la actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

Facultad de Ciencias Jurídicas

LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO EN LOS ASUNTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

MONOGRAFÍA Requisito para optar al Título de Licenciada en Derecho

con mención en Derecho Privado

Elaborado por: Ivette Valerio Gutiérrez

Tutora: Dra. Silvia Juliana Juárez

Managua, Nicaragua

Agosto, 2007

“Hay en la sociedad civil una Institución tan encarnada en el Derecho social, tan necesaria a su existencia, que no hallaremos Estado donde bajo una u otra forma no reciba

igual misión de universal confianza. Esta Institución es el Notariado.”

José Gonzalo de las Casas

DEDICATORIA

A mi padre Emilio Adolfo, por su maravilloso ejemplo de vida

que guía mi camino.

A mi esposo, Sergio Iván, cuyo apoyo incondicional y amor paciente

perduran en el tiempo.

A mis hijos, Erick Luis y Pastora Josefina, Allan Gerard e Ingrid Carolina y mi Otto,

por creer que todo puede ser posible.

A mis nietos, Erika Raquel y Allan Emilio, con amor cada vez

más grande y profundo.

AGRADECIMIENTO

A Dios, dador de toda Gracia, por darme vida y fortaleza para llegar a la meta propuesta. A mi amada familia, por acompañarme a lo largo de estos años de estudios, dándome aliento en todo momento. A mi Tutora, Dra. Silvia Juliana Juárez, por guiarme sabiamente en el desarrollo de este trabajo. Mi agradecimiento por compartir sus conocimientos del Derecho Notarial a través de la teoría en el aula de clases. Al Jurado Calificador, por impartir su justo juicio en la tarea de valorar la defensa de esta monografía. A la Comunidad de la Universidad Centroamericana, por recibirme entre los suyos permitiendo compartir de la herencia ignaciana en la excelencia académica y deodontológica como futura profesional del Derecho. A la Dra. Rosa Amelia Ruiz, por motivarme a emprender la aventura de iniciar una nueva carrera en Derecho, en la Modalidad a Distancia. Al Dr. Cristian Robleto Arana, por su oportuna ayuda a lo largo de la carrera, en su calidad de Coordinador de la Modalidad a Distancia. A todos y cada uno de los Departamentos de la Universidad Centroamericana (UCA), por el apoyo incondicional durante los anos de estudio en esta Alma mater. Al Bufete Jurídico, por adiestrarme en la practica pre profesional, aplicando los conocimientos teóricos en el campo judicial de los juzgados. A los Notarios, que brindaron su tiempo y valiosas opiniones a través de las entrevistas que hicieron posible concluir el trabajo monográfico. A la Lic. Virginia Acevedo por su invaluable ayuda como profesora y amiga fiel. A los amigos que brindaron la palabra de aliento, siempre valiosa y oportuna.

I N D I C E

I- INTRODUCCIÓN

II- OBJETIVOS

III- ANTECEDENTES

IV- MARCO TEORICO

V- METODOLOGÍA

VI- RESULTADOS Y DISCUSIÓN

VII- CONCLUSIONES

VIII- RECOMENDACIONES

IX- BIBLIOGRAFÍA GENERAL

X- ANEXOS

S I G L A S

C: Código Civil

LGTV: Ley General de Títulos Valores

LN: Ley del Notariado

Pr: Procedimiento Civil

OEA: Organización de Estados Americanos

UINL: Unión Internacional del Notariado Latino

ONU: Organización de las Naciones Unidas

La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria

I. INTRODUCCIÓN

La Legislación Civil y Procesal de Nicaragua regula los asuntos conocidos como de

jurisdicción voluntaria, los cuales han sido históricamente ubicados entre las atribuciones

de los órganos jurisdiccionales, dándoles un tratamiento de actos de naturaleza judicial y

jurisdiccional, sin que se den situaciones controvertidas u obligatorias que haga necesaria la

función pública.

La ley autoriza al juez para conocer los actos de derecho privado y carácter voluntario, sin

tener éstos un cometido procesal estricto, ya que no se fundamentan en litigio alguno ni

presentan contradicción de partes; en este caso, la intervención del juez tiene por objeto

darle a tales asuntos el carácter de autenticidad o el de verificar el cumplimiento de una

formalidad determinada. Así, el órgano jurisdiccional interviene justificando que la ley no

reconoce otro órgano que se ocupe de los asuntos de jurisdicción voluntaria, lo cual trae

como consecuencia el incremento de la competencia judicial por el volumen de casos de

esa naturaleza. Los juzgados de Nicaragua están congestionados de ese tipo de asuntos no

contenciosos, cuya lenta solución hace ineficiente la evacuación de los mismos. Esta misma

tendencia se observa en las legislaciones extranjeras, en donde cautelosamente se van

ampliando las competencias en lo que se conoce como asuntos no contenciosos.

Desde que el Estado delegó en el Notario la misión de dar fe, ha sido lo fundamental de la

función notarial revestir de solemnidades y dar fe en los derechos y obligaciones de los

hombres; en esto radica el papel fundamental del Notario. Obviamente, para que cumpla

con este relevante papel, debe estar revestido del más alto sentido de fidelidad, lealtad y

responsabilidad, pues en sus manos se deposita la atención de serios intereses patrimoniales

y extra patrimoniales establecidos por la ley; sin embargo, no abarca aquellos de

jurisdicción voluntaria que pudiera resolver bajo su competencia – si así estuviese dispuesto

en nuestra legislación civil y notarial -, por cuanto ésta asume verdaderamente una

fisonomía afín a la jurisdicción voluntaria.


En la presente investigación monográfica se propuso estudiar el tema: La actuación del

Notario en los asuntos de Jurisdicción Voluntaria, tema que a decir verdad, muy poco se ha

escrito y discutido en el ámbito nacional, por lo que las ideas que se abordan surgen de la

necesidad de señalar algunas inquietudes en el campo notarial, que se concretan en este

trabajo y se derivan del vacío existente en la legislación nicaragüense.

Justifica este trabajo la necesidad social de buscar el debido valor de la función del Notario,

que por su investidura participa de la autoridad que el Estado le otorga (función

legalizadora y control de la legitimación), dando fe pública a los actos y hechos jurídicos.

La debida competencia del Notario en su actuación en todos los actos de jurisdicción

voluntaria se ampliaría en virtud de descongestionar el alto volumen de casos de esa

naturaleza en los juzgados y tribunales de nuestro país, relevando de esta manera al juez en

una tarea que no es propiamente jurisdiccional en las funciones y que hasta hoy son

desempeñadas por los Tribunales de Justicia. Consecuentemente, facilitaría una solución

ágil y eficaz de los casos expuestos ante la sala judicial de manera amplia como en derecho

corresponde.

Justifica el tema los pocos estudios que se han realizado al respecto y que lo anteceden en

la necesidad de plantear propuestas que tiendan a la modernización de la legislación Civil y

Notarial, para que los asuntos de jurisdicción voluntaria sean de la competencia notarial

como debe corresponder por su afinidad jurídica.

Se hace necesario acudir al estudio de otras legislaciones, tanto europeas como americanas,

donde el notariado desde hace tiempo ejerce tales funciones y la experiencia demuestra lo

acertado del sistema; tal es el caso de Puerto Rico, Cuba, Argentina, Venezuela, Colombia,

España, Guatemala y El Salvador.

La adjudicación jurisdiccional sobre aquellos actos del procedimiento voluntario no

contencioso, señala desproporción entre las funciones del Ministerio Judicial y la actuación

del Notario, creando con ello un problema de desfase contextual en la aplicación del

procedimiento en cuanto a la competencia notarial.


En consecuencia, es imprescindible hacer un repaso de las opiniones de la doctrina

procesalista y notarial internacional sobre el tema, ya que en la diversidad de opiniones de

los doctrinarios, es posible establecer criterios valiosos para evaluar la utilidad del estudio

que se propuso estudiar, y de la urgente revisión de la Ley Notarial y Procesal en la

obligación de buscar alternativas, posibles soluciones y recomendaciones que sean de

utilidad jurídica tanto al legislador como al profesional del derecho y al ciudadano, lo cual

es parte del objetivo de este estudio.

La investigación siguió el enfoque cualitativo de naturaleza inductiva y particularmente es

de alcance descriptivo, lo cual nos lleva a la conveniencia de establecer la hipótesis que

oriente el desarrollo de la investigación, como explicaciones tentativas del fenómeno

investigado. Por lo tanto, se hace uso de una guía científica para establecer la siguiente

proposición, la cual demuestran la evidencia a favor o en contra del fenómeno propuesto en

el proceso de interpretación:

“El creciente volumen de casos de jurisdicción voluntaria en los juzgados, afectan

directamente a las partes interesadas por la lentitud para la evacuación de los mismos, lo

cual lleva a la necesidad de examinar y proponer reformas en las legislaciones Notarial y

Procesal, con el objeto de que se establezca la incorporación de los asuntos de la llamada

Jurisdicción Voluntaria a la función notarial; con ello, no solo se contribuye a la solución

de esos asuntos para los particulares, sino que colabora con el Estado al aliviar la carga

jurisdiccional que es crítica, por el volumen de asuntos no contenciosos que debe atender y

la falta de tiempo, elementos técnicos y humanos para poder asumirlos”.

Dentro de un esquema cualitativo se elaboraron entrevistas a Notarios de amplia

experiencia en los campos procesal y notarial, las cuales se fueron contestando en el

transcurso del trabajo, sentando las bases para la justificación de la investigación, el

cumplimiento de los resultados de la misma y las conclusiones que fueron la base de las

recomendaciones.


En el Capítulo II se presenta el objetivo general del estudio, así como los objetivos

específicos, pasando inmediatamente a describir en el Capítulo III todos los antecedentes

del tema, en especial el génesis de la jurisdicción voluntaria en el Derecho Romano, su

implante en América hasta la legislación actual, y su aplicación en las diferentes

legislaciones procesales y notariales a nivel internacional y regional. En el Capítulo IV se

presenta el marco teórico en el que desarrollan los estudios conceptuales y doctrinarios así

como las investigaciones antecedentes y teóricas referentes al tema de investigación. Se

detallan la metodología cualitativa utilizada y los cimientos de todo el proceso de

investigación, que es utilizado para el análisis de los resultados – descritos en el Capítulo V

-, del cual se derivan las conclusiones presentadas en el Capítulo VI, y sus respectivas

recomendaciones que se proponen en forma clara y concisa en el Capítulo VII.


II. OBJETIVOS

2.1 OBJETIVO GENERAL:

Ampliar la función del Notario en los asuntos de Jurisdicción Voluntaria para lo cual ha

sido formado, que le permita tener una mayor competencia en la eficaz y rápida evacuación

de los asuntos no contenciosos, lo cual significa un ejercicio profesional más activo y

economía fiscal, a favor del Estado y la comunidad.

2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

1) Conocer la función notarial y jurisdiccional, su naturaleza jurídica y sus limitaciones.

2) Indagar la Jurisdicción Voluntaria en la Historia del Derecho Romano así como su

implante y desarrollo en la Legislación Nicaragüense.

3) Conocer la actuación notarial en la Jurisdicción Voluntaria tratada desde la experiencia

notarial internacional.

4) Conocer de las legislaciones notariales de otros países que han hecho reformas y creado

leyes en materia de jurisdicción voluntaria notarial, que nos ilustren con sus logros para

que nuestra propia legislación considere la posibilidad de restablecer la verdadera

competencia del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria.

5) Buscar en el cuerpo Judicial Civil y Notarial de nuestro país, la opinión oportuna que

enriquezca y ayude a destacar la importancia de la actuación notarial en los actos de

jurisdicción voluntaria.


III. ANTECEDENTES

Existen pocos estudios referidos a este tema en particular, en parte porque los actos de

jurisdicción voluntaria han sido en el devenir histórico regulados en las leyes procesales

cuya vigencia data de muchos años, quedándose atrás ante los cambios históricos y

contextuales de nuestro país en el ámbito notarial. Sobre el particular, se han abordado

ideas que hacen énfasis sobre el limitado ejercicio de la función notarial en los asuntos de


Los antecedentes del tema se tratan desde tres enfoques: el enfoque histórico que lleva a

escudriñar en el Derecho Romano el surgimiento y evolución de la jurisdicción voluntaria y

la función del notario; así mismo, se busca conocer el desarrollo de la legislación notarial

en América a partir de la ley castellana, acercándose en su evolución histórica hasta la

actual legislación notarial en Nicaragua. El segundo enfoque surge del quehacer

internacional, exponiendo las diversas opiniones que han surgido sobre el tema de estudio

en Congresos, Jornadas, Ponencias y Seminarios. El tercer enfoque surge de la legislación

comparada que amplía el horizonte de este estudio, mostrando en la práctica, de la

necesidad de innovar y reformar las legislaciones notarial y procesal dando una mayor

amplitud al ejercicio del notariado en los asuntos de jurisdicción voluntaria. Queda, en el

desarrollo de este apartado, las ideas que se consideran válidas para el encuadre correcto

del estudio propuesto.

3.1 Antecedentes Históricos

3.1.1 Origen histórico de la Jurisdicción Voluntaria

El trabajo monográfico señala la posibilidad de trasladar los asuntos de jurisdicción

voluntaria del ámbito judicial para que sean de competencia notarial. Este señalamiento

lleva a escudriñar en el fundamento histórico y jurídico del Derecho Romano, que es fuente

de nuestro derecho indagando acerca del real contenido y naturaleza jurídica de la


jurisdicción voluntaria. El concepto de Jurisdicción Voluntaria procede del Derecho y

aparece en el texto más remoto que lo registra como tal formando parte de un cuerpo del

Derecho escrito del que surge su denominación; se presenta en un fragmento de Marciano

en el Digesto1, en la que reza: “Todos los procónsules, luego que salen de la ciudad, tienen

jurisdicción; pero no contenciosa, sino voluntaria: de formas que ante ellos se puede

manumitir y adoptar los libres y los siervos. Mas ante el Legado del Procónsul ninguno

puede manumitirse, porque no tiene tal jurisdicción2”.

En sus inicios, no se encontraban aún diferenciadas las funciones del judicial por lo que se

debía reconocer la necesidad de rodear de garantía de autenticidad ciertas manifestaciones

de la actividad individual. Es Marciano quien utiliza por primera vez la contraposición

entre jurisdicción contenciosa y voluntaria para señalar que, en el campo alitigioso del

derecho también se realizaban actos jurisdiccionales, en los que la intervención del

Magistrado se produce entre partes que libre y voluntariamente lo solicitan y aceptan el

resultado de la misma; pero en estos actos faltaría el conflicto que, según la doctrina

moderna constituye el verdadero origen de la jurisdicción.

Se designó jurisdicción voluntaria (iudictio voluntaria) en la doctrina y práctica del Proceso

Italiano Medieval, al conjunto de actos que los órganos de la jurisdicción realizaban frente

a un solo interesado o por acuerdo de la mayoría de los interesados (in volventes). En el

mundo procesal romano las dos jurisdiccionales, contenciosa y voluntaria, operaban según

que las finalidades jurídicas fuesen reparables o regulables. Se conocía entonces los actos

de jurisdicción voluntaria como aquella exenta de litigio o controversia. Así, la constitución

de asuntos especiales de procedimientos no contenciosos, comenzó como tal en el campo

de la actividad tutelar, extendiéndose a todos los asuntos sucesorios y registrales. El

profesor José Almagro Nosete3, menciona que el conjunto de supuestos de “jurisdicción

1 Marciano., Digestos Libro I, Título16, fragmento 2. Cita de Couture Eduardo., Fundamentos del Derecho Procesal Civil., Buenos Aires., Depalma. 1993. Pág.: 45. 2 La traducción de este fragmento 2 fue hecho por B. R de Fonseca, Madrid, 1872. En cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 3 Cita de Cortés D. Valentín (Coord.). Derecho Procesal Vol. II., Madrid, Tirant lo Blanch. Pág.: 542.


voluntaria” que conoció el Derecho Romano, en las diferentes época clásica y posclásica

(manumisiones, adopciones, emancipaciones, nombramientos de tutor o curador,

arrogación, la “in iure cessio” con finalidades negociables, determinadas manifestaciones

de la “borum possessio”, algunas formas públicas testamentarias, etc.), revelan la ausencia

de contenciosidad y la función de garante de la observancia del ordenamiento en negocios

privados que cumple el magistrado.

El Notario Romano era considerado en un principio, una especie de taquígrafo al servicio

de personas que ejercían actividades públicas, tomando notas de los discursos. En un

segundo momento, los notarios, como taquígrafos, pasaron a formar un cuerpo al servicio

de los Tribunales, en los que cumplían funciones que equivale hoy en día a las funciones

del Secretario Judicial. Posteriormente, los notarios pasaron a formar parte del la casa del

emperador.

Desde el siglo III, la Iglesia de Roma tuvo su propio cuerpo de notarios, pero en la época

imperial se le atribuyó no a los notarios, sino a un cuerpo especial de funcionarios, los

tebeliones, organizados en corporaciones. Posteriormente, la legislación justiniana reguló

de modo definitivo el oficio de Tebellio, pero aún sin concederle la Fe Pública. En el siglo

VII, posterior a la invasión longobarda al territorio italiano y su establecimiento en el

mismo, se da una gran transformación a la propiedad inmobiliaria y surge el movimiento

inmobiliario, con ello, la necesidad de documentación; por lo que los notarios eclesiásticos

y de otras categorías redactaban contratos a instancia de personas privadas sin estar

investidos de Fe Pública.

Por el siglo IX se llegó a estimar al notario como el primer eslabón de una carrera cuyo

peldaño inmediato era el juez. Algunos autores les dan al juez y al notario un origen común,

en el sentido de que, así como la actividad propia del notario es desprendimiento de la

actividad jurisdiccional, así el notario es desprendimiento del juez. A la falta de un notario

dotado de fe pública, hizo que a los efectos de hoy se derivan de aquélla, se alcanzara en los

juicios fingidos o aparentes. En Roma, a esta necesidad se llegó a través de las dos especies


procedimentales admitidas: la in iure ante el Magistrado, y la in iudicio ante el iurex, rasgo

fundamental del proceso civil romano.

El siglo XII marcó el momento fundacional del notariado como tal, con la adquisición de la

Fe Pública asignándole al Notario la función autenticadora de negocios. Se crearon

funcionarios de análoga caracterización, designados como Iudices Chartularix; los procesos

simulados llamados “juicios fingidos” pasan a constituirse instrumentos con cláusula de

garantía expedidos por notarios (Iudices Chartulanti) llamados “Preceptum de Solvendo”,

recibiendo este documento el reconocimiento prestado ante la autoridad judicial, nacen de

esta forma los “Instrumentos Públicos”.

Los juicios fingidos ante el juez, se destacaban por presentar las características: era ejercida

a voluntariedad para las partes, estaba ausente de conflicto de intereses entre las partes y no

existiendo partes adversas, se daba la participación del magistrado (en los tiempos más

antiguos), en el asesoramiento de los concurrentes.

Núñez Lagos4 comenta que se puede distinguir entre la historia de la función notarial que se

ejerció por pretores, magistrados, jueces, notarios y el órgano notarial ejercido por notarios

romanos, eclesiásticos, rebeliones, notarios longobardos, francos, medieval, etc. Más tarde,

consecuentemente, todo notario legalmente nombrado debía ser considerado de inmediato

como juez ordinario, únicamente en cuanto a los actos de jurisdicción voluntaria, quedando

para el juez la actividad propiamente jurisdiccional.

El aumento de contrataciones judiciales causadas por el creciente aumento económico en

Italia, hizo que el servicio del notario fuera necesario en estos trámites; se nombró juez

ordinario al notario para todo lo que fuera actos de jurisdicción voluntaria y otros similares.

Posteriormente, y elevado el notario a la calidad de fedatario, se le atribuyó por separación

de la jurisdicción, aquella tarea formalizadora de negocios que hasta ese momento se venía

realizando a través de juicios. El notario encontró así, lo que en el transcurso del tiempo se 4 Cita de Vásquez Ramírez, Wilson., Jurisdicción Voluntaria Notarial y la Función Jurisdiccional. Página WEB: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007.


ha venido estimando como función suya, típica; quedó para el juez la actividad propiamente

jurisdiccional, el ius dicere en los procesos civiles. La actividad notarial se desprende de lo

que antes era la actividad jurisdiccional5.

En el ordenamiento jurídico moderno, al igual que en la Roma posclásica, lo contencioso y

lo voluntario siguen formando parte de la jurisdicción, siendo residuos históricos de aquella

función administrativa atribuida a los órganos jurisdiccionales. Por lo tanto, nada impide

que los actos de jurisdicción voluntaria regresen a la función notarial, reconociendo a la

jurisdicción contenciosa como verdadera jurisdicción; propuesta que es el hilo conductor de

este trabajo monográfico.

3.1.2 Evolución Histórica de la Legislación Notarial Nicaragüense

Cada pueblo tiene necesidad de conocer sus orígenes y su desarrollo histórico con todo lo

positivo o negativo que, a través del tiempo les haya acontecido. En el aspecto jurídico,

tiene la obligación de indagar en la tradición y las manifestaciones del Derecho desde sus

inicios acerca del real contenido de las leyes que los rigen. En Nicaragua, el Notariado

sigue el Sistema Latino, que constituye el sistema más difundido del notariado profesional.

Sus fundamentos funcionales y organizativos devienen de la Ley Francesa de 25 Ventoso

del año 116 cuyas características esenciales se encuentran en la condición del funcionario

fedeifaciente, en su actuación, su competencia, su organización. Se trata en este apartado,

de conocer la evolución histórica de la legislación notarial nicaragüense en su devenir

histórico desde su nacimiento hasta la legislación vigente.

Escribanías Públicas

El modelo legislativo español llegó al nuevo mundo veinticinco años después del

descubrimiento de América por Cristóbal Colón. España instituyó al Notariado como

5 Idem. 6 Equivale al 16 de Marzo de 1803.


función pública en Castilla a partir del Fuero Real en 1255 y posteriormente con las

Partidas en 1265. Recuérdese que bajo el reinado de Isabel de Castilla se promocionó el

descubrimiento de América y luego su colonización impulsada por la iglesia católica con el

propósito de hacer de esas tierras un “mundo cristiano”.

Siendo Isabel de Castilla y no Fernando de Aragón, quien promocionó los gastos tanto del

descubrimiento, como los del proyecto de colonización del nuevo mundo, fue que los

territorios descubiertos se incorporaron a la corona de Castilla y el Derecho Castellano el

cual rigió en esos primeros tiempos del acontecer jurídico en estas tierras recién

descubiertas.

Pedro Arias de Ávila7, fue nombrado gobernador de la Provincia de Nicaragua por Real

Cédula del 16 de Marzo de 1527. En su calidad de gobernador organizó la administración

de la ciudad, ordenó al gobierno eclesiástico atribuyéndole también el cargo de protector de

los indios, y concedió la Escribanía Pública de la ciudad de León Santiago de los

Caballeros a Don Francisco Hurtado, el 14 de Junio de 1528.

A diferencia de la legislación política y administrativa dictada de acuerdo a la situación

geográfica y desconocida del nuevo mundo, llamada el Derecho Indiano, el Notariado en

Nicaragua, fue aplicado según el recién constituido notariado español basado en la Ley de

las Siete Partidas del Derecho Castellano8, por medio del cual se creó la Escribanía para

cada pueblo y cabeza de jurisdicción, con autorización para elaborar Escrituras e

Instrumentos ante la presencia de dos o tres testigos. Según las leyes castellanas de la época

colonial, los Escribanos eran nombrados por el Rey en España, previa aprobación del

Consejo Real.

7 Se conoce históricamente como Pedrarias Dávila. 8 El Derecho Castellano fue el que rigió en el Nuevo Mundo por ser Isabel de Castilla y no Fernando Aragón la que patrocinó los proyectos que contribuyeron al descubrimiento de América por Cristóbal Colón y por consiguiente, los territorios descubiertos se incorporaron políticamente a la corona de Castilla.


Posteriormente, eran las Audiencias territoriales las que examinaban a los Escribanos por

orden del Gobierno y se clasificaban según sus funciones, tales como; Escribanos Reales,

que podían fungir en todo el reino, Escribano de Número, que eran fijos y solamente

ejercían en el pueblo que se asignaba. Escribano de Ayuntamiento o de Consejo, que

autorizaban los Acuerdos de las juntas o sesiones del Ayuntamiento, Escribano de Cámara

que eran los que ejercían dentro de los tribunales superiores.

3.1.2.2 Funciones del escribano

En cuanto a sus funciones, Según la Ley de la Siete Partidas, dentro de las funciones del

Escribano estaban las de:

- Autorizar contratos y extender las correspondientes escrituras,

- Dar fe y testimonio de lo que ante ellos pasare,

- Tener un libro llamado Registro o Protocolo,

- Conservar con todo cuidado y bajo su responsabilidad los Registros o Protocolos,

- Dar copias a las partes de las escrituras que ante ellos se celebraren,

- Signar los protocolos cada fin de año,

- Enviar copia literal del Índice a la Audiencia de Guatemala en los primeros ocho

días de Enero de cada año.

3.1.3 Posterior a la Independencia de Nicaragua

Nicaragua y el resto de los países de Centro América se independizaron de España y de

México en 1823. La Asamblea Nacional Constituyente decretó el 9 de Agosto de 1823 la

prohibición de cualquier carga pecuniaria en el recibimiento de los Escribanos. La Ley de

1825, establece dos clases de escribanos: Nacionales y provinciales; esta clasificación es

determinada dentro del período de la Federación Centro Americana (1824- 1838).

En la época del gobierno del General Fruto Chamorro llamado el período de los treinta

años, se estableció la primera expresión normativa del Derecho Notarial en Nicaragua con


la promulgación del Decreto Legislativo del 23 de Mayo de 1853 donde se establecen las

cualidades que debe requerir el Escribano para poder recibirse y ejercitar tal oficio;

posteriormente, por Acuerdo Ejecutivo del 18 de Agosto de 1859, se estableció la forma de

extenderse los títulos de Escribano Público.

El 25 de Enero de 1867 se promulgó el Primer Código Civil, y el 29 de Marzo de 1871 se

promulgó el Primer Código de Procedimiento Civil, fecha en la cual los dos códigos

empezaron a regir. Al Código de Procedimiento Civil de 1871, se adjunto en el Título III,

un capítulo único, especial llamado: “De la Cartulación”9, el cual contenía 29 artículos con

las disposiciones sobre la función del cartulario, sus responsabilidades y requisitos para ser

notario, la forma de elaborar Protocolo, Escrituras, Testimonios; además, dispone la forma

de redactar las Actas, contratos dentro del protocolo. Este capítulo “De la Cartulación”,

constituyó la regulación más amplia del Notariado de esa época y del valor de las Escrituras

Públicas.

Posteriormente, se le incorpora a este mismo Capítulo titulado: “De la Cartulación”, el

Arto. 4 del Decreto Gubernativo del 2 de Mayo de 1862 donde se dispone que los Jueces de

Primera Instancia podrían fungir como Escribanos de la República debiendo cartular

solamente como Juez en asunto o negocio de su jurisdicción; se menciona en ese mismo

artículo, el papel de los Escribanos y Secretarios de actuación.

Treinta y cinco años después, el Código de Procedimiento Civil fue derogado por Decreto

del 7 de Noviembre de 1905 bajo la presidencia del General José Santos Zelaya, dándose la

promulgación del nuevo Código de Procedimiento Civil, aún en vigencia.

3.1.4 Legislación Notarial Vigente

La Ley del Notariado de la República de Nicaragua está anexada al Código de

Procedimiento Civil de Nicaragua y está vigente desde su promulgación en 1906. Consta de

9Tomado textualmente del Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua de 1871, en el Instituto de Historia de Nicaragua por la autora de este trabajo monográfico. El Capítulo “De la Cartulación” comprende los Artos. 1094 al 1114 del Código de Procedimiento Civil de 1871.


siete capítulos con sus respectivos títulos conformando un total de 75 artículos10. Su

estructura no muestra el carácter específico de un Código, ni tiene una disposición

armónica de su articulado y temática, sin embargo es considerado como uno de los más

completos en la legislación Centroamericana. Los Capítulos contienen: Concepto de

Notariado y Notario y quienes estaban autorizados para cartular, además de lo dispuesto en

el Arto. 6, amplía la competencia para cartular a los agentes diplomáticos y consulares de

Nicaragua en el lugar de su residencia11; Requisitos para el ejercicio del notariado;

obligaciones de los notarios; de la guarda y conservación de los Protocolos, de la

protocolización de documentos, Disposiciones Generales; de la Responsabilidad de los

Notarios12.

Cabe mencionarse que en el devenir del tiempo se han dado reformas13 y derogaciones en

su articulado añadiendo requisitos adicionables a los establecidos en la ley, como es el caso

de la Ley 260: Ley Orgánica del Poder Judicial14 y su Reglamento15, que señalan en

general, requisitos que el notario debe cumplir en el ejercicio de sus funciones, no en lo que

respecta a los actos de jurisdicción voluntaria que siguen siendo de la competencia

jurisdiccional16. Considerando las reformas a la Ley del Notariado de Nicaragua en los

últimos 30 años, tenemos el Decreto N°. 39417, del 30 de Abril de 1980 titulado: “Reformas

y Derogaciones a la Ley del Notariado”, donde se reformó el arto. 3 de la Ley,

estableciendo que el notario podría cartular en cualquier punto de la República, “…pero no

podrá hacerlo en el extranjero”. En 1990 se reformó este mismo artículo con la Ley N°.

