Jakobs. Derecho Penal Del Enemigo. 2006

7/30/2019 Jakobs. Derecho Penal Del Enemigo. 2006

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CONSEJO EDITORIALRI CARDO AL ONSO GARC A

L UI S D E Z - PI CAZ OEDUARDO GARCA DE ENTERRA

JESS GONZLEZ PREZAURE L IO ME N N DE ZAL FRE DO MONT OYA ME L GAR

GONZALO RODRGUEZ MOURULLO

o i' r (1 * *d ^ G nther JakobsCatedrtico emrito de Derecho penal y filosofadel Derechoen la Universidad de Bonn

Manuel Cancio MeliProfesor titular d e Derecho penalen la Unive r s idad Autnoma de Madrid

Derecho penal delf^w enemigoSegunda edic in

T H O M S O NC I V i T A S


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Primera edicin, 2003Segunda edicin, 2006

KffKfFn nCIVITAS

PAI KOCINA LA Kl: VISINDEL LXICO KRIDICODLLUU'CIONAKIO 1>K LAR F . A l . A< WDEMIAKSPAOl A

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni sutratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o porcualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otraforma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y porescrito de los titulares del Copyright.

Copyright 2006, by Giinther Jakobs y Manuel Cancio MeliEditorial Aranzadi, SACamino deGalar, 1531190 Cizur Menor (Navarra)ISBN: 84-470-2536-5Depsito Legal: NA 1139/2006Fotocomposicin: Editorial Aranzadi. SAImpresin: Rodona Industria Grfica. SL

NDICE

ABREVIATURAS 11NOTA A LA SEGUNDA EDICIN 13PRLOGO 15DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 21Giinther JakobsI. INTRODUCCIN: LA PENA COMO CONTRADICCIN O

COMO ASEGURAMIENTO 2 3II. ALGU NOS ESBOZOS lusFiLosFicos 27III. PERSONALIDAD REAL Y PELIGROSIDAD FCTICA 34IV. ESBOZO RESPECTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL .. 44V. DESCOMPOSICIN: CIUDADANOS COMO ENEMIGOS? . 47VI. PERSONALIZACIN CONTRAFCTICA: ENEMIGOSCOMO PERSONAS 50VIL RESUMEN 54

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T E R R O R I S T A S C O M O P E R S O N A S E N D E R E C H O ? 5 7Gnther JakobsD E N U E V O : D E R E C H O P E N A L D E L E N E M I G O ? 8 5

Manuel Cancio MeliI. INTRODUCCIN 87II. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA POLTICA CRIMIN AL.DIAGN ST ICO: LA EXPANSIN DEL DER ECH O PENAL .. 90

A . Introduccin 90B. Los fenmenos expansivos 931 . E l D e r e c ho pe n a l s i m b l i c o 932. El r e s u r g i r de l pu n i t i v i s m o 99

3. P u n i t i v i s m o y D e r e c h o p e n a l s i m bl ico 107III. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO7 11 0

A . Determinacin conceptual 11 11 . D e r e c h o p e n a l d e l e n e m i g o (Jakobs)c om o t e r c e r a ve l oc i da d (Silva Snchez) d e l o r d e n a m i e n t o j u r d i c o - p e -nal 1112 . Pr e c i s i one s 115a ) P l a n t e a m i e n t o 115b) Ca r e nc i a s 120

B. El Derecho penal del enemigo como contradiccin en los trminos 12 41 . P l a n t e a m i e n t o 1242 . E l D e r e c h o p e n a l d e l e n e m i g o c o m or e a c c i n i n t e r n a m e n t e d i s f u n c i o n a l :d i ve r ge nc i a s e n l a f unc i n de l ape na 1293. E l D e r e c h o p e n a l d e l e n e m i g o c o m oD e r e c ho pe n a l de a u t o r 1378

4 . A l g u n a s c o n c l u s i o n e s 1 39a ) D i a gn s t i c o 139b) Pe r s p e c t i va s 141

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A B R E V I A T U R A S

AP Actualidad PenalBGB1 Bundesgesetzblatt, Boletn LegislativoFederal de la Repblica Federal deAlemaniaBOCG Boletn Oficial de las Corte s Gen erale sCP Cdigo penaled. edicin, a cargo de la edicin, editorialEGGVG Einfhrungsgesetz zum Gerichtsverfas-sungsgesetz, Ley introductoria de laLey de organizacin de los rganosjudicialesHRRS Hchstrichterliche Rechtsprechung -Strafrecht (www.hrr-strafrecht.de)JZ furistenzeitungGA Goltdammer's Archiv fr StrafrechtGG Grundgesetz, Ley Fundamental de laRepblica Federal de AlemaniaIRPL/RIDP International Review for Penal Law/R-vu e Internationale de Droit PenalJpD Revista Jueces para la Democracia.Informacin y debate

LK StGB. Leipziger Kommentar. Grofikom-11
http://www.hrr-strafrecht.de/http://www.hrr-strafrecht.de/http://www.hrr-strafrecht.de/


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NJWNStZPy ERDPCrRDPenRDPPRJUAMRPDJPRStGBSchwZStr /ZStrRs i .StGBStPOStVzstw

mentar, l l '1 edicin, Berlin-NewYork, 1994Nene Juristische WochenschriftNene Zeitschrift fr StrafreclPena y EstadoRevista de D erecho penal y cr imono-logaRevista de Derecho penalRevista Derecho y Proceso PenalRevista Jurdica de la UniversidadAutnoma de Madr idRevista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia PenalesStrafgesetzbuch fr das deutsche Reich;Cdigo penal del Reich alemnSchiveizerische Zeitschrift fr Stra-frecht/Revue Pnale Suisse/Riznsta Pnale Svizzerasin fechaStrafgesetzbuch, Cdigo penal alemnStrafprozefiordnung, Cdigo procesalpenal alemnStrafverteidigerZeitschrift fr die gesamte Strafrecht-swissenschaft

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NOTA A LA SEGUNDA EDICIN

Agotada desde hace ya a lgn t i empo laprimera edicin de esta publ icacin, presentamos en esta segunda edicin, en la par teescrita por Jakobs, el artculo original (Derecho penal de l c iudadano y Derecho penaldel enemigo), al que se aa de aho ra un t rabajo relativo a la problemtica terrorista(Terroris tas como personas en Derecho?), mientras que el texto original deCancio Meli ha s ido ampliado y actual i zado (De nuevo: Derecho penal del enemigo?) .Gnther Jakobs y Manuel Cancio Meli

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PROLOGO

IDe acuerdo con una cmoda i lusin, todoslos seres hu m an os se hal lan vinculad os en tres por m edio del Derecho en cuan to person as.Esta suposicin es cmoda porque exime dela neces idad de empezar por comprobar enqu casos se t rata en real idad de u na relacinjurdica y en cules otros de una si tuacin

ajurdica; en cier to mo do , como jur is ta nu ncase corre el riesgo de topar con sus lmites. Esi lusoria po rqu e u n vnculo jur dico, si se pretende que concurra no slo conc eptualm ente,sino en realidad, ha de conformar la configuracin social; no basta con el mero pos tulad ode que tal conformacin debe ser . C ua nd o u nesquema norm at ivo, por m uy just if icado queest, no dir ige la conducta de las personas,


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carece de realida d social. Dicho con un ejemplo: mu cho antes de la l lam ada l iberal izacinde las dist intas regulaciones respecto delaborto, estas r gidas prohibiciones ya no era nverd ade ro D erecho (y el lo con total indepe ndencia de qu se piense acerca de su posiblejustificacin).Idntica a la situacin respecto del Derecho en s mismo es la de las institucionesque crea y, especialmente, de la persona: siya no existe la expectativa seria, que tieneefectos permanentes de direccin de la conducta , de un compor tamien to personal -determinado por derechos y deberes- , la persona degenera hasta convert irse en un meropostulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado cognit ivamente. Ello significa, para el caso de la conducta cognitiva,la aparicin del individuo pel igroso, el enemigo. De nuevo, dicho con un ejemplo: aquien persistentemente del inque una y otravez, siendo sus del i tos ms que bagatelas,se le impide, en cuanto a un individuo pel igroso (aparte de la imposicin de la pena),cometer ul teriores hechos, concretamente, atravs de la custodia de seguridad. Hablando en trminos kantianos: hay que separarse d e quien no adm ite ser incluido bajouna constitucin civil.16

Respecto de este diagnst ico, sometido adiscusin desde hace algunos aos, existendiversas tomas de posicin (mencionadas enla contribucin de CANCIO M ELI a esta publicacin), rara vez afirmativas, en la mayorade las ocasiones crticas, llegando a la posicin, soprendente en el mbito de la ciencia,de que el diagnst ico da mie do y que su formulacin es indecorosa: ciertamente, elmundo puede dar miedo , y de acuerdo conuna vieja costumbre, se mata al mensajeroque trae una mala noticia por lo indecorosode su mensaje. Ninguna palabra ms sobreesto.

Bastantes ideas del pequeo estudio queahora presento han sido l levadas y t radasmuc has veces en numero sas conversacionescon mi colega Manuel CANCIO MELI, concretamente, durante su estancia en Bonn comobecario de la fundacin Alexander vonHumbold t . De es te modo, la fundacin denuevo ha demost rado su capacidad de generar con una beca beneficios en varias direcciones. Nuestras posiciones dif ieren demanera considerable, aunque no tanto en eldiagnstico como en lo que se refiere a lasconsecuencias que cabe esperar o que incluso deben postularse. Es precisamente por

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estas tensiones que se produce una publ icacin conjunta, debiendo agradecer por miparte a CANCIO MELI la t raduccin de mitexto y a la editorial Civitas su disposicinpara asumir esta nueva publ icacin.Bonn, junio de 2003 Gnther Jakobs

IIComo escr ibe JAKOBS (supra I.), las diferencias entre su visin del problema y la ma

no se refieren tanto a la constatacin de lareal idad del fenmeno, s ino estn sobretodo en qu es lo que significa el diagnsticoreal izado. De hecho, como puede observarse, aqu se par te del planteamiento de JAKOBS respecto del concepto de Derecho penaldel enemigo y se sita la cuestin en elmarco ms amplio de la teora de la pena,precisamente desde la teora de la prevencin general posi t iva. Y se encuentra ungran potencial crt ico en la construccin propues ta por JAKOBS: desde el punto de vistaaqu adoptado se constata -al igual queotros han hech o, si bien de sde otras pe rspect i va s - que aquel lo que pueda denominarseDerecho penal del enemigo no puede serDerecho. Dicho de otro m od o: es algo dis-18

t into de lo que habi tualmente se l lama Derecho penal en nuestros s is temas jur dico-pol t icos. Y ste no es un fenmeno cualquiera, una oscilacin poltico-criminal habitual. Al contrario, realizar este diagnsticosignif ica al mismo t iempo reclamar, aunquesea en otro plano metodolgico, que las medidas represivas que cont ienen esos sectoresde regulacin de Derecho penal del enemigo sean t rasladadas al sector que en Derecho corresponde, y con el lo, tambin al mbito de discusin poltica correcto: a lasmedidas en estado de excepcin. En estecaso, l lamar las cosas por su nombre t ieneimpor tanc ia . Si son dem asiadas l as m edida sde represin que usurpan un lugar a la sombra del rtulo Derecho penal (un rtulolegi t imante, a pesar de los pesares, en nuest ros s is temas jur dico-pol t icos) , puede producirse un cambio estructural en el que algonu ev o (no: mejor) sust i tuya al actual s is temanormativo del Derecho penal . Sobre todoporque a diferencia del discurso que parecepredominar en los EE.UU. -en el que se reconoce abier tamente que se t rata de unaguerra en la que no importa ni siquiera laapariencia jurdica-, en la vieja Europa (y enEspaa) los agentes pol t icos que impulsanestas medidas lo hacen bajo el estandarte de

