ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO E PRIVATO · cisando il perché di queste pagine e lo scopo col...

Università degli Studi �La Sapienza� di RomaCorso di laurea in Ingegneria Informatica

Appunti del corso di

ISTITUZIONI DI DIRITTO

PUBBLICO E PRIVATO

Prof. Pietro Spirito

Prefazione

Se avete per le mani questo documento, vi starete forse ponendo qualche doman-da riguardo la sua fonte (ma sono le dispense del professore? Chi le ha scritte?Sono fatte bene?,. . . ); in queste poche righe vorrei sciogliere i vostri dubbi pre-cisando il perché di queste pagine e lo scopo col quale sono state realizzate.Il perché è presto detto: quando ho cominciato a reperire informazioni sull'e-same di Istituzioni di Diritto pubblico e privato, un mio amico (vedi un paiodi pagine più avanti) mi ha dato i suoi appunti (scritti a mano), realizzati at-traverso una sintesi dei libri del corso; ho trovato i suoi appunti molto comodiperché contenevano l'indispensabile per fare l'esame e nulla di più però mi sonodetto: �Certo che se fossero più leggibili sarebbe meglio. . . �.Il risultato di questo mio pensiero è sotto i vostri occhi. . .Per quanto riguarda lo scopo, è inutile negare che ho riscritto gli appunti di cuisopra innanzitutto per mia comodità, ovvero per averli in un formato migliore;un secondo �ne però è stato anche quello di realizzare qualcosa che potesse essereutile a quanti si sarebbero trovati dopo di me a studiare questa materia. Moltoprobabilmente non c'era bisogno del mio sforzo in tal senso perché l'esame inquestione non è certo classi�cato tra quelli più ostici nell'iter universitario diuno studente di Ingegneria, però credo e spero che il mio lavoro possa essered'aiuto ad altri studenti (vista anche la crescita esponenziale, chissà poi perché:-), di coloro che mettono nel proprio piano di studi Diritto). . .Preciso �n da ora che questi appunti sono ben lungi dall'essere perfetti; ci so-no sicuramente imprecisioni e mancanze però, nel complesso, dovrebbero esseresu�cienti ad assicurare la giusta preparazione per l'esame di diritto.Per il motivo di cui sopra invito tutti coloro ai quali capiteranno fra le mani que-sti appunti ad aiutarmi a migliorarli segnalandomi eventuali errori e mancanzein essi presenti; potete postare a tale scopo i vostri errata corrige al seguenteindirizzo: [email protected] ringrazio �n d'ora per la collaborazione e vi auguro. . .buono studio!

Patrizio Paggi

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Note

Qualora sfogliando queste pagine rimaniate piacevolmente colpiti dal layout par-ticolarmente curato e dallo stile sobrio e preciso che le contraddistingue, sappiateche questo documento non è stato partorito dal Word di Windows; lo strumentoche ho utilizzato per scrivere questi appunti è Latex.Con questa precisazione non intendo naturalmente farmi bello sfoggiando le mieconoscenze informatiche; voglio solo contribuire alla di�usione di questo potentemezzo di realizzazione di testi, che permette di ottenere risultati visivi di qualitàmolto vicina a quella tipogra�ca.Non mi dilungo ulteriormente e rimando gli interessati a questo sito dove potran-no trovare qualsiasi informazione sul Latex e sul modo di reperirlo (in manieratotalmente gratuita!): www.guit.sssup.it.

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Ringraziamenti

Pure i ringraziamenti? Ma che credi di aver scritto l'Iliade?Lo so bene che non ho scritto un'opera degna del premio Strega, anche perchéil mio unico merito è stato quello di tradurre in una forma più elegante il lavorodi qualcun'altro. È proprio in virtù di questo che mi sembra doveroso citarel'autore della versione originale di questi appunti, ovvero il mio amico e collega(di studi naturalmente) Amedeo, al quale faccio anche un grosso �in bocca allupo� per la tesi (lo so che probabilmente ci laureremo insieme però l'occasionemi sembrava propizia per questo augurio. . . ).

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Indice

1 Diritto pubblico 11.1 Le fonti del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

1.1.1 La Costituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.1.2 I regolamenti parlamentari e comunitari . . . . . . . . . . 41.1.3 La legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41.1.4 I regolamenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

1.2 La Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151.2.1 Giudizio di legittimità costituzionale . . . . . . . . . . . . 16

1.3 L'Unione Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181.3.1 Il Parlamento Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191.3.2 Il Consiglio Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191.3.3 La Commissione Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201.3.4 La procedura della codecisione . . . . . . . . . . . . . . . 20

2 Diritto privato 222.1 Situazioni giuridiche soggettive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222.2 Introduzione al diritto privato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222.3 Diritti soggettivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

2.3.1 Diritti assoluti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232.4 Obbligazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2.4.1 Obbligazioni civili e naturali . . . . . . . . . . . . . . . . 252.4.2 Obbligazioni di risultato e di mezzi . . . . . . . . . . . . . 262.4.3 Obbligazioni pecuniarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262.4.4 La prestazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262.4.5 Le fonti delle obbligazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

2.5 Il contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282.5.1 Accordo tra le parti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292.5.2 La causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292.5.3 L'oggetto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302.5.4 La forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302.5.5 En�teusi ed anticresi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302.5.6 I termini del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312.5.7 Azione per la rescissione di un contratto . . . . . . . . . . 312.5.8 Risoluzione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2.6 Segni distintivi dell'impresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322.7 Il brevetto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332.8 I diritti d'autore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

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3 Il diritto d'autore 353.1 Lineamento del diritto d'autore prima del decreto legislativo 518/92 35

3.1.1 Fonti legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353.1.2 Legge 633/41 sul diritto d'autore . . . . . . . . . . . . . . 353.1.3 Gli ordinamenti stranieri in materia di software . . . . . . 36

3.2 I programmi per elaboratore oggetto del diritto d'autore . . . . . 363.2.1 I contenuti del decreto legislativo 518 . . . . . . . . . . . 363.2.2 Acquisto del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373.2.3 Contenuto del diritto d'autore riguardo ai programmi . . 373.2.4 Deroghe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383.2.5 Durata del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383.2.6 Trasmissione dei diritti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383.2.7 Difese e sanzioni civili e penali . . . . . . . . . . . . . . . 393.2.8 Intermediazione e compiti connessi . . . . . . . . . . . . . 413.2.9 Trattamento tributario del software . . . . . . . . . . . . 42

4 I contratti informatici 444.1 Prima sezione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

4.1.1 Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444.1.2 Politiche distributive, segmentamento delle prestazioni . . 444.1.3 Atipicità standardizzata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444.1.4 Disparità di informazione tecnica . . . . . . . . . . . . . . 444.1.5 Valutazione dell'adempimento . . . . . . . . . . . . . . . . 454.1.6 Quanti�cazione del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454.1.7 Clausole di esonero, responsabilità e relativa disciplina . . 454.1.8 Clausole abusive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464.1.9 Rimedi risolutori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464.1.10 Autoregolamentazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

4.2 Seconda sezione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474.2.1 Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474.2.2 Contratti hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474.2.3 Contratti software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474.2.4 Contratti per prestazione di servizi informatici . . . . . . 50

4.3 Terza sezione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 Classi�cazione dei contratti 57

5.1 Contratti atipici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595.1.1 Contratti di know how . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605.1.2 Contratti di engineering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625.1.3 Joint ventures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635.1.4 Contratto di leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655.1.5 Il contratto di franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665.1.6 Il contratta di factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675.1.7 Altri contratti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

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Capitolo 1

Diritto pubblico

Introduzione

Il diritto pubblico riguarda l'amministrazione pubblica e l'organizzazione delleleggi.Un gruppo sociale è l'insieme di individui (sportivi, religiosi, politici,. . . ) iquali, nel perseguimento di �nalità comuni, tendono a darsi delle regole (norme),delle norme di organizzazione e delle norme che speci�chino le comuni �nalità.Una norma è giuridica quando può dettare al gruppo sociale progetti cogenti,cioè capaci di costringere l'individuo al rispetto della norma stessa. Gli elementiche caratterizzano una norma giuridica sono tre:

� Generalità: la norma deve essere rivolta a tutti i componenti del grupposociale indistintamente.

