Nº

615

Págs. 4, 5 y 6 César Puntriano Rosas

Martes 27 de setiembre de 2016Segunda etapa • Año 10

Pág. 2-3DETENCIÓN E IMPUTADOS. Estándares constitucionales mínimos de la prisión preventiva en los procesos inmediatos por flagrancia. Jorge Martín Paredes Pérez.

Pág. 7PROTECCIÓN ADECUADA. Procedencia de la indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de confianza, a partir de nuestra jurisprudencia. Jorge Luis Acevedo.

Pág. 8ACCESO, REGÍMENES E INCENTIVOS.Destrabando los proyectos de inversión para promover la economía y el papel de la administración tributaria. César López Saldaña

CONTRATACIÓN LABORALRegulación y formalización del empleo

2 suplemento deanálisis legal Martes 27 de setiembre de 2016 PROCESAL PENAL

jurídica Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Avalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez

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JORGE MARTÍN PAREDES PÉREZ

Abogado penalista. Catedrático universitario y de la Academia de la Magistratura (Amag). Experto en litigación. Curso de Post-Grado en la Universidad de Salamanca.

El proceso inmediato es una versión simplificada del proceso común en el cual se pasa directamente al juicio oral cuando existe material probato-rio suficiente que hace innecesaria la

investigación preparatoria y la etapa intermedia. El proceso abreviado procede cuando, por la

inmediatez personal o material, se ha identificado al autor y la evidencia es suficiente para formular la acusación. Las disposiciones de este son aplicables y especialmente se debe seguir los parámetros de la prisión preventiva.

DetenciónLa Constitución autoriza la detención, sin man-dato judicial, en flagrancia por un plazo máximo de 24 horas al término del cual el detenido será puesto a disposición del juez quien debe resolver la situación jurídica.

En concordancia con el precepto constitu-cional, el nuevo Código Procesal Penal (NCPP) autoriza la detención policial y el arresto ciudadano en flagrancia.

La nota característica de estas detenciones es limitar el plazo de privación de libertad a 24 horas (artículo 264); sin embargo, en los procesos por flagrancia la detención se puede prolongar más de las 48 horas prevista en la norma por la demora en programarse la audiencia judicial de incoación del proceso inmediato.

El artículo 447 del NCPP, modificado por el

LOS PROCESOS INMEDIATOS

Estándares de la prisión preventiva

Normativa constitucionalConforme al artículo 2 inciso 24) literal f) toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia, nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia.Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar

la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de 15 días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. El literal g) del mismo inciso añade que nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

3suplemento deanálisis legalMartes 27 de setiembre de 2016PROCESAL PENAL

DirectricesDe acuerdo con el artículo

259 del NCPP, Decreto Legislativo N° 957, sobre detención policial, la Policía Nacional del Perú (PNP) detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.

Existe flagrancia cuando el agente es descubierto en la realización del hecho punible, y cuando el agente acaba de cometerlo y es descubierto.

También existe flagrancia

cuando el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.

Existe flagrancia, de igual manera, cuando el agente es encontrado dentro de

las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

Según el artículo 264 del NCPP Plazo de la detención la detención policial de oficio o la detención preliminar solo durará un plazo de 24

horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa.

Conforme al mismo artículo la detención policial de oficio o la detención preliminar podrá durar hasta un plazo no mayor de 15 días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

LA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL DE PONER EN 24 HORAS AL DETENIDO ANTE EL JUEZ TIENE EL PROPÓSITO QUE SE DEFINA SI CONTINÚA O NO LA DETENCIÓN. SIN EMBARGO, EN ESE PLAZO RECIÉN EL DETENIDO ES PUESTO A DISPOSICIÓN DEL FISCAL QUIEN REQUIERE LA INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO MIENTRAS EL DETENIDO CONTINÚA PRESO. PARA EVITAR QUE SE MANTENGA DETENIDA A UNA PERSONA SIN JUSTIFICACIÓN EL FISCAL DEBE DEFINIR SI EXISTE PELIGRO DE FUGA PARA FUNDAMENTAR UN PEDIDO DE PRISIÓN PREVENTIVA.

Decreto Legislativo N° 1194, simplemente esta-blece que “la detención del imputado se mantiene hasta la realización de la audiencia” a pesar que se contradice con lo dispuesto en el artículo 259 del NCPP. Además se debe aplicar la norma general del artículo 268 del NCPP donde se fijan los requisitos o “preceptos generales de la prisión preventiva” entre los que destaca, como ha reconocido la ju-risprudencia, los peligros procesales; de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.

