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LA CAPACIDAD JURÍDICA EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE

LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: UNA REFLEXIÓN ENTORNO

AL CAMBIO DE PARADIGMA EN LA DOCTRINA CLÁSICA Y EL

FORMALISMO JURÍDICO

ZAMIR MOLINA PIDIACHE*

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

RESUMEN Este artículo de reflexión evidencia las tendencias de la doctrina respecto al reconocimiento de la capacidad jurídica de obrar de las personas con discapacidad mental en la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del año 2006. Para tal efecto se divide en tres capítulos; el primero dedicado a la exposición de los postulados teóricos en torno a la capacidad jurídica en la doctrina clásica (es decir, aquella surgida en el Derecho Romano en la que los discapacitados mentales no tienen capacidad de obrar), el segundo encargado de la descripción de las modificaciones incorporadas en la Convención en el marco del modelo social previsto por la doctrina y, el tercero encargado de la reflexión de las implicaciones de dicho reconocimiento en la realización del derecho. Existe al respecto un fenómeno conocido por la doctrina como “formalismo jurídico” el cual consiste en el reconocimiento político de derechos que en la realidad práctica no existen y que por lo tanto no pueden realmente ser protegidos por parte de las autoridades judiciales.

Palabras Clave: capacidad jurídica, convención de derechos de las personas con

discapacidad, discapacidad mental, doctrina, formalismo.

ABSTRACT

This article reflecting trends evidence of the doctrine concerning the recognition of legal capacity to act of persons with mental disabilities in the Convention on the Rights of Persons with Disabilities in 2006. For this purpose is divided into three chapters; the first dedicated to the exhibition of the theoretical postulates about the legal capacity in the classical doctrine (Ex., that emerged in Roman law in which the mentally disabled are unable to work), the second in charge of the description the amendments made to the Convention under the social model provided by the doctrine and the third in charge of the reflection of the implications of such recognition in the realization of the right. There is about a phenomenon known by the doctrine as "legal formalism" which is political recognition of rights which in practice do not really exist and therefore can not really be protected by the judicial authorities.

Keywords: Legal capacity, convention on the rights of persons with disabilities, mental

disability, doctrine, formalism.

* MOLINA PIDIACHE, Zamir Artículo de reflexión para optar el título de Abogado. Egresado de la Facultad de

Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Monitor de la Cátedra Filosofía del Derecho. Contacto: zamirmolina4598@hotmail.com.

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SUMARIO

Introducción. I. SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE EJERCICIO EN LA

CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL DERECHO. II. SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA

EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD. III. SOBRE EL FORMALISMO JURÍDICO EN LA CDPD.

CONCLUSIONES. Referencias.

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INTRODUCCIÓN

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)

aprobada por los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas-

ONU, el 13 de diciembre de 2006*, establece en su art., 12 num. que “(los)

Estados Parte reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad

jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la

vida” (Parra, 2012, p. 304 ). Este convenio, determina una obligación para los

Estados que lo ratifican–siempre que los mismos no hagan reservas al respecto-

y, busca asegurar la autonomía e independencia individual, para la toma directa

de decisiones y la plena inclusión de las personas con limitaciones de tipo físico o

intelectual en la sociedad (Fernández, 2010).

La anterior norma (art., 12 num. 2) se une a otras como la Convención para

Eliminar Todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer, en la cual se

decreta la igualdad de hombres y mujeres frente a Derechos Políticos,

Económicos, Sociales, Civiles y Culturales, con el fin de eliminar cualquier tipo de

distinción o exclusión basada en el género (art., 15 num. 2) (Fernández, 2010).

Esta Convención acoge un concepto amplio de discapacidad; así se percibe en el

artículo 1, en donde señala que: “Las personas con discapacidad incluyen

aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales, o sensoriales a

largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su

participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las

demás” (Parra, 2012, p. 304).

* Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006. Aprobada en Colombia

mediante la Ley 1346 de 2009 y, posteriormente, revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-293 de 2010 en donde se adelantó un análisis formal sobre la validez de los procedimientos seguidos por el Congreso para su aprobación, y material referente al contenido y las estipulaciones contenidas en este instrumento internacional.

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Lo anterior implica que todas las personas con discapacidad**, incluyendo aquellas

con discapacidad intelectual, deben tener la misma posibilidad para ejercer sus

derechos, y así mismo contraer obligaciones, al igual que las demás personas y,

consecuentemente, los Estados deben tener un sistema legal que reconozca,

respete y garantice el cumplimiento de la voluntad que expresen en lo referente a

la toma de decisiones atinentes a sus derechos (Egea & Sarabia, 2002). Desde

este contexto se debe aceptar un cambio de paradigma en la doctrina clásica

respecto a la capacidad jurídica, pues, anterior a la Convención, se consideraba

que la persona con discapacidad mental, después de la realización de un proceso

de interdicción, estaba inhabilitada para celebrar actos jurídicos y, de celebrarlos,

estos carecerían de validez.

El objetivo de este artículo es demostrar que la declaración de igualdad de

capacidad jurídica –específicamente respecto a la capacidad de obrar de las

personas con discapacidad mental- contenida en la CDPD resulta ser un

formalismo jurídico, basado en la teoría de que los derechos subjetivos otorgan

una facultad de actuar en el ámbito correspondiente, aun cuando particularmente

la persona no pueda hacerlo. Para tal efecto, describirá la doctrina clásica –

aquella surgida del derecho romano y desarrollada por la filosofía moral medieval-

en torno a la capacidad jurídica y el respectivo cambio introducido por el

instrumento internacional.

