JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1514/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1514

Id Cendoj: 28079120012019100302Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 28/03/2019Nº de Recurso: 10405/2018

Nº de Resolución: 171/2019Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: SUSANA POLO GARCIATipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAN 2029/2018,STS 1514/2019

RECURSO CASACION (P) núm.: 10405/2018 PP

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 171/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10405/2018-P interpuesto por D. Manuel , representado porel procurador D. José Ángel Donaire Gómez, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Sánchez Peribañez;D. Nazario , representado por el procurador D. Carlos Estévez Sanz, bajo la dirección letrada de D. AgripinoLa Rosa Blanco; D. Patricio , representado por la procuradora Dª María Villanueva Ferrer, bajo la direcciónletrada de Dª María Paloma Ramos Llorens; D. Raimundo , representado por el procurador D. José AndrésPeralta de la Torre, bajo la dirección letrada de D. Francisco Miranda Velasco; Dª Mariola , representada porla procuradora Dª Inés María Álvarez Godoy, bajo la dirección letrada de D. Jacinto Romera Martínez; y porD. Saturnino , representado por la procuradora Dª María Jesús Martín López, bajo la dirección letrada de D.Oskar Zein Sánchez, contra Sentencia de fecha 3 de mayo de 2018 dictada por la Audiencia Nacional, Sala delo Penal, Sección Segunda , en el Procedimiento Sumario 15/2016 por delitos contra la salud pública, un delitode revelación de secreto y un delito de tenencia ilícita de armas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

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JURISPRUDENCIA

PRIMERO.- En el procedimiento ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, el 3 de mayo de 2018, se dictósentencia absolutoria a D. Jose Daniel y a D. Tomás , y condenatoria a D. Raimundo ; Patricio ; D. Saturnino; Dª Mariola ; D. Manuel ; D. Tomás y D. Nazario como responsables de cinco delitos contra la saludpública; un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de revelación de secretos que contiene los siguientesHechos Probados:

"PRIMERO.- Los acusados forman parte de dos entramados criminales que operaban de manera estable enEspaña desde el año 2015 con el objeto de introducir sustancia estupefaciente, en concreto cocaína a travésde distintos puertos. En ambos entramados, para facilitar la introducción y ulterior extracción de la sustanciaestupefaciente, sus miembros buscaban contactar con agentes de la Guardia Civil destinados en serviciosportuarios que estuvieran dispuestos a participar en esta actividad a cambio de una cantidad de dinero.

SEGUNDO.- El acusado Patricio actuaba como intermediario de los dos entramados criminales, participandoen ellos indistintamente, y era quien, siguiendo instrucciones de los responsables de cada una de estasdos organizaciones, inicialmente se ocupaba de contactar con agentes de la Guardia Civil para conocer sudisponibilidad a participar en la actividad de introducción de la sustancia estupefaciente. Una vez confirmabaeste extremo personalmente con el agente en cuestión, Patricio presentaba a los demás miembros de cadaentramado al agente para efectuar los preparativos de la operación.

TERCERO.- A través de la actuación del Agente Encubierto se identificó un entramado criminal liderado porRaimundo alias Anselmo , en el que participaban Saturnino y Patricio . Raimundo , aprovechandosus contactos en las aduanas, actuaría como intermediario entre el exportador y el importador (transitario),dotando a la operación de introducción de la sustancia estupefaciente de una apariencia mercantil legítima,como operaciones habituales de importación de mercancías. Saturnino además de compartir interés con losanteriores en la Introducción en España a través del Puerto de Algeciras, era considerado como "LA OFICINA",refiriéndose a que era el contacto directo con la organización delictiva ubicada en Suramérica, proveedora dela cocaína en origen.

CUARTO.- De forma coetánea, Patricio también actuaba como intermediario de otro entramado criminalliderado por Mariola , en el que participaba Manuel , cuya actividad criminal tenía el mismo propósito,la introducción de sustancia estupefaciente a través de los puertos en España, que vendría facilitada por laconnivencia de miembros de la Guardia Civil.

QUINTO. - El 19 de febrero de 2015, en la cafetería Harley Davidson sita en la carretera N-V km 334 de lalocalidad de Mérida, se celebró el primer contacto entre Patricio con un agente de la Guardia Civil identificadocomo " Quico ", quien prestaba servicio en el puerto de Algeciras. En esta reunión Patricio se identificó comointermediario de un individuo conocido como " Anselmo ", residente en Valencia, quien estaba interesado enintroducir importantes cantidades de cocaína a través del puerto de Algeciras. Confirmado el interés de Quico, al concluir esta reunión se citaron para verse de nuevo en el mismo sitio y concretar la colaboración, reunióna la que acudiría la persona conocida como " Anselmo ".

El 16 de marzo de 2015, alrededor de las 12.40, en la misma cafetería tuvo lugar una reunión entre Raimundo, Saturnino , Patricio y " Quico ", en la que aquéllos le propusieron introducir cocaína a través del puerto deAlgeciras, aprovechando la condición de Guardia Civil de Quico y que estaba destinado en este servicio. Enesta reunión, explicaron a Quico que Saturnino era el contacto ("la oficina") con los suministradores de lasustancia, Patricio el intermediario y Raimundo quien dispondría de la infraestructura empresarial para darcobertura legítima al envío. En esta reunión Patricio entregó a Quico un terminal telefónico para comunicarsecon ellos. Para asegurar la identidad de Quico , le requirieron que exhibiera su Tarjeta de Identidad Personal(TIP), que éste exhibió ( NUM000 ) para acreditar su condición de Guardia Civil y su destino, al tiempo queellos mostraban su DNI para demostrar su confianza en él.

Durante unas semanas no se produjo ninguna comunicación entre ellos, pero a partir del día 10 de abril de2015, Patricio envió diversos mensajes al teléfono que habían entregado a Quico , manifestando la urgenciaen reunirse con él. Con este propósito, el 21 de abril de 2015, alrededor de las 17 horas, Raimundo y Patriciovolvieron a reunirse con " Quico " en el restaurante "Los Corzos" sito en km 45 de la autovía 381 en Alcaláde los Gazules (Cádiz) haciéndole entrega de 3000€ en un sobre como pago por adelantado por facilitarla introducción de la sustancia estupefaciente, así como de un terminal BlackBerry encriptado a través delsistema PGP para evitar la interceptación de las comunicaciones. De igual forma le facilitaron una direcciónde correo electrónico ( DIRECCION000 ) para <mailto: DIRECCION000 > canalizar de manera segura sucomunicación. En esta reunión Raimundo afirmó que tenía ya preparado un envío de cocaína ocultos enplátanos, entregándole una anotación con todos los datos del exportador e importador del contenedor.

SEXTO.- Raimundo quería confirmar que Quico era Guardia Civil y que su TIP exhibido era real, solicitó a travésde un tercero ajeno a este procedimiento, que éste pidiera al agente de la Guardia Civil Nazario , destinado en

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la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante que efectuara una consulta de ese TIP en sus bases de datos.Nazario , siguiendo estas indicaciones, efectuó distintas consultas tanto en la base de datos de la GuardiaCivil NERHU como en SIGO, ambas de naturaleza reservada, el 27 de abril de 2015 sin que apareciera entoncesregistrado ese TIP.

Ante esta circunstancia, con fecha 2 de mayo, en una reunión mantenida entre Patricio y Quico , en el barel Tapeito de la c/Mantilla de Algeciras, aquél le pidió entonces a Quico que le exhibiera el TIP y también suDNI. Este le exhibió tales documentos, que eran falsos, ante lo cual Patricio tomo nota de estos. Esto obligóque por agentes de la investigación se introdujeran estas falsas identificaciones en las bases de datos antesreferidas, para poder preservar la actuación del agente encubierto y no ser descubierto.

SÉPTIMO.- Finalmente, después de esos primeros contactos y tras confirmar la identidad de Quico , el 21 demayo de 2015, sobre las 17.40 horas, Saturnino y Patricio se reunieron otra vez en el restaurante "Los Corzos"con Quico y le informaron de la llegada al puerto de Algeciras el 27 de mayo de sustancia estupefacienteoculta en un contenedor procedente de Ecuador, facilitándole todos los datos necesarios para su identificación(embarcación de nombre DIRECCION001 , número de contenedor NUM001 de la empresa ECUAVEGETAL,distribución y marca de los paquetes, ALPHA, 2015 y 2016), mostrándole Saturnino fotografías de lospaquetes de droga.

OCTAVO.- Al concluir esta reunión, en el mismo lugar, Patricio presentó a Mariola y Manuel a Quico .Mariola , quien dirigía un entramado criminal en el que Manuel era su socio y persona de confianza, le propusola introducción de sustancia estupefaciente a través del puerto de Algeciras, y le preguntaron si sería posibleintroducir 150 kilos de cocaína, entregándole un documento con una relación de empresas internacionales detransporte que podrían utilizar para el envío de la droga, manifestándole que ella se desplazaría a Suraméricapara preparar el envío.

NOVENO.- El mismo 27 de mayo de 2015, en el puerto de Algeciras, se procedió a la aprehensión en elcontenedor indicado de tres paquetes o embalajes que contenían 156 envoltorios, con un peso neto totalde 157.610 grs, de sustancia que una vez examinada resultó ser cocaína, con una pureza media del 70%.Ese mismo día, sobre las 20.00 horas en el restaurante Los Corzos, Saturnino y Patricio se reunieron conQuico manifestando su preocupación por la pérdida de la droga, asumiendo Saturnino que él había puestodinero en ese envío y habían perdido 1.350.000€. Patricio manifestó que una persona conocida como "Nota " sería el representante en España de los suministradores de la sustancia y le facilitó tres numeracionesde contenedores que habían salido de Panamá para que averiguara si habían tenido problemas. El valor demercado de la cocaína intervenida en el contenedor es de 12.029.443€.

Mientras se celebraba la reunión, una tercera persona no identificada permanecía esperando en el interior delvehículo de Saturnino , un Mercedes matrícula ....FNN , con el que al concluir la reunión se dirigieron alHotel Cristina sito en Fregenal de la Sierra donde pernoctaron. A la mañana siguiente acudieron al domicilio deJose Daniel , sito en la CALLE000 NUM002 de las Rozas, sin que se haya sido posible acreditar la posibleparticipación de este último en los hechos aquí enjuiciados. Al concluir la reunión con Flequi , Saturnino sedesplazó a un McDonald's sito en Alcobendas, donde se reunió con Patricio .

DÉCIMO.- Nuevamente, ante la aprehensión del contenedor, el agente de la Guardia Civil Nazario efectuó otraconsulta en las bases de datos de la Guardia Civil relativa ahora al DNI exhibido por Quico , consulta queNazario efectuó el 2 de junio de 2015, sirviéndose del ordenador de un subordinado destinado en la mismaComandancia de Alicante.

DÉCIMO PRIMERO. - En el marco de estos encuentros, el 15 de junio de 2015 Raimundo y Patricio se reunieroncon Quico en un centro comercial de Getafe, refiriéndole de nuevo que tenían problemas por la aprehensiónde la droga. Asimismo, Raimundo subrayó su interés en seguir trabajando con Quico , mencionándole envíosdesde Tánger, no sólo de cocaína sino también de hachís, y preguntándole si tendría acceso al SIVE. Al concluiresta reunión, cuando Raimundo se marchó, Patricio le preguntó a Quico si tenía noticias de Mariola (a laque se refería como " Cristal o Picarona ") porque ella quería mandar 250 kilos desde el puerto de Turbo enColombia. Al día siguiente, el 16 de junio, se produjo una nueva reunión, esta vez en el centro comercial Palaciode Hielo de la Avda. Machupichu de Madrid, entre Patricio y Quico , en el que aquél le expresó cómo habíanfinanciado el envío del contenedor de forma que Saturnino y otro habrían aportado 450.000€ mientras queRaimundo y Patricio habrían invertido 205.000€.

DÉCIMO SEGUNDO.- De forma simultánea, a través de la mediación de Patricio , siguieron los contactosentre Mariola y Manuel con Quico , celebrándose un encuentro entre ellos el 30 de septiembre de 2015en la cafetería La flor del café del centro comercial Nassica sito en el área empresarial Andalucía avda. RioGuadalquivir 13 de Getafe, en la que le propusieron el envío de una partida de sustancia estupefaciente paracontrarrestar las pérdidas ocasionadas por el extravío de un contenedor en junio que transportaba 305 kilos

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de cocaína que finalmente no hizo escala en Algeciras. El nuevo envío ocultaría 150 kilos de cocaína, al quepodrían sumarse 50 más, y se introduciría a través del puerto de Algeciras aprovechando la connivencia deQuico . Esta reunión había sido concertada el día anterior, en un encuentro mantenido en el mismo lugar entrePatricio y Quico , en el que aquél le manifestó que Raimundo y él habían colaborado en otras operacionescon Mariola .

Para gestionar este envío, Mariola mantuvo distintos contactos con los suministradores de la sustanciaestupefaciente en Suramérica y se desplazó a Miami el 13 de diciembre de 2015, regresando a Madriduna semana después y a Colombia entre el 12 de enero y el 8 de marzo de 2016. Vinculado con estosdesplazamientos, Mariola y Manuel efectuaron distintas transferencias entre otros los días 21, 22, 23 y 30 dediciembre, a través de la compañía WESTERN UNION para financiar la operación. Asimismo, mientras Mariolagestionaba el suministro de la droga en Suramérica, en España Manuel continuaba buscando a terceros quepudieran efectuar otras transferencias vinculadas al suministro, al tiempo que trataba de encontrar un inmuebleen la localidad de El Palmar, Cádiz, próxima a Algeciras, para almacenar la sustancia estupefaciente.

DÉCIMO TERCERO.- Por su parte, Patricio mantenía sus contactos con Quico para mediar en otrasoperaciones de introducción de sustancia estupefaciente. Así, el 8 de octubre mantuvo una nueva reunión conQuico en la cafetería Terraza Nordeste frente al centro comercial palacio de hielo, en la avda. Machupichu deMadrid, en la que le ponía al día de las distintas operaciones que preparaban y en las que requerían su ayuda.Le informó que Raimundo y él tenían lista una partida de cocaína en Suramérica para introducirla en Españacon su ayuda y que, pese a que Mariola estaba en Colombia, mantenía el contacto con ella a través de Manuel. Asimismo, como habían comentado en otras ocasiones, quería explorar la posibilidad de introducir hachísen España con su participación, enseñándole un mensaje de Raimundo en el que preguntaba si sería posibleintroducir el hachís en un contenedor en lugar de hacerlo a través de camión.

Además, para continuar manteniendo la comunicación segura, Patricio le facilitó una aplicación de mensajeríainstantánea encriptada conocida como "wickr". A través de esta aplicación, Patricio se comunicó con él losdías 29 de febrero y 1 de marzo de 2016 para concretar una reunión con Mariola en cuanto esta regresarade Suramérica, tal y como ocurrió el 9 de marzo cuando llegó a Madrid en el vuelo NUM003 procedente deBogotá. En este periodo, Raimundo efectuó distintas gestiones en Marruecos y Mauritania, desplazándoseallí entre el 8 y 12 de febrero, con el propósito de dotar de apariencia mercantil a distintas empresas vinculadasa la importación y exportación que permitieran la introducción de la droga bien a través de camiones bien encontenedores sin despertar sospechas. Al mismo tiempo, también mantuvo conversaciones con Quico , entreotras el 3 de diciembre, el 29 de enero o el 6 de febrero a través de la aplicación encriptada wick, para mantenerel contacto con él y aprovechar la oportunidad que representaba de introducir la sustancia estupefaciente através de Algeciras.

DÉCIMO CUARTO.- Con ocasión de la detención de los investigados, en las diligencias de entrada y registropracticadas en sus respectivos domicilios, se intervino:

1. En el domicilio de Manuel , sito en San Sebastián de los Reyes sitos en la c/ DIRECCION002 NUM004escalera NUM005 puerta NUM006 , se intervino 631,900 de una sustancia que una vez analizada resultó serMDMA; 961,700 grs de cocaína con una pureza del 60%; 14 bellotas de hachís con peso aproximado de 127,026grs; una tableta de 12 grs de resina de cannabis y otra de 40,028 grs de hachís; 18 pastillas de MDMA condistintos logos y bolsas con restos de MDMA, sustancias todas ellas que Manuel almacenaba siguiendo lasindicaciones de Mariola para su ulterior distribución y venta a terceros y financiar de esta forma la introducciónde sustancia estupefaciente en España. Asimismo, se intervino documentación y anotaciones relacionada conla compra y venta de sustancia estupefaciente en el interior de una caja fuerte, y documentación de distintasempresas de exportación de bananas, relacionada con el envío de mercancía desde los puertos de Turboy Medellín de Colombia, que se corresponden con la documentación que Mariola y Manuel exhibieron aQuico en una reunión. El valor del MDMA intervenido en el mercado habría sido de 29.471,81€, el de la cocaína158.402,16€, el de la resina de cannabis, 511,50€ y el del hachís 576,63€.

2. En el domicilio de Saturnino sito en la AVENIDA000 NUM007 , bloque NUM008 portal NUM009 , plantaNUM004 puerta NUM010 de Alcobendas, se intervino 800€ mientras que en su domicilio de Ibiza de la c/DIRECCION003 NUM011 esc NUM008 planta NUM005 puerta NUM012 se intervino 3300€ así como variosteléfonos móviles con servicio de encriptación PGP. El dinero intervenido procede de la venta de sustanciaestupefaciente a terceros. Además, se le intervino el vehículo Toyota Land Cruiser matrícula ....YGR , el AudiA3 matrícula ....KQW y el Audi A3 matrícula .... DMF cuyo usuario habitual era el investigado pese a queestaban a nombre de terceras personas.

3. En el domicilio de Raimundo sito en PASEO000 NUM013 planta NUM009 puerta NUM014 de Valencia seintervino la suma de 50.850 € en distintos billetes repartidos en una bolsa de papel de El Corte Inglés, en un libro

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caja fuerte con cerradura dentro de un sobre de papel, y 320 dólares USA (además de los 1.188€ intervenidosen el momento de su detención), teléfonos móviles y cajas relacionadas con el servicio de encriptación PGPy una pistola taser simulada. Asimismo, se intervino 2 relojes marca ROLEX, uno marca CARTIER, otro marcaCERTINA, otro marca JAZ, otro marca TAG HEUER, otro marca GUESS, otro marca GUCCI, otro marca TECHNOMARINE y distintas joyas. En su domicilio sito en DIRECCION004 Partida DIRECCION005 de Gilet Valenciase intervino 630€ fraccionados en distintos billetes, así como 3,7 grs de cocaína con un grado de pureza del85% que tendría un valor de mercado de 856,8€. Todo el dinero intervenido procede de la venta de sustanciaestupefaciente a terceros. Además, se le intervino el vehículo Mercedes Benz matrícula ....NGY cuyo usuariohabitual era el investigado pese a que estaba a nombre de terceras personas.

4. En el domicilio de Patricio sito en la AVENIDA001 NUM009 , planta NUM014 puerta NUM015 deSS de los Reyes, se intervino 11.800€, 13 teléfonos móviles, 142,379 grs de una sustancia que debidamenteanalizada resultó ser hachís, un tarro con cogollos de marihuana con un peso de 17 grs, 11 grs de una sustanciaque analizada resultó ser MDMA así como distintas pastillas de la misma sustancia El valor de mercado delhachís intervenido es de 278€, el de la marihuana 84,17€ mientras que el del MDMA es de 774,52 €.En estedomicilio también se intervino una pistola Beretta modelo 7BVR con munición del calibre 9mm, 18 cartuchosy con el número de serie borrado. Efectuado el informe pericial correspondiente, la pistola se halla en perfectoestado de funcionamiento sin que Patricio posea la documentación correspondiente. Asimismo, se intervinoal investigado el vehículo Mercedes Vito matrícula ....WHQ del que era propietario y usuario habitual.

5. En el domicilio de Tomás se intervino 6 teléfonos móviles, una pistola Beretta modelo 811,'S con municióndel calibre 7,65, 14 cartuchos, 9 cartuchos en un cargador y 5 en otro y el número de serie borrado. Efectuadoel informe pericial correspondiente, la pistola se halla en perfecto estado de funcionamiento sin que Tomásposea la documentación correspondiente.

6. En el domicilio de Mariola , sito en la c/ DIRECCION006 NUM016 , planta NUM011 puerta NUM017 deTres Cantos, se intervino 1000€ en distintos billetes en el interior de una caja fuerte, distintos documentos yanotaciones y un ordenador HP, mientras que en su domicilio sito en Badajoz CALLE001 NUM005 , se intervino18 teléfonos móviles, distinto material informático, y 645€, 500 de los cuales estaban escondidos bajo elcolchón de su dormitorio. Además, se le intervino el vehículo Audi A3 matrícula ....RKD en el que se desplazabatanto ella como Manuel a las distintas reuniones para preparar el envío de la sustancia estupefaciente.

Todos los efectos, vehículos y dinero intervenidos a los acusados fueron adquiridos a resultas de la venta desustancias estupefacientes o utilizados para este objeto."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" 1.- Que debemos absolver y absolvemos a:

1.1.- Jose Daniel del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando las costas deoficio.

1.2.- Tomás del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

2.- Que debemos condenar y condenamos a:

2.1 - Raimundo como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de 15 años de prisióny la multa establecida en el fundamento jurídico quinto, con la accesoria de inhabilitación absoluta duranteel tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo deBienes Decomisados, y pago de costas.