� Astrattezza: la norma enuncia una situazione astratta, cioè tipica edipotetica, senza far riferimento a casi concreti.

� Coazione: la norma deve prevedere sanzioni per chi non la rispetta.L'insieme delle norme giuridiche che disciplinano la vita, il funzionamento e

l'organizzazione del gruppo sociale si chiama ordinamento giuridico.Le norme degli altri ordinamenti giuridici che coesistono con l'ordinamento giu-ridico statale devono essere rispettose delle norme di quest'ultimo, pur essendoogni ordinamento giuridico indipendente.

Quello di legge è un concetto più generale rispetto a quello di norma; essasi compone di più disposizioni (un sinonimo meno preciso di disposizione èarticolo) che poi sono ciò che compare materialmente alla lettura; il testo è asua volta composto da uno o più commi (o capoversi).La norma è in pratica il precetto che scaturisce dalla disposizione mentre lalegge è un atto giuridico il cui contenuto è dato da norme. Da una disposizione siricavano uno o più precetti (norme) indirizzati agli individui del gruppo sociale.

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CAPITOLO 1. DIRITTO PUBBLICO 2

Art. 12 C. C. - Interpretazione della leggeComma I: nell'applicare la legge non si può attribuire ad essa

altro senso che quello fatto palese dal signi�cato propriodelle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzionedel legislatore.

Comma II: se una controversia non può essere decisa con unaprecisa disposizione, si fa riferimento alle disposizioni cheregolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimaneancora dubbio, si decide secondo i principi generalidell'ordinamento giuridico dello stato.

Il giudice, dovendo applicare una disposizione, deve operare un'interpreta-zione letterale secondo la connessione delle parole e può risalire alle intenzionidi chi ha fatto la legge tramite tale interpretazione.

Disposizione 14 - Divieto di interpretazione per analogia in ma-teria penale: la legge penale non si può applicare oltre i tempi edi casi in essa considerati.

Questo è dovuto al fatto che, altrimenti, si violerebbe il principio di legalitàdella Costituzione.

Art. 25 - Nessuno può essere punito se non in forza di una leggeche sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

Una legge è e�cace nel tempo (dopo 15 giorni dalla sua pubblicazione e persempre) e nello spazio (tutti i cittadini e tutti coloro che vivono in uno Statosono soggetti al rispetto della legge dello Stato).

Art. 15 C. C. - Abrogazione delle leggiLe leggi sono abrogate da leggi posteriori:

� per dichiarazione espressa del legislatore (il Parlamento);� per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti;� perché la legge nuova regola l'intera materia regolata dallalegge vecchia.

Una legge produce i suoi e�etti da 15 giorni dopo la pubblicazione sul-la Gazzetta U�ciale �no alla �ne dei secoli, ovvero �nché non ne intervengal'abrogazione.

1.1 Le fonti del diritto

Al primo posto della scala gerarchica da cui scatuirsce il diritto c'è la Co-stituzione. Le fonti del diritto si possono suddividere in fonti atto e fontifatto.


Fonti atto

Sono il risultato di un'attività produttrice di diritto posta in atto da chi èdeputato a creare diritto.Le fonti atto sono le seguenti:

� La Costituzione.� I regolamenti parlamentari e comunitari.� La legge: la legge ordinaria (leggi costituzionali e di revisione), gli atticon forza di legge e la legge regionale.

� I regolamenti.

Fonti fatto

Sono il risultato del diritto prodotto dal fatto cioè la consuetudine: un fattoche, protraendosi nel tempo, è in grado di produrre precetti nei confronti diuna collettività che accetta e riconosce valore giuridico cogente (costringente)al ripetersi di questi fatti nel tempo.Le consuetudini e gli usi sono registrati dopo un certo periodo di tempo (a livellointernazionale dal Ministero dell'Industria e del Commercio, a livello locale dallaCamera di Commercio) ed aggiornati ogni 5 anni.La desuetudine è il fenomeno opposto alla consuetudine: è il venire meno dellavolontà del gruppo sociale di adattarsi a quella consuetudine.La norma giuridica può assumere nel tempo vita propria e staccarsi da quellache fu la volontà del legislatore: si adegua alla realtà sociale che muta nel tempoe l'interprete non può non tener conto di questo processo di adeguamento.Il giudice deve farsi carico della realtà sociale, anche se questo può portare agiudizi diversi.Una norma può cadere in desuetudine per cambiamento del clima storico opolitico o perché sostituita da un'altra norma.

1.1.1 La Costituzione

È la legge fondamentale dello Stato, che i componenti del gruppo sociale Statosi sono dati per disciplinare, attraverso regole fondamentali, il loro assetto nor-mativo, culturale, politico, sociale; sulla base di tali regole si costruisce l'interosistema giuridico del gruppo stesso.La Costituzione Italiana è composta da 139 articoli, così divisi:

� 1-12: articoli fondamentali.� 13-54: diritti e doveri dei cittadini.� 55-139: ordinamento della Repubblica.

Art. 1Comma I - L'Italia è una Repubblica democratica fondata sullavoro.Comma II - La sovranità appartiene al popolo, che la esercitanei limiti e nelle forme della Costituzione.


A seconda che sia composta da pochi principi fondamentali oppure da tantenorme, la Costituzione si dice breve o lunga (la nostra Costituzione è lunga).Una Costituzione si dice inoltre rigida se è modi�cabile solo a determinate con-dizioni (nella nostra Costituzione, rigida, tali condizioni sono sancite dall'Art.138: procedimento aggravato); in caso contrario si dice �essibile. Alcune normedella nostra Costituzione non possono quindi essere modi�cate, per il fatto dicontenere principi irrinunciabili, perché si rischierebbe di stravolgere l'attualeassetto democratico-repubblicano1.La Costituzione può essere inoltre scritta o non scritta (consuetudinaria, co-me quella inglese).Se in�ne il popolo interviene direttamente nel processo di formazione della Co-stituzione, questa si dice votata: col referendum del 1946 il popolo italiano hau�cialmente scelto la forma repubblicana per il proprio Paese.

1.1.2 I regolamenti parlamentari e comunitari

Regolamenti parlamentariSono il complesso di norme adottate da ciascun ramo del Parlamento (Cameradei Deputati e Senato della Repubblica) per disciplinare e regolamentare leproprie attività.