Con el propósito de desarrollar el fin propuesto en este documento, se dividirá el

articulo en tres ejes fundamentales, así: el primero, dedicado a la exposición de

los postulados teóricos en torno a la capacidad jurídica en la doctrina clásica (es

decir, aquella surgida del Derecho Romano en la cual los discapacitados mentales

** Desde esta lógica, se conciben varios tipos de limitaciones que constituyen discapacidades, se trata de

discapacidades físicas, mentales o intelectuales. La discapacidad física –también conocida como ‘orgánica’- se refiere a deficiencias en la estructura corporal y consecuentemente en las funciones de los órganos; entre tanto, la discapacidad mental o intelectual es un trastorno caracterizado por la presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido en el cual se evidencia el deterioro de las funciones concretas de cada etapa del desarrollo y que afectan a nivel global la inteligencia (funciones cognitivas, del lenguaje, motrices y la socialización)

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no tienen capacidad de obrar); el segundo encargado de la descripción de las

modificaciones incorporadas por la Convención del marco del modelo social

previsto por la doctrina y, el tercero encargado de la reflexión de las implicaciones

de dicho reconocimiento en la realización del derecho.

I. SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE EJERCICIO EN LA CONCEPCIÓN

CLÁSICA DEL DERECHO

El Código Civil Colombiano (2010) prevé en su art. 1503, como regla general, que

“toda persona es legalmente capaz y, como excepción, que son incapaces,

aquellos que la ley, expresamente considera o declara incapaces” (p. 205). Dicho

de otra manera, la legislación civil parte de la presunción que toda persona es

legalmente capaz, y que solo en aquellos casos expresamente señalados por la

misma ley, se debe concebir que un individuo, en determinadas condiciones, es

incapaz para asumir cargas u obligaciones para ejercer o exigir derechos. Desde

esta perspectiva, el artículo 1504 de la mencionada norma expone que:

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no

puedan darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de

edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de

estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas

circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la

prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos

(p. 205).

Esta norma señala como incapaces para celebrar válidamente negocios jurídicos a

los dementes, o, para utilizar un lenguaje más acorde con los derechos humanos,

las personas con discapacidad mental absoluta. Como lo expone Paño (2012) “el

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término “demencia” proviene del latín genitivo mentis que significa, por sus raíces

etimológicas, "alejado" de "mente" y se refiere a la pérdida progresiva de las

funciones cognitivas originada en daños o desórdenes cerebrales” (p. 20). “La

pérdida de la capacidad cognitiva, provoca incapacidad para la realización de las

actividades de la vida diaria, entre ellas, la celebración de negocios jurídicos” (De

Martí, 2010). Conforme a lo expuesto se dispuso que los actos jurídicos

instaurados por una persona con incapacidad mental absoluta carezcan de

validez, pues estas personas no cuentan con la competencia necesaria para

comprender la realidad.

Este ordenamiento normativo está basado en el modelo tutelar, el cual determina

que “las personas con discapacidad mental, requieren del cuidado de otro que la

reemplace o sustituya en las decisiones que competen a la capacidad jurídica,

comprendiendo con ello que la discapacidad es un estado inmodificable” (Bariffi,

2013, p. 30). Desde esta perspectiva suelen devenir intervenciones protectorias y

asistencialistas sobre la persona, sin contemplar como eje básico el desarrollo y la

potenciación de sus habilidades y capacidades.

El modelo tutelar, considera que una persona diagnosticada con un padecimiento

mental, requiere asistencia permanente, para el desarrollo de todos los aspectos

de la vida cotidiana. Las acciones, que se suceden a continuación de esta

consideración, suelen producir una naturalización de la dependencia, que en el

afán de proteger inhibe las capacidades presentes o potenciales de las personas,

creando nuevos obstáculos para el desarrollo de habilidades. En consideración, se

genera la pérdida de recursos objetivos y subjetivos, sociales, culturales, físicos,

económicos, entre otros dificultando las posibilidades de desarrollo autónomo.

Este modelo encuentra su origen en la doctrina clásica del derecho, es decir, en el

derecho romano germánico (Ospina, 2008 y Valencia & Ortiz, 2010). En este

derecho, el mudo y el sordo tenían una incapacidad casi absoluta; así lo sostiene

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el Digesto cuando refiere “Mutum nihil pertinere ad obligationem, natura

manifestum est” (L. 1º párr. 14, tit.7, lib. XLIV) y el célebre jurisconsulto Cayo,

cuando afirma, ocupándose en sus comentarios muy detenidamente en esta

materia: “Mutum neque stipulari neque promitlere posse” (González, 1989, p. 51).

“Igual sanción tuvo el sordo, pues el que no oye no puede conocer la intención ni

la extensión de la obligación en un contrato, cuya fuerza dimana exclusivamente

de las palabras con que se formula” (p. 51). A simple vista, no podía ser esta

doctrina extensiva al que solo es tardo en oír, sino al que absolutamente no oye

nada. El paciente que era mudo y sordo comprendía fácilmente que su

incapacidad era absoluta y que no contaba con ningún tipo de reconocimiento.

Para el derecho romano, la personalidad jurídica estaba limitada para los

ciudadanos romanos, igual que la capacidad de derecho que se desprende de la

personalidad jurídica y a la vez, no todo hombre con personalidad jurídica, tiene

capacidad de obrar. Sin embargo, como el propósito del documento es analizar la

capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental, es pertinente

detenerse un poco en la situación de aquellos que siendo sui iuris – es decir,

teniendo, por lo menos en principio, capacidad de ejercicio- no poseen las

facultades mentales suficientes para actuar en el campo del derecho.