10 Los artos. 74 y 75 fueron derogados por Decreto Nª. 1618, del 24 de Septiembre de 1969. 11 Arto. 8 de la Ley del Notariado, anexo en Navas Justo Rigoberto., Op. Cit. Pág. 514. También regula esta disposición la Ley de Servicio Consular de Nicaragua. Página WEB: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_nic_anexo7.pdf. Consultado el 17 de Julio de 2007. 12 El Capítulo VII de la Ley del Notariado contiene los artículos 74 y 75 ya mencionados, los que fueron derogados por el Decreto N°. 1618 del 28 de Agosto de 1969. 13 Las Reformas de la legislación Notarial y Procesal referente a los asuntos de Jurisdicción Voluntaria, serán tratado en apartado posterior de este mismo acápite. 14 Ley 260: “Ley Orgánica del Poder Judicial”. Página WEB: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/02-nicaragua-lopj.htm. Consultado el 19 de Julio de 2007. 15 Reglamento a la Ley 260. Página WEB: http://www.poderjudicial.gob.ni/arc-pdf/ley260.pdf. Consultado el 19 de Julio de 2007 16 La Ley 139: “Ley que da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado”, del 12 de Diciembre de 1991, publicado en la Gaceta N°. 36 del 24 de Febrero de 1992. Cf. 3.3, su importancia por ser una reforma muy parcial, que señala un inicio de apertura de la jurisdicción voluntaria en competencia notarial. 17 El Decreto Nª. 394 del 30 de Abril de 1980: “Reformas y Derogaciones a Ley del Notariado”. Publicado en la Gaceta N°. 107 del 17 de Mayo, 1980.


10518, del 20 de Julio de 1990: “Reformas a la ley del Notariado”, con el fin de extender la

jurisdicción notarial fuera de la República, rezando así dicho artículo en su párrafo

segundo: “Los Notarios también están autorizados para cartular en el extranjero:

a) Cuando dichos actos notariales sean celebrados entre nicaragüenses,

b) Cuando deban producir sus efectos en Nicaragua, aunque no sean entre nicaragüenses.

Este ejercicio del Notariado fuera del país, sólo podrá tener lugar el Notario, teniendo su

domicilio en Nicaragua, se encontrara de tránsito en otro país”.

3.2 La Jurisdicción Voluntaria en la Experiencia Internacional

La Jurisdicción Voluntaria es materia que ha estado presente en los temarios de Congresos

y Jornadas de los Notariados a nivel regional, así como de la Unión Internacional del

Notariado Latino, en la tarea de encontrar propuestas que lleven a la práctica en forma

efectiva los resultados de las mismas en las legislaciones de aquellos países que deseen

ejercerlas. Mencionamos algunas propuestas y participaciones notariales a nivel

internacional referentes al tema de estudio, de las cuales se señalan a manera de síntesis

algunas de las definiciones sobre el particular, en especial, el Primer Congreso

Internacional del Notariado Latino en la ciudad de Buenos Aires en 1948, se declaró que la

jurisdicción voluntaria debía ser atribuida exclusivamente a competencia notarial.

Posteriormente han celebrado una serie de Congresos Internacionales del Notariado

Latino19 y regional, referente a la jurisdicción voluntaria, señalando algunas propuestas y

conclusiones, pertinentes al tema: Madrid (1950), Brasil (1956), México (1965, 2004),

Bogotá (1968), Buenos Aires (1973), Lima (1982), Ámsterdam (1989), Cartagena de Indias

(1992), Atenas (2001), Primera Reunión de Decanos del Colegio de Notarios de América

18 Ley N°. 105: “Reformas a Ley del Notariado”, del 20 de Julio de 1990. publicado en la Gaceta N°. 173 del 10 de Septiembre de 1990. 19 A la fecha se han celebrado numerosos Congresos de la UINL a lo largo de casi 60 años de trabajo. Los que se señalan en este estudio son los que han tenido importancia por los planteamientos sobre la jurisdicción voluntaria en competencia notarial y sus ventajas.


del Sur, Lima (1972), VII Jornada Notarial Iberoamericana, Salamanca (1996), El Simposio

“Notariado y Sociedad”, Sevilla (2000)20. Entre las conclusiones y postulados en dichos

congresos, se mencionan los siguientes:

El juez debe transferir el conocimiento sobre jurisdicción voluntaria a los notarios ya que

son estos, funcionarios idóneos y legalmente capacitados para dar fe, en base a su

funcionalidad notarial y por la vía de delegación administrativa21.

La intervención notarial en los asuntos de jurisdicción voluntaria ofrece a la sociedad una

disponibilidad más rápida, eficacia y economía en la simplificación del procedimiento para

la solución de dichos asuntos, todo ello en base al principio de la fe pública, potestad de la

que goza el notario y en los conocimientos de su especialización.

La competencia del notario22, en los asuntos de jurisdicción voluntaria no sustituye ni

desplaza al juez, sino que le agiliza y descarga de asuntos que por no ser contenciosos, es

decir, por no ser jurisdiccionales, deben pasar a la función notarial que es el órgano

comprobador, calificador, y legitimador.

Se establecieron actos jurídicos concretos que son de competencia notarial, fundamentados

en que el Notario ejerce función legalizadora y control de la legitimación, por cuanto es

investido del poder autenticador que el Estado le otorga, tales como Apertura y publicación

de testamentos cerrados, secesión intestada y declaratoria de herederos cuando todos los

partícipes fueran capaces , total o relativamente, declaración de identidad o de existencia de

una persona física, liquidación de la herencia, cuando corresponda a partícipes que fueren

capaces de disponer libremente de lo suyo, nombramiento de tutor o curador, los actos del

20 XXXIII Jornada Notarial Bonaerense celebrado en el año 2000., “Perfil del Notario en el siglo XXI”.,Página WEB: http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00814000&base=articulos_eid. Consultado el 19 de Junio de 2007. 21 San Martín José., “Proceso Voluntario”. Ponencia presentada al III Congreso Notarial Brasileño en 1974. Cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 22 Bollini, Jorge., “La Jurisdicción Voluntaria”. Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino efectuado en México en 1965., Cita de Chinea Guevara, Josefina., Idem.


estado civil cuando no existan las actas que los comprueben, hechos que no se pueden

probar mediante título.

La realización de gestiones encaminadas a lograr que los procedimientos de jurisdicción

voluntaria en materia de reconciliación matrimonial, elaboración de acuerdos previos al

divorcio, a la guarda de los hijos y a la custodia y administración de sus bienes, sean

confiados a la competencia notarial23.

La intervención notarial representa una prestación que el notario puede ofrecer a la

comunidad nacional, con evidente economía pues se derivan al ámbito notarial funciones

hoy desempeñadas por los jueces, y a las partes por la disponibilidad más inmediata para la

liquidación de sus intereses patrimoniales.

Las Actas de Notoriedad autorizadas por notario no necesitan de la aprobación judicial ni

de ninguna naturaleza. En relación con su fuerza probatoria, se diferencian dos categorías:

extrajudicialmente en el caso en que las actas de notoriedad no fueren impugnadas en

juicio, deben conservarse exacto el hecho acreditado en ellas; judicialmente a su vez se dan

dos casos: si las actas de notoriedad son objeto de impugnación en juicio, entonces su

fuerza probatoria queda bajo la apreciación del juez según la lex fori; en el otro caso, si en

los certificados notariales consta la certeza del hecho directamente por el notario, su valor

probatorio será pleno.

Las actas de notoriedad en su regulación legislativa, permite una serie de actos que se

encuentran dentro de la denominada jurisdicción voluntaria, a la que se prefiere señalar

como “actuación cautelar”.

23 Esta petición es parte de la Declaración final que se dio en el XII Congreso de la UINL, celebrado en Buenos Aires (1973), dirigida a los países de Derecho Latino de la Unión.


En este nuevo siglo, en la tarea del Notariado Internacional Latino24, se siguen abordando

temas de gran impacto ante las nuevas situaciones que viven los pueblos y la necesidad de

renovar sus legislaciones buscando una administración del derecho contestataria con esa

realidad. En ese marco, se mantiene la propuesta de transferir los asuntos de jurisdicción

voluntaria a la competencia notarial propiciando la economía procesal, dando mayor

amplitud al ejercicio de la función notarial y ofreciendo beneficio al Estado por la

economía y eficacia procesal, al aliviar la actividad jurisdiccional, a través de la institución

notarial.

3.3 La Jurisdicción Voluntaria Notarial en la Legislación Comparada

El tema de la jurisdicción voluntaria en el campo de la función notarial ha dejado de ser en

las legislaciones de diversos países un aspecto desde el punto de vista doctrinario, para dar

paso a cambios que sientan las bases a nuevas conquistas en materia notarial. De esta forma

la función notarial que se ha ejercitado a lo largo de su historia en forma individual, dentro

de sus propias notarías, ha comprendido que para mantener su vigencia y adecuarse a los

nuevos tiempos debe desarrollar su actividad de acuerdo a las necesidades que el país y el

mundo exige hoy.

Algunos países tienen miedo al cambio que va produciéndose a lo largo de su historia ante

una realidad que gira en torno a la globalización en todas sus manifestaciones y al miedo de

romper tradiciones heredadas de legislaciones arcaicas. Por tal motivo se hace necesario

conocer de legislaciones donde el notariado ejerce una función más acorde y amplia, y

donde la doctrina procesal extranjera ha aceptado que la denominada jurisdicción

voluntaria sea de la competencia notarial, como una alternativa a los problemas originados

por la congestión del trabajo jurisdiccional y en procura de una mejor asignación de

recursos en asuntos litigiosos.

24 XXXIII Jornada Notarial Bonaerense celebrado en el año 2000., “Perfil del Notario en el siglo XXI”. Página WEB: http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00814000&base=articulos_eid. Consultado el 19 de Junio de 2007.


Es así que en muchos países se ha legislado sobre el tema; en el campo europeo, España,

Alemania; en el campo latinoamericano25: Argentina, Venezuela, Colombia, Puerto Rico,

Cuba, Guatemala, El Salvador, ya han comenzado a transitar hacia el ejercicio eficaz del

notariado, en especial en el tema de la jurisdicción voluntaria notarial. Otros están en el

proceso de análisis de Anteproyectos de Ley que en un futuro cercano puedan ampliar el

campo notarial. Para una presentación más clara de la experiencia de los países que a

continuación se analizaron, se presenta en “Anexo No. 1” una tabla comparativa de lo que

en este apartado se conozca al respecto.

3.3.1 La Jurisdicción Voluntaria en la Experiencia Europea

España

España trabajó en el campo doctrinal y procesal, buscando la actualización de su legislación

a través de medidas legislativas que, por un lado, vayan dirigidas a mejorar la estructura y

la operatividad de los órganos judiciales, y por otro, estén encaminadas a limitar su

intervención a las tareas estrictamente jurisdiccionales encomendando el resto a otros

funcionarios y cuerpos del Estado. En los años ochenta, se dieron manifestaciones

legislativas de esta tendencia desjudicializadora, aunque siempre con carácter parcial.

Una primera manifestación fue la Ley de Arbitraje de 1988, en cuya Exposición de

Motivos, invocando la citada Recomendación del Consejo de Europa, se manifiesta la

necesidad de “descargar a la Administración de Justicia de algunas de las funciones que

actualmente tiene encomendadas”, siendo la institución arbitral un adecuado cauce para

ello. También se hizo eco de dicha Recomendación, la Ley 10/1992, del 30 de abril, de

Medidas Urgentes de Reforma Procesal, de la cual se recuerda la atribución al notario de la

25 Por motivo de tan vasta muestra de países cuyas legislaciones han sido reformadas ampliando las materias al campo notarial, se toman, a manera de ejemplo, algunos de esos países que enseñan nuevas alternativas jurídicas en ese campo, especificando el procedimiento de tres actos de jurisdicción voluntaria notarial comparativamente con el procedimiento judicial de los mismos en Nicaragua.


competencia para la declaración de herederos abintestato, pero sólo en la línea recta y entre

cónyuges.

La ley del 7 de Julio de 1981 y posteriormente con la ley del 23 de Diciembre de 1994, se

dio la regulación de las formas del matrimonio civil en la cual la desjudicialización se ha

realizado en favor de autoridades y funcionarios municipales, primero con la ley de 7 de

julio de 1,981 y posteriormente con la ley de 23 de diciembre de 1,994.

Finalmente, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, constata esta

tendencia en supuestos concretos, entre los que son destacables los “convenios de

realización” y la “realización por persona o entidad especializada” (arts. 640 y 641); la

atribución al Notario de la enajenación de acciones y participaciones societarias no

cotizables en Bolsa (art. 635.2), entre otros. Lo más destacable es que, además, con carácter

general, la nueva ley, en su Disposición Final décimo octava dispone que en el plazo de un

año, a contar desde la fecha de su entrada en vigor, el Gobierno habría de remitir a las

Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, el cual podría ser la

culminación de este proceso de desjudicialización.

En ese mismo año se llevó a cabo en Sevilla el Simposio Notariado y Sociedad 200026. Los

temas de reflexión fueron acordes con la realidad europea ante el nuevo milenio, tales

como: los estudios sobre las nuevas relaciones familiares, el impacto de la inmigración, la

discapacidad y por supuesto, el tema de la jurisdicción voluntaria. Las conclusiones que

surgieron de tal valioso simposio van acordes con las propuestas de las instituciones

políticas de la Unión Europea. Resaltamos las que interesan de jurisdicción voluntaria:

26 Por la importancia de estos acuerdos, se señalan de manera textual según cita de Chinea Guevara, Josefina ., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.


- El notariado español debe trasladar los asuntos de la llamada jurisdicción voluntaria

a la esfera notarial con el propósito de aligerar la carga de trabajo a los juzgados y

tribunales y los trámites en cuestiones que se pueden resolver rápidamente.

- Dentro de los asuntos de la jurisdicción voluntaria se señalan:

a) Celebración de matrimonio.

b) Mediación en las relaciones familiares.

c) Documentación con plena validez y eficacia de los convenios reguladores de la

separación o divorcio,

d) O el control en la disposición de bienes de menores e incapaces.

e) Reconocer plena validez y eficacia inmediata a la voluntad de los cónyuges al

regular su separación y divorcio por mutuo acuerdo formalizada en escritura

pública, al menos cuando no haya hijos comunes menores.

f) Urge una mayor desjudicialización y flexibilización del funcionamiento de la tutela

y un desplazamiento del control judicial hacia el ámbito familiar.

g) Se aclara que cuando el notario interviene en la producción de estos documentos, lo

hace como funcionario auténticamente y no como profesional de Derecho, sin

suprimir la intervención de letrados.

En 2001, el notariado español favoreció los planes de reforma27, expuestos por el

Ministerio de Justicia en la necesidad de potenciar alternativas para dar solución a asuntos

jurídicos tales como el arbitraje, la mediación y la jurisdicción voluntaria. Respecto a este

último tema, se insistió en la urgencia de descargar los actos de jurisdicción voluntaria de la

competencia judicial a la esfera notarial, buscando se resolvieran de forma más sencilla,

ágil y económica para la sociedad.

También se propuso la extensión de las actas notariales de declaración de herederos ab

intestato, a otras materias de jurisdicción voluntaria como es el caso del matrimonio,

27 Cf. Análisis del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria Notarial, de Gómez- Ferrer Sampiña, Rafael., Jurisdicción Voluntaria. Trabajo enviado por Gomez Gallardo, Leonardo., Correo Elect: Recibido el 4 de Julio de 2007.


separaciones y divorcio por mutuo acuerdo formalizado en Escritura Pública,

flexibilización del funcionamiento de la tutela, presentación, apertura y protocolización de

testamentos cerrados, entre otros28. . La doctrina española29, establece que la competencia

del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria no sustituye ni desplaza al juez; sino

que lo libera de quehaceres que por no ser jurisdiccionales, deben pasar al órgano

calificador, comprobador, y legitimador que es el notario.

El Notariado Español desarrolla un importante papel en el impulso que merece el proyecto

para reformar la justicia española precisando la desadjudicación de asuntos que por su

naturaleza jurídica son del campo notarial como es la Jurisdicción Voluntaria.

Alemania

En Alemania se tiene conocimiento de trabajos preliminares que data desde 1874, se ha

regulado el proceso “extrajudicial”, a la competencia notarial, por considerarse que no

corresponden a la función judicial. En 1898, fue sancionada la Ley sobre Jurisdicción

Voluntaria, la cual posteriormente, fue ampliada y modificada con nuevas leyes en 1976

que reordenaron el procedimiento no contencioso, en el campo del Derecho Matrimonial y

de Familia. Consecuentemente, en 1979 se reformó la Ley de Adopción y la Patria

Potestad. En el campo del Derecho Procesal se dieron reformas en 1986 en temas como el

divorcio, alimentos, familia y tutela. Finalmente en 1990, se unificó el proceso para las

materias de jurisdicción voluntaria.

3.3.2 Jurisdicción Voluntaria en Región Latinoamericana

El notariado latinoamericano no se ha quedado a la zaga en el proceso innovador de sus

legislaciones buscando ampliar la competencia notarial, basados en la necesidad de darle el

28 Cf. Rodríguez Adradós, “Borrador para un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria notarial y de modificación de determinados artículos del Código Civil, de la Ley de enjuiciamiento Civil y de la Ley Hipotecaria de Agosto de 1991”. En cita de Gómez Ferrer- Sampiña, Rafael., Idem. 29 En cita de Ramírez Pérez Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial., Op. Cit.., Pag: 46.


debido valor a la función notarial y a la urgente necesidad de aliviar la carga procesal a los

jueces en el desempeño de sus funciones, como es el caso del traspaso de la materia que

incumbe a la jurisdicción en competencia notarial. De allí la importancia de conocer la

praxis legislativa donde ya se ejercen tales funciones y la experiencia demuestra lo acertado

del sistema.

Argentina

La experiencia de Argentina, da sus frutos en una labor de muchos años, en la

reivindicación de la función notarial respecto a los asuntos de jurisdicción voluntaria en

sede notarial30, la Ley orgánica del Notariado expresa: “Como principio rector, las leyes

orgánicas de nuestro país consideran al Notario como figurador y autor del instrumento

público, actúa al servicio del derecho…”. Dice el Título Preliminar de la misma ley31:

“Corresponde al Notario el ejercicio pleno de la fe pública en todas las relaciones del

derecho privado, sin contienda judicial y previa rogación de los interesados”.

En Argentina32, el notario denominado escribano, tiene competencia para conocer asuntos

de jurisdicción voluntaria como: Protocolización de testamentos ológrafos, partición

extrajudicial de herencia33, partición, liquidación y adjudicación de bienes, cesación en la

separación judicial de bienes por voluntad de los cónyuges, adopción mediante instrumento

público, confección de inventarios en juicios sucesorios, inscripción en el Registro de la

Propiedad de declaratoria de herederos o testamentos aprobados, Actas de Notoriedad34.

30 Presentación del Proyecto de Ley 712- 2004 en la provincia de Río Negro que incluye la “Tramitación notarial de las declaratorias de herederos”, a presentarse en Septiembre de 2007 en Rosario en la XXVIII Jornada Notarial Argentina. Cita de Zavala A, Gastón., Declaratoria de herederos. Comunidad hereditaria. Partición. Página WEB: https://www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/XXVIIIJornadaBibliografiayPautasTemaIIISub2.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 31 Ley 6191: “Ley Orgánica del Notariado de Argentina”. En cita de Zavala A, Gastón. Idem. 32 Cita de Vásquez López, Luís., Derecho y Práctica Notarial., Op. Cit. Pág: 386. 33 La figura de Partición hereditaria en sede notarial tiene una vigencia de más de 130 años, aunque paradójicamente no tiene la aplicación práctica que el instituto ofrece. Sin embargo, por estar regulada se menciona en este trabajo. 34 La estructura normativa del acta de notoriedad, que tiene por objeto relacionar hechos o legitimar derechos, está amparada a partir de los Artos. 979 y 1002 del Código Civil de Argentina. En esta acta se prevé una verdadera información sumaria testimonial, con análogos efectos a la producida en un juzgado y que tiene por objeto acreditar la identidad de personas desconocidas para el notario. En cita de Zavala A, Gastón. Idem.


Actualmente se siguen abordando y sometiendo a debates, temas que se pueden modificar o

incorporar a la competencia notarial. En el Proyecto de Ley 712- 200435, se señala cómo

están regulados actualmente algunos actos no contenciosos y como sería su modificación;

señalamos algunos ejemplos:

- Intervención del Notario en los procesos sucesorios:

a) En la legislación actual: Particiones hereditarias en sede notarial; Análisis de los

recaudos previos que deben cumplirse en el expediente, posibilidad de que el notario

equipare estos actos partitivos a la partición por divorcio.

b) Proyectos de modificación legislativa: Actas de Notoriedad. Declaratoria de herederos y

Partición del acervo hereditario en sede notarial. Modificación de la ley de fondo, los

códigos procesales y las normas registrales.

Venezuela

Venezuela se ha sumado al avance en materia notarial dándose a la función notarial, la tarea

de conocer de los asuntos de jurisdicción voluntaria. Según el Decreto con fuerza de Ley36

de Registro Público y del Notariado, establece categóricamente en su Título III, que el

Notario, como órgano de jurisdicción voluntaria tendrá competencia para conocer de esos

asuntos en sede notarial. La actuación del notario en estos asuntos no contenciosos se

efectuará solamente a solicitud de la parte interesada. Los asuntos de jurisdicción voluntaria

en competencia notarial son, entre otros: Justificaciones para perpetua memoria, Protestos

de los títulos de crédito, otorgamiento de testamentos abiertos, presentación y entrega de

testamentos cerrados, apertura de testamentos cerrados, autorizaciones de administración

35 Cf. Los Artículos en discusión en el proyecto de Ley 712-2004, para ampliar la competencia notarial con los asuntos de jurisdicción voluntaria. en cita de Zavala A, Gastón., Op. Cit. Página WEB: https://www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/XXVIIIJornadaBibliografiayPautasTemaIIISub2.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 36 Decreto con fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado de la República de Venezuela., Página WEB: www.mintra.gov.ve/legal/leyesordinarias/lderegistropublico.- Las disposiciones respecto al Notariado están en Título III “El Notariado”, en los Capítulo I y II, artos. 67 a 78. Consultado el de Julio de 2007.


separada de comunidad conyugal, autorizaciones de administración de bienes de menores

incapaces.

Colombia

Colombia ha dado gran impulso a la legislación positiva ampliando la competencia notarial

en actos de jurisdicción voluntaria, obteniendo un servicio plenamente aceptado por la

comunidad, por la rapidez del documento notarial y por la economía fiscal, que representa

la solución de los actos no contenciosos en la actividad de notarial. De 1970 a 1989, se

incorporaron a la esfera notarial, materias de carácter no contencioso37, como: Apertura y

publicación de testamentos cerrados, disolución de la sociedad conyugal por mutuo

acuerdo, matrimonio civil mediante escritura pública, cambio de nombre de los menores de

edad, o de los hijos adoptivos, mediante escritura pública, correcciones de las partidas de

los registros civiles por escritura pública, separación de cuerpos por mutuo consentimiento

de los cónyuges mediante escritura pública.

Colombia es uno de los países en donde más se ha ampliado la competencia notarial en

actos de jurisdicción voluntaria con la Ley Nº. 30 de 1987. En ese país, el gran mérito de la

jurisdicción voluntaria compartida con los Notarios allí ha sido el haber podido

descongestionar ampliamente el poder judicial, permitiendo así a los jueces dedicarse a su

labor primordial de resolver controversias.

También se considera el divorcio por escritura pública aún en los casos en que se hubiere

procreado hijos, teniendo en este aspecto, la precaución de que “el Notario le notificará al

Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que

han llegado los cónyuges”38.

37 “Estatuto del Notariado de Colombia” en cita de Mesa Cuadros, Miguel Ángel (Coord)., Compendio de Derecho Notarial y Registral., Buenos Aires, Doctrina y Ley. Ltda.. 2007. Pág: 56 a 107. 38 Primer párrafo del Decreto 4436- 2005 del 28 de Noviembre de 2005. En cita de Pérez Gallardo, Leonardo., El Divorcio por Mutuo Acuerdo ante Notario: Mitos y Tabúes., enviado por Correo Electrónico: [email protected]; recibido el 4 de Julio de 2007.


Puerto Rico

En Puerto Rico se hicieron avances significativos en su legislación notarial consciente de la

importancia de la tarea legislativa y su responsabilidad ante el futuro. Por lo tanto, se

aprobó la Ley N°. 282 del 21 de Agosto de 1999 llamada “Ley de Asuntos No

Contenciosos ante Notario”39, misma que entró en vigor a partir del primero de Enero del

año 2000. El objetivo principal de esta ley fue la de autorizar a la competencia notarial de

los asuntos de jurisdicción voluntaria, que se regulaban hasta entonces en la Ley de

Procedimientos Legales Especiales y el Código Civil, reivindicando de esta manera la

función notarial y en consecuencia, se libera la carga de trabajo de los tribunales en esa

materia.

La Ley 282 en su arto. 2, establece que además de conocer los asuntos y procedimientos

que al presente se le atribuyen por ley, también puede tramitar:

- Los asuntos y procedimientos de testamentaría y abintestato: Declaratoria de

herederos, aceptación del cargo y expedición de cartas testamentarias a un albacea

por un notario que no fuere aquél en cuya oficina se encuentra protocolado el

testamento.

- Constatación de tramitación de bienes por causa de muerte.

- Guarda de hijos, la custodia y tramitación de sus bienes.

- De la adveración y protocolización de testamento ológrafo.

- De la tramitación de ausencia simple.

- De los procedimientos para perpetuar hechos en que no está planteada una

controversia y no puedan resultar en perjuicio de persona cierta y determinada, ni se

pretenda utilizar para conferir una identidad a una persona.

- Reconciliación matrimonial.

39 Ley N°. 282: “Ley de asuntos no Contenciosos ante Notario” de Puerto Rico, del 21 de Agosto de 1999.Entró en vigencia el primero de Enero de 2000. Página WEB: http://www.lexjuris.com/LEXLEX/Ley1999/lex99282.htm.Consultado el 19 de Junio de 2007. Todo lo referente a la Ley 282 está citado en esta fuente.


- Elaboración de acuerdos previos al divorcio.

- De los procedimientos para corrección de actas que obren en el Registro

Demográfico, de los cambios de nombres y apellidos.

El arto. 3 de la Ley 282 establece que la competencia en sede notarial es concurrente con la

ejercida por los Tribunales, de tal manera que el requirente tendrá la opción de presentar el

asunto ante Notario o ante el tribunal, según lo estime conveniente.

El Procedimiento General a seguir ante sede notarial para los asuntos establecidos en el

arto. 2, se inicia con el requerimiento por quien esté legitimado para ello. El notario deberá

notificar al Registro General de Competencias Notariales, el inicio de su intervención

dentro del término de 72 horas laborables de haber firmado el contrato de servicios

profesionales notariales para tramitar el procedimiento de que se trate. Las normas sobre la

presentación de la notificación se podrá hacer por vía electrónica y será dispuesto su

contenido por el tribunal Supremo mediante reglamento. Debe reunir los documentos

requeridos y pueden ser aportados por el notario o por quien requiera la actuación del

notario.

El notario califica y determina si la documentación cumple con los requisitos exigidos por

el ordenamiento jurídico. Si concluye que se puede proceder a realizar la declaración de

hechos y de derecho solicitada por el requirente, el notario hace constar en un acta notarial:

el nombre y apellidos del requirente, las diligencias efectuadas, las declaraciones recibidas

y los documentos examinados, la declaración de los hechos y de derecho correspondiente.

Posteriormente se prepara un expediente conteniendo las declaraciones juradas, los

documentos examinados, las notificaciones a las partes interesadas y un índice de todos los

documentos que obran en el mismo. Se remitirá una notificación de su determinación del

procedimiento, al registro general de Competencias Notariales dentro de un término de 72

horas laborables. El Tribunal Supremo dispondrá por reglamento los términos de la

custodia, conservación y entrega del expediente.


El arto. 6 de la Ley, señala los motivos del cese del trámite en sede notarial. Si se da el caso

que el notario determina después de examinar y calificar la documentación, que no procede

hacer la declaración de hechos y de derecho solicitada por el requirente, le devolverá todos

los documentos que obran en el expediente; además se le informará que con la entrega de

los documentos cesa su intervención, y le explicará el motivo. Notificará al Registro

General de Competencias Notariales dentro de un término de 72 horas laborables. El

notario también cesa toda actuación con relación a un asunto si:

a) No recibió en plazo acordado con el requirente, toda la documentación necesaria

para hacer una declaración de hechos y de derecho;

b) Sugiere oposición del Ministerio Público en aquellos casos en que esta Ley requiera

su intervención;

c) Sugiere controversia u oposición en un procedimiento de jurisdicción voluntaria,

entre quienes demuestran tener interés legítimo;

d) Se solicitare el cese voluntario del trámite por el requirente o a iniciativa del notario;

o

e) Tuviere conocimiento de que el asunto se está tramitando en el Tribunal.

De lo anterior, el notario preparará un acta notarial y notificará al registro General de

Competencias Notariales el cese de sus actuaciones. En el arto. 7, se establece que toda

manifestación que el requirente le haga al notario y que sea esencial para la tramitación del

asunto, deberá ser hecha bajo juramento. El acta notarial deberá incluir las manifestaciones

del requirente, junto con una mención del notario a los efectos de que las mismas fueron

hechas bajo juramento.