Art. 65 - Ciascuna camera adotta il proprio regolamento amaggioranza assoluta (50%+1 dei suoi componenti).

Il Parlamento italiano conta 315 senatori più i senatori a vita (gli ex presidentidella Repubblica ed altre persone nominate dal Presidente tra coloro che hannodato lustro al nostro paese) e 630 deputati della Camera.I regolamenti della Camera e del Senato non sono uguali, anche se hanno cosein comune, soprattutto nell'approvazione delle leggi: l'astensione al Senato va-le come voto contrario, alla Camera no; la Camera inoltre per legiferare deveraggiungere il quorum (630/2+1=316).

Regolamenti comunitariSono sullo stesso livello dei regolamenti parlamentari e si suddividono in regola-menti comunitari e direttive comunitarie: i primi sono immediatamente applica-bili in tutti gli stati membri e prevalgono sulle leggi di ciascuno stato membro; leseconde invece necessitano di apposite leggi di adeguamento (nel 1991 in Italiaci fu la direttiva 250 per adeguarsi alla direttiva europea sul software).

1.1.3 La legge

La legge ordinariaÈ il terzo gradino della gerarchia e non può contraddire i livelli superiori (Co-stituzione e regolamenti).

Art. 70 - La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalledue Camere.

1Art. 139: la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale.


La nostra Costituzione si fonda su un principio di montesquieana memoria,il principio di divisione dei poteri: il potere esecutivo è svolto dal Governo,quello legislativo dal Parlamento e quello giudiziario dalla Magistratura. Ognunodei tre organi svolge le funzioni ad esso demandate.Il nostro modello costituzionale è quello del bicameralismo perfetto: le dueCamere svolgono le medesime funzioni; una legge si considera quindi approvataquando il testo approvato da una Camera è perfettamente identico a quelloapprovato dall'altra.

Il procedimento di formazione della legge ordinaria consta di tre fasi:1. iniziativa legislativa;2. deliberativa (approvativa, costitutiva);3. integrativa dell'e�cacia.

Fase dell'iniziativa legislativaÈ contemplata dall'Art. 71 della Costituzione e riguarda chi può produrre leggi:il Governo 2, il popolo ed il Parlamento.Un generico progetto di legge si dice:disegno di legge se è presentato dal Governo,proposta di legge se è presentato da singoli deputati e senatori,progetto di legge se è presentato dal popolo.

Art. 71 - Il popolo esercita l'iniziativa delle leggi mediante laproposta di almeno 50'000 elettori di un progetto redatto inarticoli.

Il progetto deve essere preciso ed irreversibile; deve esprimere esattamente lavolontà popolare a�nché non si abbiano dubbi nella fase di approvazione inParlamento.

Fase deliberativa (approvativa, costitutiva)In questa fase si crea una legge; questa fase consta di tre diversi procedimentidi approvazione della legge:

1. Procedimento ordinario2Il Governo per poter svolgere la funzione esecutiva ha bisogno della cosiddetta �ducia

parlamentare. Compete al Presidente della Repubblica, dopo le elezioni legislative, la respon-sabilità dell'individuazione di un possibile Presidente del Consiglio (Capo del Governo).Prima di designarlo a formare un nuovo governo, secondo prassi, fa le cosiddette consultazioni,cioè ascolta e si fa un'idea di chi potrebbe essere la persona da incaricare.Il nostro sistema è maggioritario con un 25% di proporzionale (il vecchio sistema era com-

pletamente proporzionale). Oggi è come se il Presidente del Consiglio lo eleggesse il popolo inquanto si tende ad avere due grossi blocchi, ciascuno dei quali con un eventuale Presidente; èchiaro che il blocco che vince costringe ad una scelta senza alternativa.Il Presidente del Consiglio presenta un programma, un insieme di progetti di legge che deve

essere approvato da entrambe le Camere pena la costrizione alle dimissioni del Presidentedel Consiglio. Anche i singoli parlamentari possono presentare delle proposte di legge (spessospecchietti per le allodole verso i propri elettori): in particolare possono proporre leggi tuttigli organi legittimati a farlo da una legge costituzionale.


2. Procedimento decentrato3. Procedimento misto (non previsto dalla Costituzione, disciplinato dai

regolamenti parlamentari)

Procedimento ordinario Un progetto di legge approda in una Camera ed ilPresidente lo assegna ad una delle 14 commissioni parlamentari.

Art. 72 - Le commissioni parlamentari sono composte in mododa rispecchiare le proporzioni dei vari gruppi parlamentari.

Le commissioni svolgono il ruolo di referente esprimendo un parere sulprogetto di legge; una commissione può fondere più progetti riguardanti unastessa materia. Viene nominato un relatore di maggioranza ed uno o più diminoranza i quali si faranno carico di riferire poi all'aula.Alla �ne la commissione prepara un testo.Un progetto di legge, pur riguardando una materia, può riguardarne anche altre;in tal caso deve essere sottoposto ad altre commissioni.Una volta approdato in aula il progetto viene esaminato; il relatore illustrerà labontà del progetto e ne chiederà l'approvazione (il relatore di minoranza spessonon è d'accordo).Con la conferenza dei capigruppo si stabiliscono le modalità di presentazionedegli emendamenti (modi�che) presentati da ciascun gruppo politico così comele modalità di approvazione e di voto dei singoli articoli del progetto.Gli emendamenti ed i subemendamenti vanno votati uno per uno (spesso levotazioni avvengono per alzata di mano); in alcuni casi si ricorre alla votazioneelettronica (ed il Presidente ed i Questori devono allora controllare che qualcunonon voti anche per i colleghi assenti).Una possibile forma di ostruzionismo dell'opposizione può essere la richiestadella veri�ca del numero legale prima di ogni emendamento (perché così si perdemolto tempo).

Entro settembre il governo deve presentare (ad una delle due Camere) ilprogetto della Finanziaria, che deve essere approvato entro il 31 dicembre;tale progetto di legge disciplina le spese che lo Stato deve sostenere nell'annosuccessivo. Nel caso in cui non si riuscisse ad approvarla si dovrebbe procederecon l'esercizio provvisorio del bilancio, una pessima soluzione in quanto inesso non si fanno riferimenti.La Finanziaria è uno dei momenti di massimo scontro politico, durante la qualesi presentano migliaia di emendamenti.Di fronte a questa grossa mole di emendamenti il Governo può presentare unmaxiemendamento su cui pone la Questione di �ducia; in pratica cioè sichiede la �ducia alla Camera e, qualora questa venga concessa, cadono tutti gliemendamenti.In mancanza di �ducia il Presidente del Consiglio potrebbe anche dimettersinon essendo più espressione di una maggioranza.


Procedimento decentratoArt. 72 Comma 3 - I regolamenti di ciascuna Camera disciplina-no l'ipotesi che l'esame e la conseguente approvazione di progettidi legge siano deferiti alle commissioni (che in questa speci�ca ipo-tesi si chiamano commissioni in sede deliberante o legislativaanziché in sede referente).

