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DERECHO PENALDEL ENEMIGOBY MORIS LANDAVERDE · 26 AGOSTO, 2015

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Derecho penal del enemigo

1.- INTRODUCCIÓN.

El creciente fenómeno delincuencial ennuestro país, ha llevado a los actorespolítico criminales a replantearse lastradicionales posturas penalesexistentes en nuestro orden jurídico.Conscientes de ello o no, algunas delas propuestas que se escuchan,recuerdan aquella foránea propuestade política criminal denominadaDerecho penal del enemigo, la cual eneste apartado intentaremos definir,para luego, en una segundaoportunidad, verificar su aplicación ennuestra realidad.

Fue el alemán GÜNTER JAKOBS, quiensostuvo (en 1999) que a efectospenales, no todos los ciudadanos debenser considerados personas, ya queexisten otros individuos que merecenla calificación de enemigos, dandoorigen a su teoría del Derecho penal delenemigo, la cual, luego de los atentadosterroristas del 11 de septiembre de2001, en el “World Trade Center”,Nueva York, Estados Unidos, hagenerado controversia entre losdoctrinarios del Derecho penalmoderno, por lo radical de sus

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postulados.

JAKOBS basa su teoría del delito sobreel estructuralismo-funcional deLUHMANN, quien a su vez construyósu teoría sobre el concepto  depersona-sociedad. Así, JAKOBSentiende por “persona”, únicamente aaquel individuo que representa unpapel en la sociedad. Es decir quepersona es la representación de unacompetencia  socialmentecomprensible; es decir, sólo   aquellaque porta un “rol” y a través de esepapel genera una expectativa social dearmonía con la norma[1].

2.- LOS CIUDADANOS.

En consonancia con lo anterior, unciudadano infractor es una personaque ha dañado la vigencia de lanorma; y por ello es llamado de modocoactivo, a equilibrar el daño  en lavigencia de la norma. Empero, sucalificativo de ciudadano radica en queofrece garantías de que se conducirácomo tal, debiendo arreglarse con lasociedad, procediendo a la reparacióndel daño[2].

La principal característica delciudadano es la dignidad humana, concapacidad de   entendimiento y de

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elección, que conlleva a la capacidadde vinculación al orden ético social deuna comunidad, y a la conciencia  deque le es posible cumplir con dichoorden[3].

En consecuencia, el derecho penal quele rige (derecho penal del ciudadano)es aquel que le juzga por su condiciónde persona  con todos sus derechos  yprotegido por la totalidad de lasgarantías del Derecho penal, enparticular por la garantía depresunción de inocencia. No opera elDerecho penal de autor, puesto que esjuzgado no por lo que es, sino por susactos constitutivos de infracción alordenamiento jurídico penal.

3.- LOS ENEMIGOS.

Por otra parte, enemigos según JAKOBS,son aquellos individuos que con suactitud, su vida económica o mediante suincorporación a unaorganización  delictiva, de manerapermanente, se han apartado delDerecho en General y del Penal  enparticular; por lo que no garantizan lamínima seguridad  cognitiva de uncomportamiento conforme a derecho[4].

Su actividad u ocupación profesionalson expresión de la vinculación a una

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organización estructurada que opera almargen del Derecho y que estádedicada a actividadesinequívocamente “delictivas”[5]. Nosencontramos ante el margen deoperación de la criminalidadorganizada.

Obviamente existe un iter entre elciudadano y el enemigo producido porla reincidencia, la habitualidad, laprofesionalidad delictiva yfinalmente, la integración  aorganizaciones delictivasestructuradas[6]. En ese sentido, lahabitualidad y la profesionalidad, sonlos elementos que sirven de base a lasregulaciones específicas del Derechopenal del enemigo, aunado a lapertenencia a organizacionesenfrentadas al Derecho y el ejercicio desu actividad al servicio  de talesorganizaciones[7].