Para aquellos asuntos en que entre los interesados se encuentren menores de edad o

incapacitados, o en los que se solicite el cambio de nombre o apellidos, o los asuntos ad

perpetuam rei memoriam, o declaración de ausencia simple; el notario debe notificar del

trámite al Ministerio Público por correo certificado o por mensajero con acuse de recibo.

Transcurridos treinta (30) días de la notificación al Ministerio Público sin que éste haya

hecho constar su oposición por escrito, el notario continuará con su intervención en el


asunto, haciéndolo constar en el acta notarial, e incluyendo evidencia fehaciente de su

notificación. El notario podrá optar por comparecer a las oficinas del Ministerio Público y

requerir personalmente su parecer sobre el asunto bajo su consideración, en cuyo caso así lo

hará constar en el acta notarial con la respuesta del representante del Ministerio Público. En

caso de oposición del Ministerio Público, bastará para que cese la actuación del notario,

quien procederá de acuerdo con lo dispuesto en el Arto. 6 de esta Ley40.

El arto. 2 de la Ley es categórica al señalar que el resultado de la actuación notarial en

asuntos de competencia notarial, descrito anteriormente, no tendrá efecto de cosa juzgada.

Sin embargo, el resultado de la actuación del notario gozará de una presunción de

corrección, por lo que quien la impugne tendrá el peso de la prueba.

Para registrar los resultados de la actuación del notario en asuntos de competencia notarial,

se creó un Registro General de Competencias Notariales que está adscrito a la Oficina de

Inspección de Notarías, el cual es mantenido y administrado por el Director de Inspección

de Notarías bajo la supervisión del Juez Presidente del Tribunal Supremo41.

Cuba

Cuba ha dado pasos importantes en la búsqueda de potenciar alternativas que ofrezcan

mayor amplitud a la función notarial. Recorriendo un poco su historia, se conoce que desde

inicios del siglo pasado, ya el Código Notarial de 1929 autorizaba en competencia notarial,

la transmisión y adjudicación de caudales hereditarios por acuerdo de las partes. Fue con la

aprobación de la llamada Ley Notarial del 17 de Diciembre de 1937, que se dio un

importante y valioso paso en materia de derecho notarial al adicionar al Arto. 1 del Código

Notarial de 1929, un párrafo por el cual se autoriza a los notarios con las facultades

atribuidas a los jueces y tribunales, la competencia en todos los actos de jurisdicción

40 Los procedimientos descritos son tomados textualmente de la Ley 282 para no alterar la esencia y espíritu legal de su contenido. 41 Cf. Arto. 11 de Ley 282 de P. Rico. Op. Cit. Página WEB: http://www.lexjuris.com/LEXLEX/Ley1999/lex99282.htm. Consultado el 19 de Junio de 2007.


voluntaria que estaban determinados en dicha ley, es así como se podía tramitar estos

asuntos no contenciosos ante tribunal o ante notario, tales como:

- Declaración de herederos abintestato

- Prevención de abintestato solicitado por parte legítima

- Divorcio por recíproco disenso

- Testamentaría

- Adopción

- Modo de elevar a escritura pública el testamento o codicilo hecho de palabra

- Apertura de testamento cerrado

- Información para perpetua memoria

- Subasta voluntaria judicial

- Cambio, adición o modificación de nombres y apellidos

- Actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio

- Documentos no inscriptos o inscriptos de las posesiones

- Consejo de Familia

- Testamento ológrafo

- Habilitación de libros de comerciantes

- Todos los actos relativos a las secciones de nacimiento y ciudadanía

- Inscripciones solicitadas fuera de término.

- Subsanación de errores y omisiones no esenciales

- Inscripciones solicitadas fuera de término

La Ley del primero de Diciembre de 193742 no fue derogada, hasta el año 1974 por la Ley

de Procedimiento Civil y Administrativo dando lugar a una gran polémica doctrinal, lo que

hizo que los notarios se abstuvieran de tramitar los asuntos de jurisdicción voluntaria por

respeto al espíritu de la nueva Constitución de 1940. La Ley N°.50, del 28 de Diciembre de

198443 derogó el Código Notarial de 1929, disponiendo en el primer capítulo, en su artículo

42 La Ley de 1937 fue derogada por la Ley de 1974: ley de Procedimiento Civil y Administrativo. 43 Ley 50 de 28 de Diciembre de 1984- De las Notarías Estatales- Cuba. Página WEB:


primero, que el notario está facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales; en el

arto. 10 del capítulo III bajo el título: “De las funciones y obligaciones de los notarios y sus

funciones”, se dispone transferir algunos asuntos de jurisdicción voluntaria, y sucesorios a

la función notarial. Se mandó a que el notario tramite y resuelva los expedientes de

jurisdicción voluntaria referentes a sucesorios de declaratoria de herederos conforme lo

establece la Ley y su Reglamento, así como el expediente de consignación, administración

del ausente, declaración de herederos abintestato, información para perpetua memoria44.

El Reglamento establece las normas para la ejecución de la Ley, y dispone los

procedimientos para los asuntos que de jurisdicción voluntaria se refiere. Posteriormente,

el 6 de Septiembre de 1994 se aprobó el Decreto- Ley N°. 154 “Del Divorcio Notarial”, con

el fin de extraer de la función judicial y transferir a la función notarial la tramitación del

divorcio sin contradicción entre los cónyuges ni perjuicios a terceros; esto para garantizar a

través del ejercicio de la fe pública la eficacia jurídica y la legalidad de estos actos. En el

caso que se de controversia o se atente contra hijos, bienes, cumplimiento de deberes, patria

potestad, el notario dará traslado de la solicitud de divorcio al Fiscal y dejará de conocer del

asunto ya que se seguiría por la vía jurisdiccional. Cuba es uno de los países pioneros en la

desjudicialización del divorcio y de su ejemplo, cada día son más los países adaptados a

esta idea.

La tramitación del divorcio notarial se debe regir por los principios y normas del Código de

Familia y lo establecido en la Ley de Las Notarías Estatales y su Reglamento. Entre las

Disposiciones Transitorias del Decreto – Ley Nª 154, se señala que el divorcio puede

obtenerse por sentencia firme judicial cuando las partes lo sometan a esa jurisdicción, o por

http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf. Consultado el 19 de Junio de 2007. (Ley N°. 80 “De las Notarías Estatales – Cuba 1985). La Ley fue publicada en la Gaceta Oficial de Cuba el primero de Marzo de 1985, y entró en vigor el primero de Junio de ese mismo año, derogó el Código Notarial de 1929. 44 Reglamento de la Ley 50 por Resolución N°. 70 del 9 de Junio de 1992. El Reglamento es complementario a la Ley 50 y está anexo a ella. Página WEB: : http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007.


escritura notarial cuando es promovida ante el notario y la escritura de divorcio es otorgada

ante notario45.

Así mismo, el notario puede tramitar y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria

referentes a sucesorios de declaratoria de herederos conforme lo establece la Ley y su

Reglamento, así como el expediente de consignación, administración del ausente,

declaración de herederos abintestato, información para perpetua memoria. En la

Disposición Especial Primera de esta misma ley, se dispone que los tribunales se

abstuvieran de conocer y resolver los expedientes de los asuntos de jurisdicción voluntaria

mencionados en párrafo anterior46.

Cabe señalar que hoy en día, asuntos de jurisdicción voluntaria como las declaratorias de

herederos se tramitan de forma usual ante el notario público. De estos asuntos, la

tramitación de la declaratoria de herederos tiene sus particularidades que bien merecen

exponerse47. Se tramita ante notario quien es el funcionario encargado de autorizar las actas

notariales en las que está contenido el hecho notorio del fallecido abintestato y el

llamamiento a favor de sus parientes llamados a la sucesión. La competencia del notario

cabe cualquiera que sea la demarcación en la que ejerce la función notarial.

El Reglamento Notarial de 1992 en su Arto. 109, suprimió la formación de expediente de

declaratoria de herederos y bajo la fe pública del notario dejó a su prudente arbitrio la

práctica de la prueba testifical, que son: la certificación de defunción del causante,

certificaciones acreditativas del parentesco de los llamados a la sucesión, certificado

matrimonial respecto del cónyuge, certificaciones del registro de Actos de Ultima Voluntad

45 El procedimiento del divorcio notarial está establecido en los artículos del 1 al 12 del Decreto- Ley N°. 154: “Del Divorcio Notarial”, promulgado el 6 de Septiembre de 1994. Su Reglamento está contenido en la resolución 182- 1994 del 10 de Noviembre de 1994. Página WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007. Cf. En 3.3.3., Cuadro diferenciador del procedimiento de divorcio notarial de Cuba y el procedimiento judicial en Nicaragua. 46 Reglamento de la Ley 50 por Resolución N°. 70 del 9 de Junio de 1992. El Reglamento es complementario a la Ley 50 y está anexo a ella. Página WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007. 47 Pérez Gallardo, Leonardo., El acta notarial de declaración de herederos abintestato como título sucesorio: Un enfoque desde el derecho cubano y el español, enviado por correo electrónico: [email protected]; Recibido el 4 de Julio de 2007. El artículo del profesor Pérez Gallardo es inédito y está en proceso de editarse como parte de un libro del autor.


y de Declaratoria de herederos, documento consular acreditativo de la ley personal del

causante, si [este fuere extranjero, documento expedido por el Archivo de Inmigración y

Extranjería del Ministerio del Interior, que justifica la salida del país de forma definitiva

incapaz para suceder por estar incurso (cuando proceda).

En cuanto a las pruebas, el notario emite un acta de notoriedad donde expresa un juicio

sobre la exactitud de la notoriedad de los hechos en que se funde la declaración de

herederos y lo hace constar en la autorización del instrumento que contiene: Los parientes o

cónyuge del causante y sus generales de ley, los derechos que les corresponde en la

herencia a cada uno. El acta contiene el llamamiento a la sucesión del causante, pero no se

refiere a la investidura de la condición de heredero, la cual solamente la adquiere cuando la

persona decide aceptar la herencia. Los casos en que procede la tramitación del acta de

declaratoria de herederos son48, entre otros:

- En caso de fallecimiento de una persona sin haber hecho testamento,

- Cuando el testamento otorgado se declara judicialmente nulo totalmente,

- Cuando el testamento otorgado por el causante se declara nulo parcialmente, esa

parte no podrá ejecutarse por la vía de la sucesión testamentaria,

- Cuando el testamento no contiene institución de herederos en todos los bienes o de

una parte de los bienes, derechos y acciones,

- Cuando todos los herederos instituidos promueven al testador, son incapaces de

suceder o renuncian a la herencia.

El Reglamento impone que el notario debe remitir al Registro, la copia del acta de

declaratoria autorizada, la cual es encuadernada en el registro, formando los tomos

registrales con su respectivo folio, haciéndose constar su existencia en el Libro Índice.

48 Cf. Arto. 509 del Código Civil de Cuba.


3.3.3 Jurisdicción Voluntaria en Centroamérica

Guatemala

En Guatemala, desde 1964, el sistema jurídico incorporó al derecho positivo, la

intervención notarial en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria, la que se amplió y

modificó con la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial49, atendiendo la imperiosa

necesidad de resolver la congestión de casos de jurisdicción voluntaria en los despachos

judiciales. Así es que esta ley, da intervención al notario en la tramitación de procesos

sucesorios en forma extrajudicial las cuales, según el Arto. 1 de la Ley, se sustentan en el

requerimiento del consentimiento unánime de todos los interesados. También da amplia

actuación a los notarios en cuanto a las actas notariales se refiere. Así mismo son de

tramitación notarial:

- La declaración de ausencia (Artos. 8 y 9).

- La disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes (Arto. 11).

- El reconocimiento de preñez y parto (Arto. 14).

- El cambio de nombre, inscripciones de partidas y actas de registro civil (Artos. 21 al

23).

- Patrimonio familiar (Arto. 24).

- Adopción directa50 (Artos. 28 al 33).

- Procesos sucesorios en forma extrajudicial

- Matrimonio.

49 “Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Guatemala”. Se promulgó el 5 de Noviembre de 1977 por Decreto N°. 55-77, en base a los Artos. 156 y 170 de la Constitución de la República de Guatemala. Página WEB: http://www.congreso.gob.gt/archivos/decretos/1977/gtdcx54-1977.pdrf. Consultado el 23 de Julio de 2007. Los actos de competencia notarial son mencionados, señalándose el artículo correspondiente de la ley. 50 Cf. 3.3.3., Cuadro diferenciador entre el procedimiento de adopción notarial en Guatemala y el procedimiento judicial en Nicaragua.


El Salvador

En el Salvador, se aprobó en 1982 “la Ley de Ejercicio Notarial de la Jurisdicción

Voluntaria y de otras Diligencias”51. La Ley tiene como finalidad ampliar el ámbito de

competencia notarial respecto de algunos casos de jurisdicción voluntaria y de otros tipos

de diligencias, con el objeto de habilitar al Notariado en su actuación como auxiliar del

Órgano Jurisdiccional, todo ello, en beneficio de la administración de una pronta y

cumplida justicia. Se busca pues, desburocratizar al Estado, ayudando a los Jueces

Ordinarios de ciertas diligencias que antes de esta ley habían sido propias de su función y

que actualmente, es compartida con los Notarios.

El procedimiento se puede llevar a cabo ante notario o ante el juez, según lo estimen

conveniente los interesados (Arto. 2); también se establece el requisito primordial para que

se proceda en competencia notarial es que los interesados deben estar de común y unánime

acuerdo entre ellos para dar inicio al trámite notarial (Arto. 3); En el Arto. 4 se deja

explícito que las Resoluciones de las Actas Finales deben ser protocolizadas. Las

diligencias de jurisdicción voluntaria establecidas por la ley para que sean de competencia

notarial son:

- Ausencia del padre o madre que debe dar su consentimiento para el matrimonio de

un menor (Arto. 9).

- Determinación del peculio profesional o industrial de un hijo de familia (Arto. 10).

- Errores u Omisiones en Partidas de Registro Civil (Arto. 11).

- Establecimiento subsidiario de un estado civil o de muerte de una persona (Artos.

12, 13).

- Deslinde Voluntario (Arto.14).

- Remedición de Inmuebles (Arto. 15).

51 “Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias”, Promulgado por Decreto N°. 1073 el 13 de Abril de 1982 y publicado en el Diario Oficial el mismo día. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/ed400a03431a688906256a84005aec75/b61b4dd2954a33f10625644f00688c69?OpenDocument. Consultado 23 de Julio 2007


- Títulos Supletorios (Arto. 16).

- Apertura y Publicación de Testamento cerrado (Arto. 17).

- Aceptación de herencia (Artos. 18 y 19).

- Discernimiento de tutela, curaduría, testamentarías (Arto. 26).

Nicaragua

En Nicaragua se han manifestado muy pocos avances en la descentralización de asuntos de

jurisdicción voluntaria para ser asignada a competencia notarial, teniendo en cuenta que

en la legislación de Nicaragua, la jurisdicción voluntaria y algunos actos que se tienen

como especiales en la misma, está históricamente sometida a la función judicial. Apenas, en

1991 se aprobó la “Ley que da mayor Utilidad a la Institución del Notariado” (Ley 139)52,

en donde se faculta la competencia del Notario que hubiere cumplido por lo menos de diez

años de ejercicio del Notariado53, para efectuar algunos asuntos como: realizar matrimonios

siguiendo las disposiciones establecidas en el Código Civil y de Procedimiento Civil

vigente; también se establece el procedimiento para que el Notario declare y constituya

como comerciante en Escritura Pública; el otorgamiento de Poder Especial en Escritura

Pública de comerciantes a favor de agencias aduaneras para tramites de desaduanaje; la

rectificación de partida de nacimiento por error evidente constatado con la simple lectura de

la misma; identificación de la persona que ha usado su nombre propio distinto del que

aparece en su partida de nacimiento o que usare nombre incompleto.

Sin embargo, aún quedan otros tantos asuntos de carácter voluntario que pudieran ser

atribuidos a la función notarial, pero que siguen siendo evacuados en la jurisdicción

contenciosa, tales son los asuntos referidos a: la declaratoria de herederos y abintestato,

divorcio por mutuo acuerdo54, administración de bienes del ausente, adopción directa, etc.

52 Ley 139: “Ley que da mayor utilidad a la Institución del Notariado”. Promulgada el 12 de Diciembre de 1991, y publicada en la gaceta N°. 36 del 24 de Febrero de 1992. Anexo en Navas Justo Rigoberto (Coord), Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit. Págs: 557, 558, 559. 53 El subrayado resalta la idea que a la autora le interesa destacar. 54 El divorcio por mutuo acuerdo está entre los Juicios Especiales del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua. Se referirá a este tema posteriormente.


Del planteamiento anterior se hace necesario señalar algunas consideraciones sobre los

actos de jurisdicción voluntaria, que a diferencia de las legislaciones extranjeras

examinadas y señaladas hasta ahora, en Nicaragua siguen siendo regulados en la

competencia judicial sin ser asuntos contenciosos, ni promueven cuestión entre partes ni

perjuicios a terceros, como es la jurisdicción voluntaria.

- Jurisdicción Voluntaria en el Campo Jurisdiccional

Los asuntos no contenciosos llamados de Jurisdicción Voluntaria están establecidos en el

Código de Procedimiento Civil, y de algunos casos como el divorcio por mutuo acuerdo,

que están señalados como “Juicios Especiales”, en el Título I del Libro II del Código de

Procedimiento Civil55; mismos que histórica y tradicionalmente son tramitados hasta este

momento por los Tribunales de Justicia y le son negados a la función notarial; es decir, que

son manejados en la esfera eminentemente procesal. A continuación mencionamos algunos

de esos asuntos:

- Divorcio por mutuo acuerdo en “Juicios Especiales” (Artos. 1518 a 1528 Pr).

- Declaratoria de herederos, de herederos abintestato, y de la posesión de la herencia

(Artos. 740 a 753 Pr).

- Aceptación de cargo de Guardador (Artos. 584 a 612 Pr).

- Nombramiento de tutor o curador en cuanto a menores (Artos. 584 a 591 Pr).

- Declaración de ausencia simple (Artos. 760 a 763 Pr).

- Administración de bienes del ausente (Artos. 764 a 768 Pr).

- Testamentaría (Artos. 788 a 806 Pr).

- Informaciones para perpetua memoria (Artos. 754 a 759 Pr).

- Adopción (Decreto N°. 862 de 1981 y sus Reformas)56.

55 Navas, Justo Rigoberto (Coord), Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit., Págs.: 133 a 190. Abarcan los artos. 553 a 812 Pr. 56 Decreto N°. 862: “Ley de Adopción” de 1981. Página WEB:


- Elevar a Escritura Pública el Testamento de palabra (Artos. 636 a 650 Pr).

- Apertura y publicación de testamento cerrado (Artos. 656 a 671 Pr).

- Procedimiento para perpetuar hechos que no tenga planteada controversia (Artos.

754 a 759 Pr).

- Emancipación voluntaria (Arto. 278 Pr)

De entre los actos no contenciosos señalados en párrafo anterior, llama la atención la figura

del divorcio por mutuo acuerdo, de la cual se plantean algunas consideraciones. El divorcio

por mutuo acuerdo está regulado en el Código Civil de la República de Nicaragua, en el

Título II: “De la Familia”, en su Capítulo VII57, titulado: “Del Divorcio”, y su

procedimiento lo regula el Código de Procedimiento Civil vigente dentro de los llamados

Juicios Especiales58, bajo el título: “De los Trámites para la Disolución del Matrimonio por

Mutuo Consentimiento”; el divorcio de mutuo acuerdo cabe hasta hoy en la competencia

judicial.

La Ley establece que el notario puede autorizar matrimonio en condiciones normales

(aunque con las limitaciones de temporalidad referidas en la Ley 13959), pero no tiene la

competencia para divorciar ya que ésta es atribución jurisdiccional. Surge la pregunta: si el

notario puede casar, ¿por qué no puede divorciar en condiciones normales, por qué no

puede autorizar un divorcio por mutuo consentimiento de las partes? Recordemos el

principio jurídico “las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen”; y si el notario

puede autorizar un matrimonio, con mucha razón también puede divorciar; sin embargo y

muy a pesar, la ley establece que el notario no puede autorizar un divorcio de mutuo

dehttp://64.233.167.104/search?q=cache:8tPdH6S5QxsJ:www.asamblea.gob.ni/opciones/agenda/2007/I%2520SESION/Adendum%2520No%25203/3.11.doc+Decreto+%23+862+de+1981&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=sv&client=firefox-a . Consultado el 17 Julio de 2007. 57 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código Civil de la República de Nicaragua., Managua, Jurídica., 2003. Pág: 58 a 60. Artos. 174 a 184. 58 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., op. Cit. Pág: Artos. 1518 a 1528. 59 La autora señala que la función notarial en el Notariado Nicaragüense está limitada en la temporalidad de la fe pública limitada al notario ya que en la Ley N°.139. se establece que el notario puede efectuar matrimonio solamente “si tiene al menos diez años de ejercer el notariado”.


consentimiento, por mucho que la pareja convenga de mutuo acuerdo con disolver su

vínculo matrimonial.

A este cuestionamiento, aduce la ley que esta tarea le compete a la función judicial por las

posibles contiendas que en algún momento pudieran surgir acerca de la institución familiar,

debido a los intereses familiares que se deben proteger, en tal caso, la función del notario

no debe operar en esta esfera eminentemente judicial. Ante el razonamiento jurídico, surgen

varias razones para que el divorcio por mutuo acuerdo sea de competencia notarial

desjudicalizándole de la función jurisdiccional; por mencionar algunas de ellas: el divorcio

por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestión alguna entre

voluntades contrarias, no hay proceso, con el divorcio solamente se garantizan derechos,

.cautelan derechos, justicia preventiva atribuible al notario60.

El procedimiento de divorcio en sede notarial permite celeridad en la solución del mismo,

mejor disposición a cumplir los acuerdos convenidos entre los cónyuges y se mantiene

entre ellos una relación armónica para beneficio del futuro de los hijos menores de edad.

Es sostenible creer que si una pareja desea romper el vínculo que los ata, nada puede frenar

el deseo de disolver tal vínculo que en el terreno de los hechos ya ha llegado a su fin, por lo

que ni el legislador, ni el juzgador pueden impedir que por mutuo consentimiento, los

cónyuges disuelvan el matrimonio; tomando en cuenta que en el deseo de romper las

ataduras legales no hay asomo de contienda desprovisto de prejuicios y ni mala voluntad,

donde no hay bienes que litigar, ni hijos menores de edad que sean causa de controversia

entre los intervinientes, en ese caso, el asunto se presenta como un caso de jurisdicción

voluntaria en donde la ausencia de litigio es su característica; por lo tanto, perfectamente

debe abstraerse de la esfera judicial y trasladarse a la función notarial.

En la sabia opinión del profesor Pérez Gallardo61, el Notario es “el funcionario idóneo para

que le sea atribuida a su competencia el divorcio, ello por ser precisamente el profesional

60 Cf. La definición conceptual de la función notarial y sus características. En 4.1. 61 Pérez Gallardo, Leonardo. ([email protected]): El divorcio por mutuo acuerdo ante notario: Mitos y tabúes., Correo Electrónico – Recibido el 4 de Julio de 2007. El Dr. Gallardo es Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de la Universidad de la Habana. Notario de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia de Cuba.


del Derecho que ejerce una función pública, accede al ejercicio del notariado revestido de

autoridad social y profesional, es excelente mediador, no representa intereses de partes, es

por esencia imparcial e independiente en sus actuaciones; la fe pública de la que es titular

da credibilidad a los documentos autorizados por él. El notario latino como ningún otro,

está apto para asumir este nuevo reto competencial… ”.

El notario, al intervenir en el divorcio, lo haría como creador del nuevo derecho preventivo,

controlando la legalidad de los acuerdos entre los cónyuges, sin oposiciones, ni lesión a los

intereses de los hijos menores, de modo que la escritura de divorcio esté apta para el tráfico

jurídico garantizando la debida publicidad del acto sin el costo económico, el tiempo y las

lesiones emocionales de un proceso en la vía judicial, para los hijos menores y sus padres.

Considerando que se diera el caso en que surja un litigio eventual durante las diligencias

del divorcio por mutuo consentimiento, solamente en ese caso, el mismo notario debe

suspender las diligencias y transferir dicho asunto a la función judicial y con ello a las

partes para su correspondiente juicio. En conclusión, encomendar el divorcio por mutuo

consentimiento a la función notarial, así como otros asuntos de jurisdicción voluntaria,

contribuiría, no solo a dar amplitud de la función notarial en estos casos sino también a

agilizar la administración de justicia evitando trámites largos, costosos y tediosos,

propiciando así a la economía procesal.

Es lógico que ante el cercenado campo de la función notarial en cuanto a la jurisdicción

voluntaria, se propone como alternativa necesaria, que los asuntos no contenciosos de

carácter voluntario, se abstraigan del campo judicial y sean atribuidos al campo de la

función notarial. Habiendo analizado comparativamente los países que han adoptado en

mayor o menor números los asuntos de jurisdicción voluntaria en competencia notarial62, se

presentan dos actos de carácter no contenciosos en una comparación entre el país que lo

62 Cf. Anexo1> Tabla comparativa de países que han adoptado los asuntos de jurisdicción voluntaria en competencia notarial, reflejando el mayor o menor cantidad de estos asuntos en la función notarial.


regula en sede notarial y la legislación nicaragüense para captar de manera más práctica el

razonamiento que se propone sobre la jurisdicción voluntaria en competencia notarial.

Se presentan las diferencias en el Divorcio por mutuo acuerdo en su procedimiento notarial

en Cuba y judicial en Nicaragua, lo cual lleva concluir que el procedimiento notarial es

más expedito y sencillo, cuenta con medidas que regulan la legalidad del procedimiento y

previene lesiones emocionales en los hijos menores de edad. También juega un papel

importante el Fiscal para dar la debida aprobación con a los acuerdos y manejo del debido

ejercicio notarial dentro del marco ético jurídico correspondiente.

CUBA (Divorcio notarial) NICARAGUA (Divorcio Judicial)

Se rige por: Decreto- Ley Nº. 154, Ley de Notarías

Estatales y su Reglamento, Código de Familia.

Procedimiento

El procedimiento da inicio cuando los cónyuges

solicitan ante Notario conjuntamente, por sí o por

representación, la disolución matrimonial por mutuo

consentimiento. Si los cónyuges no pudieran

comparecer conjuntamente, uno de ellos podrá

declarar bajo juramento ante el notario que elija, su

conformidad con la disolución del vínculo

matrimonial, y demás convenciones sobre los efectos

inmediatos de dicha disolución. En caso de

representación letrada, un mismo notario puede

representar a ambos cónyuges, presentando la

solicitud ante el Notario y entregar la copia de la

declaración jurada al otro cónyuge (Arto. 2). El

Notario debe regirse por el Decreto- Ley N°. 154, los

principios y normas del Código de Familia y lo

Se rige por: Código Civil63 y el Código de

Procedimiento Civil64

Procedimiento

Los cónyuges que desean romper el vínculo

matrimonial por mutuo consentimiento, deben

redactar en la forma común o por escritura pública,

un inventario formal de bienes de la sociedad (si la

hubiere) o de los bienes comunes que poseyeren y

deben presentar tal escrito con copia autorizada,

deben hacerlo personalmente con la correspondiente

solicitud de divorcio ante el Juez de lo Civil del

Distrito correspondiente. Debe acompañar los

documentos también, el certificado de matrimonio

original, sus credenciales personales y de los hijos si

los hubiere (Artos. 174, 175, 176 C). Presentada la

solicitud, el Juez manda a trámite conciliatorio o de

avenimiento en audiencia privada la cual deberá ser

de obligatoria comparecencia de los cónyuges; se

63 Navas, Justo Rigoberto., Código Civil de la República de Nicaragua., Tomo I., 6ta. Edición., Managua, Jurídica. 3003. Págs: 58, 59, 60. 64 Navas, Justo Rigoberto., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., 7ma. Edición., Managua, Jurídica. 2003. Págs: 353, 354, 355 Pr).


establecido en la Ley de las Notarías Estatales y su

Reglamento (Arto. 3).

En notario debe examinar las convenciones de los

cónyuges y, en especial las referidas a las relaciones

paterno filiales sobre patria potestad, guarda y

cuidado de los hijos comunes menores, pensiones,

cuidando que no atenten contra: el normal desarrollo

y educación de los hijos comunes menores, la

adecuada comunicación entre padres e hijos, la

satisfacción de las necesidades económicas de los

hijos comunes y menores, la salvaguarda de los

intereses de los hijos comunes y menores, el

cumplimiento de los deberes que corresponden a los

padres (Arto. 4)

El notario dará traslado a la solicitud de divorcio al

Fiscal quien examinará la procedencia o no de los

acuerdos en relación con los intereses de los hijos

comunes menores y emitirá un dictamen al respecto,

que enviará al Notario encargado de la tramitación

del divorcio (Arto. 6). Si el dictamen fuera favorable

a las convenciones propuestas por los cónyuges, el

Notario continuará con la tramitación del divorcio

(Arto. 7). La Escritura Notarial que declare el

divorcio, tendrá fuerza ejecutiva directa e inmediata,

a todos los efectos legales a partir de su fecha (Arto.