La peculiarità di questo procedimento è quella di snellire il procedimento diapprovazione della legge; in questo modo infatti si confrontano le 30-40 personedella commissione invece che tutti i parlamentari.Il procedimento decentrato non si può usare per tutte le materie dei progetti dilegge: di solito vanno in commissione solo leggi minori, di poca importanza e dipochi articoli.

Art. 72 Comma 3 - In qualsiasi momento un progetto di leggeche sia in discussione per l'approvazione in commissione delibe-rante e �no alla sua approvazione de�nitiva, può essere rimessoalla Camera se:

� il Governo (sempre presente in assemblea tramite un suorappresentante),

� 1/10 dei componenti della Camera,� 1/5 della commissione

richiedono che sia discusso e votato dalla Camera stessa op-pure che sia sottoposto alla sua approvazione �nale con soledichiarazioni di voto.Art. 72 Ultimo Comma - Non possono essere approvati dallacommissione in sede deliberante ma deve essere sempre adottatoil procedimento ordinario per:

� progetti di legge in materia costituzionale ed elettorale,� progetti di legge delega,� progetti di legge con autorizzazione a rati�care trattatiinternazionali,

� progetti di approvazione di bilanci e consultivi.

Procedimento misto Questo procedimento non è previsto dall'Art. 72 madai regolamenti di entrambe le Camere. Si compone di due fasi: la prima è tipicadel procedimento decentrato, la seconda di quello ordinario.Questo procedimento prevede l'esame, la discussione e l'approvazione articoloper articolo in commissione, che in questo caso si chiama commissione in sederedigente perché in essa si svolge un lavoro istruttorio, preparatorio, di presen-tazione e votazione degli emendamenti, di approvazione articolo per articolo, inmodo da portare alla redazione di un testo de�nitivo la cui approvazione �naleperò è obbligatoriamente demandata all'assemblea (come per il procedimentoordinario).


Fase integrativa dell'e�caciaÈ la fase con cui si consente ad un progetto di legge approvato da entrambe leCamere di produrre gli e�etti propri della legge.Consta di due atti diversi, contemplati dagli Art. 73 e 74 della Costituzione:

� la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica;� la pubblicazione.

Art. 73Comma 1 - Le leggi sono promulgate dal Presidente dellaRepubblica entro un mese dall'approvazione.Comma 2 - Se le Camere, ciascuna a maggioranza assoluta, nedichiarano l'urgenza, la legge deve essere promulgata dalPresidente della Repubblica nel termine da esse stabilito.Comma 3 - Le leggi sono pubblicate subito dopo lapromulgazione ed entrano in vigore il 15° giorno successivo allaloro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano untermine diverso.

L'ultimo atto è costituito dall'intervento del Presidente della Repubblicail quale, una volta ricevuta la legge dalla Camera, ha un mese di tempo peremanare un suo decreto di promulgazione attraverso il quale dà la sanzioneu�ciale alla legge, assumendosi parzialmente la responsabilità dell'atto (perchédopo la sua �rma ci sono una o più �rme dei rappresentanti del Governo che aloro volta se ne assumono la responsabilità), perché l'Art. 74 lascia comunquedei margini di operatività al Presidente della Repubblica.

Art. 74 - Il Presidente della Repubblica, prima di promulgare unalegge, può, con un messaggio motivato alle Camere, chiedere unanuova deliberazione (perché ha rilevato vizi formali o sostanziali);se le Camere approvano nuovamente la legge questa deve esserepromulgata (a meno che non sia incostituzionale, nel qual caso èesaminata dalla Corte Costituzionale).

Il caso più frequente di rinvio alle Camere di una legge da parte del Presidentedella Repubblica è evidenziato dall'Art. 81:

Art. 81 - Ogni altra legge che importi nuove o maggiori spesedeve indicare i mezzi per farvi fronte.

Il Presidente può quindi rinviare leggi prive di copertura �nanziaria.Le Camere, ricevuta indietro la legge, possono accogliere l'invito presidenzialeoppure possono non accoglierlo, nel qual caso il Presidente deve promulgarla; sesi ri�utasse sarebbe un attentato alla Costituzione (non è mai accaduto).

Il Presidente della Repubblica è irresponsabile (anche penalmente) degli atticompiuti durante il suo mandato (Art. 90); ogni atto presidenziale infatti deveessere contro�rmato dal Governo che perciò se ne assume la responsabilità.Trascorsi i 7 anni e �nito il mandato del Presidente della Repubblica, se esso hacommesso qualche crimine, viene perseguito per alto tradimento ed attentatoalla Costituzione, per i quali può essere perseguito anche durante il mandato.


In questo caso il Presidente deve essere messo in stato d'accusa dal Parlamentoin seduta comune3.Una volta in stato di accusa il Presidente della Repubblica viene giudicato dallaCorte Costituzionale in composizione integrata4.

Una volta che il Presidente della Repubblica ha promulgato la legge, essaviene trasmessa al Ministro di Grazia e Giustizia (Guardasigilli) che appone ilsigillo dello Stato e si prende carico di tutti gli adempimenti successivi.Il Ministro Guardasigilli provvede inoltre alla pubblicazione della Raccolta Uf-�ciale degli Atti Normativi della Repubblica Italiana (RUANRI) e trasmette lalegge al Poligra�co e Zecca dello Stato che stampa e pubblica la Gazzetta U�-ciale; dopo 15 giorni la legge entra in vigore. Questo periodo di tempo si chiamavacatio legis e durante esso la legge, pur pubblicata, non viene ancora applica-ta cosicché i cittadini ne vengono a conoscenza (in virtù del principio per cuiignorantia legis non excusat, anche se nel 1995 la Corte Costituzionale, con unasentenza storica, ammise che in qualche caso può essere ammessa l'ignoranzadella legge, in particolare quando tale ignoranza non può essere evitata).

Procedimento di formazione di una legge costituzionaleUna legge costituzionale è una legge che integra la Costituzione ed ha lastessa forza della Costituzione. Una legge di revisione della Costituzione èinvece una legge che modi�ca la Costituzione. La nostra Costituzione è rigida enon può essere modi�cata a meno delle modi�che previste dall'Art. 138.L'Art. 1395 è l'unico articolo che non può essere modi�cato.Rispetto al procedimento di formazione di una legge ordinaria il procedimentodi formazione di una legge costituzionale ha:Fase 1 (iniziativa legislativa): identica;Fase 2 (deliberativa): diversa;Fase 3 (integrativa dell'e�cacia): identica.La fase 2 è descritta dall'articolo 138:

3Parlamento in seduta comune: le due Camere si riuniscono insieme sotto la presidenzadel Presidente della Camera e secondo il regolamento della Camera dei Deputati. Altri casi incui il Parlamento si riunisce in seduta comune sono: elezione del Presidente della Repubblica,elezione dei 5 giudici costituzionali, elezione dei membri laici (non magistrati) del ConsiglioSuperiore della Magistratura (organo di autogoverno della Magistratura)

4ai 15 giudici della Corte Costituzionale si aggiungono 16 cittadini (giudici popolari perchénon scelti necessariamente tra giuristi) sorteggiati, in occasione del processo, in un elenco di45 cittadini ultraquarantenni scelti, ogni 9 anni, dal Parlamento in seduta comune

5l'ultimo della Costituzione: la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione


Art. 138Comma 1 - Le leggi di revisione della Costituzione e le altreleggi costituzionali sono votate da ciascuna Camera con duesuccessive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi evanno approvate a maggioranza assoluta dai componenti diciascuna camera nella seconda votazione.Comma 2 - Le leggi sono sottoposte a referendum popolarequando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne faccianodomanda:

� 1/5 dei membri della Camera;� 500'000 elettori;� 5 consigli regionali.