¿Qué sucede cuando el derecho estima que individuos sui iuris no tienen la

capacidad suficiente para actuar de manera independiente en el campo del

derecho? Se acude a las tutelas y curatelas (…) Si las causas de la incapacidad

son la edad o el sexo se nombre un tutor; si ella se basa en la falta de juicio para

administrar el patrimonio, se acude a un curador (…) los intereses que se tenían

en especial consideración de la tutela eran los de la familia; en la curatela, los de

la república; el curador debía evitar que el loco o el pródigo colocados bajo su

asistencia causaran perjuicio al orden social, en particular en el aspecto

económico (González, 1989, p. 170).

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Sobre el particular de la curatela, cabe señalar que es una institución del derecho

privado, destinada en sus orígenes romanos a proteger los intereses patrimoniales

de los incapacitados mentales (furiosi); posteriormente, se aplicó también a los

sordos y a los mudos, igualmente, a las personas atacadas por enfermedades

graves, así como también a los menores de veinticinco años (Petit, 1988). Desde

esta perspectiva, en la curatela intervienen dos sujetos: el curador y el

incapacitado. “La misión del curador es la de administrar ejecutando los actos

necesarios a los intereses pecuniarios del incapacitado” (Petit, 1988, p. 143). En

el caso de que el incapacitado tenga esta condición por locura o enfermedad

mental, el curador debe velar tanto por la integridad física del sujeto como por

integridad del respectivo patrimonio.

“Los romanos distinguían los furiosi y los mente capti. El furiosus es el hombre

completamente privado de la razón, tenga o no tenga intervalos lúcidos. El mente

captus, por el contrario, no tiene más que un poco de inteligencia, es un

monomaníaco o, lo que es igual, una persona cuyas facultades intelectuales están

poco desarrolladas” (Petit, 1988, p. 143).

Teniendo en cuenta lo anterior, la curatela estaba dirigida en sus orígenes a las

personas privadas de la razón (furiosi) y su objeto, era el cuidado personal y la

administración de los bienes del incapacitado; no obstante, con el paso de los

años también se extendió a las personas de poca inteligencia (mente capti) y, en

general, a quienes se considerara requerían alguna protección (sordos, mudos,

menores de veinticinco años, etc.). Hasta aquí el viaje por el derecho romano en

lo atinente a la capacidad jurídica. Se puede concluir que en sus orígenes la

capacidad jurídica dependía de dos factores: la existencia de personalidad jurídica

(o pertenencia a los status que la confieren) y la facultad de razonar y adecuar la

conducta conforme con dicha acción (es decir, no ser un furiosi o mente capti), lo

que a su vez otorga una experiencia en el tráfico comercial (por eso los sordos, los

mudos y los menores de veinticinco años no tenían capacidad de obrar).

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Esta posición respecto a la capacidad jurídica fue asumida por el derecho

medieval y por los códigos civiles modernos. En el medioevo, cuyos pensadores

fueron más dados a la especulación filosófica que jurídica –por lo menos en el

sentido romano-, se abandonó la visión sobre la personalidad jurídica,

entendiéndola como exclusiva de aquellos que pertenecían a los status

determinados por el derecho positivo. Por el contrario, se afirmó que la juridicidad

–aquello que otorga la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones- es

una de las características propias del hombre, pues se deriva de su naturaleza

social y relacional; sin embargo, para evocar la eminencia del hombre respecto de

los demás seres de su entorno, su dignidad, se le llamó “persona”.

El sentido filosófico u ontológico de persona es una creación del lenguaje teológico

cristiano y surgió como consecuencia de las disputas trinitarias y cristológicas de

la Antigüedad. Al intentar expresar con términos precisos la tesis del Dios Uno y

Trino y el dogma del Verbo Encarnado, se aplicaron por los representantes de la

ortodoxia católica las categorías sustancia, esencia, naturaleza y, como novedad,

la de persona. Originalmente los términos utilizados fueron los griegos de ousia

(sustancia, esencia) e hypóstasis (subsistencia), pues fueron sobre todo los

Padres orientales (San Atanasio, San Cirilo de Alejandría, etc.) y los Concilios

celebrados en Oriente (v. gr. Nicea, Efeso, Calcedonia, etc.) los que fijaron el

dogma católico trinitario y cristológico. En el caso de la Santísima Trinidad, la

fórmula fijada fue la de la consustancialidad – una única e idéntica sustancia- con

tres hypóstasis. En Cristo se reconoció una sola subsistencia o hypóstasis (de ahí

la expresión unión hipostática), esto es, una sola persona y dos naturalezas

(physis). Como equivalente latino a la palabra hipóstasis, se usó el término

persona, como el más adecuado. Con ello –aunque sin pretenderlo- se creaba la

acepción filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de

naturaleza intelectual o espiritual (Hervada, 1989, p. 429).

Esta significación, que originalmente nació en razón de Dios y no del hombre–

como se verifica en la cita- resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza

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intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplicó al hombre para explicar

determinadas dimensiones de su ser (como su dignidad) y los atributos que

consecuentemente le corresponden (como los llamados atributos de la

personalidad). En efecto, todo hombre, “individuo de naturaleza racional” Real

Academia Española- RAE (2012, p. 1), dadas sus capacidades intelectivas y

volitivas, es persona en sentido filosófico y, por conexión, en sentido jurídico; es

decir, tiene personalidad jurídica y capacidad de derecho.

Esa capacidad de ser sujeto activo de las operaciones la desprende el hombre de

la entidad subsistencia y es fundamento de la imputabilidad. El centro de

gravedad de todas estas investigaciones será siempre la metafísica, y

consideramos que la teoría de los valores ha desplazado el moderno movimiento

filosófico de ese centro natural de toda investigación hacia el territorio de los

valores, sin dejar un punto de comunicación entre ellos. Y el enlace de esos dos

mundos, el del ser y el del deber ser, que es lo que supone toda cultura, vale lo

mismo para el valor ético que para los otros valores subordinados a él, desde el

estético hasta el vital (Naranjo, 1929, pp. 237-238).

