacuteltima que es la desobediencia Y la legiacutetishyma rebelioacuten Y esta motivacioacuten de la comunidad arraiga naturalmente en la conciencia de sus miembros como individuos o en la ausencia de motivacioacuten contraria

67 Este elemento de universalidad coincide con la Gattungsiaesen que tan importante funcioacuten desempentildea en la obra de Feuerbach yen la de Marx Veacutease de eacuteste los Mamiddot nuscriros econaacutemico-jilosaacutejlcos de 1844 Y en especial Primer manuscrito XXIV El hombre es un ser geneacuterico Ello implica que el hombre puede elevarse por sobre su individualidad subjetiva para constituirse en representante del Hombre Cabe citar en relacioacuten con ello estas palabras de Del Vecchio la societas bumani gerrerir consiste en reconocer para siacute Y para toda otra persona una misma ley Y en afirmar de este modo un viacutenculo de fraternidad (Mutabiliteacute et eterniteacute du Droir Bulletin europeacuteen marzo a julio de 1958 p 10) Ello corresponde de otra parte al totum genus bumanum ordinatur ad unum de Dante (De Monarchia LICV7)

68 Magna moralia 1 34 1193 b 12 69 De Monarchia L 1 c iexclel 33


arraigo en la vivencia individual que es su respaldo su foco o centro originario de irradiacioacuten Por ello el significado del imperativo que vincula el querer actual de la vida como totalidad de actos es previo y condicionante respecto del que lo vincula a la vida de los otros

Puesto que el imperativo categoacuterico en su sentido intersubjetivo o comunitario implica que los sujetos se otorgan un reciacuteproco recoshynocimiento de autonomiacutea se comprende que la multiplicidad de ellos obligue a considerar y respetar la diversidad de sus propoacutesitos vitales La eacutetica kantiana mirada en esta perspectiva no tiene pUes esa funshycioacuten uniformadora que suele reprochaacutersele cuando no se capta bien su alcance Se comprende asimismo que cualquier aplicacioacuten del imshyperativo haya de contener una referencia condicional a circunstancias de tiempo lugar y personas y que por tanto lo categoacuterico del prinshycipio no excluya antes bien requiera lo hipoteacutetico de sus derivashycienes

Pues bien si atendemos al contenido de las normas individualishyzadas que nos afectan antes que a su modo de produccioacuten podemos juzgarlas seguacuten su adecuacioacuten a ciertas normas generales y eacutestas a su vez podemos confrontarlas con otras auacuten maacutes generales las disposishyciones de la Constitucioacuten o del Derecho de Gentes que establecen gashyrantiacuteas individuales o consagran derecho de la personalidad Nos sustraemos asiacute a la sola consideracioacuten de lo faacutectico y contingente de lo que nos beneficia ahora y aquiacute o mejor vemos nuestra peculiar situacioacuten derivada de esa norma individual en funcioacuten del principio

10 Algo semejante se desprende del orden en que Ulpiano formula sus ceacutelebres preshyceptos sobre lo justo honeste oioere alterum non laedere sutsm ~uique tribuere (Reshygulae Lib I en Dig I I de [ustitia et jure 101) Tal orden parece significar que el vivir con honra en el sentido de ser acreedor de estima y ante todoi de la propia estima es fundamento de la doble recomendacioacuten frente al proacutejimo la negativa de no dantildearlo precisamente en su vivir y su honra y la positiva de darle lo suyo vale decir lo que pudiere necesitar seguacuten su designio maacutes personal

7l Veacutease Georgio del Vecchiacuteo Lhorno [uridicus et liacutensuffisance 9U Droit comme regle de vie en [ustice Droit Etat p 229

72 La enumeracioacuten de ciertos derechos fundamentales de la persona humana encuenshytra una primera expresioacuten de Derecho positivo en el EiI 01 Rihts ingleacutes de 1689 enshycuentra luego otras expresiones en la Declaraciaacuten de Independencia de las colonias inglesas de Ameacuterica en 1776 y sus documentos anejos y en la Declaraciaacuten [rancesa de los derechos del hombre y del ciudadano ~n 1789 La uacuteltima de estas expresiones la Declaracioacuten universal de los derechos del hombre de 1948 tiene caraacutecter internacional Se ha discutido sobre el alcance juriacutedico de estas declaraciones y de las garantiacuteas indishyviduales que las diversas constituciones poliacuteticas suelen contener Para Kelsen ellas consshytituyen una prohibicioacuten de legislar en un determinado sentido vale decir en el sentido que pudiere resultar lesivo para las facultades alliacute mencionadas (TGDE p 130) No obstante si aceptamos la plenitud de orden juriacutedico es igual decir se prohibe leshygislar en sentido A que queda legislado en sentido no A A la misma conclusioacuten nos lleva e anaacutelisis de la eventual sancioacuten de estas normas si e Derecho positivo no cont-rnola expresamente una sancioacuten estaraacute constituida por la resistencia a toda norma c-nrr-dictoria ccn aqueacutellas v eacutesta -v la consiguiente inefincia- ha de ser tambieacuten ra sa-vcioacuten uacuteltima que recae sobre quienes violan una prohibicioacuten de legislar en un detershyminado sentido

~ i~

~ LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION 363

universal que la inspira como susceptible de regir todas las situacioshynes de todos los hombres

Hay en el pensamiento de Kelsen sobre la Stufentheoriacutee una ex-gt trantildea ambiguumledad de una parte nos dice que las normas de la escala inferior se caracterizan por ser individuales al tiempo que las de la grada siguiente -leyes y costumbres- son generales y luego en otras gradas prescinde de esta consideracioacuten la disuelve al calificar el ordenamiento juriacutedico como una nomodinaacutemica en que la generashylidad de la norma es decisiva para situarla en una grada en que lo que importa para este fin -es que ella regule el modo de creacioacuten de otras mas no por ello logra Kelsen prescindir por completo de la nomoshyestaacutetica puesto que seguacuten mostramos la ley soacutelo por su generalidad se distingue de otros actos juriacutedicos producidos seguacuten el mismo proshycedimiento y el decreto administrativo soacutelo por su individualidad se distingue ddl decreto-ley o del reglamento Por fin la eleccioacutendeun determinado procedimiento de creacioacuten para alguna norma soacuteloriacuteene sentido en cuant()con eacutel se garantiza en cierta medida la ulliyeHashylidad de lesa norma y por ende el consenso de los individuos a quieshyllsectya _ordfafest~ La nomoestaacutetica es siempre funqaIDentQ de la nomQ~ dinaacutemica -shy

El reconocimiento del principio universal cubre todas sus conseshycuencias En el estrato maacutes alto de este sistema encontramos normas que estatuyen el deber de respetar ciertos intereses o facultades que cabe calificar como derechos fundamentales del hombre en cuanto no soacutelo nos los atribuimos a nosotros mismos sino que por este mismo I

acto de atribucioacuten se los reconocemos a todos los demaacutes y al par nos imponemos el deberde respetarlos en otros en el estrato intermedio estaraacuten las aplicaciones de tales normas universales a situaciones parshyticulares o circunstanciales y en el inferior los actos de conducta inshydividuales

73 Del mismo modo que las dos situaciones de hecho son enlazadas en el dominio de lo general por la ley escribe Kelsen tienen que serlo en el dominio de lo indiacutevishydual por la sentencia judicial Por esta razoacuten la sentencia judicial es una norma juriacutedica individual la individualizacioacuten o concrecioacuten de la norma juriacutedica general o abstracta la continuacioacuten del proceso de produccioacuten juriacutedica desde lo general a lo individual (T PD pp 114-115) Y tambieacuten Puede comprobarse que la administracioacuten igual que la jurisdiccioacuten es individualizacioacuten y concrecioacuten de leyes (Ibid p 115) Cf T GDE pp 139 a 142

