Judiciell aktivism i HD? - DiVA...
Transcript of Judiciell aktivism i HD? - DiVA...
JURIDISKA INSTITUTIONENStockholms universitet
Judiciell aktivism i HD?– En undersökning av teori om judiciell aktivism, och av NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 och NJA 2016 s. 3 utifrån teorin
Fredrik Löfgren
Examensarbete i allmän rättslära, 30 hpExaminator:
Stockholm, höstterminen 2016
Abstract
This paper examines the concept of judicial activism in theory, and, based on this theory, three
present time judgments of the Supreme Court of Sweden (Högsta domstolen, HD). The
purpose of the paper is to answer what judicial activism is in theory, and whether or not the
three judgments mentioned are activist in the sense of the theory.
The examination of the concept of judicial activism is based on material in English. The
examination centers on seven studies by various legal writers. One of those studies, a study by
authors Lindquist & Cross, is examined in detail. Based on this material, conclusions are
drawn regarding what judicial activism is in theory. In short, the conclusions are that judicial
activism is not a uniform theory, but a multifaceted concept. In general, theory of judicial
activism seems to focus on judges', in particular justices', relation to the law in the context of
division of powers and the role of the judiciary. In general, theories of judicial activism seem
to pinpoint a varying number of judges' conducts which are considered activist. Among the
conducts pinpointed as activist, two conducts seem to stand out as most commonly
pinpointed: One, judging not deferring to other branches of government, especially judging
contrary to the will of the legislator; and two, judging based on personal preferences about the
preferred outcome in a case.
The judgments examined are NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 and NJA 2016 s. 3. Facts,
rationale and holdings are covered briefly. Emphasis is on analyzing whether the judgments
are activist or not, based on Lindquist & Cross' theory of judicial activism. Conclusions on the
account of activism are in short that judicial activism can be discussed in relation to all of the
examined judgments. In relation to NJA 2011 s. 357, judicial activism can be discussed
regarding the Supreme Court's lack of deference to precedent. In relation to NJA 2012 s. 464,
judicial activism can be discussed regarding the Supreme Court's interpretation of
"förarbeten", i.e. legislative material rule-wise somewhere in between legislative history and a
legislative act. In relation to NJA 2016 s. 3, judicial activism can be discussed regarding the
Supreme Court's judicial review of an act of Parliament. Regarding all of the judgments, the
conclusion is that judicial activism was not clearly at hand. Rather, different perspectives on
the matter can be applied and seems reasonable.
2
Innehållsförteckning
Abstract......................................................................................................................................2
Förkortningar............................................................................................................................5
1 Inledning.................................................................................................................................61.1 Problemformulering.........................................................................................................61.2 Ämne, syfte och frågeställningar......................................................................................61.3 Metod, material, avgränsningar och något om forskningsläget.......................................71.4 Disposition......................................................................................................................101.5 Terminologi....................................................................................................................10
1.5.1 Judiciell aktivism....................................................................................................101.5.2 Beslut och beslutande.............................................................................................111.5.3 Översättning och anpassning till svenska förhållanden..........................................111.5.4 Anti-demokratiskt dömande....................................................................................11
2 Om judiciell aktivism...........................................................................................................122.1 Bakgrund........................................................................................................................122.2 Allmänt...........................................................................................................................122.3 Rättsvetenskapliga studier..............................................................................................13
2.3.1 Inledning.................................................................................................................132.3.2 Kmiec......................................................................................................................132.3.3 Young......................................................................................................................142.3.4 Marshall..................................................................................................................142.3.5 Canon......................................................................................................................152.3.6 Cohn & Kremnitzer................................................................................................152.3.7 Green.......................................................................................................................172.3.8 Lindquist & Cross...................................................................................................17
3 Utveckling av Lindquist & Cross teori om judiciell aktivism..........................................183.1 Inledning.........................................................................................................................183.2 Faktor 1: Anti-demokratiskt dömande och respekt för andra statsmaktsmässigaorgan, särskilt de folkvalda...................................................................................................183.3 Faktor 2: Lojalitet beträffande praxis och tolkning........................................................193.4 Faktor 3: Institutionell ökning av domstolsväsendets makt...........................................203.5 Faktor 4: Resultatorienterat dömande............................................................................213.6 Sammanfattning och sambanden....................................................................................22
4 Analys av rättsfall utifrån Lindquist & Cross teori..........................................................244.1 Inledning.........................................................................................................................244.2 NJA 2011 s. 357 – straffvärdebedömning i narkotikamål, det så kallademefedronmålet......................................................................................................................24
4.2.1 Om fallet.................................................................................................................244.2.1.1 Bakgrund.........................................................................................................244.2.1.2 Fråga...............................................................................................................254.2.1.3 HD:s resonemang............................................................................................25
3
4.2.2 Analys.....................................................................................................................264.2.2.1 Faktor 1...........................................................................................................264.2.2.2 Faktor 2...........................................................................................................284.2.2.3 Faktor 4...........................................................................................................29
4.3 NJA 2012 s. 464 – betydelse av erfarenhet av frihetsberövande för ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen....................................................................................32
4.3.1 Om fallet.................................................................................................................324.3.1.1 Bakgrund.........................................................................................................324.3.1.2 Fråga...............................................................................................................334.3.1.3 HD:s resonemang............................................................................................33
4.3.2 Analys.....................................................................................................................344.3.2.1 Faktor 1...........................................................................................................344.3.2.2 Faktor 2...........................................................................................................364.3.2.3 Faktor 4...........................................................................................................38
4.4 NJA 2016 s. 3 – straffmätning vid mord, det så kallade Salamordet.............................394.4.1 Om fallet.................................................................................................................39
4.4.1.1 Bakgrund.........................................................................................................394.4.1.2 Fråga...............................................................................................................404.4.1.3 HD:s resonemang............................................................................................40
4.4.2 Analys.....................................................................................................................414.4.2.1 Faktor 1...........................................................................................................414.4.2.2 Faktor 4...........................................................................................................42
5 Slutsats..................................................................................................................................445.1 Om vad judiciell aktivism är..........................................................................................445.2 Om eventuell aktivism i de analyserade rättsfallen........................................................445.3 Generellt – en reflektion.................................................................................................46
Källförteckning........................................................................................................................47 Litteratur och artiklar...........................................................................................................47 Offentligt tryck....................................................................................................................50 Rättsfall...............................................................................................................................50 Författning och andra skriftliga normer..............................................................................50 Hemsidor.............................................................................................................................51
4
Förkortningar
Förkortning Betydelse
BrB Brottsbalk (1962:700) Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna, av den 4 november 1950frihetsberövandelagen Lag (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra
tvångsåtgärderHD Högsta domstolenJT Juridisk Tidskriftprop. propositionRB Rättegångsbalk (1942:740)RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform (regerings-
formen)SvJT Svensk Juristtidning
5
1 Inledning
1.1 Problemformulering
I svensk doktrin har på senare år förts diskussioner om justitieråden i Högsta domstolen (HD)
ägnar sig åt aktivism i sitt dömande.1 Vissa rättsfall har utpekats som aktivistiska.
Vad som menas med aktivism i den här bemärkelsen är dock oklart. Mot bakgrund av detta
kan fråga ställas om vad aktivism i den här bemärkelsen är, och om de rättsfall som utpekats
som aktivistiska är det.
Nedan benämns denna typ av aktivism för judiciell aktivism.2
1.2 Ämne, syfte och frågeställningar
I uppsatsen behandlas teori om judiciell aktivism och vissa rättsfall från HD som utpekats
som aktivistiska. Syftet är tvådelat: (1) att utreda vad judiciell aktivism är i teorin, med fokus
på rättsvetenskapliga studier, särskilt en studie, och (2) att utreda om några av de rättsfall som
utpekats som aktivistiska i svensk diskurs är aktivistiska i teorins bemärkelse.
Uppsatsen behandlar inte om HD:s roll eller sätt att göra saker på har förändrats på senare tid,
och heller inte vad en sådan eventuell förändring skulle kunna bero på, annars vanliga infalls-
vinklar på ämnet judiciell aktivism.
1 Se till exempel Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning., SvJT 2014 s. 1; Fura, Elisabet, En offensiv Högsta domstol – en kommentar, SvJT 2014 s. 101; Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335; Kleineman, Jan, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT 2014-15 s. 495; Lindh, Pernilla, EU-domstolens s.k. aktivism – ett inlägg i debatten om de svenska domstolarnas aktivism, JT 2014-15 s. 530; Josefsson, Carl, Domstolarna och demokratin – Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40; Nergelius, Joakim, Domare på vift, SvJT 2015 s. 85; Josefsson, Carl, Ihålig kritik, SvJT 2015 s. 218; Lindskog, Stefan, Dag och jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415; Schmauch, Magnus, Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? – Koherens, gällande rätt och skapande dömande, SvJT 2015 s. 521; Josefsson, Carl, Vad gör domstolars normkontroll legitim – Slutreplik, SvJT 2015 s. 539; och Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143.
2 En förklaring av terminologin finns i avsnitt 1.5.1.
6
Frågeställningarna kan formuleras på följande vis:
• Vad är judiciell aktivism i teorin?
• Hur utfaller en analys av NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 och NJA 2016 s. 3 baserat
på teori om judiciell aktivism?
Som utgångspunkt för analysen av rättsfallen har valts en teori om judiciell aktivism av de
rättsvetenskapliga författarna Lindquist & Cross, se nedan.
1.3 Metod, material, avgränsningar och något om forskningsläget
Metod och material följer av syftet och frågeställningarna. Metod och material har alltså inte
valts på förhand, utan har setts som medel för att uppnå uppsatsens mål.
Uppsatsen skrivs inom ämnesområdet allmän rättslära. Fokus för uppsatsen är rättsveten-
skaplig teori och hur den teorin förhåller sig till utvalda svenska rättsfall från HD. Det rör sig
om fastställande av teori, inte gällande rätt, för att sedan applicera teorin på vissa rättsfall, inte
på vissa rättsfakta. Så vitt jag kunnat se saknas vedertagen beteckning för den här metoden.
Kanske kan jämföras med begreppsanalys3 och diskursanalys.4
Klart är åtminstone att det inte rör sig om en rättsdogmatisk undersökning. Gällande rätt är
nämligen inte i fokus för uppsatsen. Dock finns likheter med rättsanalytisk metod, däri att en
viss teori analytiskt appliceras på omständigheter, men utan inslaget av fastställande av
gällande rätt. Likheter finns också med rättspolitisk metod, däri att teori om judiciell aktivism
3 Nationalencyklopedins definition av begreppsanalys är: "framtagande av de utmärkande egenskaperna hos ett begrepp särsk[ilt] som fil[osofisk] arbetsmetod" (citat sidan för begreppsanalys, http://www.ne.se/ uppslagsverk/ordbok/svensk/begreppsanalys, besökt den 4 november 2016). Jämför Hedin, Anita; Jernberg, Lena; Lennér, Hans Christian; Lundmark, Torsten & Wallin, Sven-Bertil, Att mena och mäta samma sak – enbegreppsorienterad metod för terminologiskt arbete, 2000, Studentlitteratur, Lund, avsnitt 5 Begreppsanalyspå s. 46 ff.; eller Nationalencyklopedin, sidan för begrepp (författare Dag Prawitz), http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/begrepp, besökt den 4 november 2016.
4 Jämför Börjesson, Mats & Palmblad, Eva (redaktörer), Diskursanalys i praktiken, 2007, upplaga 1:3, Liber, särskilt kapitlet Introduktion på s. 7 ff. (skrivet av redaktörerna); och Winther Jørgensen, Marianne & Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod, 2000, upplaga 1:14, Studentlitteratur (översättning av Sven-Erik Torhell), särskilt om forskarens roll på s. 28 f.
7
präglas av normativa inslag, fast här i förhållande till domares ageranden snarare än till
gällande rätt.5
Svar på frågan om vad judiciell aktivism är för något söks främst i materialet litteratur.
Uppsatsen kan därför sägas utgöra en litteraturstudie.
Svenskspråkig litteratur på ämnet har studerats. Det saknas enligt min bedömning
huvudsakligen svenskspråkig litteratur som teoretiskt behandlar vad judiciell aktivism är för
något.6 Huvuddelen av den svenskspråkiga juridiska litteraturen på ämnet tycks så att säga
"bara använda" terminologi om aktivism utan att närmare förklara vad som menas med den.
Betydelsen får sökas i kontexten snarare än i det uttryckliga. Beträffande frågan om vad
judiciell aktivism är, så behandlas därför inte svenskspråkigt material i uppsatsen.
Beträffande frågan om vad judiciell aktivism är, så besvaras frågan i uppsatsens istället på
basis av engelskspråkigt rättsvetenskapligt material. Jag har bedömt att utländsk teori är
applicerbar på svenska förhållanden, även om vissa skillnader i verkligheten föreligger. Jag är
för övrigt språkligt begränsad till svenska och engelska, vilket föranlett avgränsningar i linje
därmed.
I engelskspråkig litteratur finns många studier av vad judiciell aktivism är för något. Mängden
engelskspråkigt material som behandlar judiciell aktivism är så stor att allt inte kan behandlas
inom ramen för ett examensarbete.
Beträffande det engelskspråkiga materialet refereras huvudsakligen studier av Kmiec, Young,
Marshall, Canon, Cohn & Kremnitzer, Green och Lindquist & Cross (se avsnitt 2.3, där också
kortare författarpresentationer ges i fotnoter). Materialet har valts normativt. Urvalet är
baserat på bedömningar om studiernas lämplighet för uppsatsens syfte, i relation till begräns-
ningar i tid och omfång. Studierna behandlas sen deskriptivt. De refereras kortfattat. Studien
5 Jämför till exempel Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 2015, tredje upplagan, Norstedts Juridik, avsnitt 6 Metod på s. 39 ff.; eller Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, s. 21-46 i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (redaktörer), Juridisk Metodlära, 2013, upplaga 1, Studentlitteratur, Lund; eller Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s.249.
6 Jämför hänvisningar i not 1. Se dock till exempel Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143. Derlén & Lindholm teoretiserar kortfattat om vad judiciell aktivism är, men det är inte artikelns fokus.