9). El incumplimiento de los acuerdo por cualquiera

de los ex cónyuges de algunos de los

pronunciamientos contenidos en la escritura pública,

se resolverá en proceso de ejecución ante el Tribunal

Municipal Popular correspondiente; la resolución

judicial que recaiga en el asunto, solo podrá

modificarse por los trámites de incidentes, ante el

Tribunal competente (Arto 12). La escritura pública

de divorcio debe contener los acuerdos de los ex

cónyuges sobre los siguientes aspectos (Arto.9):

debe levantar un acta autorizada por el Juez de lo

hablado en la misma. Si los cónyuges insisten en

llevar a cabo el divorcio, deben presentar ante el

Juez y en escritura pública, los acuerdos sobre la

división de bienes materiales, la guarda de los hijos

menores. Esta escritura se inscribirá en el registro

Público de la Propiedad (Arto. 178 C). La escritura

debe contener también (Arto. 1519 Pr):

Por cuenta de quien de los cónyuges deben ser

alimentados y educados los hijos menores comunes,

y en qué proporción contribuirá cada uno de ellos,

Qué cantidad deberá suministrar el marido a la

esposa si ella no tiene rentas para acudir a sus

necesidades,

La garantía hipotecaria o fianza: la deberá calificar el

Juez y es admisible solo en efecto de bienes y raíces

sobre los cuales debe constituirse la primera, para

cumplir respecto de los hijos las obligaciones todas

que conforme a la ley tienen los padres respecto de

los hijos.

Con el testimonio correspondiente de la escritura, los

cónyuges presentarán de forma personal, con el

escrito solicitando al Juez pronuncie sentencia de la

disolución. Emitida la sentencia será enviada en

consulta a la sala de lo Civil de Corte de Apelaciones

respectiva quien la reverá sin ulterior recurso. Esta

segunda sentencia se inscribirá en el registro del

Estado Civil, poniendo nota al margen de la partida

de matrimonio de los cónyuges y se publicará en el

periódico oficial (Arto. 181 Pr). Si no se hubieran

avenido los cónyuges respecto a la guarda de los

hijos, el Juez nombrará un guardador y en seguida

dictará el fallo el cual solo será apelable en cuanto a

la designación del guardador. Si la desavenencia


La disolución del vínculo matrimonial,

La determinación en relación a la patria potestad

sobre los hijos comunes menores, salvo que existiere

fallo judicial en contrario, acreditado por alguno de

los cónyuges,

Discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos

comunes menores,

La determinación de la cuantía de la pensión

asignada a los hijos comunes menores y al ex

cónyuge, en su caso,

El régimen de comunicación de aquel de los padres

al que no se le confiriere la guarda y cuidado de los

hijos comunes menores con estos,

Las convenciones de los cónyuges sobre el destino

de la vivienda, si procediere,

Las advertencias legales correspondientes en cuanto

a la liquidación de la comunidad matrimonial de

bienes, en caso que declinaran su derecho a realizarla

en el propio acto.

Si cuando el Notario da traslado de la solicitud de

divorcio al Fiscal y a su juicio, los acuerdos de los

cónyuges atentan contra cualquiera de los aspectos

señalados en el Arto. 4, o cuando pretendan deferir la

patria potestad, sobre los hijos comunes menores, a

favor de uno solo de los padres; el Fiscal emite

dictamen en contrario a alguna de las convenciones

propuestas por los cónyuges, el Notario lo hará saber

a los interesados por sí, en atención a lo señalado por

el Fiscal, aceptan modificar sus acuerdos; si los

cónyuges modificaren sus acuerdos de mutuo

consentimiento y en correspondencia a lo señalado

por el Fiscal, el Notario continuará la tramitación del

divorcio (Artos. 5 y 8).

Si los cónyuges no modificaren sus acuerdos en

fuera por los bienes, el Juez dicta la resolución

dejando a las partes para que desluciden después

según sus derechos (Arto. 180 C).


correspondencia a lo señalado por el Fiscal, el

Notario interrumpirá su substanciación dejando

expedita la vía judicial, lo que certificará a los

interesados. El Fiscal emitirá el dictamen en

contrario, por lo que el Notario se abstendrá y el

asunto se sustanciará por los trámites de los

incidentes en el Tribunal Municipal Popular

correspondiente, ante el cual se presentará copia de

la escritura de divorcio. De lo resuelto por el

Tribunal, se remitirá certificación a la Notaría

correspondiente donde obra la escritura de divorcio

(Arto. 11).

Según el Arto. 50, el divorcio puede obtenerse por

Escritura Notarial (que es este caso) o por sentencia

judicial y cualquiera que sea la nacionalidad de los

cónyuges si hubiere sido celebrado el matrimonio en

Cuba.

El divorcio notarial65, procede cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges para

disolver el vínculo matrimonial y no se emita dictamen en contrario por el Fiscal. A falta de

acuerdos o se emita dictamen en contrario, el divorcio se debe tramitar por la vía judicial

(Arto. 1).

El cuadro comparativo entre los procedimientos notarial y judicial en el divorcio por mutuo

acuerdo, indica elementos diferenciadores que llevan a considerar que el divorcio por

mutuo acuerdo notarial es más expedito, y privado en su desarrollo notarial lo que facilita el

trámite legal sin lesionar emocionalmente a los interesados. Cuenta con un procedimiento

muy detallado en la preocupación de asegurar el cumplimiento de los acuerdos de los

cónyuges para la seguridad y efectividad del derecho en los hijos menores de edad.

65 El procedimiento del divorcio notarial está establecido en los artículos del 1 al 12 del Decreto- Ley N°. 154: “Del Divorcio Notarial” el cual fue promulgado el 6 de Septiembre de 1994 en la Habana, Ley de las Notaría Estatales y su Reglamento. Página WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007.


DIFERENCIAS GUATEMALA – NICARAGUA: GUATEMALA (Adopción directa notarial) NICARAGUA (Adopción directa judicial)

Regulado por el Decreto 55-7766: “Ley Reguladora

de la Tramitación Notarial de Asuntos de

Jurisdicción Voluntaria (Artos. 28 a 33). Código de

Familia, Código Civil.

La adopción se regula por el Código Civil, puede

formalizarse ante Notario Público sin que se requiera

de la aprobación judicial de las diligencias (Arto.

28).

La solicitud de la persona que desee adoptar a otra,

puede hacerse ante Notario presentando certificado

de nacimiento correspondiente de la persona y

presentar el Testimonio de dos personas honorables a

efecto de acreditar las buenas costumbres del

adoptante y su posibilidad económica y moral para

cumplir las obligaciones que la adopción le impone;

debe también presentar el informe u opinión

favorable bajo juramento, de una trabajadora social

adscrita al Tribunal de Familia de su jurisdicción

(Arto. 29).

Si el menor tiene bienes, elaborar un inventario

notarial y se constituirá garantía suficiente para el

adoptante a satisfacción del Notario (Arto. 30). Si el

solicitante hubiere sido tutor del menor, el Notario

deberá tener a la vista los documentos en que conste

que fueron aprobadas sus cuentas y que los bienes

Regulado por Decreto 86267: Ley de Adopción de

1981. Su Procedimiento tiene dos trámites:

Administrativo y judicial.

- Trámite administrativo:

Los interesados acuden al MIFAMILIA “Oficina del

Consejo de la Adopción”, a presentar la solicitud

(Arto. 11). El Consejo se asesora del equipo técnico

que se encarga de asesorar al consejo en las

resoluciones y realiza los estudios conforme la ley.

Este equipo es interdisciplinario y está conformado

por un abogado, un trabajador social, un psicólogo,

un médico pediatra (Arto. 13). El equipo emite su

dictamen o resolución al Consejo de Adopción. Esta

resolución se les hace llegar a los interesados.

- Procedimiento judicial:

Es competente para conocer las diligencias el Juez

de Distrito de lo Civil del domicilio del menor (Arto.

16). Todas las diligencias se hacen en papel común.

Los solicitantes comparecen personalmente, o en su

caso con apoderado, ante el Juez con la Resolución

favorable del Consejo de Adopción y el escrito de

solicitud (Artos. 14, 17). El escrito de solicitud

deberá acompañarse de: partida de nacimiento de los

adoptantes y del menor, certificado de matrimonio o

en su caso, certificado del Consejo de Adopción de

66 Decreto N°. 55-77: Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, República de Guatemala. Aprobada el 5 de Noviembre de 1977. Página WEB: http://www.congreso.gob.gt/archivos/decretos/1977/gtdcx54-1977.pdrf. Consultado el 23 de Julio de 2007. 67 Decreto N°. 862: Ley de Adopción, aprobado el 12 de Octubre de 1981, publicado en la Gaceta N°. 259 del 14 de Noviembre de 1981. Página WEB: http://64.233.167.104/search?q=cache:8tPdH6S5QxsJ:www.asamblea.gob.ni/opciones/agenda/2007/I%2520SESION/Adendum%2520No%25203/3.11.doc+Decreto+%23+862+de+1981&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=sv&client=firefox-a. Consultado el 17 de Julio de 2007.


fueron entregados (Arto. 31). Llenados los requisitos

anteriores, el Notario oirá al Ministerio Público y si

esta institución no pusiere objeción alguna, se

otorgará la escritura de adopción correspondiente. En

el caso de que el Ministerio Público objetara, se

remitirá el expediente al tribunal correspondiente

para que dicte la resolución correspondiente (Arto.

32).

En la escritura de adopción, deberá comparecer el

adoptante y los padres del menor, o la persona o

institución que ejerza la tutela. El Notario extenderá

el respectivo testimonio para enviarlo a los Registros

que procede, a fin de que se hagan las anotaciones

relativas a la adopción (Arto.33).

que la unión de hecho es estable, Certificación

favorable del Consejo de Adopción, inventario de

bienes (Arto. 19).

Una vez presentada la solicitud con los respectivos

documentos ante el Juez, se les darán intervención a

los adoptantes, al procurador civil, al coordinador del

Consejo y a los padres del menor en su caso, para

que expresen lo que tengan a bien (Artos. 15, 20). El

Juez a solicitud de parte o de oficio, ordenará las

investigaciones que estime convenientes. Una vez

concluido el informe e investigación, el Juez citará a

todos los sujetos referidos a una audiencia en la que

se tomará el consentimiento de quienes deban darlo

(Artos. 21, 22).

Si el adoptando tuviere bienes, el Juez mandará a

rendir fianza. Si los adoptantes tuvieren hijos

menores de 15 años, se mandarán a oír, antes de la

sentencia (Arto. 24). Cumplidos todos los términos

sin oposición el Juez dictará la sentencia. El fallo es

apelable en ambos efectos (Arto. 29). La Resolución

de segunda instancia no admite recurso alguno (Arto.

28). Otorgada la adopción el juez ordenará la

cancelación de partida en el asiento que existieren y

que la nueva se haga como reposición (Arto. 29). La

adopción es un acto jurídico irrevocable, e

inexpugnable.

La adopción directa notarial es un procedimiento rápido y se toman las provisiones

necesarias para que el acto esté revestido de eficacia y seguridad jurídica.

Es importante señalar que en estos dos ejemplos, el Fiscal Público juega un papel

importante ya que su decisión es determinante en la continuación del procedimiento por la

vía notarial.


- La Jurisdicción Voluntaria en el Campo Académico

A nivel académico, se ha hecho poco énfasis en el tema que nos ocupa, siendo su excepción

el interés de algunos pocos que señalan pautas en este sentido, entre los que se encuentran

los Licenciados Jorge Moreno y Myriam Palma, quienes en 1999 desarrollaron el trabajo

monográfico titulado: “Jurisdicción Voluntaria en el ámbito Notarial”. Los cuales coinciden

señalando que la jurisdicción voluntaria debe estar comprendida en el ámbito notarial

dando mayor utilidad del notariado y recomiendan la revisión y posible reforma a la

legislación Civil y Notarial, para darle su verdadero lugar a los actos que se llaman de

jurisdicción voluntaria en sede notarial.

Resumiendo los antecedentes investigados en el marco del estudio propuesto, se concluye

que los asuntos voluntarios de carácter no contenciosos forman parte de la jurisdicción solo

por razones históricas y tradicionales es que son regulados por la legislación procesal sin

tener carácter jurisdiccional.

La experiencia internacional del Notariado Latino han enriquecido las legislaciones

notariales de los países miembros con propuestas alternativas para ampliar e innovar la

legislaciones procesal y notarial de acuerdo a los cambios que viven los pueblos en este

nuevo siglo. La legislación comparada permitió conocer que, son cada vez más los países

que trasladan los asuntos de jurisdicción voluntaria a competencia notarial buscando dar

mayor ampliación a la función notarial y consecuentemente, ofrece ayuda efectiva al

Estado con la descongestión en la actividad judicial, y agilidad y economía a la comunidad.


IV. MARCO TEORICO

Tomando en consideración los antecedentes y todas las fuentes que se relacionan con el

tema de investigación, se elaboró el Marco Teórico que contiene la base conceptual, sobre

los enfoques teóricos, investigaciones y antecedentes en general, que se consideran válidos

para el propósito del trabajo.

En este sentido, se consideró de suma importancia conocer la opinión doctrinaria clásica y

moderna que se han dado a la tarea de hacer una exégesis doctrinaria de cuyo resultado han

surgido diversas posiciones para explicar la naturaleza jurídica de la función notarial y la

función jurisdiccional, así como sus coincidencias y diferencias, señalando también la

naturaleza de la jurisdicción voluntaria, y sus diferencias con respecto a la jurisdicción

contenciosa, a fin de llegar al tema central que señalan ciertos actos calificados de

jurisdicción voluntaria, los que, siempre que sean compatibles con la función notarial,

podrán se atribuidos a los notarios.

4.1 Función Notarial y Función Jurisdiccional

4.1.1 Conceptos Generales de Función Notarial

El concepto de Función Notarial, ha sido objeto de exégesis de muchos doctrinarios que

encuentran en las definiciones de las legislaciones notariales un concepto raquítico de lo

que es la verdadera función del notario. Así mismo, desde el punto de vista doctrinal no se

puede dar un concepto que abarque la verdadera naturaleza de la función notarial, por lo

que han surgido diversas y encontradas teorías que serán estudiadas en su momento. Se

señalan algunas de las definiciones, de las que se puede extraer con más claridad el

significado de este concepto y que ofrezca una ayuda en el desarrollo de este trabajo.


La Legislación Notarial Nicaragüense68, define de manera concisa lo que es el ejercicio del

Notariado. El Arto. 2 reza: “El Notariado es la institución en que las leyes depositan la fe

pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones

entre vivos y por causa de muerte”. Complementa el Arto. 10 en su primer párrafo al definir

la función del Notario de la manera siguiente: “Los Notarios son ministros de fe pública,

encargados de redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se

otorgaren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”. Por

consiguiente, del concepto de Notario se conoce y define el desempeño de la función

notarial.

Se desprende de las definiciones señaladas que la actividad que el Notario desempeña como

fedatario público y profesional del derecho consiste en recibir, interpretar y dar forma legal

a la voluntad de los particulares, redactar los instrumentos adecuados a ese fin

confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de éstos y expedir copias que den fe

de su contenido. Se observa entonces que, la función no es una en sí, sino que es amplia,

desempeñándose en forma concatenada para su eficiente desempeño.

El sistema latino adoptado por el notariado nicaragüense, señaló una definición más clara y

precisa del concepto de función notarial69. Se determinó que el notario latino es un

profesional del derecho que desempeña una función pública basada en tres aspectos

esenciales:

El primer aspecto de la función notarial es la función Directiva o Asesora que consiste en

“recibir, asesorar e interpretar la voluntad de las partes” en el negocio que a través del

instrumento se formalice, expresando así la verdadera intención de los otorgantes; el

notario hace pues, el oficio de consejero y asesor jurídico de las partes.

68 Navas Justo Rigoberto (Coord)., “Ley del Notariado” . Anexo en Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Managua, Jurídica, S.A. 2003. Pág.511. 69 Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires, en 1948. Página WEB: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/29/pr/pr2.pdf. Consultado EL 19 de Junio de 2007.


El segundo aspecto tiene que ver con la función Moldeadora o Legalizadora, ya que

“califica la naturaleza jurídica del acto o negocio que las partes pretenden realizar, examina

la legalidad del acto o negocio, consintiendo a través de sus firmas”, y da forma legal a la

voluntad de las partes a través de la redacción del documento, expresando con fidelidad la

voluntad de las partes y cumpliendo las formalidades que la ley señala en cada una de las

especificaciones del acto o contrato.

El tercer aspecto tiene que ver con la función Autenticadora por medio de la cual el Notario

da fe pública a los actos o hechos jurídicos ocurridos en su presencia, a través de la

declaración exacta de lo que ve, oye y percibe por sus sentidos, lo cual hace al documento

público auténtico y fehaciente; es el carácter jurídico de la fe pública la que activa la

legalidad reconocida por el Estado para imprimir la autenticidad y eficacia a los actos,

contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen.

Posteriormente, se expresó que en todos los países de la Unión Internacional del Notariado

Latino, donde se ejerce el notariado del tipo latino, “El notario desempeña una doble

función activa70:

Como profesional del derecho, aconseja o asesora a las partes e interpreta la voluntad de

ellos a través de la redacción del documento dando contenido jurídico a las intenciones de

ellos. Ejerce la fe pública notarial certificando la autenticidad del contenido de los actos, de

la identidad de las partes, de la fecha y del lugar donde se efectuó el acto o contrato.

Consecuentemente, y basados estos aspectos en el Cuarto Congreso Internacional del

Notariado latino71, se concluyó que “El Notariado Latino, por el hecho de estar encargado

de aplicar la ley en los contratos que autoriza, actúa como asesor de las partes en cuanto a

ella, ante su oscuridad, sus contradicciones y omisiones, él está llamado a aclararla e

70 El III Congreso Internacional del Notariado Latino se efectuó en Paris en 1954. 71 Cuarto Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino celebrado en Río de Janeiro en 1956.


interpretarla. La práctica notarial es así una fuente de derecho que complementa la obra del

legislador…”

La redefinición del concepto de la actividad notarial72, como prefieren llamar a la función

notarial algunos tratadistas, fue retomada en la Resolución del Parlamento Europeo del 18

de Enero de 1994, para referirse a la organización del notariado de los Estados miembros de

la Comunidad, donde es señalada la actividad notarial como “Una delegación parcial de la

soberanía del Estado que garantiza, en particular, el servicio público de autenticación y

legalización de los acuerdos, su fuerza ejecutoria y probatoria, así como el asesoramiento

imparcial prestado a las partes, lo que reduce el recurso a los tribunales, teniendo funciones

preventivas de los judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio, así como funciones

de asesoramiento y consejo asesor”.

Voces autorizadas en esta materia como el profesor Hugo Pérez Montero73, indica que la

función notarial es una exitosa combinación entre la función pública y profesional del

Derecho con toda fuerza legal de aquella, y la libertad de intervención técnica que supone

una profesión liberal.

Así mismo, Santiago Sentís Melendo74, indica muy acertadamente que el notario no es

solamente el funcionario encargado de la fe pública, ya que sería disminuir su jerarquía

porque su función también es fundamentalmente, la de asesor y consejero, de manera que la

función notarial no comienza con la formalización de la escritura matriz, sino desde la

primera entrevista con las partes. La función notarial no termina con la redacción y la forma

72 Cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007 73 Pérez Montero, Hugo., La Imparcialidad del Notario: Garantía del orden Contractual. Ponencia presentada en el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad de México, D. F, en Octubre de 2004, en su calidad de representante de la República de Uruguay. Página WEB: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=915095. Consultado el 19 de Junio de 2007. 74 Cita de Ramírez Pérez Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial. Tesis Doctoral ., San Salvador. 1977. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.


legal, sino que se prolonga a través de la fase documental hasta la conservación temporal

del instrumento notarial75.

4.1.2 Principios Fundamentales

Los principios fundamentales que inspiran la función notarial, son los lineamientos que el

notario debe aplicar en la técnica notarial, la cual proporcionará una eficaz realización en

las tareas profesionales y documentales que están unidas estrechamente a su función. Estos

principios que definen la función del Notario76 son:

4.1.2.1 Principio de Conocimiento

El notario debe tener conocimiento de los hechos, o situaciones jurídicas concretas que

expresen la voluntad de los otorgantes de lo que se quiere realizar, las condiciones, los fines

y efectos que se busca obtener. Rufino Larraud77, define mejor este principio: “Es necesario

que el escribano penetre hasta lo íntimo del designio de las partes, en relación con el asunto

que someten a su atención; no es por mera curiosidad indiscreta que el notario procede de

tal modo. Es para colocarse en una posición de máxima eficacia respecto al asunto en que

interviene”.

El principio puesto en detalle es el mismo que el Tebellión hacía: captaba lo que veía, oía y

caía bajo sus sentidos con el propósito de interpretar la voluntad de los contratantes. El

notario debe también tener su conocimiento del derecho aplicable al hecho que posee como

fondo cultural establecido o permanente.

75 Vásquez López, Luís., Curso de Derecho Notarial., San Salvador, Cuzcatlán. 2003. Pág: 28. 76 Cf. 4.1.1.La definición que se estableció en el I Congreso Internacional del Notariado Latino en Buenos Aires en 1948. 77 Vásquez López, Luís., Derecho y Práctica Notarial., Sal Salvador, Cuzcatlán. 2001. pág: 94.


4.1.2.2 Principio de Legalidad

El notario debe ineludiblemente analizar de manera minuciosa la situación jurídica de los

otorgantes procurando establecer el ajuste perfecto al derecho; por ejemplo: debe analizar la

capacidad de los otorgantes, su legitimidad para comparecer, etc., debe pues, examinar la

legalidad del acto para decidir si admite o rechaza su legitimación.

4.1.2.3 Principio de Representación

El principio de representación le atañe a la función notarial por cuanto el notario debe

materializar los actos o negocios jurídicos para evitar que desaparezcan. Esto se logra

cuando el notario reconstruye mentalmente esas ideas que le proporcionan los otorgantes

sobre determinado actos, cobrando forma a través de una estructura que es la expresión

material y permanente de la realidad percibida.

4.1.2.4 Principio de Permanencia

El principio de Permanencia o conservación es el sustento material de la representación,

que se plasma en los instrumentos notariales para darle autenticidad pública. Según la Ley

del Notariado Nicaragüense78, estos instrumentos son Escritura matriz, Testimonio y Actas,

4.1.3 Características

En razón del desempeño de la función notarial, se destacan las particularidades que la

caracterizan:

- La función notarial es Jurídica, porque confiere certeza y seguridad a los actos o

hechos solemnizados en instrumentos públicos, logrando así estos fines jurídicos.

78 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado. Op. Cit. Pág: 516. Arto. 15, inciso 4.


- La función notarial es Precautoria, porque el Notario interviene previniendo

contiendas y discusiones futuras; es en esencia una función de profilaxis jurídica

preventiva.

- La función notarial es Imparcial, porque el Notario asesora imparcialmente a las

partes, actuando libre de cualquier nexo que pueda servir de impedimento para

aconsejar a las partes.

- La función notarial es Pública, porque el Notario es depositario de la fe pública

delegada por el Estado, como garantía para que éste dé constancia de los actos y

hechos a través del instrumento público. El Arto. 10 de la Ley del Notariado

nicaragüense es explícito al afirmar que: “los notarios son ministros de fe pública”79

que reciben esa autoridad del Estado a través de la Corte Suprema de Justicia.

4.1.4 Naturaleza de la Función Notarial

En el I Congreso de Unión Internacional del Notariado Latino80 se definió la función

notarial partiendo del concepto descriptivo del Notario como “… el profesional del

Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma

legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y

confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de

su contenido; en su función está comprendida la autenticación de hechos”.

Estudiosos del derecho notarial, tratadistas y ponencias en congresos internacionales, se

han dado a la tarea de estudiar la naturaleza de la función notarial que algunos prefieren

llamarla “actividad notarial”. La actividad del notario se puede ver desde la actuación y

finalidad del notario, así como las relacionadas con actividades privada, de jurista y

pública, de interposición de la autoridad que inviste.

79 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado de Nicaragua. Op. Cit. Pág: 512. Arto. 10. 80 Cita de Ávila, Pedro., Estudios del Derecho Notarial, Madrid, MONTACORVO, S.A., 1982 (Pág. 22).


De la exégesis del tema, los estudiosos formularon diversas teorías de gran valor

doctrinario, señalando tres de ellas que juzgan al notario desde el carácter del desempeño

de su función y la legitimación de los actos jurídicos que le exigen de esa función, como

son: la función pública desempeñada por el notario como funcionario público

independiente y retribuido por los particulares a quienes brinda sus servicios (Teoría

Funcionalista); como el servicio que brinda el notario con carácter profesionalista (Teoría

Profesionalista), o como función pública desempeñada por un profesional privado (Teoría

Ecléctica).

También se formularon varias teorías para explicar la naturaleza de la función notarial en

cuanto a su campo de aplicación, adquiriendo determinados matices de acuerdo a la

legislación interna del país que la adopte; entre las que se cuentan: las teorías de la Fe

Pública, de la Forma Pública y de la Jurisdicción Voluntaria. Reconozcamos cada una de

estas corrientes:

4.1.4.1 Delimitación de la Función Notarial en cuanto al desempeño del Notario:

Se mantiene una gran discusión entre doctrinarios acerca si el Notario es o no es un

funcionario público. Las teorías que se exponen a continuación señalan las consideraciones

resultantes en esta divergencia de criterios.

- Teoría Funcionalista:

Esta teoría concibe al notario como un funcionario público cuya función es pública por

delegación del Estado ya que actúa como fedatario, lo cual es considerado en el Primer

Congreso Notarial Argentino81 efectuado en 1917, donde se sostuvo que “el Notario es el

funcionario público que, investido de autoridad suficiente por el Estado, da fe de todos los

actos Intervolentes y de última voluntad, que requieren por las leyes su intervención para

darles validez en juicio o fuera de él”.

81 Castán Tobeñas, José., Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Pág. 39.


Representantes de esta corriente de pensamiento, entre los que se cuenta Mengual82,

apuntan que “La función notarial es la función pública que corresponde presidir y

representar al Estado, y en su representación al poder publico”. Siguiendo esta teoría,

Castán Tobeñas83 expresa: “… desde luego, no puede negarse el carácter público de la

función y la legitimación de los actos jurídicos que exigen que el Notario sea un

funcionario público que intervenga en ellos, en nombre del Estado y para atender, mas que

al interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del derecho,

asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las

relaciones privadas”.

- Teoría Profesionalista:

Esta segunda corriente determina que la función notarial no tiene carácter público. El

Notario como jurista es un profesional libre que se desempeña en el doble sentido: En su

carácter profesional contribuyendo a la formación de la voluntad de las partes, asesorando

sobre fines, medios y consecuencias, e instrumentándolas para darle forma a la misma por

medio de su redacción dándole así, certeza, seguridad y permanencia.

Siguiendo esta teoría, Francisco José Martínez Segovia84 afirma que “la función notarial es

jurídica y compleja, compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentos

indivisibles, siendo este dualismo inescindible en la figura actual del notario. Tiene por fin

proveer la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y

a su objeto o contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible”. Sigue

diciendo Martínez Segovia que “para obtener estos fines, la función se sirve de un medio

subjetivo, que es su órgano, o sea, el notario y su pericia jurídica, y de un medio que es el

documento notarial”.

82 Cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Op. Cit. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007. 83 Castán Tobeñas, José., Ibid., Pág.38. 84 Martínez, Francisco José., Función Notarial., Buenos Aires, Jurídica Europea- América. 1961 Pág. 41.


En este mismo criterio, Ignacio M. Allende85, señala que; “el Notario no es un funcionario

público y ni siquiera la función certificante o autenticadora es función pública; el

instrumento que autoriza el Notario alcanza una presunción de autenticidad y no de otra

cosa. El ejercicio de la función notarial no es más que el ejercicio de una profesión libre y

como toda profesión de trascendencia social, se encuentra especialmente reglamentada.

Somos escribanos profesionales del Derecho y ello basta para definirnos”.

- Teoría Ecléctica:

Según esta corriente, la naturaleza de la función notarial es ecléctica; es decir, que es

intermedia entre su naturaleza pública y privada. El Notario desempeña funciones públicas

ya que interesa al Estado en cuanto al orden y la paz, pero por el consejo y cuidado de los

intereses de su clientela, actúa como profesional, con personalidad propia y plena soberanía

en el ejercicio de su función. Las reflexiones que se suscitan al respecto son expuestas por

Enrique Jiménez Arnau86 cuando afirma que: “…la autenticidad del documento exige que

el Notario sea un funcionario público, pero no un funcionario del Estado; el ejercicio

privado de la función pública notarial niega el carácter de funcionario del Estado. El

Notario, es un profesional del Derecho, que ejerce una función pública, para robustecer con

una presunción de verdad los actos en que interviene”.

Analizando la legislación notarial nicaragüense se observa que esta se inclina por la

corriente ecléctica, en una posición intermedia que no ubica al notario como funcionario

público, sino como un delegado del Estado en función fedante, la cual originalmente le

pertenece, y su función jurídica como profesional del Derecho. Retomando lo que se

establece en el Arto. 2 de la Ley del Notariado nicaragüense: “…el Notariado es la

institución en que las leyes depositan la fe pública…”, y más adelante, en su Art.10

determina que “Los Notarios son ministros de fe pública…”; se concluye que los notarios

85 Cita de Martínez, Francisco José., Ídem 86 Cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Op. Cit. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.


son pues fedatarios públicos con la triple responsabilidad de redactar, autorizar y guardar

documentos.