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una pretendida y total normalidad const itucional, incrementando as an ms losriesgos que por contagio se ciernen sobre elDerecho penal en su conjunto.Debo agradecer la opor tun idad de p resentar algunas reflexiones sobre el problema, en primer lugar, de nuevo a la edi torial Civi tas y a la amable mediacin delprofesor Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO. Ensegundo lugar debo mi grat i tud a la fundacin Alexander von H um bold t , que h izo posible mediante una beca de invest igacin

una estancia en la Universidad de Bonn enel semestre de verano de 2002, en la que surgi el dilogo que ahora se presenta enforma de libro. Pero sobre todo, como esevidente, estoy muy agradecido al profesorG n th er JAKOBS por su propuesta de l levar acabo esta peq uea publicacin conjunta precisamente porque no coincidan nuestrospuntos de vista. En la dcada que ya hatranscurrido desde que le conoc siendo estud ian te , JAKOBS ha segu ido conf i rmndomede muchas maneras que no me equ ivoqual tomarle como punto de referencia para loque debe ser el trabajo en la Universidad.

Madrid, junio de 2003 Manuel Cancio Meli20

DERECHO PENAL DEL CIUDADANO YDERECHO PENAL DEL ENEMIGO*Gnther jakobs

Ttulo alemn: Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht(publicado en: Hsu/Yu-Hsiu [ed.], Foundations and Limits ofCriminal Law and Criminal Procedure [Libro homenaje Hung],Taipei, 2003, pp. 41 y ss.; coincidiendo en lo esencial: HRRS3/2004 - h t tp : / /www.hrr -s t raf rech t .de/ ) . Traduccin deManuel Cancio Meli (Universidad A utnoma de Madrid).21
http://www.hrr-strafrecht.de/http://www.hrr-strafrecht.de/http://www.hrr-strafrecht.de/


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I. INTRODUCCI N: LA PENA COM OCONTRADICCIN O COMOASEGURAMIENTO

Cu an do en el presente texto se hace referenciaal Derecho penal del ciudadano y al Derecho penal del enemigo, ello en el sentido de dos tiposideales que difcilmente aparecern llevados a larealidad de modo puro: an en el enjuiciamientode un hecho delictivo cotidiano que provocapoco ms que tedio -Derecho penal de l c iudad a n o - se mezclar al menos una leve defensafrente a riesgos futuros -Derecho penal del enem i g o - , e incluso el terrorista ms alejado de laesfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedrsele en el proceso penal1 los derechos de un acusado ciuda-

1 En lo fundamental; respecto de la incomunicacin cfr.infra IV.

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dao. Por consiguiente, no puede tratarse decontraponer dos esferas aisladas del Derecho penal, sino de describir dos po los de un solo m u n d oo de mostrar dos tendencias opuestas en un solocontexto jurdico-penal. Tal descripcin revelaque es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir , que se solapenaquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo comofuente de peligro o como medio para intimidara otros . Que de es to dicho como pr im era con sideracin.En segundo lugar debe acotarse con carcterprevio que la denominacin Derecho penal de lenemigo no en todo caso pre tende ser peyorativa.Cier tamente , un Derecho penal de l enemigo es indicativo de una pacificacin insuficiente; sin embargo, sta no necesariamente debe achacarsesiempre a los pacificadores, sino puede que tambin a los rebeldes. Adems, un Derecho pena lde l enemigo a l menos implica un comporta

miento desarrollado con base en reglas, en lugarde una conducta espontnea e impuls iva . Hechas estas reflexiones previas, comenzar con laparte intermedia de los conceptos, con la pena.La pena es coaccin; es coaccin -que aquslo ser abordada de manera sec tor ia l - de diversas clases, mezcladas en ntima combinacin.En primer lugar, est la coaccin en cuanto por

tadora de un significado, portadora de la res-24

puesta al hecho: el hecho, como hecho de unapersona racional, significa algo, significa una desautorizacin de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena tambin significa algo, significaque la afirmacin del autor es irrelevante y quela norma sigue vigente sin modificaciones, mantenindose, por lo tanto, la configuracin de lasociedad. En esta medida, tanto el hecho comola coaccin penal son medios de interaccin simblica 2, y el autor es tomado en serio en cuantopersona; pues si fuera incompetente, no sera necesario contradecir su hecho.Sin embargo, la pena no slo significa algo,sino que tambin produce fsicamente algo: as,por ejemplo, el preso no puede cometer delitosfuera del centro penitenciario -una prevencinespecial segura- durante el lapso efectivo de lapena privativa de libertad. Cabe pensar que esimprobable que la pena privativa de libertad sehubiera convertido en la reaccin habitual frentea hechos de cierta gravedad si no concurriera en

ella este efecto de aseguramiento. En esta medida, la coaccin no pretende significar nada,sino pretende ser efectiva, lo que implica que nose dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso. Esto quizs se advierta con especial claridad si se pasa del efectode aseguramiento de la pena privativa de liber-2 Cfr. al respecto JAKOBS, Nonn, Person, Gesellschaft, 2'1 edicin, 1999, pp. 98 y ss.

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tad a la cus todia de segur idad en cuanto m edidade seguridad ( 61 n 3, 66 StGB): en ese caso,la perspectiva no slo contempla retrospectivamente e l hecho pasado que debe ser sometido ajuicio, sino que tambin se dirige -y sobre todo-hacia delante, al futuro, en el qu e una tendenciaa [cometer] hechos delictivos de considerablegravedad podra tener efectos peligrosospara la generalidad ( 66, prr. I o , n 3 StGB).Por lo tanto, en lugar de una persona q ue de po rs es com peten te y a la que se contradice a trav sde la pena aparece el individuo 3 peligroso, contra el cual se procede -en este mbito: a travsde una medida de segur idad, no mediante unapena- de modo fsicamente efectivo: lucha contra un peligro en lugar de comunicacin, Derecho penal del enemigo (en este contexto, Derecho penal al menos en un sentido amplio: lamedida de segur idad t iene como presupues to lacomisin de un delito) en vez de Derecho penaldel ciudadano, y la voz Derecho significa enambos conceptos algo claramente diferente,como habr de mostrarse ms ade lante .Lo que cabe encontrar en la discusin cientfica de la actualidad 4 respecto de este problema

1 Respecto de los conceptos individuo y persona vid.JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft (nota 2), pp. 9 y ss., 29 y ss.4 La cuest in aparece primero en JAKOBS, ZStW 97 (1985),pp. 751 y ss., 783 y ss.; idem, en : ESER et al. (ed.), Die DeutscheStrafrechtswissenschaft vo r der Jahrtausendivende. Rckbesinnungund Ausblick, 2000, pp. 47 y ss., 51 y ss.; al respecto SCHULZ,ZStW 112 (2000), pp. 653 y ss., 659 y ss.; en contra ESER, loe.26

es poco, con tendencia a nada. Y es que no cabeesperar nada de aquel los que buscan razn entodas partes, asegurndo se a s mism os tener la di rectamente y proc lamndola s iempre en tono a ltivo, en lugar de imponerse la labor de configurar su subjetividad examinando aquello que es ypuede ser. Sin embargo, la filosofa de la EdadModerna ensea lo suficiente como para por lomenos estar en condiciones de abordar el problem a.II. ALGUNOS ESBOZOS IUSFILOSFICOS

Se denomina Derecho al vnculo entre personas que son a su vez ti tulares de derechos ydeberes, mientras que la relacin con un enemigo no se determina por el Derecho, sino porla coaccin. Ahora bien, todo Derecho se hallavinculado a la autorizacin para emplear coaccin3, y la coaccin ms intensa es la del Derechopenal . En consecuencia , se podr a a rgumentarque cualquier pena, o, incluso, ya cualquier legtima defensa se dirige contra un enemigo. Talargumentac in en absoluto es nueva , s ino quecuenta con destacados precursores filosficos.

Son especialmente aquellos autores que fun-cit. (Die Deutsche Strafrechtsivissenschaft), pp. 437 y ss., 444 yss.; SCHNEMANN, GA 2001, pp. 205 y ss., 210 y ss.5 KANT, Die Metaphysik der Sitten. Erster Theil. Metaph-ysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, en: Kant's Werke,Akadetnie-Ausgabe, tomo 6,1907, pp. 203 y ss., 231 (Einleitungin die Rechtslehre, D).

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damentan el Estado de modo es tr ic to medianteun contra to los que representan el delito en elsent ido de que el delincuente infringe el contrato, de manera que ya no participa de los beneficios de ste: a partir de ese mo me n t o , ya novive con los dems dent ro de una relacin jurdica. En correspondencia con ello, afirma ROUSSEAU6 que cualquier malhechor que a taque elderecho social deja de ser miembro del Estado, pues to que se halla en guerra con ste,como demuestra la pena pronunc iada en contradel malhechor. La consecuencia reza as: alculpable se le hace morir ms como enemigo quecomo c iudadano. De modo s imilar a rgumentaFICHTE: quien abandona el contra to c iudadanoen un p u n t o en el que en el contrato se contabacon su prudencia , sea de mod o volunta r io o porimprevis in, en sentido estricto pierde todos susderechos como c iudadano y como ser h u m a n o ,y pasa a un es tado de ausencia completa de derechos7. FICHTE a tena tal muerte civil8 por reglagenera l mediante la construccin de un contratode penitencia9, pero no en el caso del asesinato

h ROUSSF.AU, Siaat und Gesellschaft. Contrat social, traducido y comentado por WFIGF.NO, 1959, p. 33 (libro segundo,captulo V).7 FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach den Prinzipiender Wissenschaftslehre, en: SMTLICHE WERKE, ed. a cargo deJ. H. FICHTE, Zweite Abtheilung. A. Zur Rechts- und Sittenlehre,tomo primero, si., p. 260.s C o mo en nota 7." Grundlage des Naturrechts (nota 7), pp. 260 y ss. Dicho

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intenc ionado y premedi tado: en este mbito, semant iene la privac in de derechos : ... al conden a d o se le declara una cosa, una pieza de ganado10 . Con frrea coherencia FICHTE pros igueaf i rmando que a falta de pe rsona l idad , la ejecucin del criminal no [es una] pena, sino sloins t rumento de seguridad 1 1. No procede entraren detalles; pues ya con este breve esbozo cabepensa r que se ha mos t rado que el status de ciud a d a n o no necesar iamente es algo que no sepuede pe rde r .No quiero seguir la concepcin de ROUSSEAU y

d e FICHTE; p u e s en su separacin radical entre elc iudadano y su Derecho, por un lado, y el injusto del enemigo , por otro, es demas iado abs tracta. En princ ipio, un ordenamiento jur dicodebe mantener dentro del Derecho tambin alcriminal, y ello por una doble razn: por unlado, el delincuente tiene derecho a volver aarreglarse con la soc iedad, y para ello debe mantener su status como persona , como c iudadano,en todo caso: su situacin dentro del Derecho.Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparac in, y tambin los deberes tienencomo pre supues to la existencia de personal idad,dicho de ot ro modo, el del incuente no p u e d esea de paso: un contrato con un sujeto expulsado de la sociedad civil, con alguien sin derechos?10 Grundlage des Naturrechts (nota 7), pp . 278 y ss.