8
av Lindquist & Cross refereras dock mer detaljerat. Att bara en studie refereras mer detaljerat
är en avgränsning gjord i samförstånd med min handledare, åter med hänvisning till begräns-
ningar i tid och omfång. Det är som nämnt Lindquist & Cross teori som valts som grund för
analysen av rättsfall.
Anledningen till att Lindquist & Cross teori valdes för detaljstudie och som grund för
analysen är följande: Lindquist & Cross teori grundas på en sammanställning av en mängd
olika uppfattningar och tankar på ämnet. Jag har uppfattat att Lindquist & Cross teori speglar
någon form av konsensus eller gemensamma nämnare i teori om judiciell aktivism, vilket jag
bedömt som bra för uppsatsens syfte. Vidare sätter Lindquist & Cross sin definition av
aktivism på prov genom empiriska studier, vilket tycks ovanligt, men som jag uppfattar gör
definitionen mer verklighetsförankrad.
Beträffande analysen av rättsfall: Urvalet av rättsfall baseras på vilka rättsfall som nämns i
svensk doktrin som aktivistiska. Avgränsning har gjorts till tre rättsfall med hänvisning till
begränsningar i tid och omfång. Rättsfallen har undersökts textuellt och kontextuellt.
Bland rättsfall som övervägdes att behandlas men avgränsades bort kan nämnas NJA 2012 s.
400 (relationen till grundlagarna, det så kallade mangamålet), NJA 2013 s. 746 (ne bis in idem
och skattetillägg; resning och retroaktivitet), och NJA 2014 s. 323 (förlust av medborgarskap,
det så kallade Blake Pettersson-målet).
Avslutningsvis kan nämnas att tanken var att intervjua justitierådet och Högsta domstolens
nuvarande ordförande Stefan Lindskog. Lindskog har uttalat sig om judiciell aktivism.7 Vidare
deltog Lindskog som justitieråd i de rättsfall som analyseras i uppsatsen. Förhoppningen var
att Lindskog skulle bidra med tankar om judiciell aktivism generellt och med material om hur
resonemangen löd i HD gällande de rättsfall som analyseras så att säga utöver vad som
framgår av domskälen (jämför till exempel vad som sägs nedan i avsnitt 4.2.2.3 om "under
ytan" angående NJA 2011 s. 357). Lindskog hade sagt ja till medverkan i en intervju på temat,
men fick förhinder när det drog ihop sig för intervju. Beslutet togs att inte kontakta annan med
förfrågan om intervju.
7 Se Lindskog, Stefan, Dag och jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415. Jämför bland annat också ett tillägg av Lindskog i NJA 2012 s. 535 (67 kg cannabis), på s. 553 ff.
9
1.4 Disposition
Den övergripande dispositionen hoppas jag framgår av innehållsförteckningen, särskilt om
den läses i kombination med föregående avsnitt. I övrigt görs kortfattade anmärkningar om
disposition i inledningen till vissa avsnitt.
1.5 Terminologi
1.5.1 Judiciell aktivism
I svensk diskurs är terminologin på ämnet varierad. Åtminstone förekommer termerna
"judiciell aktivism", "juridisk aktivism", "rättslig aktivism", "domstolsaktivism" och
"aktivistiskt dömande".8 I engelskspråkig diskurs synes enbart benämningen "judicial
activism" förekomma.9
Min uppfattning är att den svenska terminologin härstammar från den engelskspråkiga. Jag
kan inte säkert säga att så är fallet, men efter studerande av material om "aktivism" i
domstolsväsendet på både svenska och engelska så framstår det som så. Diskurserna tycks
röra samma saker. Vidare härleder vissa svenska författare sin teori från engelskspråkiga
författare, se till exempel Kleineman10 och Derlén & Lindholm.11 Det kan också nämnas att
svenska Wikipedia tycks ge stöd för att den svenska terminologin har sina rötter i engelskan.12
Som källa väcker Wikipedia källkritiska invändningar, men jag har ändå valt att ta med saken.
8 Se artiklar citerade i not 1.9 Se valfritt engelskspråkigt material om judiciell aktivism som refereras i uppsatsen. 10 Kleineman, Jan, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT 2014-15 s.
495. Kleineman definierar vad hen själv benämner "s.k. rättslig aktivism" (citat s. 495) och skriver bland annat: "Begreppet aktivism kan uppfattas på olika sätt. Här används uttrycket i enlighet med den amerikanska rättsliga litteraturens normalspråkliga innebörd." Citat s. 495 not 2, avstavande bindestreck uteslutna.
11 Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143. Derlén & Lindholm skriver om "judiciell aktivism" (citatet är återkommande i artikeln, se till exempel artikelns titel). De diskuterar definitioner av saken (se särskilt s. 145 tredje stycket, s. 145 not 12 och s. 147 andra stycket). De hänvisar därvid till engelskspråkig doktrin (se till exempel not 10, 12 och 16).
12 På svenska Wikipedia står bland annat: "Domstolsaktivism (även kallad juridisk aktivism, från engelskans judicial activism..." Citat Wikipedia, svenska sidan för Domstolsaktivism, https://sv.wikipedia.org/wiki/Domstolsaktivism, besökt den 3 oktober 2016, fet stil och kursivering borttagen.
10
I uppsatsen används genomgående termen judiciell aktivism som beteckning för den typ av
domares aktivism i dömandet som det här är tal om. Jag har valt denna terminologi eftersom
jag uppfattar att den ligger närmast engelskans terminologi, som jag alltså uppfattar att den
svenska terminologin härstammar från. Att genomgående använda samtliga eller flera av de i
svensk diskurs förekommande termerna har jag bedömt som olämpligt med hänvisning till
uppsatsen läsbarhet.
1.5.2 Beslut och beslutande
Nedan skrivs om "dömande" och om "dom" och "domar" eller böjningar därav. Med de
termerna menas dock genomgående "dömande och/eller beslutande", "dom och/eller beslut"
och "domar och/eller beslut" om inte annat sägs eller framgår av sammanhanget. Jag har valt
att göra på detta viset för att göra texten lättare att läsa.
1.5.3 Översättning och anpassning till svenska förhållanden
Som berörts bygger uppsatsen till stora delar på engelskspråkigt material. Det materialet har
behövts tolkas och översättas, och i vissa fall anpassa till svenska förhållanden. Jag har
försökt att göra detta lojalt och troget mot författarna, huvudsakligen baserat på ordalydelse,
men också med beaktande av kontexten och andra helhetsrelaterade aspekter. Översättningar
nedan är gjorda av mig, om inte annat sägs.
1.5.4 Anti-demokratiskt dömande
Nedan skrivs om anti-demokratiskt dömande. Terminologin är baserad på Lindquist & Cross
engelska term "counter-majoritarian." Med terminologin menas ungefär dömande som
undantränger folkets vilja så som viljan kan sägas ha kommit till uttryck i normer skapade av
andra statsmaktsmässiga organ än domstolar, särskilt direkt folkvalda organ, det vill säga
främst riksdagen i Sveriges fall. Saken utvecklas i avsnitt 3.2.
11
2 Om judiciell aktivism
2.1 Bakgrund
Diskurs om att domare i sitt dömande skulle ägna sig åt aktivism tycks ha sitt ursprung i USA
på 1940-talet. Liknande tankar tycks dock kunna spåras till upplysningen, kanske till
antiken.13
Diskurs om att domare ägnar sig åt aktivism i sitt dömande har sen 1940-talet blivit vanlig i
USA, och är vanlig i nutid. Diskurs om aktivism förekommer frekvent i olika sammanhang,
såväl mediala som politiska och juridiska.14 Engelskspråkig doktrin som på ett eller annat vis
behandlar judiciell aktivism tycks behöva räknas i åtminstone tusentals.15
2.2 Allmänt
Kärnan i teori om judiciell aktivism är en tanke om att domare ägnar sig åt aktivism i sitt
dömande, eller i förlängningen att en dom är aktivistisk. Ofta sätts aktivismen i kontrast till
återhållsamhet.
Men vad det närmare bestämt är som utgör aktivismen, eller varför något är aktivistiskt, eller
omvänt vad som är återhållsamhet, de sakerna finns det olika uppfattningar om. Vad som
utgör aktivismen har aldrig varit entydigt. Det är frågan om vad som närmare bestämt utgör
aktivismen, som texten nedan huvudsakligen handlar om.
Diskurs om aktivism tar vanligen form av en anklagelse eller kritik; det talas om att termen
judiciell aktivism är ett pejorativ.16 Den kanske vanligaste anklagelsen tycks vara att domare
13 Se allmänt Kmiec, Keenan D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, 2004, 92 California Law Review, s. 1441-1477; Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New York, USA, kapitel 1 på s. 1 ff.; och Green, Craig, An Intellectual History of Judicial Activism, 2009, Emory Law Journal, Volume 58, Number 5, s. 1195-1263, på s. 1200 ff.
14 Se allmänt Lindquist & Cross kapitel 1 på s. 1 ff.15 Kmiec s. 1444 f. Kmiec redovisar slagningar gjorda av Kmiec själv i databasen Westlaw på "judicial
activism", "judicial activist" och "judicial activists". Resultatet är att begreppen förekommit i dryga 5 500 stycken "law review articles" mellan år 1990 och 2004 (året för publicering av Kmiecs artikel).
16 Pejorativ betyder ord med nedsättande innebörd.
12
dömt fel, baserat på anklagarens åsikter om den önskvärda utgången i ett mål. Anklagelsen är
ofta politiskt orienterad, främst progressivitet kontra konservatism, eller vänster kontra höger.
Annars tycks kritiken huvudsakligen gälla att domare inkräktat på demokratin, eller
överskridit sin konstitutionella roll, eller dömt utifrån personliga preferenser istället för
gällande rätt. Former av tal om aktivism som inte är anklagande eller kritiska är till exempel
att domare agerat som pådrivare av progressiv förändring, eller agerat som motvikt till majori-
tetsförtryck.17
2.3 Rättsvetenskapliga studier
2.3.1 Inledning
Vad som är aktivism, eller varför något är aktivistiskt, har blivit föremål för omfattande
rättsvetenskaplig teoretisering och definiering. Även vad gäller rättsvetenskapen så saknas
dock entydighet; olika personer har gett aktivismen olika innebörder. Min uppfattning är att
det inte går att utpeka någon person som främsta auktoritet på ämnet. Nedan redogörs
kortfattat för vad som är det aktivistiska i judiciell aktivism enligt sju olika studier.
2.3.2 Kmiec
Keenan D. Kmiec18 identifierar fem faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:
1) Domares underkännande av andra statsmaktsmässiga organs endast eventuellt eller icke-
17 Se allmänt Lindquist & Cross s. 1 ff. Jämför till exempel: Dickson, Brice, Comparing Supreme Courts, s. 1-18 (kapitel 1) i Dickson, Brice (editor), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, 2007, Oxford University Press; eller Bayda, Edward Dmytro, Judicial Activism, 2007, 70 Saskatchewan Law Review, s. 225-233; eller Elliott, R. Douglas, Judicial Activism and the Threat to Democracy, 2004, 53 University of New Brunswick Law Journal, s. 199-204; eller Garner, Bryan A. (editor in chief), Black's Law Dictionary, 2009, Ninth Edition, West (Thomson Reuters), uppslagsord "judicial activism" på s. 922 och uppslagsord "judicial restraint" på s. 924; eller Allan, James, The Activist Judge – Vanity of Vanities, s. 71-87 (kapitel 6) i Luís Pereira Coutinho, Massimo La Torre & Steven D. Smith (editors), Judicial Activism – An Interdisciplinary Approach to the American and European Experiences, 2015, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, Volume 44, Springer International Publishing Switzerland.
18 Kmiec tycks vara jurist i USA, eventuellt verksam vid advokatbyrån Hunter & Kmiec, USA (se http://hunterkmiec.com/about.html, besökt den 31 oktober 2016). Så vitt jag kunnat se är Kmiec inte doktor, professor eller annan auktoritet på ämnet. Kmiecs artikel refereras dock av professorer i juridik, se till exempel Lindquist & Cross s. 2 och 29, och Green s. 1200 not 9. Enligt juridikdatabasen HeinOnline.org är Kmiecs artikel refererad i 116 andra juridiska tidskrifts-artiklar tillgängliga i databasen (den 31 oktober 2016).
13
uppenbart grundlagsstridande beslut. 2) Domares avvikande från tidigare praxis. 3) Domares
skapande av nya normer. 4) Domares avvikande från accepterade metoder för tolkning av
föreskrifter och andra juridiska texter. 5) Resultatinriktat dömande.19
2.3.3 Young
Ernest A. Young20 identifierar sex faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:
1) Domares normprövning, antingen uttryckligen i form av ogiltigförklarande av föreskrifter,
eller i mer subtila former som underlåtenhet att tillämpa en föreskrift eller urholkande
tolkning. 2) Domares användning av icke-accepterade metoder för tolkning, eller tillämpande
av accepterade metoder för tolkning på otroget vis. 3) Domares avvikande från praxis. 4) En
maximalistisk approach till dömande, i kontrast till en minimalistisk sådan. Den maxima-
listiska domaren vill att så många fall som möjligt ska hamna i domstol, och försöker avgöra
fall brett; den minimalistiska domaren vill att så få fall som möjligt ska hamna i domstol, och
försöker avgöra fall snävt. 5) Domares nyskapande användande av sanktioner för att ge effekt
åt avgöranden, där effektiva sanktioner annars saknas. 6) Dömande till främjande av politiska
preferenser.21
2.3.4 Marshall
William P. Marshall22 identifierar sju faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:
1) Ageranden av domare som går emot folkmajoritetens vilja, i första hand normprövning.
2) Domares tolkning av normer på ett vis som inte är lojal mot den mening som normen
avsågs få vid tiden för när normen stiftades, särskilt med beaktande av ordalydelse och
förarbeten. 3) Domares avvikande från praxis. 4) Domares utsträckande av sin domstols
jurisdiktion. 5) Domstolsmässig normbildning. 6) Domares nyskapande användande av
19 Kmiec, Keenan D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, 2004, 92 California Law Review,s. 1441-1477.
20 Young tycks vara professor i juridik vid Duke University, USA (se https://law.duke.edu/fac/young/, besökt den 23 november 2016).
21 Young, Ernest A., Judicial Activism and Conservative Politics, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1139-1216.
