LA PLATA, de julio de 2005 - tfaba.gov.ar · de apoderado letrado de Transportes Metropolitanos...
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LA PLATA, 9 de abril de 2012.----------------------------------------------------------------
AUTOS Y VISTOS: el expediente administrativo número 2306-0151588 del año
2006, caratulado “TRANSPORTES METROPOLITANOS GENERAL ROCA
S.A.” ---------------------------------------------------------------------------------------------------
Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevan a este Tribunal con los
recursos de apelación interpuestos por el señor Mariano Luzuriaga en carácter
de apoderado letrado de Transportes Metropolitanos General Roca S.A (fojas
1785/1816), por el señor Julio José Forastieri por su propio derecho, con el
patrocinio letrado de Mariano Luzuriaga (fojas 1828/1862), y del señor Gustavo
J. Spiritoso en carácter de apoderado letrado de los señores Iglesias Osvaldo
Carlos (fojas 1864/1875), Misiani Felipe (fojas 2039/2049), Mónica Beatriz
Beltramino (fojas 2079/2089), y Monti Carlos Alberto (fojas 2149/2160), contra
la Disposición Determinativa y Sancionatoria Nº 7463 dictada por el Gerente de
Operaciones Area Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia
de Buenos Aires -ARBA-, con fecha 13 de diciembre de 2010, agregada a fojas
1739/1764.-------------------------------------------------------------------------------------------
------Que el Acto supra señalado determina las obligaciones fiscales de la firma
TRANSPORTES METOPOLITANOS GENERAL ROCA S.A., en su carácter de
contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos por el ejercicio de las
actividades de “Venta al por mayor de maquinas-Herramientas de uso general”
(Código NAIIB 515200), “Servicios de financiación y actividades financieras
n.c.p.” (Código NAIIB 659990), “Servicios inmobiliarios realizados a cambio de
una retribución o por contrata” (Código NAIIB 702000), “Servicio de explotación
de infraestructura, peajes y otros derechos” (Código NAIIB 633110),
“Construcción, reforma y reparación de obras de infraestructura” (Código NAIIB
452390), y “Servicio de transporte ferroviario urbano y suburbano de pasajeros”
(Código NAIIB 601210) en lo referente a los períodos mayo a diciembre de
2004 y enero a agosto 2005, por la suma de pesos tres millones novecientos
treinta y dos mil quinientos veinte con treinta centavos ($ 3.932.520,30). En su
artículo 6º aplica una multa del 12,5% del monto dejado de abonar, conforme lo
normado por el artículo 53 del Código Fiscal (T.O. 2004). Por su artículo 9° se
declara la responsabilidad solidaria e ilimitada de los señores Loustaud Bidaut
Juan Carlos, Beltramino Mónica, Monti Carlos Alberto, Forastieri Julio José,
Iglesias Osvaldo Carlos y Misiani Felipe.----------------------------------------------------
------Que a fojas 2222 de conformidad con lo normado en el artículo 110 del
Código Fiscal (T.O. 2004), se elevan las actuaciones a éste Tribunal Fiscal de
Apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------
------Que a fojas 2224, se deja constancia que la causa ha resultado adjudicada
a la Vocalía de la 8va. Nominación, Sala III, a cargo de la Dra. Mónica Navarro,
y se ordena su impulso.--------------------------------------------------------------------------
-------Que a fojas 2248 se da traslado del Recurso de apelación a la
Representación Fiscal para que en el plazo de quince (15) días conteste
agravios y en su caso oponga excepciones (Conf. Art. 111 del Código Fiscal),
obrando a fojas 2252/2259 el pertinente escrito de réplica.----------------------------
-------Que a fojas 2261 se tiene por contestado el traslado conferido y se provee
la prueba ofrecida. Respecto al ofrecimiento probatorio de la firma y el señor
Julio José Forastieri se desestima la prueba informativa por improcedente, al
no haberse producido en la etapa procesal oportuna.-----------------------------------
-------Que en cuanto a los restantes apelantes, se tiene por agregada la
documental acompañada.-----------------------------------------------------------------------
-------Que a fojas 2266 se llaman autos para sentencia, notificados a fojas
2267/2270.-------------------------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO: I. Que en el recurso interpuesto por el señor Mariano
Luzuriaga en carácter de apoderado letrado de Transportes Metropolitanos
General Roca S.A. (fojas 1785/1816), comienza relatando los antecedentes del
caso.---------------------------------------------------------------------------------------------------
------Como cuestión previa plantea la incompetencia de los órganos
provinciales intervinientes y la extinción de las acciones de la Autoridad de
Aplicación, y por los vicios que entraña solicita que se declare la nulidad de
todo lo actuado-------------------------------------------------------------------------------------
------Explica que por ciertas actividades que cita la resolución, ya en el período
fiscal objeto de tratamiento, había dejado de ejercerse o pasado a
corresponder exclusivamente a otras jurisdicciones, por lo que hay inexistencia
de hecho imponible del que derive obligaciones para la provincia.-------------------
------Sumado a ello, expone que el órgano de administración de la sociedad no
se encontraba radicado en la provincia.-----------------------------------------------------
------Considera que no se dio la debida intervención a los organismos del
Convenio Multilateral, y tampoco se aplicaron los preceptos de este acuerdo
interjurisdiccional.----------------------------------------------------------------------------------
------Agrega que la resolución de apertura a prueba nunca se notificó al
domicilio constituido, afectándose el derecho de defensa, y que el propio Fisco
llegó al absurdo de tener por desistida una medida para mejor proveer.-----------
------En virtud de lo expuesto, plantea la nulidad de todo lo actuado.----------------
------Asimismo plantea la prescripción en los términos del Código Civil de los
períodos reclamados por el Fisco, citando doctrina y jurisprudencia.----------------
------Acusa la inconstitucionalidad de toda normativa provincial que pretenda
regular el instituto de la prescripción, ya sea respecto al plazo, como a las
eventuales causales de interrupción o suspensión de dicho plazo.------------------
------Considera que el plazo de prescripción liberatoria para pagar tributos
comienza a correr desde el nacimiento de la obligación, debiéndose considerar
el cómputo de la obligación impositiva por períodos mensuales. Cita doctrina y
jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------
------Solicita se aplique al presente el fallo “Fisco de la Provincia de Buenos
Aires c/ Fadra SRL y otros s/ Apremio” emitido por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en fecha 14 de julio de 2010.-------------
------Expresa que el Estado provincial carece de facultades para gravar una
actividad que se encuentra bajo la órbita nacional. Analiza la evolución
jurisprudencial y la cuestión referida a la supuesta delegación de facultades
realizada a través de la Ley de Coparticipación Federal, proyectando el tema
sobre el caso concreto. Cita doctrina y jurisprudencia.----------------------------------
------Menciona que la Nación no pudo transferir a las provincias por una norma
legal su poder tributario vinculado al transporte interprovincial. Agrega que en
todo caso se debió ceder el cobro de un gravamen propio, pero no la
posibilidad de aplicar un tributo local.--------------------------------------------------------
------Explica cual es el marco jurídico de la actividad ferroviaria y los aspectos
funcionales de la misma.-------------------------------------------------------------------------
------Considera que las empresas concesionarias no ejercen la actividad
ferroviaria, sino que brindan un servicio técnico y administrativo, no pudiéndose
considerar como ingresos las tarifas percibidas, debido a que la actividad no es
la de transporte ferroviario.----------------------------------------------------------------------
------Realiza un análisis del hecho imponible del impuesto y describe el proceso
económico desarrollado por el contribuyente. Concluye que el ajuste confunde
los ingresos del sistema con los ingresos del contribuyente, transformando así
el tributo en un impuesto sobre las ventas realizadas.-----------------------------------
------Respecto a la actividad de construcción realizada por la empresa,
menciona que tiene tratamiento específico en el artículo 6 del Convenio
Multilateral, debiéndose aplicar una alícuota del 2,5 %. Manifiesta que este
punto no fue objetado y por lo tanto no es materia de litigio.---------------------------
------Describe el servicio de gerenciamiento de la explotación prestado al
Estado, detallando los ingresos que ello genera y su tratamiento.--------------------
------Manifiesta que existe una inexactitud del monto determinado por la ARBA,
ello porque se utilizó un “coeficiente” del 4,55% y no el del 3,5% [sic]. Agrega
que la Disposición considera en la base imponible la venta de boletos “ida y
vuelta” al 100% de su valor, cuando corresponde que se compute al 50% en
función del artículo 9 del Convenio Multilateral.--------------------------------------------
------Argumenta que la multa aplicada deviene arbitraria, que no ha existido
negligencia, y en todo caso se estaría ante un error excusable.----------------------
------Ofrece prueba informativa.---------------------------------------------------------------
------Hace reserva del Caso Federal.---------------------------------------------------------
------En el recurso interpuesto por el señor Julio José Forastieri, se invocan los
mismos agravios que la firma de autos. A ello agrega la improcedencia de la
responsabilidad solidaria prevista en el Código Fiscal por inconstitucional, en
cuanto se encuentra en pugna con la normativa nacional. Cita jurisprudencia.---
------Explica que no tuvo a cargo el pago de las obligaciones fiscales, ni ha
existido obrar doloso o culposo.----------------------------------------------------------------