74 Supra 1 N9 6_ 15 Lo que decirnos del reconocimiento del Derecho se aplica por igual a su conociacuteshy

miento La presuncioacuten de que la ley es conocida de todos que Carnelutti califica acershytadamente como una ridiacutecula ficcioacuten dado el nuacutemero la complejidad y falta de coherenshycia de las diversas Ieyes (ensayo citado p 7) cobra sentido si se aplica no a las leyes mismas sino a los principios maacutes generales que las inspiran y que corresponden a una exigencia de la conciencia eacutetico-juriacutedica de los hombres cuya conducta se pretende reshygularEn tal caso el Presunto conocimiento del principio se extenderaacute a todas aquellas aplicaciones que de eacutel puedan derivarse seguacuten una deduccioacuten obvia


De lo dicho se desprende que no podemos retirar nuestro reconoshycimiento a una norma relativamente individualizada en cuanto nos perjudica si lo hemos otorgado a la norma general que enuncia su principio En efecto si asiacute lo hicieacuteramos estariacuteamos incurriendo en aquello que la teoriacutea egoloacutegica del Derecho llameacute vivsectncia de-M conshytrad)cc1Oacuten y que es el deQ1C~DJ() constitutivo de la conducta antijurf- dica Es iliacutecito eludir el pago de contribuciones si a la vez se desean o aprovechan los servicios o beneficios de las institucion-es o las obras que con los fondos reunidos gracias a esas contribuciones se van a fishynanciar E iliacutecito sustraer un objeto ajeno y atentar de este modo contra la propiedad privada si con ello se persigue usar gozar y disshyponer de ese objeto ajeno como propio es decir disfrutar de los beshyneficios de la propiedad privada Es iliacutecito precisamente por falta de universalidad porque la interna incoherencia diquestl acto impide su inclushysioacuten en un principio universal

Asiacute lo reconoce Rousseau ~Ja fundamentacioacuten _de kliltitlld en Ja__voluntad general es ante todo la referencia a nuestra propia volunshytad en cuanto aspira a valer para todos Ios rnie~bros dela comunidad

___ j1iili~ayordflc ltleordm0s_llapt()__e~ lt1ralizable Tal voluntades siempre recta conforme a este pensamiento porque con ella a diferencia de lo que ocurre con la mera voluntad particular todos quieren la felishycidad de cada uno y nadie Jeja de apropiarse esta palabra -cada uno- al pensar en todos Lo que el positivismo no perdona a Rousseau escribe un socioacutelogo contemporaacuteneo es su negacioacuten de la realidad no como realidad mas siacute como valor es su negativa de inclishynarse ante los hechos sea cual fuere su cantidad o su antiguumledad es su espiacuteritu rebelde y tambieacuten esa fe en el poder de la voluntad hushymana el acento de entusiasmo religioso que tiene su preacutedica de reshynovacioacuten total del orden poliacutetico de la educacioacuten del orden sentishymental en una palabra del hombre en lo maacutes profundo de su ser Informando esta concepcioacuten eacutetico-juriacutedica estaacute la afirmacioacuten de que lo iliacutecito no arraiga en lo ya hecho sino en el actual querer para miacute lo que quiero para todos y para todos lo que para miacute quiero

Si el acto antijuriacutedico implica la contradiccioacuten de una voluntad particular con la propia voluntad general se comprende el caraacutecter esencialmente eacutetico y cataacutertico que el proceso judicial deberiacutea tener La funcioacuten del juez bien entendida habriacutea de consistir en asumir la representacioacuten de esta voluntad general por la que el procesado mismo

76 Veacutease el artiacuteculo citado de ] Gottheil p 6 col 1 y la Introducciaacuten al Derecho de Aftalioacuten et al ya citada pp 460 a 462

77 Del contrato social Libro 11 Cap IV ver tambieacuten el cap 111 78 Reneacute Hubert Rousseau et Ieacutecole posiacutetiviacuteste en Archives de Pbilosopbie du

Droil el de Sociologie juridique Paris Sirey 1932 Nos 3-4 p 425

365

LA PROPIA CONDUCTACOMO PROMULGACION

se condena y reclama en su fuero iacutentimo la sancioacuten que ha de exteshyriorizar su reconciliacioacuten personal y social A la postreJordf_seflt~ordmordm-ordf

vendda a exhibir antela _sociedad perQ sob[e_tordm9ltLordfordmte ~LincuJ2ado la interna dupliciltiad constitutiva del entuerto En esta medida ella puede constituir ya de por siacute un modo de eficaz reforma por el acceso del condenado a una personalidad integrada Mas este tema pertenece al campo en que la teoriacutea del proceso colinda a la vez con el psicoshyanaacutelisis y con la eacutetica Queda pues para otros el desarrollarlo

5 Puede ocurrir empero que el entuerto soacutelo sea tal en relacioacuten a un determinado sistema de normas y que en cambio represente respecto de otro sistema una conducta liacutecita Puede constituir por ejemplo la supervivencia de un estatuto juriacutedico parcial o arcaico que al conservar vigencia ante la conciencia colectiva o individual en algunas situaciones especiales por ejemplo en aquellas que afectan el honor o prestigio de la persona se tienen por justificativas del duelo o la venganza

Puede representar tambieacuten una regresioacuten a un estatuto tal por la incapacidad del estatuto maacutes general o posterior de dar a la situacioacuten solucioacuten adecuada El proceso y la condena si los hay operaraacuten por tanto en un doble sentido con miras a que el inculpado llegue evenshytualmentea aceptar la mayor racionalidad del uacuteltimo estatuto de una parte con miras a introducir en eacuteste de otra la consideracioacuten y el tratamiento adecuado de tales situaciones especiales y las vivencias a ellas adscritas shy

Mas no interesa destacar aquiacute esa figura que los penalistas llaman d~lio_ po~conviccioacuten y que ell )uscld~llna mayor exactitud y p~a trascender los liacutemites del Derecho penal nosotros preferirnos deshynominar inobservancia por falta de reconocimiento En ella no hay

7jiexcl De acuerdo con el Derecho positivo vale decir el que se convierte realmente en conducta esteacute o no esteacute escrito el duelo es un delito que no es efectivamente delicshytual y maacutes bien ha de ser tenido por la supervivencia de una antigua ordalllaquo o sea proceso sentencia y sancioacuten al par relativa a ofensas que por lesionar el honor de la persona no pueden ser entregadas al iuicio ajeno ni quedan reparadas de verdad pOI las sanciones -que los oacuterganos del Estado pudieren -eventualmente aplicar La disposicioacuten que han contenido muchos Coacutedigos Penales que eximiacutea de responsabilidad criminal al marido que en el acto de sorprender a su mujer en flagrante delito de adulterio diera muerte a ella y a su coacutemplice o intentara hacerlo constituiacutea asimismo la supervivencia de una ordaliacutea semejante contemplada expresamente en el Derecho estatal escrito Obshyseacutervese que la exencioacuten de tal responsabilidad en los casos que se califican de legiacutetima defensa suele representar la actual vigencia de la venganza privada (ya templada pOI ley del talioacuten) cuando el Estado no se encuentra en condiciones de proteger eficazmente a los individuos

80 Lo que los penalistas llaman delito por conviccioacuten escribe Eduardo Garciacutea Maacuteyshynez es casi siempre resultado del conflicto entre los dictados de la conciencia moral y las exigencias del Derecho positivo Con tal de permanecer fiel a sus principios el deshylincuente es infiel a las leyes que el Estado establece (ensayo citado en Ensayos [iloshysoacutefico-lIridico p 27) Mas no siempre inspira 1l tales conductas antijuriacutedicas la conshyciencia moral del sujeto A veces ellas resultan del solo hecho de haber perdido poder


interna duplicidad o inconsecuencia por el contrario el agente infringe una norma generalmente observada porque no consideraacutendola justa cree conveniente derogarla y sustituirla por otra