22 Marshall tycks vara professor i juridik vid University of North Carolina, USA (se http://www.law.unc.edu/faculty/directory/marshallwilliamp/, besökt den 23 november 2016).
14
sanktioner för att ge effekt åt avgöranden, där effektiva sanktioner annars saknas. 7) Dömande
till främjande av politiska preferenser.23
2.3.5 Canon
Bradley C. Canon24 identifierar sex faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:
1) Ageranden av domare som ogiltigförklarar eller fråntar verkan av politik beslutad genom
den demokratiska processen. 2) Domares destabilisering av rättsläget genom förändring av
praxis, doktriner och tidigare tolkningar. 3) Domares tolkningsmässiga illojalitet genom
tolkningar i motsats till tydlig ordalydelse eller tydliga förarbeten. 4) Annan domares
normbildning än sådan som syftar till att trygga allas lika tillgång till den politiska processen,
särskilt med hänsyn till minoriteters ställning, åsiktsbildning och allmänna val. 5) Domares
reglerande i dom av hur domen ska efterlevas, när efterlevnaden hade kunnat överlämnas till
part. 6) Domares avgörande av en sak eller skapande av nya normer när det finns ett
alternativt institut till domstol som bättre hade kunna lösa saken eller normbilda.25
2.3.6 Cohn & Kremnitzer
Margit Cohn26 och Mordechai Kremnitzer27 identifierar 17 faktorer fördelat på tre kategorier
som relevanta för vad som är judiciell aktivism.28 Min läsning är att kategori 1, faktor 1-12,
huvudsakligen tar sikte på domares agerande; kategori 2, faktor 13-16, tar sikte på samhällets
23 Marshall, William P., Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1217-1255.
24 Canon tycks vara professor i statsvetenskap vid The University of Kentucky, USA (se http://www.uky.edu/AS/PoliSci/Canon/, besökt den 24 november 2016). Trots att Canon inte verkar vara auktoritet i juridik så refereras hens artikel i studier av professorer i juridik, se till exempel Lindquist & Cross s. 32 (som även hänvisar till ett bidrag av Canon från år 1984) och Cohn & Kremnitzer (citeras strax nedan) s. 338 nederst f.
25 Canon, Bradley C., Defining the Dimensions of Judicial Activism, 1983, Judicature, Volume 66, Number 6, s.236-247. Judicature är en juridisk tidskrift utgiven av the Duke Law Center for Judicial Studies, USA.
26 Cohn tycks vara professor i juridik vid The Hebrew University of Jerusalem (se http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=40&cat=441, besökt den 31 oktober 2016).
27 Kremnitzer tycks vara professor i juridik vid The Hebrew University of Jerusalem (se http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=22&cat=441, besökt den 31 oktober 2016) och The Israel Democracy Institute (se http://en.idi.org.il/about-idi/idi-staff/management/mordechai-kremnitzer/, besökt den 31 oktober 2016).
28 Cohn, Margit & Kremnitzer, Mordechai, Judicial Activism: A Multidimensional Model, 2005, 18 Canadian Journal of Law and Jurisprudence, s. 333-356.
15
reaktion på domares agerande; och kategori 3, faktor 17, tar sikte på vad ett mål rör, mer
specifikt om ett mål rör samhälleliga kärnvärden eller annat.
Kategori 1: Faktor 1) Rättslig stabilitet – domares förändrande av praxis. Faktor 2) Tolkning –
avsiktlig tolkning av författning eller annan juridisk text i möjlig motsats mot förmodat
ursprungligt syfte eller ordalydelse. Faktor 3) Domares försök att påverka politiken, särskilt
genom normprövning. Faktor 4) Domares strävan efter materiell rättvisa framför formell
rättvisa. Faktor 5) Domares uppmjukande eller undanröjande av "trösklar" för tillgång till
domstolsprocessen, till exempel processförutsättningar som regler om talerätt, så att fler fall
hamnar i domstol. Faktor 6) Domares expanderande eller omdefinierande av domstols
behörighet, så att fler fall hamnar i domstol. Faktor 7) Domares skrivande av långa domskäl
och utnyttjande av en dom för att uttrycka breda ställningstaganden, åsikter och värderingar, i
kontrast till retorik begränsad till "juridiska." Faktor 8) Obiter dicta – domares uttalanden
utöver det nödvändiga för att avgöra fallet. Faktor 9) Domares stödjande på internationella
källor som inte är bindande i den nationella rättsordningen. Faktor 10) Tillägg – eftersom
saken avgörs för parterna genom majoritetens avgörande så signalerar tillägg en strävan
bortom enbart avgörande av saken till analys av bredare juridiska frågor, vilket Cohn &
Kremnitzer betecknar som aktivistiskt. Faktor 11) Vidden av avgörandets tillämpningsområde
– är avgörandet avgränsat till det specifika fallet, eller generellt utformat och tillämpligt på
vidare front? Försöker domarna att begränsa avgörandets vidd? Ju vidare, desto mer
aktivistiskt. Faktor 12) Domares utsträckande av avgörandet bortom tidigare gällande rätt
genom någon form av kreativ juridisk verksamhet.29
Kategori 2: Faktor 13) Lagstiftarens reaktion. Om lagstiftaren snabbt via författning upphäver
betydelsen av ett avgörande för gällande rätt så tyder det på att avgörandet var aktivistiskt.
Faktor 14) Förvaltningens reaktion. Om förvaltningen väljer att inte följa ett avgörande så
tyder det på att avgörandet var aktivistiskt. Faktor 15) Rättsväsendets reaktion. Om rättsvä-
sendet bortser från eller uttryckligen tar ställning mot ett nyligen avkunnat avgörande så tyder
det på aktivism. Faktor 16) Allmänhetens reaktion. Tydande för aktivism är reaktioner från
allmänheten på ett avgörande i form av publika uttryck som demonstrationer, sociala upprop,
29 Se Cohn och Kremnitzer s. 340 ff.
16
medial uppmärksamhet, reaktioner från ideella organisationer, reaktioner från professionella
samfund, och dylikt.30
Kategori 3: Faktor 17) Aktualiseras i ett mål en tunn kärna av demokratiska principer och
mänskliga friheter och rättigheter vilka accepteras allmänt i rättsordningen (samhälleliga
kärnvärden), så ska ett avgörande i målet som upprätthåller de samhälleliga kärnvärdena
betraktas som mindre aktivistiskt i relation till kategori 1-2, och omvänt ska ett avgörande
som underlåter att upprätthålla de samhälleliga kärnvärdena betraktas som mer aktivistiskt.31
2.3.7 Green
Craig Green32 definierar judiciell aktivism som: dömande som avviker från kulturella normer
om domares roll. Det kan beaktas om det finns ett mått av missbruk i avvikandet, eller med
andra ord om avvikandet är uppsåtligt. Green tycks se judiciell aktivism som ett ramverk för
diskussion av frågan om vad som är domarens roll. Green presenterar också sin syn på normer
om domares roll. Det framstår dock som att det kan vara problematiskt att bestämma vad som
är kulturella normer om domares roll, och vad dessa säger.33
2.3.8 Lindquist & Cross
Stefanie A. Lindquist34 och Frank B. Cross35 identifierar fyra faktorer som relevanta för vad
som är judiciell aktivism: 1) Anti-demokratiskt dömande och respekt mot andra statsmakts-
mässiga organ, särskilt de folkvalda. 2) Stabilitet och lojalitet beträffande praxis och tolkning.
3) Institutionell ökning av domstolsväsendets makt. 4) Resultatorienterat dömande.36
30 Se Cohn & Kremnitzer s. 343 ff.31 Se Cohn & Kremnitzer s. 348 ff.32 Green tycks vara professor i juridik vid Tempel University, USA (se
https://www.law.temple.edu/contact/craig-green/, besökt den 24 november 2016).33 Green, Craig, An Intellectual History of Judicial Activism, 2009, Emory Law Journal, Volume 58, Number 5,
s. 1195-1263.34 Stefanie A. Lindquist tycks vara doktor (Ph.D.) i juridik, i skrivande stund (hösten 2016) aktiv vid Arizona
State University, USA (se https://utdirect.utexas.edu/apps/student/coursedocs/nlogon/download/2423710/, https://www.linkedin.com/in/stefanie-lindquist-ab222625, och https://asunow.asu.edu/20160523-sun-devil-life-embracing-uniqueness-university, samtliga besökta den 31 oktober 2016).
35 Frank B. Cross tycks vara professor emeritus i juridik vid The University of Texas at Austin, USA (se https://law.utexas.edu/faculty/crossfb/, besökt den 31 oktober 2016).
36 Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New York, USA. Se särskilt s. 32 ff.
17
3 Utveckling av Lindquist & Cross teori om judiciell aktivism
3.1 Inledning
Som kortfattat nämnts så identifierar Lindquist & Cross37 fyra övergripande faktorer som
relevanta för vad som är judiciell aktivism: 1) Anti-demokratiskt dömande och respekt mot
andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda. 2) Stabilitet och lojalitet beträffande
praxis och tolkning. 3) Institutionell ökning av domstolsväsendets makt. Och 4) resultatori-
enterat dömande.38 Nedan utvecklas de fyra faktorerna. Därefter följer en sammanfattning av
faktorerna och hur de förhåller sig till varandra, samt en redogörelse för hur Lindquist &
Cross tycks se på aktivism i relation till rättssystemet.
3.2 Faktor 1: Anti-demokratiskt dömande och respektför andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda
Lindquist & Cross faktor 1 handlar i grunden om "the counter-majoritarian difficulty"39 – fritt
översatt: problemet med dömande som undantränger den folkliga majoritetsviljan, eller
problemet med anti-demokratiskt dömande.40 "The counter-majoritarian difficulty" tar sikte på
domares inkräktande på den demokratiska normbildningsmakten. Tillspetsat ger problemet
uttryck för en oro att domare egenmäktigt kan ta sig en position som oavhängiga oligarker
(oligarki = fåvälde). Domare har stor diskretionär makt beträffande vad som ska gälla eller
inte gälla, och den makten kan missbrukas. Till exempel: Vem bör avgöra om viss politik är
förenlig med grundläggande rättigheter eller moral – majoritetssamhället genom lagstiftaren
eller domare?41
37 För kortare författarpresentationer, se avsnitt 2.3.8, i fotnoter.38 Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New
York, USA, s. 32 ff. Rubrikerna på nämnda sidor ger ledning, men terminologin varierar något. Jag har försökt att göra översättningen trogen en helhetsbedömning.
39 Citat Lindquist & Cross s. 32 nederst med flera ställen. Jag har inte hittat någon beteckning motsvarande "the counter-majoritarian difficulty" på svenska, därav egen översättning.
40 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 36 ff.41 Beträffande "the counter-majoritarian difficulty," se särskilt Lindquist & Cross s. 21 ff.
18
Faktor 1 tar sikte på domares benägenhet att sätta sina egna bedömningar framför
bedömningar gjorda av andra statsmaktsmässiga aktörer, främst gällande de folkvalda,
representativa organen. Mer konkret så tar faktor 1 sikte på normprövning, det vill säga
ogiltigförklarande av föreskrifter och underlåtenhet att tillämpa föreskrifter. Ju högre upp i
normhierarkin en föreskrift är, desto mer aktivistisk betraktas normprövning avseende
föreskriften. Till faktorn räknas vidare domares åsidosättande av beslut och andra former av
ageranden från förvaltningen. Till faktorn räknas även tolkning som urholkar eller fråntar
verkan av föreskrifter, beslut och andra myndigheters agerande.
Det kan nämnas att Lindquist & Cross diskuterar olika författares sätt att se på mer specifika
företeelser i relation till vad som här benämns som anti-demokratiskt dömande. Många av
företeelserna är, enligt min bedömning, tämligen specifika för USA. Men samtidigt kan de,
igen enligt min bedömning, ibland anpassas till svenska förhållanden. Till exempel diskutera
Lindquist & Cross om ett avgörande skrivs brett eller snävt.42 Breda avgöranden som försöker
att skapa generella normer och berör omständigheter som inte är aktuella i det specifika fallet,
kan klassificeras som anti-demokratiska och därmed som aktivistiska, enligt Lindquist &
Cross. Problemet, skriver Lindquist & Cross, ligger i att bedömningar av till exempel om ett
fall är brett eller snävt är subjektiva och lär variera från person till person, utan att den ena har
mer rätt än den andra. Bedömningar av den här sorten lär kräva någon form av korrekt
måttstock att relatera till och som avvikelser ifrån kan visas på. I avsaknad av en sådan
måttstock blir resonemang om att domare skriver för breda domar, för snäva, eller lagom vida,
inte mer än åsikter, och inte mer övertygande än kritikerns retorik.43 Därav fokuserar inte
Lindquist & Cross på den här typen av specifika företeelser.
3.3 Faktor 2: Lojalitet beträffande praxis och tolkning
Lindquist & Cross faktor 2 tar sikte på domares avsiktliga avvikande från praxis, och
tolkningar som inte är trogna föreskrifters ordalydelse, förarbeten och annan rättsligt relevant
tolkningsdata.44
42 Se Lindquist & Cross s. 35.43 Jämför resonemangen om "tolkningsteori" i Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande
verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, särskilt på s. 346 nederst f.44 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 36 f.
19
Tankegången tycks vara att domares följande av praxis (stare decisis) och lojala tolkningar
skapar stabilitet och förutsebarhet, och att detta är någonting eftersträvansvärt. Vidare visar
domare genom lojalitet mot rättsliga urkunder att de inte dömer utifrån politiska vindar eller
sina egna preferenser. Avsiktliga avvikande från prejudikat, eller avsiktligt otrogen tolkning,
är inte detsamma som vägran att tillämpa lag, men det finns likhet. I båda fallen sätter domare
sin egen bedömning framför den som annan har gjort. Det visar på en ovilja att följa och
tillämpa. Igen gör sig "the counter-majoritatian difficulty" påmind (se föregående avsnitt).
Problem som Lindquist & Cross lyfter i sammanhanget är hur det ska kunna bedömas om
domare avsiktligen avviker från praxis eller tolkar otroget. Om så sker öppet, till exempel vid
bruk av plenum i HD, så lär identifieringen inte vara något problem. I fall där domare menar
sig ha agerat lojalt är bedömningen svårare. Jurister kan ha berättigat olika uppfattningar om
hur någonting ska tolkas. Bedömningar riskerar att karaktäriseras av subjektivitet och
osaklighet.