------Ofrece prueba informativa y hace reserva del caso federal.---------------------
------En el recurso de apelación interpuesto por Gustavo J. Spiritoso en
representación de Osvaldo Carlos Iglesias, comienza relatando la cronología
de los hechos previo a su desvinculación. Menciona que se intimó a la
sociedad con la finalidad de que se ingrese el impuesto adeudado.-----------------
------Expresa que su mandante dejó de ocupar el cargo en fecha 7 de abril de
2008.--------------------------------------------------------------------------------------------------
------Plantea la inconstitucionalidad del artículo 21 segundo y cuarto párrafo del
Código Fiscal (t.o. 2004). Cita jurisprudencia.---------------------------------------------
------Expone que las acciones y poderes del Fisco se hallan prescriptos en
virtud de la prevalencia del artículo 3956 del Código Civil. Cita jurisprudencia.---
------Asimismo solicita se aplique el artículo 4037 del Código Civil referido a la
prescripción concerniente a la responsabilidad de los directores.--------------------
------Manifiesta que corresponde aplicar los artículos 59 y 274 de la ley de
sociedades comerciales.-------------------------------------------------------------------------
------Concluye que la conducta del actor al requerir a la sociedad los fondos
necesarios para oblar el impuesto, demuestra que actuó en forma correcta y
tempestiva.------------------------------------------------------------------------------------------
------Ofrece prueba documental.---------------------------------------------------------------
------Hace reserva del caso federal y planteo de inconstitucionalidad.---------------
------En el recurso de apelación interpuesto por Gustavo J. Spiritoso en
representación de Felipe Misiani (fojas 2039/2049), explica que se desempeñó
como director, en reemplazo de otro director titular. Repara que su cargo fue en
carácter de suplente, debiéndose calificar su conducta como subordinada al
directorio de la sociedad y al presidente de la misma.-----------------------------------
------Manifiesta que nunca fue notificado de ninguna actuación del Fisco contra
él, siendo anoticiado por terceros de las presentes actuaciones. Agrega que
cuando tomó conocimiento, intimó a la sociedad para que pusiera a disposición
los fondos necesarios para pagar el impuesto adeudado-------------------------------
------Plantea la inconstitucionalidad del artículo 21 segundo y cuarto párrafo del
Código Fiscal (t.o. 2004), por encontrarse en pugna con el Código de Comercio
y la ley 19.550. Cita jurisprudencia.-----------------------------------------------------------
------Entiende que el Código Fiscal introduce una responsabilidad objetiva de
los directores por el sólo hecho de integrar el cargo.-------------------------------------
------Explica que el Fisco debe probar la culpa o dolo de los directores.------------
------Considera que la notificación fehaciente que requiere el artículo 21
segundo párrafo del Código Fiscal tiene lugar una vez que se agotó la etapa
administrativa.--------------------------------------------------------------------------------------
------Expresa que corresponde aplicar los artículos 59 y 274 de la ley de
sociedades comerciales.-------------------------------------------------------------------------
------Explica que deviene inaplicable el artículo 133 del Código Fiscal por
contravenir el artículo 3956 del Código Civil, estando prescriptas las acciones
fiscales, solicitando se aplique el artículo 4037 del Código Civil referido a la
prescripción concerniente a la responsabilidad de los directores.--------------------
------Manifiesta que incluso aplicando el artículo 133 del Código Fiscal, las
acciones del Fisco se encuentran prescriptas.---------------------------------------------
------Expresa que la notificación de la Disposición de Inicio del procedimiento
fue notificada a un domicilio inexistente, agregando que la firma obrante en la
notificación de fojas 1678 no corresponde a la esposa del actor.---------------------
------Considera que no existió mora en el actor, resultando aplicable el artículo
509 del Código Civil, y que la responsabilidad aplicada es de carácter
subsidiaria.-------------------------------------------------------------------------------------------
------Solicita se exima al actor de la multa aplicada.--------------------------------------
------Ofrece prueba documental.---------------------------------------------------------------
------Hace reserva del caso federal y planteo de inconstitucionalidad.---------------
------En el recurso de apelación interpuesto por Gustavo J. Spiritoso en
representación de Mónica Beatriz Beltramino explica que debe calificarse la
conducta de la actora como subordinada al directorio de la sociedad y al
presidente de la misma.--------------------------------------------------------------------------
------Peticiona la inconstitucionalidad del artículo 21 segundo y cuarto párrafo
del Código Fiscal (T.O. 2004). Cita jurisprudencia.---------------------------------------
------Considera que las acciones y poderes del Fisco se hallan prescriptos en
virtud de la prevalencia del artículo 3956 del Código Civil. Cita jurisprudencia.---
------Solicita se aplique el artículo 4037 del Código Civil referido a la
prescripción concerniente a la responsabilidad de los directores.--------------------
------Alega que la notificación fehaciente que requiere el artículo 21 segundo
párrafo del Código Fiscal tiene lugar una vez que se agotó la etapa
administrativa.--------------------------------------------------------------------------------------
------Manifiesta que corresponde aplicar los artículos 59 y 274 de la ley de
sociedades comerciales.-------------------------------------------------------------------------
------Expresa que nunca fue notificada del inicio de las actuaciones, siendo
informada a través de terceros.----------------------------------------------------------------
------Expone que la realidad de su mandante es haber sido directora de la
firma, pero siempre ha sido gerente de finanzas del grupo económico, sin
administrar ni disponer de los fondos.--------------------------------------------------------
------Entiende que la responsabilidad aplicada es de carácter subsidiario y
manifiesta que no ha existido mora en el actor, debiéndose aplicar el artículo
509 del Código Civil referido a la mora.------------------------------------------------------
------Peticiona que se deje sin efecto la multa aplicada.---------------------------------
------Ofrece prueba documental.---------------------------------------------------------------
------Hace reserva del caso federal y planteo de inconstitucionalidad.---------------
------En el recurso de apelación interpuesto por Gustavo J. Spiritoso en
representación de Carlos Alberto Monti, explica que intimó a la sociedad al
pago del impuesto, sin recibir respuesta, por lo tanto la intimación fue
consentida.------------------------------------------------------------------------------------------
------Manifiesta que en fecha 7 de abril de 2008 se desvinculó de la sociedad, y
con fecha 8 de octubre del mismo año se anoticia por primera vez de la
atribución de responsabilidad.------------------------------------------------------------------
------Plantea la inconstitucionalidad del artículo 21 primer y segundo párrafo del
Código Fiscal (T.O. 2004) por apartarse de la normativa nacional. Cita
jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------
------Solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 21 cuarto párrafo del
Código citado por resultar irrazonable.-------------------------------------------------------
------Manifiesta que las acciones y poderes del Fisco se hallan prescriptos
desde septiembre de 2010, en virtud de la prevalencia del artículo 3956 del
Código Civil. Cita jurisprudencia.--------------------------------------------------------------
------Considera que debe aplicarse el artículo 4037 del Código Civil referido a la
prescripción concerniente a la responsabilidad de los directores, habiendo
prescripto las acciones contra el actor en septiembre de 2007. ----------------------
------Expresa que la notificación fehaciente que requiere el artículo 21 segundo
párrafo del Código Fiscal tiene lugar una vez que se agotó la etapa
administrativa.--------------------------------------------------------------------------------------
------Concluye que no es aplicable la autonomía dogmática del Derecho
Tributario en relación a la responsabilidad del actor como director, teniendo
prevalencia las normas de derecho privado.-----------------------------------------------
------Entiende que corresponde aplicar los artículos 59 y 274 de la ley de
sociedades comerciales.-------------------------------------------------------------------------
------Expresa que se lo exima de la multa aplicada.--------------------------------------
------Solicita se reproduzca en el presente los mismos argumentos expresados
en los acápites III punto b) apartado 3 y IV punto c) apartado 3 del recurso de
apelación de Mónica Beatriz Beltramino.---------------------------------------------------
------Ofrece prueba documental.---------------------------------------------------------------
------Hace reserva del caso federal y planteo de inconstitucionalidad.---------------
II.- Que a su turno la Representación Fiscal contesta el traslado que le fuera
oportunamente conferido.------------------------------------------------------------------------
------Comienza tratando los agravios traídos en los recursos de fojas 1785/1825
y 1828/1863, manifestando que se respetó el debido proceso derivando en un
acto válido.-------------------------------------------------------------------------------------------
------En cuanto a la queja relativa al rechazo de la prueba ofrecida, expone que
de la constancia de autos surge a fojas 1665/1668 que en fecha 30/06/10 se
dispuso la apertura a prueba a los fines de producir la informativa ofrecida,
adicionando puntos de prueba en carácter de medida para mejor proveer.