La ~I~gla de alteridad qJle_nos_LemiJep_ar-ordf~d~finirlaculpeacuteLla mala o buena fe a loqueotros hacen habitualmente es en verdad unordf--~gLa de conformidad Pero hay de tiempo en tiempo individuos que al infringir una norma vigente ~resan_en efeclQjHJJonricciQn

IDjuician los usos comunes y nose coQIacuteOPll-ordfV con su conducta ejemshyplar e inequiacutevoca proponen a la comunidad que derogue esadetermishynada norma sustituyeacutendola por otra que autorizariacutea las acciones o absshytenciones que aqueacutella prohibe Interpelada la comunidad pudele resshyponder con la sancioacuten y re-afirmar de este modo la vigencia de la norma infringida o bien acaso tras una secuencia de actos anaacutelogos en aumento puede renunciar a la sancioacuten ) sancionar a los sanciona dores que quedan calificados entonces como infractores de una nueva norma en este caso lo que para una primera aproximacioacuten habiacutea apashyrecido como acto antijuriacutedico se revelaraacute a la postre como el acto creador de una norma que convierte en facultad lo que para la que ahora queda derogada era infraccioacuten de un deber

Muchas veces en el origen de esta inobservancia deliberada estaacute una vivencia de extranjeriacutea frente al orden juriacutedico en vigor el agente

de conviccioacuten una norma que ha estado vigente La derogacioacuten ocurre sin duplicidad sin contradiccioacuten y a la vez sin expresa conviccioacuten de la necesidad de provocarla maacutes bien en forma espontaacuterea y casi instintiva Asiacute la comunidad juriacutedica chilena ha lleshygado a establecer de hecho un divorcio por consentimiento de los coacutenyuges con disoshylucioacuten del viacutenculo matrimonial pese a disposiciones legales en sentido contrario a traveacutes de la nulidad del matrimonio basada en testimonios falsos que permiten declarar inshycompetente al Oficial del Registro Civil ante quien aqueacutel fue celebrado En el mismo sentido habriacutea que mencionar el modo como algunos contratantes se defienden contra la posible disminucioacuten del valor econoacutemico de las prestaciones en dinero si se las calcula en la moneda legal mediante la creacioacuten de otra moneda que tiene su respaldo en deshyterminados productos (por ejemplo trigo o las mercaderiacuteas que se consideran para fijar el llamado sueldo vital) Para los fines de la tesis que en el texto estamos sosteniendo atenderemos sobre todo a los casos en que la derogacioacuten corresponde a una conviccioacuten conscientemente cultivada antes que a aquellos en que resulta de una peacuterdida progresiva de la virtud persuasiva que la norma derogada tuvo

81middot Cf el ensayo de Robert Dupuy La responsabiliteacute contractuelle en Les temps modernas antildeo XIX N9 214 marzo 1964 pp 1678-1679

82 La infraccioacuten del deber estatuido en la endonorma actualiza en la memoria coshylectiva la norma en su conjunto y constituye por tanto una suerte de llamado aacute la sancioacuten o a la derogacioacuten shy

83 Se podriacutea sostener que no es posible eliminar la connotacioacuten de antijuriacutecidad hasta que la norma no quede efectivamente derogada pero esto implica iuicios a los que muy pocos querraacuten asentir por ejemplo que los llamados padres de la patria fueron traidores y delincuentes hasta que se consumoacute el proceso de independencia por ellos iniciado La verdad es que si esta independencia llegoacute a consumarse es porque hubo hombres capaces de asumir su paternidad liberaacutendose de las falsas lealtades imshypuestas por el reacutegimen anterior y recusaacutendolas en su fundamento mismo En tales proshycesos la sentencia de teacutermino es dictada por la comunidad Y no hav razoacuten para atender a una calificacioacuten anterior al pronunciamiento que ella emite en definitiva tal como no la hay para tener por delincuente a quien ha sido condenado por una sentencia conshytra la que proceden recursos auacuten no interpuestos ni desechados


lo infringe precisamente para restablecer el diaacutelogo promueve una discordia con miras a una ulterior y superior concordia La entrega de la vida por tilla causa poliacutetica por la defensa de una verdad cientiacutefica por una nueva religiosidad o un modo diferente de vivir es ejemplo de la actitud juriacutedica que tenemos en vista Se nos diraacute que una actitud tal soacutelo se justifica cuando se han agotado todos los otros medios de persuasioacuten vale decir cuando se ha alcanzado una situacioacuten-liacutemite Mas lo esencial es aquiacute la conciencia de una ilegitishymidad que afecta al orden juriacutedico dado por contradecir a una legishytimidad superior ignorada o desvirtuada por la comunidad juriacutedica a que el sujeto pertenece El que debamos optar por medios maacutes o menos ostentosos paciacuteficos o violentos --en el entendido claro estaacute de que hay una violencia impliacutecita en el orden contra el cual se proshytesta- depende de la virtud que tales medios posean para atraer la voluntad en rebeldiacutea de otros y coordinarla con la nuestra Una sishytuaC1911-liacutemite no es la que soacutelosurgetras una lama paciencia y que ya_llQpodemos soportar sino la que resolvemos nO~~glli~QPordmrtando

p~~_ [la vemos la razoacuten para soportarla y SiacuteL~1 cambio la razoacuten pordfra suprimirla O en una foacutermula estamos en una situacioacuten-liacutemite cuando decidimos poner un liacutemite a nuestra situacioacuten

En el proceso judicial a que esta inobservancia puede dar origen el oacutergano que acusa o condena defiende la universalidad y eticidad de la norma en vigor el reo la de la norma eventual que su conducta pretende promulgar Si a la postre el reo se somete a la sancioacuten puede hacerlo o no por reconocer que ello sea justo es decir por adherir

B4 Sigmund Freud en Psicoanaacutelisis y medicina (anaacutelisis profano) despueacutes de denunciar el [uroraquo probibendi la tendencia a dirigir intervenir y prohibir que reina en nuestras sociedades contemporaacuteneas observa que alliacute donde hay escasas prohibicioshynes eacutestas son rigurosamente observadas y que en cambio cuando a cada paso tropeshyzarnos con alguna acabarnos por sentir la tentacioacuten de infringirlas todas para concluir maacutes adelante que el mejor medio de corregir las leyes inadecuadas es infringirlas va Iientemente (en Obras completas Madrid Biblioteca Nueva 1948 vol n pp 778shy779) Tanto la razoacuten psicoloacutegica que ofrece Freud al comienzo de esta cita corno la dada por nosotros antes de que cada sujeto soacutelo puede conocer -y reconocer- ciertos principios juriacutedicos muy generales aconsejan que las leyes se limiten a enunciar tales principios dejando a los jueces la tarea de individualizarlos seguacuten las circunstancias

85 COn lo dicho se comprende el equiacutevoco que encierran expresiones de uso frecuente como no vioenria desObedienria cioil o resistencia pasiva para designar la conducta que renueva un reacutegimen juriacutedico Toda inobservancia por falta de reconocimiento es por definicioacuten no soacutelo desobediencia a la norma o resistencia a su aplicacioacuten sino acto de desantildeo y violencia si por tal se entiende la conducta antijuriacutedica Noacute obsshytante en una civilizacioacuten cuyos principios condenan la violencia es importante que el aeta de rebeldiacutea exhiba con claridad que la iniciativa violenta maacutes o menos embozada ya por Ia costumbre estaacute en la norma misma que a fuer de injusta se pretende deroshygar y ello es un motivo para evitar en lo posible toda violencia que lo sea en un sentido maacutes general que el de constituir una infraccioacuten Por fin la desobediencia puede ser de civiles pero puede ser tambieacuten de quienes tienen a su cargo una funshycioacuten puacuteblica inclusive de militares o policiacuteas la resistencia puede ser pasiva pero habraacute de consistir a menudo en un acto acaso en una toma de posesioacuten de lo que se nos niega Es frecuente -y conveniente-s- que sepa presentarse como un acto de desafiacuteo