11 Grundlage des Naturrechts (nota 7), p. 280.29
http://roussf.au/http://roussf.au/http://wfigf.no/http://wfigf.no/http://wfigf.no/http://roussf.au/


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despedirse arbitrariamente de la sociedad a travs de su hecho.HOBBES era consciente de esta situacin. Nomi-na lmente , es (tambin) un terico del contrato

social, pero materialmente es ms bien un filsofo de las instituciones. Su contrato de sumisin -junto al cual aparece, en igualdad de derecho (!) la sumisin por medio de la violencia-no debe entenderse tanto como un contratocomo una metfora de que los (futuros) ciudadanos no perturben al Estado en su proceso de au-toorganizacin12. De manera plenamente coherente con ello, HOBBES en principio deja aldelincuente en su rol de ciudadano13: el ciudadano no puede eliminar por s mismo su status.Sin embargo, la situacin es distinta cuando setrata de una rebelin, es decir, de alta traicin:Pues la naturaleza de este crimen est en la rescisin de la sumisin14, lo que significa una re-12 Cfr. tambin KERSTING, Die politische Philosophie des Ge-

sellschaftsvertrages, 1994, p. 95: El contrato fundamental esla forma conceptual dentro de la que hay que introducir lasituacin poltica emprica para ser accesible al conocimientocientfico; constituye el esquema de interpretacin bajo elque deben subsumirse los procesos histricos de fundacindel Estado para poder ser comprendidos polticamente.dem, en: idem (ed.), Thomas HOBBES. Leviathan etc. (KlassikerAuslegen), 1996, pp. 211 y ss., 213 y ss.n HOBBES, Leviathan oder Stoff, Form und Gezoalt eines kirchli-chen und brgerlichen Staates, ed. a cargo de FETSCHER, traduccin de EUCHNER, 1984, pp. 237 y ss. (captulo 28).14 Sera ms correcto decir: en la supresin tctica -las instituciones no son susceptibles de rescisin-.30

cada en el estado de naturaleza... Y aquellos queincurren en tal delito no son castigados encuanto subditos, sino como enemigos15.Para ROUSSEAU y FICHTE todo delincuente es de

por s un enemigo, para HOBBES al menos el reode alta traicin. KANT, quien hace uso del modelocontractual como idea regulativa en la funda-mentacin y en la limitacin del poder del Estado 16 , ubica el problema en el trnsito entre elestado de naturaleza (ficticio) y el estado estatal.En la construccin de KANT, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otrapersona a entrar en una constitucin ciudadana17. Inmediatamente se plantea la siguientecuestin: qu dice KANT a aquellos que no sedejan obligar? En su escrito Sobre la pazeterna dedica una larga nota a pie de pgina18al problema de cundo se puede legtimamenteproceder de modo hostil contra un ser humano,exponiendo lo siguiente: Sin embargo, aquel ser

1? HOBBES, Leviathan (nota 13), p. 242 (captulo 28); idem,Vom Brger, en: GAWLICK (ed.), HOBBES. Vom Menschen. VomBrger, 1959, p. 233 (captulo 14, prrafo 22).lh KANT, ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theo-rie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis, en: Werke(nota 5), tomo 8, pp. 273 y ss., 297; vid. al respecto KERSTING,Philosophie (nota 12), pp. 199 y ss.17 KANT, Metaphysik der Sitten (nota 5), pp. 255 y ss. (1.Theil, 1. Hauptstck, 8).18 KANT, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Ent-wurf, en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 341 y ss., 349 (2 apartado, nota).

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humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva... [de la] seguridad[necesaria], y me lesiona ya por ese estado en elque est a mi lado, si bien no de manera activa(fado), s por la ausencia de legalidad de su estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente , y le puedo obligar a que o entre conmigoen un estado comunitario-legal o abandone mivecindad 19 . En consecuencia, quien no participaen la vida en un estado comunitario-legal debeirse, lo que significa que es expelido (o impelidoa la custodia de seguridad); en todo caso, no hayque tratarlo como persona, sino que se le puedetratar, como anota expresamente KANT20,como un enemigo21.Como acaba de citarse, en la posicin de KANT14 Al afirmarse loe. cit. (nota 18) que nicamente (pero almenos s en este caso) puedo proceder de modo hostil contra quien ya me haya lesionado activamente, ello se refierea un delito en el estado ciudadano-legal, de manera quehostil caracteriza a la produccin de un mal conforme a laLey penal, y no a una despersonalizacin.20 Zum ewigen Frieden (nota 18), p. 349.21 Esta afirmacin, sin embargo, es contradictoria con laposicin de KANT respecto del problema de la mentira, en elque KANT no tiene suficientemente en cuenta la dependenciadel contexto (seil.: reciprocidad) de la personalidad practicada: ber ein vermeintliches Recht aus Menschenliebe zulgen, en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 421 y ss. Sobre estacuestin cfr. OBERER, en: GEISMANN y OBERER (ed.), Kant unddas Recht der Lge, 1986, pp. 7 y ss.; PAWLIK, Das unerlaubte

Verhalten beim Betrug, 1999, pp. 89 y ss.; ANNEN, Das Problemder Wahrhaftigkeit in der Philosophie der deutschen Aufklcirung.Ein Beitrag zur Ethik und zum Naturrecht des 18. Jahrhunderts,1997, pp. 97 y ss.32

no se trata como persona a quien me amenaza...constantemente, quien no se deja obligar a entrar en un estado ciudadano. De manera similar,HOBBES despersonaliza al reo' de alta traicin;pues tambin ste niega por principio la constitucin existente. Por consiguiente, HOBBES y KANTconocen un Derecho penal del ciudadano -contra personas que no delinquen de modo persistente, por principio- y un Derecho penal del enemigo contra quien se desva por principio; steexcluye, aqul deja inclume el status de persona. El Derecho penal del ciudadano es Derecho tambin en lo que se refiere al criminal; stesigue siendo persona. Pero el Derecho penal delenemigo es Derecho en otro sentido. Ciertamente , el Estado tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisin de delitos; a fin decuentas , la custodia de seguridad es una institucin jurdica. Ms an: los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidasadecuadas , es decir, tienen un derecho a la seguridad22, con base en el cual HOBBES fundamentay limita al Estado: finis oboedientiae est protectio 23 .Pero en este derecho no se halla contenido enHOBBES el reo de alta traicin, en KANT quien per-

22 Fundamental ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zuden Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983.El fin de la obediencia es la proteccin; HOBBES, Leviathan(nota 13), p. 171 (captulo 21); dem, Vom Brger (nota 15),pp . 132 y ss. (captulo 6, prrafo 3).

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manentemente amenaza; se t ra ta de l derecho delos dem s. El Derecho penal del ciudadano es el D erecho de todos, el Derecho penal del enemigo el deaquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es slo coaccin fsica, hasta llegar a la guerra.Esta coaccin puede quedar limitada en un doble sentido. En primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos losderechos. En este sentido, el sujeto sometido acus todia de segur idad queda inclume en su papel de propietario de cosas. Y, en segundo lugar,el Estado no tiene por qu hacer todo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterioracuerdo de paz. Pero esto en nada cambia el hecho de que la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino slo coacciona. ElDerecho penal del ciudadano mantiene la vigencia dela norma, el Derecho penal del enemigo (en sentidoamplio: inc luyendo e l Derecho de las medidasde segur idad) combate peligros; -con toda certezaexisten mltiples formas intermedias-.III. PERSONALIDAD REAL YPELIGROSIDAD FCTICA

Queda por formular una pregunta : por qullevan a cabo HOBBES y KANT la delimitacin delmodo que se ha descrito? Dar forma de tesis ala respues ta : ningn contexto normativo, y tambin lo es el ciudadano, la persona en Derecho,es tal -rige- por s mismo. Por el contrario, tam-34

bien ha de determinar a grandes rasgos a la sociedad, slo entonces es real.Para explicar esta tesis comenzar con algunasconsideraciones acerca de lo que significa -sit ve

nia verbo- el caso normal de la secuencia de delito y pena. No existen los delitos en circunstancias caticas, sino slo com o queb ranta mie nto delas normas d e un orden prac t icado. Nadie ha desarrollado esto con mayor claridad que HOBBES24,quien atribuye en el estado de naturaleza a todoslos seres humanos un ius naturale a todo, es decir , en terminologa moderna, slo un ius as de nominado, respecto del cual precisamente no sehalla en correspondencia una obligatio, un deberdel otro, sino que, por el contrario, slo es unadenom inacin d e la l iber tad no rmativam ente i l imitada, nicamente circunscrita por la violenciafsica de cada individuo, de hacer y dejar de hacer lo que se quiera con tal de que se pueda.Quien quiera y pueda , puede matar a l ot ro s incausa alguna; es ste, como HOBBES constata expresamente2 5 , su ius naturale, y ello nada tieneen comn con un delito, ya que en el estado denaturaleza, a falta de un orden definido de manera vinculante no pueden quebrantarse las normas de tal orden.

Por lo tanto, los delitos slo son posibles enuna comunidad ordenada , en e l Es tado, de lLeviathan (nota 13), pp. 99 y ss. (captulo 14).Leviathan (nota 13), p. 99 (captulo 14).

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mismo modo que lo negat ivo slo se puede determinar ante el trasfondo de lo positivo y viceversa. Y el delito no aparece como principio delf in de la comunidad ordenada , s ino slo comoirritacin de sta, como desliz reparable. Paraclarificar lo dicho imagnese que un sobrinomata a su to, a quien est llamado a suceder,para acelerar la herencia. Ningn Estado sucumbe por un caso de estas caractersticas. Msan, el hecho no se dirige contra la permanenciadel Estado, y ni siquiera contra la de sus instituciones: el malvado sobrino pretende acogerse asu vez a la proteccin de la vida y de la propiedad dispensadas por el Estado; es decir , se compor ta de modo evidente de manera autocontra-dictoria, dicho de otro modo, opta, comocualquiera aprec ia , por un mundo insos tenible ,y ello no slo en el sentido de insostenible desdeel punto de vista prctico en una determinadasituacin, sino ya en el plano terico: ese mundoes impensable .