En cuanto a la competencia, el Art. 3 dispone que la fe pública no se limite por la

importancia de actos, actas, convención o contrato, ni por las personas, ni por el lugar, ni

por el tiempo (día, hora). Se establece en ese mismo artículo, entre otras cosas, que el

Notario está autorizado por la Corte Suprema de Justicia para cartular dentro y fuera del

territorio nacional, según lo establecido en la correspondiente ley y convenios

internacionales; su competencia abarca en el orden teórico toda la esfera extrajudicial.

En efecto, el notariado nicaragüense considera al Notario como un funcionario especial y

complejo, por cuanto a su función pública se une una función privada; la función que

desempeña es pública ya que es investido de autoridad por el Estado para el ejercicio de su

función, pero no lo convierte en un funcionario del Estado, porque no es dependiente

directo de la autoridad administrativa, en el ejercicio privado de la función pública, niega

el carácter de funcionario del Estado. Como profesional del derecho está autorizado para el

ejercicio de la función del notariado y requiere que cumpla previamente con los requisitos

establecidos en el Art. 10 de la Ley del Notariado vigente; entre otras cosas, debe estar

autorizado previamente para ejercer la profesión de abogado en la República

Cabe hacer notar, que el Arto. 5 establece el uso del sello notarial que es autorizado por la

Corte Suprema de Justicia y debe presentar el nombre y apellido del notario, lo que

demuestra su actuación a nombre propio y bajo su propia responsabilidad. En cuanto a su

remuneración, el Art. 7 señala que debe ser satisfecha por los particulares a quienes sirve y

con quienes hubiesen convenido; solamente en caso que no hubiere habido convenio, los

emolumentos del Notario se deben tasar según lo establecido por la Ley correspondiente87.

87 El Arto. 91 Pr señala que los abogados, notarios, y procuradores podrán publicar tarifas conforme a las cuales cobrarán sus honorarios en caso de no existir convenio al respecto con las partes. El Art. 7 de Ley del Notariado fue reformado por la Ley de Aranceles Judiciales del 15 de Noviembre de 1949.


El documento en que actúa, adquiere una triple finalidad, pues construye jurídica y

técnicamente el instrumento notarial, solemniza el acto y autentica el documento. Los

Artos. 15, 17, 18, 19, 46 al 55, señalan muy específicamente que el notario forma por sí el

Protocolo, que según la legislación notarial nicaragüense en los Artos. 17 al 19, lo describe

como una colección ordenada de escrituras matrices que se van foliando hasta formar un

conjunto coherente y ordenado; es decir, que construye técnicamente el instrumento cuya

guarda y conservación está bajo su responsabilidad hasta su muerte “con perpetua

constancia”.

Resumiendo del análisis anterior y de acuerdo al sistema latino que sigue la legislación

notarial de Nicaragua, se considera al Notario como un profesional del Derecho encargado

de ejercer la función pública en su triple labor asesora, configuradora y autenticadora, pero

sin ser dependiente directo de autoridad administrativa alguna.

4.1.4.2 Delimitación de la Función Notarial en cuanto a su campo de aplicación.

Estudiosos del Derecho Notarial Latinoamericano formularon varias teorías para explicar

las delimitaciones de la función notarial según su campo de aplicación. De los conceptos

vertidos sobre el tema se señalan tres corrientes: La Teoría de la Fe Pública, la Teoría de la

Forma Pública y la Teoría de la Jurisdicción Voluntaria, esta última, tema central de esta

investigación que es analizado en capítulos posteriores.

- Teoría de la Fe Pública

Son muchas las definiciones que se han suscitado acerca de lo que significa la fe pública,

pero se debe partir de lo que es la Fe para comprender más ampliamente su propio

significado en el campo notarial. Fe significa certeza, convicción de lo que no se ve.

Cabanellas88, la define como “Creencia, crédito que se da a una cosa por la autoridad del

88 Cabanellas, Guillermo., Op. Cit. Pág: 167.


que la dice o por forma pública. Confianza o seguridad que en una persona o cosa se

deposita”.

El significado de Fe nos guía para conocer la definición de la Fe Pública89 como: “La

veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a Notarios, Secretarios Judiciales,

Escribanos, Agentes de Cambio y Bolsa, Cónsules y otros funcionarios públicos, o

empleados y representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y

contratos realizados o producidos en su presencia, y que se tienen por auténticos y con

fuerza probatoria mientras no se demuestre falsedad”.

Vásquez López90 expresa que “La Fe Pública es la potestad de infundir certeza a las

actuaciones, hechos y actos jurídicos, robusteciéndolos con una presunción de verdad, por

medio de la autenticidad conferida a los documentos que los prueban; su fundamento radica

en la necesidad social de estabilidad y armonía”. Cabe hacer notar que la fe pública es

única y solamente se divide en diferentes tipos y clases para efectos didácticos.

De las diferentes clases de Fe Pública, nos interesa - por razón de este trabajo -, conocer el

significado conceptual de Fe Pública Notarial, que Larroud91 la denomina como fe pública

extrajudicial y la define como “La potestad de asegurar la verdad de los hechos y de actos

jurídicos que constan a quien la ejerce y que, en virtud de sus aseveraciones, serán tenidos

por auténticos mientras no se demuestre judicialmente su falsedad”.

Se subraya que la fe pública notarial es de carácter permanente por cuanto el notario que la

recibe tiene una autorización que no está sujeto a época; se ejerce de manera principal y es

de carácter general, porque tiene un campo de aplicación vasto en una esfera extrajudicial o

contractual.

El Estado le otorga a cada notario su autorización para que ejerza sus funciones entre

particulares y autentique sus declaraciones; en su calidad de fedatario público, con su

89 Idem. 90 Vásquez López Luís., Op. Cit. Pág: 57. 91 Cita de Vásquez López Luís., Loc. Cit. Pág: 57.


presencia garantiza los convenios que ellos hacen. La forma de la dación es por escrito y

debe cumplir con los requisitos esenciales que son: evidencia, objetividad y simultaneidad

o coetaneidad.

La forma en que se manifiesta la fe pública notarial es el modo en que el notario narra sus

actos y los ajenos - redacción del hecho ajeno -, siguiendo el principio de matricidad, y por

último, la fe pública le da a los documentos carácter probatorio92; es decir, que la fe pública

notarial es la seguridad otorgada por el Estado para afirmar que un acto o hecho es

verdadero.

El fundamento de la fe pública - señala Pedro Verdejo Reyes93-, lo constituye la necesidad

de certidumbre que deben tener los actos de particulares, a fin que el Estado pueda proteger

los derechos de éstos, garantizándolos contra cualquier violación y en tal sentido, la fe

pública notarial llena una misión preventiva al constituir los actos que ella ampara en una

forma de prueba preconstituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios; por lo

tanto, es obligatorio creer en el documento público porque lo elaboró y testó un fedatario

público, lo que los convierten en auténticos y el Estado se obliga a tenerlos por ciertos.

La Ley del Notariado de Nicaragua94 señala en su Arto.2 que; “La fe pública es depositada

en el notariado para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y

disposiciones entre vivos y por causa de muerte”. En el Arto. 3 explica que la fe pública

concedida a los notarios, no se limitará por importancia del acto, acta, convención o

contrato, ni por las personas ni por el lugar, día y hora…”.

Esta teoría establece que la fe pública es la certeza jurídica que otorga el Estado al notario,

autorizándolo y delegándole a través de su función, para dar autenticidad a los actos que

entre particulares se verifiquen, de esta manera garantiza con su presencia la autenticidad

92 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Op. Cit., Pág: 261 a 269, 394 a 395. 93 Cita de Vásquez, López., Ibid. Pág: 59 94Navas, Justo Rigoberto (Coord)., “Ley del Notariado”. Anexo al Código de Procedimiento Civil del República de Nicaragua., Op. Cit. Pág: 511.


de los mismos. La certeza se plasma en el instrumento público y el valor del mismo hace fe

de su existencia y de su contenido.

La exégesis de esta teoría hace coincidir a sus autores en que la fe pública conlleva

presupuestos esenciales y sustanciales que la caracterizan para que ésta pueda llevarse a

cabo:

a) Presencia del fedatario público: El notario

Es a través de la intervención del notario en la esfera de los hechos, que da fe por la

exactitud de lo que él ve, oye o percibe de sus sentidos. Es la intervención del notario en su

autoridad de fedatario público quien da garantía a determinados documentos, dándoles

calidad de instrumento público lo cual nos obliga a tener como ciertos.

Rodrigo Sánchez Mc. Rea95 señala que la fe pública emana del Estado dando valor a los

actos jurídicos de los particulares, la cual se hace efectiva con la intervención del notario

que es el funcionario en el que el Estado ha delegado su fe y que ha facultado para que

dichos actos estén revestidos de esa certeza jurídica, esto como condición necesaria para

surtir plenos efectos en el desarrollo del Derecho.

b) Actuación solemne

Al ejercer la función notarial, el notario debe cumplir rígidamente con la norma jurídica

vigente observando “las diligencias que la ley le mande”96, ya que son estas las que regulan

y autorizan su presencia; así, el notario debe dar cumplimiento a las normas generales que

regulan su función profesional y a las especiales que autoricen su presencia.

95 Sánchez Mc. Rea, Rodrigo., Estudio sobre el Derecho Notarial, León, UNAN., 1960. Pág: 22. 96 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado. Op. Cit. Pág. 514. Arto. 10.


La Ley del Notariado de Nicaragua establece la función notarial no solamente a los

notarios, sino también a los Jueces de Distrito y Locales de lo Civil, según lo establecido en

el Arto.6. Además, el Art.8 de la misma ley y en convenios internacionales, donde se

establece que pueden ejercer las funciones de Notarios los agentes diplomáticos y

consulares97 de Nicaragua en el lugar de su residencia, “respecto de los actos o contratos

que se ejecuten u otorguen, por nicaragüenses, observando en cuanto fuere posible, las

disposiciones legales de Nicaragua”. Destacamos sin embargo que es el Notario quien

ejerce la función notarial en virtud de su investidura académica de abogado y debidamente

autorizado por el Estado para ejercer esa función como Notario.

c) Objetividad

El notario debe materializar el derecho escribiendo todo lo percibido de manera sensorial, o

por lo dicho de otros, debe constar por escrito en un instrumento en papel sellado, en el

Protocolo, que es donde se plasman las escrituras matrices u originales, dejando así

constancia de lo que hacen y dicen los contratantes, cuidando que haya perdurabilidad y

seguridad de las declaraciones contractuales; de esta manera se plasma el principio

doctrinal de Matricidad.

d) Imparcialidad

La función notarial se apoya fuertemente en la imparcialidad del Notario; este debe de

actuar libre de cualquier nexo que le impida aconsejar debidamente a las partes y en la

redacción del instrumento público.

97 Ley del Servicio Consular de Nicaragua. Página WEB: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_nic_anexo7.pdf. Consultado el 17 de Julio de 2007.


- Teoría de la Forma Pública Notarial

Esta teoría señala que el notario debe darle forma jurídica a las relaciones contractuales que

por él se realizan y se autorizan, produciendo efectos jurídicos respecto a las partes y a

terceros. Esta teoría permite explicar mejor los efectos sustantivos del instrumento público.

En el caso del documento privado que es redactado por las partes y produce efectos entre

los mismos; solamente se le puede dar validez jurídica a través de un reconocimiento

judicial.

González Palomino98, apunta a la importancia que reviste la forma en la función notarial y

expresa que “por virtud de sus propios caracteres, la función notarial es función de

afirmación, cabalmente legal y formalmente pública: afirmación de verdades, afirmación de

evidencias, afirmación de formas, afirmación de cumplimiento de deberes. En concreto:

afirmación de voluntades lícitas dentro de la formación pública del instrumento a

proveerse”.

- Teoría de la Jurisdicción Voluntaria

Algunos autores conciben la función notarial como una actividad de jurisdicción voluntaria.

Se ha venido señalando como un principio solemne, que lleva a fundamentar la existencia

del derecho notarial en su aspecto propio de la función notarial; en este caso, nos avenimos

a examinar esta teoría referida a la función notarial conociendo la opinión de Neri

Argentino en torno de la cual la jurisdicción voluntaria entraña una fundamental

consonancia con la forma pública dadora de fe. Argentino99 expresa que “… en torno a la

función notarial y por ende, dentro del derecho notarial, la jurisdicción voluntaria entraña,

por lo fácilmente perceptible, un elemento bien fundamental, de armónica conexión y

ensamble con la forma pública dadora de fe”.

98 Cita de Argentino, Neri., Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial., Vol. I: Parte General., Buenos Aires, Desalma. Pág: 402. 99 Argentino, Neri., Idem.


Manresa100 opina de la jurisdicción voluntaria, que se actúa intervolentes, esto es, a

solicitud de una o varias partes que hallándose de acuerdo en sus respectivas pretensiones,

buscan el ministerio del Juez para imprimir un sello de autenticidad, sin más que sustituir el

Juez por el Notario”.

Esta teoría facilita las reivindicaciones planteadas en el capítulo introductorio de este

trabajo, donde se propone que los actos de jurisdicción voluntaria sean trasladados a la

competencia notarial. La asimilación de la función notarial a la jurisdicción voluntaria

solamente puede admitirse si se diferencia y separa la función notarial de aquellos aspectos

ya establecidos como jurisdicción voluntaria donde pueda surgir pugna en una de las

partes. En capítulos posteriores será objeto de estudio la jurisdicción voluntaria con mayor

amplitud, por ser éste, el tema central de esta monografía.

4.2 Función Jurisdiccional

4.2.1 Conceptos Generales de función Jurisdiccional

De acuerdo a la definición legal del Arto. 1 y 190 del Código de Procedimiento Civil

Nicaragüense101, sobre el concepto de jurisdicción102, es menester conocer la definición de

lo que es la función jurisdiccional, para profundizar posteriormente en los rasgos

diferenciales que configuran la función notarial frente a la función jurisdiccional, buscando

llegar a una caracterización adecuada de la jurisdicción voluntaria, porque si la jurisdicción

comprende a la voluntaria, no cabrá atribuir competencias de tal naturaleza a funcionarios

distintos de los jueces y tampoco a los notarios. Por el contrario, si la jurisdicción

voluntaria no es jurisdicción, ciertos actos calificados de jurisdicción voluntaria, en cuanto

sean compatibles con la función notarial, podrán ser atribuidos a los notarios. De las

100 Cita de Ávila, Pedro., Estudios de Derecho Notarial., Madrid., Montecorvo, S.A. Pág: 17. 101 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Managua, Jurídica. 7ª. Edición.2003. Págs.: 1 y 42. Artos. 1 y 190 Pr. 102 Solórzano Reñazco, Aníbal.., Op. Cit. Pág.: 422.


diversas definiciones de Jurisdicción, podemos apuntar que sus varias acepciones nos

indica el significado de la función jurisdiccional:

- Declarar el derecho y aplicarlo cuando se invoca la lesión de él.

- Autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes.

- La potestad de que están envestidos los jueces para administrar justicia.

- Siempre habrá jurisdicción cuando hay juicio, ya que este se encamina a la cosa

juzgada.

- Si no hay juicio, no hay jurisdicción, sino simples diligencias encargadas a los

órganos jurisdiccionales.

El Estado tiene tres funciones fundamentales: la ejecutiva - llamada también administrativa

-, la legislativa y la jurisdiccional - conocida como judicial -. En este apartado se aborda a

esta última - función jurisdiccional - que puede ser considerada desde dos puntos de vista:

desde un punto de vista puramente formal - que es la actividad desarrollada por el Órgano

Judicial -, aunque este criterio no ofrece una conceptualización exacta de la función, pues

en nada hace referencia al contenido de la misma. Y desde el punto de vista donde se

estudia el término jurisdicción como función y se emplea como sinónimo de poder. Se

utiliza cuando se hace mención al privilegio, autoridad o poder de determinados órganos

públicos. Por ejemplo: todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen

competencia; ésta es un fragmento de la jurisdicción. También todos los jueces de lo civil

gozan de jurisdicción para conocer de asuntos civiles, pero no todos tienen competencia

para ese conocimiento; el término "jurisdicción" es amplio; el de competencia es

restringido.

La jurisdicción se ejerce y se cumple mediante un adecuado proceso, el cual debe dar las

garantías de ser escuchadas las partes y de permitirse la prueba de la verdad de sus

proposiciones de hecho, asegurando así la efectividad del derecho y la continuidad del

orden jurídico. Couture103 aclara que el cometido inmediato de la jurisdicción es decidir

103Couture, Eduardo., Op. Cit., Pág: 43.


conflictos y controversias de relevancia jurídica. En base a lo expuesto, el maestro Couture

define el concepto de función jurisdiccional como: "La función pública, realizada por

órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual,

por acto de juicio, se determinan el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus

conflictosy controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa

juzgada, eventualmente factibles de ejecución".

La sentencia judicial es acreedora de normas jurídicas, como también lo son el testamento y

los contratos. En ocasiones, no toda la función jurisdiccional supone la existencia de un

conflicto, ya que pueden darse intervenciones necesarias, por ejemplo: pretensión

insatisfecha en materia de divorcio unilateral (que no es el caso de nuestro estudio).

Ugo Rocco104, define la función jurisdiccional así: "Entendemos por jurisdicción la

actividad con que el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, interviene a petición

de los particulares, sujetos de intereses jurídicamente protegidos, se sustituye a los mismos

en la actuación de la norma que tales intereses ampara, declarando, en vez de dichos

sujetos, qué tutela concede una norma a un interés determinado, imponiendo al obligado, en

lugar del titular del derecho, la observancia de la norma y realizando mediante el uso de su

fuerza coercitiva, en vez de titular del derecho, directamente a aquellos intereses cuya

protección está legalmente declarada."

Se concluye que la Jurisdicción es una función propia del poder soberano, ejercida en la

medida que las leyes disponen. Dentro de este criterio, la función jurisdiccional es el poder

o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes y especialmente

la potestad de que se hallan revestidos los jueces para administrar justicia105.

104 Cita de Argentino, Neri., Op. Cit. Pág: 447 105Argentino I. Neri., Loc. Cit. Pág: 424.


4.2.2 Naturaleza de la Función Jurisdiccional

La función jurisdiccional tiene por objetivo crear situaciones jurídicas nuevas, que nacen

con la sentencia. Antes de resolverse el conflicto, hay inseguridad sobre cual es el interés

jurídicamente protegido; existe una situación de incertidumbre y de pugna. Una vez

resuelta ésta con la sentencia y pasada en autoridad de cosa juzgada, la situación de

incertidumbre desaparece, pues se declara el derecho. También logra su cometido cuando

las decisiones jurisdiccionales son susceptibles de ser cumplidas, entonces se cuenta con la

coercibilidad, lo que da la posibilidad jurídica de hacerse cumplir con la fuerza, en caso que

el obligado no se avenga a cumplirlas de manera voluntaria, o de que se adopten medidas

reparadoras o sustitutivas, si el cumplimiento es materialmente imposible.

La función jurisdiccional es determinada a través de actos jurisdiccionales, en los cuales, se

distinguen tres elementos: la forma: que está constituida por los factores externos del acto,

cuales son la presencia de partes, de jueces y de procedimientos; el contenido: que lo

determina la existencia de una controversia, de un diferendo que tiene trascendencia

jurídica; el cometido: que es el de lograr la justicia.

Su naturaleza está referida a la resolución de asuntos litigiosos, que son sometidos al

órgano natural, aunque también puede la función jurisdiccional ser ejercida en causa que no

presente necesariamente una contradicción de partes. Esta dualidad de funciones ejercidas

por el juez ha dado lugar a diferentes posiciones en la doctrina procesalista, entre las que

cuenta la opinión de Alsina106, quien define la función jurisdiccional como “la potestad

conferida por el Estado a sus órganos, para resolver mediante sentencia, las cuestiones

litigiosas que le sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones”. Esta función

concebida como potestad, es tratada como poder- deber en la opinión de Carnelutti.

106 Cita de Couture, Eduardo., Fundamentos del Derecho Procesal Civil., Op. Cit. Pág: 41.


Aportan sus valiosas opiniones L. Prieto y Castro Ferrandiz107, cuando consideran la

jurisdicción como poder y como función. Este poder y esta función se distinguen de

acuerdo a la naturaleza de la actividad que realizan los órganos especializados que

constituyen la jerarquía de tribunales judiciales, y son la jurisdicción contenciosa y la


Señala el maestro Couture que para llegar al concepto de función jurisdiccional, se debe

comenzar por analizar el vocablo "jurisdicción", expresando que la palabra "tiene, a lo

menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial, como sinónimo de competencia, como

conjunto de poderes o de autoridad de ciertos órganos del poder público, y su sentido

preciso y técnico de función pública de hacer justicia."

La profesora Josefina Chinea Guevara108, designa el concepto de Jurisdicción como

función, coincidente en su esencia con el maestro Couture, y lo define como; “una función

en la que se manifiesta la actividad del Estado en la esfera de las relaciones sociales y que

se establecen con motivo de la administración de justicia a cargos de órganos creados para

esta finalidad”. En la misma línea doctrinal, Manuel Serra109, afirma que el concepto de

jurisdicción es relativo ya que por formar parte del Derecho Público, su definición está en

función variable del concepto del Estado; por tal motivo existen diferentes acepciones.

Serra lo llama “actividad jurisdiccional” para designar la actividad que a ella se refiere, es

decir, al concreto ejercicio del poder de jurisdicción.

Chiovenda110 , también es del mismo pensamiento cuando explica que la Jurisdicción es la

actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación

de la norma general al caso concreto y mediante la realización forzosa de la norma general

107 Prieto, L- Castro Ferrandiz., Derecho Procesal Civil., Madrid, Artes Gráficas. 1968. Pág. 28. 108 Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial., Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 109 Serra D, Manuél., Jurisdicción., Managua, UCA. 1976. Pág.: 22. 110 Cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial. Tesis Doctoral., San Salvador, Universidad del Salvador. 1977. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.


misma. Para Hugo Alsina111, la palabra Jurisdicción es referida en derecho procesal, como

la facultad conferida a ciertos órganos para administrar justicia en los casos litigiosos.

Prieto y Castro Ferrándiz112, observan que la jurisdicción es una y única como poder y

como función, solamente que con el propósito de distribuir el trabajo se cuenta con órganos

especializados, quienes se atribuyen a una pluralidad de tribunales. Por eso se destaca que

más que diversidad de jurisdicciones, se debe hablar de diferenciación de esos órganos

especializados. Solamente hay una distinción de jurisdicción y es de acuerdo a la naturaleza

de la actividad que realizan estos órganos y son la jurisdicción contenciosa y la voluntaria.

En ese mismo pensamiento, coincide el maestro Guasp113, afirmando que jurisdicción y

proceso son conceptos inescindibles: “No hay jurisdicción sin proceso, ni proceso sin

jurisdicción, y la jurisdicción es función específica estatal que tiende a la satisfacción de

pretensiones”.

En consecuencia a lo expuesto, la función jurisdiccional es un conjunto de poderes o

facultades y también de deberes de los órganos competentes que componen el poder

público, cuyo fin es asegurar la efectividad del derecho que se hace efectivo en las

sentencias judiciales. Normalmente, los órganos de la jurisdicción son los del Poder

Judicial.

4.2.3 Coincidencias y diferencias entre la Función Notarial y Jurisdiccional

La definición de función jurisdiccional ha tenido históricamente, una aplicación y

significado eminentemente procesal, y no se encuentra en ello parecido alguno con la

definición que se examinó de función notarial. Con anterioridad se mencionó que las

delimitaciones114 de la función notarial le dan diversos matices que son acogidas por la

111 Cita de Chinea Guevara, Josefina., Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 112 Prieto L- Castro Ferrándiz., Op. Cit. Pág: 28. 113 Guasp Jaime., Derecho Procesal Civil., Madrid, Instituto de Estudios Políticos. 1962. Pág: 106. 114 Cf. Las teorías de la Fe Pública de la Forma Pública y de Jurisdicción Voluntaria que se estudió en numeral anterior.


legislación interna que la adopte de acuerdo a sus funciones públicas y privadas. De

acuerdo a lo expuesto, de las diversas opiniones doctrinales, cabe señalar en este apartado,

las coincidencias y diferencias entre las funciones notarial y jurisdiccional de manera

específica, que ofrezca una caracterización adecuada de la Jurisdicción Voluntaria.

4.2.3.1 Coincidencias

Las coincidencias que se destacan entre las funciones notarial y jurisdiccional son, de

manera específica:

- En ambas funciones se declara el derecho.

- Ambas persiguen la moralidad en las relaciones civiles, es decir, ambas son

funciones de justicia.

- Ambas aplican la ley al caso concreto.

- Ambas requieren de igual ciencia para el conocimiento de la ley.

- Ambas requieren del mismo arte para ligar a la ciencia del derecho, la voluntad

expresa de las partes o presunta de la ley.

4.2.3.2 Diferencias

Las diferencias que se establecen entre las funciones notarial y jurisdiccional son

significativas y se determinan a partir de tres supuestos:

a) Según la forma de intervención:

El notario actúa cuando la voluntad de las partes conviene a cumplir las normas del derecho

objetivo, a diferencia del juez que actúa cuando presume o demuestra que las normas han

sido violadas o vulneradas por las partes.

El notario actúa a solicitud de las partes que puedan tener intereses aislados o recíprocos, a

diferencia del juez que actúa a solicitud de las partes en contienda, o a solicitud de una de


ella que tiene intereses contrapuestos o conflictivos con la otra parte, o puede actuar de

oficio.

b) Según el tipo de intervención:

La intervención del notario es de profilaxis jurídica preventiva ya que tiene como fin evitar

o prevenir contiendas y conflictos futuros; a diferencia de la intervención del juez que es

reintegradora porque devuelve a la normalidad una relación jurídica alterada por el

incumplimiento de alguna de las partes.

c) Según sus efectos

El notario crea el documento notarial que alcanza la calidad de prueba plena, alcanza la

presunción juris tantum: presunción de legalidad y verdad; en tanto, y por causa de falsedad

comprobada del mismo, no se admita en juicio; a diferencia del juez que dicta sentencia

definitiva que trae consigo el efecto de cosa juzgada, lo que significa que las partes no

podrán en el futuro someter nuevamente a decisión judicial la cuestión ya resuelta, es decir,

que es inatacable, y el juez agota su jurisdicción en la sentencia y por lo tanto no puede

modificarla. Cabe recordar que donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay

cosa juzgada no existe función jurisdiccional.

4.3 El Notario dentro del Orden Jurídico

Se ha examinado en apartado anterior que cuando se habla de jurisdicción se refiere a

materia procesal, ya que tiene aplicación y significación eminentemente procesal, lo cual

nos lleva a preguntarnos ¿Es adecuado aplicar esta definición a la función notarial, o es

que no cabe Jurisdicción para atribuirla al campo de la función notarial? Antes de contestar,

se analizará la acepción que los doctrinarios dan a la Competencia.


El Código de Procedimiento Civil de Nicaragua115, define “Competencia” como “La

facultad de conocer de negocio determinado”, a diferencia de otras definiciones de algunos

procesalistas como Carnelutti116, quien señala que la competencia es “la extensión del

poder que pertenece o compete a cada juez en comparación de los demás”.

Sobre el mismo tema, Manuel Urrutia Salas117 discrepa indicando que, cuando el legislador

define la Competencia como facultad, no aparece clara la diferencia entre este concepto con

el de Jurisdicción, aún cuando en la jurisdicción se define en general de “conocer y juzgar”

y en la Competencia, de la “facultad de cada juez….”. Urrutia Salas118, apunta la diferencia

entre ambos institutos a partir de la definición de Competencia como “esfera o campo de

atribuciones dentro del cual se ejercita esa facultad de conocer y juzgar que es la

jurisdicción: Si el Juez ejerce este poder subjetivo de juzgar dentro de la esfera, actúa con

competencia; si lo ejercita fuera de ella, obra con incompetencia”.

Por tal motivo, para el profesor Urrutia Salas decir que la Jurisdicción es un todo y la

Competencia es la parte, constituye un error, porque, la jurisdicción es un poder y como tal

es indivisible, y la competencia es la esfera o campo dentro del cual se ejerce el poder.

Resumiendo las ideas aportadas, el Notario tiene competencia pero carece de jurisdicción.

El problema radica en determina cuáles cosas caen dentro de la competencia notarial, ya

que no queda dudas que a la función notarial no comprende los actos de carácter judicial,

ya que ésta es de carácter anti procesal y no es contenciosa; la competencia del Notario

tampoco es la función legislativa, porque sobrepasaría su competencia para lo cual fue

envestido, convirtiéndose en legislador. Tampoco le compete los de carácter administrativo

para efectuar actos que corresponden al Derecho Público, porque para esta clase de actos

hay funcionarios públicos investidos de Fe Pública, en donde la Fe Pública Notarial no

debe interferir porque tornaría los actos en nulos.

115 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit.., Art. 2, Página 1. 116 Carnelutti , Francisco., Sistema de Derecho Procesal Civil., Buenos Aires, UTEHA. 1944. Pág: 286. 117 Urrutia S, Manuél., Manual de Derecho Procesal., Chile, Jurídica de Chile. 1949. Páginas: 276 y 277. 118 Idem.


Aclarado lo anterior, y si el Notario tiene competencia notarial pero no le compete el campo

judicial, legislativo, ni lo administrativo, cabe preguntarse: ¿Tiene capacidad para conocer

de toda materia que incumba a la función notarial? ¿Cuál es el campo que está asignado a la

función notarial? ¿Cuáles son sus limitaciones?