Decreto Legislativo N° 1194 prescribe que la detención se “mantiene” hasta la audiencia, lo cual puede tomar más de 48 horas adicionales.

ProlongaciónAhora bien, ¿por qué prolongar la detención en los casos en los cuales el fiscal no requiere la pri-sión preventiva? ¿Qué razón justifica la detención cuando el delito imputado contempla una pena menor a 4 años?

En el inciso 3 del artículo 264 del NCPP se auto-riza la “prolongación de la detención” solo cuando el fiscal va a solicitar la prisión preventiva, lo que no ocurre en el proceso inmediato por flagrancia en el cual se mantiene la privación de libertad a pesar de que el fiscal no requiera la prisión preventiva.

La exigencia constitucional de poner en 24 horas al detenido ante el juez tiene el propósito que se defina si continúa o no la detención.

Sin embargo, en ese plazo recién el detenido es puesto a disposición del fiscal, quien requiere la incoación del proceso inmediato mientras el detenido continúa preso.

Para evitar que se mantenga detenida a una persona sin justificación el fiscal debe definir, ya que estos procesos no son complejos y cuenta con todo el material probatorio, si existe el peligro de fuga para fundamentar un pedido de prisión preventiva.

Jurisprudencia constitucionalEn esta línea, la jurisprudencia constitucional ha proscrito la instrumentalización de la prisión preventiva como pena anticipada fuera de los criterios de última ratio y de carácter excepcional.

En los procesos de flagrancia la “prolongación” de la detención resulta ser una sanción en sí misma porque en los delitos de omisión de asistencia familiar o conducción en estado de ebriedad usualmente se impone una condena suspendida.

Son muy conocidos los presupuestos de la prisión preventiva a saber; los graves elementos de convicción, la pena probable superior a cuatro

años y el peligro procesal. Entre estos destaca el peligro procesal (periculum in mora) que es el elemento más importante para valorar el auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de criterios meramente enumerativos (Casación 631-2015 Sala Penal Transitoria).

Estos parámetros deben guiar la decisión de mantener la detención preventiva ya que la úni-ca justificación para privar de la libertad a una persona es asegurar los fines del proceso; esto es que el imputado se someta y no afecte la actividad probatoria.

Prisión preliminarLa cuestión de la prisión preliminar por flagrancia es notoriamente desproporcionada en la mayoría de los procesos cuando constatamos que el 27.37% (1) son por los delitos de conducción en estado de ebriedad que ocupa la carga procesal de los juzga-dos de flagrancia ya que este delito está sancionado con una pena máxima de 2 años.

A la luz de la estadística oficial se constata que el citado decreto legislativo es más útil como mecanismo administrativo de gestión. Ayuda a la descarga procesal en delitos menores y de fácil acreditación de omisión de alimentos y conducción en estado de ebriedad y es poco útil en la lucha contra la inseguridad ciudadana.

La Corte Suprema, ante los problemas de apli-cación de los procesos inmediatos, acaba de emitir un Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-116/CIJ-116 sobre “Proceso inmediato reformado” en el cual se desperdicia la oportunidad de limitar la detención en flagrancia.

Sin embargo, este tema debe ser interpreta-do desde una perspectiva constitucional pues la eficacia del proceso inmediato no depende de la detención del imputado sino del correcto acopio del material probatorio a partir del cual se pueda establecer un alto grado de probabilidad de una condena. ◗

[1] www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_inicio/as_enlaces_destacados/as_imagen_prensa/as_notas_noticias/2016/cs_n_pjpro-ceosaporflagrancia_04072016

4-5 suplemento deanálisis legal Martes 27 de setiembre de 2016

A PARTIR DE LA REGULACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

CÉSAR PUNTRIANO ROSAS

Abogado. Socio Senior del Estudio Muñiz. Catedrático universitario. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social.

La contratación laboral para nuestra legislación se presume a plazo inde-terminado, no existiendo formali-dad alguna exigible a este tipo de contratos. En otras palabras, podría

tratarse de un contrato verbal, bastando que la empresa registre al trabajador en planilla para que se entienda formalizada la relación laboral. En la actualidad, dicho procedimiento se denomina “dar de alta al trabajador en el T-Registro”, el cual forma parte de lo que era la Planilla Electrónica.