3.4 Faktor 3: Institutionell ökning av domstolsväsendets makt
Lindquist & Cross faktor 3 tar sikte på när domare expandera rättsväsendets befogenhet att ta
sig an fall, så att fler fall hamnar i domstol, och domares makt därmed ökar.45
Expanderingen kan ske såväl geografiskt som sakmässigt eller tidsmässigt, till exempel
genom utvidgande av jurisdiktion, eller upptagande av en sak som egentligen hör under annan
myndighet. Expanderingen kan också ske genom undanröjande eller uppmjukande av
"trösklar" för tillgång till domstolsprocessen, till exempel i form av processförutsättningar
som processbehörighet och talerätt, eller kravet att en rättegång måste avse en verklig tvist,
eller reglerna i RB 13 kap. 1-2 §§ om förutsättningar för talans väckande gällande fullgörel-
setalan och fastställelsetalan. Lindquist & Cross lyfter särskilt att beviljande av prövnings-
tillstånd är förenat med diskretionär makt av det slag som här är aktuellt.
45 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 37 f.
20
3.5 Faktor 4: Resultatorienterat dömande
Lindquist & Cross resonerar att de tre faktorerna ovan har en gemensam grundläggande
nämnare: En oro över att domare ska utnyttja sin makt för att tvinga på samhället sina egna
åsikter och värderingar, vare sig det sker via anti-demokratiskt agerande (faktor 1), illojalitet
beträffande praxis och tolkning (faktor 2), eller institutionell ökning av domstolsväsendets
makt (faktor 3). Lindquist & Cross benämner detta resultatorienterat dömande.46
Lindquist & Cross tycks dock mena att allt resultatorienterat dömande inte är aktivistiskt.
Som exempel ges att om lagstiftaren skulle stifta en lag som legaliserade slaveri, så ska
domstolsväsendet underkänna lagen genom normprövning. Denna normprövning vore anti-
demokratisk eftersom den gick emot lagstiftaren, folkets representanter. Dock menar
Lindquist & Cross att normprövningen inte vore aktivistisk. Domares underkännande av
slaveri-lagen vore objektivt sätt, oaktat domares eventuella egna motiv, i linje med hierarkiskt
högre stående normer, inte ett påtvingande av domares egna åsikter om "rätt" utgång i saken.
Lindquist & Cross menar att denna normprövning vore grundad på rättslig teori, i kontrast till
till personlig ideologi eller personliga preferenser, och därför legitim.
Så vitt jag förstår Lindquist & Cross är det alltså tal om aktivism enligt faktor 4 om en dom
objektivt sätt inte kan sägas vara grundad på rättslig teori. Och omvänt, inte tal om aktivism
om en dom objektivt kan sägas vara grundad på rättslig teori.
Det kan för övrigt nämnas att Lindquist & Cross skriver om att forskning visar att resultatori-
enterat eller ideologiskt motiverat dömande är ett faktum. Bland annat skriver Lindquist &
Cross om en modell som med 75 procents säkerhet förutspådde hur justitieråd i USA:s högsta
domstol skulle komma att rösta baserat enbart på justitierådens ideologi.47 Dock skriver
Lindquist & Cross att modeller baserade på domares åsikter och ideologi inte lyckas förutspå
alla domares votum. Som exempel härpå nämns bland annat nämnda modell, och att fall
avgörs enhälligt trots att åsikter och ideologi går isär. Lindquist & Cross skriver: "Perhaps
there is an inevitable temptation to affirm political decisions that one favors ideologically, but
46 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 39 ff.47 Se Lindquist & Cross s. 41. Lindquist & Cross hänvisar till Segal & Spaeth och en "attitudinal model". Hur
modellen närmare opererade förklarar inte Lindquist & Cross.
21
justices may resist this temptation to a greater or lesser degree. Those who show less
resistance may be considered more result-oriented."48
3.6 Sammanfattning och sambanden
Sammantaget tycks Lindquist & Cross mena att faktor 1 speglar domares benägenhet att sätta
sina egna bedömningar framför bedömningar gjorda av andra statsmaktsmässiga aktörer och
därmed undantränga folkmajoritetens vilja, faktor 2 speglar domares benägenhet att ompröva
rådande juridiska doktriner, faktor 3 speglar domares benägenhet att expandera rättsväsendets
makt institutionellt, och faktor 4 speglar domares benägenhet att ägna sig åt faktorerna 1-3 till
främjande av sina personliga preferenser. Lindquist & Cross benämner faktor 1-3 för institu-
tionell aktivism. Tanken tycks vara att aktivismen är inbyggd i rättssystemet, jämför strax
nedan. Faktor 4 benämner Lindquist & Cross för ideologisk aktivism.49
Lindquist & Cross liknar judiciell aktivism vid rättsskipningens självständighet.50 De menar
att det är svårt att säga vad som faktiskt är självständighet, men att självständighet inte är
någonting som ett rättssystem antingen har eller inte har. För mycket självständighet kan leda
till maktmissbruk av domare, ja. Men om domare inte har någon självständighet, är det då alls
ett rättssystem?51
Lindquist & Cross resonerar att liknelsen ligger i att det är svårt att säga vad som faktiskt är
aktivism, men att aktivism nog är inbyggt i ett rättssystem. För mycket aktivism kan leda till
maktmissbruk, kanske framför allt i form av odemokratisk normbildning och förrättsligande.
Men hur skulle rättssystemet se ut helt utan aktivism?
Lindquist & Cross skriver att judiciell aktivism bör betraktas i kontrast till judiciell återhåll-
samhet. Kontrasten kan ses som en skala, med aktivism åt ena hållet (ytterlighet: judiciell
48 Citat Lindquist & Cross s. 41.49 Lindquist & Cross s. 133 f.50 Lindquist & Cross skriver om "judicial independence" (citat s. 30 f., där citatet förekommer flera gånger).
Jämför RF 11 kap. 3-5 §§ om "Rättskipningens självständighet", även RF 11 kap. 7-10 §§ om "Ordinarie domares rättsställning" (citaten är rubrikerna ovan nämnda paragrafer).
51 Frågan om vad ett rättssystem – eller en rättsstat, eller dylikt – är för något, är inte föremål för den här uppsatsen. Jämför dock till exempel Tamanaha, Brian Z., A Concise Guide to the Rule of Law, St. John's Legal Studies Research Paper No. 07-0082, tillgänglig på https://ssrn.com/abstract=1012051 den 24 oktober 2016.
22
hegemoni) och återhållsamhet åt andra hållet (ytterlighet: judiciell passivitet). Lindquist &
Cross skriver att bestämmande av var på skalan som är normativt lämpligt beror av två saker:
Hur juridiska urkunder tolkas, och vad domares roll är. Lindquist & Cross skriver att båda
dessa saker är subjektiva, alltså beroende av personliga preferenser.52 Lindquist & Cross
avstår uttryckligen från att ta ställning till var på skalan som är normativt lämpligt med
hänvisning till subjektiviteten i frågan.
52 Jämför resonemangen om "world view" i Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet –löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, särskilt på s. 346.
23
4 Analys av rättsfall utifrån Lindquist & Cross teori
4.1 Inledning
Analysen nedan inleds med beskrivande avsnitt om rättsfallen, därefter följer själva analysen
av aktivism. Samtliga fyra faktorer i Lindquist & Cross teori diskuteras inte beträffande alla
rättsfallen, utan faktorerna behandlas i mån av relevans.53
4.2 NJA 2011 s. 357 – straffvärdebedömning i narkotikamål, det så kallade mefedronmålet
4.2.1 Om fallet
4.2.1.1 Bakgrund
I NJA 2011 s. 357 var två personer åtalade för bland annat grovt narkotikabrott och grov
narkotikasmuggling avseende narkotikan mefedron. Fallet gällde straffvärdebedömning.
Vid tiden för fallet var praxis i underrätt att rubricering och straffmätning i narkotikamål
baserades på huvudsakligen hur farlig narkotikan var eller annorlunda uttryckt vilken sorts
narkotika det rörde sig om (art), och hur mycket narkotika det rörde sig om (mängd). Straff-
värdet bedömdes inte utifrån helhetsbedömningar, utan slogs upp i tabeller baserade på art och
mängd. Andra omständigheter än art och mängd tenderade att få ringa eller ingen inverkan på
straffvärdet. Detta sätt att göra straffvärdebedömningen kallades ett rent mängdresonemang.54
Ett rent mängdresonemang tenderade att leda till att befattande med en stor mängd narkotika,
oaktat omständigheterna i övrigt, bestraffades med straff i de övre delarna av straffskalorna.
53 I inget av de behandlade fallen har jag bedömt att faktor 3 aktualiseras. Det skulle dock kunna diskuteras ombeviljande av prövningstillstånd i fallen var aktivistiskt under faktor 3, men jag har ansett det som allt för långsökt för att ta upp. Exempel på ett fall som – prima facie – synes aktualisera en diskussion om aktivism under faktor 3 är NJA 2013 s. 746, ne bis in idem-/skattetilläggsfallet om resning och retroaktivitet.
54 Se till exempel HD:s domskäl punkten 25, eller på flera ställen i hovrättens domskäl.
24
Vid tiden för NJA 2011 s. 357 var mefedron en ny form av narkotika.55 Det var oklart hur
mefedron skulle klassas enligt de tabeller som nämndes i föregående stycke.
I fallet jämställde tingsrätten mefedron med amfetamin.56 Hovrätten i fallet jämställde istället
mefedron med ecstasy.57 Denna skillnad i jämställande fick till följd att straffet i tingsrätten
blev 6 års fängelse, medan straffet i hovrätten blev 14 års fängelse. Skillnaderna i straff
mellan tingsrätten och hovrätten berodde alltså inte på skillnader i bevisvärdering eller
skillnader i hur gärningarna beskrevs, utan på rättsfrågan hur mefedron skulle klassas enligt
de tabeller som både tingsrätten och hovrätten bedömde som utgörande del av gällande rätt.58
4.2.1.2 Fråga
Fråga om HD skulle upprätthålla den praxis som utvecklats baserat på rena mängdreso-
nemang och tabeller, och vad som skulle gälla istället.
4.2.1.3 HD:s resonemang
HD avgjorde fallet enhälligt i 5-sits. HD menade att lagstiftning och förarbetsuttalanden från
tidigt 1980-tal visade att rena mängdresonemang utifrån tabeller saknade stöd i lag och
förarbeten.59 HD kommenterade inte hur de såg på tystnaden från lagstiftaren under år av
utvecklande av praxis baserad på tabeller och mängdresonemang och straff i de övre delarna
av straffskalorna.
Vidare refererade HD praxis där HD tidigare lyft problematiken med rena mängdreso-
nemang,60 men också praxis där HD tycks ha ägnat sig åt mängdresonemang, även om det
eventuellt inte rörde sig om "rena" mängdresonemang.61 Slutligen resonerade HD förnuft-
55 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkten 3.56 Se NJA 2011 s. 357, på s. 360, tingsrättens domskäl, stycket som börjar med "Åklagaren har i..." och slutar
med "...till hovrättens bedömning."57 Se NJA 2011 s. 357, på s. 364, hovrättens domskäl, under rubriken "Skuld och rubricering", styckena ett och
tre.58 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl punkten 25, jämför punkten 31. Jämför också Lindskog, Stefan, Dag och
jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415, på s. 417 näst sista stycket.59 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 6-9, särskilt punkten 8.60 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 10-16, särskilt punkten 14.61 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 17-21.
25
baserat kring osäkerheter och risker förknippade med tabellerna baserade på art och mängd,62
och kring mefedrons farlighet jämfört med annan narkotika.63
HD:s slutsats blev
– att tabellerna baserade på art och mängd var förenade med osäkerheter och risker och skulle
ges en mindre roll vid bedömning av straffvärde vid grov narkotikabrottslighet,
– att betydelsen av andra omständigheter än art och mängd skulle ges större betydelse vid
bedömningen av straffvärdet vid grov narkotikabrottslighet, och
– att farlig art narkotika och stor mängd narkotika ensamma inte var tillräckligt för att
aktualisera de översta delarna av straffskalorna för narkotikabrotten.
Sammantaget tycks HD ha velat göra slut på rena mängdresonemang gällande grov narkotika-
brottslighet. Jämför följande citat från ett tillägg till fallet av referenten Borgeke:
"Enligt min mening krävs det nu att det sker en radikal omläggning av domstolspraxis i mål som
avser olaglig hantering av narkotika. Särskilt när det gäller de allvarligare narkotikabrotten måste, i
enlighet med lagstiftningens innebörd och de på denna punkt tydliga uttalandena i förarbetena,
omständigheter vid sidan av sort och mängd ges en dominerande betydelse vid
påföljdsbestämningen."64
Tillägget skrevs "för egen del" med vilket brukar förstås att resten av justitieråden inte
nödvändigtvis instämde i tillägget. Men ej desto mindre uppfattar jag att uttalandet speglar
syftet med HD:s dom.
4.2.2 Analys
4.2.2.1 Faktor 1
Lindquist & Cross faktor 1 tar sikte på om domare sätter sina egna bedömningar framför
bedömningar av andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda, och därigenom
inkräktar på demokratin. Sätt att göra detta är i första hand normprövning, det vill säga
62 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 22-28.63 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 29-33.64 Citat NJA 2011 s. 357, på s. 378 näst sista stycket.
26
ogiltigförklarande av föreskrifter eller beslut, eller underlåtenhet att tillämpa föreskrifter eller
beslut. Till faktorn räknas vidare ageranden som får motsvarande effekt som normprövning.
I mefedrondomen ogiltigförklarar HD inte annat statsmaktsmässigt organs föreskrift eller
beslut, eller underlåter att tillämpa dito. Dock kan diskuteras om HD på annat vis sätter sina
egna bedömningar framför annat statsmaktsmässigt organs, och därigenom far anti-
demokratiskt. Jag tänker på att HD skulle kunna ha avvaktat lagstiftarens eventuella
ageranden gällande utvecklingen i praxis, istället för att själv ingripa. Beträffande den saken
tänker jag dock att det går att välja olika perspektiv.