Vencido el plazo para producir la prueba ofrecida, sin presentarse los oficios
correspondientes, se la tuvo por desistida.--------------------------------------------------
------Por su parte explica que la prueba documental agregada fue evaluada en
el tratamiento del descargo, cuya apreciación no puede ser materia de nulidad.-
------Respecto a la prescripción opuesta de los períodos fiscales 2004 y 2005
con sustento en el Código Civil, alega que deviene improcedente ya que resulta
aplicable la normativa tributaria local. Cita jurisprudencia.------------------------------
------De conformidad a la previsto en el Código Fiscal explica que las acciones
fiscales no se hayan prescriptas.--------------------------------------------------------------
------Referido al planteo de inconstitucionalidad de la normativa, recuerda la
prohibición del artículo 12 del Código Fiscal (T.O. 2004).-------------------------------
------Con relación al agravio que cierne sobre la delegación de facultades que
ejercería la Nación respecto de las Provincias a través de la Ley de
Coparticipación Federal, resalta lo erróneo de dicha afirmación. Explica que la
mencionada ley es un acuerdo entre fiscos con idénticas potestades para su
imposición, y no una delegación del Fisco Nacional a las provincias.---------------
------En torno al poder de imposición sobre el comercio interjurisdiccional,
menciona que la “cláusula comercial” no cancela potestades impositivas de las
jurisdicciones que conservan el poder no delegado por la Constitución al
Gobierno Federal.----------------------------------------------------------------------------------
------De esta manera la cuestión se circunscribe a establecer en qué medida el
impuesto local al gravar la actividad de transporte interjurisdiccional de
pasajeros, afecta la claúsula indicada.-------------------------------------------------------
------Al no desprenderse de la documentación agregada que el impuesto sobre
los Ingresos Brutos no ha sido contemplado en la tarifa percibida por el
contribuyente, rechaza el agravio interpuesto.---------------------------------------------
------Respecto al agravio por el cual se pretende argumentar que la actividad no
es la de transporte interjurisdiccional ferroviario de pasajeros, sino que se
gerencian bienes del Estado Nacional, no debiendo considerarse como
ingresos de la firma la venta de pasajes, la Representación Fiscal explica que
lo expuesto por la empresa contraría la numerosa documentación obrante en
las actuaciones.------------------------------------------------------------------------------------
------En referencia a la atribución de base imponible para el régimen del artículo
9°, la misma fue distribuida con la información aportada por la Comisión
Nacional de Regulación de Transporte.------------------------------------------------------
------En lo atinente a la sanción aplicada, siendo procedente las diferencias, se
encuentra configurada la infracción del artículo 53 del Código Fiscal (T.O.
2004), no existiendo error excusable.--------------------------------------------------------
------Explica que debido al criterio objetivo de aplicación de la multa, no es
necesario el análisis de la existencia de intención alguna por parte del infractor.
------En respuesta a los agravios dirigidos contra la responsabilidad solidaria,
manifiesta la improcedencia de la Ley de Sociedades, siendo aplicable la
normativa provincial.------------------------------------------------------------------------------
------Expone que en el caso, no se aportaron pruebas que permitan eximir la
responsabilidad solidaria.------------------------------------------------------------------------
------Respecto a la solicitud de inconstitucionalidad de las normas fiscales que
extienden la responsabilidad, recuerda la prohibición del artículo 12 del Código
Fiscal.-------------------------------------------------------------------------------------------------
------En cuanto al tratamiento de los agravios formulados en los recursos de
fojas 1846/1950, 2059/2078, 2114/2148 y 2181/2214 por los declarados
responsables solidarios, en torno a las intimaciones cursadas por los
agraviados a Transportes Metropolitanos General Roca S.A. para el pago de
las sumas ajustadas, indica que de la documentación aportada, surge que las
mismas se efectuaron a consecuencia de las intimaciones a ellos cursadas por
la Agencia, con lo cual no configuran causal eximente.---------------------------------
------En relación a la prevalencia de las normas nacionales sobre los institutos
regulados por la normativa fiscal, explica que la solidaridad en materia fiscal es
facultad exclusiva de la provincia.-------------------------------------------------------------
------Se remite al tratamiento de la prescripción ya efectuado, toda vez que los
agravios sustentan su procedencia en la aplicación del derecho común, cuya
inaplicabilidad fue allí desarrollada.----------------------------------------------------------
------Respecto a la reserva de caso federal la tiene presente para la etapa
procesal oportuna.---------------------------------------------------------------------------------
III.-VOTO DE LA DRA. DORA MONICA NAVARRO: Que en atención a los
planteos de los apelantes, se debe decidir si se ajusta a derecho la Disposición
Determinativa y Sancionatoria Nº 7463/10 por la que se procede a establecer
las obligaciones fiscales de Transportes Metropolitanos General Roca S.A. en
su carácter de contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.--------------
------En primer término se tratarán los recursos interpuestos por la firma y el
señor Julio José Forastieri.---------------------------------------------------------------------
------Corresponde resolver de manera preliminar el planteo de nulidad
impetrado por los recurrentes, el cual consiste en la incompetencia de los
órganos provinciales intervinientes, la no configuración del hecho imponible por
algunas actividades citadas en el acto apelado, la defectuosa notificación de la
resolución de apertura a prueba y el desistimiento de la medida para mejor
proveer ordenada por la Autoridad de Aplicación.-----------------------------------------
------En este sentido, sabido es que el artículo 128 del Código Fiscal (T.O.
2011), establece que el recurso de apelación comprende el de nulidad,
aseveración que implica desconocerle autonomía a este último, lo que deriva
en la lógica consecuencia que, en el supuesto de que la resolución recurrida en
sí misma adolezca de vicios que provoquen su ineficacia, el tratamiento de la
nulidad deberá evacuarse a partir del recurso de apelación (Conf. Sentencias
de esta Sala en autos “Depto. Zona VIII” del 4 de julio de 2002 y “Arévalo
Carlos M.” del 15 de agosto de 2002).-------------------------------------------------------
------Dicho artículo continúa diciendo que: “La nulidad procede por omisión de
alguno de los requisitos establecidos en los artículos 70° y 114°, incompetencia
del funcionario firmante, falta de admisión de la prueba ofrecida conducente a
la solución de la causa, no consideración de la prueba producida o que
admitida no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo de la
Autoridad de Aplicación.”.-----------------------------------------------------------------------
------Relacionado al fundamento de las nulidades se ha sostenido in re
”SEMACAR Servicios de Mantenimiento de Carreteras S.A.” del 5/10/06 de
esta Sala que: “…es dable destacar que el objetivo de las nulidades es el
resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio, debiendo
acreditarse en cada caso el perjuicio concreto de ese derecho.” (Unilever de
Argentina del 30/09/05)…” y “…las nulidades no pueden decretarse para
satisfacer un interés teórico, sino únicamente cuando ellas hayan redundado en
un perjuicio positivo para el derecho de quien las solicita. Lo contrario sería
declarar la nulidad por la nulidad misma. (Sala III en la sentencia citada, entre
otras).”-----------------------------------------------------------------------------------------------.
-------Respecto al planteo de nulidad referido a la falta de notificación de la
apertura a prueba, se puede adelantar que no le asiste razón a los apelantes.