En algunos casos las empresas cursan ofertas de empleo en físico o por medios electrónicos cuya aceptación da origen al contrato. Sin em-bargo, recomendamos celebrar un contrato indeterminado escrito cuando concurra alguna de las siguientes situaciones:

Que al trabajador se le extienda el período de prueba a 6 o 12 meses, por tratarse de un empleado de confianza, calificado o de dirección.

Que se acuerde alguna cláusula especial como un pacto de exclusividad, no competencia, con-fidencialidad o permanencia.

Que el trabajador posea la condición de no sujeto a fiscalización inmediata, situación que lo excluya del derecho a percibir un pago por las horas extras realizadas.

La legislación también permite contratar personal a plazo fijo siempre y cuando se cum-plan con los requisitos sustantivos y formales previstos en la normativa. Así, es fundamental que la empresa pueda sustentar, ante una fisca-lización laboral, que su contratación temporal se basa en alguna de las causas objetivas previstas en la norma laboral y que dan lugar a los con-tratos temporales.

Es muy importante que la causa objetiva se

EN EL PERÚ, LA CONTRATACIÓN LABORAL PARA NUESTRA LEGISLACIÓN SE PRESUME A PLAZO INDETERMINADO, NO EXISTIENDO FORMALIDAD ALGUNA EXIGIBLE A ESTE TIPO DE CONTRATOS...

Lecciones sobre contratación laboral

indique en el texto del contrato en forma clara y detallada, empleando un lenguaje sencillo pues de lo contrario se entenderá que la relación laboral ha sido diseñada a plazo indeterminado. Cabe mencionar que dicha causa objetiva debe ser verificable en los hechos.

Asimismo, resulta fundamental el cumpli-miento por parte de la empresa de la formalidad de presentar el contrato ante la Autoridad Ad-ministrativa de Trabajo (AAT) para su registro dentro de los 15 días calendario de celebrado. La omisión a esta formalidad expone a la empresa a multas. También debe entregarse copia del contrato, bajo cargo al trabajador, dentro del tercer día hábil de presentado ante la AAT.

Situaciones especialesCuando la empresa necesite contar con el ser-vicio de una persona sugerimos proceder de la manera siguiente:

En primer lugar, evaluar si la persona a con-tratar poseerá autonomía suficiente para ejecutar el servicio o no, a fin de definir si se entablará una relación independiente o de carácter laboral.

Frente a ello, surgen las siguientes opciones:

Alternativa 1. Relación independiente: La persona podrá realizar el servicio desde su casa o desde el lugar que ella escoja, sin control algu-no, no tendrá correo electrónico de la empresa, tampoco oficina, menos estará sujeta a horario ni figurará en el organigrama.

Alternativa 2. Relación laboral: La persona

laborará en las oficinas de la empresa, probable-mente sujeta a horario, con e-mail corporativo, un jefe inmediato, supervisada y quizás sancionada.

Si se opta por la segunda opción (laboral), tocará determinar si la actividad a ejecutar es permanente o temporal. De ser esto último, se abre el abanico de contratos a plazo determinado, debiéndose optar por uno de ellos en función a la actividad que se ejecutará, cumpliendo con las formalidades legales. Se sugiere verificar la culminación del evento temporal que generó la necesidad de contratación pues ello supondrá la finalización del contrato, debiendo la empresa estar atenta a las fechas de finalización del con-trato para prorrogarlo de ser necesario.

Evite contingenciasA continuación, se detallan cada contrato a plazo fijo y su causa objetiva, así como la información mínima que podrá requerir el inspector laboral en el marco de una fiscalización de contratos temporales.

Inicio o incremento de actividad. Para el inicio o aumento de operaciones – razón interna-. Su duración máxima será tres años. Así, en el caso de inicio de actividad el inspector podrá exigir constancia de inscripción de la constitución de empresa y/o la escritura pública de constitución; licencia de funcionamiento municipal y/o auto-rización de la autoridad competente respecto de la actividad que desarrolla. Para la instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercado, podrá requerirse el documento que acredite la propiedad, posesión o autorización de uso del bien inmueble donde funciona el nuevo estable-cimiento; y, ante nuevas actividades o incremen-to de las actividades ya existentes, el inspector comisionado, además de los documentos antes señalados, podrá solicitar la licencia de funciona-miento municipal y/o autorización de la autoridad competente respecto de la nueva actividad que desarrolla, registro de compras y ventas; guías de remisión; facturas y/o comprobante de pago.