Por ello, el Estado moderno ve en el autor deun hecho -de nuevo, uso es ta pa labra pocoexacta- normal, a diferencia de lo que sucede enlos tericos estrictos del contractualismo ROUSSEAU y FICHTE, no a un enemigo a l que ha de dest ruirse , s ino a un c iudadano, una persona quemediante su conducta a daado la vigencia dela norma y que por e l lo es l lamado -de modocoact ivo, pero en cuanto c iudadano (y no comoenemigo)- a equilibrar el dao en la vigencia de36

la norma. Es to sucede mostrando mediante lapena, es decir , mediante la privacin de mediosde desarrollo del autor, que se mantiene la expectativa defraudada por el autor, tratando sta,por lo tanto, como vlida, y a la mxima de conducta de l autor como mxima que no puede sernorma26 .

Sin embargo, las cosas slo son tan sencillas,incluso casi idlicas -el autor pronuncia su propia sentencia ya por la inconsistencia de su mxima- , cuando e l autor a pesar de su hechoofrezca garanta de que se conducir a grandesrasgos como c iudadano, es dec ir , como personaque acta en fidelidad al ordenamiento jurdico.Del mismo modo que la vigencia de la normano puede mantene r se de mane ra completamentecontrafctica, tampoco la personalidad. Intentarexpl icar brevemente lo dicho, abordando pr i mero la vigencia de la norma:

Si se pre tende que una norma de termine laconfiguracin de una sociedad, la conducta conforme a la norma realmente debe ser esperableen lo fundamental, lo que significa que los clculos de las personas deberan partir de que losdems se comportarn conforme a la norma, esdecir, precisamente no infringindola. Al menosen los casos de las normas de cierto peso, que sepueda esperar la fidelidad a la norma necesitade cierta corroboracin cognitiva para poder

26 Cfr. supra I.37


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convertirse en real. Un ejemplo extremo: si debocontar seriamente con la posibilidad de ser lesion a d o , vctima de un robo o quizs incluso de unhomicidio en un de terminado parque , la cer tezade estar en todo caso en mi derecho no me conducir a entrar en ese parque sin necesidad. Sinuna suficiente seguridad cognitiva, la vigenciade la norma se erosiona y se convierte en unapromesa vaca, vaca porque ya no ofrece unaconfiguracin social realme nte susceptible de servivida. En el plano terico puede rechazarse estacorroboracin de lo normativo por lo fcticoaduciendo que lo que no debe ser , no debe seraunque probablemente vaya a ser . Pero las personas no slo quieren tener derecho, sino tambin salir adelante con su c uerp o, es decir , sobrevivir en cuanto individuos necesitados27 , y laconfianza en lo que no debe ser slo supone unaorientacin con la que es posible sobrevivircuando no es contradicha con demasiada intensidad por el conocimiento de lo que ser. Es precisamente por esto que KANT a rgumenta quecualquiera puede obligar a cualquier otro a entrar en una constitucin ciudadana 28 .

Lo mismo sucede con la personal idad de l autor de un hecho delictivo: tampoco sta puedemantenerse de modo puramente contrafc t ico,sin ninguna corroboracin cognitiva. Si se pre-27 Cfr. nota 3.

' 2K Como en nota 17.38

tende no slo introducir al otro en el clculocomo individuo, es decir , como ser que evalaen funcin de satisfaccin e insatisfaccin, sinotomarlo como persona, lo que significa que separte de su orientacin con base en lo lcito y loilcito, entonces tambin esta expectativa normativa debe encontrarse cimentada, en lo fundamental, de manera cognitiva, y ello con tantamayor claridad como mayor sea el peso que corresponda a las normas en cues t in.

Ya se ha m encio nad o el ejemplo d e la custo diade segur idad en cuanto medida de segur idad.Hay otras muchas reglas de l Derecho penal quepermiten apreciar que en aquellos casos en losque la expectat iva de un com portam iento p ersona l es defraudada de manera duradera disminuye la disposicin a tratar al delincuente comopersona. As, por ejemplo, el legislador (por permanecer pr im ero en e l mbito de l Derecho material) est pasando a una legislacin -denominada abier tamente de es te modo- de lucha , porejemplo, en el mbito de la criminalidad econmica29 , del terrorismo 30 , de la criminalidad orga-

w Erstes Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskrimina-litt vom 29.7.1976, BGB1 I, p. 2034; Zweites Gesetz zur Bekmp fung der W irtschaftskriminalitt vom 15.5.1986, BGB1I, p. 721 (= respectivamente, primera y segunda Ley de luchacontra la criminalidad econmica, n. del t.).10 Art. 1, Gesetz zur Bekmpfung des Terrorismus (= Leypara la lucha contra el terrorismo, n. del t.) de 19.2.1986,BGB1 I, p. 2566.

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nizada31 , en el caso de delitos sexuales y otrasinfracciones penales peligrosas 32 , as como, engeneral, respecto de los crmenes33 , pretendindose combatir en cada uno de estos casos aindividuos que en su actitud (por ejemplo, en elcaso de los delitos sexuales), en su vida econmica (as, por ejemplo, en el caso de la criminalidad econmica, de la criminalidad relacionadacon las drogas txicas y de otras formas de criminal idad organizada) o mediante su incorporacin a una organizacin (en el caso del terrorismo, en la criminalidad organizada, incluso yaen la conspiracin para delinquir, 30 StGB) sehan apar tado probablemente de manera duradera , a l menos de modo dec idido, de l Derecho,es decir , que no prestan la garanta cognitiva mnima que es necesaria para el tratamiento comopersona. La reaccin del ordenamiento jurdicofrente a esta criminalidad se caracteriza, demodo paralelo a la diferenciacin de KANT entrees tado de c iudadan a y es tado de na tura leza acabada de citar, por la circunstancia de que no se

11 Gesetz zur Bekmpfung d es illegalen Rauschgiftha ndelsund anderer Erscheinungsformen der Organisierten Krimi-nalitt (= Ley para la lucha contra el trfico ilegal de drogastxicas y otras formas de manifestacin de la criminalidadorganizada, n. del t.) de 15.7.1999, BGB1 I, p. 1302.n Gesetz zur Bekmpfung von Sexualdelikten und ande-ren gefhrlichen Straftaten (Ley para la lucha contra los delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas, n. del t.)de 26.1.1998, BGB1 I, p. 160." Verbrec hensbekm pfungsgesetz (= Ley de lucha contrael delito, n. del t.) de 28.10.1994, BGB1 I, p. 3186.40

trata en primera lnea de la compensacin de undao a la vigencia de la norma, sino de la eliminacin de un peligro: la punibilidad se adelantaun gran trecho hacia el mbito d la preparacin,y la pena se dirige hacia el asegu ram iento frentea hechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos. Brevemente: la reflexin del legisladores la siguiente: el otro me lesiona ya por... [su]estado [en ausencia de legalidad] (statu iniusto),que me amenaza constantemente 34 . Una ulter ior formulac in: un individuo que no admiteser obligado a entrar en un estado de ciudadanano puede participar de los beneficios del concepto de persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir , de libertad excesiva tanto como de luchaexcesiva. Quien gana la guerra determina lo quees norma, y quien pierde ha de someterse a esadeterminac in.

A quien todo esto le siga pareciendo demasiado oscuro se le puede ofrecer un esclarecimiento cual rayo mediante una referencia a loshechos del 11 de septiembre de 2001. Lo que a nse sobreentiende respecto del delincuente de carcter cotidiano, es decir , no tratarlo como individuo pe l igroso, s ino como persona que ac taerrneamente, ya pasa a ser difcil , como seacaba de mostrar, en el caso del autor por tendencia o que est imbricado en una organizacin

KANT, como en nota 18.41


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-la necesidad de la reaccin frente al peligro queemana de su conducta re i te radamente contrar iaa la norma pasa a un primer plano- y finaliza enel terrorista, denominando as a quien rechazapor principio la legitimidad del ordenamientojurdico y por ello persigue la destruccin de eseorden. Ahora bien, no se pre tende poner enduda que tambin un terrorista que asesina yaborda otras empresas puede ser representadocomo de l incuente que debe ser pen ado po r p ar tede cualquier Estado que declare que sus hechosson delitos. Los delitos siguen siendo delitosaunque se cometan con intenciones radicales y agran escala. Pero s hay que inquirir si la fijacinestricta y exclusiva en la categora del delito noimpone a l Es tado una a tadura -prec isamente , laneces idad de respe tar a l autor como persona-que frente a un terrorista, que precisamente nojustifica la expectativa de una conducta generalmente personal, sencillamente resulta inadecuada. Dicho de otro modo: quien incluye alenemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mezclan los conceptos guerra y proceso penal. De nuevo, enotra formulacin: quien no quiere privar al Derecho penal de l c iudadano de sus cua l idades vinculadas a la nocin de Estado de Derecho -control de las pasiones; reaccin exclusivamentefrente a hechos exteriorizado s, no frente a m erosactos preparatorios35 ; respeto a la personalidad

? JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss.42

del delincuente en el proceso penal, etc.- deberal lamar de otro modo aquel lo que hay que hacercontra los terroristas si no se quiere sucum bir, esdecir, lo debera llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada.Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por unlado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho parareaccionar, con el fin de confirmar la estructuranormativa de la sociedad, y por otro, el trato conel enemigo, que es inte rceptado muy pronto en

el estadio previo y al que se le combate por supeligrosidad. Un ejemplo del primer tipo lopuede const i tui r e l t ra to dado a un homic ida ,quien si acta en autora individual slo comienza a ser punible cuando se dispone inmediatamente a realizar el tipo ( 22, 21 StGB), unejemplo del segundo tipo puede ser el trato dadoal cabecilla u hombre de atrs (con independencia de qu es lo que eso sea) de una asociacinterrorista, al que alcanza una pena slo levemente ms reducida que la que corresponde a lautor de una tentativa de homicidio36 ya cuandofunda la asociacin o lleva a cabo actividadesden tro de sta ( 129 a StGB), es decir , eventu al-mente aos antes de un hecho previs to con ma-'6 De tres a quince aos de pena privativa de libertad

frente a una pena de cinco a quince aos, 30, 212, 49 StGB.43


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yor o menor vaguedad 3 7 . Materialmente cabepensar que se trata de una custodia de seguridadant ic ipada que se denomina pena.IV. ESBOZO RESPECTO DEL DERE CH O