2.2 - Patricio corno autor de un delito contra la salud publica ya definido, a la pena de 11 años de prisión yla multa establecida en el fundamento jurídico quinto, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante eltiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo deBienes Decomisados, y como como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años deprisión, pena de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y pago de costas.

2.3 Saturnino , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de 11 añosde prisión y la multa establecida en el fundamento jurídico quinto, con la accesoria deinhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán alFondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.

2.4.- Mariola corno autora de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de 11 años de prisióny la multa establecida en el fundamento jurídico quinto, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante

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el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo deBienes Decomisados, y pago de costas.

2.5.- Manuel como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de 9 años de prisión yla multa establecida en el fundamento jurídico quinto, con la accesoria de pena de inhabilitación especialpara el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinerointervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.

2.6.- Tomás como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, a la pena de dos años de prisión,pena de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pagode costas.

2.7.- Nazario como autor de un delito de revelación de secretos a la pena de dos años de prisión, pena deinhabilitación especialpara el ejercicio de empleo público por un periodo de cinco años y pago de costas.

Una vez que la sentencia sea firme, se debe proceder a la destrucción de las muestras de drogas aúnconservadas, así como la de los CDs y DVDs que contienen las conversaciones telefónicas judicialmenteinterceptadas en el curso del procedimiento. También se debe poner la misma en conocimiento del Fondo deBienes Decomisados, a los efectos que procedan.

Para el cumplimento de la prisión se abonará a los condenados en tiempo sufrido en prisión provisional."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casaciónpor la representación de D. Manuel , D. Nazario , D. Patricio , D. Raimundo , Dª Mariola y D. Saturnino quese tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesariaspara su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentesformalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

A) Manuel :

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 LECr . en relación con el art. 5.4º LOPJ , en relación con losartículos de la CE 24 (de presunción de inocencia), y, por conexión de antijuridicidad, de los arts. 18.3 CE (deintervención de las comunicaciones ), 18.2 CE (de inviolabilidad del domicilio). Todo lo anterior por vulneracióndel art. 282 bis LECr .

Motivo Segundo.- Subsidiariamente: Al amparo del art. 852 LECr , en relación con el art. 5.4 LOPJ , porinfracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24 CE de presunción de inocencia, en relaciónal artículo 369 bis (organización).

Motivo Tercero.- Subsidiariamente al primer motivo de casación: al Amparo del art. 851.1.3 LECr , porquebrantamiento de forma (incongruencia omisiva) en relación a la solicitud de la apreciación de lacircunstancia modificativa atenuante cualificada de toxicomanía de los arts. 21.1 en relación con el 20.2 CP .Subsidiariamente del 21.7 en relación con el 20.2 CP.

B) Nazario :

Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido penal de caráctersustantivo u otra norma de carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal: artículo 417.1 CP .

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penal decarácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal:artículo 282 bis, puntos 1 º y 3º LECr , en relación con el artículo 570 bis C.P .

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penal decarácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal:artículo 282 bis 1º LECr , en relación con los arts. 17.2 y 28.1 CP en relación al delito provocado.

Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penal decarácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal:artículo 282 bis 1º LECr , apartado 3º, en relación al traslado de la actuación del agente encubierto a la causa,así como el art. 282 bis apartado 3º.

Motivo Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penalde carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Leypenal: Vulneración de las normas procesales previstas en el artículo 282 bis LECr , en relación con la nulidaddel Decreto de reapertura de fecha 15 de abril de 2014.

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Motivo Sexto.- Al amparo del artículo 849.2 LECr , por infracción de ley, por error en la apreciación de la pruebabasado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal Sentenciador.

Motivo Séptimo.- Al amparo del art. 852 LECr , en relación con los arts. 5.4 y 11 LOPJ , por infracción deprecepto constitucional: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 24.1 y24.2 CE , e inaplicación del principio in dubio pro-reo en la obtención del Juicio de inferencia.

Motivo Octavo.- Al amparo del art. 852 LECr , en relación con los artículos 5.4 y 11 LOPJ , por infracción deprecepto constitucional: Concretamente del art. 18.3 (secreto de las comunicaciones).

Motivo Noveno.- Al amparo del art. 850.1 LECr , por quebrantamiento de forma: Denegación de pruebapropuesta en tiempo y forma. en especial el art. 21.6 CP ., por cuanto la duración del procedimiento y lasparalizaciones, la tramitación del mismo ocurridas justifican la aplicación del atenuante muy cualificada dedilaciones indebidas.

C) Patricio :

Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos368 , 369 , 369 bis CP ., en relación con los arts. 61 y 62, 17 en relación con el artículo 70 CP .

Motivo Segundo.- (Se renuncia a su formalización). Al amparo de lo establecido en art. 849.1 LECr , porinfracción de ley, por aplicación indebida del artículo 282 bis 1 º y 3º LECr , en relación con el art. 570 bis CPrelacionado con la falta de presupuestos legales para infiltrar a un agente encubierto y elección del MinisterioFiscal para autorizar la infiltración.

Motivo Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 282 bisLECr , en relación con los artículos 17.2 y 28.1 CP , en relación al delito provocado.

Motivo Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 282 bis 1ºen su apartado 3º LECr , en relación a actuación del agente encubierto respecto de la información obtenidapor éste y la puesta en conocimiento de quien autorizó la investigación y de la aportación al proceso en suintegridad.

Motivo Quinto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr , art. 282 bis apartado tercero LECr , enrelación a la elección del Ministerio Fiscal para autorizar la infiltración de un agente encubierto, cuando lasactividades de investigación afectan a derechos fundamentales.

Motivo Sexto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECR , por aplicación indebida del artículo 282 bisLECr relacionado el Decreto de la Fiscalía reapertura de fecha 15 de abril de 2014 y con la actuación del agenteencubierto sin estar autorizado para ello el día 14 de abril de 2014.

Motivo Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr enrelación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE al lesionar la sentencia recurrida los derechos ala presunción de inocencia, interdicción de arbitrariedad, tutela judicial efectiva sin indefensión, juicio justo ycon las debidas garantías, interdicción de la arbitrariedad, derecho a la defensa, el principio de contradicción,sin que se haya valorado en forma lógica, coherente, racional y no artibraria las pruebas de las que dispusola Sala de instancia.

Motivo Octavo.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derechofundamental a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, regulado en el art. 9.3 CE , todo elloen relación al art. 282 bis LECr y 11.1 LOPJ .

Motivo Noveno.- Al amparo del art. 852. LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.1 CE , derecho fundamentala la intimidad y el art. 18.,3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Motivo Décimo.- Al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental del art. 24CE por presunción de inocencia respecto de la concurrencia de la agravante de pertenencia a una organizacióncriminal ( art. 369 bis CP ).

Motivo Décimo primero.- Al amparo del art. 852 LECr en relación con los arts. 5.4 y 11 LOPJ , por infracciónde precepto constitucional de los arts. 24.1 y 2 CE , en relación al sobreseimiento provisional de lo actuado enAlgeciras y de la indefensión generada al incorporarse tardíamente a las Diligencias Previas nº 50/15 y al Juezordinario predeterminado por la Ley cuando el procedimiento ya se encontraba judicializado.

D) Raimundo :

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JURISPRUDENCIA

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECr ., por infracción de Ley, al haberse infringido precepto penalde carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Leypenal: artículos 368 , 369 , 369 bis y 370 CP , en relación con los arts. 61 y 62, 17 en relación con el art. 70 CP .

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penalde carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la LeyPenal: artículo 282 bis puntos 1 º y 3º LECr en relación con el art. 570 bis CP , ello en relación a la falta delpresupuesto legal para infiltrar a un agente encubierto.

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penal decarácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal:artículo 282 bis LECr , en relación con los arts. 17.2 y 28.1 CP en relación al delito provocado.

Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penal decarácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal:artículo 282 bis 1º apartado 3º LECr , en relación al traslado de la actuación del agente encubierto a la causa.

Motivo Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, al haberse infringido precepto penal decarácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal:Art. 282 bis apartado 3º de nuestra Ley Procesal Penal en relación a la elección del Ministerio Fiscal paraautorizar la infiltración de un agente encubierto, cuando las actividades de investigación pueden afectar aderechos fundamentales.

Motivo Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de Ley, al haberse infringido precepto penal decarácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal:Vulneración de las normas procesales previstas en el art. 282 bis LECr en relación con la nulidad del Decretode reapertura de fecha 15 de abril de 2015 y con la actuación del agente encubierto sin autorización que loampare el día 14 de abril de 2015.

Motivo Séptimo.- Al amparo del art. 851.3 LECr , por quebrantamiento de forma, al no haber resuelto lasentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa en relación con las peticionessubsidiarias solicitas por la defensa en relación con la posibilidad de la existencia de un delito contra la saludpública en grado de tentativa o de un delito de conspiración en relación con los hechos enjuiciados.

Motivo Octavo.- Al amparo del art. 852 LECr en relación con los arts. 5.4 y 11 LOPJ , por infracción deprecepto constitucional, concretamento de los preceptos 18.1 y 18.3.5 en relación con el art. 282 bis LECr y,en consecuencia de lo anterior, también por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparodel art. 24.1 y 24.2 CE , e inaplicación del principio in dubio pro reo en la obtención del juicio de inferencia.

Motivo Noveno.- Al amparo del art. 852 LECr en relación con los arts. 5.4 y 11 LOPJ , por infracción de preceptoconstitucional, concretamente los arts. 24.1 y 24.2 en relación al sobreseimiento provisional de lo actuadoen Algeciras y de la indefensión manifiesta al incorporarse tardíamente a las DP 50/15 y al Juez Ordinariopredeterminado por la Ley cuando el procedimiento ya se encontraba judicializado.

E) Mariola :

Motivo Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ , porvulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 24.2 CE .

Motivo Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr , por vulneración del derecho fundamentalal secreto de las comunicaciones, por infracción de los arts. 18.3 en relación con 24.2, todos de la CE .

Motivo Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr , por vulneración del derecho fundamentala la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Y en relación a su vez con el derecho fundamental a la tutelajudicial efectiva en lo relativo a la motivación de la sentencia para justificar la condena lo que no ocurre.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 369 bis CP de 1995 , por el que se le aplicala agravante de pertenencia a organización cuando la misma no ha resultado acreditada y no se le deberíahaber tenido en cuenta y también dado que no se ha motivado en nada en la sentencia su existencia.

Motivo Quinto.- Subsidiario a los anteriores. Por infracción de Ley, por presunta violación por no aplicacióndel art. 24 CE , en lo relativo con el derecho fundamental constitucional a la tutela judicial efectiva en relacióncon el art. 120.3º del mismo texto legal .

F) Saturnino :

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JURISPRUDENCIA

Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho ala intimidad ( art. 18.1 CE ), al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), originado por la vulneración delart. 282 bis LECr . (agente encubierto), todo ello, con los efectos previstos en el art. 11.1 LOPJ .

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr , en relación con el art. 5.4 LOPJ , en relación con los arts. 24.1CE (derecho a un proceso con todas las garantías) y 24.2 CE (derecho al juez predeterminado por la Ley). Todolo anterior, con base en la ilegalidad de la apertura del contenedor y aprehensión de la sustencia en el puertode Algeciras, el sobreseimiento provisional de lo actuado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras y laincorporación tardía de las diligencias incoadas en Algeciras al procedimiento Diligencias Previas 50/2015instruidas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 (órgano instructor).

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 368 , 369 y 369 bis, todosellos, del CP .

Motivo Cuarto.- Encadenado dentro del motivo 3º.- Al amparo del art. 852 LECr , en relación con el art. 5.4LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente, del art. 24 CE (presunción de inocencia).

QUINTO.- Conferido traslado para instrucción, las representación procesales de D. Raimundo ; D. Saturnino; D. Patricio ; Dª Mariola y de D. Nazario ; se dan por instruidos en los recursos de casación interpuestos,adhiriéndose a los mismos en todo lo que puedan beneficiar a los condenados. El Ministerio Fiscal interesó lainadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos, de conformidadcon lo expresado en su informe de fecha 9 de octubre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusoslos autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de febrerode 2019.

Por Auto de la Sala, de fecha 11 de marzo de 2019, se acordó prorrogar el término para dictar sentencia en elpresente recurso de casación por QUINCE DÍAS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Patricio

PRIMERO.- 1. El primer motivo del recurso se articula en base al art. 849.1de la LECrim ., infracción de ley porindebida aplicación de los artículos 368 , 369 , 369 bis del Código Penal , en relación los artículos 61 , 62 y 17,a su vez, en relación con el art 70 Código Penal .

En el desarrollo del mismo se hace constar que la descripción del factum no permite comprobar que estamosante una agrupación de personas dotadas de cierta permanencia y estabilidad con conexiones internacionalesy con medios materiales y económicos para desplazar una importante partida de droga, no existe unamínima estabilidad que supere el mero concierto para la comisión inmediata de un delito, ni jerarquización nidistribución de funciones, ni se desprende de los medios específicos con que cuenta: un teléfono, una pgp y3000 euros entregados al agente encubierto, por lo que entiende que no concurren los elementos definitoriosdel subtipo de organización criminal.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaranprobados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismocarácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamenteestablecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se planteany discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir deunos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce deimpugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir omejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así elmás absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificaciónpor la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derechoa la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender uncontrol de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, conindependencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretaciónunilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar lahermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

3. En cuanto aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y de los artículos 369 , 369 bis delmismo texto legal , tal y como hemos indicado, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto deadmisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo

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JURISPRUDENCIA

es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben serescrupulosamente respetados por el recurrente.

El delito de grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometerconcertadamente delitos. Es necesario, tal y como indicábamos en nuestra sentencia 386/2016, de 5 de mayo ,distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, enaquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando el número de integrantessea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habráde encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del CódigoPenal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamientoespañol. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembrede 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigenteen nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por "grupo estructurado" ("grupo")se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que nonecesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en lacondición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, lacodelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones desólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamentepara la comisión inmediata de un delito.

La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de lacoautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personascoordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por másde dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS706/2011, de 27 de junio ; 940/2011, de 27 de septiembre ; 115/2011, de 17 de noviembre y 223/2012, de 20de marzo ).

4. La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión del motivo. En el caso presente existe una uniónde más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometerdelitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recoge en los hechos probados, cuyotenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, además, el recurrente tenía unas funcionestotalmente perfiladas, en concreto el mismo, tal y como analiza la sentencia en el Fundamento de DerechoSegundo 2.1., actuaba como intermediario entre el resto de los miembros de las dos organizaciones criminalesy el Agente encubierto. En relación con la droga aprehendida en la reunión de 27 de mayo de 2015 admite quehabían perdido un millón trescientos mil (1.350.000) euros, de los que doscientos cinco mil (205.000) euroslos habían puesto entre Raimundo y él, de lo que se deduce que la función de este acusado no consisteúnicamente en actuar como intermediario buscando "Agentes corruptos", sino que también ejerce el rol deinversor económico para hacer posible los envíos de droga.

La sentencia también considera relevantes, a los efectos analizados, las conversaciones con Mariola en lasque ella reprocha que no se acuerda de ella, o que ha perdido dinero en operación fallida, en particular ANEXO1: 14, 34 y 36. En una reunión con el Agente encubierto el día 08 de Octubre de 2015, Patricio explica que ély Raimundo tienen mil (1.000) kilogramos de cocaína ocultos en Ecuador, listos para ser enviados en variasveces, citando a Mariola como la persona que colaboraría con ellos a través de sus contactos en Sudaméricay que haría posible el envío de la droga desde Colombia. El Tribunal entiende que este detalle evidencia poruna parte la relación existente entre Patricio y Raimundo , que aparte de pertenecer a la misma organizacióncriminal, serían socios, y por otra los contactos existentes entre ambos y Mariola , quién sería pieza clave enel seno de dicha organización para poder hacer posible el envío de la droga desde el continente americano.

Además, afirma la sentencia, que tanto Patricio como Mariola manifiestan al Agente encubierto haberrealizado envíos de droga juntos en el pasado. En los volcados en sus dispositivos acreditan su relacióncon Manuel a través de fotos. Por último, en su domicilio se encuentran 11.800 euros en efectivo que nose corresponden con ingresos que declara ganar y una pistola Beretta sin autorización administrativa y enbuen funcionamiento. Por otro lado, y con carácter previo, el Tribunal también analiza las declaraciones delos agentes que hacían las vigilancias y del agente encubierto, desde febrero 2015 a marzo 2016, dondese evidencia el contacto continuo y activo con el Agente, (concretamente de los mensajes que constan enel anexo 2 en particular, 8, 9, 12, 11, 15, 19, 26 y 38) en los que reconoce que "facilitaría la introducciónde droga en nuestro país buscando Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "corruptos", a quienes

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JURISPRUDENCIA

pondría en contacto con narcotraficantes que pertenecerían tanto a su propia organización delictiva como aterceras organizaciones, a cambio de remuneración económica". Además es Patricio junto con Raimundo ,quienes hacen entrega al Agente encubierto de tres mil (3.000) euros en efectivo, según ellos como anticipopor la colaboración con la supuesta organización criminal. También se le entrega un terminal telefónicoBlackBerry, con un sistema de encriptado denominado "PGP" (Pretty Good Privacy), sobre el que afirma conacierto el Tribunal que es ampliamente utilizado en el ámbito delictivo para evitar la interceptación de lascomunicaciones por los Cuerpos policiales.

En consecuencia, concurren todos los elementos necesarios para apreciar la agravación de organización, tal ycomo analiza la sentencia de instancia, ya que no estamos ante un caso de agrupaciones o uniones de más dedos personas, que han se formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito, el relato de hechosprobados es concluyente al respecto, ya en la primera reunión mantenida con el Agente Encubierto el día 19de febrero de 2015, Patricio se identifica como intermediario de un individuo conocido como " Anselmo " -Raimundo - interesado en introducir importantes cantidades de cocaína a través del puerto de Algeciras, en lareunión del día del día 16 de marzo le explican que Quico era el contacto con los suministradores -"la oficina"-,Patricio el intermediario, y el que disponía de la infraestructura empresarial para dar cobertura legítima alenvío; el día 21 de abril de 2015 Raimundo (el jefe), le informa de un envío preparado en plátanos entregándoledatos del exportador y del importador, le entregan 3000€ al agente, así como un móvil encriptado; el día 21 demayo le informa el recurrente junto con Saturnino de que va a llegar un contenedor a Algeciras con 150 kilosde cocaína, con datos concretos de la embarcación -alijo que fue aprehendido el 27 de mayo-; en la reuniónde 15 de junio le informa el recurrente al Agente que tiene interés en traer envíos desde Tanger, así como que" Cristal o Picarona " quiere traer 250 kilos de Colombia; en la reunión del 30 de septiembre con Mariola yManuel , el acusado les informa de un nuevo envío de 150 kilos de coca; el 8 de octubre le entregaron listasy documentación de exportadores e importadores. Todo ello no implica una participación plural de personas,sino que de varias personas coordinadas, grupo que no se forma fortuitamente para la comisión de un solodelito, sino que actúan conjuntamente con labores repartidas y de forma organizada para la comisión de variosdelitos contra la salud pública.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO .- 1. Tras renunciar al segundo motivo, el tercero y cuarto motivo se basan en el art. 849.1 de laLECrim ., infracción de ley por indebida aplicación del artículo 282 bis LECrim , en relación con los artículos17.2 y 28.1 del Código Penal , en referencia al delito provocado y actuación del agente encubierto respectode la información obtenida por éste y la puesta en conocimiento de quien autorizó la investigación y de laaportación al proceso en su integridad.

2. En el desarrollo del tercer motivo se hace constar que la voluntad de delinquir no surgió del acusado por supropia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas deSeguridad, quien guiado por la intención de facilitar la detención de Patricio provocó a través de su propia ypersonal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida porel mismo, iniciándose una investigación mediante una clara provocación a la comisión de un delito, actuandoa través de un Agente Encubierto, el cual ha actuado de forma proactiva y no pasiva.

Añadiendo, que en la sentencia existe un auténtico silencio en cuanto al origen y fuente de la información, ysobre quien pone en contacto al Agente Encubierto con Patricio , y a quien y cómo se concertó la primera citaentre el Agente Encubierto y el acusado del 13 de febrero de 2015, así como la del 16 de marzo del mismo año,lo que entiende que es una grieta estructural en la validez de la prueba

2.1. La Sentencia de esta Sala nº 690/2010, de 1 de julio , señala que "en el delito provocado resulta antetodo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisióndel concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de laintervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberseproducido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstanciasconcretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado",de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte delas Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedenciade su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sinoque los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, yapodían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios,en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase,siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar enel completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, enmodo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había

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JURISPRUDENCIA

cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmenteactuó".

Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial oun colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autoreshayan comenzado la preparación del hecho punible [ SSTS 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007 ] y serealiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una personasospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuentepara que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera [ STS 16 de febrero de 2006 ], incitándole a perpetraruna acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no sehabría producido [ SSTS 3 de marzo de 2004 , 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006 ], pues la voluntadde delinquir no surge por su propia y libre decisión [ STS 13 de junio de 2006 ], sino a través de una especie deinstigación o inducción [ STS 15 de septiembre de 1993 ], en los términos del art. 28.