If


a lo que se le presenta en la sentencia como voluntad general sino a manera de proclama del nuevo Derecho que reivindica en una voshyluntad que aspira a generalizarse Por el contrario el oficial puacuteblico que acusa condena o castiga pretende degradar en delito comuacuten lo que seguacuten la intencioacuten del autor quiso ser ejemplo Entre ambas posiciones la comunidad tiene que optar y acaso su fallo soacutelo llegue mucho tiempo despueacutes No importa el inculpado obtiene por su acto mismo y acaso como Soacutecrates por aceptar la propia muerte no soacutelo una superior conciencia de siacute y de la coherencia de su vida sino un modo de operancia eh la continuidad histoacuterica Por este uacuteltimo asshypecto pensamos que es un derecho fundamental de cada hombre el de reclamar la publicidad de la pena que se le aplica con mayor razoacuten si se trata de la pena de muerte que coincide con su uacuteltimo acto

6 El poder de conviccioacuten que un acto pueda tener para otros por partir de la propia conviccioacuten del agente depende de diversas condishyciones que soacutelo una acuciosa fenomenologiacutea del acto revolucionario podriacutea determinar Soacutelo mencionaremos aquiacute algunas notas que tal acto debe poseer

a El agente ha de estar personalmente comprometido en la sishytuacioacuten no puede tener ante ella un intereacutes meramente teoacuterico

b No obstante el agente no puede estar inspirado tan soacutelo por un intereacutes individual La oposicioacuten a las costumbres toma la forma de crimen cuando eacutestas son suprimidas de modo singular escribe

86 Verbigracia la afirmacioacuten de la libertad eroacutetica puede caer al nivel de seduccioacuten estupro adulterio etc

81 Se ha sentildealado el parentesco etimoloacutegico de los verbos castigar y castrar En verdad el castigo representa casi siempre para el que lo sufre una privacioacuten de la posishybilidad de comunicarse con los otros y para la sociedad un modo de amputacioacuten de uno de sus miembros A veces puede tomar la forma- de ostracismo deportacioacuten destierro prisioacuten presidio etc otras el castigo realiza la separacioacuten de un modo simboacutelico son los castigos puacuteblicos que asocian el individuo a una experiencia que lo marcan con un signo infamante por fin la pena de muerte consiste en interrumpir el discurso que es una vida Ahora bien el transgresor por conviccioacuten aspira a expresarse frente a su cornushynidad con el acto que realiza con su proceso y su eventual condenacioacuten y pena y a convertir por tanto la castracioacuten aparente en una reproduccioacuten el teacutermino del discurso en una maacutes categoacuterica elocucioacuten En este sentido si bien es dudosa en muchos casos la legiacutetiacutemiacutedad de la pena de muerte en cuanto evita la posibilidad de enmienda del delincuente no lo es en estas inobservancias por conviccioacuten en los delitos nobles si su caraacutecter puacuteblico permite al presunto delincuente --otra vez pensamos en Soacutecrates-shyinterpelar mejor a su comunidad y en definitiva operar sobre ella Sentildealemos por fin que si la demacrada se define no por el hecho de que la mayoriacutea gobierne sino por el derelthoque ella concede a la minoriacutea -aunque sea la de uno solo-- de expresar su disentimiento en forma puacuteblica y eficaz ella podriacutea ser no ya el reacutegimen social l poliacutetico que aspira a igualar a todos los individuos en la opacidad de lo comuacuten sino el que llevara la vida en sociedad al rango de diaacutelogo traacutegico en el sentido hegeliano del teacutermino Para Hegel en efecto lo traacutegico en un conflicto consiste en que las dos partes en presencia tienen razoacuten en principio si bien en realidad cada una concibe el verdadero contenido de su fin y su caraacutecter como una negacioacuten del fin y el caraacutecter de su adversario y en consecuencia los combate Veacutease Esteacutetica t JlI (2a parte) la poesiacutea cap In c iii a Principies de la tragedia la comedia y el drama

i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f

LA PROPIA CONDUCTA COMOPROMuLGACION

Hegel y agrega que soacutelo cuando el individuo actuacutea de modo univershysal y para todos genera otro mundo otra ley otras costumbres en lugar de los que estaacuten presentes Sin esta purificacioacuten de la mera singularidad el que pretende instaurar una nueva norma caeraacute al rango del delincuente comuacuten acaso de jefe de banda o faccioacuten Esto implica de una parte que la voluntad se estabilice por su adhesioacuten a un principio que no sea la voluntad ambulatoria del existir trivial que esteacute orientada por un fin al que el agente somete sus actos come medios que en eacutel encontraraacuten su justificacioacuten y que lo prefiguran desde ahora Mas la interna coherencia del acto ha de manifestarse no soacutelo en su aptitud para trascender el instante fugaz sino por su virtud de ser generalizado es decir aplicado a todos los sujetos A la vez ha de constituir la denuncia de la contradiccioacuten que afecta a la norma vigente en relacioacuten a los hechos de la realidad social o a un principio juriacutedico superior cuya formulacioacuten o actualizacioacuten renueva la cultura y altera la imagen generalmente aceptada del hombre

c El acto ha de tener el caraacutecter de una protesta puacuteblica signifishycativa y auacuten dramaacutetica que requiera la atencioacuten de la comunidad hacia la ruptura ideoloacutegica que expresa y tienda a crear el reflejo de la inshysubordinacioacuten frente a situaciones anaacutelogas Por esta virtud expresiva suya el acto revolucionario indica que el orden juriacutedico existente y los modos de conducta en que encarna no constituyen en manera alguna una suerte de naturaleza a la que debamos resignarnos sino soacutelo una organizacioacuten contingente de la fuerza

Claro es que contra el acto revolucionario reacciona en forma casi automaacutetica el sistema represivo legal Pero como observa Georg Lushykaacutecs por bien organizada que una violencia esteacute ella no puede en manera alguna subsistir si ha de manifestarse en toda ocasioacuten como violencia en contra de la voluntad recalcitrante de individuos o de

88 Pbdn des Geistes Vernunft VAb Hamburg Feacutelix Meiner Verlag 1952 p 224 89 La llamada revolucioacuten negra de los Estados Unidos ha carecido precisameme

de una elaboracioacuten teoacuterica general que pudiera haber destacado su universalidad En verdad el negro es en los Estados Unidos portavoz de la revolucioacuten bioloacutegica que afirma el derecho a igual oportunidad de eleccioacuten en el plano eroacutetico para todos los seres hushymanos y que por ello afirma la unidad de la especie es portavoz ademaacutes de las viacutecshytimas del desarrollo tecnoloacutegico que al llegar dentro del capitalismo al estadio de la ciberneacutetica genera el desempleo es sobre todo portavoz de la revolucioacuten del destinario del proceso econoacutemico --consumidor o usuario- en cuanto viene a afirmar que el empresario no tiene facultad legal para eligir su cliente y que por ende la empresa es un servicio que estaacute a disposicioacuten de quienes necesitan o requieren lo que ella ofrece

90 Aunque como sentildeala Georg Lukaacutecs puede ser cuestioacuten de oportunidad el usar de recursos legales o ilegales frente a un determinado orden juriacutedico la denuncia conshysecuente y consciente de la ilegitimidad intriacutenseca de ese orden para promover una nueva legitimidad sobrepasa toda consideracioacuten taacutectica Veacutease la opinioacuten de Lukaacutecs sobre este punto en Histoire et conscience de classe trad francesa de K Axelos y J Bois Paris Editions de Minuit 1960 p 308