Necesidades del mercado. Corresponderá ante el aumento imprevisible de operaciones –razón externa, y por un período de cinco años. Aquí, el inspector comisionado podrá requerir el documento que acredite el incremento temporal o imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, libros contables, registro de com-pras y ventas, guías de remisión, facturas y/o comprobantes de pago.

LABORAL

ES FUNDAMENTAL QUE LA EMPRESA PUEDA SUSTENTAR, ANTE UNA FISCALIZACIÓN, QUE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL SE BASA EN ALGUNA DE LAS CAUSAS OBJETIVAS PREVISTAS EN LA NORMA LABORAL Y QUE DAN LUGAR A LOS CONTRATOS TEMPORALES...

Decisiones jurisdiccionales La Casación Nº 2102-2005

PIURA, del 01.09.2008, seña-la que en nuestro régimen laboral peruano se prefiere a la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pudiera tener una duración determinada que por su propia naturaleza procede únicamente cuando su objeto lo constituye el de-sarrollo de labores con un al-cance limitado en el tiempo.

La Casación Nº 7617-2014 TACNA, del 28.11.2014, ha señalado que si un trabaja-dor inicia sus servicios sin suscribir contrato alguno, ello torna automáticamente a la relación laboral en una de tiempo indeterminado.

En la STC N° 00810-2006-AA/TC, el Tribunal Consti-tucional (TC) ha analizado la naturaleza del contrato sujeto a modalidad por obra determinada o servi-cio específico a partir de la temporalidad de las labores realizadas, para concluir

que, como el trabajador fue contratado para desempe-ñar labores de naturaleza permanente (vigilante) y no temporales, se habría si-mulado la celebración de un contrato de duración deter-minada en vez de uno a plazo indefinido. El TC concluyó en dicho pronunciamiento que el contrato se habría des-naturalizado, disponiendo la reposición del demandante.

En la STC N° 01951-2007-PA/TC el TC señala que para evitar la desnaturalización de los contratos por inicio o incremento de actividad, la empresa demandada debe acreditar que “está asumiendo la conducción de nuevas actividades”. En consecuencia, afirma, “la contratación del demandan-te en estos casos se encontra-ba debidamente justificada por el artículo 57° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, según la cual es posible la contratación temporal ante

el inicio de una nueva acti-vidad o ante el incremento de las ya existentes”.

En relación al contrato intermitente, en la STC N° 08853-2006-PA, el TC ha opinado que, “se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente […] siendo que en realidad, durante todo el récord laboral del demandante, no se presen-tó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y aquel desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simula-ción se corrobora con la omisión que se observa en el contrato, esto es el no haberse consignado ‘con la mayor precisión’ las cir-cunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato, como lo manda el artículo 65 del DS Nº 003-97-TR”.

Reconversión empresarial. Para cambios estructurales y por un período máximo de dos años. Es conveniente mantener la constancia de inscripción de la constitución de la empresa y/o la escritura pública de constitución de la empresa; licencia de funcionamiento municipal y/o autorización de la autoridad competente para el giro del negocio; contratos, boletas, facturas u otros documentos que acreditan la adquisición o arrendamiento de las maquinarias, sistemas,

métodos y procedimientos productivos; guías de remisión cuando se trate de la adquisición de las maquinarias y/o equipos; libros contables; registro de compras y ventas.

Ocasional. En el caso de un puesto de trabajo eventual, no habitual, por un período máximo de seis meses a un año. Al respecto, el inspector podrá solicitar el acta de constitución societaria, constancia de inscripción de la constitución de la empresa y/o la escritura pública de constitución de la Empresa; organigrama de la Empresa; así como documentos de gestión interna que justifique la necesidad transitoria para la cual se contrata al trabajador.

Suplencia. Corresponderá en situación de reemplazo y por el tiempo que resulte necesa-rio. Podrá exigirse documentos que justifique la necesidad de reemplazar temporalmente al trabajador titular (licencia sindical, descanso médico, entre otros).

Emergencia. Para un caso fortuito y/o fuerza mayor, por el tiempo que resulte necesario. Po-drán reunirse documentos emitidos por terceros que acrediten la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor (informe técnico de defensa civil, reportes periodísticos, entre otros).