2.2. La sentencia de instancia analiza de forma pormenorizada y acertada la alegación que ahora se planteapor el recurrente en el apartado 1.1.5. del Fundamento de Derecho Primero, y en primer término, recuerda quetodo surge como consecuencia de informaciones procedentes de la inteligencia nacional e internacional, y trasunos contactos previos con el acusado Patricio y Quico , produciéndose una primera reunión con Patricio, en la que el mismo asegura que sería el intermediario con una organización de la que se responsabilizaun individuo al que llama " Anselmo " el cual residiría en Valencia, y que estaría interesado en introducirgrandes partidas de cocaína por el puerto de Algeciras, razón por la cual querrían corromper a Quico , el cualtrabajaría en el citado puerto. También, el acusado explica que la organización del " Anselmo " podría tenerpreparados 140 kg en Colombia, y que podrían enviar por el método de "gancho perdido" en un contenedormarítimo, ofreciéndole al agente encubierto 500.000 euros por la introducción de 100 kg. También es Patricioel que pregunta por la posibilidad de visitar el puerto de Algeciras por parte de la organización del " Anselmo" los cuales querrían hacer también diversas preguntas a Quico , accediéndose a realizar esa reunión y esavisita. Durante esta reunión Patricio se interesa por todas las posibilidades de introducir droga a través delpuerto, tanto contenedores con cocaína como camiones de hachís y pregunta a Quico sobre los métodos quepermitirían introducir la sustancia estupefaciente en España sin ser detectada, afirmando que tendrían unaempresa de Málaga con la que podrían realizar las operativas ilícitas. Finalizada la reunión se fija una nuevareunión para la semana del 2 al 8 de marzo, donde podría acudir el individuo conocido como " Anselmo "probable responsable de la operativa ilícita". Indica el Tribunal que todos estos extremos han sido ratificadospor el Agente Encubierto en el acto del juicio oral.

Pero es más, sigue afirmando la sentencia, que del examen de las comunicaciones mantenidas con Patricio, así como las posteriores con otros acusados, y del contenido de lo tratado en las reuniones, se acredita latotal pasividad del agente encubierto y la proclividad e iniciativa de los acusados, los cuales son los que leofrecen un terminal telefónico para realizar las comunicaciones. No hay actuación activa del agente encubiertoencaminada a que los acusados cometan delito alguno, sino a hacer aflorar su voluntad preexistente. Por ello,no puede existir delito provocado cuando los acusados desde un inicio entregan todos los efectos necesariospara corromper al agente encubierto (dinero) y para cometer el delito (papeles empresas, teléfonos, sistemasencriptación etc.).

De todo lo argumentado por el Tribunal no se desprende provocación alguna del delito por parte del AgenteEncubierto, sin duda el mismo tuvo que actuar mostrando su conformidad, ya que debía engañar a losacusados con su actuación, pero ello no se debe confundir con la incitación o provocación para delinquir, elAgente no actuó de forma proactiva sino pasiva, ni un solo dato apunta que el Agente incitara a la perpetracióndel delito, que previamente no tenían propósito de cometer de forma que, de no existir ésta, el delito no se habríaproducido, sino todo lo contrario, el acusado estaba interesado en introducir grandes partidas de cocaína porel puerto de Algeciras y le comunicó al Agente que Anselmo " podría tener preparados 140 kg en Colombia,y que podrían enviar por el método de "gancho perdido" en un contenedor marítimo, ofreciéndole al agenteencubierto 500.000 euros.

Tal y como de forma acertada pone de relieve el Tribunal no puede darse provocación delictiva cuandola actuación del Agente Encubierto se produce en un delito ya decidido por los acusados, y se limita alseguimiento y descubrimiento y constatación de la comisión de un delito, como es el caso, sin que se encuentreobligado a evitar su consumación.

La participación posterior del Agente Encubierto también se analiza de forma exhaustiva en la sentencia deinstancia, en concreto su participación en todas las reuniones posteriores a la del 19 de febrero, los días 27 demayo y 21 de abril, destacando que en esta última la entrega de 3000 € al agente y un terminal telefónico marcaBlackBerry con un programa instalado de encriptación, siendo en la reunión del 21 de mayo donde se le informaal Agente Encubierto que había sido enviado un contenedor con cocaína en su interior y que tenía prevista su

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llegada al puerto de Algeciras el 27 de mayo de 2015 a las 02:00 horas, donde le enseñan fotografías y le danuna descripción total del envío, nombre del barco, pies, longitud y número de referencia del mismo; así comode la reunión posterior en la que asisten junto con el recurrente Mariola y Manuel , donde le entregan 23folios de empresas dedicadas a la exportación de fruta desde Sudamérica y que viajan todas las semanas alPuerto de Algeciras, y también le informan que quieren aprovechar las rutas de esas empresas para introducirpartidas de cocaína.

Por tanto, en todo momento la actuación del Agente Encubierto nunca ha sido de agente provocador, así sedesprende del relato de Hechos Probados y de la fundamentación de la sentencia, criterio que comparte esteTribunal.

2.3. En cuanto al silencio de la sentencia en cuanto al origen y fuente de la información y sobre quien poneen contacto al agente encubierto con Patricio y a quien y cómo se concertaron las primeras citas, queentiende el recurrente que es una grieta estructural en la validez de la prueba, tal y como hemos dicho ensentencia 591/2018, 21 de noviembre , la metodología a seguir en estos casos "no excluye la posibilidad delcontacto previo agente sospechoso". Y ello no desnaturaliza la corrección del proceder de la fiscalía y losagentes. Así, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 575/2013, de 28 Jun. 2013, Rec. 11276/2012 sepronuncia en el sentido de recoger que: "La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agenteencubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de informaciónpropias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcanceconstitucional... Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigenciade que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previoentre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechososde una red delictiva. Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupocriminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre lospreparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta alentramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible.De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por quéser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza".

En los términos apuntados se ha pronunciado este Tribunal en supuestos similares, también en nuestrasentencia 1546/2016, de 6 de abril , que rebate la alegación de que un agente encubierto había empezadoa actuar sin contar con autorización judicial, con cita de la STS 835/2013, de 6 de noviembre , con elsiguiente argumento: "La primera objeción no es atendible porque, de seguirse a la letra, haría ilegítima, inclusoimposible, cualquier actuación de las que permite el art. 282 bis LECrim . En efecto, pues el precepto hablade investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente yaen marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotarde fundamento el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solopodría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de quese trata, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largode meses, como habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datosobtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas.

Por eso, cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto comotal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficientebase empírica para dar racionalidad a la medida, tiene algo de contradictorio.

En el caso, no cabe duda, los propios datos aportados ahora por el recurrente y que constan en las actuaciones,permiten advertir que quien luego se convertiría en agente encubierto, venía actuando durante algunos meses,antes de recibir esta investidura judicial conforme a la ley; es decir, ejerciendo, pura y simplemente, un cometidopropio de policía, que podría muy bien haber tenido otro desenlace, de haber sido también otro el curso delas acciones objeto de investigación. Y lo cierto es que lo que consta al respecto no sugiere la existencia deninguna incorrección. Y, no solo, sino que, a tenor de todo lo que ahora se sabe, cabe hablar más bien de uncomportamiento regular, pues desembocó en la solicitud de esa especial cobertura judicial, justo cuando eldesarrollo de los acontecimientos iba a exigir del agente una mayor y más delicada implicación en ellos...".

2.4. La sentencia pone de relieve que toda la operación surge como consecuencia de informacionesprocedentes de la inteligencia nacional e internacional, y tras unos contactos previos entre el acusado Patricioy Quico , refiriéndose a la cuestión planteada en el apartado 1.1.2. del Fundamento de Derecho Primero,donde se hace constar que el oficio policial inicial contextualiza el origen de la información en la intensalabor de recopilación de información por parte de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil respecto deOrganizaciones internacionales de Narcotráfico, se dice que como consecuencia de ello se pudo conocer laidentidad de Patricio , y a través de contactos con el mismo se constató el interés de éste en identificar

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y contactar con un miembro de las fuerzas de seguridad que fuera corrupto, con el fin de trabajar con unaorganización criminal asentada en Valencia, y que el mismo describe en cuanto a sus medios y modus operandi, de lo que se deja constancia en el oficio, algo que será inmediatamente contrastado por el propio AgenteEncubierto en la primera de las reuniones celebrada el 19 de febrero.

Debemos poner de relieve que, en ocasiones como la presente, estamos ante una actuación llevada a cabo porlos miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que, actúan profesionalmente, en búsquedade la verdad de los hechos objeto de investigación, cumpliendo independientemente con la misión que a esterespecto tienen atribuida por la legislación que regula su actividad con carácter general. Y, que no es contrarioa la ley el hecho de que la policía utilice confidentes, y que tampoco es ilegítimo que la actuación de esosconfidentes se oculte a la hora de redactar un atestado, o el correspondiente oficio policial.

Tal y como hemos afirmado, entre otras en sentencia 591/2018, de 26 de noviembre "..no puede considerarseesencial que el instructor en la declaración del juicio no haya sido más preciso en cuanto a quien concretamentese reunió antes de que se autorizara el agente encubierto. Lo que importa es que una vez que se dan lasinformaciones mínimamente consistentes, la policía actúa correctamente solicitando la autorización paraintervenir.".

En base a ello, debemos concluir que, ese contacto previo, no excluye la validez de la petición policial deautorización posterior, y, por consecuencia, no se invalida el proceder de la actuación policial del agenteencubierto que no viene viciada por los encuentros previos.

3. En el desarrollo del cuarto motivo se denuncia no haber aportado al proceso los miembros de la UCO todala información obtenida por el Agente Encubierto, así como la forma en la que se transmitió, ya que todos losagentes que depusieron el Plenario expusieron que no existía comunicación directa con el agente encubierto,ya que el mismo facilitaba la información a un coordinador de la Unidad de Encubiertos que no declaró en elPlenario, y éste se encargaba de transmitir la información a la Unidad Operativa que era quien redactaba porescrito la información, la cual no era toda sino la que consideraba de interés para la causa, infringiendo porello el art. 282 bis 3 de la LECrim .

Tal y como recoge la sentencia, la forma en la que se trasmite la información al proceso, se desarrolla através de una cadena de trasmisión de información que consiste en el que el Agente Encubierto traspasaaquella al jefe de su unidad, y éste al responsable de la investigación de la UCO, y éste a su vez al Juzgadoa través de los pertinentes oficios que describen la actividad del agente. Lo que entendemos, al igual que elTribunal de instancia, que es una forma concreta de actuar ya que ello no implica ningún tipo de irregularidado incumplimiento de lo que previene la ley, la actuación del agente es objeto de control constante a través delos informes que se remiten regularmente al Juzgado y no existe previsión legal que exija que el informe seadirecto desde el infiltrado al órgano judicial; se trata de un protocolo interno de actuación, y lo importante eshacer partícipe al juzgado de cada hecho relevante de su actuación y esto se ha cumplido.

Por otro lado, no se hace alegación alguna sobre cuál es la información que obtuvo el Agente Encubierto y noha sido transmitida al proceso, ni en el juicio, ni el recurso, solo se apunta que la información pasada no estotal, la que los agentes consideraban de interés. De la simple lectura de los oficios policiales -de 13 de febreroy ss.- se desprende que el conjunto de información que se facilita a la Fiscalía es suficiente para la autorizaciónque se insta en aras a la actuación de un miembro de esa Unidad Operativa como Agente Encubierto.

Los motivos deben ser desestimados.

TERCERO .- 1. Los motivos quinto y sexto se formulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracciónde ley por indebida aplicación del artículo 282 bis apartado tercero de la LECrim , en relación a la elección delMinisterio Fiscal para autorizar la infiltración de un Agente Encubierto, cuando las actividades de investigaciónafectan a derechos fundamentales, y actuación del Agente Encubierto el día 14 de abril de 2014 sin estarautorizado para ello, en base al Decreto de la Fiscalía que acuerda la reapertura el 15 de abril de 2014.

2. El art. 282 bis de la LECrim , establece que " 1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando setrate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instruccióncompetente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la PolicíaJudicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, aactuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir laincautación de los mismos." . Por tanto, el precepto establece la posibilidad de elegir entre el Juez de Instruccióno el Ministerio Fiscal para obtener la autorización por parte de los funcionarios de la Policía Judicial del AgenteEncubierto, de ello se desprende, por un lado, que las autoridades policiales pueden elegir y, por otro, que sila autorización es necesaria y además ha de ser resolución fundada, y teniendo en cuenta su necesidad a losfines de la investigación, es que ello ya implica una afectación de la intimidad, en sentido estricto.

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Por otro lado, el segundo control tiene lugar cuando las actuaciones de investigación puedan afectara los derechos fundamentales, el Agente Encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente lasautorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsioneslegales aplicables (art. 282 bis 3 ).

Por el recurrente se pone de relieve que desde que Patricio le entrega el terminal a Quico , el 16 de marzode 2015, hasta el día 15 de abril de 2015, las conversaciones mantenidas por este terminal no se encuentranbajo ningún control, y considera que la actuación del infiltrado tendente a la restricción de las comunicacionesprecisa de una autorización judicial previa ya que la intervención e interceptación de comunicaciones no sonconsecuencia lógica de la utilización de la identidad supuesta y por tanto del engaño permitido por el Estado.En el presente caso, desde la entrega del terminal telefónico al Agente Encubierto el 16 de marzo, no se producecomunicación alguna con el mismo hasta el 9 de abril, lo que provocó que la Policía solicitara el archivo delas Diligencias de Investigación ante la Fiscalía ante la pérdida de interés de las miembro de la supuestaorganización, y en cuanto a la citada comunicación se trata, exclusivamente, de mensajes que el recurrenteenvió a Quico manifestando su urgencia en reunirse con él, y además la grabación vendrá amparada por laautorización de la infiltración del Agente Encubierto.

Por otro lado, tal y como acertadamente pone de relieve el Tribunal, con carácter general, el reconocimientode hechos en una grabación realizada de manera subrepticia puede afectar al derecho a no declarar contra símismo y a no confesarse culpable, pero no al secreto de las comunicaciones, así lo ha puesto de relieve estaSala, entre otras, en sentencia 2081/2001, de 9 de noviembre : "Ante todo, debemos desechar la pretensión deque la grabación de la conversación en que los Agentes encubiertos simularon estar interesados en la comprade hachís suponga una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE .De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto delas comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de lasque mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabaciónmecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y noautorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor ocultasu verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no essecreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecidaen el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un terceroque se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptorde una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lofue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referenciase vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar laimposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

Un problema diverso del que acabamos de considerar es el que plantea la posibilidad de que, grabandosubrepticiamente unas manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de unaactividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a noconfesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE . El riesgo evidentemente existe y es probable que, en el casoque estamos considerando, se concretase el riesgo en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón,si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra este recurrente que las declaraciones de signoautoinculpatorio, contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los Agentes encubiertos, acasonos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición "ex" art. 11.1 LOPJ de valorar pruebasobtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubieseinfringido, como en este motivo se postula, su derecho a la presunción de inocencia."

También en nuestra sentencia 1140/2010, de 29 de diciembre , poníamos de relieve que la validez de la pruebapracticada con las filmaciones o grabaciones no se vulneren derechos esenciales tales como la intimidad ola dignidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autorización judicial enlos casos en que ésta sea necesaria, o por los particulares, Policía judicial, cuerpos de seguridad privada, etc...cuando la misma no sea precisa ( SSTS. 353/96 de 19.4 , 620/97 de 5.5 ).

3. Por otro lado, en cuanto al dato apuntado por el recurrente relativo que se ha infringido el art. 282 bis, yaque la actuación del Agente Encubierto el día 14 de abril de 2015 tuvo lugar sin estar autorizado para ello puesse dictó Decreto de Archivo el 13 de abril, y el Decreto de la Fiscalía que acuerda la reapertura tiene lugar aldía siguiente el 15 de abril de 2015, debemos apuntar, que si bien es cierto que se archivan las Diligencias deInvestigación el 13 de abril, tras la solicitud de la UCO mediante oficio del día 9 de abril, también lo es, queposteriormente, mediante oficio de 15 de abril de 2015 la Policía Judicial da cuenta a la Fiscalía de que a partirdel día 10 de abril se ha llevado a cabo varios intentos de contacto entre Patricio y el Agente Encubierto, por lo

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que se solicitó la reapertura urgente de las Diligencias de Investigación, siendo acordada de forma inmediatamediante Decreto de la misma fecha.

Además, el oficio policial relata que las comunicaciones consistieron en que "el pasado día 10 de abril de 2015Patricio desde el terminal telefónico número NUM018 envía varios SMS y realiza 9 llamadas al terminal deQuico NUM019 ; las mismas son las siguientes: El día 10 de abril de 2015, a las 11,36, 16,22 y 20,38 horasPatricio manda 3 SMS a Quico : - Patricio : "Buenas te puedo ver el miércoles". - Patricio : "Buenas nospodemos ver el miércoles". - Patricio : "Buenas necesito saber si te puedo ver el miércoles". El día 11 de abrilde 2015, a las 14,52 horas Patricio manda 1 SMS a Quico : - Patricio : "Hola". El día 14 de abril de 2015, a las17,38 Quico contesta a Patricio : - Quico : "Toy muy liado, cuando pueda te doy un tk" . El día 14 de abril de2015, a las 21,19 horas Patricio manda 1 SMS a Quico : - Patricio : "Te puedo ir a ver mañana es muy urgentete voy a ver a donde me digas y tengo un regalo que tengo para ti". Por tanto se trata de una actuación queimplica una intervención mínima, realizando el Agente Encubierto una manifestación sin ninguna relevancia,y sin que sea necesaria una autorización judicial o del Fiscal para esa actuación, consistente en una simplecontestación con un contenido totalmente neutro "Toy muy liado, cuando pueda te doy un tk ".

En el momento ahora analizado, ninguna actuación de las precisadas de habilitación judicial fue realizada antesde que llegase tal autorización, no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial o del Fiscal, eneste caso no se había traspasado el umbral de la investigación previa admisible en las citadas comunicaciones.

Los motivos deben ser desestimados.

CUARTO. - 1. Procede analizar conjuntamente los motivos séptimo, octavo y décimo -tal y como lo lleva acabo el Ministerio Fiscal-, ya que en los mismos se alega infracción de precepto constitucional al amparo delo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 24 CE , 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo24 de la Constitución Española al lesionar la sentencia recurrida los derechos a la presunción de inocencia,sin que se haya valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso laIlma. Sala de instancia, en cuanto a la participación del recurrente en los hechos imputados, y en relación a laagravación de pertenencia a una organización criminal ( art. 369 bis); así como por vulneración del derechofundamental a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, regulado en el artículo 9.3 de laConstitución Española todo ello en relación al artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 dela Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusadade un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley,y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ;artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, yartículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrolladouna actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tantoválida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, lasmáximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presuncióninicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobrela realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la mismapueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse comorazonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba yracionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoracióndel material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado laspruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cualse practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho ensentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017 de 20 de mayo , que "ha deverificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fueobtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo portal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además,haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principiosque rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia deprueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunciónde inocencia.

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- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunalcumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimientode la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esafunción revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepciónsensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lodice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todoslos órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ellase refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividadprobatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de laprueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciandolo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lavaloración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funcionesde control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009,de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control esdirectamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni disponede la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidadmisma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procedeahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista seacomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica eljuicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si lamotivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciadores, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglasde la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de compararconclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene lacondena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 ,1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

3. En cuanto a la participación en los hechos del acusado se alega por el recurrente que la prueba practicadaes ilícita, ya que no ha sido practicada con las debidas garantías, contagiándose de esta nulidad aquellasotras que de ella han partido de ella, por suponer también lesión de un derecho fundamental, haciendoexpresa y reiterada mención a la nulidad de la intervención en los hechos del Agente Encubierto, ya quela clave de la autorización de la actividad del mismo radica precisamente en el juicio de proporcionalidadrealizado por la Autoridad judicial o por el Fiscal y solamente se podrá autorizar y podrá operar si concurren lossiguientes requisitos: Existencia de indicios suficientes y no meras sospechas de la existencia de actividad dedelincuencia organizada tal y como se define en el punto 4 del art. 282 bis LECR y cuando resulte estrictamentenecesaria para la finalidad de la investigación, esto es, solamente podrá acordarse cuando el mismo fin nopueda lograrse por otro medio menos gravoso para el afectado, y que en este caso, el Oficio policial de 13de febrero de 2015 y el Decreto de la Fiscalía de 16 de febrero que lo autoriza están vacíos de contenido,por lo tanto la medida era inidónea, innecesaria, desproporcionada, inmotivada, ni tampoco se daban lospresupuestos habilitantes para solicitarla ya que ni tan siquiera se tenía la sospecha que se estuviese enpresencia de una organización criminal.

En cuanto a las infracciones denunciadas del art. 282 bis de la LECrim , ya hemos rechazados en los anterioresFundamentos, las relativas al delito provocado, silencio sobre las fuentes de información, e impugnación de laforma en que la UCO informó todo lo obtenido a través del agente encubierto -F.D. 2º-, elección del MinisterioFiscal, actuación irregular del Agente Encubierto el día 14 de abril de 2015 -F.D.3º-, a los que nos remitimospara evitar reiteraciones innecesarias. Ahora, en los motivos que estamos analizando, se impugna de formaconfusa toda la prueba practicada, y se introducen nuevamente motivos de infracción de ley en concreto delart. 282 bis, centrados en la falta de idoneidad y proporcionalidad de la medida acordada por la Fiscalía enel Decreto de 16 de febrero, sin la concurrencia del presupuesto habilitante de la existencia de organizacióncriminal, terminando por mostrar su plena disconformidad con la prueba practicada tanto con respecto a laparticipación del acusado en el delito contra la salud pública como en relación a la agravación de pertenenciaa organización criminal.