Según SILVA SÁNCHEZ los enemigosse caracterizan, en primer lugar,porque rechazan la legitimidad delordenamiento jurídico y persiguen ladestrucción de ese orden; y, segundo, aconsecuencia de ello, por su especialpeligrosidad para el orden jurídico, dadoque no ofrecen la mínima seguridadcognitiva de un comportamiento

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personal. En virtud de lo anterior, sevuelven un problema que no puede serresuelto por el Derecho penal ordinario(del ciudadano)[8].

Así emerge el Derecho penal delenemigo como un ordenamientojurídico diferente, excepcional yautónomo con respecto al DerechoPenal ordinario, de la normalidad o delciudadano[9].

4.- DERECHO PENAL DEEMERGENCIA.

El Derecho Penal del enemigo sólo sepuede legitimar como un Derechopenal de emergencia[10].

La Sala de lo Constitucional de la CorteSuprema de Justicia refirió que lasemergencias constitucionales por lo quese vuelve necesario su regulación aefecto de predeterminar-así sea ensus aspectos más generales-elrégimen que se adoptará paraafrontarlos[11].

Advirtió la referida Sala, que dichacategoría es el género, y que especiesdel mismo son, tanto el régimen deexcepción, el derecho deinsubordinación y el caso de hecho, de“un período de aumento de la

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criminalidad que -como es natural- alterael orden normal de los acontecimientosde la vida nacional, pero que no seencuentra regulado en la Constitucióncomo un supuesto de suspensión degarantías constitucionales”[12]. En esesentido, la Sala refirió que por el simplehecho de que una norma lleve elcalificativo de “emergencia”, nosignifica per sé que se decrete unestado de excepción.

Por ello podemos concluir que,atendiendo los conceptos vertidos porla Sala de lo Constitucional, esnecesario regular la emergenciaconstitucional del aumento de lacriminalidad como emergenciaconstitucional, para darle cabida alDerecho penal del enemigo en nuestroorden jurídico.

5.- DERECHO PENAL DEL CIUDADANOY DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.DIFERENCIAS.

La distinción entre ambos, gira entorno  a la diferencia entre elrestablecimiento de la “vigencia de lanorma” como fin esencial de la pena(prevención general positiva), y la“eliminación de peligros futuros”. Así,el Derecho penal del ciudadano

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tendría como fin el mantenimiento dela vigencia de la norma, mientras queel Derecho penal del enemigo sedirige al combate de peligros.

Únicamente en relación a la “persona”,a quien habría que tratar dentro delllamado Derecho penal del ciudadano,se puede cumplir el fin que JAKOBSatribuye a la pena de restablecer lavigencia normativa. Por el contrario,frente al enemigo, el fin de la penatrataría de “sacar de circulación” aldelincuente, es decir de “inocuizarlo”pero no como las teorías moderadasde prevención especial negativa, quepredican que no puede utilizarse aldelincuente como medio para unfin[13], sino como “incorregibles”,“desobedientes habituales”, al margendel Estado de Derecho.

Se trata, en definitiva, de unalegislación de lucha o de guerra contrael enemigo cuyo único fin sería suexclusión o inocuización[14]. En esesentido, el ordenamiento jurídicoreacciona frente a ese tipo de criminalidad, no compensando un  daño  a la vigencia de la norma, sinoeliminando un peligro[15].

JAKOBS admite el derecho del Estado,

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fundamentado en criterios de eficacia,a “procurarse seguridad ante“enemigos” que reincidenpersistentemente en la comisión dedelitos, y un derecho de los ciudadanos“a exigir del Estado que tome lasmedidas adecuadas, es decir, tienen underecho a la seguridad”[16].

Las características del Derecho Penaldel enemigo han sido sistematizadasen tres elementos: i) se constata unamplio adelantamiento de la de lapunibilidad;  ii) las penas previstasson desproporcionadamente altas; yiii) determinadas garantías procesalesson relativizadas o inclusosuprimidas[17].

DERECHO PENAL COMO “TERCERAVELOCIDAD“.