Según lo expuesto hasta aquí, se deduce que la capacidad jurídica de derecho, es

decir, la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, les corresponde a

todos los hombres en cuanto personas. De ahí, que el ordenamiento jurídico

establezca que la capacidad es uno de los atributos de la personalidad. “Se dice

que la personalidad se deriva de la condición relacional del hombre y las

consecuentes potencias humanas que ostenta, el entendimiento y la voluntad

(Naranjo, 1929, p. 237), De lo precedente surge el interrogante de determinar, si

aquellos que carecen de racionalidad, es decir, de los que están en el vientre

materno y aquellos que sufren discapacidades mentales pueden ostentar esa

condición. Al respecto el gran jurista colombiano Naranjo (1929) haciendo un

análisis comparativo entre la filosofía moral medieval y la legislación actual,

señalan que los filósofos morales medievales se valieron de la teoría aristotélica

de la potencia y el acto, para argumentar, que la racionalidad está en potencia en

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todos los hombres -como factor determinante de la personalidad- aunque sólo en

algunos, la gran mayoría, esté en acto.

Una última objeción podría hacerse a este concepto, y es la protección que presta

el legislador a la criatura que está por nacer y que, como no tiene todavía

racionalidad, no se ha realizado total ni esencialmente el concepto de la

personalidad. Pero hay que recordar entonces que estos derechos son innatos,

porque corresponden a la expectativa de un ser existenciario. El feto está en

potencia para adquirir la personalidad, y esa potencia tiene unos derechos innatos

que son los que consagra el legislador puesto que son la base para actos de

existencia, que son los que corresponden a los derechos adquiridos. Idéntica

cosa ocurre con el demente, en quien se supone ya cumplida la personalidad,

pero en suspenso. Es decir, está privada del ejercicio del derecho, pero no es que

no tenga derechos, puesto que no carece de razón sino que la tiene perturbada

(Naranjo, 1929, p. 239).

Se evidencia, que la personalidad y la capacidad jurídica en derecho están

ligadas, pues, la primera, es el presupuesto de la segunda. Cuando se reconoce

la personalidad, de manera casi automática, se afirma que el sujeto tiene la aptitud

para ser titular de derechos. Sin embargo, la capacidad de obrar –de disponer de

los derechos reconocidos y obligarse- sigue estando limitada para quienes tienen

las potencias intelectuales y volitivas en actos, es decir, para quienes no están

afectados por enfermedades mentales o situaciones que les impidan comprender

la realidad y adecuarse conforme a ella.

Posteriormente, las legislaciones civiles modernas, es decir, posteriores a la

Revolución Francesa, adoptaron los avances doctrinarios del medievo respecto de

la personalidad y la capacidad jurídica –inherentes a todos los hombres- y se

valieron de los modelos representativos de la voluntad de las personas con

limitaciones mentales –ya sea por discapacidad mental y por cuestión de la edad-

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creadas por el Derecho Romano –la curatela y la tutela-. Esto se evidencia en que

la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece

que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos” (p. 1). A

partir de esta fórmula todos los hombres son personas en sentido jurídico, esto es,

ostentan personalidad jurídica.

El Código de Napoleón se promulgó el 21 de marzo de 1804 (en el Calendario

Revolucionario el 30 ventose An XII), siendo el primero en la legislación universal

y, dada la claridad, sencillez y solidez de su contenido, el modelo de los códigos

posteriores. En lo que se refiere a la capacidad jurídica, estableció el principio de

su presunción positiva, es decir, la presunción de capacidad para todas las

personas mayores de veintiún años; así mismo, aceptó la diferenciación de la

capacidad de goce y de derecho fijada por el Derecho Romano. Por otra parte,

respecto a la capacidad de ejercicio, determinó, que ésta podía desvirtuarse a

través del proceso referente a la interdicción judicial (Muñoz, 2007).

El proceso de interdicción judicial, estaba dirigido a limitar la posibilidad de ciertas

personas de intervenir en el tráfico del comercio, esto es, de celebrar válidamente

transacciones comerciales, con el propósito de cuidar y valorar sus bienes.

Generalmente se usaba para los llamados “locos, dementes, mentecatos e

idiotas”, es decir, aquellas personas que no tenían en acto la facultad de razonar

y, por lo tanto, no podían determinar su conducta. Consistía en un proceso

declarativo en contra del discapacitado mental y su efecto era el nombramiento de

un curador para que lo representara. Este proceso fue adaptado con pocas

modificaciones en el Código Civil Chileno de Don Andrés Bello y, posteriormente,

en el Código Civil Colombiano de 1886 (González, 1989).

Siguiendo esta línea de argumentación, el Informe sobre Derechos Humanos del

Centro de Estudios Legales y Sociales de 2009, reconocida organización civil

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especializada en el tema de la capacidad jurídica, afirmó, respecto al sistema

tutelar que:

El sistema tradicional de abordaje judicial de los problemas de salud mental se

basa en la idea de que el presunto enfermo mental necesita la protección estatal,

es decir, un aparato tutelar que vele desde afuera y desde arriba por los intereses

de un objeto de protección que debe ser sustituido en la toma de sus decisiones,

restringiendo su capacidad de ejercer derechos, para evitarle así los males

mayores que puede traer aparejados su interrelación con el mundo exterior

(Centro de Estudios Legales y Sociales CELS, 2009, p. 5).

.