En primer término, a fojas 1674 de las actuaciones, obra formulario de
notificación de la Disposición de Apertura a Prueba, dirigido al domicilio que
constituyó la firma al momento de presentar su descargo en el procedimiento
determinativo, pudiéndose agregar que el formulario indicado y su contenido,
no han sido cuestionados de manera alguna en esta instancia.-----------------------
-------Por otro lado, en relación al responsable solidario Julio José Forastieri, la
Autoridad de Aplicación lo tuvo por no presentado (vide fojas 1680vta), toda
vez que el poder acompañado mediante escrito de fojas 1640/1650 resultó
insuficiente a esos efectos. De esta manera, no pudo considerarse válido el
supuesto domicilio constituido, notificando la Disposición de Apertura a Prueba
al domicilio fiscal que consta en el formulario de fojas 1679, sin merecer este
último réplica alguna por los apelantes.------------------------------------------------------
-------Referido al absurdo del desistimiento de una medida para mejor proveer
ordenada por la propia Administración y el perjuicio que ello generó a los
apelantes, corresponde aclarar que la mayoría de la Sala ha dicho: “...el hecho
de haberse dispuesto -por parte del Fisco- la realización de una medida para
mejor proveer no cambia la solución adoptada, ello en tanto, las facultades del
juez administrativo -en este caso- al disponer la medida, no están destinados a
excluir la actividad de las partes, sobre quienes continúa pesando la carga de
la prueba”. (Competición LYM S.A., de fecha 08 de septiembre de 2011,
Registro N° 2280).---------------------------------------------------------------------------------
-------De la Disposición de Apertura a Prueba surge de manera indubitable la
carga que pesaba en cabeza del contribuyente, no habiendo éste desplegado
actividad probatoria, más allá de que haya sido en el marco de una medida
para mejor proveer.--------------------------------------------------------------------------------
-------En cuanto a la nulidad por la incompetencia de los organismos
intervinientes, debo adelantar que lo peticionado no puede prosperar. La
calidad de contribuyente de convenio multilateral y la existencia de organismos
específicos de aplicación de dicho acuerdo interjurisdiccional, no inhibe de
manera alguna las facultades de fiscalización y determinación de la materia
imponible propias de los fiscos locales.------------------------------------------------------
-------En este sentido los órganos de la administración provincial han ejercido
las facultades que les otorga el ordenamiento legal, al tratarse de un
contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, bajo el régimen del
Convenio Multilateral, extremos que no se encuentran controvertidos. De
conformidad al Convenio citado, todas las jurisdicciones están facultadas para
inspeccionar directamente a los contribuyentes comprendidos en este régimen,
cualquiera fuese su domicilio o el lugar donde tenga su administración o sede
(vide artículo 29 del citado ordenamiento). (Así lo expuse en autos “Asociación
Bancaria” de fecha 9 de marzo de 2010, Registro N° 1869).---------------------------
-------En cuanto a la ausencia de hecho imponible del cual deriven obligaciones
para la Provincia de Buenos Aires, debe desestimarse el pedido de nulidad,
toda vez que tal agravio se traduce en realidad en una disconformidad con la
decisión adoptada por la Autoridad de Aplicación, lo cual –conforme desde
siempre ha venido sosteniendo este Tribunal- debe encontrar andamiaje y
tratamiento con el Recurso de Apelación. Por ello el agravio concreto que los
apelantes introducen como causal de nulidad, se tratará en su oportunidad en
el marco de la apelación, lo que así se declara.-------------------------------------------
-------Por lo expuesto, debe rechazarse la nulidad aquí peticionada toda vez
que no se ha verificado perjuicio alguno, lo que así se declara.-----------------------
-------Resulta necesario ahora, analizar el planteo de prescripción efectuado. El
artículo 157 del Código Fiscal —T.O. 2011 y concordantes de años anteriores
—, dispone que “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las acciones y
poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago de las
obligaciones fiscales regidas por este código...”.------------------------------------------
------Asimismo, el artículo 159 dispone el modo en que se computará tal plazo
legal. En este sentido expresa que: “Los términos de prescripción de las
acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación, para determinar y exigir el
pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código, comenzarán a correr
desde el 1° de enero siguiente al año al cual se refieren las obligaciones
fiscales, excepto para las obligaciones cuya determinación se produzca sobre
la base de declaraciones juradas de período fiscal anual, en cuyo caso tales
términos de prescripción comenzaran a correr desde el 1 de enero siguiente al
año en que se produzca el vencimiento de los plazos generales para la
presentación de declaraciones juradas e ingreso del gravamen….”.-----------------
------En el caso del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, esta Sala ha sostenido
desde siempre que la declaración del tributo es sobre la base del período fiscal
anual, lo cual surge del artículo 209 del Código Fiscal (T.O. 2011) (Conforme
autos “DIADEMA GAS S.A.” del 20 de diciembre de 2007, entre muchos otros).
------Así y respecto a los períodos en cuestión, el vencimiento del plazo para la
presentación de la declaración jurada anual se produjo en los años 2005 y
2006. El cómputo del plazo prescriptivo de dichos períodos fiscales se inició el
1º de enero de 2006 y 2007.--------------------------------------------------------------------
------Encontrándose en curso el plazo referido anteriormente, la Autoridad de
Aplicación dictó la Disposición Determinativa y Sancionatoria N° 7463 con
fecha 13 de diciembre de 2010, siendo notificada los días 21 y 29 de diciembre
de 2010 (cfr. Fojas 1778/1779), operando como causal suspensiva la
notificación de la intimación contenida en el artículo 10º de dicha Disposición,
conforme lo dispone el artículo 161, inciso a), del Código Fiscal —T.O. 2011 y
concordantes de años anteriores.-------------------------------------------------------------
------En virtud de lo expuesto, las acciones y poderes del Fisco para determinar
las obligaciones fiscales y exigir su pago no se encuentran prescriptas.-----------
------Tratando ahora el planteo de inconstitucionalidad de la normativa
provincial que regula la prescripción, ha de advertirse a los apelantes que el
artículo 12 del Código Fiscal (t.o. 2011) en consonancia con lo que dispone el
artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal (7603/70), prescribe: “Los órganos
administrativos no serán competentes para declarar la inconstitucionalidad de
normas tributarias pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Suprema Corte
de Justicia de la Provincia que haya declarado la inconstitucionalidad de dichas
normas.”, habiéndose expedido en igual sentido este Cuerpo in re “Casamen
S.A.” de esta Sala del 13/11/07 –entre muchos otros.-----------------------------------
------En el presente, los apelantes interesados en la declaración de
inconstitucionalidad de la norma en cuestión, no invocan precedente alguno
emanado de los órganos judiciales que convalide lo aquí peticionado.-------------
------Lo sentado por la Corte Nacional in re “Casa Casmma S.R.L. s/Concurso
Preventivo s/ incidente de verificación tardía (promovido por Municipalidad de
La Matanza).-Recurso de Hecho-“, del 26 de marzo de 2009, y “Filcrosa S.A. s/
quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, no
modifica lo expuesto toda vez que en autos se ha aplicado un plazo quinquenal
en consonancia con lo resuelto en esos actuados, y no ha mediado tacha de
inconstitucionalidad de los artículos 133 y 135 del Código Fiscal (T.O. 2004 y
cc anteriores) (actual artículos 159 y 161 T.O.2011).------------------------------------
------Por otro lado el precedente invocado por los apelantes emanado del
máximo tribunal provincial, se refiere a las causales de interrupción
establecidas en el artículo 134 del Código Fiscal (T.O. 2004), en tanto en los
presentes están en juego supuestos de suspensión del instituto prescriptivo,
razón por la cual la doctrina que emana del fallo invocado no resulta aplicable
al caso de autos.-----------------------------------------------------------------------------------
------Por ello se concluye que no han prescripto las facultades del Fisco en
relación a los períodos alegados, lo que así se declara.--------------------------------
-------Ahora corresponde abordar los agravios dirigidos al fondo de la cuestión
debatida en los presentes.-----------------------------------------------------------------------
------En primer término, se debe en esta instancia resolver los planteos
relacionados a la gravabilidad de la actividad de transporte interjurisdiccional de
pasajeros por parte del Fisco Provincial, y si con ello podría considerarse que el
tributo impugnado afecta dicha actividad, llevada a cabo por la firma recurrente
al amparo del texto constitucional.------------------------------------------------------------
------La Sala ha sostenido in re TRANSPORTES METROPOLITANOS
BELGRANO SUR S.A., (del 05/06/2007, Reg. 1136), que la problemática sub
examen debe enmarcarse a la luz de los antecedentes jurisprudenciales de
este Tribunal en casos análogos y de las facultades impositivas de la provincia
que se desprenden de la Constitución Nacional.------------------------------------------
------La denominada “cláusula comercial”, al encomendar al Congreso Nacional
la regulación del comercio interjurisdiccional, no cancela potestades impositivas
de las jurisdicciones a las que – a su vez- se les reserva en plenitud todo el
poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal (Artículo 104 C.N.).-
------Así, los artículos 9, 10, 11, 12, 67 inciso 12 y 108 de la Constitución
Nacional (texto anterior a la reforma de 1994), “no fueron concebidos para
invalidar absolutamente todos los tributos locales que inciden sobre el comercio
interprovincial, reconociendo a éste una inmunidad o privilegio que lo libere de
la potestad de imposición general que corresponde a las provincias…La
protección que dichos preceptos acuerdan, sólo alcanza pues, a preservar el
comercio interprovincial de los gravámenes discriminatorios, de la
superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su
desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libre circulación
territorial…” (Conf. “Transportes Vidal S.A. c/ Provincia de Mendoza” C.S.