Obra determinada o servicio especí-fico. En el caso de transitoriedad, servicio

Martes 27 de setiembre de 2016suplemento deanálisis legal6 LABORAL

LAS CONSECUENCIAS DE INCUMPLIR LAS FORMALIDADES DE LA CONTRATACIÓN SON:

No celebrar contrato a plazo fijo por escrito.

No detallar causa objetiva en el contrato.

Indicar causa objetiva de manera general (copia de la norma).

Emplear una modalidad distinta a la que legalmente corresponde.

No presentar el contrato.

Indicar en el sistema on line del Mintra una modalidad distinta a la que corresponde.

Jurisprudencia TC. Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema.

Art. 34 y 38 del D.S. 003-97-TR.

Jurisprudencia TC. Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema.

Art. 34 y 38 del D.S. 003-97-TR.

Idem

Idem

Decreto Supremo Nº 019-2006-TR

Decreto Supremo Nº 019-2006-TR

Trabajador será considerado como indeterminado y podrá demandar su reposición en el empleo cuando se le cese por vencimiento del plazo, salvo que ocupe un cargo de confianza desde el inicio de su relación laboral.

Trabajador podrá demandar la indemnización por despido arbitrario como indeterminado, es decir, 1.5 remuneraciones mensuales por año laborado con tope de 12 remuneraciones.

Trabajador será considerado como indeterminado y podrá demandar su reposición en el empleo cuando se le cese por vencimiento del plazo, salvo que ocupe un cargo de confianza desde el inicio de su relación laboral.

Trabajador podrá demandar la indemnización por despido arbitrario como indeterminado, es decir, 1.5 remuneraciones mensuales por año laborado con tope de 12 remuneraciones.

Idem

Idem

Multa para la empresa

Multa para la empresa

SUPUESTO CONSECUENCIA BASE LEGAL

u obra. Igual por el tiempo que resulte ne-cesario. Será importante reunir el contrato civil de obra y/o locación de servicios que contenga la descripción de la ejecución del servicio o de la obra; documentos internos que acrediten la obra o servicio (acuerdos de directorio o gerencia general, fichas técnicas que describen la obra, etcétera); documen-tos que identifiquen las labores realizadas por cada trabajador en la obra o servicio; así como documentos o comprobantes de pago que se emiten por la ejecución de la obra o servicio.

Intermitente. Para una actividad perma-nente y discontinua, por el tiempo que resulte necesario. Un inspector comisionado podrá

requerir documentos internos que permitan identificar las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato; así como los documentos que acrediten que el empleador comunicó oportunamente la reanu-dación de la actividad al trabajador con derecho de preferencia.

Temporada. Ante el incremento regular en el año o por ferias y en el tiempo que resulte necesario. Este exigirá documenta-ción pertinente que acredite la ocurrencia de la temporada y que detalle las unidades productivas integradas a la misma, su dura-ción y los puestos de trabajo comprendidos; organigrama de la empresa detallado; nivel

de producción o de ventas, y la revisión de los ciclos en los últimos tres años previos a la realización de la inspección; documentos internos que permitan verificar la descrip-ción de puestos y actividades que realiza cada trabajador.

Conviene notar que los nueve contratos tem-porales listados no son los únicos que pueden celebrarse a plazo fijo pues existen otros contem-plados en normas especiales como el contrato para el régimen de exportación de productos no tradicionales, artistas, entre otros. Inclusive, la propia regulación sobre contratos a plazo fijo que contiene a los nueve señalados permite que ante un evento de carácter temporal que no encaje en alguno de los mismos se pueda contratar a plazo fijo.

LOS NUEVE CONTRATOS TEMPORALES LISTADOS NO SON LOS ÚNICOS QUE PUEDEN CELEBRARSE A PLAZO FIJO PUES EXISTEN OTROS CONTEMPLADOS EN NORMAS ESPECIALES, COMO DE ARTISTAS, ENTRE OTROS...

7suplemento deanálisis legalMartes 27 de setiembre de 2016LABORAL

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN

Trabajadores de confianza

JORGE LUIS ACEVEDO MERCADO

Abogado. Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz Abogados. Miembro de la Sociedd Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (SPDTSS).

La Corte Suprema de Justicia de la República, en una decisión en ma-yoría (4 votos a favor y 3 en contra), ha establecido en la Casación N° 18450-2015-Lima que los trabaja-

dores de confianza no tienen derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario siempre que desde el inicio de la relación la-boral hayan prestado servicios en un cargo de tal naturaleza.