La legge sottoposta a referendum non è promulgata se non èapprovata dalla maggioranza dei voti validi.Comma 3 - Non si ha luogo a referendum se la legge è stataapprovata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere amaggioranza di 2/3 dei loro componenti.

Quest'ultimo è detto procedimento rinforzato (doppia votazione): viene vo-tato una prima volta con la normale procedura (maggioranza semplice: 50%+1dei presenti); devono poi passare tre mesi di tempo e c'è una seconda delibe-razione in cui c'è bisogno della maggioranza assoluta (50%+1 dei componentidella Camera).A�nché l'assemblea possa deliberare è necessario che ci sia il 50%+1 dei com-ponenti.Altra di�erenza è che, una volta che questo disegno di legge è stato approvato,venga pubblicato sulla Gazzetta U�ciale prima che inizi la fase 3 (integrativadell'e�cacia), a�nché il testo di legge sia noto a tutti, per consentire di presen-tare una domanda di referendum popolare con il quale il popolo accetta o no lalegge di revisione.L'Art. 138 dice che bisogna raggiungere la maggioranza dei voti validi: non c'èun quorum da raggiungere.

Atti con forza di legge

Sono atti produttivi di norme adottati dal popolo e dal Governo (stranamenteperché il Governo non ha la funzione legislativa) che hanno lo stesso valore diuna legge ordinaria.Gli atti con forza di legge si classi�cano in:

� decreti legislativi (adottati dal Governo);� decreti legge (adottati dal Governo);� referendum abrogativi (adottati dal popolo).

I decreti legislativi ed i decreti legge presuppongono l'intervento delle Camerecon modalità diverse.


Decreti legislativiL'Art. 76 della Costituzione disciplina l'intervento delle Camere, che costituisceil presupposto per la successiva azione del Governo.

Art. 76 - L'esercizio della funzione legislativa non può esseredelegato al Governo se non con determinazione di principi e criteridirettivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti de�niti.

L'esercizio della funzione legislativa può essere delegato al Governo attraversol'approvazione da parte delle Camere di una legge, detta legge di delega, conla quale le Camere delegano il Governo non a svolgere la funzione legislativa,ma all'esercizio della funzione legislativa.La legge di delega deve contenere:

� determinazione di principi e criteri direttivi;� durata della delega;� oggetti de�niti.

Una volta che le Camere hanno approvato la legge di delega il Governo puònominare una commissione di esperti che procederà alla stesura di uno sche-ma di decreto legislativo, il quale dovrà contenere in modo tassativo i principied i criteri direttivi contenuti nella legge di delega. Questo schema di decretoviene approvato dal Consiglio dei Ministri dopo di che, per espressa previsionecontenuta nelle leggi di delega, questo schema viene inviato alle commissioniparlamentari competenti per materia perché esprimano un parere, per altro nonvincolante (ma è sempre auspicabile che il Governo ne tenga conto).Dopo che le commissioni parlamentari competenti hanno espresso il loro pareree dopo che il Governo, sulla base di questi pareri, abbia apportato (dove ritenu-to necessario) le opportune modi�che, il Consiglio dei Ministri approva il testode�nitivo del decreto legislativo.Tale testo viene trasmesso dal Presidente della Repubblica, che promulga le leggied emana i decreti, come stabilito dall'Art. 87. Dopo l'emanazione il testo vienepubblicato sulla Gazzetta U�ciale e diventa e�cace secondo i termini temporaliprevisti.Se il Governo, nell'adottare il decreto legislativo, dovesse andare oltre le pre-scrizioni contenute nella legge di delega, la Corte Costituzionale è deputata arilevare l'eccesso di delega, dichiarando l'illegittimità costituzionale di quelledisposizioni adottate andando oltre le prescrizioni delle leggi di delega.

Decreti leggeSono contemplati e disciplinati dall'Art. 77 della Costituzione, che costituisce ilsimmetrico del precedente Art. 76:


Art. 77Comma 1 - Il Governo non può, senza delegazione delleCamere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.Comma 2 - Quando, in casi straordinari di necessità e diurgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità,provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stessopresentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte,sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.Comma 3 - I decreti perdono e�cacia sin dall'inizio, se nonsono convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione.Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapportigiuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Vanno sottolineate:� la straordinarietà dell'intervento del Governo, originata dall'eccezio-nalità degli eventi e dall'urgenza di strumenti legislativi adeguati allecircostanze.

� la responsabilità del Governo: il decreto legge viene adottato senza che leCamere abbiano dato il loro assenso proprio perché nel nostro ordinamentonon è ipotizzabile un intervento legislativo del Governo senza che esso siasupportato (decreto legislativo) o avallato (decreto legge) dal Parlamento.

Se entro 60 giorni le Camere non convertono in legge il decreto legge,è come se il decreto non fosse mai esistito.In Italia si è abusato del decreto legge �no al 1996, data in cui la Corte Co-stituzionale è intervenuta con una sentenza dovuta al fatto che il decreto leggeè fondamentalmente un atto incostituzionale; questo perché dopo 59 giorni ilConsiglio dei Ministri reiterava il decreto in modo da farlo durare anche qualcheanno: in questo modo si snaturava il decreto legge, che serve solo in caso diestrema necessità ed abusandone si rimaneva molto indietro in termini burocra-tici.Dopo l'intervento sui decreti legge, sono esplosi i decreti legislativi. . .

Referendum abrogativiSono previsti dall'Art. 75 della Costituzione.Sono un atto con forza di legge ed il risultato di un'attività normativa noncreativa ma distruttiva esercitata dal popolo. Si parla quindi di referendumabrogativo: il popolo sovrano, attraverso l'abrogazione di uno o più disposizionidi legge o addirittura di un'intera legge, può incidere sull'ordinamento giuridico.


Art. 75Comma 1 - È indetto un referendum popolare per deliberarel'abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto aventevalore di legge, quando lo richiedono 500'000 elettori o 5 consigliregionali.Comma 2 - Non è ammesso il referendum per le leggi tributariee di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione arati�care trattati internazionali.Comma 3 - Hanno diritto di partecipare al referendum tutti icittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati.Ultimo Comma - La legge determina le modalità di attuazionedel referendum.

È un caso tipico di riserva assoluta di legge: nella Costituzione vengono tracciatisolo i principi generali, rimandando ad una successiva legge per disciplinare lamateria.Con le leggi di amnistia si possono temporaneamente ignorare reati, con le leggidi indulto si possono sospendere le pene (occorrono i 2/3 dei voti per ciascunacamera); amnistia ed indulto non possono essere oggetto di referendum.Il Presidente della Repubblica indice il referendum, che si deve svolgere di do-menica tra il 15 aprile ed il 15 giugno.L'Art. 75 non dice nulla sul procedimento di raccolta delle 500'000 �rme; sirimanda alla legge N. 352 del 1970:

Legge N. 352 - Si procede inizialmente alla costituzione di uncomitato promotore di 5-10 persone, le quali si recano alla Corte diCassazione (U�cio Centrale del Referendum) a depositare i nomi-nativi del comitato che da quel momento costituisce l'interlocutorediretto.Il comitato promotore deposita l'elenco dei quesiti referendari.L'U�cio Centrale del Referendum consegna al comitato i fogli vi-dimati sui quali si procederà alla raccolta delle �rme che dovrannoessere autenticate da chi procederà alla raccolta (notaio o segre-tario comunale). La raccolta non può durare per più di tre mesi(tra il 1° gennaio ed il 30 settembre).