“Fallos” 306:516, considerando 10º). Que dicho alcance se corresponde con el
que es dable atribuir al artículo 67 inciso 27 de la Constitución Nacional (texto
anterior a la reforma de 1994) en cuanto reserva al Congreso Nacional legislar
con exclusividad en materia de establecimientos de utilidad nacional “lo que no
pueden hacer las provincias es entorpecer las políticas nacionales actuando
discriminatoriamente, de modo tal que el gravamen que emana de la
jurisdicción provincial constituya un obstáculo real y efectivo que condiciona,
menoscaba o impide la consecución de los fines propios del establecimiento de
utilidad nacional” (T.F.A.B.A., sent. del 8 de junio de 1987 en “NUCLAR S.A.”;
sent. del 31 de mayo de 1988, en “LA ESTRELLA S.A.”, entre otras).--------------
------Tal como lo expresa Bulit Goñi (“El transporte interjurisdiccional de
pasajeros y el impuesto sobre los ingresos brutos: un fallo sorpresivo que
desnaturaliza la estructura federal”, en Rev. “La Información”, Tomo LV, pág.
54) ambas normas han sido históricamente motivo de una interpretación
simétrica por nuestra doctrina constitucional, otorgando prioridad a la atribución
nacional como instrumento para la consolidación de la unidad buscada, pero
preservando en plenitud la potestad local hasta el punto en que su ejercicio
comprometa en modo cierto aquella finalidad superior, normas éstas que son
parte de un sistema que también integra el artículo 67 inciso 16 de la
Constitución Nacional, que posibilita a la Nación, a través del Congreso,
precisar aquello que estime necesario para asegurar la función nacional
superior. (el artículo de la Constitución Nacional mencionado se corresponde
con aquel previsto en el texto anterior a la reforma de 1994).-------------------------
------Esta Sala en autos caratulados “MICROOMNIBUS NORTE S.A.
(MONSA).”, del 11/03/08 expresó: “… no puede dejar de señalarse que
conforme lo expresa Bulit Goñi en su obra “Impuesto sobre los Ingresos Brutos”
(2da. Edición, Ed. Depalma) “En materia de comercio interjurisdiccional en el
fallo “Transportes Vidal c. Mendoza”, Fallos 306-508 'La Corte abandona
explícitamente la orientación iniciada en 1948 y aplica al transporte
interjurisdiccional el mismo tratamiento del comercio interjurisdiccional'. En
otras manifestaciones se reitera la postura el 2/4/85, Fallos 307/360, Fallos
307/374, entre otros muchos. 'No obstante en 1986, la Corte le impone al poder
provincial una severa restricción respecto del Impuesto sobre los Ingresos
Brutos, cuando en el precio de las tarifas fijadas por el Estado Nacional no se
ha contemplado la incidencia del referido gravamen, él no ha podido ser
trasladado, por lo que de indirecto ha pasado a operar como directo,
superponiéndose con el Impuesto Nacional a las Ganancias, en violación de la
ley de Coparticipación Federal de Impuestos. Finalmente, el alto Tribunal ha
abandonado explícitamente esta restricción, sic 30, a partir del fallo dictado el
29/11/94 en autos ‘Y.P.F. Sociedad del Estado c. Municipalidad de Banda de
Río Salí’, Derecho Tributario, t. X, p. 241, la interpretación mayoritaria de la
cláusula comercial rige ahora en toda su extensión, tanto para el comercio
interjurisdiccional, como para el transporte interjurisdiccional en particular, lo
que a nuestro juicio es correcto”, pág. 10/12 obra citada. (En igual sentido
publicación del autor “Se cayó Aerolíneas”, “Derecho Tributario”, t. X, p.208).----
------Asimismo el Dr. Rodolfo R. Spisso en la obra ‘Derecho Constitucional
Tributario’ (Ed. Depalma 1993) explica: “Va de suyo, en consecuencia, que si
es privativo del titular del poder de reglar el tráfico interprovincial o internacional
la determinación de los intereses de la Nación, así como la elección de los
medios o instrumentos aptos para preservarlos, el sometimiento de las
actividades económicas vinculadas a dicho comercio, al poder impositivo de los
gobiernos locales, en la medida en que respeten los lineamientos trazados por
la ley de coparticipación federal, no se puede considerar violatorio de la
cláusula del artículo 67, inciso 12, (hoy 75 inciso 13) de la Constitución
Nacional, pues el tributo, en tanto valioso instrumento de regulación
económica, es apreciado como medio para satisfacer tales intereses...mientras
las distintas jurisdicciones acuerden la forma de distribuirse entre si los
ingresos del contribuyente dedicado al comercio interjurisdiccional,...los tributos
aplicados al comercio interprovincial o internacional no son pasibles de
objeción constitucional. Actualmente respecto del Impuesto sobre los Ingresos
Brutos, con relación al cual las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de
Bs. As. han suscripto sucesivos convenios multilaterales para evitar la doble o
múltiple imposición. Dicho convenio asegura que no se de ese supuesto de
superposición sobre la misma porción de la base imponible...”.-----------------------
------De esta manera, la cuestión se circunscribe a establecer en qué medida el
impuesto local determinado, al gravar la actividad de la firma de autos por el
servicio de transporte interjurisdiccional de pasajeros, afecta la “cláusula
comercial” por encarecer su desenvolvimiento, y si lo encarece al extremo de
dificultar o impedir la libre circulación territorial por la sola circunstancia que ha
sido invocada.---------------------------------------------------------------------------------------
------Los apelantes hacen referencia a la evolución jurisprudencial de la Corte
Federal, en materia de transporte interjurisdiccional y la aplicación de
gravámenes locales sobre la actividad mencionada. Explican que existe una
restricción cuando en las tarifas aprobadas por la Nación no esté previsto el
traslado del Impuesto y por lo tanto el tributo se convierta en directo,
colisionando con la Ley de Coparticipación Federal.------------------------------------.
------Se puede advertir que los apelantes no han intentado demostrar que la
incidencia del Impuesto sobre los Ingresos Brutos no se encuentre
contemplado en las tarifas.----------------------------------------------------------------------
------A fojas 1665/1668 se dictó la Disposición de Apertura a Prueba N°
3188/10, donde justamente fue contemplado este punto. Expresamente allí se
estableció: “...a los efectos de cumplimentar con lo solictado por la firma en la
prueba informativa admitida por parte de esta Autoridad de Aplicación, que la
Secretaría de Transporte de la Nación, informe lo siguiente: a) si en las
tarifas/precios que la fiscalizada obtiene a cambio de la prestación del servicio
de Transporte Ferroviario Urbano y suburbano de pasajeros ha sido
considerado entre los elementos del costo, el impuesto sobre los Ingresos
Brutos, es decir si la incidencia de dicho impuesto ha sido contemplada dentro
de la tarifa/precio. Todo ello respecto de los períodos fiscalizados 2004 (Mayo
a Diciembre) y 2005 (Enero a Agosto)...” ---------------------------------------------------
------De los artículos 4° y 6° de la Disposición indicada, se deja en claro que la
carga de la producción de la prueba estará en cabeza del contribuyente, en
consonancia con lo establecido por el artículo 113 párrafo cuarto del Código
Fiscal (t.o. 2011).-----------------------------------------------------------------------------------
------Asimismo, como ya fuera ut supra mencionado, en el precedente
“Competición LYM S.A” la mayoría de la Sala se expidió dejando sentado que
la carga de la prueba durante el procedimiento determinativo pesa sobre el
contribuyente, más allá de que se enmarque en una medida para mejor proveer
dictada por el Fisco.------------------------------------------------------------------------------
------El contribuyente y los responsables solidarios no han presentado oficios a
confronte ni diligenciaron los mismos, con lo cual no se pudo comprobar la
incidencia del impuesto sobre las tarifas y la imposibilidad de trasladar el
gravamen.--------------------------------------------------------------------------------------------
------Por lo expuesto, corresponde confirmar el acto apelado en este punto, lo
que así se declara.--------------------------------------------------------------------------------
------Se debe abordar ahora el agravio referido a que la empresa no ejerce la
actividad de transporte ferroviario, y por lo tanto no se podrían tomar como
ingresos gravados las tarifas cobradas.------------------------------------------------------
------En precedente de esta Sala también referido a la sociedad de autos, en
relación a la cuestión debatida se estableció: “Que sentado ello, debe
adelantarse que la esforzada argumentación realizada, tendiente a desvirtuar
que el contribuyente realiza actividad de transporte, cae por su propio peso.