Ett perspektiv utgår från folksuveränitetsprincipen och att lagstiftaren är folkets främsta
företrädare (jämför RF 1 kap. 1 § och 4 §). Utifrån det perspektivet kan argumenteras för att
HD:s roll är att avvakta lagstiftarens ingripanden i möjligaste mån. I mefedrondomen hade
HD kunnat nöja sig med att uttala sig auktoritativt om hur mefedron skulle placeras in i de
tabeller som tillämpades i praxis, och vidare avvaktat lagstiftarens eventuella ingripande.65
Ett annat perspektiv utgår från att det är HD:s roll att leda rättstillämpningen (jämför RB
54 kap. 10 § stycke 1 punkten 1). Utifrån det perspektivet går det att argumentera för att HD
har stor diskretionär makt när det kommer till ingripanden i rättstillämpningen, och att HD bör
eller rent av ska ingripa om praxis står i strid med lag och förarbeten.
Vilket perspektiv som är rätt uppfattar jag är en subjektiv fråga, beroende av hur en ser på
frågor om HD:s roll, särskilt i relation till lagstiftaren gällande normbildning. Det är kompli-
cerade frågor.
Beträffande dessa frågor så tycks få svar ges i föreskrifter.66 Istället tycks förarbeten med start
i 1971 års så kallade fullföljdsreform oftare refereras i sammanhanget.67 Inte heller förarbeten
65 I sammanhanget kan noteras att Fredrik Wersäll vittnar om att det, samtidigt med mefedronmålet, inom ramen för den statliga Påföljdsutredningen pågick ett arbete med att se över straffen för bland annat grova narkotikabrott. Enligt Wersäll presenterade utredningen dock inte förslag i de delarna eftersom mefedrondomen med efterföljande fall överspelade utredningen. Se Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning., SvJT 2014 s. 1, på s. 6 f. Beträffande Påföljdsutredningens uppdrag, se kommittédirektiv (dir.) 2009:60 s. 12.
66 Jämför dock till exempel RB 54 kap. 10 § stycke 1 punkten 1 och RB 3 kap. 6 §.67 Se till exempel Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars & Pauli, Mikael, Rättegång – Första
häftet, 2016, upplaga 9:1, Wolters Kluwer Sverige AB, s. 131 ff., särskilt not 84 med hänvisningar; eller Fitger, Peter med flera, Rättegångsbalken, Zeteo, version april 2016, kommentaren till RB 54 kap. 10 §; eller
27
ger dock en klar bild. Vidare finns uttalanden i doktrin,68 och uttalanden i praxis.69 Och så
finns det vad som skulle kunna betecknas metapraxis, det vill säga praxis som går att utläsa ur
konkludent domstolspraxis, eller med andra ord, hur domstolar faktiskt agerar. Det kan
diskuteras vilken vikt som bör läggas vid praxis i sammanhanget. Å ena sidan kan invänd-
ningar om jäv göras. Å andra sidan uppfattar jag att det faktiskt är så att de högsta
domstolarna själva utvecklar sina roller till stor del, gissningsvis med grund i att ledande
jurister tenderar att verka i de högsta domstolarna (ett cirkelresonemang kan här anas).70
Sammantaget tänker jag att svaret på frågan om vad som är HD:s roll varken är givet eller
entydigt. Därför tänker jag att också svaret på frågan om HD borde ha ingripit i
mefedronmålet varken är givet eller entydigt. Det går att betrakta mefedrondomen som
aktivistisk under den här faktorn, men det går också att komma till motsatt slutsats. Jag
bedömer att det ena inte är mer korrekt än det andra.
4.2.2.2 Faktor 2
Lindquist & Cross faktor 2 tar sikte på domares avsiktliga avvikande från praxis, och
tolkningar som inte är trogna föreskrifters ordalydelse, förarbeten och annan rättsligt relevant
tolkningsdata. Tanken är att lojalitet mot praxis och lojal tolkning skapar stabilitet och förutse-
barhet, och visar att domare inte dömer utifrån politiska vindar eller sina egna preferenser.
Syftet med mefedrondomen tycks ha varit att skapa en förändring av fast praxis. Resultatet av
domen tycks också ha blivit en förändring av praxis.71 Detta borde vara att betrakta som ett
avsiktligt avvikande från praxis i den här faktorns mening och därmed som aktivistiskt. Vidare
gissar jag att få förutsåg att HD skulle komma att göra en sådan förändring av praxis. Det kan
nog talas om skapande av instabilitet.
Jarnesand, Marie, Skapande dömande – Högsta domstolens rättsbildning efter 1971 års fullföljdsreform, 2014, examensarbete i rättshistoria, Stockholms universitet, särskilt s. 5 ff.; eller Carlberg, Gustav, Normgivning genom rättstillämpning – En studie av Högsta domstolens normbildande roll, 2015, examensarbete på juristprogrammet, Lunds universitet.
68 Se till exempel Lindblom, Per Henrik, The Role of the Supreme Courts in Scandinavia, Scandinavian Studiesin Law, år 2000, Volume 39, s. 325-366, tillgänglig den 2 december 2016 på http://www.scandinavianlaw.se/pdf/39-15.pdf; eller Freivalds, Laila, Högsta domstolens roll – dagsläget ochframtiden, SvJT 1989 s. 170; eller flera av artiklarna hänvisade till i not 1 ovan.
69 Se till exempel Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2012 s. 535, på s. 553 ff.70 Beträffande USA, jämför till exempel Green s. 1230 ff. Jag har inget svenskt exempel.71 Se prop. 2015/16:111 s. 14 ff.
28
Å andra sidan grundar HD sitt resonemang i fallet på lagtexts klara ordalydelse och tydliga
uttalanden i förarbeten. Åtminstone lagtexts ordalydelse torde som rättskälla vara överställda
praxis, särskilt underrättspraxis, enligt rättskällelärans hierarki.72 Detta borde vara att beteckna
som visandes lojalitet mot rättsligt relevant tolkningsdata i den här faktorns bemärkelse, och
därmed som uttryck för återhållsamhet.
Vidare hade HD tidigare fört resonemang liknande de i mefedrondomen om betydelsen av
andra omständigheter än art och mängd för straffvärdebedömningen, och om risker
förknippade med rena mängdresonemang. De resonemangen var dock inte lika tydliga som i
mefedrondomen och fick inte samma effekt.73
Hur en avvägning ska göras inom faktor 2 mellan aktivism och återhållsamhet, det kan jag
inte hitta närmare ledning för i Lindquist & Cross resonemang. Dock betraktar som nämnt
Lindquist & Cross aktivism som en skalamässig företeelse, med aktivism åt ena hållet och åt
andra hållet återhållsamhet.74 Kanske bör det här fallet placeras någonstans på skalans mellan-
register. Det är min sammantagna reflektion.
4.2.2.3 Faktor 4
Lindquist & Cross faktor 4 tar sikte på om domare utnyttjar sin dömande makt för att ge sina
egna åsikter och värderingar genomslag på samhället. Fråga är om domare dömer för att
uppnå ett visst resultat, i det enskilda fallet eller generellt, och om resultatet grundas på
rättslig teori eller domares personliga preferenser/ideologi.
I mefedronmålet så aktualiserades frågor om mefedrons farlighet i förhållande till annan
narkotika (den så kallade relativa farligheten), och hur mefedron skulle placeras in de i praxis
tillämpade mängdtabellerna. Dessa två frågor saknade tydliga svar i gällande rätt före
mefedronmålet. Om justitieråden i mefedronmålet hade stannat vid att besvara de frågorna
72 Angående rättskälleläran, se till exempel Bernitz, Ulf, med flera, Finna rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 2014, upplaga 13:1, Norsteds Juridik AB, på s. 31 ff.
73 Se bland annat NJA 2004 s. 354 och NJA 2008 s. 653. Jämför NJA 2011 s. 357 (förevarande fall, mefedrondomen), HD:s domskäl punkterna 10-16, särskilt punkten 14.
74 Se ovan avsnitt 3.6.
29
utifrån rena mängdresonemang så tror jag inte att några diskussioner om aktivism hade
uppkommit. Tvärtom hade det nog kunnat betecknas som återhållsamhet.
Men justitieråden i mefedronmålet stannade inte vid en sådan bedömning. Justitieråden valde
att försöka förändra den fasta praxisen med rena mängdresonemang baserade på relativ
farlighet och tabeller. Förändring hade inte samband med någon av lagstiftaren tidsmässigt
nära beslutad förändring av gällande rätt.75 Justitieråden kan alltså sägas ha eftersträvat
resultatet att praxis skulle förändras. Jag bedömer sålunda att deras dömande var resultatori-
enterat.
Nästa fråga är vad som drev det resultatorienterade dömandet: personliga preferenser/
ideologi (illegitimt), eller rättslig teori (legitimt). I sammanhanget skulle en personlig
preferens kunna vara att fängelsestraff för narkotikabrott bör vara kortare. Rättslig teori skulle
i sammanhanget kunna vara att lagtextens ordalydelse och förarbeten, det vill säga rättskällor,
säger att annat än art och mängd ska beaktas vid bedömning av straffvärde i narkotikabrott, att
dessa rättskällor ska ges verkan på gällande rätt enligt rättskälleläran, och vidare att allmänna
rättsliga principer om proportionalitet och likabehandling inom straffrätten talade för att
straffvärdebedömningen beträffande narkotikabrotten borde justeras så att den stämde överens
med den straffvärdebedömning som gjordes vid andra brottstyper.76
Som berörts flera gånger ovan grundar HD sitt explicita resonemang i mefedronmålet på
lagtexts ordalydelse och förarbeten. Det får sägas vara uttryck för rättslig teori. Några
explicita uttryck för personliga preferenser av stilen "fängelsestraffen bör sänkas"
förekommer inte. Men så är det väl föga förvånande att svenska justitieråd inte explicit ger
uttryck för sin personliga preferenser eller sin ideologi i domskäl.
Fråga kan dock ställas om vad som pågick under ytan i mefedrondomen, eller bakom
kulisserna, eller mellan raderna, eller på det implicita planet. Fråga kan också ställas om
varför HD valde att sätta ner foten så tydligt just i och med mefedrondomen – varför inte
tidigare eller inte alls? De sakerna kan jag här bara spekulera om.
75 Jämför prop. 2015/16:111 s. 19 överst.76 Jämför prop. 2015/16:111 s. 18 f. En annan sak är att en personliga preferens kan vara grundad i rättslig
teori, men det berör inte Lindquist & Cross och bortses därför ifrån här.
30
Konstateras kan dock att HD tidigare hade fört resonemang liknande de i mefedrondomen om
betydelsen av andra omständigheter än art och mängd för straffvärdebedömningen, och om
risker förknippade med rena mängdresonemang.77 Såtillvida var mefedrondomen ingen
helomvändning jämfört med tidigare praxis, utan skulle kunna betecknas som en gradvis
utveckling. Å andra sidan tycks många ha uppfattat mefedrondomen som en kopernikansk
vändning.
Det kan i sammanhanget noteras att en skillnad mellan HD:s tidigare avgöranden i fall
liknande mefedrondomen respektive avgörandet i mefedrondomen, var att Martin Borgeke
tillträtt som justitieråd när mefedrondomen avgjordes. Borgeke var referent i mefedrondomen.
Borgeke tycks eventuellt förespråka en straffrätt baserad på humanitär ideologi.78 Kanske
färgade den ideologin av sig på utgången i mefedronmålet. Legitimiteten av ett sådant
avfärgande kan diskuteras.
Den svenska rättsordningen har humanitära inslag, men att beteckna humanism som en
rättslig teori i den bemärkelse som Lindquist & Cross talar om, i likhet med till exempel
proportionalitetsprincipen, känns långsökt. Jag skulle säga att ett justitieråds läggande av
humanistisk teori till grund för utgången i ett mål vore att betrakta som aktivism i den här
faktorns bemärkelse. Dock är det ju här, som nämnt, bara tal om spekulationer.
Sammantaget kan sägas att mefedrondomen innefattar resultatorienterat dömande. Dock kan
detta resultatorienterade dömande sägas ha stöd i rättslig teori och därför sägas vara legitimt.
Men fråga kan ställas om vad som pågick under ytan – fanns det en dold agenda? Det synes
alltså inte röra sig om aktivism enligt faktor 4, men skulle kunna göra det. Min samlade
slutsats angående om mefedrondomen är aktivistiskt enligt Lindquist & Cross faktor 4 blir
sålunda: Det beror på.
77 Se bland annat NJA 2004 s. 354 och NJA 2008 s. 653. Jämför mefedrondomen, HD:s domskäl punkterna 10-16, särskilt punkten 14. De resonemangen var dock inte lika tydliga som i mefedrondomen och fick inte samma effekt.
78 Jämför Anderberg, Johan, En högre makt, artikel i tidningen Fokus, nummer 43 år 2013, daterad den 25 oktober 2013, tillgänglig den 1 december 2016 på http://www.fokus.se/2013/10/en-hogre-makt/; och Neuding, Paulina, Intervju: Martin Borgeke – "Man kan släppa loss enorma krafter", artikel i tidningen Neo,nummer 2 år 2013 (datering saknas), tillgänglig den 5 december 2016 på http://magasinetneo.se/artiklar/man-kan-slappa-loss-enorma-krafter/.
31
4.3 NJA 2012 s. 464 – betydelse av erfarenhet av frihetsberövande för ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen
4.3.1 Om fallet
4.3.1.1 Bakgrund
NJA 2012 s. 464 rörde en person som hade frihetsberövats genom att anhållas och häktas som
misstänkt för brott. Åtalen för brotten ogillades. Personen begärde ersättning av staten för
lidande orsakat av det så att säga "oriktiga" frihetsberövandet enligt frihetsberövandelagen
(lag 1998:714 om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder, 2 och 7 §§). Den
begärda ersättning motsvarade vad som normalt utbetalades till personer som frihetsberövats
på det vis som personen i fallet hade frihetsberövats.
Staten genom Justitiekanslern tillerkände personen ersättning för lidande enligt frihetsberö-
vandelagen, men med ett lägre belopp än vad personen begärt, alltså med ett lägre belopp än
vad som normalt betalades. Justitiekanslerns skäl för nedsättande av beloppet var att personen
i fallet hade erfarenhet av frihetsberövanden sedan tidigare (fängelse i flera år), vilket ansågs
skulle påverka ersättningens storlek i minskande riktning.