En el oficio policial de fecha 13 de febrero de 2015 se hace constar que "Como consecuencia de la intensalabor de recopilación de información, por parte de esta Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, respecto deOrganizaciones internacionales de Narcotráfico, se ha podido tener acceso a lo siguiente: Existe una personaque ha estado realizando intensas gestiones con el objeto de acceder a un miembro corrupto de las Fuerzas

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y Cuerpos de Seguridad del Estado con el objeto de comprar sus servicios para materializar la entrada deimportantes partidas de Droga. Dicho individuo se trata de Patricio ...... De este modo cuando se tuvoconocimiento en esta Unidad de las ilícitas intenciones de Patricio , se procedió a conocer de modo directolas demandas que dicho individuo requería, obteniéndose lo siguiente: Dicho individuo asegura que se hanpuesto en contacto con él los componentes de una Organización de Narcotraficantes asentada en Valencia,quienes están muy interesados en introducir importantes partidas de Cocaína por contenedor, en concretosolicitan contactar con un miembro corrupto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que les sirvade infraestructura en los puertos de Málaga o Algeciras.

Señalar que la Organización dispondría de empresas con suficiente antigüedad y recorrido comercial conSudamérica para pasar desapercibidas ante un eventual control de riesgos por parte de los responsables dela seguridad aduanera.

Del contacto mantenido con Patricio se evidencia la inequívoca, manifiesta y premeditada intención por partede Patricio de culminar la operativa descrita, solicitando la mayor premura posible para poder culminar cuantoantes la ilícita introducción de Droga.

En base a todo lo expuesto y teniendo en cuenta la premura y voluntad inequívoca que exterioriza el individuocitado de conocer el puerto para empezar a enviar a España contenedores ocultando importantes partidasde Cocaína; y como quiera que se trata de una investigación que supuestamente afecta a actividades propiasde la delincuencia organizada, y con el fin de que el guardia civil actúe bajo identidad supuesta, para adquirirel objeto del delito, y adentrarse en el conocimiento de las personas que componen la misma y el grado deimplicación de cada una de ellas, todo y exclusivamente con la finalidad de su completa desarticulación ybajo el más escrupuloso cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, modificaciónde la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionadacon el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, se SOLICITA A V.I.: Autorización para que unmiembro de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, quien ha accedido voluntariamente, actúe comoAgente Encubierto bajo el nombre clave de Quico , y cuya identidad supuesta se adjunta la clave en sobreanexo junto con el número de tarjeta profesional.".

Como consecuencia de lo anterior la Fiscalía dicta Decreto el día 15 de febrero, en el que acuerda incoarDiligencias de Investigación que se registran con el n° 08/2015, y autorizar la actuación del Agente Encubierto,por un plazo de un mes, constando su identidad real y supuesta en sobre cerrado y sellado que se aporta conel oficio de petición, y bajo el nombre clave de " Quico " que simulará ser Guardia Civil "corrupto" y dispuestoa colaborar con la organización criminal en su objetivo de introducir la sustancia estupefaciente en España.Ordenando que se documenten las operaciones que se realicen en relación con la autorización, así como lacomunicación al Juez Central de Instrucción Decano la autorización del Agente Encubierto, para el estrictocumplimiento de lo establecido en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , informándole queno procede la incoación de diligencias previas, por no poderse afirmar aun cual será el Juzgado competentepara conocer de los hechos.

El citado Decreto se dicta por la Fiscalía en base al artículo 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscaly al artículo 19.3.b) del mismo Estatuto, que permite a la Fiscalía Especial Antidroga la investigación, enlos términos del artículo cinco del Estatuto, de los hechos que presentan indicios de ser constitutivos dealguno de los delitos mencionados en el apartado anterior, entre los que se encuentran el tráfico de drogas,estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Por otro lado, en el citado Decreto se hace una relación de hechos,con remisión al oficio policial, donde se añade qué de los últimos contactos mantenidos con Patricio ,este les ha puesto de manifiesto que la Organización dispondría de empresas con suficiente antigüedad yrecorrido comercial en Sudamérica para pasar desapercibidos ante un eventual control de riesgos por partede los responsables de la seguridad aduanera, por lo que constando la voluntad inequívoca de introducirimportantes partidas de "Cocaína" por contenedor, a través de los puertos de Málaga y Algeciras, ocultandoimportantes partidas de sustancia estupefaciente, lo que califica como actividades propias de la delincuenciaorganizada, y con el fin de que el Agente Encubierto pueda adentrarse en la organización, con el objeto detomar conocimiento de las personas que componen la misma y el grado de implicación de cada una de ellas,es por lo que se accede a lo solicitado.

La doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada síestá integrada con la solicitud policial, a la que se remite ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), ello debehacerse extensible a los Decretos del Ministerio Fiscal dictados en el curso de sus investigaciones, y el Decretoaquí analizado se remite al oficio policial, y se valora la concurrencia de los requisitos del art. 282 bis. Enconcreto se establece la necesidad de investigación de actividades delictivas de la delincuencia organizada,valorando que, al margen de que solo sea una la persona que inicialmente se investiga, lo cierto es que lainformación de la que se dispone es que se van a introducir importantes partidas de cocaína por contenedor,

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a través de los puertos de Málaga y Algeciras, con la intervención de empresas con suficiente antigüedad yrecorrido comercial en Sudamérica para pasar desapercibidos ante un eventual control de riesgos por parte delos responsables de la seguridad aduanera, es obvio que en la citada actividad ilícita tienen que intervenir variaspersonas que resulta necesario investigar. Lo investigado, sin duda es una sospecha, pero razonablementefundada al ser transmitida por un miembro de la organización, susceptible de ser verificada posteriormente,como ha ocurrido en el procedimiento, por lo que la autorización resultaba necesaria.

Además, hay que tener en cuenta que en la delincuencia organizada, la investigación criminal puedeencontrarse con serias dificultades por la opacidad de tales asociaciones criminales, se han arbitrado, juntocon las tradicionales fuentes confidenciales de información o datos suministrados por colaboradores oconfidentes policiales, cuya legalidad ha sido admitida por la jurisprudencia del T.E.D.H. (sentencia Kostovski,de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

En consecuencia, debe ser rechazada la ilicitud de la diligencia que llevó a la infiltración de un AgenteEncubierto, con la consiguiente declaración de nulidad de las pruebas derivadas de esa investigación, en lostérminos interesados por el recurrente, y por tanto, revisados los argumentos de la sentencia de instancia enlos que se valora la prueba, en especial la testifical del Agente Encubierto, que ratificó todos los oficios quecontenían la información obtenida y facilitada a las autoridades, ampliándolos y dando específica informaciónde todas las reuniones mantenidas con los acusados, en relación a la citada testifical ya hemos dicho -portodas STS. 545/2010, de 15 de junio y 104/2011, de 1 de marzo - que las declaraciones testificales en el plenariode los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesalespropias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS.284/96 de 2 de abril ). En este sentido el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades yfuncionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, segúnlas reglas del criterio racional.

También se valora por el Tribunal la testifical del instructor y secretario del atestado, y agentes que cubrieronlas reuniones del Agente Encubierto, pericial sobre sustancias aprehendidas, intervención de comunicaciones,registro de las comunicaciones mantenidas con el Agente Encubierto y efectos intervenidos en los registros,pruebas que se analizan por la Sala de forma pormenorizada en la sentencia, así como las declaraciones delos acusados. De todo ello llegamos a la conclusión de que se trata de prueba de cargo, legalmente obtenidae introducida en el plenario, y la motivación de la prueba llevada a cabo es suficiente, siendo la decisiónalcanzada lógica, coherente y razonable.

Y, en cuanto a toda la impugnación relativa a la falta de acreditación de la concurrencia de la agravaciónespecífica de pertenencia a organización, la misma debe ser rechazada, remitiéndonos a lo argumentado enel Primer Fundamento de Derecho de esta resolución.

Los motivos deben ser rechazados.

QUINTO .- En el motivo noveno se alega infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en elart. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.1 CE, derecho a la intimidad ,y 18.3 CE , derecho al secreto de las comunicaciones.

En este motivo se denuncia que en el momento en el que Patricio entregó un terminal telefónico alAgente Encubierto y según lo preceptuado en el art. 282 bis. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elAgente Encubierto debería haber solicitado del órgano judicial competente las autorizaciones precisas parala intervención telefónica ya que la intervención e interceptación de las comunicaciones no son consecuencialógica de la utilización de la identidad supuesta y por tanto del engaño permitido por el Estado y es necesarioque la actuación del infiltrado vaya precedida de un control judicial previo e una de las limitaciones que tieneel fiscal para autorizar viene del punto 3 del artículo 282 bis, cuando nos dice que cuando las actuaciones deinvestigación puedan afectar a derechos fundamentales el agente encubierto tiene que solicitar del órganojudicial competente las autorizaciones que al respecto establezca la constitución y la ley.

La cuestión que plantea el recurrente en este motivo ha sido analizada, y desestimada, en el Fundamento deDerecho Tercero de la presente resolución, al que nos remitimos, dando por reproducido todo lo argumentadoen el mismo.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO .- 1. En el motivo undécimo se alega infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuestoen el art. 852 de la LECrim , en relación con los art. 5.4 y 11 LOPJ , y del art. 24.1 y 2 de la CE , con respecto alsobreseimiento provisional de lo actuado en Algeciras y de la indefensión generada a incorporarse tardíamentea las Diligencias Previas nº 50/15, y al Juez Ordinario predeterminado por la Ley cuando el procedimiento yase encontraba judicializado.

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JURISPRUDENCIA

En el desarrollo del motivo se hace constar que tanto la aprehensión, como la apertura del contenedor realizadaen el Puerto de Algeciras el 27 de mayo del 2015, fecha en la que se intervino la sustancia estupefaciente, sepracticó de forma ilegal, vulnerándose, además, el derecho al juez predeterminado por la Ley y el derecho aun proceso con todas las garantías, al haberse ocultado y por ende, evitado, la actuación del Juez Instructor,ambos derechos consagrados en el artículo de 24 de la Constitución Española. Puesto que de lo actuado enel Plenario ha quedado plenamente acreditado que la apertura del contenedor se realizó como consecuenciade la investigación que se estaba desarrollando en el presente Procedimiento, por lo que era imprescindiblehaber solicitado la autorización judicial, así como la presencia en la apertura del Letrado de la Administraciónde Justicia. La UCO no informó al Juzgado Central de Instrucción n° 3 de la llegada del contenedor cuandoya estaba judicializado el Procedimiento. La desinformación al Juzgado ha impedido que el Juzgado actuaseconforme a derecho de esa apertura del contenedor. Todo ello supone una sustracción indebida e injustificadade un hecho, como es que la UCO tenía que haber puesto en conocimiento del Juzgado Central de InstrucciónN°3 la llegada del Contenedor, violando así el derecho al Juez predeterminado por la Ley, además debiópracticarse con su autorización, así como sometido a un control judicial.

2. En primer lugar, se cuestiona el procedimiento de aprehensión de la sustancia estupefaciente en el Puertode Algeciras el día 27 de mayo de 2015, ya que entiende el recurrente era imprescindible haber solicitado laautorización judicial, así como la presencia en la apertura del Letrado de la Administración de Justicia.

Tal y como acertadamente hace constar el tribunal de instancia, hay que recordar que la policía judicial estáfacultada por sí y ante sí a efectuar las diligencias necesarias para recoger todos los efectos, instrumentoso pruebas del delito, conforme a lo establecido en el art. 282 de la LECrim ., el art. 11 de la Ley de Cuerpos yFuerzas de Seguridad del Estado y el art. 547 y siguientes de la LOPJ , en referencia a la policía judicial. En esesentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia 866/2005, de 30 de junio , afirmando que: " En el marco deesas facultades de prevención de delitos en su doble vertiente de investigación y aseguramiento del cuerpodel delito se encuentra sin lugar a dudas el examen de un contenedor que haya podido levantar sospechas,como es el caso de autos, y en tal sentido nos remitimos, entre otras, a las SSTS 112/2000, de 26 de Enero ,996/2000, de 30 de Mayo y STC 303/93 , de igual modo que se efectúa a diario en los puertos, aeropuertos.Expresamente debemos recordar que en estas funciones de control y prevención del delito de tráfico de drogasen el marco del transporte de mercaderías, tienen el carácter de policía judicial, dado su específico cometido, nosólo las unidades orgánicas de policía judicial, sino en general los funcionarios de aduanas, policía de fronteray el Servicio de Vigilancia Aduanera. En tal sentido nos remitimos a las SSTS 1484/99, de 14 de Octubre y624/2002, de 10 de Abril . Hay que recordar la amplia conceptuación de policía judicial que se contiene en elart. 283 LECriminal .".

También en nuestra sentencia 57/2015, de 4 de febrero , hemos afirmado que en cuanto a la intervención de losagentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, "hay que estar al contenido del acuerdo del pleno no jurisdiccionalde esta sala, de 14 de noviembre de 2003, en el sentido de que tienen la condición de policía judicial en elsentido genérico del art. 283,1º Lecrim ; y de que la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión delcontrabando, les atribuye funciones propias de policía judicial.". En el mismo sentido nos hemos pronunciadoen la STS 362/2014, de 25 de abril .

3. En segundo lugar, por el recurrente se afirma que se infringido el derecho al Juez ordinario legalmentepredeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , porque la causase encontraba ya judicializada, y la información había sido suministrada por la UCO.

Al respecto, la sentencia de instancia afirma que de la prueba practicada, por un lado, ha quedado acreditadoque efectivamente la UCO puso en conocimiento de la unidad de Algeciras la posible existencia de droga en elinterior del contendedor, y por otro, que la Unidad de Análisis de Riesgo ya había identificado a este contenedorcomo susceptible de ser inspeccionado por sus especiales circunstancias (lugar de procedencia,..etc.).También se razona, aparte de que la noticia criminis la facilita el acusado Saturnino , que el 28 de mayo, enel oficio la Policía Judicial que se dirige al Juzgado, (folio 85 y ss. Pieza separada AE) se da cuenta al JCI 3de la aprehensión el día anterior del contenedor, informándose al Juez acerca de los agentes que realizaronla aprehensión, el Juzgado competente de Algeciras y el número de diligencias previas incoadas, así como sehace constar que "No obstante, y con el fin de adoptar unas medidas de seguridad acordes a la intervención delAgente Encubierto, se pretende desvincular en un principio esta aprehensión de droga con la Unidad CentralOperativa de la Guardia Civil. Todo ello ante la posibilidad de que la organización criminal haya previsto estamedida como comprobación...".

Rechaza el Tribunal la alegación a la que ahora se refiere el recurrente, partiendo de que la noticia la ofrecenlos acusados, y de que la policía judicial es la que propone el modo de actuar al Juez ante la inconvenienciade desvelar la aprehensión, por dos razones: "porque hasta que no se produjo no se podía saber si tratabade un ardid por parte de los acusados para poner a prueba al agente encubierto, (tengamos presente que

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JURISPRUDENCIA

uno de los acusados, Raimundo , había desconfiado del mismo puesto que al introducir el TIP del mismopor parte del acusado Guardia civil, no existía, teniendo que introducir el TIP falso en la base de datos delpersonal de la Guardia Civil), y en segundo lugar, se trataba de mantener desvinculada la investigación de laaprehensión del contenedor para mantener a salvo la infiltración del agente, y así que los acusados pensaranque efectivamente se había producido la aprehensión como consecuencia del simple análisis de riesgos, algoque también se produjo. Por ello, avanzada la investigación criminal con relación a otros hechos, y una vez quea la labor del infiltrado había finalizado, el Ministerio Fiscal solicitó que se requiérela de inhibición al Juzgadode Algeciras, (f. 3066) y ello para recabar las Diligencias Previas n°1229/2015, incoadas por la intervención deun contenedor el 27 de mayo de 2015 en el puerto de Algeciras, cuya introducción se atribuía a los acusadosen este procedimiento, de manera que se debía unir al mismo.".

Argumentos del Tribunal de instancia que compartimos, ya que salvada la actuación llevada a cabo por laagentes de Vigilancia Aduanera, en el marco de sus facultades de prevención de delitos en su doble vertiente deinvestigación y aseguramiento del cuerpo del delito, se encuentra sin lugar a dudas el examen de un contenedorque haya podido levantar sospechas, como es el caso de autos, el hecho de que se requiriera de inhibiciónal Juzgado de Algeciras para recabar las DP n°1229/2015 con posterioridad a la aprehensión, debidamenteinformado el JCI 3, no vulnera el derecho al juez predeterminado por la ley, ya que como han señaladoreiteradamente el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de lainterpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicciónordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 ,8/98 , 93/98 , 35/2000 ). El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredichocuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para suconocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad,como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94, de 3.10 .

El mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derechoal llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidadesdel Juez " ad hoc ", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial,predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictadocon anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC38/1991 , con cita de otras muchas).

Por otro lado, este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse en el mismo sentido, afirmando ennuestra sentencia 104/2011, de 1 de marzo , que: "El concepto de Juez ordinario predeterminado por laley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando unasunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicciónespecial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicciónordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunquepueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derechoconstitucional garantizado ... En el supuesto que examinamos de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejarexpresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la Ley al conocer de la instrucciónde la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que enel proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juezordinario por el Juez especial, pues partiendo de que en casos dudosos la competencia ha de decantarse porlos criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional (por todasSTS. 24.5.2002 ), y que cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos quedeterminan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmentecompetente por los propios razonamientos expresados en el tribunal de instancia.".

En el presente caso, la intervención del Juzgado de Algeciras, tras la comunicación de la intervención dela unidad aduanera de la citada localidad, que podía actuar sin necesidad de autorización judicial tras elanálisis de riesgo, incoando las Diligencias Previas, fue la correcta, pues el órgano judicial estaba investido dejurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación, sin perjuicio de que como consecuenciadel oficio policial de comunicación al JCI 3 -al día siguiente de la aprehensión-, de la necesidad, por razonesde seguridad, de desvincular al Agente Encubierto de la aprehensión de droga de la UCO ante la posibilidad deque la organización criminal tuviera prevista la comprobación, solo se requirió de inhibición por el Juez Centralde Instrucción cuando no había riesgo para el mismo y para la operación, lo que no implica vulneración algunade Juez ordinario predeterminado por la ley.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Raimundo

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JURISPRUDENCIA

SÉPTIMO .- 1. El primer motivo del recurso se articula en base al art. 849.1de la LECrim ., infracción de ley porindebida aplicación de los artículos 368 , 369 , 369 bis y 370 del Código Penal , en relación los artículos 61 ,62 y 17, a su vez, en relación con el art 70 Código Penal .

Se afirma por el recurrente que no se ha acreditado en modo alguno la participación de Raimundo en elenvío de droga descrito por Saturnino el día 21 de mayo de 2015 y mucho menos que sea el jefe de ningunaorganización dedicada al tráfico de estupefacientes, y que nada permite suponer al Sr. Raimundo comoresponsable de los hechos por los que le condena. Ya que, si bien es cierto, que Raimundo se presentó como lapersona que dispone de infraestructura empresarial, no se ha verificado que haya aportado una sola empresau operación comercial, lícita o ilícita con relación al alijo intervenido en Algeciras el pasado 27 de mayo de2015. Por otro lado, se apunta que es cierto que fueron entregados tres mil euros al Agente Encubierto, perono por Raimundo , ni era dinero suyo, además, se hizo a solicitud del propio Agente Encubierto. También escierto que Raimundo entregó un terminal con PGP al Agente Encubierto junto con Patricio , para asegurarla comunicación, como él mismo manifestó en su declaración en el acto del plenario, pero ello no le vinculacon el alijo intervenido el Algeciras. Es cierto que Raimundo manifestó al Agente Encubierto que tenía unenvío preparado en plátanos, y que le entregó unas notas con datos de empresas, pero también es cierto queno se correspondía con la realidad, que era una mera manifestación, extremo confirmado con la inexistenciadel envío referido.

A lo anterior añade el recurrente que se asumen como verdaderas las manifestaciones de Patricio , sincontrastarlas mínimamente, en concreto, la inversión de 205.000 € en el envío intervenido, se trata de lasmanifestaciones que hace el también acusado, sin contar con un elemento externo de corroboración mínima;y que el recurrente en su declaración en el acto del Juicio Oral ha dado respuesta a todas y cada una de lasintervenciones telefónicas que constan en el Sumario, sin que de ninguna se puedan extraer connotacionesdelictivas; y que de las reuniones celebradas con el Agente encubierto, nada permite evidenciar la relación delSr. Raimundo con el alijo intervenido el Algeciras. Y, en cuanto a los efectos intervenidos en su domicilio,en concreto 50.000 euros en efectivo los mismos fueron acreditados, ya que aunque consta en la sentenciaque Raimundo manifestó que el dinero lo tiene a nombre de su pareja, sin embargo, eso es erróneo, ya queRaimundo manifestó que el dinero es de su pareja, que lo tiene a nombre de su hijo.

En base a lo anterior solicita la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, que sea condenado porconspiración para delinquir del art. 17 CP , en relación con el art. 62 a los efectos penológicos.