Ello así porque los fundamentos expuestos por la Autoridad de Aplicación en la
resolución determinativa en crisis, no resultan refutados por las alegaciones
realizadas para la instancia, resultando meridianamente claro que la actividad
en cuestión encuadra dentro de la conceptualización que el nomenclador de
actividades en vigencia señala al efecto. Así, dentro de la actividad “Servicio de
transporte ferroviario de pasajeros” se incluye la sub-clase 601210 (Servicio de
transporte ferroviario urbano y suburbano de pasajeros) que incluye “El servicio
de transporte ferroviario por líneas de superficie que realizan trayectos entre
Capital Federal y zonas del Gran Buenos Aires.”...“Que la actividad de
transporte ferroviario resulta independiente de la titularidad de los bienes a
partir de los que se efectiviza, ya que el servicio público comprometido puede
ser desarrollado por el Estado en forma directa, a través de una empresa o
sociedad estatal, o -tal como en el presente caso-, otorgando una concesión a
una persona jurídica privada. Sin embargo la gestión privada del servicio
público de transporte no modifica su naturaleza, ya que la denominada
“operación técnica y administrativa” de la explotación ferroviaria, implica
principalmente, realizar el transporte de personas o bienes...”. (Transporte
Metropolitano General Roca S.A. de fecha 5 de junio de 2007).----------------------
------Cabe remarcar que es el propio contribuyente el que ha declarado su
actividad como la de transporte de pasajeros, tal como consta a fojas 1739vta
de la Disposición impugnada. Por otro lado la Autoridad de Aplicación hace
referencia a que la firma mediante nota obrante a fojas 197, manifiesta que su
actividad es la de Transporte Ferroviario Público de Pasajeros en el ámbito de
la Capital Federal y la Provincia de Buenos Aires (vide fojas 1740).-----------------
------Asimismo, tal como lo remarca la Representación Fiscal, la actividad de
servicio de transporte ferroviario de pasajeros está incluida en el objeto social
de la firma y en el formulario CM02 de fecha 24 de agosto de 2004 se declara
“Servicio de transporte ferroviario urbano y suburbano de pasajeros”.--------------
------Por otra parte, la constancia de inscripción ante la AFIP refleja que la
actividad principal de la firma es la de transporte ferroviario interurbano de
pasajeros, habiendo declarado esta actividad como generadora de débitos
fiscales en el Impuesto al valor agregado por los períodos sujetos a
verificación.------------------------------------------------------------------------------------------
------En este sentido y bajo los lineamientos de la doctrina de los actos propios
ningún sujeto puede ponerse en contradicción con su conducta anterior,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Sumado a ello los apelantes no
han acompañado elemento alguno que logre desvirtuar el ejercicio de la
actividad de transporte determinada por el Fisco, y declarada por la propia
firma.--------------------------------------------------------------------------------------------------
------Por lo expuesto, corresponde confirmar la Disposición apelada y rechazar
el agravio planteado, lo que así se declara.-------------------------------------------------
------Respecto al tratamiento dado a la actividad de construcción desplegada
por la empresa de autos, y aún cuando los apelantes manifiestan que no ha
sido materia de litigio, vale aclarar que de los formularios R-222 (fojas
1313/1327) y el resto de las actuaciones, deriva el tratamiento dado a la
atividad mencionada, así como la alícuota y normativa aplicable.--------------------
------En relación al agravio referido a la inexactitud de los montos determinados
por el Fisco, corresponde hacer notar que en el acto determinativo se explican
los motivos que tornan aplicable la alícuota del 4,55 % (vide fojas
1743/1743vta), sin que haya merecido réplica de los apelantes en esta
instancia.---------------------------------------------------------------------------------------------
-------Por otro lado, respecto a la base imponible asignada a la Provincia de
Buenos Aires por la actividad de transporte, a fojas 1743 la Disposición apelada
expone los parámetros tenidos en cuenta, asignando a la provincia los ingresos
por todos los pasajes vendidos en las estaciones ubicadas dentro de su
jurisdicción, de conformidad con el artículo 9 del Convenio Multilateral.------------
-------El artículo indicado establece que: “En los casos de empresas de
transportes de pasajeros o cargas que desarrollen sus actividades en varias
jurisdicciones, se podrá gravar en cada una la parte de los ingresos brutos
correspondientes al precio de los pasajes y fletes percibidos o devengados en
el lugar de origen del viaje”.---------------------------------------------------------------------
-------Asimismo corresponde señalar que toda afirmación debe ir acompañada
de una actividad distinta de la meramente alegatoria (Palacio, Lino E. “Manual
de Derecho Procesal Civil”, TI pág. 434. 9º Edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires 1991), por ello incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido (artículo 375 del CPCC). -----------------------
-------El Tribunal, siguiendo precedentes de la Corte Suprema, ha sostenido:
“en este último aspecto, cabe recordar que este cuerpo, en reiterados
pronunciamientos aplicando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
(T.F.A.B.A. en “Zaiden, Luis” del 5-4-91; en “Ambrosius Arvid” del 11-6-91 y en
“Digenario Mario A.” del 11-2-93, entre otras) ha resuelto que en materia de
determinaciones impositivas de oficio, rigen para la carga de la prueba reglas
distintas a las comunes. Así, quien pretende que es erróneo el método
empleado para determinar de oficio el impuesto, debe suministrar la prueba
pertinente (Fallos 268:514). Por su parte la S.C.J. de la Provincia de Buenos
Aires tiene dicho que los actos administrativos gozan de presunción de
legitimidad, siendo carga del impugnante demostrar debidamente sus vicios
(D.J.B.A. T. 118, págs 338 y 346; T.F.A.B.A. en “Irazabal Néstor Romualdo” del
11-9-95)”.---------------------------------------------------------------------------------------------
-------Lo ut supra indicado, resulta aplicable al agravio referido a la ausencia de
hecho imponible en la jurisdicción provincial, pudiéndose agregar que el
artículo 120 del Código Fiscal (T.O. 2011) en su parte pertinente establece que:
“El recurso de apelación deberá interponerse por escrito, expresando punto por
punto los agravios que cause al apelante la resolución recurrida”, no pudiendo
considerarse lo expuesto por los recurrentes como una crítica concreta y
razonada contra el acto impugnado.----------------------------------------------------------
-------Por ello, debe confirmarse el acto apelado en estas cuestiones, lo que así
se declara.------------------------------------------------------------------------------------------
-------Corresponde ahora dar tratamiento al agravio dirigido contra la multa por
omisión aplicada.-----------------------------------------------------------------------------------
-------En este sentido procede su aplicación en los términos del artículo 61 del
Código Fiscal (T.O. 2011), cuya conducta punible consiste en no pagar o pagar
en menos el tributo, concretándose la materialidad de la infracción en la
omisión del tributo (conf. doctrina de autos “Supermercado Mayorista Makro
S.A.” de fecha 08/02/01, entre otros). En materia de subjetividad, se exige un
mínimo, posibilitándose la demostración de un error excusable de hecho o de
derecho (conf. art. 61 C.F.-T.O. 2011 -).-----------------------------------------------------
-------Respecto al error excusable, tal como lo resolviera la Sala I de este
Tribunal en “RIO DE LA PLATA S.A. TRANSPORTE DE PASAJEROS” – de
fecha 18/03/2004-, el que resulta análogo al presente, así como los restantes
pronunciamientos de esta Sala relacionados con esta materia, es de destacar
que nos encontramos en presencia de esos casos límites de la interpretación y
aplicación de la ley fiscal. En el sub lite, no se advierte una actitud por parte de
la firma de intentar eludir la obligación impositiva a su cargo y asimismo, atento
la disparidad de criterios que se sustentaron los diferentes precedentes
jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los
efectos de la tributación se derivan de una construcción interpretativa, lo que
permite tener por configurada la eximente prevista en el ordenamiento fiscal.