Se retoma pues de las definiciones expuestas, y en particular, la que establece el Código de

Procedimiento Civil y la Ley del Notariado de Nicaragua, para contestar a esas preguntas

que darán un mejor esclarecimiento al tema de estudio.

4.3.1 Competencia Notarial

4.3.1.1 En el Campo Procesal

En materia procesal, el Código de Procedimiento Civil119 define Competencia de manera

general y procesal, la cual está delimitada en base a cuatro criterios:

- Por razón de la cuantía, la competencia está determinada por el valor económico

de la relación jurídica que constituye objeto de la causa,

- Por razón de la materia, está constituida por la esencia de la relación jurídica, es

decir, por la pretensión procesal,

- Por razón del territorio, está referida al territorio de manera directa. La

competencia territorial es prorrogable y se determina a través de la Sumisión

expresa o tácita, la cual abarca:

a) El domicilio de las personas (Artos. 265, 267, 268, 269 PrC),

b) La situación de las cosas (Arto. 266 PrC).

119 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit. Pág: 1. Arto. 2.


- Según la Jerarquía o Función Procesal, la Competencia se basa en diferentes

grados de jurisdicción, cuyas características pueden ser de aplicación obligatoria o

ser no prorrogables. Según el Código de Procedimiento, se cuenta con dos

Instancias y un Recurso Extraordinario:

a) Primer Grado: Para el caso de mayor cuantía, le corresponde al Juez de Distrito;

para el caso de menor cuantía le corresponde al Juez Local.

b) Segundo Grado: Para mayor cuantía, le compete al tribunal de Apelaciones, para

la menor cuantía le compete al Juez de Distrito

c) Tercer Grado: Solamente abarca para mayor cuantía y le compete a la Corte

Suprema de Justicia.

En el Campo Notarial

En el campo notarial, la Ley del Notariado de Nicaragua120, apunta que la competencia

notarial es muy amplia. El Arto. 3 de la Ley del Notariado reza: “Podrán cartular en toda

clase actos, actas, convención, y contratos, fuera de su oficina, y aún fuera de su domicilio,

en cualquier punto de la República”. La ley establece que el notario no tiene limitación de

la función por razón de la materia, del territorio, ya que además de cartular en cualquier

punto de la República, podrá hacerlo en país extranjero si el contrato produce efecto en

Nicaragua y es celebrado por nicaragüenses; tampoco tiene limitación por razón del cargo

ni por la temporalidad de su cargo.

A pesar de esa amplitud y generalidad que la ley le da a la función notarial en cuanto se

refiere a las relaciones de derecho privado en las que priva el interés particular y se dan

entre particulares, o entre éstos y las entidades públicas cuando éstas actúan como sujetos

de derecho privado y no de derecho público, se puede observar que en realidad la función

notarial está restringida, inhibiéndola de conocer aquellos asuntos que siendo actos

eminentemente particulares, patrimoniales y extra patrimoniales, asuntos de jurisdicción

voluntaria que sin ser contenciosos están bajo el ámbito de la función jurisdiccional y son

120 Navas, Justo Rigoberto (Coor)., Ley del Notariado de Nicaragua., Ibid., Págs: 511, 512, 514.


vedados para ejercerlos en función notarial; es el caso de el divorcio por mutuo

consentimiento, la apertura de testamento cerrado, sucesión abintestato, (por mencionar

algunos). Lo anterior lleva a reconocer limitaciones a la función notarial como es el caso en

que el notario no puede imprimir la fe pública notarial en todo acto o hecho que se presente

como reza la legislación notarial, sino solamente en aquellos actos o hechos que

pertenezcan al derecho privado.

El Art. 3 de la Ley del Notariado121 dispone que, todos los notarios estén facultados de

actuar independientemente de la materia, de cualquier naturaleza, ya que “La fe Pública

concedida a los notarios no se limitará por la importancia del acto, acta, convención o

contrato, ni por las personas, ni por el lugar, día y hora. Podrán cartular en toda clase de

actos, actas, convención y contratos, fuera de la oficina, y aún fuera de su domicilio, en

cualquier punto de la República”; es decir, todo lo que no sea judicial, legislativo, ni

administrativo, sino que abarca todo lo que es de interés eminentemente particular,

patrimonial, o extra patrimonial. No hay duda que por razón de la materia, a la función

notarial le compete las relaciones jurídicas del Derecho Privado, en donde se vea una

relación jurídica de interés particular, pero se limita a la función notarial, lo que contradice

al Arto. 3 que se menciona antes.

Este mismo artículo es contrariado por la Ley 139122 titulada como la “Ley que da Mayor

Utilidad a la Institución del Notariado”, que traslada funciones relacionadas con

jurisdicción voluntaria, pero solamente abarca unos cuantos asuntos no contenciosos y se

limita la competencia del Notario en cuanto a que debe tener, por lo menos diez años de

ejercicio del Notariado123 para poder celebrar matrimonios, autorizar declaración y

constitución de comerciante; autorización de poderes especiales en Escritura Pública de

121 No se tienen dudas que la competencia por razón de cargo, territorio y temporalidad en el campo procesal está perfectamente claro. Este apartado se refiere de manera crítica, a la competencia por razón de la materia y temporalidad en el campo notarial, que es el meollo de la función notarial en cuanto a las limitaciones que se presentan en el ejercicio del mismo. 122 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley N°. 139: “Ley que da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado”. Op. Cit., Pág: 557, 558, 559. La Ley 139 fue promulgada el 2812 de Diciembre de 1991 y publicada en la Gaceta No. 36 del 24 de Febrero de 1992. 123 Navas Justo Rigoberto (Coord)., Ley 139, Ibid. Pág: 559. Arto. 8.


comerciantes a favor de agencias aduaneras para trámites de desaduanajes; la rectificación

de partida de nacimiento, la traducción de documentos.

Esta limitación a la materia y temporalidad del ejercicio de la función notarial nos trae a la

memoria, el análisis doctrinario sobre la naturaleza de la función notarial que ya fue

mencionado, a lo establecido en la Ley del Notariado en sus Artos. 2, 3, 10, y lo que

dispone la Unión Internacional del Notariado Latino, que de forma resumida dice, que; “la

función notarial cuenta esencialmente con uno de los elementos más importantes: La Fe

Pública Notarial, que es la certeza jurídica que otorga el Estado al notario, autorizándolo y

delegándole a través de la función del notario para dar autenticidad a los actos que entre

particulares se verifiquen, de esta manera garantiza con su presencia la autenticidad de los

mismos”124.

Es clara la disposición de los artículos mencionados de la Ley del Notariado, que indican

que la función notarial es de por vida e indefinidamente, a no ser que excepcionalmente el

notario sea suspendido y restringido sus derechos civiles (no es el caso que planteamos). Lo

expuesto nos lleva a señalar que el carácter de la Fe Pública Notarial es PERMANENTE125,

el notario que la recibe tiene una autorización que NO ESTÁ SUJETO A ÉPOCA; por lo

tanto la limitación del ejercicio de la función notarial en los asuntos señalados es evidente

y contradice el espíritu de la ley.

Se concluye este apartado señalando algunos elementos concretos que resultaron del

análisis del mismo, lo que llevó a concluir que:

La función jurisdiccional es una sola como poder y como función; es la potestad para

administrar justicia atribuida a los jueces y tiende a la satisfacción de pretensiones; su

instrumento específico es el Poder Judicial, por lo que tiene aplicación y significación

eminentemente procesal y de carácter contencioso; se establece claramente que jurisdicción

124 Cf. La definición de Fe Pública Notarial en 4.1.4.2. 125 Se escribe en mayúsculas para resaltar la importancia de la idea expuesta.


y proceso son conceptos íntimamente ligados, ya que no hay jurisdicción sin proceso ni

proceso sin jurisdicción De lo anterior se lleva a establecer que el notario no tiene función

jurisdiccional.

Asimismo, se concluyó que el Notario tiene competencia en actuaciones que se encuadren

en el Derecho Privado y de conformidad con la ley, y de carácter no contencioso: el notario

tiene pues competencia, pero no tiene jurisdicción, lo que obliga a seguir indagando en la

doctrina para conocer si cabe o no la jurisdicción voluntaria en el campo de la función

notarial. El siguiente apartado señala el camino

4.4 La Jurisdicción Voluntaria en Competencia Notarial

En este apartado se continúa el hilo conductor del estudio propuesto lo que hace necesario

conocer los conceptos de jurisdicción voluntaria, su definición y establecer la distinción

entre la jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa. También se hace imprescindible

conocer el criterio de la doctrina procesalista moderna acerca de la naturaleza jurídica de la

misma, para entender si en la jurisdicción voluntaria existe una verdadera administración de

justicia o no, porque si la jurisdicción comprende a la voluntaria, no cabrá atribuir

competencias de tal naturaleza a funcionarios distintos de los jueces, tampoco a los

notarios. Por el contrario, si la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción, ciertos actos

calificados de jurisdicción voluntaria, en cuanto sean compatibles con la función notarial

podrán ser atribuidos a los notarios y cuáles serían esos actos.

4.4.1 Jurisdicción Voluntaria

4.4.1.1 Conceptos Generales

En este apartado, se busca conocer en la clasificación doctrinaria de la jurisdicción, aquella

que no está basada en la naturaleza del conflicto o litigio, mismo que es el elemento

necesario de la jurisdicción para que exista el proceso, y por ende, para el desempeño de la

función jurisdiccional.


La mayoría de los autores, distinguen dos especies de jurisdicción: la judicial y la

administrativa; a su vez, la jurisdicción judicial se divide en dos: la contenciosa y la

voluntaria; las dos son según la legislación vigente, competencia del Poder Judicial. En

términos generales, se define la Jurisdicción Contenciosa, aquella que se ejerce por el juez

y ante el cual se tramitan los juicios contradictorios, donde existe litigio o controversia

entre las partes, reconociendo mediante sentencia el derecho de una parte y negándoselo a

la otra; la jurisdicción contenciosa es lo que hasta ahora hemos estudiado como la

jurisdicción propiamente dicha y agota toda la problemática del verdadero derecho

procesal.

La jurisdicción Voluntaria en oposición a la jurisdicción contenciosa, se define como;

aquella que es ejercida por el juez motivado por demandas en que no hay promoción de

controversia alguna y sin lesionar a terceros. Se trata de una comprobación y la realización

de derechos controvertidos. Tiene como fin la solución de asuntos jurídicos no

contenciosos de carácter privado por necesidad de aseguramiento y regulación jurídica.

El concepto de Jurisdicción Voluntaria es definido por Guillermo Cabanellas126 en su

Diccionario: “Se consideran actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea

necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión

alguna entre partes conocidas y determinadas…”. Son materia de esta jurisdicción, entre

otras, la adopción, el nombramiento de tutores, los depósitos personales, la protocolización

de testamentos, las informaciones para dispensa de la ley y las de perpetua memoria, la

enajenación de bienes de menores e incapacitados, las medidas para administración de los

bienes del ausente, las subastas judiciales voluntarias, el deslinde y amojonamiento.

Voces autorizadas en el campo procesalista dan su opinión al respecto; Escriche127 dice:

“Llámese así por oposición a la contenciosa, la que se ejerce por el juez en las demandas,

126 Cabanellas Guillermo., Op. Cit., Pág.: 221. 127 Cita de Pallares, Eduardo., Derecho Procesal Civil., México, D.F., PORRUA, S. A. 1961., Pág.: 646.


que ya por su naturaleza, ya por razón del estado de las cosas, no admiten contradicción. La

jurisdicción voluntaria se ejerce siempre inter volentes, esto es, a solicitud o por el

consentimiento de las dos partes”

Chiovenda128 estima que la jurisdicción voluntaria es una actividad del Estado ejercida en

parte por los órganos judiciales y en parte por los administrativos, que pertenece a la

función administrativa. En la misma línea Calamandrei129 señala que “La jurisdicción

voluntaria entra en la rama más vasta de la función administrativa que se suele llamar

administración pública del derecho privado”.

El Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua130 le da a estos asuntos un

carácter procesal sin realmente serlo; reza así: “Son actos de Jurisdicción Voluntaria todos

aquellos que no tengan señalado un procedimiento en el Libro III de este Código, y en los

cuales sea necesaria o se solicite la intervención del Juez, sin estar empeñada ni promoverse

cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, y sin que al verificarlo el Juez

adquiera poder para obligar a nadie a hacer o no hacer alguna cosa contra su voluntad”.

Partiendo de las definiciones anteriores, se observa que lo que caracteriza a la jurisdicción

voluntaria es que:

- No es necesaria la demanda porque no media la controversia

- No hay presencia de conflicto ni controversia de partes

- La voluntariedad es respecto de la competencia y no respecto de la jurisdicción

- Los procedimientos no se dictan de oficio sino a petición de parte

- No produce efectos de cosa juzgada

128 Cita de Herce Quemada, Vicente., Derecho Procesal Civil., Madrid., 1976. Pág.: 377. 129 Idem. 130 Navas, Justo Rigoberto. (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit., Pág.: 133. Artos. 553 a 573 Pr.


4.4.1.2 Diferencias entre Jurisdicción Voluntaria y Jurisdicción Contenciosa

Desde muchas épocas atrás la jurisdicción sea contenciosa o voluntaria ha sido atributo de

los jueces131, de tal manera que, cuando el juez apenas interviene para determinar el

acuerdo o voluntad de las partes, se habla de jurisdicción voluntaria; en tanto que la

jurisdicción contenciosa se da a través de la actividad primordial del juez que es la de

resolver por sentencia el litigio surgido entre las partes.

Para mejor ubicación del tema, se señalan las diferencias significativas entre la jurisdicción

voluntaria y la jurisdicción contenciosa, aún cuando en párrafos anteriores ya se

mencionaron las características de la jurisdicción voluntaria; éstas son ampliadas con

respecto a la jurisdicción contenciosa de acuerdo a los siguientes criterios:

- La jurisdicción contenciosa toma su nombre de la contención o disputa que sigue

ante el juez sobre derechos o delitos de las partes. La jurisdicción voluntaria toma

su nombre en oposición a la jurisdicción contenciosa, cuya naturaleza o razón del

estado de las cosas no admiten contradicción.

- En la jurisdicción contenciosa se presenta como finalidad el restablecimiento del

derecho, el cual se logra con el cese el litigio. En la jurisdicción voluntaria, su

finalidad es prevenir el litigio o controversia.

- En la jurisdicción contenciosa se procura la restitución de un derecho que se juzga

violado. En la jurisdicción voluntaria se procura la homologación de un derecho que

se posee.

- En la jurisdicción contenciosa, se trata de la realización de derechos controvertidos

a diferencia de la jurisdicción voluntaria, donde se trata de la realización de asuntos

jurídicos no contenciosos de carácter privado.

- La jurisdicción contenciosa se ejerce Inter Invictoso Interinvitor, es decir, entre

aquellos que no estando de acuerdo tienen que acudir al juicio aún contra su

131 Cf. 3.1.1, para conocer más detalladamente el origen de la jurisdicción voluntaria a partir del Derecho Romano y como se fue evolucionando hasta la actualidad.


voluntad o a instancia de uno de ellos. La jurisdicción voluntaria se ejerce Inter

Volentes o Invelentes, es decir, por consentimiento de las partes que desde un

principio están de acuerdo.

- En la jurisdicción contenciosa, el juez procede con conocimiento legítimo para

pronunciar un fallo con arreglo a las pruebas recibidas y en la medida en que hayan

sido disputadas, dándole el derecho a quien corresponde. En jurisdicción voluntaria,

a lo sumo, el juez procede con conocimiento de causa, o carácter informativo,

certificando u homologando algún acto sometido a su conocimiento y teniendo

como fundamento los informes de los interesados.

- La sentencia de jurisdicción contenciosa produce efecto de cosa juzgada, lo que

significa que las partes no podrán en el futuro someter nuevamente a decisión

judicial la cuestión ya resuelta; es decir, hay presunción de veracidad y rige el

principio de regularidad por la cual las partes no pueden poner en cuestión la

validez del procedimiento en que se hubiere dictado el fallo. En la jurisdicción

voluntaria, la decisión del juez no produce efecto de cosa juzgada y el acto puede

ser revisado nuevamente. Aquí no se activa la presunción de veracidad ni el

principio de regularidad.

- En la jurisdicción contenciosa, el juez agota su jurisdicción en la sentencia y por lo

tanto no puede modificarla. En la jurisdicción voluntaria, no se agota la jurisdicción

con la decisión adoptada.

- La jurisdicción contenciosa tiene procedimientos sin contradictorios pero no sin

partes; por ejemplo: puede tomarse una resolución judicial in audita parte, pero

siempre es contra o frente a una parte a la cual se le debe comunicar la resolución

para que pueda cumplirse o ser impugnada. En la jurisdicción voluntaria se dan

casos de varios solicitantes, pero no de partes en el proceso ya que no se promueve

cuestión entre partes por estar en ausencia de litis, y está encaminada a solemnizar

o declarar el derecho, nunca a restablecerlo.


Naturaleza Jurídica de la Jurisdicción Voluntaria

Luego de analizar conceptualmente la jurisdicción voluntaria, sus características y las

diferencias significativas con respecto a la jurisdicción contenciosa, puede afirmarse que lo

que caracteriza esencialmente a la jurisdicción voluntaria es la no contención de partes,

inexistencia de controversia, y se da a petición de los interesados en base al principio de

rogación132. Lo anterior lleva a la Doctrina a considerar que la jurisdicción voluntaria ni es

jurisdicción ni es voluntaria, afirmación de la que se dará razones significativas más

adelante.

En la actualidad, la doctrina prefiere llamar a la jurisdicción voluntaria, ante el equívoco de

la frase: “Actividad no Contenciosa”, “Procedimiento Extralitigioso”. Mezquita del

Cacho133, prefiere la denominación “Amparo Judicial Preventivo”, Carnelutti la llama

“Proceso Voluntario”; los franceses la llaman “graciosa”. En Nicaragua se le sigue

llamando “Jurisdicción Voluntaria” por comodidad histórica y tradición legislativa,

tomando en cuenta que el Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua

data de hace ya más de un siglo desde su promulgación en 1905. Al igual que el notariado

nicaragüense, los países centroamericanos como El Salvador y Guatemala siguen la misma

designación de “Jurisdicción Voluntaria”.

Haciendo un repaso por las opiniones más relevantes de la doctrina procesalista moderna,

se encuentra en la diversidad de criterios tres teorías que consideran a la jurisdicción

voluntaria como: una actividad jurisdiccional; una actividad administrativa, y como una

actividad mixta, tratando esta última de conciliar la divergencia conceptual de las dos

teorías anteriores.

132 El Principio de Rogación significa que el Notario no actúa de oficio sinol que siempre necesita una petición para actuar, el impulso o la solicitud de los intervinientes. Este Principio no es exclusivo del derecho Notarial. 133 Mezquita del Cacho José Luís., “La Función Notarial y la Seguridad Jurídica”. En cita de Gómez- Ferrer S, Rafael., Jurisdicción Voluntaria. Trabajo enviado por Perez Gallardo, Leonardo., Correo electrónico: recibido el 4 de Julio de 2007.


- Teoría de la Naturaleza Jurisdiccional

Entre los procesalistas modernos, algunos siguen la concepción tradicional de considerar a

la jurisdicción voluntaria como verdadera jurisdicción, basándose en sus antecedentes

históricos y en su etimología; se señala que la jurisdicción voluntaria es actividad

jurisdiccional porque interviene un órgano imparcial e indiferente respecto del efecto

jurídico, o porque ambas tutelan un interés privado; en este criterio coinciden los

procesalistas134 Gian A. Micheli, Gómez Colomer, y Ramos Méndez, Satta y De Marini.

Siguiendo esta teoría, Carnelutti135 puntualiza que hay distinción entre “proceso

contencioso y proceso no contencioso”, entendiendo que en el primero existe un conflicto

actual, mientras que en el segundo existe un conflicto eventual; por lo tanto la función

jurisdiccional en la primera es de carácter represiva, y en la segunda es de carácter

preventiva, sin embargo siguen siendo de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, el

maestro Couture136 especifica que todo acto no contencioso lleva la contienda en potencia,

ya sea de la parte interesada, o de parte de los órganos del Ministerio Público, a quienes

normalmente se da ingerencia en estos procedimientos137, sostiene que la jurisdicción

contenciosa y voluntaria tienen elementos de un sustrato común, que es la actuación del

derecho objetivo, en el caso concreto para la tutela de intereses particulares reconocidos por

el mismo derecho por obra de un órgano estatal imparcial, y siendo precisamente este

sustrato común la definición de jurisdicción generalmente admitida, es que la jurisdicción

voluntaria debe estimarse como verdadera jurisdicción.

Francisco Ramos Méndez138, argumenta también a favor del carácter jurisdiccional de la

jurisdicción voluntaria, respondiendo al planteamiento dualista de las relaciones entre

derecho y proceso. Lo señala de la siguiente manera:

134 Cita de Gómez- Ferrer S, Rafael., Jurisdicción Voluntaria., idem. 135 Cita de Argentino, Neri., Op. Cit.. Pág.: 435. 136 Couture Eduardo., Op. Cit. Pág.: 49. 137 Cita de Vásquez Ramírez, Wilson A., Jurisdicción Voluntaria Notarial y Función Jurisdiccional. PáginaWEB:http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de julio de 2007. 138 Ramos Méndez Francisco., “Derecho Procesal Civil”. En cita de Vásquez Ramírez Wilson.,idem.


- La presencia judicial es uno de los elementos fundamentales en la atribución de

estas actividades a la jurisdicción. La actividad jurisdiccional es ejercicio de la

jurisdicción y enjuiciamiento.

- No tiene que existir controversia para que exista proceso. Se puede constatar que en

muchas actuaciones de jurisdicción voluntaria existen o pueden existir precisamente

controversias.

- Teoría de la Naturaleza Administrativa

Es la que predomina en la doctrina italiana, francesa, alemana y española. Esta teoría

considera a la jurisdicción voluntaria como actividad administrativa porque no se declara

un derecho ni se aplica la ley a un caso concreto, sino que entra en la actividad social, no

jurídica del Estado, a pesar que se atribuya en parte a los órganos judiciales; sin embargo,

tratándose de actos especiales que requieren garantías de autoridad en los órganos a que se

confían, es el Estado el que ejerce la administración a través de los órganos judiciales. En

este mismo espíritu doctrinario, comulgan Guasp, Calamandrei, Chivenda, Rocco,

expresándose así:

Guasp139, sostiene que el órgano jurisdiccional actúa como administrador, pero como

administrador del derecho privado; esto es, realizando las relaciones jurídicas de derecho

privado cometidos que no son jurisdiccionales sino administrativos. Calamandrei y Rocco,

siguen esta teoría señalando que “la jurisdicción contenciosa es jurisdicción, mientras que

la jurisdicción llamada voluntaria no es jurisdicción, sino que es administración ejercida

por órganos judiciales”.

Añade también Calamandrei que esta función administrativa comprende según él, todas

aquellas actividades con las cuales, en formas múltiples y a través de diversos órganos, el

139 Los comentarios de los procesalistas mencionados están en cita de Chinea Guevara, Josefina.,., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial., Op.Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 17 de Julio de 2007.


Estado interviene para integrar la actividad de los particulares, dirigida a la satisfacción de

sus intereses mediante el desarrollo de relaciones jurídicas. La jurisdicción voluntaria, por

lo tanto, formaría parte de la actividad social y no de la actividad jurídica del estado, ya que

para ésta, lo mismo que para la actividad administrativa, el derecho no es el fin sino el

medio para la satisfacción de otros fines, esto es, para la constitución de nuevas relaciones

correspondientes a intereses sociales dignos de especial asistencia.

Chiovenda coincide en que la jurisdicción voluntaria siempre tiene un fin constitutivo; los

actos de jurisdicción voluntaria tienden a la constitución de estados jurídicos nuevos y

cooperan al desarrollo de relaciones existentes a diferencia de la jurisdicción propiamente

como tal, tiende a las actuaciones existentes. Meyer140 apunta que todo lo que se refiere a

jurisdicción voluntaria es extraño a los órganos judiciales por cuanto son asuntos en los

cuales no existe contienda, en que el juez desempeña un papel meramente pasivo y en que,

aún cuando la ley lo someta a su conocimiento, la actuación del juez es semejante a la de

los demás funcionarios públicos, lo que hace que esta actividad de jurisdicción voluntaria

ejercida en esta forma sea netamente de orden administrativo.

- Teorías Mixtas

Ante la divergencia de criterios de las dos teorías expuestas, la doctrina trata de conciliar

entre los dos extremos: la posición jurisdiccional y la administrativa, exponiendo una

posición doctrinaria intermedia llamada Teorías mixtas.

Exponentes de esta teoría señalan que la jurisdicción voluntaria constituye un tertium genus

entre jurisdicción y administración porque presenta caracteres que la diferencian de la

generalidad de los actos administrativos y la aproximan a la actividad judicial sin ser

actividad judicial; esto señala el criterio de que la jurisdicción voluntaria podría ser una

actividad intermedia entre la jurisdicción y la administración. En este criterio señalan las

140 Cita de Vásquez Ramírez, Wilson., Op. Cit. Página WEB: :http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007.


posiciones de procesalistas como Font Boix, Alcalá Zamora y Serra Domínguez; este

último tratadista141, expresa que la mayor parte de los actos voluntarios en el derecho

positivo español corresponden a una actividad administrativa del órgano jurisdiccional; así,

el juez actúa más como funcionario público, por ejemplo, en la apertura de testamento,

habilitación para comparecer al proceso o en las informaciones para perpetua memoria.

El problema que se presenta, señala Serra, es con los actos constitutivos, posesión efectiva,

designación de guardadores, porque la sentencia es constitutiva, su carácter jurisdiccional

es mas manifiesto. Sin embargo, sigue teniendo carácter administrativo, aunque no se debe

confundir con los actos administrativos propiamente como tales, derivados de la

administración pública.

Referente a este criterio, Alcalá Zamora142 expresa que el concepto de jurisdicción

voluntaria es muy impreciso, ya que presenta una serie de circunstancias que obliga a no

considerarla como jurisdicción ni como actividad administrativa; recomienda por lo tanto

que la jurisdicción voluntaria pueda ser considerada una actividad intermedia entre la

jurisdicción y la actividad administrativa. Las circunstancias a las que se refiere Alcalá

Zamora son, por ejemplo, el nombre inadecuado, ya que no es jurisdicción por cuanto los

asuntos de jurisdicción voluntaria no presentan controversias, ni es voluntaria porque la

intervención judicial resulta obligatoria para los interesados en promoverla; otra

circunstancia es la ubicación desorientada en los códigos, la terminología impropia, ya que

se le da diversas asignaciones a la misma situación.

En este mismo sentido, Jorge Bollini143 considera que es difícil establecer el concepto de la

jurisdicción voluntaria y de poder establecer una diferencia entre ella y la jurisdicción

contenciosa No obstante, expresa que es dudoso que se pueda atribuir a los asuntos de

141 Idem. 142 Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 143 Bollini Jorge., “Competencia del Notario en la llamada Jurisdicción Voluntaria”. Ponencia ofrecida al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en México en 1965. Cf. 3.2.


jurisdicción voluntaria el carácter de una verdadera jurisdicción. Recuerda Bollini que

desde las Instituciones de Marciano se viene aplicando el término de jurisdicción voluntaria

a través del ejercicio de los procónsules, quienes tenían “jurisdicción” pero no contenciosa,

sino voluntaria, con poder para emancipar a libres como a esclavos, hacer adopciones.

Hugo Pereira Anabalón144, opina respecto a los actos no contenciosos y su calidad de

actuaciones que no existe tal jurisdicción, lo más adecuado eshablar de “procedimientos

judiciales no contenciosos, porque el examen de tales “actos” evidencia que se trata de

sucesiones de actos singulares vinculados entre sí”. Concluye Pereira que en términos

modernos, sería propio denominar a esta función como “administración pública del derecho

privado”.

Font Boix145, afirma que la llamada jurisdicción voluntaria constituye “Una actividad

autónoma del estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública

sobre relaciones o intereses jurídicos privados”. Boix concluye que la jurisdicción

voluntaria no es verdadera jurisdicción, porque no concurren en ella los rasgos que la

definen como tal; tampoco puede afirmarse que sea administración porque ella se ejercita

sobre intereses privado.

Luego de analizar el estado de la doctrina, pudiera concluirse afirmando coincidentemente

con la opinión de los doctrinarios de la teoría mixta, que la jurisdicción voluntaria no es

jurisdicción ni es voluntaria. Su ubicación entre las atribuciones de los órganos

jurisdiccionales obedece a razones históricas, pero nunca a una correcta técnica jurídica. La

llamada jurisdicción voluntaria no tiene naturaleza jurisdiccional y tampoco resulta del todo

exacto que sea una actividad administrativa. Finalmente se podría afirmar que la

jurisdicción voluntaria es un mecanismo de seguridad jurídica de los derechos adquiridos,

144 Cita de Vásquez, Wilson., Op. Cit. Página WEB: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007. 145 Font Boix, Vicente., “El Notario y la Jurisdicción Voluntaria”. Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino en México, D.F, en 1965.


entregado por razones históricas, y no técnicas, a la función judicial; que tributa exclusiva y

esencialmente a la garantía de cualquier derecho.