370 REVISTA DE CIENCIAS SOCIALJiS

grupos Podernos abonar con varias razones esta afirmacioacuten En prishymer teacutermino el fin especiacutefico del organismo coactivo es procurar obtener obediencia pero este organismo pierde su eficacia e inclusive su razoacuten de ser en la medida en que compelido por las circunstanshycias a obrar con la maacutexima violencia suprime al obediente eventual Ademaacutes cada miembro del organismo coactivo actuacutea con la expecshytativa del apoyo aprobacioacuten y proteccioacuten de su superior jeraacuterquico pero a medida que se asciende en la jerarquiacutea cada vez el funcioshynario ve alejarse con la violencia en aumento las posibilidades de alshycanzar la juridicidad paciacutefica y la resignacioacuten de la comunidad y escatima por lo tanto apoyo esa aprobacioacuten y proteccioacuten que el suborshydinado espera Si la accioacuten es acogida favorablemente por la comunishydad llega un momento en que el nivel dcll nuacutemero de infracciones difiacutecilmente puede ser alcanzado por el nivel de las sanciones corresshypondientes cuando el nuacutemero de las infracciones no sancionadas llega a ser equiparable al de los actos de observancia se podraacute decir que la norma ha sido desgastada hasta alcanzar su derogacioacuten y que lo que ella estatuiacutea como prestacioacuten se ha convertido en facultad Por fin el organismo coactivo funciona seguacuten el principio de la divisioacuten del trabajo y por ende ninguno de sus miembros participa en pleshynitud de los privilegios que con su accioacuten contribuye a conservar en la medida en que tal accioacuten pierde virtud intimidatoria su intervenshycioacuten activa y violenta es cada vez maacutes necesaria el oacutergano coactivo adquiere conc encia de que su accioacuten es necesitada para conservar privilegios que no son suyos y entonces exige una mayor cuota de estos privilegios despojando a aquellos que antes usaron de eacutel como de un instrumento los privilegiados deben pues elegir entre ceder ante las demandas de la revolucioacuten o hacerlo ante las de quienes los han protegido de ella si optan por lo primero la revolucioacuten ha triunshyfado si por lo segundo el proceSo vuelve a repetirse creaacutendose a veces la sucesioacuten de anarquiacutea y militarismo que la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos conocen bien

Sea como fuere importa que cada individuo tome conciencia de que el Estado en cuanto organizacioacuten juriacutedica descentralizada a cargo de especialistas que operan en virtud de principio de la divisioacuten del trabajo y son pagados con fondos del erario puacuteblico descansa e11 uacuteltimo teacutermino sobre su asentimiento que eacutel mismo como individuo es en c~ena medida el Estado Rasgar el velo de las ficciones ideoshyloacutegicas que disimulan esta relacioacuten obtener que cada individuo sepa que con su conducta promulga o mantiene en vigor un orden juriacutedico

91 Ob cit p 294

371 ~

r j

LA PROPIAmiddot CONDUCTA COMO PROMULGACION

y que ton una conducta diversa podriacutea alterarlo es ya de por siacute promover una vasta operacioacuten juriacutedica de incalculables resultados para la liberacioacuten humana Con este fin en vista es necesario intelectuashylizar las rebeldiacuteas ocasionales para que recaigan sobre los principios mismos que inspiran el orden juriacutedico en su conjunto y para que las conductas individuales se concierten en una accioacuten sistemaacutetica Ni los debates parlamentarios de los llamados representantes que por preshytender representar a vastas comunidades soacutelo se representan a siacute misshymos y al sistema de intereses a que sirven ni los de una prensashysiempre doacutecil a los sectores que la prohijan o favorecen pueden dar satisfaccioacuten a esta urgencia que cada individuo experimenta de parshyticipar activamente en los asuntos de una comunidad que quiere sentir como la suya Pero el desarrollo de este tema nos conduciriacutea a la neceshysidad de descentralizar el Estado de dividir la soberaniacutea para que no recaiga soacutelo en la nacioacuten en su conjunto sino en unidades constituishydas por los viacutenculos de trabajo o de consumo uso y vecindad y de instaurar en consecuencia diversos lenguajes sociales coordinados enshytre ellos e instancias juriacutedicas especiales todo lo cual ha de quedar para otra ocasioacuten

7 El tema abre diversas perspectivas que aquiacute soacutelo podemos esshybozar hacia el llamado Derecho natural

En contra de la doctrina que invoca este Derecho como pauta que permite avalorar el Derecho positivo se observa que eacutel carece de exactitud y objetividad que en contradiccioacuten con su pretensioacuten ala inmutabilidad variacutea seguacuten las eacutepocas y preferencias individuales que constituye una inuacutetil duplicacioacuten del Derecho vigente inspirada en el propoacutesito de conferirle mayor autoridad y por fin que no es proshypiamente un Derecho por carecer de-sanciones En el ensayo titulado La idea del Derecho natural Kelsen destaca en especial la siguiente criacutetica el Derecho natural -en contradiccioacuten con su propia idea~

termina por convertirse finalmente en obra humana pues su ineshyvitable aplicacioacuten al caso concreto su individualizacioacuten es necesariashymente una positivacioacuten por lo cual el proceso de realizacioacuten def Derecho natural suprime su idea para concluir puede mostrarse faacutecilmente que se trata tan soacutelo de legitimar como Derecho natural el Derecho positivo justificar cualquier contenido de eacuteste con una aushytorizacioacuten impartida por el Derecho natural a la autoridad que estashyblece la norma y de estabilizar asiacute una forma de gobierno autocraacuteticoshyaristocraacutetica 93 Ciertamente las monsergas repetidas ad nCc1iquestseam del

92 TGDE pp 10 a 13 93 En La dea de Derecho natural y otros ensayos Buenos Aires Losada 1946

p 58


Derecho natural conservador tenido por expresioacuten de la voluntad de Dios o manifestacioacuten inmutable de una pretendida naturaleza humashyna y las disquisiciones sobre un supuesto cataacutelogo de derechos subshyjetivos consagrados por eacutel han contribuido no poco a su desprestigio Antildeaacutedase a esto que el concepto de Derecho natural se contrapone al de Derecho positivo tenido por artificial es decir elaborado por el hombre pero que Derecho positivo significa tambieacuten vishygente adjetivo que permite contraponer este Derecho al que ha sido derogado y se comprenderaacute la tendencia a prescindir del Derecho natural como carente de vigencia

Empero cabe situar esta criacutetica en un contexto histoacuterico La uacuteltima gran elaboracioacuten de una doctrina jusnaturalista es la que llevan a cabo entre los siglos XVI y XVIll los teoacutericos de la burguesiacutea aseenshydente y de-la monarquiacutea absoluta que a menudo fue aliada de aqueacutella Esta - doctrina opone la racionalidad y unidad del Derecho natural a los Derechos positivos diversos y heterogeacuteneos que los Tiempos Moshydernos reciben de la Edad Media Mas cuando la burguesiacutea logra junto con su predominancia econoacutemica y poliacutetica eliminar los uacuteltimos residuos del Derecho medieval y convertir el Derecho que habiacutea inshyvocado como natural en Derecho positivo aquel pasa a desempentildear tan soacutelo una funcioacuten de fiador ideoloacutegico de la justicia y relativa inmutabilidad de este uacuteltimo Pronto llega esta fianza a sobrar por el completo predominio de las instituciones burguesas y se elabora entonces una concepcioacuten del Derecho que destaca la mera facticidad de su vigencia Tal es el positivismo juriacutedico en sus -diversos mashytices Las tendencias juriacutedicas que buscan renovar el Derecho positivo se inclinan pues a ver en el jusnaturalismo el aliado de eacuteste y por ende un enemigo sin advertir que han de recurrir a un Derecho natural distinto del que ha prevalecido en la historia reciente desde que aspiran a criticar de un modo radical el que ahora rige En efecto dicha radicalidad soacutelo puede alcanzarse mediante el enjuiciamiento moral de las instituciones yel Derechonatural es precisa_mente seguacuten ~~J~liz xpresioacutelde Del Vecchio el perfil social-juriacutedico (k-ill eacutetica 95 En otras palabras una criacutetica juriacutedica no seraacute decisiva mienshytras soacutelo atiende a criterios empiacutericos o a valores de utilidad y evite someter las costumbres como cauces irreflexivos de la convivencia y las leyes como productos artificiales de los oacuterganos especializados estatales a la uacuteltima ratio de una instancia eacutetica