Consecuencia de ello y analizada la conducta de la empresa con los elementos
necesariamente integrativos de la figura en análisis, se arriba a la convicción,
que se encuentra mérito para dejar sin efecto la multa aplicada. (En el mismo
sentido esta Sala in re “Expreso Lomas S.A.” sentencia del 6-10-11, Reg. Nº
2298, entre muchos otros).----------------------------------------------------------------------
-------Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al agravio traído, dejando sin
efecto la multa por omisión aplicada, lo que así se declara.----------------------------
-------En cuanto al agravio introducido por Julio José Forastieri vinculado a la
extensión de responsabilidad solidaria hacia su persona, el mismo será tratado
junto con las restantes piezas recursivas obrantes a fojas 1864/1875,
2039/2049, 2079/2089, y 2149/2160, interpuestas por Gustavo J. Spiritoso en
representación de Osvaldo Carlos Iglesias, Felipe Misiani, Mónica Beatriz
Beltramino y Carlos Alberto Monti.-----------------------------------------------------------
-------Inicialmente corresponde dejar en claro que si bien los señores Felipe
Misiani, Mónica Beatriz Beltramino y Carlos Alberto Monti parecen agraviarse
por notificaciones defectuosas durante el procedimiento, seguidamente
manifiestan la ausencia de perjuicio, lo cual desecha de lleno la procedencia de
cualquier planteo de nulidad, lo que así se declara.--------------------------------------
-------En cuanto a la cuestión de fondo, este Tribunal tiene dicho en relación al
sistema de responsabilidad solidaria vigente en el ámbito local, que conforme lo
establecido por el artículo 21 del Código Fiscal (T.O. 2011 y correlativos
anteriores), “Se encuentran obligados al pago de los gravámenes, recargos e
intereses, como responsables del cumplimiento de las obligaciones fiscales de
los contribuyentes —en la misma forma y oportunidad que rija para éstos— las
siguientes personas: ....2 Los integrantes de los órganos de administración, o
quienes sean representantes legales, de personas jurídicas, civiles o
comerciales; asociaciones, entidades y empresas, con o sin personería
jurídica…”. El artículo 24 del Código citado, agrega que: “Los responsables
indicados en los artículos 21 y 22, responden en forma solidaria e ilimitada con
el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se eximirán de esta
responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los sujetos pasivos de
los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que éstos los colocaron
en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y tempestiva.”---------------
-------En respuesta a los planteos de inconstitucionalidad de la normativa
provincial que regula la responsabilidad solidaria en materia fiscal, cabe
remitirse a la imposibilidad del Cuerpo de declarar la inconstitucionalidad
solicitada, ello conforme al artículo 12 del Código Fiscal (t.o. 2011), sin haberse
invocado precedentes que lo permitan, tal como lo expresa el citado artículo.----
-------A mayor abundamiento esta Sala ha señalado en autos “CIMAQ S.A., de
fecha 15/08/01 que: “es inconducente discurrir si la Ley 19550 de Sociedades
Comerciales adoptó o no la doctrina organicista, invocada por el recurrente,
toda vez que la norma aplicable al caso de autos es el Código Fiscal que en
forma taxativa legisla sobre el instituto de la responsabilidad solidaria en
materia de derecho tributario (artículos 17, 20 y 54 –t.o. 1996 y concordantes
años anteriores), dentro de las facultades constitucionales propias en esta
materia retenidas por las provincias, en igual sentido la doctrina de los Dres.
Dino Jarach “Curso Superior de Derecho Tributario” Liceo Profesional CIMA Bs.
As. 1969 pág. 288 y 289, Carlos Giuliani Fonrouge y José O. Casas, entre
otros.”.------------------------------------------------------------------------------------------------
------Referido a la prescripción de las acciones fiscales para exigir la deuda
reclamada, corresponde remitirse al análisis desarrollado anteriormente al
tratar los agravios del contribuyente de marras, no encontrándose así
prescriptas las facultades del Fisco y siendo aplicable lo previsto
específicamente en el Código Fiscal, lo que así se declara.---------------------------
------Respecto a la supuesta subsidiariedad de la responsabilidad aplicada
invocada por los apelantes, el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires ha
consagrado la responsabilidad solidaria e ilimitada de quienes administren o
integren los órganos de administración de las personas jurídicas que sean
contribuyentes, y así también que dichos responsables solidarios no son
deudores “subsidiarios” del incumplimiento de aquel, sino que el Fisco puede
demandar la deuda tributaria, en su totalidad, a cualquiera de ellos o a todos de
manera conjunta —concepción garantista—. El responsable tributario tiene una
relación directa y a título propio con el sujeto activo, de modo que actúa
paralelamente o al lado del deudor, pero no en defecto de éste (Cfr. Giuliani
Fonrouge “Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires”, pág 37. Ed.
Depalma. Buenos Aires, 1980) –en igual sentido, sentencias de esta Sala en
“DUKESA SA” y “FERRETERÍA ARGENTINA S.R.L.”, de fechas 15/09/2005 y
15/11/2005, respectivamente.------------------------------------------------------------------
-------Asimismo este Cuerpo expresó que a quienes administran o disponen de
los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u
omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los
deudores de los gravámenes que establece la ley (“Coop. Agraria de Las
Flores Ltda.”, sent. del 18-3-97; entre muchas otras) y que al Fisco le basta con
probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el
hecho, se presume en el representante facultades con respecto a la materia
impositiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones
involucradas con el objeto de la representación, por ende, en ocasión de su
defensa el representante que pretende excluir su responsabilidad personal y
solidaria deberá aportar elementos suficientes a tales fines (TFN, Sala C,
“Molino Cañuelas S.A.”, del 16-11-98; CSJN, “Monasterio Da Silva, Ernesto”,
D.F., t. XX, pág. 409)..----------------------------------------------------------------------------
-------De esta manera los responsables solidarios deberán demostrar que su
representada los ha colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y
oportunamente con sus deberes fiscales, o probar la concurrencia de alguna
causal exculpatoria.-------------------------------------------------------------------------------
-------Esta tesitura no prescinde de evaluar subjetivamente la conducta de los
sujetos implicados, sino que -precisamente- acreditada su condición de
administrador de los bienes del contribuyente, resultaba carga de dichos
sujetos desvirtuar la presunción legal que pesa sobre ellos, en cuanto su
condición de miembros del Directorio de la firma y las responsabilidades
inherentes a tales funciones.--------------------------------------------------------------------
-------En cuanto a la intimación fehaciente a la sociedad exigiendo los fondos,
como causal de eximición de la extensión de responsabilidad, lo alegado por
los apelantes no tiene fundamento alguno.-------------------------------------------------
-------La intimación aludida, para ser válidamente invocada, debe tener lugar al
momento en que se debieron ingresar los pagos, presentadas las
Declaraciones Juradas respectivas, y dentro de las fechas fijadas por la
Autoridad de Aplicación, a diferencia de lo interpretado por los apelantes en
tanto sería procedente una vez agotada la instancia de determinación de oficio
de la deuda reclamada.--------------------------------------------------------------------------
-------Como ya fuera indicado, el artículo 24 del Código Fiscal (t.o. 2011) exime
de responsabilidad si se acredita haber exigido de los sujetos pasivos del
impuesto los fondos necesarios para el pago, y que éstos los colocaron en la
imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y tempestiva. Así, es la propia
norma la que refuta la interpretación dada por los apelantes.--------------------------
-------De la documentación acompañada, se puede apreciar que las
intimaciones son de fecha posterior a los períodos fiscalizados, tal como lo
expuso la Representación Fiscal, no pudiendo eximir de manera alguna a los
responsables----------------------------------------------------------------------------------------
-------En relación a lo señalado por los señores Osvaldo Carlos Iglesias y Carlos
Alberto Monti, en el sentido de haber dejado los cargos de la sociedad, tal
como lo expresan los apelantes ello ha sido con posterioridad a los períodos
fiscalizados, lo cual no modifica la responsabilidad exigida.----------------------------
-------Por lo que corresponde confirmar la responsabilidad solidaria de Julio
José Forastieri, Osvaldo Carlos Iglesias, Mónica Beatriz Beltramino y Carlos
Alberto Monti.--------------------------------------------------------------------------------------
-------Respecto al señor Felipe Misiani, del propio acto apelado (vide fojas