SILVA SÁNCHEZ diferencia dos“velocidades” en el marco delordenamiento jurídico penal: laprimera, conformada por aquel sectordel ordenamiento en el que seimponen penas privativas de libertad yen el deben mantenerse de modoestricto los principios  políticocriminales, las reglas de la imputacióny los principios procesales clásicos.

La segunda velocidad vendría

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constituida por aquellas infraccionesen las que, al imponerse sólo penaspecuniarias o privativas de derechostratándose de figuras delictivas denuevo cuño, cabría reflexionar demodo proporcionado a la menorgravedad de las sanciones esosprincipios y reglas “clásicos”.

Como “tercera velocidad” introduce alDerecho penal del enemigo, en el quecoexistirían la imposición de penasprivativas de libertad y, a pesar de supresencia, la “flexibilización” de losprincipios político-criminales y lasreglas de la imputación[18].

DERECHO PENAL SIMBÓLICO YDERECHO PENAL EXPANSIONISTA.

Con Derecho penal simbólico se hacereferencia a que determinadosagentes políticos tan sólo persiguen elobjetivode dar la impresióntranquilizadora de un legislador atentoy decidido[19]. Es decir, que se buscaun instrumento para producirtranquilidad con la creación denormas destinadas a no ser aplicadasy con ello ejercer un acto de control yaseguramiento del poder político.

Un Derecho penal nutrido por lacriminología  no es un Derecho Penal

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simbólico, sino un verdadero DerechoPenal como instrumento efectivo paracombatir la criminalidad.

El Derecho penal expansionista, encambio, es el que busca ampliar elcatálogo delictivo existente, tantocuantitativa como cualitativamente,estructurándose con base en normaspenales nuevas o al endurecimiento delas penas para normas yaexistentes[20].

Este proceso  surge cuando laciudadanía reclama con vehemencia laactuación inmediata del aparatoestatal represivo para combatir oneutralizar el auge delincuencial en unmomento dado.

Referencias

[1] JAKOBS, Sociedad, norma y persona,Editorial Civitas, Madrid, España, 1996,Pág. 50.

[2] JAKOBS et al, Derecho penal delenemigo, Editorial Civitas, Madrid,España, 2003, Págs. 35-36.

[3] GRACIA, Consideraciones críticassobre el actualmente denominado“Derecho Penal del enemigo”. Revistaelectrónica de Ciencia Penal y

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Criminología (en línea), 2005. Direcciónelectrónica en internet:htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] SILVA SÁNCHEZ, La expansión delDerecho Penal, 2ª edición. Ed. Civitas,Madrid, España, 2001, Pág. 164.

[7] GRACIA, Op, Cit., Direcciónelectrónica en internet:htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[8] SILVA SÁNCHEZ, Op, Cit, Pág Pág.163.

[9] GRACIA, Op, Cit., Direcciónelectrónica en internet:htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[10] JAKOBS, Sociedad…, Op, Cit,, Pág.238.

[11] Ver SC DE LA CSJ, Sentenciadictada en el proceso deinconstitucionalidad referencia 15-1996, 14 de febrero de 1997.

[12] Ibidem.

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[13] MONDOLELL, El Derecho Penal delenemigo. Evolución (¿ambigüedades?) delconcepto y su justificación. En RevistaCENIPEC. (2006). Verhttp://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23565/2/articulo11.pdf

[14] SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., Pág. 164.

[15] JAKOBS et al, Derecho penal delenemigo, Editorial Civitas, Madrid,España, 2003, Págs. 38 y 52.

[16] SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., Pág. 164.

[17] JAKOBS et al, Derecho penal delenemigo, Op. Cit., Págs. 90 y 91.

[18] SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., Págs.159-163.

[19] JAKOBS et al, Derecho penal delenemigo, Op. Cit., Pág. 77.

[20] Ibidem.

 

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “DERECHOPENAL DEL ENEMIGO”. Publicado en laRevista Jurídica Digital “EnfoqueJurídico” el 26 de agosto  de2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/3664

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Hector ZelayaFantasticos articulosMe gusta · Responder · 13 de octubre de2015 8:48

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