No cabe extrantildearse por tanto de que haya habido desde prinshy

94 Veacutease el anaacutelisis de este proceso en Georg Lukaacutecs ob oit pp 137-139shy91 Lhomo ufIacutedicus et linsuffisance du Droit comrne regle de vie en [ustice

Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMUIGAOON 373

cipios de este siglo un poderoso resurgimiento del jusnaturalismo presente en la Escuela del Derecho libre y en muchas otras tenden~middot

ciacuteas En ellas se contrapone a la concepcioacuten juriacutedica de los meros exeacutegetas de coacutedigos y al fetichismo de la ley que lo inspira J2eshyrecho natural de contenido variable queno irP(m~_Su~ordfutorid~-ordm-para evitar que la legislacioacuten positiva se altere que_~LIgtQr el contrariobull una tentativa de rep~sar lo juriacutedico conforme a tlla conciencia maacutes aguda y clarividente de lo justo o

Ahora bien este proceso histoacuterico manifiesta cierta peculiar diashyleacutectica que gobierna el desarrollo del Derecho una toma de concienshycia criacutetica respecto del que estaacute vigente exhibe que soacutelo ciertas ideoshylogiacuteas de conveniencia lo justifican y reclama que se le renueve este reclamo toma precisamente la forma de un Derecho natural que asshypira a positivizarse al cumplirse esta aspiracioacuten el antiguo Derecho natural queda soterrado en la legislacioacuten y la praacutectica consuetudinashyria desaparece en ellas hasta que el desenvolvimiento de la conciencia social exhibe 105 vicios del Derecho positivo muestra su condicioacuten ideoloacutegica y proclama un nuevo Derecho natural que asu vez aspira a la condicioacuten de positivo pretende a la vigencia por invocarmiddot su mejor adecuacioacuten a la justicia que el Derecho actualmente en vigor

El conflicto puede manifestarse en la objecioacuten de conciencia en el acto ejemplar en los procesos judiciales acaso provocados en forshymamiddot deliberada o en la accioacuten concertada o espontaacutenea de grupos resueltos o grandes multitudes En la medida en que la protesta se intelectualice como afirmacioacuten de nuevos principios juriacutedicos o aun

96 Entre muchos otros que podriacutean invocarse recordaremos aquiacute los nombres ilusshytres de Starnmler TroetschEhrlich Kantorowicz Geacuteny Charmont Renard Gentile Aunque estos autores estaacuten lejos de representar posiciones poliacuteticamente revolucionarias todos ellos atestiguan de un modo u otro e desgaste criacutetico de los grandes coacutedigos burgueses y del sistema de ideas que los inspiraron

97 Tienen razoacuten los autores que insisten en que e Derecho positivo carece de autoshyridad para derogar e Derecho natural Es lo que expresa Suaacuterez en una ceacutelebre sentencia [us naturaJe est fundamentum humani [uris ergo non potest us humanum [uri natural derogare alias suum fundamentllm destrueret et consequenter seipsum (De legibus a Deo Leglslatore L Il c XIV 5) Mejor tendriacutean razoacuten si admitieran -y no loshyhacen-e- que e Derecho natural no estaacute dado ab initio de una vez para siempre que es maacutes bien una progresiva conquista en el curso de la cual lo que en un momento parecioacute ser el Derecho natural se revela luego como una cristalizacioacuten histoacuterica y proshyvisional de mismo contra e fondo de una concepcioacuten maacutes exigente y que reconcilia mejor para las nuevas circunstancias dadas lo individual con lo general Claro estaacute contra la afirmacioacuten del Derecho natural derogatorio del positivo conspiran todas las fuerzas de conformismo a comenzar por esa peculiar pereza para la reflexioacuten innova dora y continuando con la tendencia a dar prioridad a lo normal -por ejemplo en la definicioacuten de la culpa- respecto de lo que deberiacutea ser normativo (CE Paul Roubier y los autores que cita en ob cit p 135) conspiran tambieacuten y sobre todo las presiones sociales desde las que implican violencia hasta las que desalientan con la probable iacutenutishy

-lidad de esfuerzo Entre estas uacuteltimas no es de las menores aunque casi siempre inshyadvertidae costo de dinero y de tiempo que el proceso judicial requiere Veacutease lo que dice Robert Dupuy en e artiacuteculo citadovsobre este miedo al proceso Ye las responshysabilidades que de eacutel derivan (en especial pp 1707-1708)

374 REVISTA DE aENeIAS SOCIALES

por el solo hecho de admitirse esta posibilidad se podraacute decir qu~

ha habido un renacimiento del Derecho natural si bien seraacute maacutes Iexacto afirmar que este Derecho es por su esencia misma siempre senaciente

pero auacuten cuando no se llega a una situacioacuten conflictiva se da una alteracioacuten dbl Derecho con caraacutecter paulatino a traveacutes de una serie demiddot decisiones individuales a lasque no siempre los agentes atrishybuyen alcance juriacutedico pero que la tienen sin embargo por virtud de aquello que Del Vecchio llama la vocacioacuten juriacutedica originaria y espontaacutenea de la conciencia98 En esta perspectiva tienen especial importancia aquellos conceptos que operan como vaacutelvulas del Deshyrecho positivo y que han sido tenidos tambieacuten por sus oacuterganos respishyratorios culpa buena fe y mala fe orden puacuteblico equidad como tambieacuten las enmiendas que se introducen por medio de la interpreshytacioacuten restrictiva o extensiva la atrofia gradual por desuso y la lishybertad de que goza en cada-nivel el creador de normas el legislador dentro del aacutembito autorizado por la Constitucioacuten el juez dentro del que la ley establece-para su accioacuten Asimismo habriacutea que consideshyrar Gl1 este contexto los llamados derechos de la personalidad algushynos de los cuales son consagrados en forma expresa por la Constishytucioacuten como garantiacuteas individuales mientras otros adquieren su fisoshynomiacutea juriacutedica de la jurisprudencia que establece la responsabilidad

por infraccioacuten del delber correspondientet Todo ello constituye una zona de vislumbre o c1arobscuro entre el Derecho natural y el poshysitivo

Pero iquestmerece llamarse natural el Derecho que aquf hemos proshycurado definir en oposicioacuten y conjuncioacuten con el positivo Esta preshygunta suscita la diffieilis questio de natura naturae Creemos poder responderla afirmativamente a condicioacuten de dejar sentado que el adjetivo no alude a una pretendida correspondencia deacute un Derecho (determinado con una esencia humana creada por Dios o plasmada por la naturaleza de una vez para siempre Antes bien la naturashyleza a que esta locucioacuten apunta es la forma auacuten no cumplida del

~B Le probleacuterne de sources du Droit positif en [ustice Droit Etal p 87 99 Loc cit 100 Innecesario es mencionar las maacutes importantes creaciones iurisprudenciales de este

-siglo recordemos simplemente la llamada responsabilidad sin culpa el enriqueciacuteshymiento sin causa como principio general la teoriacutea del abuso del derecho

101 Por lo demaacutes tales derechos tienen una sancioacuten natural en la autodefensa y resistencia que a veces conduce al alzamiento revolucionario Y la ejecucioacuten de estos actos constituye la facultad que desde siempre los individuos y los pueblos han ejercitado

por lo que no cabe dudar de su positividad 102 Expresioacuten de Helen Silving en su ensayo titulado precisamente The Twilight