Saken i HD gällde om erfarenhet av frihetsberövande skulle ha betydelse för storleken av
ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen.
Frihetsberövandelagen gav inte ledning för hur beräkningen av ersättning för lidande skulle
ske. I förarbeten till frihetsberövandelagen och närliggande lagstiftning fanns dock viss sådan
ledning. Där uttalades att omständigheterna kunde vara sådana att ett frihetsberövande i vissa
fall skulle anses medföra mindre ersättningsberättigande lidande. Saken utvecklades inte i
detalj i förarbetena, men som exempel gavs personer med missbruksproblem, personer utan
bostad och personer utan anställning. Vidare uttalades, med något varierade formuleringar, att
32
vid beräkningen av lidandeersättnings storlek skulle beaktas intensiteten i den skadelidandes
subjektiva upplevelse av frihetsberövandet, och förhärskande etiska och sociala värderingar.79
Lagstiftarens tanke synes ha varit att socialt utsatta personer led mindre eller inte alls av
frihetsberövande, och att dessa personer därför skulle få mindre eller ingen ersättning för
"oriktigt" frihetsberövande.
4.3.1.2 Fråga
Fråga om HD skulle tillåta att staten gällande lidandeersättning enligt frihetsberövandelagen
negativt diskriminerade en person med erfarenhet av frihetsberövande med hänvisning till
vissa uttalanden i förarbeten.
4.3.1.3 HD:s resonemang
HD avgjorde fallet enhälligt i 5-sits. HD hänvisade till de ovan refererade uttalanden i
förarbeten, och anförde att de kunde anses stödja Justitiekanslerns synsätt om att erfarenhet av
frihetsberövande skulle påverka ersättningens storlek i minskande riktning. HD frågade sig
dock uttryckligen om synsättet skulle upprätthållas.80
HD grundade sitt resonemang på ett uttalande i förarbetena om att förhärskande etiska och
sociala värderingar skulle läggas till grund för beräkningen av lidandeersättning.81 HD:s
skrev att det är "naturligt att rättsbildningen utvecklas i harmoni med rådande samhällsvärde-
ringar..."82
HD kom fram till att tidigare frihetsberövande "i princip" skulle sakna betydelse för
beräkningen av ersättningen för lidande enligt frihetsberövandelagen.83 Personen som fallet
rörde tillerkändes ersättningen motsvarande vad hen yrkat, det vill säga utan nedsättning med
hänvisning till personens erfarenhet av frihetsberövande.
79 Se prop. 1997/98:105 s. 56, prop. 1972:5 s. 572, och prop. 1974:97 s. 72 och 75-76.80 HD:s domskäl punkt 9.81 HD:s domskäl punkt 10-11.82 Citat HD:s domskäl punkt 10.83 Citat HD:s domskäl punkt 12.
33
Vidare uttalade HD att om frihetsberövandet fört med sig särskilda påfrestningar för den
enskilde så skulle det kunna föranleda förhöjd ersättning.84
4.3.2 Analys
4.3.2.1 Faktor 1
Lindquist & Cross faktor 1 tar sikte på om domare sätter sina egna bedömningar framför
bedömningar av andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda, och därigenom
inkräktar på demokratin. Sätt att göra detta är i första hand normprövning, det vill säga
ogiltigförklarande av föreskrifter eller beslut, eller underlåtenhet att tillämpa föreskrifter eller
beslut. Till faktorn räknas vidare ageranden som får motsvarande effekt som normprövning.
Det kan diskuteras om HD åsidosatte förarbetena och for anti-demokratiskt. Som nämnt
uppställde HD uttryckligen frågan "om det synsätt som kommer till uttryck i förarbetena ...
bör upprätthållas."85 Vad HD tycks ha menat med "synsätt" är uttalandena i förarbetena om att
socialt utsatta personer skulle anses lida mindre vid frihetsberövande, och därför vara
berättigade till mindre lidandeersättning.
Istället för att åsidosätta förarbetena tog dock HD fasta på ett uttalande i förarbetena,
uttalandet om att förhärskande etiska och sociala värderingar skulle läggas till grund för
beräkningen av ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen. Möjligen kan invänd-
ningar riktas mot att HD var selektiv, inte objektiv, beträffande vilka uttalanden i förarbetena
som togs fasta på (mer om det nedan under faktor 2), men likväl avgjorde HD fallet på vad
som får sägas vara lagstiftarens vilja.
Å andra sidan kan diskuteras om HD gick så långt i sin tolkning av uttalandet om
förhärskande etiska och sociala värderingar att resultatet i praktiken blev att resterande delar
av förarbetena åsidosattes.
84 HD:s domskäl punkt 12.85 Citat HD:s domskäl punkt 9.
34
I förarbetena gav lagstiftaren som nämnt exempel på grupper av personer som skulle anses
lida mindre vid frihetsberövande, nämligen personer med missbruksproblem, varaktigt
arbetslösa och bostadslösa. Personer med erfarenhet av frihetsberövande nämndes inte.
Fallet i HD gällde om personer med erfarenhet av frihetsberövande skulle anses lida mindre
och därför få minskad ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen. HD:s resonemang
är dock generella och ger intryck av att ta sikte på om det någonsin ska vara rätt att minska
ersättningen för lidande till socialt utsatta personer, som missbrukare, arbetslösa och
bostadslösa. Å andra sidan är HD:s slutsats avgränsad till att gälla personer med erfarenhet av
frihetsberövande, inte socialt utsatta personer generellt.86 Domskälen är inte entydiga, och
kompliceras ytterligare av att HD väljer att uttala att omständigheterna kan vara sådana att
förhöjd ersättning kan vara motiverad.
Bertil Bengtssons har skrivit om fallet att "[r]esonemanget synes innebära att den skadeli-
dandes personliga erfarenheter och läggning bara kan påverka skadeståndet i höjande, inte i
sänkande riktning."87 Om så är fallet skulle kunna sägas att HD åsidosatte förarbetena. Dock
skulle det också kunna vara så att HD "bara" tolkade om erfarenhet av frihetsberövande var en
sådan omständighet som lagstiftaren avsett skulle leda till mindre ersättning, besvarade den
frågan nekande, och som obiter dicta nämnde att förhöjd ersättning ibland kunde vara
motiverad. I så fall åsidosatte HD inte förarbetena. Det förra kan sägas vara ett uttryck för
aktivism i den här faktorns bemärkelse, medan det andra kan sägas inte vara det.
Vidare skulle det i sammanhanget kunna diskuteras om en mer återhållsam approach från HD
hade varit att gå på Justitiekanslerns linje och avvakta lagstiftarens eventuella ingripande. Då
hade lagstiftaren fått avgöra om Justitiekanslerns praxis var önskvärd eller inte. Å andra sidan
kan lagstiftaren lika väl ingripa mot den lösning som HD valde i fallet. Är det ena mer
demokratiskt än det andra? (Påminnelse: undanträngande av folkviljan är det i grunden
relevanta för den här faktorn.) I praktiken spelar kanske tankar om bland annat effektivitet och
86 Jämför HD:s allmänna resonemang i punkt 11 med vad som synes vara HD:s slutsats om erfarenhet av frihetsberövande ska få påverka ersättningens storlek i minskande riktning i punkt 12 andra meningen.
87 Citat Bengtsson, Bertil, Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 2010-2012, SvJT 2013 s. 625, på s. 634.
35
rättvisa också in. Och så hör ju fallet till skadeståndsrättens område, där lagstiftaren
överlämnar delar av ansvaret för utvecklingen av gällande rätt på området till domare.88
Sammantaget går det att säga att HD undanträngde lagstiftarens vilja genom att fokusera på
vad som år 2012 (året för fallets avgörande i HD) enligt HD var förhärskande etiska och
sociala värderingar, men å andra sidan hade HD stöd för att göra just det i förarbetena, och det
kan tänkas att HD "bara" utförde en vanlig tolkningsoperation. Mot bakgrund av skadestånds-
rättens karaktär som ett rättsområde som utvecklas i praxis så framstår HD:s avgörande som
än mindre aktivistiskt. Olika perspektiv kan anläggas.
4.3.2.2 Faktor 2
Lindquist & Cross faktor 2 tar sikte på domares avsiktliga avvikande från praxis, och
tolkningar som inte är trogna föreskrifters ordalydelse, förarbeten och annan rättsligt relevant
tolkningsdata. Tanken är att lojalitet mot praxis och lojal tolkning skapar stabilitet och förutse-
barhet, och visar att domare inte dömer utifrån politiska vindar eller sina egna preferenser.
HD:s avvikande från Justitiekanslerns praxis lär med hänvisning till instansordningen inte i
sig vara aktivistisk enligt faktorn. Dock kan diskuteras hur trogen HD:s tolkning av
förarbetena var.
HD hänvisade till uttalanden i tre olika förarbeten: Dels förarbetena till frihetsberövan-
delagen, dels förarbetena till den äldre frihetsberövandelagen (lag 1974:515 om ersättning vid
frihetsinskränkning), dels slutligen förarbetena till skadeståndslagen.
I förarbetena till den nyare frihetsberövandelagen heter det angående beräkning av ersättning
för lidande: "Därvid måste hänsyn tas till intensiteten i den skadelidandes subjektiva
upplevelse av lidandet, men i första hand bör förhärskande etiska och sociala värderingar
läggas till grund (jämför prop. 1972:5 s. 572) [ursprunglig hänvisning, se nedan; mina
understrykningar och kursiveringar]." Här skulle det kunna diskuteras om det finns en
88 Jämföras kan också med vad som sägs om olika perspektiv på HD:s roll ovan i avsnitt 4.2.2.1 gällande analysen av NJA 2011 s. 357 faktor 1 – HD som ledare av rättstillämpningen kontra lagstiftaren som folkets främsta företrädare.
36
språklig motsättning. Vidare uttalades – motsvarande vad HD refererade – att frihetsbe-
rövande i vissa fall inte skulle anses medföra lidande, exempelvis avseende personer med
missbruksproblem, personer utan bostad och personer utan anställning.89
I förarbetena till skadeståndslagen angående beräkning av ersättning för ideell skada, som
hänvisningen i förarbetena till frihetsberövandelagen gällde (se föregående stycke), heter det
istället: "Hänsyn bör visserligen tas till intensiteten i dennes subjektiva upplevelse av
kränkningen, men man måste i första hand lägga förhärskande etiska och sociala värderingar
till grund [mina understrykningar och kursiveringar]."90 Här synes det vara tydligt att
förhärskande etiska och sociala värderingar var det som skulle viktas tyngst och styra
beräkningen av ersättningen. Vidare sägs att det spelar en väsentlig roll under vilka omstän-
digheter kränkningen skett. Uttalanden specifikt om frihetsberövande synes saknas (det rör
här allmänna uttalanden i förarbetena till skadeståndslagen, så specifika uttalanden om frihets-
berövande var kanske inte att förvänta).
I förarbetena till den äldre frihetsberövandelagen angående beräkning av ersättning för
lidande synes inte göras uttalanden av den viktande karaktär som görs i förarbetena till den
nyare frihetsberövandelagen och skadeståndslagen. Dock sägs att gällande den äldre frihetsbe-
rövandelagen skulle allmänna skadeståndsprinciper vara tillämpliga beträffande beräkningen
av ersättning för lidande. Jag uppfattar att huvudsakligen skadeståndslagen åsyftades.91 Vidare
uttalades att det var "uppenbart att den enskildes upplevelse av en frihetskränkning varierar
kraftigt från fall till fall" och att frihetsberövande i vissa fall skulle kunna anses medföra
mindre lidande, exempelvis avseende personer med missbruksproblem, personer utan bostad
och personer utan anställning.92
HD kommenterade inte förarbetena närmare, till exempel avseende den eventuella språkliga
motsättningen i förarbetena till den nyare frihetsberövandelagen, eller beträffande de olika
förarbetenas förhållande till varandra, eller gällande att Justitiekanslerns tolkning av
förarbetena kan sägas ha varit löst grundad. Istället konstaterade HD kort att uttalandena i
89 Citat prop. 1997/98:105 s. 56.90 Citat prop. 1972:5 s. 572.91 Se prop. 1974:97 s. 76, särskilt sista stycket innan avsnitt 5.10. Jämför a. prop. s. 75 näst sista stycket. I a.
prop. på s. 70 och s. 73 görs vissa uttalandet som vid första anblick är av annan innebörd, men de tycks vara referat av utredningen, inte speglande departementschefens mening.
92 Citat prop. 1974:97 s. 72.
37
förarbetena om förhärskande etiska och sociala värderingar skulle vara vägledande för
beräkningen av ersättning; uttalandena om intensiteten i den skadelidandes subjektiva
upplevelse nämns inte.
Sammantaget har jag svårt att tro att HD, med dess stora kunnande, skulle ha missat att det
fanns otydligheter i förarbetena och uttalanden som eventuellt borde ha viktats mot varandra.
Det får mig att tänka att HD kan ha haft en uppsåtlig strävan att inte ge verkan åt det "synsätt"
med minskad ersättning för personer med erfarenhet av frihetsberövande som HD ändå synes
ha uppfattat att förarbetena gav uttryck för (mer om den saken under faktor 4). Dock kan det
vara så enkelt att domskälen är slarvigt skrivna, eller att jag är en dålig läsare. Slutsatsen blir
likväl att det här kan talas om ett mått av illojalitet i HD:s behandling av rättskällan
förarbeten, även om det inte behöver vara så.
4.3.2.3 Faktor 4
Lindquist & Cross faktor 4 tar sikte på om domare utnyttjar sin dömande makt för att ge sina
egna åsikter och värderingar genomslag på samhället. Fråga är om domare dömer för att
uppnå ett visst resultat, i det enskilda fallet eller generellt, och om resultatet grundas på
rättslig teori eller domares personliga preferenser/ideologi.
Som nämnt uppfattar jag att det fanns ett mått av selektivitet eller icke-objektivitet i hur HD
valde att ta fasta på uttalandena i förarbetena om förhärskande etiska och sociala värderingar,
medan uttalandena om intensiteten i den skadelidandes subjektiva upplevelse negligerades
(dock eventuellt beaktat beträffande uttalandet om förhöjd ersättning under vissa omstän-
digheter). Detta skulle kunna benämnas som ett resultatorienterat strävande. Fråga är i så fall
om vad som motiverade den eventuella selektiviteten: personliga preferenser och ideologi,
eller rättslig teori?