In genere i comitati promotori abbondano raccogliendo 7-800'000 �rme.Entro la �ne dell'anno l'U�cio Centrale del Referendum, dopo aver controllato le�rme, trasmette i quesiti referendari alla Corte Costituzionale, la quale a gennaio�ssa l'udienza pubblica nella quale vengono discussi i quesiti referendari ed allaquale è presente anche il comitato promotore per bocca di un suo avvocato.La Corte Costituzionale deve successivamente giudicare (in Camera di Consiglio)l'ammissibilità dei quesiti procedendo a due diverse valutazioni, una di ordineformale ed una di ordine sostanziale:valutazione formale: si valuta se i quesiti vertono o no su quelle materie che il

2° Comma dell'Art. 75 esclude che possano essere oggetto di referendum;valutazione sostanziale: la Corte giudica nella sostanza il quesito referenda-

rio (ad es. non sono ammissibili quesiti che tendono all'abrogazione di unao più disposizioni di una legge di delega).


A questo punto, a cura dell'U�cio Centrale dei Referendum, inizia la preparazio-ne della tornata elettorale, in attesa di conoscere la data (indetta dal Presidentedella Repubblica).In genere le forze politiche tendono ad approvare leggi per evitare i referendum...Se prima della consultazione referendaria il Parlamento dovesse approvare unalegge i cui contenuti snaturassero il relativo quesito referendario, la Corte diCassazione deve decidere (anche in extremis) se i cittadini devono o no esserechiamati a votare il quesito referendario.

Art. 75 Comma 4 - La proposta soggetta a referendum è appro-vata se ha partecipato alla votazione la maggiornaza degli aventidiritto e se è stata raggiunta la maggioranza dei voti validamenteespressi.

Una volta che il popolo si è espresso attraverso il voto, l'esito della consultazionesarà dato con decreto del Presidente della Repubblica (è solo una dichiarazionedi ciò che è avvenuto); da quella data le leggi abrogate sono cancellate dall'or-dinamento giuridico; il vuoto lasciato dovrà essere riempito dal Parlamento conuna nuova legge.Si de�nisce reviviscenza il fatto per cui rivive la legge del codice preceden-te �nché il Parlamento crea una nuova legge che deve seguire le direttive delpopolo. La procedura di formazione della nuova legge passa attraverso tre fasi:Fase 1: l'iniziativa spetta alla Giunta, all'iniziativa popolare ed ai Consigli

comunali.Fase 2: l'approvazione spetta al Consiglio Regionale.Fase 3: la promulgazione spetta al Presidente della Regione.

Legge regionale

Ci sono 5 regioni a statuto speciale (statuto approvato con leggi costituzionali):Sicilia, Sardegna, Val d'Aosta, Trentino, Friuli, le quali hanno potestà legisla-tiva piena (ad eccezione di grandi materie come quella penale), a di�erenzadelle altre regioni che hanno potestà legislativa concorrente.Hanno potestà legislativa piena anche le provincie di Trento e Bolzano.Si ha potestà concorrente quando la regione concorre con lo Stato alla deter-minazione di norme che disciplinano determinate materie.Lo Stato su certe materie, pur non avendo la competenza assoluta di legiferare,deve farsi carico di creare leggi-cornice che regolino i principi generali sulla basedei quali le singole regioni potranno legiferare in armonia con quelle che sono lespeci�che esigenze regionali.

Art. 117Comma 1 - La potestà legislativa è esercitata dallo Stato edalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoliderivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighiinternazionali.Comma 4 - Spetta alle Regioni la potestà legislativa inriferimento ad ogni materia non espressamente riservata allalegislazione dello Stato.


Noi votiamo il Consiglio Regionale (una specie di piccolo Parlamento), che ap-prova le leggi regionali, mentre l'organo di Governo esecutivo delle regioni è laGiunta Regionale; il Presidente del Consiglio Regionale viene eletto direttamen-te dal popolo. In pratica la Giunta propone le leggi ed il Consiglio le approva conprocedimento ordinario (pubblicazione anche sul Bollettino U�ciale Regionale).

Art. 127 - Il Governo, quando ritiene che una legge regionaleecceda la competenza della regione, può promuovere una questio-ne di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte Costituzionaleentro 60 giorni dalla sua pubblicazione.

1.1.4 I regolamenti

Costituzione, regolamenti parlamentari e comunitari e leggi sono la fonte pri-maria del diritto; i regolamenti sono la fonte secondaria (sono da considerarsiatti amministrativi).I regolamenti possono essere:di esecuzione: complesso di norme adottate dai singoli ministeri oppure da

più ministeri (interministeriale) per consentire ad una legge di produrre isuoi e�etti in modo compiuto (servono per creare norme, precetti completied esplicitare meglio il senso delle disposizioni);

di attuazione: per dare piena attuazione ad una legge e far si che la leggepossa essere operativa in tutti quei punti che, espressamente o no, neces-sitano di ulteriore creazione di norme (servono per riempire alcune lacunedelle disposizioni della legge lasciate appositamente dal legislatore per unafutura attività di regolamentazione del governo);

autorizzati: in una legge che disciplina i principi generali di una determinatamateria, si autorizza il Governo ad adottare successivi regolamenti (decre-ti) per legiferare sulla materia stessa, che è soltanto tracciata.Questo tipo di regolamento deve essere adottato attraverso una predi-sposizione da parte del Governo di uno schema governativo da inviare alConsiglio di Stato6, il quale ha tempo 90 giorni per esprimere un parere,obbligato ma non vincolante, per il Governo.

Si de�nisce doppio grado di giurisdizione il fatto che ogni cittadino ha dirittoa due gradi di giudizio:

� davanti ai Consigli Regionali (TAR: Tribunale Amministrativo Regionale);� appello al Consiglio di Stato.

1.2 La Corte Costituzionale

Esiste dal 1956 e le sue attività sono sancite dall'Art. 134:6Organo di giustizia amministrativa di secondo grado composto di 6 sezioni: 3 sono sezioni

non giudicanti che esprimono pareri per Governo ed entità pubbliche; le altre 3 sono sezionigiudicanti, giurisdizionali


Art. 134La Corte Costituzionale giudica:

� sulle controversie relative alla legittimità costituzionaledelle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato edelle regioni;

� sui con�itti di attribuzione tra i poteri dello Stato e suquelli tra lo Stato e le regioni e tra le regioni;

� sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica.