PROCESAL PENALEn el Derecho procesal penal de nuevo aparece esta polarizacin; es fuerte la tentacin dedecir: evidentemente. Aqu no es posible exponer esto con profundidad; al menos, se intentarl levar a cabo un esbozo. El imputado, por unlado, es una persona que participa, que se sueledenominar sujeto procesal; es esto precisamente lo que lo distingue al proceso reformadodel proceso inquisitorio. Han de mencionarse,por ejemplo38 , el derecho a la tutela judicial, elderecho a solicitar la prctica de pruebas, deasistir a interrogatorios y, especialmente, a noser ni engaado, ni coaccionado, ni sometido adeterminadas tentaciones ( 136 a StPO).Por otra parte, frente a ese lado personal, desujeto procesal39 , aparece en mltiples formas la

17 Respecto de la tentativa de participacin, 30 StGB, in-fr a V.>s Cfr. una enu meracin m s exhaust iva en ROXIN, Strafver-fahrensrecht, 25" edicin, 1998, 18.' Respecto de los requisitos de un deber de participacincomo consecuencia d e la personalizacin funda men tal PA-WLIK, GA 1998, pp. 378 y ss., con amplias referencias.-RoxiN,Strafverfahrcnsrecht (nota 38), asigna la necesidad de soportar el desarrollo del proceso a la coaccin. Ello no resultaconvincente: el proceso de por s es el camino para la clarificacin de la situacin mediante un trato personal recproco.44

desnuda coaccin, sobre todo en la prisin preventiva ( 112, 112 a StPO); al igual que la custodia de seguridad, sta tampoco significa nadapara el imputado, sino que frente a l se agotaen una coaccin fsica. Y no po rqu e el im pu tad odeba asistir al proceso -tambin participa en elproceso una persona imputada , y por conviccin-, sino porque es obligado a ello mediantesu encarcelamiento. Esta coaccin no se dirigecontra la persona en Derecho -sta ni ocultapruebas ni huye- , s ino contra e l individuo, quecon sus instintos y miedos pone en peligro eldecurso ordenado del proceso, es decir , se conduce, en esa medida, como enemigo. La situacin es idntica respecto de cualquier coaccin auna intervencin, por ejemplo, a una extraccinde sangre ( 81 a StPO), as como respecto deaquellas medidas de supervisin de las que elimputado nada sabe en e l momento de su e jecucin porque las medidas slo funcionan mientras el imputado no las conozca. En este sentido,hay que mencionar la intervencin de las telecomunicaciones ( 100 a StPO), otras investigaciones secretas ( 100 c StPO) y la intervencin deinvestigadores encubiertos ( 110 a StPO). Aligual que en el Derecho penal del enemigo sustantivo, tambin en este mbito lo que sucedees que estas medidas no tienen lugar fuera delDerecho, pero los imputados , en la medida enque se interviene en su mbito, son excluidos desu derecho: el Estado able derechos de modojur dicamente ordenado. 45


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De nuevo, al igual que en el Derecho material,las regulaciones de proceso penal del enemigoms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastaruna referencia a la incomunicacin, es decir, a laeliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacinde riesgos para la vida, la integridad fsica o lalibertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG).Aho ra bien, ste slo es el caso extremo regu ladopor el Derecho positivo. Lo que puede llegar asuceder a l margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo e l mundo desde loshechos del 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una separacin delejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una Adminis t rac inde justicia, pero s , perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra , aquel Es tadoen cuyo territorio se cometieron aquellos hechosintenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyosterritorios hasta el momento -y slo hasta el momento- no ha sucedido nada comparable , destruir las fuentes de los terroristas y hacerse conellos, o, mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello tambin el homicidio de sereshmanos inocentes , l lamado dao cola te ra l . Laambigua pos ic in de los pr is ioneros -de l incuentes? pr is ioneros de guerra?- muestra quese trata de la persecucin de delitos mediante laguerra .46

V. DESCOMPOSICIN: CIUDAD ANOSCOMO ENEMIGOS?Por lo tanto, e l Es tado puede-pro ceder de dosmodos con los delincuentes: puede ver en ellos

personas que de l inquen, personas que han cometido un error , o individuos a los que hay queimpedir mediante coacc in que des truyan e l ordenam iento jur dico. Ambas perspec t ivas t ienen,en de terminados mbitos , su lugar leg t imo, loque significa al mismo tiempo que tambin pueden ser usadas en un lugar equivocado.Como se ha mostrado, la personal idad es

i r rea l como construccin exc lus ivamente norm ativa. Slo ser real cuando las expectativas quese dir igen a una persona tam bin se cum plan enlo esencial. Ciertamente, una persona tambinpuede ser construida contrafcticamente comopersona , pero, prec isamente , no de modo permanente o s iquiera preponderante . Quien nopresta una seguridad cognitiva suficiente de uncomportamiento personal , no slo no puede esperar ser t ra tado an como persona , s ino que e lEstado no debe tratarlo ya como persona, ya quede lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas. Por lo tanto, seracomple tamente e rrneo demonizar aquel lo queaqu se ha denominado Derecho penal de l enemigo; con ello no se puede resolver el problemade cmo tra ta r a los individuos que no permitensu inc lus in en una const i tuc in c iudadana .

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Como ya se ha indicado, KANT exige la separacin de ellos, lo que no significa otra cosa quehay que protegerse frente a los enemigos 40 .Por otro lado, sin embargo, no todo delin

cuente es un adversario por principio del ordenamiento jurdico. Por ello, la introduccin deun cmulo -prc t icamente inabarcable ya- de l neas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho penal general es un maldesde la perspectiva del Estado de Derecho. Intentar ilustrar lo dicho con u n ejemplo41 relativoa la preparacin del delito: el Cdigo penal pru-siando de 1851 y el Cdigo penal del Reich de1871 no conocan un a pu nicin de los actos aislados de preparac in de un de l i to. Despus de queen la lucha cultural (Kulturkampf) -una luchadel Estado p or la secularizacin de las instituciones sociales- un extranjero (el belga Duchesne)se hubiera ofrecido frente a altas institucioneseclesisticas extranjeras (el provincial de los jesutas en Blgica y el arzobispo de Pars) a mataral canciller del Reich (Bismarck) a cambio delpago d e una sum a considerable, se int rodujo unprecepto que amenazaba tales actos de preparacin de delitos gravsimos con pena de prisinde tres meses hasta cinco aos, en el caso deotros delitos, con pena de prisin de hasta dos

4(1 KANT, como en nota 18.41 Respecto de la historia del 30 StGB cfr. LK"-ROXIN,n.m. 1 previo al 30.48

aos ( 49a, 16 RStGB despus de la reformade 1876). Se trata de una regulacin que -comomuestra lo poco e levado de las pe na s- evidentemente no tomaba como punto de referenciacmo de pe l igroso un enemigo puede l legar aser, sino aquello que un autor ya ha atacadohasta ese momento al realizar la conducta: la seguridad pblica. En 1943 (!) se agrav el precepto (entre otros aspectos) vinculando la penaa la correspondiente al hecho planeado; de estemodo, el delito contra la seguridad pblica seconvirti en una verdadera punicin de actospreparatorios, y esta modificacin no ha sido revocada hasta el da de hoy. Por lo tanto, el pu ntode partida al que se anuda la regulacin no es laconducta no actuada, sino slo planeada, es decir , no el dao en la vigencia de la norma queha sido realizado, sino el hecho futuro 42 ; dichode otro modo, el lugar del dao actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro dedaos futuros: una regulacin propia del Derecho penal del enemigo. Lo que en el caso de loste rror is tas -adversar ios po r pr inc ip io- puede ser

42 A pesar de que generalmente se considera que una delimitacin clara de actos preparatorios y tentativa constituyeun postulado de primera clase entre los propios de un Estadode Derecho, est ausente cualquier consideracin crtica dela punibilidad de la preparacin de delitos conforme al 30StGB, una punibilidad que -respecto de los delitos en casode autora e induccin- marginaliza casi por completo la relevancia del lmite; de nuevo, cfr. una posicin crtica al respecto en JAKOBS, ZStW 97 (1985), p. 752.

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adecuado, es decir , tomar como punto de referencia las dimensiones del peligro y no el daoen la vigencia de la norma ya realizado, se traslada aqu al caso de la planificacin de cualquierdelito, por ejemplo, de un simple robo. Tal Derecho penal del enemigo superf luo - la am enaza depena desorbitada carece de toda justificacin- esms daino para e l Es tado de Derecho que , porejemplo, la incomunicacin antes mencionada,pues en este ltimo caso, slo no se trata comopersona a l -presunto- te r ror is ta , en e l pr imero,cualquier autor de un delito en sentido tcnico ycualquier inductor ( 12, prrafo I o , 30 StGB),de manera que una gran par te de l Derecho penaldel ciudadano se entremezcla con el Derecho pena l de l enemigo.VI. PERSONALIZACIN CONTRAFCTICA:ENEMIGOS COMO PERSONAS

La exposicin no sera completa si no se aadiera la siguiente reflexin: como se ha most rado, slo es persona quien ofrece una garantacognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello como consecuencia de la idea deque toda normatividad neces i ta de una c imentacin cognitiva para poder ser real. Y de estaconsta tac in tampoco queda exc luido e l ordenamiento jurdico en s mismo: slo si es impuestorealmente, al menos a grandes rasgos, t iene unavigencia ms que ideal, es decir , real. En contra de esta posicin se encuentra, sin embargo, en la

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actualidad la suposicin corriente de que entodo e l mundo exis te un orden mnimo jur dicamente vinculante en e l sent ido de que no debentolerarse las vulnerac iones de derechos hum ano se lementa les , con independencia de dnde ocurran, y que, por el contrario, ha de reaccionarsefrente a tales vulneraciones mediante una intervencin y una pena. El Tribunal para la antiguaYugoslavia en La Haya, el estatuto de Roma 43 yel Cdigo penal internacional44 son consecuencias de esta suposicin. Si se examina con mayordetenimiento la jurisdiccin internacional y nacional que con ello se establece, se percibe quela pena pasa de ser un medio para el mantenimiento de la vigencia de la norma a serlo de lacreacin de vigencia de la norma. Esto no tienepor qu ser inadecuado, pero es necesario identificarlo y procesarlo tericamente; a continuacinse llevar a cabo un pequeo intento de resolveresa tarea:

Como es sabido y no necesita de referencia alguna , en muchos lugares de l mundo ocurrenvulnerac iones extremas de derechos humanoselementales. Ahora bien, all donde ocurren, estas vulneraciones tienen lugar porque los derechos humanos en aquel los lugares has ta e l momento no estaban establecidos en el sentido de4> Publicaciones del Bundestag [Parlamento Federal alemn, n. del t ] 14/2682, pp. 9 y ss.44 Art. 1 de la Ley para la introduccin de un Cdigo penal

internacional de 26.6.2002, BGB1 I, p. 2254.51


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que fueran respetados a grandes rasgos; pues delo contrario, tambin en esos territorios seranentendidas las vulnerac iones como per turbac iones del orden establecido y seran penadas, sinque fuera necesaria una jurisdiccin exterior. Porlo tanto, son a lgunos Estados - fundamenta lmente, occidentales- que afirman una vigenciaglobal de los derechos humanos, vigencia que escontradicha en el lugar de comisin de los hechos de manera radical y existosa al menos porparte de los autores. Ahora bien, el autor siempre niega la vigencia de la norma que prohibe elhecho respecto de la conducta que l planea;pues de lo contrario no podra cometer el hecho.En consecuencia, parece que en todo caso - t an toen el caso de una vulneracin de derechos humanos en cua lquier lugar de l mundo como en e lsupue s to base de un de l i to dentro de l Es ta do- e lautor se dirige contra la norma prohibitiva y quela vigencia de la norma, afectada por ello, es confirmada en su intangibilidad por la pena. Sinembargo, es ta equiparac in supondr a de jarfuera de consideracin diferencias esenciales.En el supuesto base de un delito en un Estado,un orden establecido a grandes rasgos es vulnerado en un caso individual. Ya existe un monopolio de la violencia a favor del Estado, y a stese halla sometido el autor, tambin ya antes desu hecho. KANT formul esto afirmando que en elestado comunitario-legal la autoridad tienepoder tanto sobre el autor como sobre su vc-52

tima43 . Por lo tanto, se trata de un estado de certeza de que el Estado presta suficiente segu ridadpara las expectativas normativas de la vctimafrente al autor, de modo que si pesar de ellose produce un hecho, ste aparece como peculiaridad que n o debe tenerse en cuenta en el clculocogni t ivo y que pued e ser neutra l izada med iantela imputacin al autor y su punicin. Esta breveconsideracin ha de bastar respecto de la situacin en un estado de vigencia real del ordenamientojurdico, es decir, en el Estado en funcionamiento.

La situacin es distinta en lo que se refiere ala vigencia global de los derechos humanos. Nopuede af i rmarse de ningn modo que exis ta unestado real de vigencia del Derecho, sino tanslo de un postulado de realizacin. Este postulado puede es ta r perfec tamente fundamentado,pero ello no implica que est realizado, delmismo modo que una pre tens in jur dico-c ivi lno se halla realizada slo porque est bien fundamentada . Dicho de otro modo: en es ta medida, no se trata del mantenimiento de un estadocomunitario-legal, sino, con carcter previo, desu establecimiento. La situacin previa a la creacin del estado comunitario-legal es el estadode na tura leza , y en s te no hay person al idad, entodo caso, no existe una personalidad asegurada. Por ello, frente a los autores de vulneraciones de los derechos humanos , quienes por su

Como en nota 18.53


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parte tampoco ofrecen una seguridad suficientede ser personas, de por s est permitido todo loque sea necesario para asegurar el mbito co-munitario-legal, y esto es de hecho lo que sucede , conduciendo pr imero una guerra , no enviando como primer paso a la polica paraejecutar una orden de detencin. Ahora bien,una vez que se tiene al infractor, se cambia alCdigo penal y a l Cdigo de procedimiento penal, como si se tratara de un homicidio por despecho o de conflictos ciudadanos parciales de estas caractersticas. Por lo tanto, se declara alautor persona para poder mantener la ficcin dela vigencia universal de los derechos humanos.Sera ms sincero separar esta coaccin en lacreacin de un orden de l derecho a mantener u norden: el ciudadano Milosevic es tan pocopar te de aquella sociedad que le pone ante untribunal como lo era el ciudadano Capeto.Como es evidente, no me dirijo contra los derechos humanos con vigencia universal, pero esque su establecimiento es algo distinto que suaseguramiento. Si sirve al establecimiento deuna Const i tuc in mundia l comunita r io- lega l,habr que castigar a los que vulneran los derechos humanos; pero eso no es una pena contrapersonas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debera llamarse la cosa por sunombre : Derecho penal de l enemigo.VIL RESUMEN 1. En el Derecho pena l del ciud ada no, la fun-54

cin manifiesta de la pena es la contradiccin, enel Derecho penal del enemigo la eliminacin deun peligro. Los correspondientes tipos idealesprcticamente nunca aparecern en una configurac in pura . Ambos t ipos pueden ser legtimos.2. En e l Derecho na tura l de a rgumentac incontractual estricta, en realidad todo delincuentees un enemigo (ROUSSEAU, FICHTE). Para mantenerun des t ina tar io para expecta t ivas normativas ,sin embargo, es preferible mantener el status deciudadano para aquel los que no se desvan po rprincipio (HOBBES, KANT).3. Quien por pr inc ipio se conduce de mododesviado no ofrece garanta de un comportamiento personal ; por e l lo, no puede ser t ra tadocomo c iudadano, s ino debe ser combat ido comoenemigo. Esta guerra tiene lugar con un legtimoderecho de los ciudadanos, en su derecho a laseguridad; pero a diferencia de la pena, no esDerecho tambin respec to de l que es penado;por el contrario, el enemigo es excluido.4. Las tendencias contrarias presentes en elDerecho material -contradiccin versus neutra l i zac in de pe l ig ros- encuentran s i tuac iones paralelas en el Derecho procesal.5. Un Derecho penal de l enemigo c la ramentedel imitado es menos pe l igroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclartodo el Derecho penal con fragmentos de regula

ciones propias del Derecho penal del enemigo. > >


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6. La pun icin internacional o nacional devulnerac iones de los derechos humanos despusde un cambio poltico muestra rasgos propiosdel Derecho penal del enemigo sin ser slo porello ilegtima.

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TERRORISTAS COMO PERSONAS ENDERECHO?*' "" Giinther jakobs

T tu lo a l emn : T er r o r i s t en a i s Pe r sonen im Rech t ? ( manuscr i to , en prensa para ZStW 117 [2005] , fase. 4) . E l textoc o n t i e n e u n a v e r s i n , l e v e m e n t e a m p l i a d a y p r o v i s t a d e n o t as a p i e de pg ina , de l a ponenc i a de f end ida po r e l au to ren l a mesa r edonda sobr e e l t ema Guer r a con t r a e l t e r r o r- c o n s e c u e n c i a s p a r a e l D e r e c h o p e n a l d e u n E s t a d o d e D e r e cho- , ce l eb r ada en e l mar co de l a Stmfrechtslehrertagit$( convenc in anua l de p r o f eso r es de Der echo pena l de l enguaa l emana) l l evada a cabo en F r ankf u r t an de r Oder e l d a8 . 5 . 2005 . T r aducc in de Manue l Quicio Mcli ( U n i v e r s i d a dA u t n o m a d e M a d r i d ) .57


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IPuede conducirse una guerra contra el terror con los instrumentos del Derecho penal deun Estado d e Derecho? Pu es bien: ya en 1986 fueprom ulgad a en Alemania una Ley para la luchacontra el terrorismo 1, en 2003 se aprob otraLey de lucha contra el terrorismo, en transposicin de una decisin marco del Consejo de laUnin Europea2 , y tambin la norma legal promulgada poco antes , l lamada de modo neutro34a Ley de Modificacin del Derecho penal3,forma parte de las Leyes de combate dirigidascontra el terrorismo 4. Guerra y lucha, slo

1 Gesetz zur Bekmpfung des Terrorismus, de19.12.1986, BGB1 I, p. 2566.2 De 22.12.2003, BGB1 I, p. 2836.1 34. Strafrechtsanderu ngsgese tz, de 22.8.2002, BGB1 I,p. 3390.4 Ulteriores Leyes de combate se dirigen contra la criminalidad econmica (de 15.5.1986, BGB1 I, p. 721), el comercioilegal de drogas txicas y otras manifestaciones de la crimi-

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son palabras?; entonces, no habra que tomarlasdemasiado en serio, o s son conceptos?; entonces guerra y lucha implican la existencia deun enemigo contra el que hay que proceder.El hecho de que las Leyes identifiquen comoaquello que hay que combatir no a los terroristas, sino al terrorismo, de modo similar a la lucha contra el clera o el analfabetismo, no cambia en nada las cosas: se trata de Leyes penales,y la pena, como es sabido, no se aplica al terrorismo, sino a los terroristas. Sin embargo, comomuestra la denominacin de las Leyes en cuestin, la punicin de los terroristas tan slo es una

meta intermedia, no el objetivo principal del legislador; parece claro que a travs del castigo delos terroristas se pretende combatir al terrorismoen su conjunto, dicho de otro modo, la pena esun medio para un fin policial, un paso en la lucha por la seguridad. Sea como fuere, en todocaso, permanece la cuestin: lucha como palabra o como concepto?En lo principal, las dos Leyes ms recientesentre las acabadas de mencionar se refieren alprecepto dirigid o contra la creacin de asociaciones ter roristas ( 129a StGB), lo intensifican y extienden a las asociaciones ubicadas en el extran-

nalidad organizada (de 15.7.1992, BGB1 I, p. 1302), los delitossexuales y otros delitos (de 26.1.1998, BGB1 I, p. 160), ascomo, finalmente, contra el delito en general (de 28.10.1994,BC.B1 I, p. 3186).60

jero ( 129b StGB); se trata, por lo tanto, de laconfiguracin de disposiciones especiales en elmbito de los actos preparatorios punibles. Ciertamente, no hay razones de principio que seopon gan a su punic in: la preparac in de un h echo delictivo grave perturba el orden pblico ypuede ser penada como tal perturbacin. El Cdigo penal del Reich a lemn, despus de su ampliacin mediante el l lamado pargrafo Du-chesne ( 49a RStGB)*, prevea para los actosprepara tor ios una pena de has ta t res , mximocinco aos de prisin (y no de presidio), lo queprobablem ente se corresponda con e l contenidode injusto en una poca en la que el asesinato sepenaba con toda normalidad con la muerte. Estacontencin fue abandonada en el ao 1943 (!), ydesde entonces, en el mbito general de los actosprep arator ios, r ige conforme al 30 StGB la pe nacorrespondiente al hecho planeado, tan slo reducida en una pequea dis tanc ia vergonzante .De manera perfectamente equiparable a esta expansin descontrolada , la pena mxima correspondiente a la creacin de una asociacin terro-

Este precepto, que estableci la criminalizacin de actospreparatorios antes impunes, se aprob en el contexto delenfrentamiento entre la Iglesia catlica y Bismarck, l lamadoKulhtrkmnpf, que se produjo a finales del S. XIX, cuando unciudadano belga -Duchesnc- declar pblicamente estar dispuesto a matar al canciller; vid. con ms detalle JAKOBS, Staat-liclw Strafe: Betleittung mid Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para editorial Civitas), pp. 45y ss. (n. del t.).