Kanske var det så enkelt att justitieråden begrundade ordalydelsen i förarbetena och satte den
i relation till bakgrundsrätt och dylikt, och kom till slutsatsen att förarbetena gav uttryck för
att förhärskande etiska och sociala värderingar var det som skulle viktas tyngst. En sådan
läsning av förarbetena refererade under föregående faktor uppfattar jag som högst möjlig. Det
38
får benämnas som ett ställningstagande baserat på rättslig teori om tolkning, och skulle alltså
inte vara aktivistiskt.
Å andra sidan kan tänkas att justitieråden aktivt valde att inte beakta uttalandena om
intensiteten i den skadelidandens subjektiva upplevelse i kombination med att vissa socialt
utsatta personer skulle anses lida mindre, eftersom justitieråden uppfattade att resultatet av en
tillämpning av de uttalandena skulle bli orättvis. Det kan tänkas att justitieråden uppfattade
det som mer rättvist att ta fasta på uttalandena om förhärskande etiska och sociala värderingar,
och att som sådana värderingar välja att fastställa egalitära och humanistiska värderingar,
eftersom det låg i linje med justitierådens egen ideologi. Ett sådant agerande vore att betrakta
som aktivistiskt i den här faktorns bemärkelse.
Som synes blir resonemanget spekulativt. Det går inte säga vad som var justitierådens
egentliga skäl för sitt avgörande. Domskälen ger förstås ledning, men domskälen i just det här
fallet är inte tydliga. Det är dock tänkbart att domskälen utgjorde rättfärdiganden av ett på
förhand bestämt domslut, egentligen motiverat av till exempel rättvisekänslor.93 Sammantaget
blir bedömningen av om aktivism är för handen eller inte att det beror på, med hänvisning till
vad som pågick på kognitiv nivå hos justitieråden.
4.4 NJA 2016 s. 3 – straffmätning vid mord, det så kallade Salamordet
4.4.1 Om fallet
4.4.1.1 Bakgrund
I fallet NJA 2016 s. 3 hade en person mördats år 2014. Tidigare år 2014 hade en lagändring
trätt i kraft beträffande bestämmelsen om mord BrB 3 kap. 1 §. Bestämmelsens lydelse hade
ändrats från...
93 Vad som skulle vara faran med att det kan tänkas att ett domslut är motiverat av rättvisekänslor i större utsträckning än gällande rätt, är kanske inte uppenbart. Om ordet "rättvisekänslor" byts ut mot "rasism" eller "kapitalism" eller "feminism" eller "ekologism" så blir kanske faran tydligare.
39
Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år,
eller på livstid.
till...
Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år,
eller, om omständigheterna är försvårande, på livstid.94
Kursiveringen betecknar ändringen.
Syftet med lagändringen var att generellt skärpa straffet för mord. Syftet hade kommit till
uttryck i bland annat förarbeten95 och media.96 Det rådde ingen tvekan om att lagstiftaren
generellt avsett att få till stånd en straffskärpning.
4.4.1.2 Fråga
Fråga i målet var om lagändringen år 2014 inneburit en förändring av gällande rätt
beträffande straffet för mord. Annorlunda uttryckt var fråga om HD skulle godta rättsbildning
genom förarbeten och media, när lagens ordalydelse inte tydligt ändrats i motsvarande mån.
4.4.1.3 HD:s resonemang
Majoriteten i HD bestod av tre justitieråd. Majoriteten resonerade utifrån legalitetsprincipen
och principer för tolkning av straffregler, och hänvisade till BrB 1 kap. 1 §, RF 2 kap. 10 §
och Europakonventionen artikel 7.97
Majoriteten menade att beträffande straff för mord aktualiseras statsmaktens strängaste
ingripanden mot enskilda i form av långa fängelsestraff. Mot bakgrund härav menades att
94 Se för ändringen lag 2014:274.95 Prop. 2013/14:194 Skärpt straff för mord.96 Se till exempel Ask, Beatrice, Därför skärper vi straffet för mord, debattartikel i tidningen Expressen,
daterad den 12 mars 2014, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.expressen.se/debatt/darfor-skarper-vi-straffet-for-mord/.
97 Se majoritetens domskäl punkterna 13-15 respektive punkterna 19-21.
40
särskilda krav ställdes på lagstiftningen avseende tydlighet, främst i bemärkelsen förutse-
barhet.
Majoriteten tycks ha menat att en enskild inte skulle kunna ha läst bestämmelsen om mord i
dess lydelse efter lagändringen år 2014 och enbart därav förutse att hen generellt riskerade ett
strängare straff än närmast före lagändringen år 2014. Därav tycks majoriteten ha menat att
lagstiftarens syfte med lagändringen år 2014, generell straffskärpning för mord, inte kunde
ges verkan på gällande rätt. Istället gav majoriteten fortsatte tillämplighet åt den ordning som
gällde närmast före ikraftträdandet av lagändringen år 2014.
Majoriteten kom alltså fram till att legalitetsprincipen och principer för tolkning av straff-
regler skulle väga tyngre än lagstiftarens vilja.
4.4.2 Analys
4.4.2.1 Faktor 1
Lindquist & Cross faktor 1 tar sikte på om domare sätter sina egna bedömningar framför
bedömningar av andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda, och därigenom
inkräktar på demokratin. Sätt att göra detta är i första hand normprövning, det vill säga
ogiltigförklarande av föreskrifter eller beslut, eller underlåtenhet att tillämpa föreskrifter eller
beslut. Till faktorn räknas vidare ageranden som får motsvarande effekt som normprövning.
I fallet satte majoriteten i HD sin egen bedömning framför lagstiftarens bedömning genom att
underlåta att ge verkan åt syftet med lagändringen. Det kan därmed sägas att majoriteten i HD
gick emot den folkvalda lagstiftarens vilja och inkräktade på demokratin. Såtillvida ger fallet
uttryck för aktivism.
Å andra sidan grundade majoriteten i HD sitt agerande på BrB 3 kap. 1 §, RF 2 kap. 10 § och
Europakonventionen artikel 7, det vill säga på lag, grundlag och en folkrättslig hierarkiskt hög
norm. Dessa rättskällor ger också uttryck för folkmajoritetens vilja. Det kan argumenteras för
att BrB, RF och Europakonventionen representerar folkets vilja på bredare front än ett
41
förarbete upprättat inom ett departement. Sett från det perspektivet agerade majoriteten i HD
inte anti-demokratiskt, utan visade tvärtom respekt mot de tidigare statsmaktsmässiga uttryck
för folkviljan som resulterat i BrB, RF och Europakonventionen. Sett från det perspektivet
agerade majoriteten i HD inte aktivistiskt.
Vidare kan diskuteras om domare ska beakta annan lagstiftarens vilja än den som kommit till
uttryck i lagtext ("lag" här snävt definierat, jämför RF 8 kap. 1 § och 1 kap. 4 § andra stycket).
När uttalanden i förarbeten saknar täckning i lagtext, så kallad lagstiftning genom motiv, som
i det här fallet, tycks det finnas olika uppfattningar.98 Vad gäller uttalanden i mediala
sammanhang gissar jag att få är av åsikten att domare ska beakta sådan lagstiftarens vilja som
kommit till uttryck där, om lagstiftarens vilja alls kan sägas komma till uttryck i mediala
sammanhang.99
Sammantaget går det att betrakta NJA 2016 s. 3 som aktivistiskt under Lindquist & Cross
faktor 1, men motsatt perspektiv kan också anläggas.
4.4.2.2 Faktor 4
Lindquist & Cross faktor 4 tar sikte på om domare utnyttjar sin dömande makt för att ge sina
egna åsikter och värderingar genomslag på samhället. Fråga är om domare dömer för att
uppnå ett visst resultat, i det enskilda fallet eller generellt, och om resultatet grundas på
rättslig teori eller domares personliga preferenser/ideologi.
98 Se till exempel Lind, Johan, Förarbetena som rättskälla, s. 301-318 i Agell, Anders (redaktör), Festskrift tillBertil Bengtsson, 1993, Nerenius & Santérus. Jämför till exempel NJA 2005 s. 738 om en polis som blivit spottad i ansiktet och krävde ersättning. Tidigare prejudikat talade emot rätt till ersättning, medan senare uttalanden i förarbeten utan täckning i lag talade för rätt till ersättning. Fallet är bland annat kommenterat i Munck, Johan, Högsta domstolen som normbildare, s. 187-198 i Wersäll, Fredrik; Hirschfeldt, Johan; Eka, Anders; Fura, Elisabet & Modéer, Kjell Åke (redaktörer), Svea Hovrätt 400 år, 2014, Norstedts juridik, på s. 197 f.
99 Den saken diskuteras på ett lättillgängligt och belysande sätt, men inte vetenskapligt, i Schultz, Mårten, Mårten Schultz: Övning i praktisk rättsstatlighet, artikel (opinionskrönika) i tidningen Västerbottens Kuriren, daterad den 19 mars 2013, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.vk.se/822403/marten-schultz-ovning-i-praktisk-rattsstatlighet. Schultz artikel gäller inte just det här fallet, men liknande, tidigare saker. Jämför dock Munck, Johan, Rättskällor förr och nu, Juridisk Publikation, jubileumsnummer 2014, s. 199-208, på s. 208 (tillgänglig den 11 december 2016 på http://juridiskpublikation.se/wp-content/uploads/2014/10/J2014_Johan-Munck.pdf).
42
I likhet med de resonemang som förs ovan om NJA 2011 s. 357 och NJA 2012 s. 464 skulle
kunna tänkas att det som motiverade majoriteten i HD:s avgörande i det här fallet inte var vad
som direkt anfördes i domskälen, utan till exempel en personlig önskan om att motverka
straffskärpning. Därmed kan återigen argumenteras för aktivism. Tydligt är dock att
majoriteten i HD byggde sitt resonemang på rättsstatsideal i form av bland annat legalitets-
principen och principer för tolkning av straffregler. Detta får sägas vara rättslig teori i den
bemärkelse som Lindquist & Cross avser beträffande faktor 4, inte domares personliga
ideologi. Därmed kan återigen argumenteras även emot aktivism.
Grundfrågan enligt faktorn skulle jag säga är om HD:s agerande var proportionerligt – var
rättsstatsidealen skäl nog för att motivera ett åsidosättande av syftet med lagändringen? En
liknelse kan göras till ett ovan refererat exempel om att normprövning av en lag som införde
slaveri inte vore att betrakta som aktivistiskt enligt Lindquist & Cross, eftersom normpröv-
ningen objektivt sätt vore motiverad mot bakgrund av högre stående normer. Detta oaktat
domarnas underliggande skäl för sitt agerande.100
Liksom i exemplet kan här sägas att HD:s "normprövning" skedde mot bakgrund av högre
stående normer, vilket skulle tala emot aktivism. Men det kan ifrågasättas om normpröv-
ningen var objektivt motiverad. Mot den saken talar att avgörandet inte var enhetligt. De
skiljaktiga justitierådens uppfattning torde visa att det fanns fler perspektiv på saken, och att
saken sålunda var subjektiv, inte objektiv.
Sammantaget kan alltså sägas att majoriteten i HD:s resonemang var grundat på rättslig teori,
och att det talar emot aktivism. Å andra sidan kan ifrågasättas om den rättsliga teorin var
tillräckligt stark för att motivera ett avvikande från lagstiftarens vilja. Olika perspektiv på
frågan om aktivism kan igen anläggas.
100 Se avsnitt 3.5 om Lindquist & Cross faktor 4
43
5 Slutsats
5.1 Om vad judiciell aktivism är
Frågeställning: Vad är judiciell aktivism i teorin?
Judiciell aktivism kan sägas vara en teori om att domare i sitt dömande ägnar sig åt aktivism.
Men vad det närmare bestämt är som gör att visst domares agerande är aktivistiskt, medan
annat domares agerande inte är aktivistiskt, den saken råder det delade meningar om. Judiciell
aktivism är inte en klar och enhetlig teori.
Det finns här inte utrymme för att ta upp alla olika perspektiv på judiciell aktivism (se ovan
för en icke-uttömmande utveckling). Som aktivism tycks dock allmänt utpekas domares
åsidosättanden av demokratiskt beslutade normer, domares avvikande från fast praxis och
domares tolkningar som inte är trogna mot normers ordalydelse och förarbeten. En gemensam
nämnare tycks vara en oro att domare ska missbruka sin dömande makt för att främja sina
personliga preferenser. Aktivismen tycks ofta sättas i kontrast till återhållsamhet.
Vidare kan judiciell aktivism också sägas vara ett nedsättande begrepp, ett pejorativ, som
används för att generellt kritisera domar och domare.
5.2 Om eventuell aktivism i de analyserade rättsfallen
Frågeställning: Hur utfaller en analys av NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 och NJA 2016
s. 3 baserat på teori om judiciell aktivism?
Judiciell aktivism kan diskuteras beträffande samtliga de analyserade rättsfallen.
44
Beträffande NJA 2011 s. 357 kan judiciell aktivism diskuteras i relation till HD:s ingripande
mot en praxis om straffvärdebedömning i narkotikamål baserad på tabeller. Det kan
argumenteras för att HD inkräktade på lagstiftarens makt genom att inte respektera lagstif-
tarens passiva samtycke till praxisen. Det kan vidare diskuteras om vad som motiverade HD:s
ingripande mot praxisen eventuellt var personliga preferenser hos domarna om mildare straff
för narkotikabrott, snarare än gällande rätt. Dock går det också att betrakta HD:s ingripande
mot praxisen som ett mot lagstiftaren lojalt beaktande av lagtexts ordalydelse och uttalanden i
förarbeten. På den linjen kan vidare argumenteras för att HD tog fasta på sin roll som ledare
av rättstillämpningen, och dömde för koherens i straffrätten genom att tillse att olika
brottstyper bedömdes likvärdigt.