In realtà la Corte Costituzionale giudica anche l'ammissibilità dei referendum.La competenza più rilevante è il giudizio sulle leggi, che costituisce un momentofondamentale per la corretta attuazione dei principi costituzionali.La Corte Costituzionale è composta da 15 giudici:

� 5 sono nominati in piena autonomia dal Presidente della Repubblica;� 5 sono eletti dal Parlamento in seduta comune;� 5 sono eletti dalle magistrature superiori (Corte di Cassazione, Consigliodi Stato, Corte dei Conti).

Le categorie che possono essere designate a giudici sono: professori universitaridi materie giuridiche, avvocati con almeno 20 anni di attività e magistrati (an-che a riposo).Il Presidente della Corte Costituzionale viene eletto dai 15 giudici e dura incarica 3 anni.A�nché possa funzionare devono essere presenti almeno 11 giudici; in caso diparità di voti in Camera di Consiglio, il voto del Presidente vale doppio.La Corte dei Conti controlla i conti pubblici e la legittimità degli atti dellapubblica amministrazione.Una legge costituzionale stabilisce le condizioni, le forme, i termini di responsa-bilità dei giudizi di legittimità costituzionali.Contro la decisione della Corte Costituzionale non è ammessa alcuna impugna-zione7.

1.2.1 Giudizio di legittimità costituzionale

Si de�nisce giudizio di legittimità costituzionale il giudizio della Cortesulla compatibilità di una legge con i principi costituzionali. La questione dilegittimità costituzionale (o eccezione di incostituzionalità) può essere propostada un giudice qualsiasi (civile, penale, contabile,. . . ); essa può essere sollevatasoltanto da un giudice nel corso di un processo con riferimento alla/alle dispo-sizione/i che egli si trova a dover applicare al caso concreto che sta giudicando.Nel caso in cui il giudice, nel corso del processo, ravvisi che la disposizione daapplicare sia sospettata di contrasto con i principi della Costituzione (questo

7atto del chiedere al giudice il riesame totale o parziale di un processo o di un provvedimentogiurisdizionale


aspetto può essere frutto di un suo convincimento personale o di un impulsodella parte che deve giudicare), il giudice sospende il procedimento in corso edemette un'ordinanza con la quale, sul presupposto che la Questione di Legitti-mità Costituzionale non sia manifestatamente infondata, prospetta alla CorteCostituzionale la questione di legittimità costituzionale della disposizionesospettata di essere in contrasto con la Costituzione (in questo caso il giudice sidice a quo: �dal quale�).Con la questione di legittimità costituzionale il giudice indica alla Corte treelementi fondamentali sulla base dei quali la Corte stessa può decidere:

� disposizione/i sospettata/e di essere in contrasto con la Costituzione;� norme parametro del giudizio di legittimità costituzionale, cioè elencazionedi una o più disposizioni della Costituzione che a suo giudizio risultereb-bero violate;

� rilevanza della questione cioè dimostrazione da parte del giudice che laquestione da lui prospettata è rilevante ai �ni della sua decisione sullacontroversia (causa) che sta esaminando.

Se la questione di legittimità viene giudicata dalla Corte irrelevante, la CorteCostituzionale emette un'ordinanza di inammissibilità.Il Presidente della Corte, una volta ricevuta la questione di legittimità costi-tuzionale, �ssa la data dell'udienza pubblica di discussione della questione enomina un giudice relatore, il quale studierà la causa e riferirà nell'udienza pub-blica. Dopo l'udienza la causa viene mandata in discussione, cioè il Presidente�ssa la riunione in Camera di Consiglio, dove decidono solo i 15 giudici; a se-guito della Camera di Consiglio la Corte emana la sua decisione, che può essereo di accoglimento o di rigetto della questione8.Nell'ambito delle sentenze di rigetto, meritano particolare attenzione le senten-ze interpretative di rigetto: sono sentenze tramite cui la Corte Costituziona-le, pur rispettando la questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudicea quo, fornisce un'interpretazione della norma denunciata tale che la norma cosìinterpretata risulti non essere in contrasto con la Costituzione.Nell'ambito delle sentenze di accoglimento si distinguono invece i seguenti tipidi sentenze:sentenze additive: sono sentenze attraverso le quali la Corte opera una modi-

�ca della norma sospettata dal giudice a quo di essere in contrasto con laCostituzione; tale modi�ca si realizza attraverso l'addizione di una nuovaparte nella norma tale che con la nuova aggiunta la norma risulti essereperfettamente compatibile con la Costituzione.

sentenze di monito: la Corte Costituzionale, pur ravvisando nella norma po-sta al vaglio elementi di incostituzionalità, non ritiene di dover immedia-tamente intervenire modi�candola ed emette una sentenza di rigetto conun esplicito monito al Parlamento perché legiferi per eliminare il contrastocon la Costituzione;

8All'interno di una causa l'attore è colui che promuove l'azione (parte attrice); il convenutoè colui che viene chiamato in giudizio (parte convenuta); nel Giuramento Decisorio la parteconvenuta, previo giuramento, dice tutta la verità su come si sono realmente svolti i fattied in questo modo il Collegio decide avendo già a disposizione tutti i fatti. Si tratta di unostrumento antiquato perché il convenuto può dire il falso per non pagare...


sentenze sostitutive: sono sentenze con le quali la Corte procede ad unatotale o parziale sostituzione della norma sottoposta al vaglio;

sentenze manipolative: sono sentenze in base alle quali la Corte opera unamanipolazione della norma sottoposta al suo vaglio per renderla perfet-tamente compatibile con i principi costituzionali; questo tipo di sentenzacon il tempo ha acquisito potere legislativo perché prima le parti cancel-late dalla Corte dovevano essere riempite dal Parlamento, che però spessonon lo faceva nella maniera opportuna.Art. 136 Comma 1 - Quando la Corte dichiara l'illegittimità diuna norma di legge o di un atto con forza di legge, la norma cessadi valere dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione(la Corte informa Camere e Consigli regionali).

1.3 L'Unione Europea

Attualmente l'Unione Europea è formata da 25 Stati che hanno deciso di unirsiper difendere la pace e promuovere il progresso economico e sociale. All'Unionefanno capo tre Comunità Europee dotate di istituzioni comuni:

� la Comunità del carbone e dell'acciaio (trattato di Parigi del 1951);� la Comunità Economica;� la Comunità dell'energia atomica (trattati di Roma del 1957).L'Atto Unico Europeo del 1986 ha consentito alla Comunità Europea di

realizzare un grande mercato senza frontiere interne; il Trattato sull'UnioneEuropea (Maastricht, 1992) ha a sua volta istituito l'Unione Europea, fondatasu una comunità orientata verso l'unione economica e monetaria nonché sullacooperazione intergovernativa.

L'amministrazione dell'Unione è a�data a delle istituzioni comuni:� un Parlamento democraticamente eletto;� un Consiglio che rappresenta gli stati membri a livello dei ministri (peril Consiglio europeo a livello dei capi di Stato e di Governo);

� una Commissione custode dei trattati con poteri di iniziativa in materialegislativa e funzioni esecutive;

� una Corte di Giustizia interprete del diritto;� una Corte dei Conti che controlla le attività �nanziarie;� degli organi consultivi che rappresentano gli interessi economici, socialie regionali.

� in aggiunta è stata inoltre istituita la Banca Europea per gli inve-stimenti, che contribuisce alla realizzazione dei progetti necessari allosviluppo armonico dell'Unione.