Dentro de lo comentado, Foucault (2008) sostiene que el enfermo mental es el que

ha perdido el uso de las libertades individuales que le ha conferido sociedad

moderna a las personas a partir de la revolución burguesa, libertad, cuyas formas

civiles y jurídicas se reconocen a las personas por las declaraciones de derechos,

a este tenor:

Además, la desfalleciente voluntad del enfermo es sustituida por la voluntad

abusiva de un tercero que utiliza sus derechos (…), en otras palabras, otro lo ha

sustituido como sujeto de derecho. Para evitar esta alienación de hecho, el Código

Penal ha previsto la Interdicción (…), alienación de derecho, que transmite a otro

legalmente designado los derechos que el enfermo ya no puede ejercer (…).

(p. 30).

Desde esta lógica, en la doctrina clásica del Derecho, “el “término “capacidad”

proviene del latín capacitas que en castellano también es traducible como aptitud

o facultad” (González, 1989, p. 154). Ampliando el concepto, “Capacidad es la

aptitud o suficiencia para alguna cosa; aptitud legal para ejercitar un derecho o

una función civil, política o administrativa” (Ortiz, 1997, p. 69). Acorde con su

definición general, desde el punto de vista jurídico, la capacidad es entendida

como “la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones,

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y para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones” (Chávez, 1992, p. 39). Se

manifiesta en esta definición que todo individuo de la especie humana, por su

condición de persona, es titular de derechos; sin embargo, su capacidad para

contraer obligaciones se modula conforme a la voluntad, es decir, a la suficiencia

para tomar decisiones libremente.

Al respecto, la capacidad es una e indivisible y está potencialmente en todos los

seres humanos, aunque en algunos presenten limitaciones para ejercerla. Por

otra parte, como ya se advirtió, la capacidad comprende dos aspectos: la de

derecho y la de obrar, siendo la primera, aquella que tiene toda persona para ser

titular de derechos, mientras que la segunda, es la posibilidad de ejercer

directamente sus derechos y contraer obligaciones; esta última, se modula de

acuerdo a la capacidad de autodeterminación del individuo, es decir, que toda

persona la tiene pero se acopla al desarrollo de la facultad de comprender la

realidad y actuar conforme a ella. Al respecto:

El término “capacidad” (de capacitas), en su más amplia acepción indica aptitud

para ser sujeto de derechos, por una parte, y aptitud para ejercer tales derechos

mediante negocios jurídicos. De aquí surge un dualismo fundamental en materia

de capacidad: aptitud o capacidad para ser sujeto de las relaciones jurídicas,

especialmente de derechos subjetivos, y capacidad para obrar jurídicamente,

introduciendo cambios o modificaciones en las relaciones jurídicas de las que se

es sujeto (Valencia & Ortiz, 2010, p. 540).

Conforme con esto, es pertinente aclarar que Savigny, doctrinante del siglo XIX

quien hizo amplias aportaciones teóricas para la ciencia jurídica, fue quien primero

precisó la doctrina de la capacidad, como aptitud para ser sujeto de derechos o la

aptitud para ejercerlos. “La diferenciación tiene implicaciones prácticas; cuando se

pregunta ¿quién puede ser sujeto de una relación jurídica en una situación

concreta? Se hace referencia a la “posesión posible de los derechos, o sea, a la

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capacidad de derecho” (Valencia & Ortiz, 2010, p. 541); pero otra cosa es la

posibilidad de disponer de ellos, su ejercicio, o sea, la facultad de obrar.

La capacidad jurídica de derecho o de goce es la aptitud de las personas para ser

titulares de derechos; “se refiere simplemente a la posibilidad de que determinado

derecho se radique en cabeza de una persona” (Valencia & Ortiz, 2010, p. 541).

Toda persona, por el hecho de serlo, tiene este tipo de capacidad; vale decir, que

tanto los niños, las niñas y los adolescentes, como los dementes, tanto las

personas físicas como las jurídicas, pueden ser titulares de derechos. En general,

los derechos civiles de orden patrimonial (derechos reales, créditos, derechos

inmateriales y hereditarios) pueden estar en cabeza de cualquier persona; sin

embargo, no sucede así con otras categorías de derechos, por ejemplo, los

derechos políticos, pues según el Acto Legislativo 1 de (1975) sólo se otorgan a

los colombianos mayores de dieciocho años.

No toda persona que tenga capacidad de goce respecto a los derechos civiles

patrimoniales, tiene capacidad de ejercicio de los mismos. En efecto, para ejercer

un derecho civil patrimonial mediante la celebración de un negocio jurídico, se

exige en el sujeto o persona la existencia de una voluntad plenamente

desarrollada. Desde esta perspectiva, un menor de dieciocho años o un demente

tienen capacidad de derecho, pero no capacidad de obrar. Como lo enseñan

Valencia & Ortiz (2010) las expresiones más adecuadas para referirse a la

capacidad de obrar son “capacidad de negociar o negocial” (p. 541).

Así las cosas, la capacidad de obrar se refiere a “la aptitud de una persona para

celebrar negocios válidamente, sin que requiera el ministerio o la autorización de

otra” (Ortiz, 1997, p. 69). Por lo tanto, es válido el siguiente principio general que

gobierna en el derecho positivo lo referente al ejercicio de los derechos

patrimoniales mediante la celebración de negocios jurídicos: “La capacidad

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jurídica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales,

la tiene toda persona sin necesidad de estar dotada de una voluntad reflexiva; en

cambio, la capacidad de obrar o capacidad negocial está supeditada a la

existencia de voluntad reflexiva” (Valencia & Ortiz, 2010, p 541).