Zone of Positive and Natural Law en California Law Review vol 43 julio de 1955 Nq 3

LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION 375shy

hombre la que eacuteste busca reallzM en su vida individual y la hist~r1ashycomo totalidades conclusas provistas de sentido Como la palabra

shy naturaleza significa dos cosas materia y formb y esta uacuteltima__es-fin ~ y las _otras cosas son cQn mit~sal fin asiacute esta uacuteltima_natwaleza~~ unuausa la causa final escribe Ar~stoacuteteles103 Y diraacute tambieacuten Arisshy

toacuteteles que la forma ~ fines maacutesnaturaleza que lamlterordfLE1e~

cada ser se designa cuando estaacute en acto antes qne _canlti9~staacute-_ err_ potencia 04

En suma la naturaleza de que venimos hablando no estaacute dada ya desde el maacutes remoto pasado es maacutes bien una exig~1ltja_del futuroshyq~~ problematiza el pJ1es~nte Lo que parece ser transgresioacuten lo que ante la perspectiva de la normalidad semeja ser un producto defec-shytuoso a veces seraacute el modo como el Derecho natural se instaura yshy

- otras puede quedar como una tentativa no viable como una aberra~

cioacuten juriacutedica vale decir como uno de los tantos monstra legum 10 s

Pero la funcioacuten telJeoloacutegica formativa y problematizante que atrishybuimos al Derecho natural frente al positivo en manera alguna sigshynifica identificarlo con cualquier derecho posible Lo caracteriacutestico de aqueacutel es su peculiar ticlacioacuten criacutetica frente al Derecho vigente y su pretensioacuten de sustituirlo de positivarze Derecho natural Derecho positivo son Conceptos esencialmente relativos el uno al otro Y asiacutet puede darse el caso de que aquello que en un mismo momento hisshytoacuterico aparece CoIDO Derecho natural en un Estado sea ya el Derechoshypositivo de otro Por lo demaacutes la variabilidad histoacuterica del primero se da Contra el fondo comuacuten que es la fundamental libertad que cada hombre tiene de vivir su vida Conforme a un propoacutesito personal res-- petando a igual tiacutetulo el de los otros buscando concertarse colectivashymente con el de ellos

Se comprende asiacute que los reproches que al Derecho natural sueshylen dirigirse no aciertan con eacutel Su especificidad no consiste en esa pretendida inmutabilidad que Con fines ideoloacutegicos conservadores suele atribuiacutersele sino en su caraacutecter emer~nft eLordmQ~-S1Da inneshy~e~lriordf_ duplicacioacuten del Derecho -~sitlvo puesto qll~~oacutelo Rd~lliereSL condicioacutenpropia cuando se da en relacioacuten antinoacutemica COIl eacutesteenjui ci~dolo No es verdad POfif1queCordf~~ltordfltle~sandones-PlleSJQ~~ son suyordf_desde lu~las del Derecho positivo en que a 11 posne pL~m-ordfgt--R-elo tampieacuten corno sandonespropias la autodefensa la deso~Aiencia~~tados los medios paciacuteficos el alzamiento (te1tishy

103 Fiacutes 11 8 199 a 104 Ibid Il 1 192 b Cf el ensayo de Del Vecchio Des caracteres fondamentaux

de la philosopbie politiquacutee de Rousseau en que el autor sentildeala que la naturaleza de que habla Rousseau es antetodo un acto del espiacuteriu (en [ustice Droit Etat p 257

10S Los monstruos son errores en el fin dice Aristoacuteteles (Fiacutes 11 8 199 b)

r


_nado a remover los gobernantes del reacutegimen injusto y a alterar la situacioacuten juriacutedica por ellos defendida

iquestEs eacutesta una concepcioacuten nueva del Derecho natural Soacutelo a prishymera vista ofrece este aspecto pues dada la virtud que el presente tiene de revertir hacia el pasado y actualizarlo de revelar lo que en el pasado lo anunciaba se descubre ahora que no fUe otra la cohcepshycioacuten acaso recoacutendita de las mejores elaboraciones pasadas del Dereshycho natural Mientras los hombres no quieran conformarse con el [actum de la positividad mientras no se resignen a la obediencia ciega del sistema de normas en vigor mientras no renuncien a decir esto que estaacute prescrito no lo cumplireacute por ser injusto el Derecho natural en su significacioacuten prospectiva y teleoloacutegica habraacute de ser admitido e invocado como una dimensioacuten esencial de lo juriacutedico

8 Hay ciertamente una paradoja en la relacioacuten del Derecho nashytural con el positivo entendida seguacuten la dialeacutectica histoacuterica que deshyjamos expuesta Pues el primero si bien posee un rango maacutes alto que eacuteste manifiesto en su aptitud para enjuiciarlo eacuteticamente es sin emshybargo maacutes primitivo en cuanto sus sanciones no estaacuten a cargo de oacutershyganos especializados y neutrales sino que son aplicados por las proshypias viacutectimas del Derecho injusto con todos los riesgos de excesos violencias y falibilidad que ello implica En este sentido el Derecho natural que aspira a ser un avance respecto del positivo representa en otro aspecto un retroceso hacia los Derechos pre-estatales prishymitivos Para comprenderlo debemos hacernos cargo de que la revolushycioacuten es una re-evolucioacuten un comenzar de nuevo el proceso ya cumshyplido de estatizacioacuten del Derecho sin dejar de aprovechar la expeshyriencia adquirida en las etapas anteriores Es en suma superacioacuten y conservacioacuten al par liufhebung Ello corresponde a una cierta figura ~ue encontramos tambieacuten en la evolucioacuten bioloacutegica puesto quemiddot algushynos fenoacutemenos que cabriacutea calificar de anormales y regresivos desde el punto de vista de la especie en cuyo aacutembito de normalidad ocurren pueden ser mutaciones por las que se constituye una especie acaso superior que aporta una nueva pauta de normalidad

9 Lo dicho se comprende mejor si se tiene presente lo que ya hemos expuesto en cuanto a la geacutenesis juriacutedica del Estado todo su sistema normativo viene a interponerse entre la endonorma de una norma primitiva que estatuye un deber y la perinorma de la misma ltJUe estatuye la facultad que tiene la viacutectima de sancionar al infrac

106 En la Summa teolaacutegica Santo Tomaacutes condena en general la sedicioacuten por ser contraria a la unitas [uris el communis IIlmlalis pero agrega que no son sediciosos quie nes defienden el bien comuacuten contra la sedicioacuten ajena y que en reglmen tyranniaim tyrannus seditiosus es (2a 2ae Quaest 42 arto 2) Soacutelo habriacutea que agregar a esta

shy

0

bull


tor Por esta interposicioacuten queda postergada la venganza y divershysas autoridades asumen la representacioacuten del intereacutes que la norma exshypresa en que ciertos deberes sean cumplidos Pero este proceso implica tambieacuten claro estaacute una alteracioacuten de la noma primitiva pues con la postergacioacuten de la accioacuten sancionadora directa se introduce un elemento reflexivo que opera retroactivamente sobre el modo como los hombres conciben sus intereses fundamentales que los lleva a desshycubrir derechos nuevos de que antes no tuvieron conciencia y a modishyficar por tanto la endonorma a la vez puesto que la ineficacia o el abusoacute de los oacuterganos del Estado suele afectar a grandes grupos y en uacuteltimo teacutermino a la comunidad en su conjunto la sancioacuten de la perinorma deja de estar a cargo de viacutectimas individuales de detershyminados entuertos y queda confiada por virtud de la solidaridad asiacute instituida a esos grupos o a esta comunidad