Beträffande NJA 2012 s. 464 kan judiciell aktivism diskuteras i relation till HD:s tolkning av
uttalanden i förarbeten om hur ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen101 skulle
beräknas. Det kan argumenteras för att HD ifrågasatte om viss politik som förarbetena gav
uttryck för var lämplig, och att HD därmed klev utanför sin konstitutionella roll och
inkräktade på lagstiftarens makt. Det kan tänkas att baserat på vad justitieråden uppfattade
som rättvist, så valde justitieråden att fokusera på vissa uttalanden i förarbeten medan andra
uttalanden negligerades, eller med andra ord, att HD behandlade gällande rätt selektivt, med
favoriserande av delar talande till justitierådens personliga preferenser. Dock kan
argumenteras för att uttalandena i förarbetena explicit lämnade skönsmässigt utrymme åt
rättstillämpningen, för vilken HD är ledare, att beakta samtida värderingar och på basis av
dessa pröva vad som i ett specifikt fall skulle vara rättvist. Denna argumentationslinje
förstärks av ersättningsrättens karaktär av ett rättsområde som lagstiftaren delvis överlämnat
åt praxis att utveckla. Mot bakgrund av den argumentationslinje kan sägas att HD utförde en
legitim tolkningsoperation. På den linjen kan vidare argumenteras för att det inte hade varit
mer legitimt av HD att underlåta att tolka förarbetena och istället avvakta lagstiftarens
ingripande; lagstiftaren kan lika väl ingripa med normbildningsmakten mot HD:s tolkning
som mot HD:s underlåtenhet att tolka.
Beträffande NJA 2016 s. 3 kan judiciell aktivism diskuteras i relation till majoriteten i HD:s
underlåtenhet att ge verkan på gällande rätt åt en lagändring av bestämmelsen för mord med
101 Lag (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder.
45
syfte att generellt skärpa straffet för mord.102 Diskussionen kompliceras av att lagändringens
åsyftade straffskärpning inte tydligt framgick av lagtexten, utan framgick av bland annat
förarbeten och medialt material. Det gör att diskussionen av aktivism blir beroende av om
lagstiftarens vilja kan sägas komma till uttryck i annat än lag. Likväl kan det argumenteras för
att HD satte sig över demokratin genom att åsidosätta folkmajoritetens vilja så som den viljan
kommit till uttryck i lagstiftarens normbildning. Men samtidigt kan sägas att HD:s underlå-
tenhet att ge lagändringen verkan på gällande rätt var legitim med grund i hierarkiskt högre
stående normer om bland annat rättsstatsidealen förutsebarhet och legalitet. Dock kan det
tänkas att HD:s avgörande också influerades av personliga preferenser hos justitieråden om att
straffen för mord inte borde skärpas, vilket får betecknas som illegitimt.
Sammantaget går det att föra diskussioner om aktivism beträffande de analyserade rättsfallen
å ena sidan – och åt andra sidan. Teorin är inte entydig, verkligheten är komplex, och olika
perspektiv kan anläggas. Att bestämt utpeka något av rättsfallen som aktivistiskt, det vill jag
beteckna som subjektivt, inte vetenskapligt. Min slutsats beträffande judiciell aktivism i fallen
är sålunda att sådan aktivism kan identifieras, men också motsägas.
5.3 Generellt – en reflektion
Jag uppfattar att teori om judiciell aktivism fyller en funktion som ramverk för diskussion om
maktdelning, domares konstitutionella roll, och diskretionär makt. Det tycks finnas aspekter
på de här analyserade rättsfallen som kan behöva en beteckning, till exempel judiciell
aktivism, som inbjuder till ett kritiskt förhållningssätt bortom oreflekterat accepterande av
sakers självklarhet, och som beaktar att dömande verksamhet inte är en mekanisk tillämpning
av det givna på det enkla, utan en komplicerad och kreativ mänsklig aktivitet.
102 I det här stycket speglas majoriteten i HD:s avgörande. Majoriteten i fallet bestod av tre justitieråd; två justitieråd var skiljaktiga.
46
Källförteckning
Litteratur och artiklar
Allan, James, The Activist Judge – Vanity of Vanities, s. 71-87 (kapitel 6) i Luís Pereira Coutinho, Massimo La Torre & Steven D. Smith (editors), Judicial Activism – An Interdisciplinary Approach to the American and European Experiences, 2015, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, Volume 44, Springer International Publishing Switzerland
Ask, Beatrice, Därför skärper vi straffet för mord, debattartikel i tidningen Expressen, dateradden 12 mars 2014, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.expressen.se/debatt/darfor-skarper-vi-straffet-for-mord/
Anderberg, Johan, En högre makt, artikel i tidningen Fokus, nummer 43 år 2013, daterad den 25 oktober 2013, tillgänglig den 1 december 2016 på http://www.fokus.se/2013/10/en-hogre-makt/
Bayda, Edward Dmytro, Judicial Activism, 2007, 70 Saskatchewan Law Review, s. 225-233
Bengtsson, Bertil, Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 2010-2012, SvJT 2013 s. 625
Bernitz, Ulf, med flera, Finna rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 2014, upplaga 13:1, Norsteds Juridik AB
Börjesson, Mats & Palmblad, Eva (redaktörer), Diskursanalys i praktiken, 2007, upplaga 1:3, Liber
Canon, Bradley C., Defining the Dimensions of Judicial Activism, 1983, Judicature, Volume 66, Number 6, s. 236-247 [cit. Canon]
Carlberg, Gustav, Normgivning genom rättstillämpning – En studie av Högsta domstolens normbildande roll, 2015, examensarbete på juristprogrammet, Lunds universitet
Cohn, Margit & Kremnitzer, Mordechai, Judicial Activism: A Multidimensional Model, 2005, 18 Canadian Journal of Law and Jurisprudence, s. 333-356 [cit. Cohn & Kremnitzer]
Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143
Dickson, Brice, Comparing Supreme Courts, s. 1-18 (kapitel 1) i Dickson, Brice (editor), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, 2007, Oxford University Press
47
Ekelöf, Per Olof; Edelstam, Henrik; Heuman, Lars & Pauli, Mikael, Rättegång – Första häftet, 2016, upplaga 9:1, Wolters Kluwer Sverige AB
Elliott, R. Douglas, Judicial Activism and the Threat to Democracy, 2004, 53 University of New Brunswick Law Journal, s. 199-204
Fitger, Peter, med flera, Rättegångsbalken, Zeteo, version april 2016, Wolters Kluwer Sverige AB
Freivalds, Laila, Högsta domstolens roll – dagsläget och framtiden, SvJT 1989 s. 170
Fura, Elisabet, En offensiv Högsta domstol – en kommentar, SvJT 2014 s. 101
Garner, Bryan A. (editor in chief), Black's Law Dictionary, 2009, Ninth Edition, West (Thomson Reuters)
Green, Craig, An Intellectual History of Judicial Activism, 2009, Emory Law Journal, Volume 58, Number 5, s. 1195-1263 [cit. Green]
Hedin, Anita; Jernberg, Lena; Lennér, Hans Christian; Lundmark, Torsten & Wallin, Sven-Bertil, Att mena och mäta samma sak – en begreppsorienterad metod för terminologiskt arbete, 2000, Studentlitteratur, Lund
Jarnesand, Marie, Skapande dömande – Högsta domstolens rättsbildning efter 1971 års fullföljdsreform, 2014, examensarbete i rättshistoria, Stockholms universitet
Josefsson, Carl, Domstolarna och demokratin – Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40
Josefsson, Carl, Ihålig kritik, SvJT 2015 s. 218
Josefsson, Carl, Vad gör domstolars normkontroll legitim – Slutreplik, SvJT 2015 s. 539
Kmiec, Keenan D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, 2004, 92 California Law Review, s. 1441-1477 [cit. Kmiec]
Kleineman, Jan, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT2014-15 s. 495
Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, s. 21-46 i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (redaktörer), Juridisk Metodlära, 2013, upplaga 1, Studentlitteratur, Lund
Lind, Johan, Förarbetena som rättskälla, s. 301-318 i Agell, Anders (redaktör), Festskrift till Bertil Bengtsson, 1993, Nerenius & Santérus.
Lindblom, Per Henrik, The Role of the Supreme Courts in Scandinavia, Scandinavian Studies in Law, år 2000, Volume 39, s. 325-366, tillgänglig den 2 december 2016 på http://www.scandinavianlaw.se/pdf/39-15.pdf
48
Lindh, Pernilla, EU-domstolens s.k. aktivism – ett inlägg i debatten om de svenska domstolarnas aktivism, JT 2014-15 s. 530
Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New York, USA, ISBN 978-0-19-537085-0, upplaga inte angiven [cit. Lindquist & Cross]
Lindskog, Stefan, Dag och jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415
Marshall, William P., Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1217-1255
Munck, Johan, Högsta domstolen som normbildare, s. 187-198 i Wersäll, Fredrik; Hirschfeldt,Johan; Eka, Anders; Fura, Elisabet & Modéer, Kjell Åke (redaktörer), Svea Hovrätt 400 år, 2014, Norstedts juridik
Munck, Johan, Rättskällor förr och nu, Juridisk Publikation, jubileumsnummer 2014, s. 199-208 (tillgänglig den 11 december 2016 på http://juridiskpublikation.se/wp-content/uploads/2014/10/J2014_Johan-Munck.pdf)
Nergelius, Joakim, Domare på vift, SvJT 2015 s. 85
Neuding, Paulina, Intervju: Martin Borgeke – "Man kan släppa loss enorma krafter", artikel i tidningen Neo, nummer 2 år 2013 (datering saknas), tillgänglig den 5 december 2016 på http://magasinetneo.se/artiklar/man-kan-slappa-loss-enorma-krafter/
Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 2015, tredje upplagan, Norstedts Juridik
Schmauch, Magnus, Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? – Koherens, gällande rätt och skapande dömande, SvJT 2015 s. 521
Schultz, Mårten, Mårten Schultz: Övning i praktisk rättsstatlighet, artikel (opinionskrönika) i tidningen Västerbottens Kuriren, daterad den 19 mars 2013, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.vk.se/822403/marten-schultz-ovning-i-praktisk-rattsstatlighet
Tamanaha, Brian Z., A Concise Guide to the Rule of Law, St. John's Legal Studies Research Paper No. 07-0082, tillgänglig på https://ssrn.com/abstract=1012051 den 24 oktober 2016.
Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning., SvJT 2014 s. 1
Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335
49
Winther Jørgensen, Marianne & Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod, 2000, upplaga 1:14, Studentlitteratur (översättning av Sven-Erik Torhell)
Young, Ernest A., Judicial Activism and Conservative Politics, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1139-1216
Offentligt tryck
PropositionerProp. 1972:5 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till skadeståndslag m.m.Prop. 1974:97 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om ersättning vid
frihetsinskränkningProp. 1997/98:105 Det allmännas skadeståndsansvarProp. 2013/14:194 Skärpt straff för mordProp. 2015/16:111 Synnerligen grova narkotikabrott
KommittédirektivDir. 2009:60 En översyn av påföljdssystemet
Rättsfall
Högsta domstolenNJA 2004 s. 354NJA 2005 s. 738NJA 2008 s. 653NJA 2011 s. 357NJA 2012 s. 464NJA 2012 s. 535NJA 2013 s. 746NJA 2016 s. 3
Författning och andra skriftliga normer
Rättegångsbalk (1942:740) [cit. RB]Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande
friheterna, av den 4 november 1950 [cit. Europakonventionen]Brottsbalk (1962:700) [cit. BrB]Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform [cit. RF]Lag (1974:515) om ersättning vid frihetsinskränkningLag (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder
[cit. frihetsberövandelagen]Lag (2014:274) om ändring i brottsbalken
50
Hemsidor
(Ordnade efter kronologisk förekomst i uppsatsen.)
Nationalencyklopedin, sidan för begreppsanalys, http://www.ne.se/uppslagsverk/ordbok/svensk/begreppsanalys, besökt den 4 november 2016.
Nationalencyklopedin, sidan för begrepp (författare Dag Prawitz), http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/begrepp, besökt den 4 november 2016.
Wikipedia, svenska sidan för Domstolsaktivism, https://sv.wikipedia.org/wiki/Domstolsaktivism, besökt den 3 oktober 2016.
Presentation av advokatbyrån Hunter & Kmiec, USA, använd för sökande av uppgifter om Keenan D. Kmiec, http://hunterkmiec.com/about.html, besökt den 31 oktober 2016.
Presentation av Ernest A. Young på hemsidan för Duke University, USA, https://law.duke.edu/fac/young/, besökt den 23 november 2016.
Presentation av William P. Marshall på hemsidan för University of North Carolina, USA,http://www.law.unc.edu/faculty/directory/marshallwilliamp/, besökt den 23 november 2016.
Presentation av Bradley C. Canon på hemsidan för The University of Kentucky, USA, http://www.uky.edu/AS/PoliSci/Canon/, besökt den 24 november 2016.
Presentation av Margit Cohn på hemsidan för The Hebrew University of Jerusalem, http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=40&cat=441, besökt den 31 oktober 2016.
Presentation av Mordechai Kremnitzer på hemsidan för The Hebrew University of Jerusalem, http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=22&cat=441, besökt den 31 oktober 2016.
Presentation av Mordechai Kremnitzer på hemsidan för The Israel Democracy Institute, http://en.idi.org.il/about-idi/idi-staff/management/mordechai-kremnitzer/, besökt den 31 oktober 2016.
Presentation av Craig Green på hemsidan för Tempel University, USA, https://www.law.temple.edu/contact/craig-green/, besökt den 24 november 2016.
Presentation av Stefanie A. Lindquist på hemsidan Linkedin.com (online CV med mera), https://www.linkedin.com/in/stefanie-lindquist-ab222625, besökt den 31 oktober 2016.
Länk för nedladdning av CV avseende Stefanie A. Lindquist från University of Texas at Austin, USA, https://utdirect.utexas.edu/apps/student/coursedocs/nlogon/download/2423710/,hämtat den 31 oktober 2016.
Artikel om Stefanie A. Lindquists påbörjan av arbete vid Arizona State University, USA, https://asunow.asu.edu/20160523-sun-devil-life-embracing-uniqueness-university, besökt den 31 oktober 2016.
51
Presentation av Frank B. Cross på hemsidan för The University of Texas at Austin, USA, https://law.utexas.edu/faculty/crossfb/, besökt den 31 oktober 2016.
52