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rista es de diez aos de prisin, en el caso de loscabecillas, de quince aos.Lo que en el mbito de los actos preparatoriosgenerales es quizs una muestra de desidia del

legis lador -cabe suponer que e l marco de penadisponible no es agotado en la praxis-, en el casode la punicin de la fundacin de una asociacindelictiva, o incluso de una asociacin terrorista,es plenamente intenc ionado: a pesar de que eneste campo los hechos delictivos tomados enconsiderac in pueden haberse quedado ms omenos en vaguedades , es dec ir , que puede suceder que tambin la per turbac in d e la seg ur idadpbl ica sea percept ible nicamente de modo difuso, son necesarias duras amenazas de penapara evitar escaladas; pues slo el Derecho penal-y no el Derecho de polica, al que en realidadle incumbe la defensa frente a riesgos- puedentransmutar en autores a los impulsores de la asociacin peligrosa, es decir , en autores, precisamente, en virtud del 129a StGB, neutralizndolo s -sit venia verbo- a continuacin a travs de lapr is in prevent iva y de l cumplimiento de unalarga pena privativa de libertad.

El precepto dirigido contra la creacin de unaasociacin terrorista, por lo tanto, al menos tambin es Derecho de polica en forma jurdico-pe-na l , de l mismo modo que puede dec irse que msde uno de los mtod os de inves t igac in l levados' a cabo en virtud del l ibro octavo de la primera62

secc in de l Cdigo de procedimiento penal noestn tanto orientados hacia la averiguacin dehechos pasados -los hechos cometidos con frecuencia son tan slo el detonante concreto, y nola razn de fondo de las diligencias- como a laevitacin de ulteriores hechos delictivos (demodo manifiesto en el 110a, prrafo 1, inciso2 StPO), al igual qu e la causa d e ingreso en p risin preventiva del peligro de reiteracin delictiva ( 112a StPO) nicamente puede comprenderse como defensa frente a riesgos en unaforma jurdico-procesal.

Es posible lamentarse de estas contaminaciones jurdico-policiales del Derecho penal; perocon ello no se conseguir otra cosa -sobre todo,despus de la decisin marco del Consejo- quereafirmar a la comunidad de los que ya de todosmo dos son creyentes . Sin emb argo, tambin cabeexaminar si a la hora de tratar con terroristas-entre otros suje tos- hay pecul ia r idades a teneren cuenta que prcticamente convierten en necesaria tal contaminacin. Aqu se llevar a caboeste anlisis con la debida brevedad, pero no sinrecurrir a algunos fundamentos de la teora delDerecho penal .

IIEl fin del Estado de Derecho no es la mximaseguridad posible para los bienes, sino la vigencia real del ordenamiento jurdico, y, en la poca

moderna, la vigencia real de un Derecho que63


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hace posible la libertad. En este contexto, la vigencia real debe tomarse como contraposic in auna vigencia tan slo postulada, y no impuesta ,es decir , de una vigencia que no dirige la orientacin. Esta prestacin de orientacin puedemantenerse incluso en caso de producirse unquebrantamiento de la norma: s i ese quebrantamiento de la norma, prec isamente , es t ra tadocomo quebrantamiento de la norma, la normasirve como esquema de orientacin y est realmente en vigor .

Sin embargo, la separacin entre vigencia delordenam iento jur dico y segur idad de los bienestan slo es una verdad a medias; la otra mitadse refiere a la unin entre ambos elementos. Unaexpectativa contrafctica slo podr mantenerses i no amenaza ser iamente la prdida de par tessignificativas del bienestar: pues de lo contrario,el tratamiento del hecho injusto como injustoslo realiza una prestacin para quien tiene laexpectativa si ste tiene una actitud heroica o demrtir; y son pocos los hroes y mrtires. Cuantoms pese un bien, ms seguro habr de estarpara que no se rompa la prestacin de orientacin de la norma correspondiente; esta rupturase aprecia en la transicin de la orientacindesde la expectativa normativa hacia una expectativa que ya (slo) es cognitiva: se recurre a laautoproteccin, por ejemplo, no yendo ya a pasear a de terminados lugares por miedo a un asalto, o encadenando triplemente la bicicleta64

por miedo a su sustraccin. Ms all de esto, unEstado de Derecho ni siquiera estara en condiciones tcticas de tratar quebrantamientos masivos de las normas como hechos injustos; pues lacoaccin necesaria para la investigacin de loshechos y para imponer las correspondientes penas es un recurso que , con mu cho, es dema siadoescaso.

Por lo tanto, forma parte de la vigencia real,directora de la conducta, del ordenamiento jurdico, un apoyo cognitivo de la norma. Este imprescindible apoyo cognitivo, sin embargo, en loprincipal no es una prestacin del Estado, sinode los propios ciudadanos, que stos llevan acabo orientndose cotidianamente con base en elDerecho. Esta actitud de conducta legal apoyalas expectativas normativas que se le dirigen incluso en el caso de que un ciudadano cometa undelito: por regla general, esto no tiene por quser entendido como rescisin general de un compor tamiento conforme a Derecho 5. Una vez que5 Muestra una tendencia opuesta GROLMANN, Sollte esdenn wirkl ich kein Zwangsrecht zur Prvention geben?, en:Magazin fiir die Pllosophic und Geschkhte des Recltts und derGesetzgebung, tomo I, 1800, pp. 241 y ss., 264; citado aquconforme a la reimpresin (parcial) en: VORMBAUM, Texte zurStrafrechtstheorie der N euzeit, tomo 1:17. und 18. Jahrhun dert ,1993, pp. 299 y ss., 307: de acuerdo con su opinin, faltaraseguridad cognitiva suficiente despus del hecho hasta quetodo ciudadano tenga razones para pensar que el principiodel que surgen peligros para sus derechos (la ausencia devoluntad conforme a Derecho) ha sido eliminado. Sobreesto JAKOBS, Stnatliche Strafe: Bedeutung und Zxveck, pp. 38 y

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la pena ha puesto en claro que su conducta noes adecuada para que a ella se anuden otras, despus de su ejecucin, en la mayora de los casoscabe presumir que vuelve a haber fidelidad alordenamiento jurdico; el establecimiento de reglas de conducta ( 68 StGB) o, incluso, la custodia de seguridad ( 66 StGB) son excepcionestanto sistemticas como prcticas.

Sin embargo, la expectativa de un comportamiento correc to no pued e ser man tenida contra-fcticamente de modo ilimitado; ms an: nodebe ser mantenida i l imitadamente , ya que e lEstado ha de procurar una vigencia real del Derecho, por lo que debe proceder contra los quebrantamientos de l Derecho cuya prxima comisin ya se percibe. Una expectativa normativadir igida hac ia una de terminada persona pierdesu capacidad de orientacin cuando carece delapoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, de nuevo la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva,lo que significa que la persona -la destinatariade expecta t ivas normativas- muta para convertirse en fuente de peligro, en un problema desegur idad que debe abordarse de modo cognitivo. Esto no significa que el deber de comporta rse lega lmente quede disue l to -como es evidente , un deber no decae por e l hecho de quesea cont inuamente quebrantado- , s ino que loque sucede es que ya no se espera el cumplimiento del deber , la autoadminis t rac in orde-66

nada de la persona , de modo que desaparece e le lemento centra l de una personal idad q ue pres taorientacin, es decir, la presuncin de la fidelidad al ordenamiento jurdico, y, con ello, labase del negocio jurdico de la l ibre autoadministracin 6. Esto es trivial; dicho a travs de unejemplo, nadie s igue encargando e l cuidado dela tesorera a un defraudador, y qu es lo queesta sencilla constatacin cotidiana implica en eltrato con terroristas se percibe inmediatamentecuando se identifica de modo ms abstracto: eldefraudador queda excluido del crculos de personas respecto de las cuales rigen expectativasreales en relacin con la tesorera, es decir, expectativas que dirigen la orientacin; en esta medida -aunque slo en es ta medida- se lo considera una fuente de peligro. La sabidura populardir ste no es trigo limpio, y eso significa: seabandona la expectativa normativa para pasar ala cognitiva.

Cuidar de las bases de la presuncin de unaconducta futura conforme a la Ley es un deberpositivo 7 e lementa l de todos los c iudadanos;

h Esto no lo percibe SCHNEMANN cuando opina que bastala construccin de la persona en cuanto destinatario de derechos y deberes (GA 2001, pp. 205 y ss., 212): para orientarsecon base en el cumplimiento del deber hace falta tambincierta medida de seguridad cognit iva.' El concepto deber positivo fue entendido en la discusin como si de acuerdo con la concepcin aqu defendida,el incumplimiento de tal obligacin implicara per se la realizacin de un tipo penal. Sin embargo, esta obligacin no esnada dist into del deber kantiano de entrar en un estado civil:

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pues slo cuando esta presuncin se mant ienefundam entadam ente es posible un t ra to tanto li bre como sin temor de los ciudadanos entreellos. Por lo tanto, la personalidad real , que dir ige la orientacin, no se genera por el mero hecho de ser postulada, sino, por el contrario, hande concurr i r adems determinadas condiciones.Por ello, la proposicin en Derecho, todo serhumano t iene derecho a ser t ra tado como per sona es incompleta; adems, ha de determinarse quin debe procurar cules de las condiciones para convertir en realidad esapersonalidad, y en este contexto debera resultarevidente que la responsabilidad de un suficienteapoyo cogni t ivo queda anotado en el debe de lapropia persona, al menos en lo que se refiere ala prestacin, f iable a grandes rasgos, de f idelidad al ordenamiento. En consecuencia, la formulacin correcta de la proposicin es la siguiente:todo aquel que presta f idelidad al ordenamiento jurdico con cierta f iabil idad t iene derecho a ser t ra tado como persona 8 , y quien noquien no lo cumpla, sigue siendo un sujeto dudoso, del quehay que separarse; no es punible per se, pero la convivenciacon l es insoportable. Vid. tambin infra nota 25.s Es decir, que es posible que uno mismo pierda (en lo quese refiere al derecho a la autoadministracin) el estatus depersona aunque, siguiendo el postulado de igualdad de lamodernidad, este estatus en realidad est abierto a todos.Entrar (ofrecer seguridad cognitiva suficiente) es algo quecada uno tiene que hacer por s mismo. La dignidad personal irrenunciable (KUNZ, en : ARNOI.D et al. [ed.], Menschenge-rechtes Strafrecht, Festschrift fr Albn Eser, 2005, pp. 1375 yS8., 1391) es consecuencia de una opcin que debe ser ejecu-68

lleve a cabo esta prestacin, pues ser heteroad-ministrado, lo que signif ica que no ser tratadocomo persona 9.En correspondencia con esto, la f inalidad dela privacin de l ibertad en el delincuente de evidente peligrosidad, como, por ejemplo, en elcaso del terrorista, es dist inta de la que concurrerespecto de un delincuente cuya ulterior peligrosidad no muestre un grado de evidencia similar .En el caso norm al del deli to, la pena es una e specie de indemnizacin que es ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente: lapena es contradiccin -esto resul ta evidente- e

infligir dolor, y este dolor se mide de tal modotada! - Errnea es la posicin de SCHNFIDFR (ZStW 113 [2001],pp. 499 y ss., 515), segn la cual el estatus de persona no sehalla med iado por lo social; como si existiera alguna posicinsocial previa a la sociedad: si el estatus de persona no fuerauna posicin social, sera socialmente irrelevante. Cfr. JAKOBS,en : COURAKIS (ed.), Die Strafreclswissenschaft im 21. Jahrhun-dert, Festschrift fr Dionysios Spinellis, tomo 1, Atenas, 2001,pp . 450 y ss., 460 y ss.4 Los juristas estn acostumbrados a ocuparse de lo normativo, por lo que no es sorprendente que, en una especiede prepotencia normativista, t iendan a dejar en un segundoplano las condiciones de la realidad del Derecho. En el casonormal, eso posiblemente no tenga consecuencias negativas,ya que o bien las condiciones concurren sin duda alguna, obien su ausencia se manifiesta en fisuras ms bien pequeas,como en el ejemplo del defraudador antes mencionado. Peroen casos excepcionales, esa falta de consideracin conduce ala transicin desde la realidad del Derecho a las nubes de lospostulados, desde las cuales, desde luego, se puede criticarmagnficamente esa realidad del Derecho, pero, eso s, sinque ello tenga consecuencia alguna.