Sería imposible señalar en cada caso concreto que se presente en las relaciones

jurídicas, cuál persona está dotada de voluntad reflexiva y cuál no. Conforme con

esto, el orden jurídico, siguiendo en esto el ejemplo de los sistemas más

avanzados y siguiendo la tradición romano germánica del derecho, se ha

establecido una presunción general, consistente en considerar que al cumplir una

persona dieciocho años adquiere capacidad de ejercer sus derechos, sin

autorización de otro; en cambio, los menores de esa edad son incapaces de obrar,

es decir, carecen de capacidad de negociar.

Es posible que en muchos casos la presunción que estableció el ordenamiento

jurídico respecto a la capacidad no corresponda a la realidad, pues suele darse la

circunstancia de que algunas personas sean precoces intelectualmente, es decir,

que antes de los dieciocho años hayan adquirido buena inteligencia para los

negocios; Pero estos casos son excepcionales y deben ceder ante la regla

general, ya que de lo contrario sería muy difícil practicar la ciencia jurídica.

La presunción anterior, se divide en dos aspectos con diferente alcance, a saber;

uno negativo y otro positivo. En su aspecto negativo, es decir, aquel que parte del

supuesto de presumir que las personas menores de la edad determinada por la ley

carecen de capacidad de obrar, constituye una presunción de derecho, que no

admite prueba en contrario. “A ningún menor de 18 años se le admite la prueba de

que ya ha llegado al pleno desarrollo de sus facultades mentales” (Valencia &

Ortiz, 2010, p. 542). No obstante, en su aspecto positivo, es decir, aquel que parte

del supuesto de que los mayores de edad son capaces de negociar, es una

presunción relativa de hecho, es decir, admite prueba en contrario.

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En efecto, si la mayoría de edad hace presumir que la persona está provista de

voluntad reflexiva, no obstante, pueden existir otras causas que destruyen la

existencia de tal voluntad, como acontece con las personas con discapacidad

mental.

Además de las enfermedades mentales, pueden existir otras causas que excluyen

la existencia de voluntad (disipación), o, aunque no la excluyan, incapacitan a la

persona para emitir o recibir una declaración de voluntad (sordomudos que no

pueden darse a entender por alguna suerte de lenguaje) (…) Son, entonces,

incapaces: 1) los menores de 18 años; 2) los enfermos mentales; 3) los

disipadores; 4.) los sordomudos que no pueden darse a entender por alguna clase

de lenguaje (Valencia & Ortiz, 2010, p. 542).

De lo expuesto hasta aquí, se puede extraer que la capacidad, en general, es la

aptitud de una persona para hacer algo; desde el punto de vista jurídico, se refiere

a la aptitud para participar en el tráfico jurídico, sea como titular de derechos o a

través de la celebración de negocios jurídicos en los cuales se disponga de los

derechos de que se es titular. Las personas con discapacidad mental mayores de

dieciocho años, por su condición de persona, cuentan con capacidad jurídica tanto

de derecho como de obrar, pues se amparan en la presunción establecida por las

leyes civiles; sin embargo, atendiendo a sus limitaciones para reflexionar y

exteriorizar una voluntad auténtica, pueden verse inmersas en los procesos

judiciales que buscan su protección a través de la restricción de su capacidad de

obrar. Como se evidencia, el problema de la validez de los actos celebrados por

las personas con discapacidad de obrar radica en la incapacidad negocial de estos

sujetos.

19

II. SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

En Colombia –conforme a lo visto-, la interdicción está contemplada por el Código

Civil (2010) a través del instituto jurídico de la inhabilitación, enmarcado por la

lógica del modelo tutelar.

La norma pilar de este paradigma resulta ser el Código Civil, que define a las

personas declaradas incapaces como “menores de edad” sustituyendo su voluntad

por el criterio del curador y aplicando para el manejo de sus bienes y de su

persona a reglas de tutela propias del viejo sistema asistencial que consideraba a

los niños como objeto de protección y no como sujetos de derecho. Así, el tutor (o

curador del incapaz) termina siendo el representante “en todos los actos de la vida

civil” del afectado y, además, “gestiona y administra solo”, “sin el concurso del

menor y prescindiendo de su voluntad”. Su figura termina de moldearse cuando el

Código le impone el deber de administrar los intereses del menor como “un buen

padre de familia (CELS, 2009, p. 23).

En consecuencia, es de vital importancia estudiar los nuevos conceptos

sostenidos por la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, traduciéndolos en prácticas que permitan la sustitución del modelo

tutelar hacia el pleno ejercicio de los derechos de un grupo vulnerado y

estigmatizado como el las de personas con discapacidad, conceptos y prácticas

validados en el modelo social. Al respecto Fernández (2010) afirma:

El concepto de autonomía o de libre determinación exige que la persona sea el

centro de todas las decisiones que le afecten. Aunque en muchos casos la

capacidad de ejercer autonomía de quienes presentan discapacidad intelectual,

mental o discapacidades múltiples o severas pueda encontrarse en efecto

limitada, la Convención demanda garantizar el pleno desarrollo del grado de

autonomía potencialmente existente en la persona, por mínimo que éste sea.

20

Prevé, para ello, que la persona con discapacidad sea provista de todos los

apoyos que requiera, y cómo y cuándo los requiera, tanto para su autonomía e

independencia en la toma de sus decisiones como para el ejercicio pleno de sus

derechos (Subrayado y negrilla fuera del texto) (p. 14).

El enunciado normativo de igualdad de capacidad jurídica para las personas

discapacitadas contenida en el instrumento referenciado, parte del supuesto de

aquellas que presentan discapacidades mentales, las cuales tienen

potencialmente las mismas facultades físicas y mentales que cualquier ser

humano, y que, sin embargo, es posible brindarles apoyo necesario para que sus

decisiones sean más consientes sin que con esta ayuda se desconozcan sus

deseos o preferencias*.