2. La sentencia de instancia analiza la participación del acusado Sr. Raimundo en el Fundamento de DerechoSegundo apartado 2.2., donde tras transcribir la declaración del acusado prestada en el plenario, concluye que"Podemos inferir que su propia declaración ya es lo suficientemente idónea como para atribuirle una relacióncon los hechos imputados, pero esto lo debemos además poner en relación con las manifestaciones del agenteencubierto sobre el papel de Raimundo en las distintas reuniones (19/3, 21/4 y 15/6), así el 19 de marzo ledice que él aporta la infraestructura, el 21 de abril le entrega dinero para corromperle y teléfono con sistemaencriptación. En la reunión de 16 de junio Patricio dice que Raimundo había puesto 200.000 euros y que 'hametido contenedor por Valencia' y que 'sigue interesado en meter camión y le enseña un mensaje'. El mismoacusado reconoce las dudas que tenía respecto al agente corrupto y esto explica el motivo de su ausencia enlas reuniones de 21/4 y 15/6, puesto que estaba a la espera de las consultas de Nazario al TIP del AgenteEncubierto. Más la ausencia no responde a que no se crea al AE porque le 'pusiera una trampa', sino a quea través de Nazario sabía que el TIP del infiltrado no aparecía en la base de datos. A esto debemos añadirlas comunicaciones con el agente encubierto desde marzo 2015 hasta febrero 2016, en las cuales se revelael interés en mantener contacto con propósito de introducir droga, concretamente los mensajes 16, 24, 30, yen particular, 17, 20 y 35.

También contamos con las comunicaciones de Raimundo con terceros, en las que usa un lenguaje encriptadosobre una infraestructura compatible con la función que dijo que desempeñaba en la organización al AgenteEncubierto. En particular, conversaciones 16 y 17 del ANEXO I y 13 del ANEXO II (de fecha 14/6 anterior ala reunión con el agente encubierto el día 15/6). Por último, también debemos tener en cuenta los efectosintervenidos en su domicilio: 50.000 euros en efectivo sin justificar; sistema encriptado; paquete de teléfonocon Nick ` Canoso ' empleado para comunicarse con el Agente Encubierto. No resulta creíble bajo ningúnconcepto que todos sus actos que le vinculan con los hechos objeto de acusación fueran realizados bajo undesignio de colaboración con las mismas fuerzas de seguridad del estado que le estaban investigando a travésde la policía judicial.

Con todo ello se ha generado la suficiente convicción sobre la participación de Raimundo en el envío de drogadescrito por Saturnino el día 21 de mayo de 2015, que sería interceptado en el Puerto de Algeciras el día 27de mimo mes, así como su integración en la organización criminal y como luego se verá a título de jefe.".

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JURISPRUDENCIA

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tal y como hemosanalizo en el recurso anterior, la función de este Tribunal consiste en verificar si la prueba de cargo en base a lacual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentesdel proceso debido y, por tanto, lo único que procede analizar es sí existió prueba legalmente obtenida, si lamisma es suficiente, así como si la sentencia está motivada y la inferencia es razonable.

En el presente caso concurren todos los requisitos citados, ya que la sentencia se encuentra exhaustivamentemotivada, siendo la inferencia lógica y razonable, no podemos admitir, tal y como pretende el recurrente,que el Tribunal no tenga en cuenta las manifestaciones de Saturnino , espontáneamente manifestadas alAgente Encubierto, pues no se trata de la declaración de un coimputado prestada en el plenario, con losrequisitos que debe reunir la misma, sino que el testigo " Quico ", refiere todo lo que le contaron los miembrosde la organización. Tampoco corresponde a este Tribunal alcanzar conclusiones distintas a las de la Salade instancia sobre la declaración prestada en el juicio por el recurrente, no se trata en casación de formarotra convicción valorativa, ya que no se dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunalde instancia, ni de comparar conclusiones, sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunalsentenciador soporta y mantiene la condena, lo que en este caso sí tiene lugar.

3. En el motivo también se formula la petición alternativa de que los hechos imputados al Sr. Raimundo seancalificados como conspiración.

La jurisprudencia de esta Sala con respecto a la conspiración en los delitos de tráfico de drogas, la resume,entre otras, nuestra sentencia 714/2018, de 16 de enero de 2019 , afirmando que las STS 321/2007, de 20 deabril , 227/2009, de 13 de abril y 689/2014, de 21 de octubre , tiene declarado que es una conducta delictiva depura intención, que existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelvenejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas y ya se trate de fase de " iter criminis "anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o bien se considerecomo una especie de coautoría anticipada, la conspiración caracterizada por la conjunción del concierto y lafirme resolución es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presenciade coautores o partícipes de un delito intentado o consumado ( STS 872/2006, de 11 de septiembre ).

En este sentido la STS 1129/2002, de 18 de junio , recuerda que es necesario que este delito de pura intenciónno se haya iniciado en su ejecución pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de latentativa, figura distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciareste tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

En la STS 5/2009, de 8 de enero , se argumenta que conforme al tenor legal ( arts. 373 , 368, 17.1 CP ) existiráconspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico dedrogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito ( STS de 5-5-98 ).Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador.No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, esincompatible con la iniciación de la ejecución material del delito ( STS 1579/1999, de 10-3-2000 ). Tal infraccióndesaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores derealización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertose ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha ( STS 543/2003, de 20-5 ). En esta clase de delitoslas tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo delproceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad porlo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad dedisponer de la droga aunque materialmente no se la posea ( STS 596/2008, de 5-5 ). Y la actividad de facilitacióndel consumo ilícito de sustancias estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenidoefectiva realización ( STS de 24-4-03 ).

En la sentencia 477/1999, de 29 de marzo , se dice que la ejecución del hecho delictivo comienza con laejecución del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de laque la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que essuficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

La proyección de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al supuesto ahora enjuiciado abocanecesariamente al rechazo del argumento del recurrente. Pues tal como razona la sentencia impugnada eldelito está consumado, ya que las características específicas de las infracciones contra la salud pública estánen los verbos nucleares que consisten, entre otros, en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal dedrogas, y la importación y transporte subrepticio de una droga, como es la cocaína para ser vendida en España,habiendo sido traída desde lugares donde se produce, encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadorasde su ilegal consumo, y su tenencia, mientras se deposita y se transporta, es una forma de posesión de esta

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JURISPRUDENCIA

encaminada a fines favorecedores o facilitadores del consumo. Y si bien la llegada a su destino de la ilícitamercancía transportada no llegó a materializarse al ser interceptada en el puerto de entrada, no impide el gradode consumación delictiva al tratarse la figura que nos ocupa de un delito de mera actividad.

Pero, es más, el Tribunal de instancia declara acreditado que el Sr. Raimundo era la persona quegestionaba de manera continua negocios comerciales entre distintas partes geográficas (Sudamérica, CostaOccidental Africana, Golfo Pérsico, etc.,), actuando como transitario a través de distintas empresas en las quenormalmente no figura como titular, pero era el responsable de la puesta a disposición del Agente Encubiertode medios necesarios para la comisión del delito. Además, le traslado al agente encubierto un conocimientomuy amplio en cuanto a los distintos métodos utilizados para introducir droga, así como del funcionamiento delas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en este ámbito, invirtió dinero en el envío de droga intervenidoen Algeciras el 27-05-2015, desde el principio asumió ante el Agente Encubierto la existencia de la organizacióncriminal, así como su papel preponderante y responsable en la misma. Además Raimundo es la persona queaporta un terminal encriptado con tecnología "PGP" (Pretty Good Privacy) al Agente Encubierto, y el dineroal mismo para comprar su voluntad, quedando acreditada, tal y como determina el Tribunal la relación desupeditación que tenían Patricio y Saturnino con el mismo.

Todo lo anterior, resulta totalmente incompatible con la figura cuya aplicación se solicita de conspiración parala comisión de un delito contra la salud pública.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO .- Del segundo al sexto motivo, así como el noveno, todos ellos se basan en el art. 849.1 de la LECrim .,por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 282 bis puntos 1 º y 3º LECrim , en relación conel artículo 570 bis del Código Penal , por falta de presupuesto legal para infiltrar un Agente Encubierto; enrelación con los artículos 17.2 y 28.1 en cuanto al delito provocado; en relación al traslado de la actuacióndel Agente Encubierto a la causa; por elección del Ministerio Fiscal para autorizar la infiltración de un AgenteEncubierto, cuando las actividades de investigación pueden afectar a derechos fundamentales; por nulidad delDecreto de reapertura de fecha 15 de abril de 2015, con la actuación del Agente Encubierto sin autorizaciónque lo ampare el día 14 de abril de 2015; así como, el motivo noveno por infracción del art. 852 de la LECrim .,infracción de precepto constitucional, artículos 24.1 y 24.2 en relación al sobreseimiento provisional de loactuado en Algeciras y de la indefensión manifiesta al incorporarse tardíamente a las DP 50/15, y al juezordinario predeterminado por la ley cuando el procedimiento ya se encontraba judicializado.

Como los motivos, aparte de la encomiable doctrina y jurisprudencia que expone sobre el alcance de esosderechos fundamentales, no aportan ninguna alegación nueva en relación al caso concreto que no hayasido ya resuelta en los motivos precedentes, los mismos deben ser desestimados, remitiéndonos para evitarreiteraciones innecesarias a lo analizado en los Fundamentos de Derecho Primero a Sexto que resuelven elrecurso interpuesto por la representación procesal de Patricio .

NOVENO. - 1. El séptimo motivo se formula al amparo del art. 851.3º de la LECrim por quebrantamiento deforma al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa en relacióncon las peticiones subsidiarias solicitadas por la defensa en relación con la posibilidad de existencia de undelito contra la salud pública en grado de tentativa o de un delito de conspiración en relación con los hechosenjuiciados.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, en nuestra sentencia 634/2018, de 12 de diciembre , entre otrasmuchas, hemos dicho que es necesario que la misma se haya intentado corregir por la vía del complementode sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ , que en este caso no consta que se haya intentado.

En efecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicacióncasacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3° de la LECrim ., puede llegar atener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad históricaasociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012,de 22-6 , entre otras).

Correlativamente con ello, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentenciaso autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamentededucidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contardesde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegacionesescritas por otros cinco días, dictare auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamientoomitido o no haber lugar a completarla".

También, es preciso que este defecto no pueda ser subsanado por la casación, a través de otrosplanteamientos de fonda aducidos en el recurso. En atención al derecho fundamental a un proceso sin

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JURISPRUDENCIA

dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fonda que permita subsanar la omisióndenunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a estaSala la oportunidad de examinar la cuestión de fonda cuyo tratamiento ha sido omitido, el derecho a la tutelajudicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causahubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS1095/99, de 5 de julio , 895/2014, de 23 de diciembre , entre otras).

Por otro lado, hay que recordar, que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se hayadado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes delproceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible enaquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectosesenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimaciónimplícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber deatendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, sehalla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propiajurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es elde la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirsea tal argumentándola no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieranver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de laLey de Enjuiciamiento Criminal .

3. Aplicando la anterior Jurisprudencia al supuesto analizado, el motivo debe ser desestimado, en primer lugar,porque el recurrente ha obviado el trámite de corrección de la sentencia mediante la solicitud de complementode la misma, remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -portodas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre - ha convertido en presupuesto insoslayable previode un motivo por incongruencia omisiva.

Además, en este caso no se trata de que el Tribunal de instancia no haya dado respuesta a una cuestión jurídicaplanteada por la defensa del acusado, sino que lo que se ha ocurrido es que se ha habido una desestimaciónimplícita por parte del Tribunal ya que en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 3.1 se hace constar que:

"No cabe duda de que los hechos recogidos en la narración fáctica son legalmente constitutivos tales delitoscontra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los art. 368 y siguientes del CódigoPenal en los términos que infra examinaremos y no solo para este acusado, sino para todo los demáscondenados. Así, las características específicas de las infracciones contra la salud pública están en losverbos nucleares que consisten, entre otros, en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas. Elfactum expresa con toda claridad la concreta participación de los acusados en la labores de almacenamiento,custodia, y facilitación para realizar la carga para el transporte de la misma, de una importante cantidadde droga a España, lo cual resulta incardinarle en el art. 368 del Código Penal , en sustancia que no causagrave daño a la salud, que sanciona, entre otras conductas, los actos principales de tráfico, como la ventay el transporte (vid., entre otras, TS2U SS, 18 Ene y 22 Feb. 1988 , 16 Feb . y 8 Nov. 1989 y 20 May. 1996 ).En suma, parece casi innecesario decir que la importación y transporte subrepticio de una droga, como esla cocaína para ser vendida en España, habiendo sido traída desde lugares donde se produce, encaja entrelas conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo, y su tenencia, mientras se deposita y setransporta, es una forma de posesión de esta encaminada a fines favorecedores o facilitadores del consumo.Por lo demás, el destino al tráfico de la cantidad intervenida es obvio, existiendo reiterada jurisprudencia (vid.,por todas, TS2° S 16 oct. 2.000 y 13 mayo 2.002 ) que viene induciendo el fin de traficar con la droga a partirde la cantidad de sustancia aprehendida, en el caso, de especial relevancia (los citados más de 170 kilosde cocaína de gran pureza).En definitiva, el depósito, transporte e intento de importación a territorio español,como medio principal destinado al posterior tráfico, constituye un acto que favorece, facilita y promueve elconsumo, conducta incardinada en el artículo 368 del Código Penal ). Y si bien la llegada a su destino de lailícita mercancía transportada no llegó a materializarse al ser interceptada en el puerto de entrada, no impideel grado de consumación delictiva al tratarse la figura que nos ocupa de un delito de mera actividad que seconsuma en cuanto se realizan las conductas favorecedoras del tráfico, no admitiéndose, por ello y en líneasgenerales, las formas imperfectas de ejecución. Así, baste recordar que es jurisprudencia reiterada del TS2° -vid., por todas, S 4 oct. 2.006- que "el hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado delart. 368 CP en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor,algo que en definitiva favorece el consumo llegar, como es del caso.".

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JURISPRUDENCIA

Argumentos que descartan implícitamente tanto el delito contra la salud pública en grado de tentativa comoel delito de conspiración en relación con los hechos enjuiciados, tal y como solicitaba la defensa el acusadoRaimundo .

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO .- El motivo octavo se formula al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración de principioconstitucional, en concreto de los art. 18.1 y 18.3 , 282 bis de la LECrim ., del derecho a la presunción deinocencia al amparo del art. 24.1 y 24.2 de la CE , e inaplicación del principio i n dubio pro reo en relación ajuicio de inferencia.

Es doctrina reiterada de esta Sala, tal y como hemos tenido ocasión de indicar en el análisis del primer motivodel presente recurso, expresada entre otras muchas en la STS 276/2008, de 16 de mayo , que "Cuando seinvoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a lasupervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación deque el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato dehechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso queune la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."

En este caso, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sidoobtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho elTribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho Segundo, apartado 2.2, de las pruebasen que se asienta su convicción, las cuales son analizadas de forma pormenorizada, llegando a conclusioneslógicas y coherentes.

Por otra parte, en este motivo también se invoca vulneración del principio in dubio pro reo , por inaplicacióndel mismo. Respecto a este principio esta Sala ha venido a reconocer su efectividad en trance casacional endeterminados supuestos afirmando que aún cuando la jurisprudencia durante algún tiempo había mantenidoque el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningúnderecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía accesoa la casación, reconoce hoy en día que dicho principio forma parte del derecho a la presunción de inocencia y esatendible en casación, lo cierto es que solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteadoo reconocido la existencia de dudas en la valoración de prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contradel acusado" ( SSTS. 1125/2001, de 12.7 , 2295/2001, de 4.12 , 479/2003 , 836/2004, de 5.7 , 1051/2004, de28.9 ).

En nuestra sentencia 1199/2006 , definimos el principio in dubio pro reo como un "criterio interpretativo, tantoen la norma como en la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, sí a pesar detoda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no quedaconvencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el procesopenal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad ( STS.20-3-91 ) -De ahí que se ha venido diciendo que la significación del principio "i n dubio pro reo " en conexióncon la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe teneren cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulneradocuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismoo sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio " indubio pro reo ", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el noafirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre sucerteza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente ciertay practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condicionesde un proceso justo".

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudassobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 8.1.2002 ,25.4.2003 ). Termina concluyendo el Tribunal que "El derecho que se deriva de este principio se concreta enque el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabefundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo" ( STS. 444/2001, de 22.3 ).

En cuanto a la participación en los hechos del recurrente en los hechos imputados, el Tribunal no ha tenidoduda alguna. En ningún momento en la sentencia de instancia se hace mención a dudas sobre la certezade los hechos imputados y recogidos en el factum , ni sobre las pruebas practicadas, lo que conforme a lajurisprudencia citada excluye a aplicación del invocado principio in dubio pro reo .

El motivo debe ser desestimado.

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JURISPRUDENCIA

Recurso de Saturnino

UNDÉCIMO .- El primer motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , en relación conel art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), al secreto de las comunicaciones( art. 18.3 CE ), originado por la vulneración del art. 282 bis de la LECrim (Agente Encubierto), todo ello, conlos efectos previstos en el art. 11.1 LOPJ .

Se afirma por el recurrente que no se cumplen los requisitos legales en la figura del Agente Encubierto por:1º Desconocimiento, ex ante, de actividad propia de la delincuencia organizada; 2º Agente Encubierto comoagente provocador; 3º Nulidad del traslado de la actuación del Agente Encubierto a la causa; 4º Nulidadde la actuación del Agente Encubierto desde el 14 de abril de 2015; 5º Vulneración del secreto de lascomunicaciones y a la intimidad.

Todas las cuestiones que plantea el recurrente han sido resueltas por este Tribunal al analizar el recurso delcoacusado Patricio , dando respuesta a las mismas en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero dela presente resolución, a los que nos remitimos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO .- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con elartículo 5.4 LOPJ , en relación con los art. 24.1 (derecho a un proceso con todas las garantías) y 24.2 (derechoal juez predeterminado por la ley). Todo lo anterior, con base en la ilegalidad de la apertura del contenedory aprehensión de la sustancia en el puerto de Algeciras, el sobreseimiento provisional de lo actuado en elJuzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras y la incorporación tardía de las diligencias incoadas en Algeciras alprocedimiento Diligencias Previas 50/2015 instruidas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3.

El objeto del presente motivo, al igual que el anterior, ha sido resuelto en la presente sentencia en el Fundamentode Derecho Sexto, al que nos remitimos, de cuyo contenido queda excluida la mala fe y el fraude procesal alque hace expresa referencia el recurrente, y la indefensión por no poder recurrir un auto de sobreseimientoprovisional dictado por el Juzgado de Algeciras, además, la citada resolución que en nada le perjudicaba alaquí recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO .- 1. El tercer motivo se articula al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida delos art. 368 , 369 y 369 bis del Código Penal .

Debemos recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad, el respeto alhecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídicade los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados porel recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

2. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa del recurrente, lo que se desprendedel desarrollo del motivo es que la prueba practicada es insuficiente para la condena, y en consecuencia,la conducta llevada a cabo por el mismo no integra el delito por el que viene condenado, por lo que elplanteamiento de la cuestión debe centrarse en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, eníntima relación con el alegado error iuris, cuestiones a la que reconducimos el análisis del motivo casacional.

La valoración de la prueba practicada la realiza el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo,apartado 2.3., donde tras transcribir la declaración prestada en el plenario por Saturnino , no le otorgaverosimilitud a sus manifestaciones, afirmando que la misma es inverosímil, siendo la principal prueba decargo la declaración del Agente Encubierto, de la que se desprende que Saturnino participó en las tresreuniones de 16 de marzo, 21 y 27 de mayo, relatando "con total claridad como en una de las reuniones,Saturnino y Raimundo se presentan al Agente Encubierto como socios, afirmando ser el encargado decontactar con la supuesta organización criminal ubicada en Ecuador, que suministraría y ocultaría la droga.Concretamente como ha dicho el 21-05-2015 Saturnino se reúne con el Agente Encubierto aportando detallesmuy concretos (número de contenedor, nombre del barco, cantidad de cocaína transportada, así como númerode paquetes, etc.,) sobre un envío de droga, el cual estaría previsto que llegara al Puerto de Algeciras el día27-05-2015. Saturnino solicitó al Agente Encubierto su colaboración para permitir el paso de la droga através de los controles portuarios. Finalmente, la droga especificada por Saturnino es interceptada, utilizandopara ello únicamente los datos por él aportados. Dicha aprehensión coincide plenamente con la descrita porSaturnino en la reunión del día 21 de ese mismo mes, por lo que no existe ninguna duda que se trata dela misma partida. El día 27-05-2015, una vez aprehendida la droga, se produce una reunión entre el AgenteEncubierto, Saturnino y Patricio , en la que el primero comunica al resto, que Fuerzas policiales han detectadoe intervenido la droga. Saturnino responde diciendo que estaba "enmaromado". ".

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La partición en los hechos ha quedado debidamente acreditada por las razones explicadas ut supra , de lasque se desprende que el Tribunal ha contado con prueba lícita, suficientemente motivada, con argumentoslógicos, sin que corresponda a este Tribunal el control directo del resultado probatorio, no se trata en casaciónde formar otra convicción valorativa, ya que no disponemos de la imprescindible inmediación que sólo tuvo eltribunal de instancia. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distintasobre lo ocurrido en cada una de las reuniones en las que participó el Sr. Saturnino , que desde un punto devista se acomoda mejor a su personal interés, sin que de lo argumentado por el mismo se desprenda que lasconclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia sean irracionales o carentes de lógica.

Además, en cuanto a su pertenencia a grupo criminal, el factum nos permite comprobar que estamos ante unaagrupación de más de dos personas unidas con la finalidad de cometer concertadamente delitos, no ante unamera codelincuencia, por lo que resulta de aplicación el art. 369 bis del CP , cuestión que hemos analizado enel Fundamento de Derecho Primero, al que nos remitimos.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Mariola

DECIMOCUARTO. - El primer motivo se articula por el cauce del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneracióndel derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 24.2 de la CE , cuestionando en este motivo lacondición de prueba de cargo de la actuación del Agente Encubierto, y la provocación por el mismo del delito.