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terroristas 13 t iene ms bien el cometido de garantizar segu ridad que el de ma ntene r la vigencia delordenamiento jurdico, como cabe inferir del f inde la pena y de los tipos penales correspondientes. El Derecho penal del ciudadano, la garantade la vigencia del Derecho, m uta pa ra convertirseen -ahora viene e l t rmino ana temizado- Derecho penal del enemigo14 , en defensa frente a unn En la medida en que (! ) e l t e r r o r i s t a e s cons ide r ado unaf u e n t e d e p e l i g r o a t r a t a r c o g n i t i v a m e n t e , e s t e D e r e c h o p e n a lno es un Der echo que l o i nc luya ; pe r o s igue s i endo Der echoen la medida en que v i n c u l a a t o d o s l os d e m s e n c u a n t o p e r s o nas; cfr. JAKOBS, en : ESER et al. (ed.), Die dentedle Strafreditszis-sensdiaft vor der Jahrtausendivende, 2000, pp. 47 y ss. , 53; enotra l nea CANCIO MKLI, ZStW 117 (2005) , pp. 267 y ss. , 282

y ss. (eontradietio in adiedo).14 L as t omas de pos i c in r espec to de l concep to son todasd e r e c h a z o , p e r o c o n f u n d a m e n t a c i o n e s d e l o m s d i v e r s o ,c u a n d o l a h a y . E n p a r t e , s e c o m i e n z a p o r n o c o m p r e n d e rya l a r e l ac in en t r e r eg l a ( Der echo pena l de l c iudadano) yexcepc in ( Der echo pena l de l enemigo) . As , SCHNEMANN,por e j emplo , i n t eg r a e l Der echo pena l de l enemigo en unD e r e c h o p e n a l d e l c i u d a d a n o q u e n o e s m s q u e n o m i n a l :Si se quie re [ ! ] , tod o del i to es u n acto hos t i l (nota 6 , pp .205 y ss . , 211 ) . Desde es t a pe r spec t iva , l a s an t i c ipac iones del a s b a r r e r a s d e p u n i c i n n o s u p o n e n p r o b l e m a a l g u n o : e l E s t ado pena ya en aque l l ugar . . . en e l que se encuen t r an l o s"conmutador es co l ec t i vos" . E n lo que se r e f i e r e a l p r oced i m i e n t o , h a d e o r g a n i z a r s e d e t a l m o d o q u e p u e d a c o n d u c i ra l a ac l a r ac in de l hecho , aunque no se acaba de ve r po rq u r a z n SCHNEMANN es t t an segur o de que a pesa r de t a le f e c t i v i d a d , e l i m p u t a d o s e g u i r d i s f r u t a n d o d e t o d o s l o sder echos c iv i l e s ( t odo ibidem). Per o l o que ya r esu l t a senc i l l a m e n t e i n c o m p r e n s i b l e e s q u e , p r e c i s a m e n t e d e s d e u n aper spec t iva t an r obus t a , se r ep r oche a l a pos i c in aqu de f en d i d a q u e e l u d e d e t e r m i n a d a s n e c e s i d a d e s d e l e g i t i m a c i n ( p .212): de acuer do con l a pos i c in de SCHNEMANN, n o h a y n e ces idades de ese t i po ( qu i zs con l a excepc in de a lguna que

o t r a p o n d e r a c i n ) ; p u e s q u i e n c a r e c e d e c o n c e p t o , n o t i e n el a n e c e s i d a d d e a p r e h e n d e r c o n c e p t u a l m e n t e n a d a . - L a c o n t r a p a r t e t r a s c e n d e n t e a l a d e n s a i n m a n e n c i a d e SCHNEMANNl a d e s e m p e a PAEFECEN (Nomos Komm entar zum Strafgesetz-buch, V ed ic in , ac tua l i zado a 8 /2001 , n . m . 212 p r ev io a l 32). R e c u e r d a a p e n s a m i e n t o s t e o l g i c o s c u a n d o s e r e s h u m a n o s p i e r d e n p o r s u s o b r a s s u s a l v a c i n ( d e l a l m a ) t a n t oen s t e como en e l o t r o mundo . No pa r ece s t e e l l ugara d e c u a d o p a r a m a n i f e s t a c i o n e s s o b r e e l m s a l l ; e n l o q u ese r e f i e r e a e s t e mundo , con lo d i cho no se hace nada con t r al a cons t a t ac in de que no se puede v iv i r en paz con enemi -gos . - L os co r os - po r segu i r con l a imagen- c iv i l - r e l i g iosos aPAEEFGEN l o s hace SCHNEIDER: e l c o n c e p t o d e p e r s o n a c o m o l oabso lu to ; sob r e es to v id . supra nota 8 . - Con esta fal ta evid e n t e d e t e o r a y la a u s e n c ia d e a r g u m e n t o s c o n s i s t e n t e s q u ede e l l a de r iva , t ampoco f a l t a - como cab a esper a r - e l r ep r o c h e d e n a z i s m o : y a ESER (en: idem, supra nota 13, p . 445) ,l u e g o PAFFFCFN ( l oe . c i t ) , con e l complemen to de l o s t o t a l i t a r i smos de Po l Po t y S t a l i n ; HAMM, en : ROD et al . (ed. ) , NeneLust aufStrafen, 2005, pp. 105 y ss. , 114; Dx, ZRP 2 0 0 3 , p p .189 y ss . , 194 y ss . - Pa r ece c l a r o que sucede como cuandose mi r a a l e spe jo con un r esu l t ado poco ag r adab le : t i ene quese r o t r o ! - Re spec to de l a pos i c in q ue mezc l a r eg l a y excepc i n v i d . a d e m s PRITTWITZ, ZStW 113 (2001) , pp. 775 y ss. ,795 ( g i r o r es ignado y combat ivo) ; LDERSSEN, e n : CAARESet al . (ed. ) , 50 Jahre Bundesgeriditshof, t . IV, ed. por ROXIN e tal., 2000 , pp . 883 y ss . , 909 ( r asgo mi san t r p i co- como s ino f ue r a c i e r to que has t a pa r a KANT e l s e r h u m a n o e s t h e c h o

d e m a d e r a t o r c i d a ) . - C o n t r a t o d o D e r e c h o d e e x c e p c i nJAHN, Das Strafredit des Staatsnotstandes, 2004, pp. 234 y ss.- E n l a med ida en que a l menos se pe r c ibe e l e s t r i c to v ncu lod e l D e r e c h o p e n a l d e l c i u d a d a n o a l E s t a d o d e D e r e c h o e s t a b l e c i d o d e s d e l a p e r s p e c t i v a a q u d e f e n d i d a (SCHULZ, Z S t W112 [2000] , pp. 653 y ss. , 662; KUNZ, supra nota 8 , pp. 1375 yss., 1388; idem, SchioZStr 122 [2004] , pp. 234 y ss. , 241; APONTE,Krieg und Feindstrafredit. berlegimgen zum effizientenFeindstrafredit anhand der Situation in Kolumbien, 2004, pp. 192y ss. , 350 y passini), l a c r t i ca de j a de l ado l a s cond ic iones der e a l i d a d d e l a p e r s o n a , q u e n o s o n c u m p l i d a s p o r e l e n e migo ; a l r e spec to ya supra en no t a 6 y t ex to co r r espond ien t e .

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riesgo15 . Con ello, tambin se contesta a la cuestin planteada al principio: la lucha contra elterrorismo no es slo una palabra, sino un concepto; se trata de una empresa contra enemigos.III

Es legtimo un Derecho penal del enemigo?Y, si se contesta afirmativamente: hasta qupunto? Antes de cua lquier intento de respues tahay dos cosas que dejar sentadas. En primer lugar, el Estado no tiene por qu poner en juegonegligentemente su configuracin; cuando se habla del Derecho penal del enemigo, esto no significa Ley de fugas, pena de sospecha o incluso descuartizamiento pblico para laintimidacin o cosas similares (aunque esto,desde luego, no resue lve e l problema de cmotrazar los lmites). En segundo lugar, la inferencia de una respuesta a la cuestin de la legitimidad del concepto abstracto de Estado de Derechocarece de valor. Que un Estado que no conocecustodia de segur idad, que pena la fundacin deuna asociacin terrorista exclusivamente encuanto delito contra el orden pblico, al que son

15 Sobre el Derecho penal del enemigo como defensafrente a riesgos ya JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783y ss. (= en: dem, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 yss.); dem (nota 13), pp . 51 y ss.; dem, en: Hsu/Yu-Hsiu (ed.) ,Foundations and Limits of Criminal Lazo and Criminal Procedure(Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= JAKOBS, en : JAKOBS/CAN-CIO MELI, Derecho penal del enemigo, I a edicin, 2003), pp.41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: dem, HRRS 3/2004);idem (nota 5), pp. 40 y ss.74

ajenos la incomunicacin, las escuchas masivas,los agentes encubiertos y muchos otros instrumentos, se acerca ms al ideal de un Estado deDerecho que uno que permite tales institucionesy medidas, sta es una constatacin que slopuede llevarse a cabo en a bstracto; en cambio, enconcreto puede ser que la renuncia a estas instituciones vace de contenido el derecho del ciudadano a la seguridad 16 , y este derecho a la seguridad slo es otra denominacin del derecho alestado de vigencia real del Derecho. De maneraparalela a la que se expuso en relacin con elconcepto de persona, y tambin del de vigenciade l Derecho, tampoco un Estado de Derecho esrea l porque sea pensado, pos tulado; y quien defienda la posicin de que en el Estado de Derecho s iempre todo debe convertirse en realidad,sin concesiones17 , debera saber que aquel todo

lh Fundamenta l ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zuden Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983,pp . 34 y ss. y passim; idem, en : idem et al. (ed.), Handbuch desStaatsrechts, t. V, Allgemeine Grundrech

Jakobs. Derecho Penal Del Enemigo. 2006

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