Así las cosas, el retiro de confianza con-llevará diferentes consecuencias jurídicas según cómo se haya desarrollado la relación laboral del trabajador. La indicada casación distingue entre los siguientes trabajadores de confianza:

Relación laboral de confianza ex-clusiva: El trabajador, desde el inicio de la relación laboral, presta servicios cumpliendo funciones propias del personal de confianza, teniendo pleno conocimiento de lo que ello implica.

Consecuencia del retiro de confianza: Extinción válida del contrato de trabajo sin que proceda el pago de la indemnización por despido arbitrario ni la reposición efectiva en el puesto.

Relación laboral mixta: El trabajador es contratado para realizar funciones comu-nes, pero durante el desarrollo de la relación laboral se le asigna funciones propias de un trabajador de confianza. Esta promoción no debe ser abusiva ni simulada para posterior-mente retirársele la confianza.

Consecuencia del retiro de confianza: Procede el retorno del trabajador al puesto con funciones comunes. De esta manera, si además de ello se despide al trabajador de este cargo, corresponde la reposición en el cargo común o el pago de una indemnización por

EL RETIRO DE CONFIANZA CONLLEVARÁ DIFERENTES CONSECUENCIAS JURÍDICAS SEGÚN CÓMO SE HAYA DESARROLLADO LA RELACIÓN LABORAL DEL TRABAJADOR.

Criterios adoptadosLa Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema estableció que no corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario a los trabajadores que siempre ocuparon puestos de confianza.

Fue mediante la sentencia recaída en la Casación N° 18450-2015 Lima, por la cual se declaró infundado dicho recurso interpuesto en el marco de un proceso ordinario de reposición por despido incausado.

A criterio del supremo tribunal, existen dos tipos de trabajadores de confianza.

En primer lugar, aquellos cuya relación laboral es de exclusiva confianza desde el primer momento; y los que habiendo accedido a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias fueron luego promovidos por el empleador a la condición de trabajadores de confianza, teniendo por

ello una relación laboral mixta.

En estos casos, el supremo tribunal concluye que tratándose de trabajadores de confianza, si el vínculo laboral se extingue por retiro de esta, no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, salvo que primero hayan sido trabajadores comunes que luego fueron promovidos a cargos de confianza y que por retiro de esta son despedidos también del cargo de trabajador común u ordinario.

despido arbitrario, salvo que se demuestre la comisión de una falta grave.

Debe recordarse que en pronunciamientos jurisprudenciales uniformes anteriores la misma Corte había concluido que procedía el pago de una indemnización por despido arbitrario cuando se retiraba la confianza a un trabajador de confianza exclusiva, posición que concuerda con lo establecido en la legis-lación del régimen laboral del sector privado.

Sin embargo, mediante la casación materia de comentario, la Corte Suprema ha concluido que ante estos casos no corresponde aplicar la protección adecuada contra el despido ar-bitrario reconocida en la Constitución, pues no nos encontraríamos ante una decisión arbitraria, sino basada en el retiro de la con-fianza, situación que extinguiría válidamente el contrato de trabajo.

Sobre el particular, cabe resaltar dos pun-tos adicionales:

La referida casación no ha sido emitida con la calidad de precedente vinculante ni ha sido declarada como doctrina jurisprudencial.

Uno de los vocales supremos que votó a favor de este criterio se aparta de la regla general (procedencia de la indemnización) porque en el caso concreto el retiro de con-fianza tendría justificación objetiva.

En este escenario, consideramos conve-niente esperar nuevos pronunciamientos de la Corte Suprema sobre casos similares a fin de verificar si el nuevo criterio plasmado en la Casación Nº 18450-2015 es excepcional o si, por el contrario, se estaría modificando las reglas en materia de indemnización por retiro de confianza.

8 suplemento deanálisis legal Martes 27 de setiembre de 2016 TRIBUTACIÓN

CÉSAR LÓPEZ SALDAÑA

Abogado. Miembro del Área Tributaria del Estudio Rubio Leguía Normand. Afiliado a la Asociación Fiscal Internacional (IFA). Maestría en Derecho Tributario Internacional, Universidad de Florida.

El Gobierno viene anunciando me-didas con el objetivo de destrabar proyectos de inversión para reac-tivar la economía. En ese contex-to, la Superintendencia Nacional

de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) debería asumir un papel protagónico. Por un lado, salvaguardando los intereses del Estado mediante una fiscalización efectiva que asegure una mejor recaudación y, por otro lado, interpretando los dispositivos legales sin que ello perjudique el acceso a ciertos regímenes e incentivos para los inversionistas, cuando estos sí cumplan los requisitos legales.