Las cuestiones que plantea la recurrente han sido resueltas en el Fundamento de Derecho Segundo, que damospor reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

DECIMOQUINTO .- 1. El segundo motivo se articula por el cauce del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneracióndel derecho del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 en relación con el 24.2 CE .

En el desarrollo del motivo se cuestiona la condición de pruebas de cargo que ha valorado el Tribunalsentenciador, en concreto afirma que se le condena por dar valor a unas intervenciones telefónicas queconsidera nulas de pleno derecho al haber sido obtenidas desde su origen -incluso con la intervención delAgente Encubierto- con vulneración de derechos fundamentales. Se menciona en el recurso el auto dictado porel instructor de fecha 1 de junio de 2015, sobre el que afirma que carece de motivación, haciendo un análisis delos distintos oficios policiales -folios 32 y siguientes-, cuestionando también la primer intervención telefónicade las actuaciones de fecha 12 de mayo, cuando la recurrente todavía no había tenido intervención, así comoel auto de prórroga de 9 de julio de 2015 ya que no existe motivación de las resoluciones, que se trata de merasconjeturas puestas de relieve en los oficios policiales, tratándose de una investigación prospectiva.

Concluye afirmando que, como se desprende del folio 60 de las actuaciones, las intervenciones telefónicasratifican las manifestaciones del Agente Encubierto, por lo que la importancia de las mismas es patente. En otroorden de cosas, la representación procesal de la Sra. Mariola quiere poner de manifiesto que en la sentenciano se dice que conversaciones son las que acreditan su relación con la condena impuesta. Lo que entiende quele origina una grave indefensión y "puede traer consigo la nulidad de la sentencia ante la falta de motivación".

2. Es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala, recogida entre otras, en SSTS 926/2016, de 19 mayo ,373/2017, de 24 mayo , 720/2017, de 6 noviembre , 2/2018, de 9 enero y 86/2018, de 19 febrero , en el sentido deque el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado enel art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art.7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos ennuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a noser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de lascomunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de DerechosHumanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad dela persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y dela paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo quetrasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otrosderechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todoslos medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también losque han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes

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JURISPRUDENCIA

sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8de febrero ). El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse,aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm.114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinadosvalores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entreestos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimoy que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición porfines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de lascomunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónicaes, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa elpapel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivoimpulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzadoy trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de losciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente lafacultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas quepuedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejerciciode esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación desupremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

Los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechosfundamentales, también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de DerechosHumanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de juniode 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; casoValenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ;caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

Por otro lado, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidady precisión necesarias, por lo que debía complementarse por la doctrina jurisprudencial, hasta la reformaoperada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588bis apartados a) a k) y 588 ter apartados a) a i). En resumen, para la validez constitucional de la medidade intervención telefónica se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b)suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional,e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f)judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

El Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio ,261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre ,entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 demayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012,de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica deeste tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en lasactuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial,o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 deabril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería serautosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resoluciónjudicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite,o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrinajurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante queel Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficioo dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismolos indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no comola misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han

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de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarserazonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relaciónque tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de17 de julio ).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que noserían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la quepueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acercade la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendoo ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estána punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978,caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho ocircunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. En el motivo se afirma que en el auto de fecha 1 de junio de 2015, en el que se acuerdan diversasintervenciones telefónicas, faltan indicios de criminalidad habilitantes, ya que se trata de una merainvestigación prospectiva, tal y como se desprende de los datos aportados en el oficio policial.

La sentencia de instancia analiza la cuestión planteada por el recurrente en el Fundamento de Derecho Primero,apartado 1.3.2., como cuestión previa, disponiendo que "Debemos comenzar afirmando que las alegacionesrealizadas por las defensas respecto de la posible nulidad de las observaciones telefónicas son tan categóricascomo generales, de tal modo que no se hace un estudio concreto y particularizado de los oficios peticionarios,ni de las resoluciones habilitantes. Ya hemos repetido hasta la saciedad la forma en la que se originan estasactuaciones, y como tras la noticia criminis que recibe el Agente Encubierto, que consiste en la proposiciónconcreta y específica de una actividad criminal por parte de los acusados, determina la querella del Ministeriofiscal y la consiguiente autorización de unas observaciones telefónicas, todas ellas basadas en indiciosclaros e intensos. Así en el primero de los autos habilitantes de fecha 15 de mayo de 2015 se desprendela concurrencia de todos los presupuestos para proceder a la autorización solicitada. La propia descripciónde la reuniones con el Agente Encubierto y todo lo que se refiere a las mismas justifica de forma sobradalas intervenciones, remitiéndonos la ya abundante referencia a todos los acusados que fueron objeto de talrestricción, de tal suerte que una vez analizados los informes policiales y las resoluciones judiciales, creemosque las diferentes autorizaciones judiciales cumplen con la exigencia legal de la adecuada motivación, asícomo la de justificación del presupuesto legal habilitante de la intervención.".

También, el Tribunal de instancia, tras citar una abundante jurisprudencia en la materia, concluye afirmandosobre todas las intervenciones telefónicas que obran en las actuaciones que, en primer lugar, todos los autosdictados, puestos en relación con las solicitudes de la policía actuante en la investigación del caso, estánsuficientemente fundados, habiendo llevado a cabo el Juez instructor el correspondiente juicio de ponderaciónde la medida restrictiva del derecho fundamental, ya que en el folio 25 se encuentra el oficio que prosigue a laprimera de las intervenciones y en el que se explica de forma clara todos los indicios que existen respecto alos hechos criminales que se investigan, así como las personas relacionadas, y en el que se hace relación a ladroga incautada en 27 de mayo, y en el folio 33 y ss. se hace una descripción de la actividad desarrollada porcada uno los acusados, entre los cuales también se encuentran Mariola y Manuel , descripción de hechosconstatados por la actuación del Agente Encubierto, y que son base suficiente para proceder a la restriccióndel derecho fundamental.

Y, en segundo lugar, en cuanto a la proporcionalidad de la medida, afirma el Tribunal que cabe destacarque se trataba de la investigación de unos hechos verdaderamente graves, cuáles son las actividades deunos individuos dedicados a la importación y distribución de una ingente cantidad de cocaína que conformacontornos especiales de investigación, no existiendo otro medio idóneo para la averiguación de los hechosdenunciados, como los hechos confirmaron.

Compartimos los argumentos del Tribunal de instancia, tanto con respecto al primer auto de fecha 12 de mayo -no de 15 de mayo como se hace constar en la sentencia-, que no afecta a la recurrente, como en relación el autocuya nulidad se postula -de 1 de junio de 2015- que se encuentra suficientemente motivado y se basa en unosindicios que no son meras sospechas, sino que se trata de datos objetivos, verificables posteriormente, comoasí ha ocurrido, pues en la citada resolución se sustenta y hace expresa referencia al oficio policial NUM020, que obra en la Pieza separa del Agente Encubierto (F. 85 a 105), en el que de forma muy detallada se dacuenta de las distintas reuniones, en especial de la del día 21 de mayo de 2015 en la que participa la recurrente

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junto con otros acusados y el Agente Encubierto, con fotografías de la misma y descripción de seguimientos,atribuyendo a la Sra. Mariola funciones de contacto y gestión con individuos encargados de exportar la drogadesde Sudamérica; además, en la citada reunión se da cuenta de la próxima entrada en el puerto de Algecirasel día 27 de mayo de un contendor procedente de Guayaquil, Ecuador, con 156 kgs de cocaína, informaciónque en la fecha en que se informa al Juzgado ya había sido contrastada. Todo ello da lugar a la solicitud deintervención de los teléfonos que se relacionan en el oficio 250/2015, entre los que se encuentra los de larecurrente. Los anteriores indicios son tomados en cuenta por la resolución que acuerda la injerencia en losIMEIS e IMSIS, utilizados por la Sra. Mariola .

Lo mismo ocurre con el auto de fecha 23 de junio de 2015 que autoriza la intervención de distintos teléfonosmóviles, entre ellos uno de los utilizados por la recurrente, consecuencia del oficio policial 291/2015, en el que,entre otras muchas cosas, se da cuenta de que Mariola se encontraba en Colombia organizando la entradade nuevas partidas de cocaína en España, lo cual se hace constar expresamente tanto en el extenso oficiopolicial, como en el auto habilitante.

Los datos anteriores son recogidos en el auto de fecha 1 de junio de 2015, y se valoran como indicios dela posible comisión de un delito grave contra la salud pública en el seno de una organización criminal, asícomo la necesidad de la injerencia para la investigación de los hechos, en un contexto procesal tan rico comoel expuesto y es descrito -motivación contextual, según nuestra sentencia 661/2013, de 15 de julio -, no esaceptable hablar de insuficiencia de la motivación cuando se realiza una remisión, explícita e implícita, a esecontexto. En consecuencia, la citada resolución, al igual que el auto de prórroga, contienen todos los elementosnecesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad que la misma contiene.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO .- El tercer motivo se articula por el cauce del art. 852 LECrim , por vulneración del derechofundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , en relación a la motivación de la sentenciapara justificar la condena de la recurrente.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, apartado 1, se analiza exhaustivamente ladeclaración del Agente Encubierto, de la que se desprende, con respecto a la participación de la Sra. Mariola ,en relación a la reunión del día 21 de mayo que "...describió como Saturnino se va, permaneciendo en el lugarcon Patricio , y al rato llegan dos personas, Mariola y Manuel , la cuales se las presenta Patricio , destacandoque la que llevaba la voz cantante era Mariola , dándole en ese momento 23 folios con nombres de empresaspara que las investigue; estas empresas se dedicadas a la exportación de fruta, y que viajan todas las semanasal Puerto de Algeciras desde Sudamérica. Informa al Agente Encubierto que quieren aprovechar la ruta deestas empresas para introducir partidas de cocaína (las empresas que se refiere son "TROPICAL" y "UNIBAN",que son grandes empresas internacionales de exportación). La relación la mantendría a través de Patricio ,y la documentación eran nombres de empresas para que los comprobara, pudiendo ser empresas para serusados en el envío de cocaína. Le dijeron que ya habían traído cocaína. Mariola preguntó al Agente Encubiertosi era posible introducir por primera vez CIENTO CINCUENTA (150) kgs. de cocaína, llegando a decir que nose cogiera vacaciones, insinuando que la organización investigada realizará más envíos. También afirmó queen dos días se marcharía a Colombia para organizar el envío, permaneciendo allí hasta que la droga estuvieraen España. Patricio también aporta al Agente Encubierto datos relativos a la estructura de la organización,aseverando que él es socio de Raimundo , dando a entender que Mariola pertenece a otra organización, quetendría contacto con los suministradores de droga ubicados Sudamérica.".

Añadiendo que, tras una reunión con Raimundo y Patricio , tras marcharse el primero el segundo le preguntóal Agente Encubierto "si tenía la información de los tres contenedores que Patricio le había facilitado en laanterior reunión, el día 27 de mayo de 2015, pertenecientes a Cristal " (cuando Patricio menciona Cristal "o a " Picarona " se refiere a Mariola ), - Patricio continúa diciendo que Cristal " quería mandar 200 kgs.de inmediato en un contenedor mediante "gancho perdido", que saldría desde la ciudad de Turbo (Colombia).Según Patricio , el envío había que hacerlo porque él estaba muy agradecido a Cristal " por cosas del pasado....Patricio preguntó al Agente Encubierto si podría verle al día siguiente para ir con " Limpiabotas " (se refiere alobjetivo Manuel ) para hablar con él sobre el envío de Cristal " Mantenía contacto con Patricio . En una delas reuniones Patricio afirmó al Agente Encubierto que, a la hora de trabajar, Raimundo y él ( Patricio ) sonuno, que Saturnino es otro, y Cristal ( Mariola ) es otra y hay más gente por ahí que el Agente Encubiertono conoce, ni tampoco le van a conocer. Describen las dos organices y dentro de ellas los diferentes roles. Además le refirió que el envío de Cristal ( Mariola ) ya está preparado para salir.".

Por otro lado, la sentencia también analiza como prueba de cargo la declaración del instructor de lasdiligencias, quien relató en el acto del juicio oral toda la investigación, ratificando el atestado, el cual afirmócon respecto a la Sra. Mariola que ésta y Manuel aparecen en la reunión del 27 de abril y conocen al Agente

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JURISPRUDENCIA

Encubierto, y a continuación comienzan a investigar. Mariola da las órdenes a Manuel , y refiere en especialcomo le solicitan al Agente Encubierto el control de tres contenedores a través de Patricio , pero que se fuerona Turquía. El testigo afirma que se trata de dos grupos distintos, el nexo es Patricio . Declara que Mariola sedesplazó en varias ocasiones para preparar los envíos. También destaca los envíos de dinero que se hacíanpor Western Unión que llevaba a cabo la misma o Manuel por su orden, o las fotografías halladas en casa deManuel donde aparecen anotaciones de venta de droga.

Nuevamente el Tribunal en el apartado 2.4., del citado Fundamento de Derecho resume la participación enlos hechos de Mariola , destacando que el 27-07-2015, se tuvo conocimiento de que Mariola había llegadoal Aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid-Barajas, procedente de Panamá City, Panamá, habiendo volado el día24-07-2015 desde Medellín (Colombia), a Panamá. Este dato indicaba que, en algún momento entre la reunióncon el Agente Encubierto y dichas fechas, Mariola había viajado a Colombia, tal y como había afirmado adicho Agente en la cita del 21 de mayo, de lo que se deduce que efectivamente trató de organizar el envío dedroga propuesto. El día 30-09-2015 se produjo una nueva reunión con el Agente Encubierto, en la que aparecióacompañada de Manuel y Patricio . En la misma Mariola dijo al Agente que el envío que le habían propuestoen mayo lo habían perdido, lo que coincidía con lo manifestado por Patricio al Agente Encubierto el día anterior.También que Patricio manifestó al Agente Encubierto cómo él y Raimundo habían colaborado en otrasocasiones con Mariola , citando otro envío anterior, en concreto con 120 kilogramos de cocaína, que habíanintroducido con éxito a través del Puerto de Valencia. El beneficio obtenido habría sido invertido en otro envíode mayor cantidad, que era el que se había perdido con 30 kilogramos.

El Tribunal considera importante el hecho de que Mariola , Manuel y el resto de los acusados utilizaban undispositivo, encriptado, al que denominaban "tabiet'', que posiblemente se trate del dispositivo BlackBerry, yentiende significativa una conversación que Mariola mantuvo el día 22-11-2015 con una persona con acentosudamericano, que utilizaba un terminal de Colombia, a quién recriminaba que no utilizara la "Tablet" parahablar con ella y con la que acordaba realizar un viaje para "allá".

También indica el Tribunal que se trataba de una operativa relacionada con la importación de drogas desdeSuramérica a España, lo cual se acredita con las manifestaciones del Agente Encubierto sobre su papel, asícomo la relación con Manuel y la declaración en las reuniones de 21 de mayo y 30 de septiembre, y porlas manifestaciones de Patricio al Agente Encubierto sobre Mariola y Manuel sobre las operaciones queplaneaban, números de contenedores de Cristal " y que "ella se había ido al país de allí', "ella estaba fuera".

Por último, tiene en cuenta el Tribunal como prueba de cargo las conversaciones con terceros en ANEXO I queacreditan posibles ventas (23 a 25, 28 a 31) las medidas de seguridad adoptadas (21, 22, 31, 33 y 34), girosa través de Western unión (37, 38, 43 y 48) y en especial las (39 y 40), que fueron oídas en el acto del juiciooral, conversaciones que la Sala pone en contexto con las conversaciones mantenidas por la acusada con elagente encubierto (Folios 3640 a 3680).

En relación a la sustancia intervenida en el domicilio del coacusado Manuel , el Tribunal llega a la conclusiónque ello también es un indicio acreditativo de la participación en los hechos de la acusada, de lo que discrepael recurrente, ya que afirma que no existe un solo dato que la vincule con la citada sustancia estupefaciente,pero lo cierto es que de los hechos probados y de todos los razonamientos de la sentencia en los que se valorala prueba, y en especial la declaración del Agente Encubierto, se desprende que la Sra. Mariola y el Sr. Manueleran socios, y organizaban la introducción de partidas de droga en España, encargándose la recurrente dellevar a cabo los viajes y contactos con Sudamérica y después y una vez introducida la droga se dividía enpartidas menores, siendo la función del Sr. Manuel aportar la droga a traficantes de nivel intermedio.

De todos la fundamentación de la sentencia llegamos a la conclusión de que existe prueba de cargo válida ysuficientemente motivada, sin que los razonamientos del Tribunal tengan que ser exhaustivos, bastando quede lo argumentado se desprenda de forma lógica, como ocurre en el presente caso, la participación en loshechos de la acusada, en los términos que se describen en los hechos probados de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO .- El cuarto motivo se basa en infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 369 bis delCódigo Penal , por el que se aplica a la recurrente la agravante de pertenencia a organización.

Por la recurrente se afirma que a la misma se la aplica el artículo 369 bis del Código Penal , y entiende ellolo lleva a cabo la sentencia de forma total y absolutamente improcedente, puesto que la misma confunde ladefinición de organización para la aplicación del artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con lasexigencias que se precisan para la aplicación del artículo por el que a mi mandante se la eleva la pena. Y,tras analizar los requisitos jurisprudenciales sobre la agravación de organización, afirma que la sentencia nomotiva porque la Sra. Mariola forma parte de una organización.

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En primer término, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo razonado en el primer Fundamentode Derecho de la presente resolución, sobre los requisitos del artículo 369 bis del Código Penal .

En segundo lugar, en relación a la participación en los hechos de la acusada, discrepamos de lo argumentadoen el recurso sobre la ausencia de motivación de la sentencia sobre su pertenencia a una organización con lafinalidad de traficar con sustancias estupefacientes. Por un lado, ello se desprende con claridad de los hechosprobados en concreto del Octavo, Decimoprimero, Decimosegundo, donde consta que la Sra. Mariola y el Sr.Manuel , con la intermediación de Patricio le propusieron al Agente Encubierto de una partida de cocaínapara contrarrestar las pérdidas del extravío de un contenedor con 305 kilos, tras entregarles documentaciónde empresas internacionales de transporte, en el que ocultarían 150 kilos de cocaína a través del puertode Algeciras aprovechando la connivencia con Quico ; los viajes que realizó Mariola a Miami el 13 dediciembre regresando una semana después, y a Colombia el 12 de enero regresando el 8 de marzo, realizandotransferencias los días 21,22, 23 y 30 de diciembre para financiar la operación, y su socio en España buscabanuevas transferencias vinculadas con el suministro, y trataba de encontrar un inmueble en el El Palmar (Cádiz),próximo a Algeciras, para almacenar la sustancia estupefaciente; comunicaciones de los días 29 de febreroy 1 de marzo de a través de la aplicación de mensajería instantánea encriptada conocida como "wickr", conPatricio para concretar una reunión de la Sra. Mariola una reunión cuando regresara de Sudamérica, comoasí ocurrió el 9 de marzo cuando llegó a Madrid.

Además, a diferencia de lo afirmado, la sentencia analiza esa participación y pertenencia a la organizaciónde la Sra. Mariola en el Fundamento de Derecho Tercero, 3.3., donde se pone de relieve que la función de lamisma en la organización era la de contactar y organizar el envío de la droga desde Sudamérica.

Por otro lado, los hechos relatados en el factum , tal y como hemos analizado en el motivo anterior, han quedadoacreditados con prueba de cargo, válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y del citadorelato se desprende que no se trata de una simple participación plural de personas que integraría el conceptode coautoría, sino la participación de varias personas totalmente coordinadas que integran un plus frente a lamera codelincuencia -más de dos personas- y no se formaron fortuitamente para la comisión inmediata de unsolo delito, sino que tal y como puso de relieve el Agente Encubierto la Sra. Mariola junto con su socio, segúnlas informaciones de Patricio , ya habían participado con él en anteriores operaciones, a la que se referíancomo Cristal ".

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO. - El quinto motivo se basa en infracción de ley, por vulneración del derecho a la tutela judicialefectiva, art. 24 CE en relación con el art. 120.3º del mismo texto legal , por incumplimiento de la obligaciónde motivar la pena impuesta, solicitando con carácter subsidiario la imposición de la misma en su mínimaextensión.

En lo que hace referencia a la penalidad impuesta en la sentencia de instancia, tal y como tiene dicho esteTribunal, el principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica previstapara el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que debaobservase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidasen el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicialde la pena, función exclusiva del juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever ( STS749/2018, de 20 de febrero de 2019 , entre otras).

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia,permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer,entre los límites fijados por el legislador. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena quedebe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que suconducta merece, debiendo el tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y parapoder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , que el deberde motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino tambiénla pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 o 148/2005); en los mismos términosque se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 defebrero , entre muchas otras).

En este caso las razones conducen a la singularización de las penas, han sido claramente expresadas por elTribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 4, donde se hace constar que "Como seha adelantado en esta acusada se entiende que no concurre la agravante de jefatura, pero ello no empece paratener en cuenta su papel protagónico y de gran responsabilidad en la segunda de las organizaciones, de tal

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suerte que su papel era similar al de un jefe sin llegar a este grado de responsabilidad, ahora bien se debe teneren cuenta que aunque no se trate de una tentativa, al quedar consumado el delito por la incautación de la drogaen el domicilio de Manuel , esta es la única droga incautada esta organización. Por ello, se considera adecuadala pena de 11 años de prisión, y la multa solicitada, y la accesoria, ex artículo 55 del CP , de inhabilitaciónabsoluta durante el tiempo de la condena.".