1761), consta que se desempeñó como Director Titular entre el 01/01/04 hasta
el 15/10/04. El artículo 9° de la Disposición impugnada limita la solidaridad del
mencionado desde el 01/05/04 hasta el 15/10/04, en función de ello debe
confirmarse la misma, lo que así se declara.-----------------------------------------------
-------Vinculado a la multa por omisión aplicada, cabe remitirse a los
fundamentos ya indicados por los cuales se deja sin efecto la misma, lo que así
se declara.-------------------------------------------------------------------------------------------
VOTO DE LA DRA. CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que en virtud de no
compartir plenamente los fundamentos expuestos por la colega preopinante,
me veo en la necesidad de formular el presente.------------------------------------------
-------Que en relación al planteo de nulidad incoado, adhiero al criterio
resolutivo propuesto, debiendo adelantar que aprecio que se encuentran
reunidos los presupuestos necesarios a tales fines (conf. Doct. Art. 128 del
Código Fiscal T.O 2011 y concordantes anteriores). ------------------------------------
-------Que asimismo, respecto al planteo referido a la falta de notificación de
apertura a prueba también comparto lo propuesto por la vocal que antecede,
por cuanto surge de las actuaciones la notificación al domicilio constituido por
la firma al momento de presentar descargo, debiendo destacarse que no
surgen objeciones respecto a su legitimidad.-----------------------------------------------
-------Que en relación al agravio del responsable Julio José Forastieri, he de
señalar que mediante la Disposición Delegada Nº 003188, se tuvo por no
acreditada la representación invocada en su nombre por el Dr. Jorge Gabriel
Tahia, razón por la cual fue notificado a su domicilio real conforme surge de
comprobante de recepción de carta documento agregado a fojas 1684. En
virtud de ello no puede considerarse objetable la notificación realizada, y
mucho menos pretenderse que la misma fuera realizada -amen de la ausencia
de invocación de un perjuicio concreto respecto de esta situación- en el
domicilio constituido por un sujeto que no acreditó su condición de parte en las
actuaciones.-----------------------------------------------------------------------------------------
-------Que finalmente, respecto de la producción de la prueba informativa, la que
se tuvo por desistida por medio del artículo 2º “in fine” de la resolución
impugnada, entiendo que el cuestionamiento tampoco resulta atendible, por
cuanto no se encuentra configurado el supuesto previsto en el artículo 128 del
Código Fiscal (T.O. 2011) que prevé como supuesto específico aquella prueba
que admitida no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo
de la Autoridad de Aplicación, toda vez que expresamente el artículo 4º de la
Disposición Delegada Nº 3188/10 puso a cargo del peticionante la realización
de la misma, remitiéndose a esta norma el articulo 5º que -con finalidad
complementaria- ordenó una medida para mejor proveer.------------------------------
-------Que por las razones expuestas, corresponde desestimar los planteos de
nulidad incoados, que así se declara.--------------------------------------------------------
------ Que con relación al pedido de prescripción formulado, debo señalar que el
cómputo del plazo prescriptivo, realizado de conformidad al juego armónico de
los artículos 157 y 159 del Código Fiscal (T.O. 2011 y concordantes anteriores),
permiten concluir que en el momento de notificarse la resolución determinativa
impugnada en autos, las obligaciones fiscales por ella determinadas no se
encontraban prescriptas, habiendo operado en dicho momento la causal
suspensiva consagrada en el artículo 161 inciso a) de la normativa citada.-------
------ Que asimismo considero que -por el momento- este Cuerpo no se
encuentra habilitado para pronunciarse sobre la constitucionalidad del
ordenamiento fiscal en lo relativo al inicio del cómputo del plazo prescriptivo así
como las causales de suspensión o interrupción, previstas en el ordenamiento
fiscal provincial, por cuanto no existen pronunciamientos expresos de los
órganos jurisdiccionales mencionado por el artículo 12 del Código Fiscal que
permitan adoptar tal temperamento, aunque desde la doctrina sentada por
nuestro Máximo Tribunal federal en Fallos 326:3899, ratificada en el fallo
dictado en autos: "Recurso de hecho deducido por Casa Casmma S.R.L. en la
causa Casa Casmma S.R.L. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación
tardía (promovido por Municipalidad de La Matanza)" de fecha 26/03/09,
“Municipalidad de Resistencia c/ Lubricom S.R.L.” de fecha 08/10/09 o incluso
recientemente “Fisco de la Provincia c/ Ullate, Alicia Inés – Ejecutivo –
apelación - recurso directo” (F. 391. XLVI), con su remisión al dictamen de la
Procuradora General, resulta posible colegir que –por idénticos fundamentos a
los expuestos- dichas normas podrían resultar constitucionalmente objetables.
Idéntica consideración permiten realizar las causas resueltas por la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: C. 81.253, "Fisco de la
Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión en autos: 'Cooperativa
Provisión Almaceneros Minoristas de Punta Alta Limitada. Concurso
preventivo'"; C. 82.121, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de
Revisión en autos: 'Barrere, Oscar R. Quiebra'"; C. 84.445, "Fisco de la
Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión en autos ’Montecchiari, Dardo
s/quiebra’; "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en
autos: 'Moscoso, José Antonio. Concurso preventivo'"; C. 87.124, "Fisco de la
Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Maggi Asociados
S.R.L. Concurso preventivo'"), todas ellas del 30/05/2007, doctrina ratificada
más recientemente en la causa C 99.094, "Fisco de la Provincia de Buenos
Aires contra Fadra S.R.L., López Osvaldo y Lobato Emilio Tomás. Apremio"
(sentencia del 14 de julio de 2010).-----------------------------------------------------------
------ Que con ese alcance, el planteo articulado debe ser rechazado, que así
se declara.-------------------------------------------------------------------------------------------
--------Que entrando a analizar las cuestiones de fondo y la multa por omisión
aplicada, adhiero a lo resuelto por la vocal que antecede en el orden de
votación, por resultar los fundamentos expuestos contestes con aquellos
sostenidos por esta Sala en precedentes similares y particularmente lo resuelto
para este mismo contribuyente -a partir de similares agravios- en la sentencia
dictada el 5 de junio de 2007 (Registro de Sala Nº 1137); que así se declara.----
--------Que finalmente, con relación a los planteos introducidos por los sujetos
cuya responsabilidad solidaria e ilimitada ha sido establecida en autos,
comparto -en líneas generales- los fundamentos expuestos por la colega que
antecede en el orden de votación de los que se deriva el rechazo de los
mismos.-----------------------------------------------------------------------------------------------
--------Que no obstante ello considero pertinente dejar aclarado que la
responsabilidad atribuida nace en el momento en que el contribuyente debe
cumplir con sus obligaciones fiscales y consecuentemente las causales de
exculpación que pretenden invocarse deben resultan concomitantes o
anteriores a dicho momento, no habiendo sido este extremo acreditado en
estas actuaciones.---------------------------------------------------------------------------------
--------Que por ello, el acto impugnado debe ser confirmado en este tópico, que
así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------
--------Que en tal sentido, dejo expresado mi voto.---------------------------------------
DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Que por lo expuesto, adhiero al voto de la
Dra. Dora Mónica Navarro.----------------------------------------------------------------------
POR ELLO SE RESUELVE: 1- Hacer lugar parcialmente a los Recursos de
Apelación interpuestos por el señor Mariano Luzuriaga en carácter de
apoderado letrado de Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y de
letrado patrocinante del señor Julio José Forastieri quien se presenta por su
propio derecho y Gustavo J. Spiritoso en carácter de apoderado letrado de
Osvaldo Carlos Iglesias, Mónica Beatriz Beltramino, Felipe Misiani y Carlos
Alberto Monti, contra la Disposición Determinativa y Sancionatoria Nº 7463
dictada por el Gerente de Operaciones Area Metropolitana de la Agencia de
Recaudación de la Provincia de Buenos Aires -ARBA-. 2.- Dejar sin efecto la
multa por omisión aplicada. 3.- Confirmar el acto apelado en las restantes
cuestiones que han sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las partes
por cédula y al Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las
actuaciones al Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite.
Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal
Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal (por su voto)
Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal
Dr. Eduardo Aníbal Alza. Secretario Sala III
Registrado bajo el número 2428 - Sala III