10 Todo esto 00 podriacutea encontrar ejemplificado en muchos de los maacutes interesantes conflictos de nuestro tiempo el de los hombres de color que aspiran a que su dignidad sea reconocida en el acto die suministrarles las posibilidades de comunicarse y expresarse no menos que los bienes y servicios de que han menester el de los pueblos coloshynizados que pretenden a la afirmacioacuten internacional efectiva de su soberaniacutea el de las naciones subdesarrolladas que anhelan participar con sus iniciativas len la creacioacuten cultural e histoacuterica en general el de la vasta accioacuten reivindicatoria que en nuestro tiempo han comenshyzado a ejercer los desposeiacutedos del mundo impugnando los tiacutetulos aparentes de muchos poseedores ilegiacutetimos

Pero un ensayo soacutelo es tal cuando lo que en eacutel se intenta es una

cita para obtener una plena coincidencia con los pensamientos defendidos en el texto que un reacutegimen puede llegar a ser tiraacutenico no soacutelo por abuso del derecho de gobernar sino por el progreso de la conciencia juriacutedica de la comunidad la que debida a tal progreso llega a tenerlo por abusivo

101 Veacutease nuestro ensayo citado Norma juriacutedica y derecho subjetivo N9 26 pp 57 a 59

108 Al respecto los desposeiacutedos invocan el tiacutetulo del tabaio no remunerado de una parte y el de la necesidad insatisfecha de otra con lo que totalizan el proceso econoacutemico por ambes extremos La predominancia de la reivindicacioacuten basada en el primero dc estos tiacutetulos define el colectivismo la de la reivindicacioacuten basada en el segundo el comu nisrno anarquizante Pero hay otra revolucioacuten menos aparente y sin embargo consumada en gran medida en nuestro tiempo el descenso de las barreras prohibitivas que durante milenios encauzaron el erotismo hacia el matrimonio patriarcal y monoaacutendrico la acshytitud de tolerancia hacia conductas eroacuteticas que antes fueran desaprobadas del todo V a veces severamente sancionadas indica hacia una renovacioacuten radical de las costumbres en este plano pese a que auacuten no hayan sido definidas con precisioacuten las instituciones de reemplazo Si consideramos ahora en su conjunto estos procesos diversos podemos definir la revolucioacuten de nuestro tiempo como una protesta a veces individual a veces de alcance colectivo contra las coerciones que enajenan al ser humano como un genera cuestionamiento del Derecho y las instituciones tradicionales y una buacutesqueda de nuevos modos de convivencia vale decir como una operacioacuten juriacutedica que abarca los maacutes vashyriadas aspectos de la vida humana

--378 REVISTA DE aENCIAS SOCIALES

convergencia cuando lo dicho es susceptible de decantarse en la meshyditacioacuten solitaria para resurgir despueacutes en un diaacutelogo reflexivo y luacuteshycido Hago votos porque las palabras que aquiacute he escrito puedan meshyreoer de parte de mis lectores esta atenta meditacioacuten


verdadera revolucioacuten operacioacuten poliacutetica econoacutemica social y cultural desde luego pero ante todo juriacutedica En vano se pretende disminuir el alcance de este concepto mediante su uso a destajo ya como recurso retoacuterico para simular el cambio donde no lo hay fundamental o como alusioacuten a un cierto cataclismo futuro que habriacutea de caernos de fuera por el solo juego de leyes econoacutemicas o histoacutericas y con cuya expecshytativa se adormece hoy a los pueblos de un modo tan eficaz como con el llamado opio de las religiones

2 Por validez de una norma juriacutedica se entiende su fuerza oblr gatoria Hay consenso en identificar la validez de la norma con su existencia Decir tal norma carece de validez es lo mismo que afirshymar tal norma no existe o bien 10 que hay alliacute donde se ha queshyrido ver una norma es en verdad una ausencia de norma Hans

Kelsen dedara Por validez cnicudcmus la existencia especiacutefica de las normas Decir que una norma es vaacutelida equivale a declarar su existencia o -10 que es igual~ a reconocer que tiene fuerza oblishygatoria l

iexcl El concepto de eficacia en cambio alude a la conformidad de la conducta de los individuos con la norma al hecho de que se comshyportan como seguacuten la norma deben comportarse Una norma es eficaz cuando es realmente cumplida y aplicada

3 llamamos positivismo juriacutedico la tendencia doctrinaria que reshyduce el objeto de la ciencia juriacutedica al solo estudio del Derecho posishytivo y rehusa calidad cientiacutefica a la tentativa de avalorar recusar o justificar este Derecho mediante la aplicacioacuten del criterio de justicia o de Derecho natural La teoriacutea pura del Derecho de Hans Kelsen constituye en este sentido un positivismo juriacutedico

Queremos mostrar aquiacute que todo positivismo juriacutedico consecuente ha de terminar por erigir la eficacia del Derecho en la razoacuten de su validez maacutes auacuten por subsumir la validez en la eficacia

Ello se comprende para el positivismo juriacutedico soacutelo es Derecho el Derecho positivo el que tiene efectiva vigencia el que es cumplido y aplicado realmente vale decir el que es eficaz La eficacia del

l Teoriacutea general del Derecho y el Estado (que mencionaremos como TGDE) trad de Eduardo Garciacutea Maacuteynez Meacutexico Imprenta Universitaria 1949 p 31 La teoshyrla pura del Derecho Introduccioacuten a la problemaacutetica cientiacutefica del Derecho (que menshycionaremos como TPD) trad de Jorge ] Tejerina Buenos Aires Losada 1941 pp 32-33 Eduardo Garciacutea Maacuteynez El problema filosoacutefico-juriacutedico de la validez del Deshyrecho en Ensayos filosoacutefico-juriacutedicos 0934-1959) Meacutexico Universidad Veracruzana 1959 p 9

2 TGDE p 41 3 Idem pp V a VII 4 y sgtes TPD pp 44 y sgtes Veacutease tambieacuten La idea

ltle Derecho natural en el volumen La idea de Derecho nesural y otros ensayos Buenos Aires Losada 1946 pp 13 a 52

4 Cf Carlos Cossiacuteo Ciencia del Derecho y sociologiacutea juriacutedica Estudios [urldicoshy























10 TGDE pp 386 a 390 TPD pp 177 a 199




1 iexcl 1

f t




341

middotmiddot sr

~







iexcl

~










343

~

bull[






































347

I

w --~~------~___-- ----















i











~j



~ ahora

~ I~

II




~

~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull
































10 TGDE pp 386 a 390 TPD pp 177 a 199




1 iexcl 1

f t




341

middotmiddot sr

~







iexcl

~










343

~

bull[






































347

I

w --~~------~___-- ----















i











~j



~ ahora

~ I~

II




~

~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull













1 iexcl 1

f t




341

middotmiddot sr

~







iexcl

~










343

~

bull[






































347

I

w --~~------~___-- ----















i











~j



~ ahora

~ I~

II




~

~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull










341

middotmiddot sr

~







iexcl

~










343

~

bull[






































347

I

w --~~------~___-- ----















i











~j



~ ahora

~ I~

II




~

~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull



















343

~

bull[






































347

I

w --~~------~___-- ----















i











~j



~ ahora

~ I~

II




~

~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull







































347

I

w --~~------~___-- ----















i











~j



~ ahora

~ I~

II




~

~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull

















i











~j



~ ahora

~ I~

II




~

~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull










~ I









43-44







41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull
















41 [bid p 40

f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull










f F
















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull


















41 TGDE p 185


j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull











j j

1












I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull


















I




























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull






























































~ i~

















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull


















365
























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull

























If








i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull

















i

369

~r~ ~

~ ~ iexcl~

f











91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull













91 Ob cit p 294

371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull










371 ~

r j







p 58






Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull















Drolt Eal p 247 shy

i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull










i

~iquest

ijE~ r

































r







shy

0

bull


































r







shy

0

bull
















shy

0

bull










LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION y DEROGACION DE...

Documents

Transcript of LA PROPIA CONDUCTA COMO PROMULGACION y DEROGACION DE...