Clasificación de los Actos de Jurisdicción Voluntaria

La clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria ha sido preocupación de la doctrina,

lo cual se atiende desde sus distintos elementos diferenciadores y criterios doctrinarios que

atienden a la finalidad del acto. Se presenta la clasificación formulada por Serra

Domínguez146 se pueden agrupar en:

- Actos de constitutivos o de constitución de derechos, que a su vez pueden ser:

• De carácter necesario, como es el caso relativo a la adopción directa,

enajenación de menores, nombramiento de tutores, declaración de fallecimiento.

• De carácter supletorio, de lo que normalmente hubieran podido realizar los

interesados; como nombramiento de coadministradores, de árbitros y peritos,

enajenación de efectos comerciales.

- Actos de homologación, que consisten en la comprobación de ciertos hechos y aún

la existencia del derecho, del que dichos hechos son el presupuesto, protocolización

del testamento ológrafo, apertura de testamentos cerrados, declaración de herederos

abintestato.

- Actos de constatación, como es el caso de las informaciones a verificar la existencia

de un hecho determinado.

- Actos de autorización, por ejemplo la autorización para enajenar bienes de menores

por utilidad o necesidad, enajenación de bienes del ausente o incapaces.

- Actos de mera documentación.

- Actos de simple presencia, se busca el prestigio inherente a la persona del juez para

conseguir determinadas finalidades: subastas voluntarias.

146 En cita de Gómez- Ferrer, Rafael., Jurisdicción Voluntaria. Idem.- Consultado el 4 de Julio de 2007.


4.4.2 Jurisdicción Voluntaria Notarial

Se ha dicho a lo largo de este capítulo que el Notario tiene competencia en actuaciones que

se encuadren en el Derecho Privado147, siempre que se refieran a actos, contratos y

declaraciones que ante sus oficios se otorguen, y a los hechos que presencie y que estos

hechos, por su índole no puedan calificarse de contratos, además que todo ello sea de

conformidad con la Ley. Estas relaciones jurídicas de derecho privado en las que se

vislumbra un interés particular deben estar exentas de toda contienda o litigio.

Se concluyó también que la jurisdicción voluntaria no puede ser considerada como

jurisdicción propiamente dicha, ya que es la función estatal la que se encarga de aplicar las

normas de orden jurídico en relación a una demanda; por el contrario la jurisdicción

voluntaria es de naturaleza administrativa y subsidiaria en los órganos que administran

justicia, y que por razón histórica y tradicional ha sido atribuida al Poder Judicial.

Efectivamente, la jurisdicción voluntaria así como la función notarial pertenecen al mismo

plano de la normal realización del derecho e integran ambas esferas de actuación, un

sistema de administración pública del derecho privado; en este mismo sentido, el profesor

brasileño José Federico Márquez148 expresa que; “La impropiamente llamada jurisdicción

voluntaria, que no es voluntaria ni es jurisdiccional, constituye una función estatal de

administración pública de derechos de orden privado, que el Estado ejerce

preventivamente, a través de los órganos judiciales, con el objeto de constituir relaciones

jurídicas o de modificar o desarrollar relaciones ya existentes.”

La función notarial no es otra que dar realidad efectiva al derecho privado; si al notario le

competen actos de administración pública de los derechos privados, entonces la función

notarial debe actuar en el campo de la jurisdicción voluntaria. Opiniones de tratadistas

147 Navas, Justo Rigoberto., “Ley del Notariado”. Op. Cit. Pág.: 511 y 514., Artos. 2, 3, 10. 148 Marquez, José Federico., “Ensario sobre a Jurisdicado Voluntária”, en cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial. Op. Cit. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.


recomiendan que la actividad propia de la jurisdicción voluntaria que se califica como

extrajudicial deben pasar a la función notarial. Alcalá Zamora y Carlos Pelosi149

concuerdan señalando que “toda actividad que es hoy materia de la llamada jurisdicción

voluntaria, ha de llegar en determinado momento a ser materia de la función del Notario”.

Así mismo, gran cantidad de especialistas en notariado han defendido el principio de la

reintegración de actos de jurisdicción voluntaria a la competencia notarial, entre los que se

cuentan: Mengual, Jiménez Arnau, Navarro, de los que ya se ha conocido su posición

doctrinaria. Concluye el maestro Eduardo Couture150: “La jurisdicción voluntaria

perteneció en sus primeros tiempos a los Notarios y con el andar del tiempo fue pasando a

los órganos del poder Judicial. Nada impide que pasen mañana a la administración y que

aún vuelvan a su fuente de origen como se ha propuesto”.

4.4.3 La Prueba de Documentos Públicos como Autenticadora de Hechos que interesa

al Derecho: Actas Notariales

Se ha mencionado anteriormente que al notario se ha encomendado la misión de conformar

y custodiar la verdad oficial en relación con los actos de los particulares en su calidad de

depositario de la fe del Estado; es fedatario público con la múltiple función de asesorar a las

partes y de adaptar la verdadera voluntad de estos a la ley; esto es, diseñando una forma

propia de regular el acto dentro del marco de la autonomía de las voluntad permitida por la

ley de manera tal que, el documento notarial redactado se convierte en una obra de

ingeniería jurídica. En consecuencia, se puede afirmar que la actividad notarial se

caracteriza como “una delegación parcial de la soberanía del Estado que garantiza, en

particular, el servicio público de autenticación y legalización de los acuerdos, su fuerza

ejecutoria y probatoria, así como el asesoramiento imparcial prestado a las partes; es decir,

que en materia de actas, lo que reduce el recurso a los tribunales, teniendo funciones

149 Idem 150 Idem.


preventivas de las judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio, así como funciones

de asesoramiento y consejo asesor”.

El valor probatorio del instrumento otorgado por el notario está dado por el principio de

indubitabilidad del instrumento público, y consiste en que la actuación del notario de

acuerdo a sus atribuciones y de las solemnidades establecidas por la ley151, le dan al acto

que contiene una presunción de autenticidad que lo legitima en el trafico jurídico e impide

que sea desvirtuado, a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o

penal152. El documento notarial tiene eficacia privilegiada y reconocida, refiriéndose a la

verdad comprobada por el notario; este documento es reconocido como título legalizador en

el ejercicio de los derechos que constan en el documento.

La función notarial se caracteriza por una múltiple actividad en materia de actas notariales,

que por la naturaleza propia de las mismas, constituyen un instrumento eficaz para dar fe de

un hecho que el notario presenció o le consta, o que de forma personal realice o compruebe.

Las actas notariales son consideradas verdaderos soportes documentales por ser

consideradas como medios de prueba con ciertas particularidades, que a veces abarcan la

conservación del derecho para el que la solicita, lo que conlleva a describir las actas y su

eficacia probatoria como soporte documental de la función notarial.

Actas Notariales. Generalidades

Las Actas Notariales son una manifiesta actividad funcional del notario, distinta de la que

ejerce en las Escrituras Públicas, sin perjuicio de la que ejerce en las actividades de los

instrumentos públicos. La finalidad de las mismas es hacer constar cualquier hecho que no

consista en prestación de consentimiento y que voluntariamente se quiera probar por medio

de acta. En las actas notariales se verifican hechos o circunstancias tales como la fecha

cierta de un documento, autenticación del contenido de un documento, constatación de

151 Cf. Los principios fundamentales que inspiran la función del notario en capítulo anterior. 152 Vásquez López, Luís., Curso de Derecho Notarial., Op. Cit. Pág: 265.


funciones de persona, la constatación de la existencia o condición de una cosa, la

comprobación de un hecho o suceso.

Como se puede observar, la actividad notarial en materia de actas es múltiple y diversa

ejerciendo las funciones de asesoramiento, imparcialidad, control de legalidad y ética

profesional - respeto por la persona y su privacidad - que desarrolla el notario cuando narra,

controla, califica o recepciona la información de un hecho dado.

Valor probatorio de las Actas Notariales

El instrumento público tiene eficacia probatoria desde dos circunstancias: una es según se

admita una presunción de exactitud de cuanto afirma el notario (iuris et de iure); la otra es

meramente una presunción susceptible de prueba en contrario (iuris tantum). En la segunda

circunstancia, se trata de establecer límites a la posibilidad de una impugnación judicial o

anulación del acto autenticado, hasta conceder al juzgador la facultad de apreciación libre

de la eficacia probatoria del instrumento público, en su concurrencia con los demás medios

de prueba admitidos en Derecho.

El instrumento público considerado en sí, tiene pleno valor entre partes y frente a terceros,

porque el notario interviene apegado al cumplimiento de la legalidad, lo cual da la certeza

legítima que legaliza el documento como expresión de un hecho o circunstancia de

importancia jurídica en el caso de las actas. La fuerza probatoria del instrumento público

ampara y procede de las afirmaciones que el notario hace de los hechos que puede ver y

comprobar con sus propios sentidos, pero no se refiere a los hechos que relata por lo dicho

de los comparecientes, los cuales se extienden a: la intervención del notario, la presencia de

los comparecientes ante el notario, las circunstancias relacionadas al acto o hecho que se

documenta, siempre y cuando el notario de fe de lo que presencie o compruebe, el tiempo y

el lugar de la autorización del documento.

Las actas son en sí mismas, consideradas como medios de prueba, y en ocasiones

constituyen la conservación del derecho para el que lo solicita, como por ejemplo:


interrumpir la prescripción de acciones, colocar a un deudor en mora. Las calificaciones

hechas por el notario no pueden incluirse en el mismo rango de efectividad probatoria,

porque como lo mencionamos al inicio de este apartado, contienen una mera presunción

iuris tantum en la esfera de legalidad del acto notariado, y son susceptibles de ser

impugnadas por el ejercicio de una acción de nulidad. Entre las calificaciones más comunes

están: la capacidad jurídica de las partes, la identidad, la calificación técnica del acto, la

legalidad del acto, el juicio de suficiencia en la comprobación del hecho notorio.

4.4.3.3 Actas de Calificaciones Jurídicas: Acta de Notoriedad

Puede afirmarse que el instrumento documental idóneo en los asuntos de jurisdicción

voluntaria en la función notarial son las actas de calificaciones jurídicas de notoriedad,

porque contienen un juicio que el notario se forma y emite de la notoriedad de un hecho, a

partir de elementos probatorios para declarar el derecho aplicable a la situación que se

ofrece como notoria153. De entre las actas de calificaciones jurídicas, la más valiosa es acta

de notoriedad, en que se dice que se tiene conocimiento público o creencia sobre las

cualidades de determinadas cosas, hechos o reputación de determinadas personas.

Para que este conocimiento sea admitido como cierto y que las leyes lo permitan, requiere

que su notoriedad se investigue y sea certificado por el notario, quien está investido por el

Estado para autenticarlo. El Notario da fe de lo que se dice y consigna pruebas de

determinados hechos que son conocidos y se tienen por ciertos. El acta de notoriedad tiene

como objeto, por una parte, la comprobación y fijación de hechos notorios; por otra parte,

su objeto es la fundamentación y declaración de derechos y cualidades, de tal manera que

con el acta de notoriedad se atestigua y afirma que determinados hechos tienen la calidad

de notorios porque así ha sido probado a través del instrumento público.

153 En cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción…Loc. Cit. Página WEB:http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.


Al respecto, Sanahuja y Soler154 señalan que en este tipo de actas, el notario no da fe de lo

que percibe, sino de lo que es notorio, y para confirmar la notoriedad o para justificarla, se

vale de los medios que estime más adecuados; en el caso de desconocer los hechos

notorios, es entonces la propia notoriedad la que es objeto de prueba. Cabe señalar que la

notoriedad es una cualidad en razón de la cual un hecho no necesita ser probado, ya que es

de conocimiento público en un lugar determinado.

Lo que persigue el acta de notoriedad es convertir el carácter notorio de un hecho, en

conocido por todos en virtud del reconocimiento notarial; es decir, en convertirlo en hecho

público para todas las personas en un determinado lugar. Persigue como fin salvar los

límites del carácter notorio del hecho y convertirlo en virtud del reconocimiento notarial en

hecho público para la generalidad.

Así pues, vemos que el juicio notarial acerca de la notoriedad del hecho puede formarse a

través de elementos probatorios y diligencias notariales con una doble finalidad; por un

lado, comprobar la certeza del hecho que no se percibe directamente por los sentidos, y por

otro, para que el notario forme un juicio de notoriedad sobre el mismo, declarando el

derecho aplicable a la situación que se ofrece como notoria155. Notoriedad y calificación

legal están pues respecto al acta de notoriedad en íntima relación jurídica.

Para constatar la notoriedad de los hechos tenidos como notorios y que tengan valor

indiscutible o auténtico, existen dos caminos: por la vía judicial o el procedimiento notarial,

dependiendo de la preferencia del juez o del notario y de la función respectiva que a cada

uno de ellos corresponde en el país en que se aplican. Cabanellas156 aclara que: “la

notoriedad puede ser de derecho y de hecho. La notoriedad de derecho es la prueba plena

proveniente de un documento auténtico. En cambio la notoriedad de hecho es prueba cierta

154 Cita de Chinea Guevara, Josefina., Actas Notariales. Actas en Especie. Op. Cit. Página WEB:. http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Teoria%20de%20las%20actas%20notariales.%20Actas%20notariales%20en%20especie%20CHINEA%20GUEVARA.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 155 Idem. 156 Cabanellas Guillermo., Op. Cit. Pág: 270.


hasta donde resulte posible, que procura la declaración armónica de testigos sinceros y

exactos”.

La profesora Josefina Chinea157, puntualiza que la notoriedad es “una cualidad en razón de

la cual, un hecho no necesita ser probado por ser de público conocimiento en un

determinado círculo territorial o de personas”. El notario en las Actas de Notoriedad, no da

fe de lo que percibe, sino de lo que es notorio, y para confirmar la notoriedad o para

justificarla, se vale de los medios probatorios que estime adecuados; puede desconocer los

hechos notorios, y es entonces la propia notoriedad la que es objeto de prueba. Los

supuestos de aplicación para las actas de notoriedad los resume la ley en caso de doctrina,

de práctica y de legislación.

En consecuencia, las reflexiones referentes a la jurisdicción voluntaria en competencia

notarial, han dado lugar al señalamiento que el notario asesor y calificador tiene a su

disposición la técnica notarial de las actas de notoriedad, en la comprobación de los hechos

y dichos de los requirentes, ofreciendo un juicio acerca de la legalidad de las actuaciones

documentadas sobre el hecho que se somete a la competencia notarial.

Font Boix158, expresa que las actas notariales, en especial el acta de notoriedad, “es el

vínculo apto para instrumentar las materias de jurisdicción voluntaria ante notario, ya que

dentro de la jurisdicción voluntaria caben actos que implican solemne e indirecta publicidad

jurídica, previo proceso de calificación, comprobación, publicación de trámites y

declaración terminal de suficiencia”. A estos actos, el autor les llama actos de ius additio y

en todos ellos, el notario puede sustituir al juez.

157 Chinea Guevara, Josefina., Teorías de las Actas … Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Teoria%20de%20las%20actas%20notariales.%20Actas%20notariales%20en%20especie%20CHINEA%20GUEVARA.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 158 Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción…. Loc. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc.Consultado el 19 de Junio de 2007.


Dentro del notariado latino159, las actas de notoriedad han dado un avance cualitativo y

cuantitativo, ya que se sigue el interés para que se integre a la función notarial los actos de

jurisdicción voluntaria atribuidos a los jueces. Dentro de estos asuntos se cuentan, por

ejemplo: las actas de notoriedad en materia de declaratoria de herederos abintestato,

información para perpetua memoria, existencia o inexistencia de parientes de una persona y

determinación de un grado de parentesco, identidad o inexistencia de una persona, actos de

estado civil en casos de no existir las actas correspondientes, hechos que no se puedan

probar mediante títulos o respecto de los cuales no pueda producirse título correspondiente.

Finalmente se concluye este cuarto acápite que en análisis exegético de la doctrina y las

teorías pertinentes, se logran las siguientes conclusiones que justifica la propuesta de este

estudio:

- La función notarial tiene primordial importancia social y jurídica, en cuanto tutela la

aplicación y actuación de la ley, por cuanto es una función pública que está a cargo

de un profesional del derecho que ejerce una función fedante, tendiente a fijar, dar

forma y certeza a los actos en que conviene a través de los instrumentos públicos,

controlando la legalidad que constituye la esencia de la jurisdicción voluntaria,

asegurando la eficacia, la seguridad y la normalidad en las relaciones jurídico

privadas, y cuidando que el derecho sea correctamente aplicado.

- La jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. Algunos procesalistas

prefieren llamarla “amparo judicial preventivo”, otros la tratan como “Derecho

cautelar”, y otros la nombran como “actividad no contenciosa”. La teoría más

aceptada sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria es la Teoría

Mixta: “La jurisdicción voluntaria constituye una actividad entre la jurisdicción y

administración ya que es actividad autónoma del Estado, caracterizada por la

circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos

privados”.

159 Cf. 3.2, la tarea notarial de la UINL respecto a las Actas de Notoriedad.


- Se ha establecido que los actos de jurisdicción voluntaria constituyen actos

claramente de naturaleza notarial, ya que se consideran todos aquellos actos que no

son de carácter contencioso ni promueve cuestión alguna entre partes conocidas y

determinadas pues se solemniza un acto por voluntad espontánea de los interesados

únicamente, y que solamente el devenir histórico y tradicional justifica que sigan

regulándose en las leyes procesales.

- La jurisdicción voluntaria ha sido tema de estudio a nivel internacional tanto en la

Unión Internacional del Notariado Latino, como a nivel regional de los cuales han

surgido propuestas para que en lo referente a la jurisdicción voluntaria, es la función

notarial a la que se le debe atribuir los actos de la jurisdicción voluntaria ya que el

Notario está investido de la fe pública para conocer los asuntos que no son litigiosos

y que la intervención notarial debe cesar cuando el acto se torna litigioso. Estos

asuntos en sede notarial ofrecen consecuentemente, relevar al juez de una tarea que

no es jurisdiccional por lo que los jueces tendrían una mayor disponibilidad para

dirimir los asuntos propiamente de carácter contenciosos.

- El análisis de la legislación comparada, muestra que muchos países han legislado

sobre el tema y conferido la competencia de los asuntos no contenciosos llamados

de jurisdicción voluntaria a los Notarios, dando un gran impulso a la legislación

positiva, proveyendo la economía fiscal y un servicio de plena aceptación de la

comunidad Otros siguen estudiando anteproyectos sobre la misma posibilidad

buscando la incorporación de la jurisdicción voluntaria a la competencia notarial; y

otras, tienen miedo al cambio y aún siguen considerando a los actos no

contenciosos dentro de la función jurisdiccional sin serlo.

Queda para los capítulos siguientes, la tarea de buscar en la opinión directa de jueces y

notarios de gran prestigio en el marco jurídico de Nicaragua, la oportuna ayuda que dará

contestación a las interrogantes, e hipótesis planteadas en este trabajo.


V. METODOLOGÍA

Los capítulos anteriores presentaron el diseño del trabajo y la investigación bibliográfica,

que permitió establecer las bases históricas y conceptuales, señalando aquellas teorías que

ayudaron a situar con claridad, su pertinencia en el estudio propuesto. La experiencia

internacional y de la legislación comparada, ha dado pasos importantes en cuanto a la

renovación en las legislaciones notarial y procesal en los asuntos de jurisdicción voluntaria,

buscando dar mayor amplitud al Notario y aligerando la carga procesal a la función

jurisdiccional; lo que anima a otros países a considerar estos cambios que lleven a la

modernización en el ordenamiento jurídico y sus legislaciones, y por ende, un mejor

servicio a su comunidad.

En este capítulo metodológico, se describe como se llevó a cabo el desarrollo de la

investigación efectuada en el campo de la práctica. Por la profundidad del conocimiento se

empleó el método descriptivo, el cual permitió analizar el objeto de estudio en sus rasgos

más sobresalientes. Por la naturaleza del mismo trabajo, se siguió la metodología de

carácter cualitativo que no buscó medir el objeto de estudio numéricamente, que estudió la

realidad del fenómeno en su contexto actual, dando profundidad a los datos y riqueza

interpretativa en los resultados obtenidos.

5.1 Contexto de la Investigación:

La investigación práctica se llevó a cabo en la Ciudad de Managua en cuatro campos de

acción y de sujetos de estudio:

- Jueces de Distrito de lo Civil en los Juzgados de la ciudad de Managua, por cuanto

es ese el campo jurisdiccional donde el Juez resuelve los asuntos de jurisdicción

voluntaria de carácter no contencioso, establecidos por la ley.


- Docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamérica

(UCA), por cuanto son multiplicadores en la tarea de formación de profesionales

del Derecho y algunos de ellos(as) han participado en Seminarios y Ponencia en ese

tema en Centroamérica, Cuba, Colombia, en la capacitación perenne en el campo

notarial para dar mejor servicio al la comunidad académica y en el campo privado

de su profesión. Cabe hacer notar que la facultad de Ciencias Jurídicas de la

Universidad Centroamericana (UCA) ofrece cursos de Maestrías y Post Grado, lo

que lleva a invitar a ofrecer clases y conferencias a notables procesalistas y

notaristas de renombre internacional, entre los que es materia de estudio, la

jurisdicción voluntaria en el campo notarial, conocimientos que son también

aprovechados por el estudiantado y los docente de esta institución.

- Bufete Jurídico de la Universidad Centroamericana (UCA): por cuanto la autora de

este trabajó desarrolló su práctica Pre profesional en la rama civil durante once

meses de trabajo, de los cuales los cinco últimos fueron de carácter voluntario (27

Febrero de 2006 a 15 de Enero de 2007. Esta experiencia le permitió participar en

el impuso judicial de algunos de estos casos de jurisdicción voluntaria en los

diferentes juzgados de Managua, de la cual la llevó a cuestionar críticamente

algunas situaciones observadas en el campo de la sala judicial: Dilación en el

desarrollo de los expedientes, así como en la resolución de los mismos, entre los que

que se encontraban de jurisdicción voluntaria; la pérdida y archivo de algunos de

ellos aún sin ser resueltos en varias ocasiones, y de otros expedientes que,

heredados de años anteriores, aún hoy en día, siguen en espera de su resolución,

causando verdaderos problemas a los interesados en su economía y tiempo160.

- Notarios Públicos en el ejercicio privado de su profesión por cuanto son ellos los

que en su calidad de profesional del Derecho también alimentan los juzgados, con

casos que someten a la función jurisdiccional devaluando su verdadera función

160 Cf. Anexo IV, Tabla de Expedientes Bufete Jurídico (UCA). Muestra los casos de jurisdicción voluntaria impulsados por estudiantes en los diferentes juzgados de Distrito de lo Civil de Managua, en 2006.


notarial ante los casos de jurisdicción voluntaria que podrían ser de su competencia,

teniendo presente que el Notario está revestido por el Estado como fedatario del

mismo ante la sociedad, con capacidad para conocerlos por la vía notarial.

Dentro del esquema cualitativo, seguimos dos guías científicas que fueron el hilo conductor

de la investigación de campo para lograr la obtención de los objetivos planteados:

- Las preguntas planteadas a partir del problema a investigarse, las cuales constituyen la

base de las entrevistas que en su momento fueron utilizadas para la recolección de datos y

que son contestadas al concluir el trabajo:

¿Debe incorporarse a la función notarial esos casos de carácter voluntario no

contenciosos, que hasta hoy en día son resueltos en la esfera jurisdiccional, llamados

de Jurisdicción Voluntaria, tomando plena conciencia de la importancia de la

participación de la actividad notarial en los mismos?

¿Se hace indispensable considerar la reforma de la legislación Civil y Notarial

buscando el espíritu reformador que actualice la Norma, para brindar una eficaz e

inmediata solución al congestionamiento de casos de Jurisdicción Voluntaria en la

esfera jurisdiccional de nuestro país?

¿Considera que el notario colabora con el Estado al aliviar la carga jurisdiccional en

virtud del volumen de asuntos no contenciosos que debe atender y la dilación en la

solución de estos?

¿Cuál es su trascendencia para la sociedad, quienes serán los más beneficiados?

¿Los resultados de la investigación pueden ayudar a considerar nuevas perspectivas

y mejores concepciones en la materia en estudio?


- Se hizo uso de la hipótesis como proposición tentativa del fenómeno investigado, la cual

ayudó a cotejar los resultados de la investigación:

“El creciente volumen de casos de jurisdicción voluntaria en los juzgados, afectan

directamente a las partes interesadas por la lentitud para la evacuación de los

mismos, lo cual lleva a la necesidad de examinar y proponer reformas en las

legislaciones Notarial y Procesal, con el objeto de que se establezca la incorporación

de los asuntos de la llamada Jurisdicción Voluntaria a la función notarial; con ello,

se contribuye a la solución de esos asuntos para los particulares, se amplía la

actuación del Notario y colabora con el Estado al aliviar la carga jurisdiccional que

es crítica, por el volumen de asuntos no contenciosos que debe atender y la falta de

tiempo, elementos técnicos y humanos para poder asumirlos, facilitando a los Jueces

que ejerzan una actividad expedita en los asuntos contenciosos propios del sistema

jurisdiccional”.

5.2 Diseño utilizado

5.2.1 Instrumentos de recolección

Los instrumentos161 utilizados en la recolección de datos fueron:

- La observación directa: la cual fue realizada en un primer momento, algunos

meses antes de efectuar las entrevistas. La investigadora visitó repetidamente los

juzgados Segundo, Tercero, Cuarto y Sexto del Distrito de lo Civil de Managua, en

calidad de pasante de último año de estudios en su práctica pre profesional en el

Bufete Jurídico de la UCA. Se hicieron periódicas visitas a los juzgados, en las que

se tuvo la oportunidad de impulsar expedientes asignados a la investigadora, la cual

fue dirigida profesionalmente desde el Bufete por una tutora a quien fue asignada

por el tiempo de la práctica. Esta experiencia le permitió conocer en el campo de

161 Cf. Anexo II.


investigación, a los funcionarios que laboran en las salas judiciales, su

comportamiento rutinario, el seguimiento de los expedientes, archivo, recepción de

los mismos y traslados, y las opiniones de los funcionarios al respecto.

Posteriormente y en el marco de esta investigación, la autora visito en varias

ocasiones dichos juzgados; así como la oficina de recepción de causas, con el

objetivo de recolectar información para la investigación y las entrevistas que

previamente solicitó de forma escrita y con el aval de la facultad de Ciencias

Jurídicas de la UCA.

- La Entrevista162: no estructurada o abierta, compuesta de siete preguntas claras y

sencillas; que permitió obtener información fidedigna y más amplia, mostrando el

punto de vista único y profundo del entrevistado(a), a través de un leguaje sencillo y

directo. Se utilizó como herramienta para recoger la información: grabación de

audio, apuntes y notas, recolección de entrevista por correo electrónico. La

entrevista a jueces fue hecha de forma personal, lo que permitió obtener respuestas

directas propiciando se fueran ampliando durante el diálogo, nutriendo la

información obtenida. Los notarios docentes y profesionales privados, desarrollaron

las entrevistas, algunos de manera personal y otros, por correo electrónico. Los

profesionales entrevistados se guiaron por las entrevistas previamente elaboradas.

- Datos estadísticos de informes de expedientes de jurisdicción voluntaria

impulsados en el año 2006 y 2007, en el Bufete Jurídico de la Universidad

Centroamericana (UCA), cuyo propósito fue obtener información estadístico del

número de casos de jurisdicción voluntaria, que habiéndose iniciado en 2002163, aún

siguen pendientes de solucionarse en los juzgados antes mencionados.

162 Cf. Anexo II, donde se presentan las preguntas de las entrevistas. 163 2002 es la fecha de expedientes que la investigadora recibió en febrero de 2006 cuando inició la práctica pre profesional. En Enero de 2007, aún estaban sin solucionarse.


5.2.2 Sujetos y datos profesionales

Los sujetos de estudio164 son 10 profesionales, mujeres y hombres, con edad promedio

entre 35 y 60 años, todos de profesión abogados y Notarios Públicos, cuyo campo de

trabajo es el ejercicio de la función notarial en diferentes instituciones. Algunos de ellos

son profesionales docentes, otros se desempeñaron en ese campo; asimismo, han ejercido o

ejercen su profesión en el campo privado.

5.3 Resumen del desarrollo de la investigación

Previo a las entrevistas, la investigadora se apersonó en los Juzgados de Distrito de lo Civil

en la ciudad de Managua, entregando en las secretarías de dichos juzgados, carta que la

facultad de Ciencias Jurídicas extendiera para que las autoridades judiciales dieran el apoyo

necesario a la investigadora en el desarrollo práctico del trabajo monográfico, a través de

entrevistas. Los Jueces de los Juzgados Tercero y Cuarto de Distrito fijaron fecha para

atender a la investigadora; los Jueces del Quinto y Sexto no dieron respuesta a la solicitud

para dar entrevistas; la Jueza del Juzgado Primero se negó categóricamente y la Jueza del

Juzgado Segundo dijo que ya había dado entrevistas anteriores a otros estudiantes que

estaban en la misma situación, consecuentemente, se negó a recibir a la investigadora.

La oficina de Distribución de causa se negó a proporcionar datos sobre el movimiento de

entrada de casos aduciendo que estaba prohibido por las instancias superiores. Así mismo

se obtuvo similar respuestas en cada juzgado, por lo que se privó a la investigadora de

obtener datos al respecto.