Al respecto es necesario recordar que, desde el punto de vista jurídico, la

capacidad es entendida como “la aptitud legal de una persona para ser sujeto de

derechos y obligaciones, y para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones”

(Chávez, 1992, p. 39). Se manifiesta en esta definición que todo individuo de la

especie humana, por su condición de persona, es titular de derechos; sin

embargo, su capacidad para contraer obligaciones se modula conforme a la

suficiencia para tomar decisiones libremente. Con esta apreciación se quiere

afirmar que el contenido de la capacidad jurídica, específicamente la facultad para

contraer obligaciones (capacidad de ejercicio), se puede variar hasta conseguir el

adecuado para las personas con discapacidad mental. Así las cosas, la capacidad

* La Convención (2006) establece que: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para

proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica” (art., 12 n. 3). De la misma manera “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas” (art., 12 n. 4). Con la última norma citada queda en claro que el apoyo que ha de prestarse a las personas con discapacidad intelectual o mental para que ejerzan su capacidad jurídica debe ser coherente con sus deseos y preferencias.

21

es una e indivisible, aunque ella se clasifique en capacidad de goce y de ejercicio,

y está potencialmente en todos los seres humanos.

Como ya se advirtió, la capacidad comprende dos aspectos: la capacidad de goce

y la capacidad de obrar o de ejercicio, siendo la primera, aquella que tiene toda

persona para ser titular de derechos, mientras que la segunda, es la posibilidad de

ejercer directamente sus derechos y contraer obligaciones, la cual se modula de

acuerdo a la capacidad de autodeterminación del individuo, es decir, toda persona

la tiene pero se acopla al desarrollo de la facultad de comprender la realidad y

actuar conforme con ella.

Las personas con discapacidad eran determinadas por los juristas como “sujetos

de especial protección”; ahora, con la declaración de igualdad de capacidad,

pasan a consideradas “sujetos de derechos” (Parra, 2012, p. 305). En cuanto

sujetos de protección eran reconocidas como seres humanos pero la actividad

estatal estaba encaminada específicamente a la tutela de sus derechos con

independencia de lo que desearan; con el nuevo enfoque, estas personas pasan a

ser sujetos de derechos pudiendo decidir sobre los aspectos más básicos de su

existencia, como los demás seres humanos, de acuerdo con el grado de

determinación que tengan. Esta visión tiene consecuencias directas en los

ordenamientos jurídicos internos pues los legisladores deberán crear normas que

igualen en el ejercicio de sus derechos a las personas con discapacidad con las

que no lo son.

La búsqueda de un trato igual a todos los seres humanos por parte de los

funcionarios estatales, es una de las principales aspiraciones políticas de las

democracias modernas; desde esta lógica, la idea de igualdad se erige como un

principio incorporado en la mayoría de los instrumentos internacionales sobre

derechos humanos (Cerdá, 2005). En cuanto principio político, la igualdad

constituye un mandato que debe guiar la actividad del poder legislativo, ejecutivo y

22

judicial de los Estados. El Legislativo debe crear leyes que adopten medidas y

sanciones en favor de los grupos marginados o discriminados y que protejan a las

personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en

circunstancia de debilidad manifiesta; de la misma manera, el ejecutivo –o mejor,

las autoridades administrativas- deberán otorgar la misma protección y trato a

todas las personas con independencia de su raza, sexo, nacionalidad, o posición

política o filosófica; entre tanto, el judicial, debe propender, a través de sus

providencias, para que la igualdad sea real y efectiva.

Los Estados que acogen el principio de igualdad dentro de sus constituciones

deben crear los medios para que este no se quede en una aspiración política sino

se convierta en una realidad Popper, 2010): así las cosas, las personas

discapacitadas son sujetos de derechos y requieren la garantía de sus derechos

por parte de los legisladores, las autoridades administrativas y los jueces.

Precisamente, el término discapacitado se utiliza jurisprudencialmente para

categorizar a las personas que padecen alguna deficiencia o limitación física o

mental que les impide actuar en la sociedad en igualdad de condiciones respecto

de quienes no sufren dolencia alguna (Corte Constitucional, Sentencia T-

372/2012).

Esta definición elaborada por la Corte Constitucional Sentencia T-372(2012)

concuerda con los postulados que al respecto ha expuesto la Organización

Mundial de la Salud, conforme con esta apreciación:

La Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la

Salud -CIF, desarrollada por la Organización Mundial de la Salud -OMS, utiliza un

enfoque “biopsicosocial”, y define la discapacidad, desde el punto de vista

relacional, como el resultado de interacciones complejas entre las limitaciones

funcionales (físicas, intelectuales o mentales) de la persona y del ambiente social

y físico que representan las circunstancias en las que vive esa persona. La CIF

23

Incluye deficiencias, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación.

Denotando los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una

condición de salud) y la de los factores contextuales individuales (factores

ambientales y personales) (Egea & Sarabia, 2002, p. 9).

Así las cosas, quienes padecen limitaciones respecto de las facultades físicas o

mentales que comúnmente tienen los demás seres humanos, son acogidas y

amparadas por el orden constitucional y jurídico, en aras de garantizarles

condiciones para que puedan ejercer sus derechos en igualdad con los restantes

miembros del conglomerado social.