Recuperación anticipada del IGVPrecisamente, nos referimos al Informe N° 064-2016-SUNAT del 6 de abril de 2016, que en relación con el Régimen Especial de Recupera-ción Anticipada (RAIGV) del Impuesto General a las Ventas (IGV) se consulta si un contribuyente tiene derecho a la devolución de este tributo tras-ladado o pagado por las adquisiciones de bienes o servicios, en caso que tales adquisiciones se efectúen por un monto de inversión mayor y/o en fecha posterior al monto y/o vencimiento del plazo de ejecución de las inversiones establecidas en el contrato de inversión. Esto atendiendo a que dichas operaciones se realizan aún dentro de la etapa preoperativa.

Así, la Sunat concluye que en el marco del RAIGV no se tendrá derecho a la devolución del IGV trasladado o pagado por las adquisiciones de bienes, servicios y contratos de construcción, en caso que estas se efectúen por un monto que exceda y/o con fecha posterior al monto y/o vencimiento del plazo de ejecución de las inver-siones establecidas en el contrato de inversión.

MEDIDAS PARA FACILITAR ACCESO

Proyectos de inversión ante el fisco

Normativa tributariaConforme al numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Legis-lativo N° 973, el RAIGV consiste en la devolución del IGV que gravó las importaciones y/o adquisicio-nes locales de bienes de capital nuevos, bienes intermedios nuevos, servicios y contratos de construcción, rea-lizados en la etapa preproductiva, a ser empleados por los beneficia-rios del régimen directamente para la ejecución de los proyectos previs-tos en los contra-tos de inversión respectivos y que se destinen a la realización de operaciones gra-vadas con el IGV o

exportaciones.La Dirección Ge-neral de Política de Ingresos Públi-cos del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) señala en el Infor-me N° 333-2015-EF/61.01 que para efectos del acogi-miento al régimen la suscripción de un contrato de inversión tiene por finalidad que el Estado cuente con un docu-mento en donde quede plasmado y sea exigible el compromiso del inversionista para realizar un pro-yecto de inversión por un monto y en un plazo determi-nado, conforme los términos expresamente señalados en el contrato.

En consecuencia, se deja sin efecto el criterio del Informe N° 066-2012/SUNAT del 13 de junio de 2012, que concluía lo contrario.

RequisitosRecordemos que al amparo del Decreto Legis-lativo N° 973, que aprueba el RAIGV, se exige para la cobertura del mismo que el inversionista debe cumplir dos requisitos.

En primer lugar, se requiere suscribir un contrato de inversión con el Estado por un com-promiso no menor a cinco millones de dólares, y además se necesita contar con un proyecto que requiera de una etapa preproductiva igual o mayor a dos años, contados a partir de la fe-cha del inicio del cronograma de inversiones contenido en el contrato de inversión.

Dicho eso, para la entidad recaudadora, a

la luz del Informe N° 064-2016/SUNAT, el in-versionista con un compromiso de inversión de seis millones de dólares, pero que terminó gastando ocho millones de dólares, no podrá solicitar la devolución del IGV por el diferencial de dos millones de dólares, salvo que solicite una adenda previa al contrato.

Este criterio traba la inversión. En efecto, si el inversionista cumple con los requisitos para acogerse al RAIGV (inversión superior a cinco millones de dólares y dos años de etapa preope-rativa) no debe exigírsele la adenda al contrato por invertir un monto superior al mínimo legal fijado, más aún cuando la Sunat tiene la facultad de fiscalizar y verificar el cumplimiento de la ejecución de las inversiones en el proyecto.

Planteamiento Similar criterio debería darse si el inversionista incurre en un plazo de inversión mayor al del contrato, siempre y cuando este supere el mí-nimo legal de dos años. En consecuencia, el Gobierno tiene una oportu-nidad clara de comenzar corrigiendo el criterio del Informe N° 064-2016/SUNAT, evitando de esta forma criterios que no benefician a la in-versión en proyectos que son necesarios para el desarrollo del país. ◗

LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA TIENE LA FACULTAD DE FISCALIZAR Y VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE LAS INVERSIONES EN PROYECTOS QUE SON NECESARIOS PARA EL DESARROLLO DE NUESTRO PAÍS.