En la fecha prevista se desarrollaron las entrevistas previstas en los Juzgados Tercero y

Cuarto, en diferentes horas de ese mismo día. El transcurso de las mismas, se desarrollaron

de manera cordial y los entrevistados se expresaron libremente dando su opinión a la

pregunta respectiva, registradas en grabadora. Los entrevistados ampliaron las preguntas

164 Cf. Anexo III, referida a las características personales de los sujetos de estudio.


señalando recomendaciones pertinentes y valiosas para los resultados y conclusiones del

trabajo. Las entrevistas efectuadas de forma personal a los docentes, se llevaron a cabo a

través de la redacción de las respuestas por los propios entrevistados; no así las de los

profesionales en el ejercicio privado de su profesión; porque prefirieron enviarlas por

correo electrónico a la investigadora, los cuales fueron entregadas con debida rapidez y

contestadas muy concienzudamente.


VI. RESULTADOS Y DISCUSIÓN

6.1 Resultados

Teniendo en cuenta que las entrevistas siguen el carácter cualitativo de la investigación, los

datos recolectados y los análisis efectuados arrojaron resultados que se señalan, siguiendo

el orden de las preguntas referidas en dichas entrevistas.

1) ¿Considera usted que la función notarial debe tener una mayor actuación y un papel

más relevante en asuntos de carácter voluntario y privado que el que hasta ahora la

ley le ha otorgado?

2) ¿Qué opina usted sobre los casos de jurisdicción voluntaria que pudieran ser

resueltos en sede notarial?

3) ¿Cree usted que sería favorable para el descongestionamiento y agilización procesal

judicial?

4) ¿Puede mencionar que casos específicos de jurisdicción voluntaria deberían estar en

sede notarial? ¿Por qué?

5) ¿Debe reformarse la ley notarial y procesal civil para actualizar disposiciones como

la jurisdicción voluntaria?

6) ¿Qué efectos cree usted que pueda traer en el seno judicial y notarial, la

descentralización de asuntos de jurisdicción voluntaria?

7) ¿Cree usted que habría una mayor concurrencia de personas con interés en asuntos

de jurisdicción voluntaria ante sede notarial que en la judicial? ¿Por qué?


El cien por ciento de los entrevistados fueron contundentes al afirmar positivamente a las

siete preguntas, coincidiendo en todas que:

1) Se daría una dignificación merecida al notariado ya que actualmente está en

desmérito su actuación a pesar que tiene la autoridad y capacidad que le dio el

Estado, a través de fe pública de la cual está investido; el Notario debe desempeñar

un papel protagónico en la solución de casos de naturaleza privada, no contenciosa,

como en los asuntos de jurisdicción voluntaria.

2) Sería provechoso que los actos de jurisdicción voluntaria, de carácter no

contenciosos, pudieran ser resueltos en sede notarial, porque en nuestro país

contamos con un proceso civil escrito y lento, de manera que con una incidencia

directa del notario en casos de jurisdicción voluntaria o en los que las partes estén

de acuerdo, daría solución expedita a las personas que acuden en busca del servicio

notarial.

3) Todos los entrevistados afirmaron no tener dudas de que se incrementaría la

capacidad de resolución de estos casos si estos estuvieran en manos privadas;

propiciando de esta forma una liberación de recursos humanos y monetarios por

parte del sistema judicial, a fin de que éstos sean destinados a suplir necesidades

mas apremiantes en el ámbito de la jurisdicción contenciosa.

4) Del cien por ciento de los entrevistados que afirmaron positivamente que los asuntos

de jurisdicción voluntaria sean trasladados de la esfera jurisdiccional a la

competencia notarial; el diez por ciento expresó que los actos que deben ser de

competencia notarial son aquellos que no tienen litigio, sin especificar cuáles de

ellos. Otro diez por ciento en asuntos no litigiosas y que no se discuta sobre niños,

niñas y adolescentes. Ochenta por ciento expresaron que los asuntos relativos al

estado civil de las personas, son los que deben pasar a sede notarial, entre otros

señalaron los siguientes:


- Diligencias matrimoniales,

- Elevación a Escritura Pública de Testamentos de palabras,

- Apertura de Testamento

- Protocolización de Memorias Testamentarias,

- Aposición de sellos,

- Forma de Inventarios,

- Rendición de cuentas de Guardadores,

- Rectificación de Partidas de Nacimiento,

- Divorcio por mutuo acuerdo,

- Guarda de Incapacitados,

- Actos de familia.

Cabe hacer notar que uno de los entrevistados amplió este punto de la entrevista

comentando que por experiencia personal en la práctica, el nombramiento de

Guardador de un menor por Escritura pública no es aceptado por el Registro del

Estado Civil de las Personas, quizá por desconocimiento, a pesar que el Código

Civil lo regula.

5) El total de entrevistados están a favor de que se produzcan reforma en la legislación

vigente, para ajustarlas a las exigencias propias de nuestro tiempo, establecer

mecanismos que permitan la seguridad de estos nuevos actos otorgados en sede

notarial y establecer efectivo control al ejercicio del notario en los asuntos de

jurisdicción voluntaria. El diez por ciento señaló que es el momento oportuno para

proponer estas reformas, por encontarse el Poder Judicial en un proceso de

modernización de los despachos judiciales con el objetivo de mejorar la eficacia de

los mismos

6) La descentralización de los asuntos de jurisdicción voluntaria, llevaría al seno del

notariado una restauración del verdadero valor del ejercicio del Notario, que tiene la

capacidad intelectual y ética necesaria para atender asuntos de jurisdicción


voluntaria. Por otro lado, los entrevistados señalaron unánimemente, que esto

coadyuvaría en la descongestión de los despachos judiciales.

7) Todos los entrevistados concordaron que sería mayor la cantidad de los usuarios

que necesitaren resolver actos de carácter no contenciosos en sede notarial, porque

no tendrían que ir a los juzgados, sería menos engorroso en los trámites, supondría

mayor agilidad en la solución y la privacidad que se le daría al acto correspondiente;

además sería económicamente más ventajosos para ellos.

6.2 Discusión

Cabe hacer notar algunos puntos importantes que surgió en los resultados obtenidos: uno de

ellos es que el total de entrevistados indicaron que ante los actos de jurisdicción voluntaria

en competencia notarial, se da la necesidad de que el poder judicial implemente medidas de

control para que no surjan abusos en el ejercicio de la función notarial en estos actos no

contenciosos. Por lo que sugieren que a la par de la reforma de las legislaciones notarial y

procesal convendría establecer regulaciones y normativas que sirvan de garante para la

eficaz y legítima práctica del Derecho.

El segundo punto refiere un cincuenta por ciento de los entrevistados de la necesidad de

que exista Concurso de Oposición ante la Corte Suprema de Justicia para que sea ésta la

que determine la capacidad de los Notarios para que se mantenga la excelencia profesional,

en especial, en lo referente a estos actos en sede notarial y examinar con severidad el

accionar de los Notarios. Un cuarenta por ciento señalan que también debe crearse la

colegiación para crear normas que regulen el buen ejercicio del notario así como sanciones

para los abusos en que puedan incurrir; un diez por ciento no dieron ninguna

recomendación en este punto.


Los resultados obtenidos de los informes de casos en el Bufete Jurídico165 (UCA), muestra

que durante el año 2006 se impulsaron casos de jurisdicción voluntaria, de los cuales,

algunos se iniciaron en el año 2002, y al 30 de Diciembre de 2006 aún no habían sido

solucionados por la vía judicial. Algunos de ellos han sido archivados en los juzgados como

“expirados”, otros fueron rescatados y reabiertos en el año 2006 para continuar el proceso

donde había quedado.

165 Cf. Anexo IV referida a casos de jurisdicción voluntaria que fueron impulsados durante el año 2006 y que se iniciaron algunos en el año 2002. Al 30 de Diciembre siguen sin solucionarse.


VII. CONCLUSIONES

Sobre la base de los antecedentes, resultados y discusión antes presentados, se llega a

corroborar que la hipótesis planteada al inicio del trabajo, coincide positivamente con los

resultados de la investigación, lo que llevó a establecer las siguientes conclusiones:

1) La jurisdicción voluntaria comprende todos aquellos actos no contenciosos, que a

solicitud de partes interesadas se tramita solo si existe el consentimiento unánime de

los mismos, siendo su característica esencial, la ausencia de conflicto de intereses

entre los intervinientes.

2) Cada vez es más consistente la idea que se ha ido desarrollando en la doctrina, de que

los asuntos de Jurisdicción voluntaria deben ser atendidos por el Notario, ya que la

actividad notarial es un desprendimiento de lo que antes fue la actividad

jurisdiccional, el cual debe continuar hasta que los actos no contenciosos que se

estiman como de jurisdicción voluntario, se incorporen al quehacer notarial.

3) El Notario es un Ministro de la fe pública, perito bien equipado en las leyes, en cuyos

hombros descansa una función: la función pública del notariado.

4) Su función preventiva del litigio, nivelador de los derechos y obligaciones de las

partes, y principalmente de custodio de la seguridad y certeza jurídica, le posibilita el

marco adecuado para que su actuación en los asuntos de jurisdicción voluntaria sea

ejercitada.

5) Las razones que hacen del Notario el funcionario competente para tramitar estos

asuntos no contenciosos, son:


- El Notario, al igual que el Juez, son imparciales y objetivos en sus actos en los

que intervienen como funcionarios; se orientan por la verdad, la justicia y la

realidad sin subjetivismos.

- El Notario actúa al servicio del derecho, envestido de fe pública y cumple una

función pública al servicio del Estado, confiriéndole autenticidad a los actos

que documenta, para que la instrumentación pública sea tenida como cierta.

- El Notario, en lo que refiere al derecho privado y en la práctica, es el intérprete

en primer grado de la norma, de los hechos y de la voluntad de los ciudadanos e

imprime imparcialidad, credibilidad y seguridad jurídica a los instrumentos.

6) Además de las razones anteriores, se han considerado como los beneficios más

relevantes del traslado de los asuntos de jurisdicción voluntaria en competencia del

Notario, las siguientes:

- La liberación de la carga económica que el estado dispone para estos asuntos,

ya que los ciudadanos asumen el coste económico del servicio solicitado al

demandar la tramitación de algunos de estos asuntos en la función notarial.

- Se alivia la carga procesal al relevar al juez de los asuntos que no son de los

jurisdiccionales, permitiéndole poner mayor dedicación en la resolución de los

asuntos propiamente contenciosos que le son sometidos.

- La ampliación de la competencia notarial en actos de jurisdicción voluntaria,

permite ofrecer un servicio de plena aceptación de la comunidad, por la

celeridad y simplificación de trámites, ofreciendo la eliminación de un proceso

burocrático.


7) La experiencia de la legislación extranjera ha demostrado que los Notarios son

colaboradores excelentes en la administración de la justicia ya que la intervención de

estos en la tramitación de asuntos de jurisdicción voluntaria es una verdadera

alternativa; la cual se puede lograr a través de las reformas en las legislaciones

actuales y la creación de leyes que ofrezcan seguridad jurídica a los actos de carácter

no contenciosos en sede notarial.


VIII. RECOMENDACIONES

El mundo va transformándose a pasos agigantados generando dudas en incertidumbres en

los pueblos, a través de cambios que surgen ante los sistemas económicos y políticos que

van englobando poco a poco todos los estratos que rigen nuestra vida. Lo notarial no está

ajeno a tal realidad, generando también dudas y resistencia al cambio. Sin embargo ante el

panorama “de progreso”, se debe ser racional y realista en buscar nuevas alternativas para

que la principal misión del Notario sea siempre la de encontrar el debido equilibrio en el

ejercicio de su profesión

A fin de ser consecuentes con nuestra realidad y en base a las conclusiones alcanzadas en el

apartado anterior, se debe hacer las siguientes recomendaciones:

1) Inferir en la necesidad de que algunos asuntos de jurisdicción voluntaria pasen a

formar parte del quehacer notarial: lo que pertenece a la jurisdicción voluntaria,

encuentra en el Notario su verdadero ministro de fe ya que la fundamental actividad

de legalidad debe ser ejercida en plenitud por el notario. Sus conocimientos y muy

principalmente sus cualidades morales y principios deontológicos deben ser los que

conducen el ejercicio de su función a litigiosa, mediadora y de conciliación.

2) El Notario debe ser considerado como colaborador oportuno con el Estado ya que no

desplaza ni sustituye al Juez, sino que lo ayuda en un descongestionamiento más

efectivo y expedito de los quehaceres de actividad jurisdiccional, aliviando la carga

de los tribunales, en consecuencia, permite a los jueces dedicarse a su labor

primordial de resolver controversias y garantizar de esta forma mayor acceso a la

justicia de los ciudadanos que lo demanden.

3) Una ampliación de la actuación del notario, amerita realizar una serie de reformas en

las leyes correspondientes a fin de insertar estos procedimientos no contenciosos en la

legislación vigente, lo que permitiría obtener el debido equilibrio entre eficacia,


agilidad, y resultados jurídicamente correctos en el servicio que se brinda al Estado y

a la sociedad.

4) Se recomienda que esos asuntos de jurisdicción voluntaria en sede notarial que deban

ser transferidos a la competencia notarial sean los siguientes:

- Diligencias matrimoniales,

- Elevación a Escritura Pública de Testamentos de palabras,

- Apertura de Testamento

- Protocolización de Memorias Testamentarias,

- Aposición de sellos,

- Forma de Inventarios,

- Rendición de cuentas de Guardadores,

- Rectificación de Partidas de Nacimiento,

- Divorcio por mutuo acuerdo,

- Guarda de Incapacitados,

- Actos de familia.

5) Convencidos de la importancia de la participación de la actividad notarial en el

contexto de cambios en nuestra realidad, exige que el Notario adquiera cada día

mayor conocimiento de las materias que se deben aplicar en el ejercicio de sus

funciones, en la constante tarea de mejorar en calidad y eficacia del servicio a la

sociedad y al Estado, lo que hace indispensable que se establezca un concurso de

oposición ante la corte Suprema de Justicia, previo a obtener la acreditación como

Notario, para que sea esa institución quien determine la capacidad académica, del

profesional del derecho, obligando con ello a buscar la excelencia profesional para

brindar un servicio eficaz a la sociedad.

6) Es necesario que se establezca la colegiación que implemente mecanismos de control

que permitan monitorear un correcto ejercicio de la profesión a través de normas que

regulen las obligaciones y responsabilidad del Notario en su actuación como a

profesional del derecho. Se debe asumir respeto por el cumplimiento del compromiso


que el Notario adquiere al ser solicitado para ejercer su función en los asuntos de

jurisdicción voluntaria; sirvan también de control previniendo abusos en la solución

respecto a los actos no contenciosos, estas medidas darían así mismo seguridad

jurídica de estos nuevos actos otorgados en sede notarial.

7) Se recomienda la creación de un Registro de Competencia Notarial que tenga como

fin la recepción y registro de lo referente a expedientes de asuntos de jurisdicción

voluntaria en competencia notarial que no caben en los registros protocolares de los

asuntos ajenos a los mencionados.

8) Cabe el momento actual para presentar estas recomendaciones, a la Coste Suprema de

Justicia, en vista del proceso renovador que se esta llevando a cabo a través del

proyecto “Modelos de Gestión de Despachos Judiciales”, con el fin de dar un mejor y

eficaz servicio a la comunidad.

Creo haber concluido con el presente trabajo, en el convencimiento que hoy más que nunca

el notariado debe enrolarse en las fuerzas del cambio actual que le permitan avanzar en

mejorar lo mejorable en el cumplimiento de su función que, además de ser imparcial, tiene

que ser honesta, leal, fraterna; toda una garantía para la sociedad que cada día exige ser

mejor y bien servida.


IX. BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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…..


X. ANEXOS


ANEXO I: JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

TEMA

Alemania

Argentina Colombia Cuba El Salvador España * Guatemala Nicaragua * Pto. Rico Venezuela

Apertura y publicación de testamento cerrado X X X X X - X - X X

Divorcio por mutuo acuerdo X - X X - - - - - (*) - Cambio de nombre de menores de edad por escritura pública X - X X - - X - X -

Correcciones de partidas de Registro Civil X - X X X - X X (*) X -

Separación de cuerpo por mutuo consentimiento - - X - - - - - - -

Declaración de ausencia - - - X X - X - X - Reconocimiento de preñez o parto - - - - X - X - - - Disposición y gravamen de bienes de menores e incapaces o ausentes. X - - - - - X - X X

Adopción directa X X - - - - X - (*) - - Declaratoria herederos y abientestato X X - X (*) - X (*) - - X - Patrimonio familiar X - - X - - X - - - Aceptación de herencia X X - - X - - - X - Deslinde voluntario - - - - X - - - - - Discernimiento de tutela, curaduría X - - X X - X - - - Elaboración de acuerdos previos al divorcio - X X - - - - - X -

Nombramiento de tutor- Albacea X - - - X - - - X - Confección de inventarios en juicios sucesorios, civiles, comerciales - X - - - - - - -

Protocolización de testamentos hológrafos - X - - - - - - X -

Información para perpetua memoria. - - - X (*) - - - - X X Actas de hechos que no pueden probarse por título. - - - X - - - - X -

Administración de Bienes del ausente - - - X - - - - X - Proceso suces. de declarat. Herederos. X


La Tabla comparativa muestra significativamente el mayor o menor número de actos de

jurisdicción voluntaria adoptada por la legislación extranjera. El número cada vez mayor de

estos asuntos no contenciosos en la función notarial es una alternativa a los problemas

originados por la saturación del trabajo jurisdiccional y en procura de una mejor asignación

de recursos y economía procesal. De acuerdo a lo señalado de cada uno de estos países,

procede explicar a continuación sobre ciertas particularidades que se indican en la tabla:

(*) Cuba: La Ley N°. 50 y su Reglamento, atribuyó competencia a los notarios para

conocer de la tramitación y autorizar acta de declaratoria de herederos abintestato como

título sucesorio. Cuba fue el segundo país hispanoamericano que contó con un Registro

General de Actos de Última Voluntad166 en el que se dispone la inscripción de todos los

testamentos otorgados en ella, así como las actas de declaratorias de herederos.

(*) España: Los actos de jurisdicción voluntaria están comprendidos en el Anteproyecto de

Ley de Jurisdicción Voluntaria167, que actualmente se encuentra en estudio y contempla la

elaboración de actas de notoriedad tramitadas conforme a la legislación notarial en la

declaratoria de herederos ab intestato.

(*) Nicaragua: La Ley 139 contempla el matrimonio por notario pero limita el ejercicio del

notariado, de tal manera que debe tener al menos 10 años de ejercicio del notariado para

poder realizar matrimonios, limitando así la función notarial se presenta restringida en sus

funciones.

166 Fue creado por Real Decreto y comenzó a funcionar el primero de Mayo de 1898. El registro fue adscrito a la Sección de los Registros y del Notariado, hoy se conoce como Dirección de Registros Civiles y del Notariado del Ministerio de Justicia. El 1940 y por Decreto Presidencial N°. 1915 del 31 de Julio de 1940, se creo el Registro General de Declaratorias de Herederos y que se rige por su propio Reglamento. El Decreto- Ley 117-1989 se reformó incorporando el sistema registral de la actividad notarial, con lo dispuesto en la Ley N°. 50 sobre conocimiento, tramitación y resolución de expedientes de jurisdicción voluntaria y las declaratorias de herederos al conocimiento de los notarios. Es el actual Registro de Actos de Última Voluntad y de Declaratoria de Herederos contenido en la Resolución. 7- 1990 del 16 de Enero de 1990. En cita de Pérez Gallardo Leonardo., “Acta Notarial de declaración de herederos ab intestato como título sucesorio: Un enfoque desde el Derecho Cubano y el Español. Enviado por correo electrónico: [email protected], recibo el 04 de julio del 2007. 167 El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia Español. En cita de Pérez Gallardo, Leonardo. Idem.


ANEXO II: ENTREVISTA I. Datos Personales:

- Nombre y Apellidos:

- Profesión:

- Institución:

- Cargo que ocupa:

- Fecha de la Entrevista:

II. Contenido:

1. ¿Considera usted que la función notarial debe tener una mayor actuación y un papel

más relevante en asuntos de carácter voluntario y privado que el que hasta ahora la

ley le ha otorgado?

2. ¿Qué opina usted sobre los casos de jurisdicción voluntaria que pudieran ser

resueltos en sede notarial?

3. ¿Cree usted que sería favorable para el descongestionamiento y agilización procesal

judicial?

4. ¿Puede mencionar que casos específicos de jurisdicción voluntaria deberían estar en

sede notarial? ¿Por qué?

5. ¿Debe reformarse la ley notarial y procesal civil para actualizar disposiciones como

la jurisdicción voluntaria?

6. ¿Qué efectos cree usted que pueda traer en el seno judicial y notarial, la

descentralización de asuntos de jurisdicción voluntaria?

7. ¿Cree usted que habría una mayor concurrencia de personas con interés en asuntos

de jurisdicción voluntaria ante sede notarial que en la judicial? ¿Por qué?


ANEXO III: SUJETOS DE ESTUDIO

No. Nombre del Entrevistado Profesión Cargo/Sitio Fecha de entrevista

1 Vida Benavides Abogado y Notario Público

Juez Juzgado Tercero Distrito-Civil

27/03/2007

2 Nestor Castillo Abogado y Notario Público

Juez Juzgado Cuarto Distrito-Civil

27/03/2007

3 Erick Manuel Casco Muñoz Abogado Asesor Legal/Enitel 18/04/2007 4 Donald Francisco Ramírez Espinoza Abogado y Notario

Público Asesor Legal 20/04/2007

5 Karla Matus Roa Abogado y Notario Público

Docente/UCA 07/04/2007

6 Virginia Araceli Acevedo Benítez Abogado y Notario Público

Asesor Legal/Enitel 05/06/2007

7 Agnes López Jarquín Abogado y Notario Público


8 Eves Yasmin Ruíz García Abogado y Notario Público


9 Roger Mauricio Riguero Raudes Abogado y Notario Público

Vicepresidente – Buffete Jurídico Riguero y Asociados

08/08/2007

10 Mauricio Riguero Cortez Abogado y Notario Público - Militar

Jefe de Oficina de Enlace Asamblea Nacional – Ejército de Nicaragua

08/08/2007


ANEXO V: EXPEDIENTES BUFETE JURIDICO (UCA)

Período: 01 de enero del 2006 al 30 de julio del 2007 No. Juzgado Inicio Caso Estado Actual 1 3 Civil D 08/10/2002 Rect. Part. de Nacimiento Pendiente sentencia

2 3 Civil D 22/11/2002 Divorcio Ya está sentenciada, pero no la han

notificado

3 3 Civil D 08/10/2002 Rect. Part. de Nacimiento Para sentencia

4 3 Civil D 22/04/2003 Rect. Part. de Nacimiento Sra. no viene a pesar de

telefonograma

5 3 Civil D 22/04/2003 Rect. Part. de Nacimiento Sra. no viene a pesar de

telefonograma

6 3 Civil D 29/09/2004 Declaratoria de heredero Pendiente sentencia

7 3 Civil D 29/09/2004 Declaratoria de heredero Pendiente sentencia

8 4 Civil D 13/07/2005 Rectificación de Part. Nacimiento Pendiente certificación

9 4 Civil D 13/07/2005 Rectificación de Part. Nacimiento Pendiente certificación

10 2 Civil D 07/09/2005 Rectificación de Part. Nacimiento Pendiente de dictamen de registro

11 4 Civil D 25/05/2006 Declaratoria Pendiente certificación

12 5 Civil D 27/06/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente dictamen de proceso y

registro

13 3 Civil D 08/09/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente resp a repo de auto que

no admite la DEM

14 6 Civil D 26/09/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente dictamen de proa y

registro

15 4 Civil D 25/05/2006 Declaratoria Pendiente certificación

16 5 Civil D 27/06/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente dictamen de

procuraduría y registro

17 5 Civil D 09/12/2004 Anulación de Certific. Nacimiento Tienen certificación de la sentencia

18 2 Civil D 31/01/2005 Reposición Part. Nacimiento Tienen copia del acta

19 2 Civil D 31/01/2005 Rectificación Certific. Nacimiento Hay que introducir escrito pidiendo

certificado sentencia

20 5 Civil D 22/08/2005 Anulación de Certific. Nacimiento Fenecido, se va a archivar

expediente

21 3 Civil D 08/09/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Hubo desistimiento de la parte

interesada

22 3 Civil D 28/09/2004 Declaratoria de herederos Seguimos esperando se dicte

sentencia

23 5 Civil D 04/07/2006 Rectificación Certific. Nacimiento Ya está lista la certificación de la

sentencia por tanto ya está fenecido


No. Juzgado Inicio Caso Estado Actual 24 5 Civil D 04/10/2006 Reposición Partida Nacimiento Ya se realizó la reposición

respectiva y por tanto el caso está fenecido

25 6 Civil D 09/11/2005 Declaratoria de herederos Ya está lista la certificación de la sentencia y ya fue entregada a la parte actora

26 4 Civil D 26/10/2006 Rectificación Certific Nacimiento Ya vino la parte interesada a traer la certificación de sentencias

27 4 Civil D 05/06/2006 Declaratoria de herederos Ya está la certificación

28 4 Civil D 14/11/2004 Nulidad de certific nacimiento Se espera certificado sentencia, se tiene que llevar el papel sellado

29 6 Civil D 26/09/2004 Guarda de menores Ya se dio fallo a favor de la demandada y esta fenecido

30 4 Civil D 09/10/2004 Anulación certific nacimiento No se encuentra el expediente

31 4 Civil D 25/10/2004 Rectificación Certific nacimiento Se espera dictamen del Procurador y del registrador civil Managua

32 3 Civil D 10/02/2005 Rectificación Certific nacimiento El juzgado continua cerrado

33 5 Civil D 23/03/2007 Rectificación Certific nacimiento No se presentaron las pruebas testificales por problemas del actor. Se esta esperando que dicten

34 1 Civil D 09/03/2007 Rectificación Certific nacimiento Se pidió que se librara certificación de la sentencia

35 4 Civil D 18/05/2005 Reconocimiento de firma Continua sin venir la parte

36 5 Civil D 02/05/2007 Reposición de partida nacimiento Se volverá a hacer la demanda porque se archivo la causa, pero esta vez con la firma del señor

37 4 Civil D 07/05/2007 Rectificación de acta matrimonio Seguimos esperando aceptación de la demanda

38 4 Civil D 28/03/2007 Reposición de partida nacimiento Se cree se encuentra en apertura a prueba

39 5 Civil D 01/06/2007 Declaratoria de herederos Esperando le asignen secretario y que nos acepten la demanda


GLOSARIO

• Ab intestato168: Sin testar

• Actio Legis: Acciones de la Ley

• Ad perpetuam rei memoriam: Para perpetua memoria

• Ad probationem: Para prueba. Exigencia de determinadas formas que deben

observarse en los actos jurídicos a los efectos de su prueba, no de su validez.

• Ad Quem: Al cual, para el cual. Sirve para indicar el juez o tribunal al cual recurre

contra una resolución determinada de otro inferior.

• Ad solemnitatem: Es la formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurídico

y no solamente por su prueba. Se opone a la fórmula “Ad probationem”

• Conditio (Condictio): Condición, situación, estado, estipulación, acuerdo, pacto,

requisito.

• Coertio: Potestad de constreñir al cumplimiento del rito procesal.

• Dominus: Dueño, señor.

• Imperium: Mando, Orden. Autoridad sobre los suyos. El Magistrado tenía la autoridad

para hacer ejecutar el derecho por la fuerza pública.

168 Diccionario Latín - Español., Página WEB: http://recursos.cnice.mec.es/latingriego/Palladium/5_aps/esplap03.htm. Consultado el 13 de Julio de 2007


• In iudicio: Ante el iurex. Para decir sentencia aplicando la ley con fidelidad.

• In iure: Ante el Magistrado.

• Inter Invitos: Entre o contra la voluntad de partes que no están de acuerdo

• Inter nolentes: Entre personas que deben acudir a juicio contra su voluntad por no

hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones.

• Inter vivos: Entre vivos.

• Inter volentes: Entre interesados. Por consentimiento entre interesados que están de

acuerdo en sus pretensiones.

• In iure cessio: Antiguo modo de adquirir el dominio quiritario de las cosas en el

Derecho Romano. Fue derogado ya en tiempos de Justiniano.

• Iudex: Juez.

• Iudices chartularti (Iudices chartularix): Jueces cartularios o jueces escribanos.

• Iudictio voluntaria: Jurisdicción voluntaria

• Judicatus: Juzgado; y mejor aún, condenado.

• Judicium: Instancia organizada. El Instituto que consentía el examen de un litigio para

finiquitarlo con la sentencia.

• Juditio: Juicio, proceso.


• Jure dicendo: Aplicar o declarar el Derecho. Es similar que “a jurisdictio” que

significa jurisdicción.

• Jurisdictio: Jurisdicción. Declarar el derecho en sus varias manifestaciones.

• Jus: Derecho

• Lex fori: Ley del fuero

• Lex juris: De Derecho. Ajustado a Derecho. Legalmente

• Mortis censu: Por causa de muerte. Determinar o evaluar la muerte.

• Notio: El derecho de mandar a que se pongan en práctica las pruebas y diligencias

necesarias en juicio.

• Preceptum du solvendo: Mandato de ejecución

• Tebeliano (Tebeliones): Nombre dado antiguamente a los notarios o escribanos

públicos, antecedentes de los actuales notarios.

• Up supra: Como arriba. Se emplea para deferirse a lo citado o dicho antes.

• Vocatio: Invitación, convite. Llamar a juicio.

la actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria

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