Colombia aprobó a través de la Ley 1346 de (2009) la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad sin manifestar reserva alguna

respecto del contenido de la misma; desde esta perspectiva, asumió como

obligatorio el deber de reconocer la capacidad jurídica a las personas

discapacitadas en igualdad de condiciones que las que no lo son. La suscripción

de esta convención con la activa participación del Estado colombiano, y las

consecuentes obligaciones derivadas, resultan claramente encuadradas dentro del

marco axiológico de la Constitución de 1991, que propende por la igualdad como

uno de los principios básicos que rige la actividad estatal (Corte Constitucional,

Sentencia C- 293/2010).

III. SOBRE EL FORMALISMO JURÍDICO EN LA DECLARACIÓN DE LA

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD -CDPD

Una de las principales características del modelo de Estado acogido por la

Constitución Nacional de (1991) de corte Realista, es el logro de la justicia material

o real y el abandono del formalismo en la interpretación del derecho; en este

sentido afirmó en su momento la Corte Constitucional que con el nuevo modelo se

24

disemina una “pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido

como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia

material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos”

(Corte Constitucional en Sentencia T-406/1992, p. 5 ). Es decir, que este debe

constituir un principio operativo de la conducta de los funcionarios del Estado,

especialmente de los legisladores, quienes en adelante deberán velar, no por la

mera creación del derecho conforme a los requisitos formales, sino por que este

tenga un contenido justo.

Ahora bien, una posición realista del derecho, se opone a las corrientes surgidas

del concepto de derecho subjetivo, según las cuales, el derecho es una facultad

de hacer, omitir o exigir algo, expresando que el derecho –ius- es la misma cosa

que se reclama en la relación de justicia.

(si) el jurista curioso no recuerda el realismo jurídico o ha sido educado en el

normativismo, probablemente se sentirá llamado a corregir: la casa no es el

derecho de propiedad, sino su objeto, o dicho de otra manera, habría que decir

que se tiene el derecho de propiedad ‘sobre’ la casa; el derecho de usar el bien no

es el uso mismo, sino el derecho al uso y así sucesivamente (Hervada, 2014, p.

30).

El derecho subjetivo – cuya definición fue creada por Guillermo de Ockham en el

siglo XIV con el objetivo de demostrar que podía ser tan pobre que ni lo que comía

podía llamarse suyo- se presenta como una trampa abierta para el individualismo,

para adormecer la conciencia de los poderosos frente a los desposeídos; en

efecto, si el derecho subjetivo existe en la medida en que se tiene la facultad

moral, independientemente de que en la realidad se tengan o no cosas sobre que

ejercerla. Por ejemplo, se le reconoce el derecho a la salud a todos los

ciudadanos pero no la afiliación a una entidad prestadora de la salud (eps); es

reconocer algo que en la práctica no existe. Frente a estos formalismos “el

25

realismo jurídico rechaza semejante concepción del derecho por ser falsa e

injusta” (Hervada, 2014, p. 31). El derecho no es primariamente la facultad moral,

sino la cosa debida. Esto manifiesta que esta corriente filosófica del derecho

busca el logro de la justicia material;

Que el derecho no se quede en el plano meramente formal, sino que se realice en

el plano real, es una cuestión jurídica, lo que, dicho en otros términos, es afirmar

de que se trata de una cuestión de justicia. Y constituyen la tarea de los juristas,

entre ellos los jueces. Como el derecho no es simplemente facultad moral –

aunque haya facultades morales que son derecho-, los juristas y entre ellos los

jueces deben interpretar las leyes en función no del derecho en sentido formal,

sino del derecho en sentido real (o mejor, realista). De acuerdo con que esta

interpretación, debe hacerse en función de las circunstancias concretas, pero no

es aceptable quedarse en una interpretación meramente formal (Hervada, 2014,

p. 33)

CONCLUSIONES

Se puede percibir que la declaración de igualdad de capacidad jurídica de ejercicio

de las personas con discapacidad mental y las que no la tienen, es un formalismo

jurídico en la medida en que otorga legalmente unas aptitudes para el ejercicio del

Derecho a un grupo poblacional que no cuenta con las características mentales

para comprender las implicaciones de la celebración de un negocio jurídico. El

formalismo jurídico que surge en la teoría del “derecho subjetivo” desarrollada por

Guillermo de Ockham, según la cual, el derecho es la facultad de hacer, omitir o

exigir algo, tiene implicaciones negativas en el ordenamiento jurídico, pues, lo

idealiza y lo hace inaplicable. Si el derecho no es una cosa que existe en la

realidad sino la facultad de usarla entonces, la capacidad jurídica de ejercicio se le

puede reconocer a todo sujeto que el derecho considere, con independencia de

que el individuo sobre quien recaiga tal situación en la realidad cuente con las

condiciones necesarias para ser titular de derechos. Al respecto:

26

El derecho subjetivo –al que dio empuje y vitalidad en el siglo XIV el espiritualismo

del fraile inglés GUILLERMO DE OCKHAM, que quería ser tan pobre que ni lo que

comía pudiese llamarse derecho suyo- es una trampa abierta por el individualismo

decimonónico para adormecer la conciencia de los poderosos frente a los

desposeídos. En efecto, si el derecho de una persona es, radicalmente, el

derecho subjetivo, existe el derecho en la medida en que se tiene la facultad

moral, independientemente de que en la realidad se tengan o no cosas sobre las

que ejercerla (Hervada, 2014, pp. 30,31).

La “trampa” de la que habla el profesor Hervada (2014) es evidente en el caso del

reconocimiento de la capacidad jurídica de obrar de las personas con

discapacidad mental, pues, en la medida de que desaparecen los modelos

tutelares de la voluntad, se desprotege a este grupo poblacional el cual queda

expuesto a ser instrumentalizado por los demás miembros de la comunidad,

desconociéndose los derechos elementales, incluso el derecho a la dignidad

humana, la cual señala que la persona es un fin en sí mismo.

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