La extensión de la pena impuesta de 11 años de prisión, se ubica en un término medio de una pena queel Tribunal puede recorrer en toda su extensión -de nueve a doce años-, teniendo en cuenta la participaciónrelevante y de gran protagonismo de la acusada en la organización, casi de jefatura, la cual lleva aparejada lapena superior en grado. No se aprecia por ello que el juicio de la pena carezca de justificación y fundamento.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Manuel

DECIMONOVENO .- 1. El primer y segundo motivo se articula por el cauce del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ ,en relación con el art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia, y conexión de antijuridicidad de los art. 18.3CE, intervención de comunicaciones y 18.2 CE por inviolabilidad del domicilio, todo lo anterior en relación a lavulneración del art. 282 bis LECrim , Agente Encubierto en relación al hecho imputado, así como con respectoa la pertenencia a organización, art. 369 bis CP .

2. En el desarrollo del primer motivo se destacan cuatro aspectos de la nulidad que se solicita, con expresamención de la conexión de antijuridicidad en relación al Sr. Manuel , ya que la autorización y actuación delagente infiltrado no reúne los requisitos legales, en concreto: el desconocimiento ex ante de la existenciade delincuencia organizada, la actuación del mismo como agente provocador, nulidad del traslado de laactuaciones llevadas a cabo por el Agente Encubierto, y nulidad de todo lo ocurrido a partir del 14 de abril, noteniendo lugar la identificación del Sr. Manuel con anterioridad al 13 de abril.

Todas las cuestiones que plantea el recurrente ya han sido resueltas por este Tribunal, por lo que nos remitimosa lo analizado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Segundo y Tercero.

3. En relación con el segundo motivo se pone de relieve por el recurrente la infracción del principio depresunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE , en relación con el art. 369 bis del CP (organización).

Con respecto a los requisitos legales y jurisprudenciales de la agravación de organización los hemos analizadoen el Fundamento de Derecho Primero, por lo que nos remitimos a lo razonado en el mismo.

Y, en cuanto a la participación concreta del recurrente en la misma, al igual que ocurre con la acusada Mariola, la misma se desprende de los hechos probados de la sentencia, en concreto de los numerados como Octavo,Decimoprimero y Decimosegundo, y de la fundamentación de la misma, analizándose la pertenencia a laorganización del Sr. Manuel en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2.5. en el que se hace expresamención a las pruebas de cargo -la declaración del Agente Encubierto, las observaciones telefónicas y laaprehensión de droga en su domicilio- de las que se desprende:

1º Que el Sr. Manuel es presentado al Agente Encubierto como socio de Mariola en la reunión celebrada eldía 21-05-2015, en la que se solicitó a dicho Agente que facilitara la introducción de importantes partidas decocaína a través del Puerto de Algeciras.

2º El recurrente y Mariola utilizaban para hablar entre sí las denominadas "tabiet'', que consistirían en algúnsistema de encriptación tipo "PGP" (Pretty Good Privacy), que trataría de evitar la interceptación de suscomunicaciones.

3º Patricio en una reunión acaecida el 15-06-2015, le refirió al Agente Encubierto que Mariola y Manuelpertenecían a la misma rama dentro de la supuesta organización criminal, sospechando el mismo que a travésde Patricio colaboraban también con Raimundo .

4º En las reuniones de los días 29 y 30 de septiembre de 2015, tanto Mariola como Patricio manifestaron quehabían perdido el envío propuesto en la reunión del día 21-05-2015, que contenía 305 kilogramos de cocaína.También hizo alusión a envíos de droga anteriores, en concreto uno de 120 kilogramos de cocaína que habíanlogrado introducir con éxito a través del Puerto de Valencia.

5º En la reunión del día 30-09-2015 entre Patricio , Mariola , Manuel y el Agente Encubierto, se vuelve aproponer a dicho Agente la introducción de un nuevo envío de droga, en concreto de 150 kilogramos de cocaína,a los que se podrían añadir otros 50 kilogramos más, solicitando de nuevo al Agente Encubierto que facilitarala entrada de la droga a España a través del Puerto de Algeciras. En la misma reunión Manuel propuso alAgente Encubierto la introducción de un contenedor de hachís, coincidiéndolo datos por él aportados con losmanifestados en reuniones anteriores por Raimundo .

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JURISPRUDENCIA

6º. En una reunión posterior, el 8 de octubre de 2015, Patricio enseñaría al Agente Encubierto un mensaje deRaimundo en el que se refería a (3.000) kilogramos de hachís que querían enviar en contenedores o camiones,coincidiendo con lo descrito por Manuel .

7º Entre los días 13 y 20 de diciembre de 2015, cuando Mariola estuvo en Miami, Manuel , tuvo variasreuniones, en algunas de ellas con Patricio , además él envió giros monetarios a través de la empresaWESTERN UNION a personas afincadas en viviendas muy próximas entre sí en la ciudad de Miami, EstadosUnidos.

Los citados indicios acreditan la participación del recurrente no solo en la organización en la que participabacon Mariola y el intermediario Patricio , sino también, con los otros acusados que pertenecían a otra rama dela organización, evidenciándose la relación existente entre los diferentes miembros de la organización delictiva,pese a pertenecer a ramas diferentes, especialmente de los indicios 4º y 5º. Por lo que, pese a lo alegado porel recurrente, ha quedado plenamente probado que estamos ante una organización en la que participaba el Sr.Manuel con funciones y labores, tal y como afirma la sentencia, de "subalterno" con respecto a Mariola .

Los motivos deben ser desestimados.

VIGÉSIMO .- 1. El tercer motivo se formula al amparo del art. 851.1.3 LECrim , por quebrantamiento de forma(incongruencia omisiva) en relación a la solicitud de la apreciación de la circunstancia modificativa atenuantecualificada de toxicomanía de los art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , y subsidiariamente delart. 21.7 den relación con el 20.2 del Código Penal .

2. Respecto a la incongruencia omisiva, tal y como hemos puesto de relieve en el FD Noveno, este vicioprocesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna ytemporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). Hemos dichode forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.1.3 de la LECrim , ha de referirse acuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestionesjurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito,grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidadcivil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal:a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en elsupuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada altema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica unadesestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo,Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida,el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal ysí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible conla cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con menciónde otras).

3. En primer término, debemos apuntar, que la cuestión que plantea el recurrente sí se trata de una cuestiónjurídica, lo que en principio tendría encaje en la incongruencia omisiva, ahora bien, tal y como ha apuntado lajurisprudencia, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por víade la infracción de precepto constitucional, art. 852 de la citada ley procesal , el motivo por quebrantamientode forma ha de ser desestimado.

En segundo lugar, la petición de la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminalinteresada por la defensa en el trámite de conclusiones, atenuante de drogadicción, difícilmente podríaaplicarse en el presente caso, al resultar la misma, según reiterada jurisprudencia, incompatible con lanaturaleza del hecho incriminado, conducta que por su volumen y dimensión excluye la aplicación de laatenuante citada, pues hay que tener en cuenta que en el domicilio del acusado fueron encontrados 631,900gramos de MDMA, 961,700 gramos de cocaína con una pureza del 60%, 14 bellotas de hachís de 127,026gramos, una tableta de 12 gramos de cannabis y otra de 40,028 gramos de hachís, así como 18 pastillas deMDMA, lo que hace impensable que toda o parte de las sustancias intervenidas tuviera como fin mantener opaliar la drogadicción del acusado. Por otro lado, tal y como pone de relieve la Sentencia en su FundamentoDerecho Quinto, la pena impuesta al acusado Manuel es la mínima legalmente prevista, de nueve años deprisión.

Por último, lo que es más importante, el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 dediciembre - ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

El motivo debe ser desestimado.

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JURISPRUDENCIA

Recurso de Nazario

VIGÉSIMO PRIMERO.- 1. El estudio del recurso de casación lo comenzaremos por el motivo noveno, puestoque se plantea por el recurrente un quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ,-aunquepor error se cita el art. 851.1.- por denegación de prueba, dadas las consecuencias de su hipotética estimación,ya que en base al mismo se interesa la nulidad del juicio oral y devolución de la causa a la Audiencia Nacional.

En el desarrollo del motivo se hace constar que fecha 24 de Noviembre de 2017 se solicitó por medio de escritoque se requiriera al Juzgado de Instrucción Núm. 2 de los de Torrevieja para que se identificaran a todos losGuardias Civiles que estaban siendo investigados conforme a una operación denominada "Sakura", para quese informara de la fecha de inicio de las investigaciones policiales y de los supuestos delitos cometidos porcada Agente y una vez se obtuvieran los mencionados datos, se oficiara a la Dirección General de la GuardiaCivil para que aportara el destino de dichos Agentes investigados entre las fechas Abril-15 y Junio-15 ambosinclusive, todo ello, al entender que era de gran interés al poder demostrarse que alguno de estos agentes pudodirectamente o través de terceros Agentes, hacer llegar a mi mandante la información relativa a los datos dela T.I.P. del Agente Encubierto, bajo la apariencia de datos de carácter oficial, es decir, para que se consultasealguna circunstancia del servicio o propia de la Guardia Civil, o también se podría haber acreditado que algunode éstos Agentes realizó las consultas de fecha 27 de Abril de 2015 y la del 02 de Junio de 2015. La citadaproposición de prueba fue denegada mediante Auto de fecha 15 de Diciembre de 2017 .

Añade el recurrente que con fecha 22 de Enero de 2017, al inicio de la primera sesión del Juicio Oral, fuenuevamente propuesta la mencionada prueba como cuestión previa y nuevamente denegada por la Sala de loPenal y por tal motivo se formuló Protesta por la parte.

2. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta, entre otras, en la sentencia núm. 237/2018, de25 de mayo : "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios parala estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitosprocesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectivaindefensión.

Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penalaparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes,entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objetodel proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a loque la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista unarelación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derechoa no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº1289/1999, de 5 de marzo ).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Loinicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -porejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conformea una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ellose hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegarla práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión deljuicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar lascircunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, porextrema, no proporciona.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe estaexigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio.Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para serrelevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentidodel fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio,de la oportuna protesta...

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g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 , también requeríamos para estimareste motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicaciónincongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente nohubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuentaa este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, enel mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilacionesindebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonableagotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio osobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.".

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y4 de diciembre de 2001 , por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derechofundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidadpara alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismoshechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión delmedio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia deesta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001 , que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidadde un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y formaen el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto delproceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo,3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegaciónde su práctica se formula protesta por su proponente.

Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente,cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luegorecaída.

3. En el caso analizado, la prueba fue solicitada el 27 de noviembre de 2017 y denegada por auto de la Salade fecha 15 de diciembre de 2017 , una vez presentados los escritos de acusación y defensa, señalado eljuicio y citadas las partes al mismo. En el citado auto, tal y como apunta el recurrente, se alega como causade inadmisión de la prueba propuesta, su extemporaneidad, ya que la prueba se solicita una vez concluida lafase de instrucción, confirmado el auto de conclusión de sumario y presentados los escritos de calificación,momento en que deben ser solicitadas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 656 de la LECrim .Pero lo que omite el recurrente es que esa es la primera causa de inadmisión, siendo el motivo principal lafalta de pertinencia de la prueba propuesta, en tal sentido se pronuncia el Tribunal de instancia afirmandoque "las diligencias de investigación propuestas no son pertinentes, es decir, relacionados con el objeto delproceso, ni útiles, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo,y su proposición no tiene otra finalidad que la de cuestionar de manera genérica y sin fundamento alguno lainstrucción, y en último término, obstaculizar el enjuiciamiento.".

Comparte esta Sala lo argumentado en el auto de fecha 15 de diciembre de 2017 , la prueba propuesta por elrecurrente se trata de una diligencia de investigación, con alegaciones genéricas, sin aportar indicio o concretarbase alguna sobre las afirmaciones que hace en la solicitud, solo que hay Guardias Civiles imputados en unatrama que se investiga en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja, y por ello entiende el recurrente que esnecesario identificar a todos los Guardias Civiles que estaban siendo investigados conforme a una operacióndenominada "Sakura", para que se informara por el Juzgado de la fecha de inicio de las investigacionespoliciales y de los supuestos delitos cometidos por cada Agente y una vez se obtuvieran los mencionadosdatos, se oficiara a la Dirección General de la Guardia Civil para que aportara el destino de dichos Agentesinvestigados entre las fechas entre abril y junio del 2015, apuntando que una agente, a la cual no se identifica,cuando debe tratarse de un dato conocido por el recurrente ya que se afirma sobre ella que prestaba servicioen la Unidad del señor Nazario y tras un largo periodo de baja médica se incorporó el día 24 de abril de 2015,es decir tres días antes de la consulta del 27 de abril, y que dicha compañera manifestó su deseo de trabajaren la oficina del Núcleo de Servicios, pidiendo un nuevo destino en Junio a la localidad de Torrevieja.

Pero es más, en este momento procesal, una vez celebrado el juicio oral no solo ha de valorarse la pertinenciade la prueba propuesta, sino su necesidad o indespensabilidad en el sentido de eventual potencialidad paraalterar el fallo. Tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, el canon de pertinencia que rige en elmomento de admitir la prueba se muta por un estándar de relevancia o necesidad en el momento de resolver unrecurso por tal razón ( STS 881/2016, de 23 de noviembre ). Debiéndose llevar a cabo el juicio sobre si la pruebaes indispensable, a posteriori, y en este caso del resultado de las pruebas practicadas en el plenario que sonvaloradas por el Tribunal de instancia se desprende que las diligencias de investigación propuestas resultan

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superfluas, sin que por el recurrente se argumente de forma convincente, no con alegaciones generales, quela resolución del proceso a quo podría haberle sido favorable si se hubiera practicado las diligencias deinvestigación propuestas -que no pruebas a practicar en el acto del juicio oral , ya que en ningún momento laprueba se propone en tal sentido-, y además hay que tener en cuenta que la admisión del motivo generaría unaanulación de sentencia, lo que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,cuando nos encontramos en un supuesto como el analizado, en el que al margen de lo acertado o no deljuicio de no pertinencia que lleva a cabo el Tribunal de instancia, lo cierto es que las diligencias propuestasresultan en este momento innecesarias, en el sentido de que tal y como se proponen, puestas en relación conel resultado del juicio, las mismas no tienen capacidad de alterar el sentido del fallo.

VIGÉSIMO SEGUNDO .- 1. El primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de leyal haberse infringido el art. 417.1 del Código Penal .

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaranprobados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismocarácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamenteestablecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se planteany discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir deunos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce deimpugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir omejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así elmás absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificaciónpor la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derechoa la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender uncontrol de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, conindependencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretaciónunilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar lahermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

Por tanto hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad elrespeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunciónjurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamenterespetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

3. El recurrente afirma que los hechos que la Sentencia ha declarado como probados lo han sido de formaaleatoria y arbitraria, con inexistencia de prueba de cargo alguna, no teniéndose en cuenta las numerosaspruebas de descargo existentes y que en modo alguno acreditan el supuesto delito de Revelación de Secretospor el que ha sido condenado, por lo que no se discute ni se plantean problemas relativos a la aplicación de lanorma jurídica, ni se utiliza este cauce de impugnación para plantear alguna discrepancia de naturaleza penalsustantiva, para que la misma sea corregida por este Tribunal, sino que se discuten los hechos probados, yen definitiva la participación en los hechos del recurrente, alegaciones a las que daremos respuesta, dada lavoluntad impugnativa de la prueba del recurrente, al analizar el motivo séptimo que se articula por el cauce delart. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por infracción art. 24.2 de la CE , principio de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO.- Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto se articulan en base al art. 849.1 de laLECrim , por infracción de ley, en concreto del art. 282 bis 1 º y 3º de la LECrim , 570 bis del Código Penal,por falta de presupuesto legal para infiltrar un agente encubierto; del 17.2 y 28.1 Código Penal en relación aldelito provocado; del art. 282 bis 1º apartado tercero LECrim , en relación al traslado de la actuación del AgenteEncubierto a la causa; y del art. 282 bis de la LECrim en relación con la nulidad del Decreto de reapertura defecha 15 de abril de 2014 y con la actuación del Agente Encubierto sin autorización que lo ampare el día 14de abril de 2014.

Todas las cuestiones que se plantean en los citados motivos han sido resueltas por este Tribunal en losFundamentos de Derecho Primero a Quinto de la presente resolución, los cuales damos por reproducidos.

Los motivos deben ser desestimados.

VIGÉSIMO CUARTO .- 1. El motivo sexto se basa en infracción de ley, art. 849.2º de la LECrim , por erroren la valoración de la prueba, señalando como documentos que demuestran la equivocación del Tribunalsentenciador: a) Soporte digital del acto del Juicio Oral, b) Oficios policiales obrantes en pieza separada y enpieza principal, así como Decretos de Fiscalía y Autos que acordaron las intervenciones de las comunicaciones,c) Informe realizado por el coronel Sr. Florian (f. 824-826 pieza separada Guardia Civil), d) Protocolo para

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Grabación de Datos de Carácter Personal de miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en INTERPOL-SIGO, e)Normas ENS-N2-005-V1.0 y ENS-N2-012-V1.0 sobre control de acceso a los sistemas de información en elámbito de la administración electrónica, aportados en la vista oral.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECrim .,se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos quese recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos noacaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos demanera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10 , entreotras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personalesaunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por supropio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra pruebani tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba,pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal,art. 741 LECrim .

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidadpara modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de talvirtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dacontra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nuevavaloración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relatode hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuandosu existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relatounos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma formaincuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es precisoque sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaríabajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso desentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Losinformes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de laprueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminales que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse,como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosasocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocidovirtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen odictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dichadeclaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentidooriginario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresarrazones que lo justifiquen.

3. Aplicando la anterior Jurisprudencia al supuesto analizado, llegamos a la conclusión de que ninguno delos documentos citados por el recurrente son litosuficientes, el Tribunal a quo alcanza distintas conclusionesa las mantenidas en el motivo, como consecuencia de la valoración conjunta de toda la prueba practicada,así en lo que respecta a las afirmaciones sobre el carácter de datos reservados o de un grado de restricciónmuy alto, la sentencia refiere los informes elaborados por los agentes de asuntos internos, concretamente elagente NUM021 , que todos ellos ratificaron en el juicio oral. Y, refiere que base informática GRH (Gestión deRecursos Humanos), es una base de datos interna con un grado de restricción muy alto, a la que únicamentetienen acceso determinados Agentes destinados en Unidades o Grupos de investigación, Guardias Civiles concapacidad de mando, y responsables de las Planas Mayores de las Comandancias, dado que de ella se puedenobtener la totalidad de los datos profesionales y personales de todos y cada uno de los miembros de la GuardiaCivil, su filiación, número de identidad profesional, destinos, domicilio, datos de contacto, datos bancarios, etc.,y en cualquier caso solo pueden acceder agentes autorizados para ello, por tanto ello excede de lo que puedeser publicado en el Boletín Oficial de la Guardia Civil o en el Boletín Oficial de Defensa, a lo que hace expresa

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referencia el recurrente, al margen de la declaración del Sr. Sr. Florian , y de su informe, todo ello documentadoen la causa, puesto que las conclusiones alcanzadas, aunque quepan otras, son consecuencia de la valoraciónconjunta de la prueba practicada.

Tampoco acreditan los documentos citados los graves fallos de seguridad que se afirma en el motivo analizadoque tienen ordenadores de la Guardia Civil que fueron utilizados, puesto que el recurrente llega a esa conclusiónponiendo en relación la normativa citada, sobre la necesidad de utilizar usuario y contraseña para las consultasautomatizadas de bases de datos, tanto si se utiliza el sistema SAP, como a través de la intranet corporativa,donde además es necesario disponer de la tarjeta TIP -de identificación criptográfica-, con la declaracióndel Brigada Sr. Íñigo , por lo que no existe ningún documento litosuficiente, haciendo el recurrente expresareferencia a la inexistencia de pericial al respecto, entendiendo que la misma hubiera sido necesaria, pero elloen nada afecta al error facti invocado.

Por último, el recurrente también refiere contradicciones de la sentencia con los oficios policiales sobre loocurrido en la reunión del día 2 de Mayo de 2015, cuando lo afirmado en la sentencia sobre lo ocurrido en lamisma, se basa en lo declarado por el Agente Encubierto en el juicio oral. Y, en relación con la alegación sobreque la base de datos que se llama SINVES donde éstas las unidades graban sus operaciones e investigaciones,al respecto se afirma que el Agente de Asuntos Internos NUM022 , dijo desconocer que el Sr. Nazariotuviera acceso a ella, lo que demuestra según el mismo, que no es inverosímil lo declarado por el acusado,alegaciones que, exclusivamente, hacen referencia por a declaraciones personales documentadas en la causa,no a documento litosuficientes.

En consecuencia, lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba documental en suconjunto, incluso de la personal, no la mera rectificación del relato de hechos probados para incluir en él unhecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable delparticular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaróprobados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular deldocumento que el recurrente designa, sino que lo que hace el recurrente es discrepar la valoración de la prueballevada a cabo por el Tribunal a quo .

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO QUINTO .- El motivo séptimo se articula por el cauce del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , en relacióncon el art. 24.2 de la CE , infracción del principio de presunción de inocencia, e inaplicación del principio indubio pro reo en la obtención del Juicio de inferencia.

En el desarrollo del motivo se hace mención a la nulidad de las pruebas obtenidas, en lo que se refiere a laactuación del agente encubierto, y a la vulneración de derechos fundamentales que de ella se deriva, ya quese afirma que si prescindimos del resultado de la actuación del agente encubierto, ni antes ni después de suactuación, existiría prueba de cargo para proceder a dictar una Sentencia condenatoria. Además, se apuntala falta de motivación de la sentencia, ya que el Tribunal solo tiene en cuenta las pruebas de cargo, no las dedescargo como son las declaraciones de del Brigada Sr. Íñigo , del Coronel Sr. Florian y del Sr. Severino ,que acreditan que existen ordenadores que no cumplen con la normativa de seguridad exigida por la GuardiaCivil, que las bases de datos que la Sentencia dice que son de alto grado de restricción, en realidad el grado derestricción es bajo, y con la declaración del Sr. Severino , se acredita que éste nunca actuó como intermediarioentre el acusado Sr. Raimundo y el recurrente, y que ni siquiera se conocían.

Por último, se hace referencia a que de las pruebas practicadas surgen importantes dudas o lagunas que haríanimperar la presunción de inocencia o en su caso el principio in dubio pro reo a favor del recurrente, haciendoexpresa referencia a lo argumentado en el primer motivo del recurso.

2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, tal y como ya hemos tenido ocasiónde pronunciarnos a lo largo de la presente resolución, debemos reiterar que ni el objeto del control esdirectamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni disponede la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidadmisma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procedeahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista seacomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica eljuicio valorativo expresado por el tribunal de instancia ( SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 deenero ).

3. La sentencia de instancia declara acreditado que " Raimundo quería confirmar que Quico era Guardia Civily que su TIP exhibido era real, solicitó a través de un tercero ajeno a este procedimiento, que éste pidiera alagente de la Guardia Civil Nazario , destinado en la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante que efectuara

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una consulta de ese TIP en sus bases de datos. Nazario , siguiendo estas indicaciones, efectuó distintasconsultas tanto en la base de datos de la Guardia Civil NERHU como en SIGO, ambas de naturaleza reservada,el 27 de abril de 2015 sin que apareciera entonces registrado ese TIP.

Ante esta circunstancia, con fecha 2 de mayo, en una reunión mantenida entre Patricio y Quico , en el barel Tapeito de la c/Mantilla de Algeciras, aquél le pidió entonces a Quico que le exhibiera el TIP y también suDNI. Este le exhibió tales documentos, que eran falsos, ante lo cual Patricio tomo nota de estos. Esto obligóque por agentes de la investigación se introdujeran estas falsas identificaciones en las bases de datos antesreferidas, para poder preservar la actuación del Agente Encubierto y no ser descubierto...

Nuevamente, ante la aprehensión del contenedor, el agente de la Guardia Civil Nazario efectuó otra consulta enlas bases de datos de la Guardia Civil relativa ahora al DNI exhibido por Quico , consulta que Nazario efectuóel 2 de junio de 2015, sirviéndose del ordenador de un subordinado destinado en la misma Comandancia deAlicante.".

A las anteriores conclusiones llega el Tribunal a quo tras la valoración de la prueba practicada y en concreto enel Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2.6., en el que, en primer lugar, valora la declaración del acusadoquien manifestó que "en su trabajo hace consultas a dos bases de datos, una sobre guardia civiles y otra deseguridad ciudadana, y reconoce que el acceso requiere el uso de una tarjeta criptografía y unas claves; dijoque entraba casi a diario por su trabajo y que las consultas las hace desde el cuartel más cercano cuando noestá en su centro de trabajo. Respecto a las consultas de 27 de abril de un TIP, dice que no las hizo, que estabade descanso semanal, pero podría ser que dejara la sesión abierta o que hubiera recibido ese TIP y lo hubieraconsultado, es lógico equivocarse, no recuerda haber hecho esa consulta. Respecto a consultas desde Alteacuando estaba de descanso dice que nos la hizo, y que alguien podría haberse hecho con su TIP, pero él nolo hizo. Sobre la consulta de 29 de mayo en la base SIGO a si mismo, cree que lo hizo por ver un error en unadenuncia que hizo por una estafa, otro motivo podría ser para verificar la transferencia de vehículo. Que el errorde informática lo puso en conocimiento, aunque no por escrito ni la persona para confirmarlo. Que, respectoa la consulta de 2 de junio sobre un DNI de un presunto guardia civil en un ordenador de un subordinado suyo,no recuerda porque se hizo. Por último, niega tener contacto alguno con el acusado Raimundo , y en relacióncon las conversaciones con Severino no explica porque hablan de forma tan críptica.".

En segundo lugar, como consecuencia del análisis de la prueba documental, de los agentes intervinientes,intervenciones telefónicas, declaración de Íñigo y la declaración del Agente Encubierto, el Tribunal declaraacreditados una serie de indicios, en concreto los siguientes:

1º El día 16 de marzo de 2015, día en el que el Agente Encubierto mantuvo una reunión con los acusadosPatricio y Saturnino , reunión en la que ante las dudas que presentaban los acusados sobre su condición deguardia civil tuvo que mostrarles el número de su Tarjeta de Identidad Profesional (TIP), que era falso.

2º El día 30 de Abril de 2015, Patricio contacta telefónicamente con el Agente Encubierto, a quien insistíaen concertar una nueva cita, y tras analizar el contenido de esta conversación, se desprendía que el motivoprincipal de llevar a cabo la reunión por parte de la Organización Criminal, sería realizar una segundacomprobación de la identidad del Agente Encubierto.

3º El día 2 de mayo de 2015 se produjo una nueva reunión entre el Agente Encubierto y Patricio , en la queeste le pide volver a ver nuevamente la TIP y el DNI, tomando nota de estos documentos. Esta reunión, aunquees negada por el recurrente, el Tribunal la declara acreditada en base a la declaración del Agente Encubierto.

4º Ante la posibilidad de que los acusados sospecharan de la veracidad de la condición de guardia civil delAgente Encubierto, con fecha 05 de mayo de 2015, se solicita al Servicio de Informática de la Guardia Civil unaauditoría interna por la que se informe de las consultas efectuadas sobre la identidad facilitada del AgenteEncubierto, y tras el análisis de los datos se observa que la primera consulta efectuada sobre este TIP, querecordemos es falso y solo se puede obtener sobre la base de la reunión antedicha, se realiza a las 11:12horas del día 27 de abril de 2015 con el TIP NUM023 , perteneciente al acusado, y en la base informática GRH(Gestión de Recursos Humanos).

5º Con este mismo TIP se efectúa una nueva consulta, pero en esta ocasión en la base SIGO (Sistema Integradode Gestión Operativa), siendo ésta una base policial interna menos restrictiva que la anterior, en donde se puedeobtener datos relativos a antecedentes policiales, carnés de conducir y conocer si una persona pertenece ono al Cuerpo de la Guardia Civil.

6º El TIP que el agente encubierto ofrece a los acusados es el número NUM000 , y solo es conocido por estos,no teniendo Nazario relación alguna con el agente infiltrado, ni personal ni profesional.

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7º El 27 de abril con el TIP del acusado se hacen, 6 consultas en 8 min del TIP del Agente Encubierto (queno existe) en base de datos recursos humanos, las cuales tienen lugar fuera del lugar de trabajo y en un díade descanso de Nazario .

8º El 27 de mayo se produce la intervención del contenedor y el 29 de mayo el acusado se consulta a sí mismoen la base SIGO, realizando la entrada con su TIP pero lo que consulta es su DNI.

9º El 2 de junio, con la TIP NUM024 cuya titularidad se corresponde con el Brigada de la Guardia Civil Íñigo, dependiente jerárquicamente del teniente Nazario , se realiza una a consulta a las 13:30 horas sobre el delDNI NUM025 , que era el DNI facilitado por el Agente Encubierto a otro acusado en la reunión antes referidade 2 de mayo, y ello través de la base de datos de recursos humanos.

10º El Sr. Nazario es el jefe de Íñigo y tenían una relación personal, y éste último declaró que el día 2 de junioel no hizo la consulta del DNI de referencia, además declaró que solo se puede acceder a datos de guardiasde su unidad, y que no es habitual consultas de otras unidades.

11º El hecho acreditado de que Raimundo no acudiera a alguna de las reuniones con el Agente Encubierto,de tal suerte que contaba con la información de que no se encontraba el TIP del agente en las bases de datosy por contra, una vez introducida el TIP y DNI falsos retomó su presencia en las reuniones.

De los anteriores indicios concluye el Tribunal, que todos ellos demuestran que la persona que estabarealizando las consultas, sin género de duda es el acusado, el cual tenía un claro cometido, consultarespecíficamente el TIP facilitado por el Agente Encubierto, que hasta su inclusión en las Bases de Datossolamente había sido consultada por él acusado, y que la única persona que ha podido facilitar la informaciónacerca del T.I.P asignado al agente es el acusado. Indicios plurales acreditados, todos ellos concomitantes,siendo la inferencia del Tribunal razonable, además responde plenamente a las reglas de la lógica y de laexperiencia, pues las conclusiones alcanzadas fluyen como conclusión natural de los indicios acreditados.

En definitiva, no existe atisbo de arbitrariedad en la inferencia proclamada por los Jueces de instancia. De ahíla necesidad de descartar cualquier vulneración del derecho a una explicación razonable y razonada de lasrazones en las que se fundamenta la condena del recurrente.

4. Por el recurrente se hace expresa mención a que el Tribunal de instancia no ha motivado ni ha tenido encuenta las pruebas de descargo. En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre ,recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razóny a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero , se ocupa de precisarel alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso ala jurisdicción. Además de ese contenido, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a latutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamentemotivada.

Pero, como decíamos en nuestra sentencia 1125/2010, de 15 de diciembre : "Conforme a esta idea, ningúndéficit de motivación puede predicarse de la resolución combatida. Considera el recurrente que la Sala deinstancia no ha valorado -ha guardado silencio- respecto de las pruebas de descargo ofrecidas por aquél.En principio, resulta indudable que la pretensión acusatoria, por sí sola, encierra una hipótesis sobre elacaecimiento del hecho controvertido que ha de quedar suficientemente confirmada. También lo es que laresistencia a esa pretensión -la contrahipótesis que propugna la defensa- ha de ser objeto de valoraciónpor el órgano decisorio. Y es que para la prevalencia de la hipótesis acusatoria no basta con constatar elresultado positivo de las pruebas propuestas en su apoyo. Se requiere además que las hipótesis alternativashayan quedado suficientemente desvirtuadas. Tan elemental forma de aproximación cognoscitiva al objeto delproceso, no debe, sin embargo, traducirse en una exigencia de motivación de la contrahipótesis que vaya másallá de lo necesario para acreditar que el órgano jurisdiccional ha ponderado de forma adecuada el materialprobatorio ofrecido a su consideración. Lo que el Tribunal a quo ha de explicar son las razones de su decisión,los datos que le han llevado a proclamar la realidad de la pretensión acusatoria como hipótesis verificable.Y a la hora de constatar la corrección del proceso de inferencia, no podemos integrar en el contenido delderecho a la tutela judicial efectiva la exigencia de que la Sala explique las razones de su no-decisión. En elplano formal, además, la comprobación de que el órgano jurisdiccional ha valorado las pruebas con las quela parte pasiva del proceso pretende avalar su propia hipótesis, requerirá un análisis de todas y cada una delas proposiciones impeditivas, pero no una glosa pormenorizada de alegaciones ajenas a la secuencia fácticaque verdaderamente integra el objeto del proceso.".

A diferencia de lo que alega el recurrente si se valoran, lo que el mismo declara pruebas de descargo, si bienen un sentido contrario a lo que pretende el recurrente, ya nos hemos referido anteriormente a la declaracióndel testigo Íñigo , y en cuanto la declaración de Severino , el Tribunal sí tiene en cuenta su testimonio, ya

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que afirma que "no podemos considerar probado que Nazario trasmitía la información a través de del policíanacional Severino , y este lo comunicaba a Raimundo ", no obstante el Tribunal pone de relieve que le llamanla atención las tres conversaciones con Severino , folios 5 a 9 de atestado, y en concreto la de 8 de agosto en laque hacen mención a que podían tener los teléfonos intervenidos, folio 18 , y más tarde, y a pesar de la amistadque se procesaban se cortaron las conversaciones de forma automática, de tal suerte que Severino queríacontactar con Nazario y este le cortaba o no atendía la llamada, además se tiene en cuenta que Severino, no solo tuvo contactos con el Sr. Nazario , sino también, mantuvo durante la investigación contacto conel actuado Raimundo . Y, en relación al testimonio del testigo Sr. Florian resulta intranscendente, visto loshechos que se declaran probados, ya que no afecta a los mismos el hecho de que las bases de datos quefueron utilizadas por el Sr. Nazario fueran de alto grado de restricción, o de restricción más baja, tal y comoapunta en recurrente con base a la citada testifical.

Por otro lado, tal y como hemos indicado no podemos exigir a la Sala explique las razones de su no decisión, yes que el Tribunal afirma que el acusado trata de exculparse con la sencilla razón de que "algunos ordenadoresno están securizados, y que cualquiera podría entrar con su clave o con una sesión abierta, pero pudiendohacerlo no explica las consultas, ni sus conversaciones con Severino , el lenguaje críptico que utilizabano el hecho de que no volvieran a comunicarse por teléfono una vez tuvo la condición de investigado. No esplausible que podamos someter a las reglas de la casualidad el hecho de que se consulte el TIP y DNI falsodel Agente Encubierto, mediante el TIP del acusado o de la persona que trabajaba a sus órdenes, y siempredesde ordenadores relacionados con el mismo.".

Vistos los argumentos esgrimidos por el recurrente, todo apunta a que el verdadero origen de su discrepanciahay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido elTribunal a quo . La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del Sr. Nazario ,y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canonconstitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

5. Por último, el recurrente apunta que la sentencia inaplica del principio in dubio pro reo en la obtencióndel Juicio de inferencia. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala el principio in dubio pro reo no excluye,como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una maneraabsoluta. Sin embargo, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertascircunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmenteha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar unmotivo de casación en el principio in dubio pro reo ( STS 241/2017, de 5 de abril ).

Las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "i n dubio pro reo ", puestas de relievede forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de1 de abril , ya las hemos analizado en el F.D. Décimo.

El principio " in dubio pro reo " nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puededeterminar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunalsentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS21-05- 1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, el Tribunal a quo no ha dudado en momento alguno, luego no es aplicable el principioinvocado por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO .- El motivo octavo se articula por el cauce del art. 852 LECrim , en relación con losartículos 5.4 y 11 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3 CE (secreto delas comunicaciones).

Se denuncia por el recurrente la ilicitud del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 01 de Julio de2015 y el Auto de fecha 29 de Febrero de 2016 donde nuevamente se concede la intervención telefónica unavez se había acordado su cese, ambos del Juzgado Central de Instrucción Núm. 3, habida cuenta, de que noexisten indicios razonables para acordar la intervención del teléfono del Sr. Nazario .

Damos por reproducido todo lo razonado con respecto a los requisitos legales y jurisprudenciales en relaciónal derecho al secreto de las comunicaciones, y la posibilidad de injerencia en el mismo, que constan en elFundamento de Derecho Décimo Quinto.

En el caso concreto analizado, el auto de fecha 1 de julio de 2015 que acuerda la intervención del teléfonodel acusado, se remite al oficio de la UCO nº 297/2015, en el que se cuenta el estado de la investigación, y elentramado criminal liderado por Raimundo y se pone de manifiesto cómo en una reunión mantenida el día

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2 de mayo, en concreto Patricio solicita la acreditación profesional de Quico y seguidamente el día 18 demayo se producen varias consultas en las bases de datos oficiales sobre ésta identidad por parte del agentede la Guardia Civil Nazario , por lo que se acuerda la intervención del teléfono del mismo que se cita en laresolución, haciendo mención a que el mismo estaría colaborando con una organización criminal dedicadaal tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, revelando secretos de los que conoce por razón de sucargo y está omitiendo el deber de perseguir delitos, por lo que entiende que la injerencia es proporcional dadala gravedad de tales actividades delictivas.

La anterior motivación es suficiente. No podemos considerar insuficiente una motivación que se refiere a uncontexto delictual que, a diferencia de lo argumentado por el recurrente, pues tal y como hemos analizadoen el Fundamento de Derecho anterior, la reunión del día 2 de mayo sí tuvo lugar según declara acreditadola sentencia de instancia, tras la valoración de la prueba practicada. En consecuencia, la citada resolucióncontiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad que es exigible.

Por otro lado, el recurrente considera que es nulo el auto de fecha 29 de febrero de 2016, en el que se vuelvea autorizar la intervención del teléfono del Sr. Nazario , ya que según oficio policial de fecha 28 de Agosto de2015 (folios 144 al 148 de la pieza separada) realizado por los Servicios de Asuntos Internos de la Guardia Civilse solicita el cese de las intervenciones telefónicas al no haberse observado ningún elemento de vinculacióncon la organización delictiva investigada, lo que es acordado por Auto misma fecha. Además, mediante oficiode fecha 11 de febrero de la misma unidad se informa al Juzgado de que "...que no se ha podido determinarque éstas consultas guarden relación con la organización de tráfico de drogas investigada por la UnidadCentral Operativa en la pieza principal de las Diligencias Previas que nos ocupan". Por lo que entiende que laintervención acordada en el auto de 29 de febrero se lleva a cabo sin que exista indicio alguno contra el Sr.Nazario .

Es cierto que la Unidad de Asuntos Internos solicita al Juzgado de Instrucción el cese de la intervención delteléfono del Sr. Nazario y que el mismo se acuerda por auto de fecha 28 de agosto de 2015, pero tambiénlo es, que la UCO mediante oficio 31/2016 de fecha 26 de febrero, interesa que de nuevo sea intervenido elteléfono del Sr. Nazario , mediante un extenso oficio en el que se hacen constar todas las averiguacionesllevadas a cabo desde febrero de 2015, y los mismos llegan a una conclusión contraria a la que con anterioridademitió Asuntos Internos cuando solicitó el cese de la intervención, y es que hay que tener en cuenta que laUCO, forma parte de la Policía Judicial -según se establece en la Ley Orgánica 19/2003-, lo cual también sehace constar en la Orden PRE/422/2013, de 15 de marzo, por la que se desarrolla la estructura orgánica de losServicios Centrales de la Dirección General de la Guardia Civil, en cuyo Artículo 10.2 a ) establece que la UnidadCentral Operativa tiene como misión investigar y perseguir los asuntos relacionados con la delincuencia grave,nacional e internacional y aquella otra cuyas especiales características así lo aconsejen; así como establecery mantener el enlace, coordinación y colaboración con otros servicios afines, nacionales e internacionales, enel desarrollo de sus investigaciones, haciendo propuestas a la Jefatura de Policía Judicial sobre la gestión dela información de carácter operativo procedente de estos servicios.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que el artículo 17 de la citada Orden, sobre el Servicio de AsuntosInternos establece tiene como misión investigar las conductas contrarias a la ética profesional del personaldestinado en la Dirección General de la Guardia Civil, a cuyo fin realizará cuantas actividades sean necesariaspara su esclarecimiento, con dependencia de Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal, en sus actuaciones comopolicía judicial, se atendrán a las normas técnicas de la Jefatura de Policía Judicial.

Consecuencia de lo anterior, es que las competencias de la UCO son mucho más extensas que las deAsuntos Internos, y que la información que posee la primera Unidad en la investigación de la presentecausa, desde los inicios de la misma, no es igual que la que posee Asuntos Internos, pues el control delresto de actividades de los demás coacusados mediante la intervención del Agente Encubierto, vigilancias,seguimientos, e intervenciones telefónicas del resto de personas que forman parte de la organización, esllevada a cabo desde febrero de 2015 por los miembros de la UCO, que alcanzan unas conclusiones diferentes,que se plasman y se resumen en el oficio 131/2016 en el cual se solicita la intervención del teléfono del Sr.Nazario , y que contiene una amplia motivación sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida, lo que asu vez es recogido en el auto de la instructora de 29 de febrero de 2016, en el que se acuerda la intervención-observación por el sistema SITEL, en doble canal Estéreo, a través de varios números de teléfono, entre ellosel que pertenece al recurrente.

En este caso, la instructora actuó como Juez de garantías, ante la petición formulada por la UCO y reforzadapor el informe del Ministerio Fiscal, encontrándose la resolución citada suficientemente motivada, integradapor la solicitud de la policía judicial, que contiene todos los elementos para poder llevar a cabo el juiciode proporcionalidad de la medida, ya que la citada Unidad llega a la conclusión de forma indiciaria que laúnica persona que pudo facilitar la información sobre el Agente Encubierto a la organización criminal era el

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Alférez Nazario , siendo la intervención acordada proporcional y el único recurso que podría llevar al éxitola investigación.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En virtud de todo lo argumentado, han de desestimarse los recursos de casación, conimposición a los recurrentes de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECrim .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Patricio , D. Raimundo, D. Saturnino , Dª Mariola , D. Manuel , y por D. Nazario , contra Sentencia de fecha 3 de mayo de 2018dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda , en el Procedimiento Sumario 15/2016.

2º) Imponer a las partes recurrentes las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Sala de la Audiencia Nacional de instancia con devolución de la causa,interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insérteseen la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Vicente Magro Servet

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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