1.3.1 Il Parlamento Europeo

Eletto a su�ragio universale diretto, è attualmente formato da 786 membri (87per l'Italia); ha sede a Strasburgo dove si svolgono (una settimana al mese) lesedute plenarie.Diverse sono le funzioni del Parlamento Europeo:

� dà impulso politico e prende iniziative per sviluppare le politiche comuni-tarie;

� rati�ca la nomina della Commissione (funzione di controllo) e può costrin-gerla a dimettersi (con maggioranza di 2/3 dell'assemblea);

� si pronuncia sul programma di lavoro della Commissione e sorveglia ilbuon andamento delle politiche europee;

� può istituire commissioni di inchiesta ed è chiamato ad esaminare le peti-zioni dei cittadini;

� esercita, d'accordo con il Consiglio dell'Unione, i poteri in materia dibilancio;

� esercita il potere legislativo insieme al Consiglio (procedura di codecisio-ne);

� esprime il proprio parere (vincolante) al Consiglio per decisioni di parti-colare importanza.

1.3.2 Il Consiglio Europeo

È formato da un rappresentante per ogni stato membro abilitato ad impegnareil governo dello Stato (la composizione cambia quindi in funzione dell'ordine delgiorno).Il Consiglio ha sede a Bruxelles e la presidenza è esercitata a turno da ciascunostato membro per una durata di sei mesi.Il trattato del'Unione Europea distingue le attività dell'Unione in tre settoridiversi:

� attività comunitarie,� politica estera e di sicurezza comune,� giustizia ed a�ari interni.

Il Consiglio, per assicurare gli scopi stabiliti dal trattato, provvede a coordinarele politiche economiche degli stati membri ed adotta (su proposta della Commis-sione) le principali decisioni relative alle politiche comuni per quanto riguardale attività comunitarie; per quanto riguarda invece gli altri due punti, il Consi-glio svolge un ruolo preponderante attraverso l'adozione di politiche comuni ela garanzia della loro attivazione.Col compromesso di Lussemburgo si stabiliscono quali sono le materie percui è necessaria l'unanimità e quali quelle per cui basta la maggioranza assolutanel Consiglio.Le modi�che introdotte dal trattato di Amsterdam sono limitate:


� appare ancora ridotta l'estensione del campo di applicazione alla proce-dura di deliberazione a maggioranza quali�cata;

� è stata rinviata la questione di ponderazione dei voti in seno al Consiglio.

1.3.3 La Commissione Europea

È composta da 20 membri (di cui 2 italiani) ed ha un mandato di 5 anni coin-cidenti con quelli del Parlamento; la Commissione è soggetta ad un voto diapprovazione del Parlamento prima di essere nominata di comune accordo daigoverni.I membri della Commissione agiscono nell'esclusivo interesse dell'Unione Euro-pea in piena indipendenza nei confronti dei Governi.Le funzioni della Commissione sono diverse:

� custodisce i trattati europei vigilando sulla loro corretta applicazione epuò avviare procedure di infrazione nei confronti degli stati membri;

� è l'unica a godere del diritto di iniziativa legislativa comunitaria epuò far valere il proprio punto di vista nel processo di codecisione;

� è l'organo esecutivo dell'Unione Europea: applica le norme e gestisce glistanziamenti del bilancio.

Il trattato di Amsterdam prevede che:� i poteri del Presidente della Commissione risultino ra�orzati mediante unaprocedura di nomina più solenne e democratica, mediante la sua partecipa-zione alla procedura di nomina dei Commissari (designati dai governi deglistati membri di comune acordo col Presidente), mediante il conferimentodi più ampi e vincolanti poteri organizzativi;

� venga riformata (in futuro) la composizione della Commissione;� venga esteso il potere di iniziativa della Commissione (creazione di nuovepolitiche, comunitarizzazione delle materie relative alla circolazione dellepersone, potere di iniziativa sulla cooperazione di polizia e giudiziaria).

1.3.4 La procedura della codecisione

Il Parlamento Europeo ha sempre la possibilità di respingere una proposta equindi detiene un diritto di veto nel processo decisionale.Per ogni fase della procedura vengono �ssati tempi precisi.Una proposta viene accolta molto rapidamente nei casi in cui la Commissione,il Parlamento ed il Consiglio sono d'accordo, altrimenti possono decorrere �noa 13 mesi a partire dalla data in cui il Consiglio adotta la posizione comune.Le varie fasi attraverso cui si articola il processo della codecisione sono leseguenti:

1. proposta della Commissione al Parlamento ed al Consiglio;2. parere del Parlamento;


3. il Consiglio, deliberando a maggioranza quali�cata, adotta una posizionecomune;

4. il Parlamento esamina la posizione del Consiglio;5. il Parlamento esprime il proprio parere.

In base alla decisione del Parlamento sono possibili diverse soluzioni:� il Parlamento approva o non si pronuncia, nel qual caso il Consiglio adottal'atto in questione;

� il Parlamento dichiara che intende respingere la posizione comune (il Con-siglio ha però la facoltà di convocare il Comitato di Conciliazione); se ilParlamento conferma la propria posizione, l'atto si considera non adottato;

� il Parlamento propone degli emendamenti; questi vengono sottoposti al-l'approvazione della Commissione: se questa dà parere positivo l'atto èadottato. Se però il Consiglio respinge gli emendamenti, viene convocatoil Comitato di Conciliazione. Se quest'ultimo raggiunge un'intesa l'attoviene adottato altrimenti viene respinto.

Capitolo 2

Diritto privato

2.1 Situazioni giuridiche soggettive

Si dicono situazioni giuridiche soggettive quelle situazioni giuridiche cheriguardano un soggetto nel perseguimento della �nalità fondamentale, che ècostituita dal godimento dei diritti che sorgono in corpo al soggetto stesso.Ci sono tre diversi tipi di situazioni giuridiche soggettive:diritti soggettivi: sono quei diritti dei quali ciascun soggetto può godere e

che sono protetti dall'ordinamento giuridico; tali diritti nascono in capoal soggetto con modalità diverse (ad es.: nascita o raggiungimento dellamaggiore età);

interessi legittimi: sono interessi della collettività (che non interessano di-rettamente il singolo soggetto) e riguardano il rapporto con la pubblicaamministrazione1; sono interessi del soggetto a�nché il rapporto con lapubblica amministrazione si svolga legittimamente e correttamente; taliinteressi soggettivi corrispondono ad un analogo interesse dell'intera col-lettività (es. di interesse legittimo: un concorso pubblico, che, anche se noninteressa direttamente, si deve comunque svolgere correttamente) 2;

interessi di�usi: sono interessi che toccano sia il singolo che l'intera collettivi-tà; si dicono interessi di�usi gli interessi che sono in capo ai singoli soggettiin quanto espressione della collettività che costituisce il gruppo sociale cuiappartengono (ad es.: diritto ad un ambiente sano e salubre).

2.2 Introduzione al diritto privato

Il diritto privato è la scienza giuridica che studia i rapporti privati (interpri-vatistici) tra soggetti.

1i principi ai quali la pubblica amministrazione deve ispirarsi sono il buon andamento el'imparzialità

2mentre i diritti soggettivi sono difendibili davanti al giudice ordinario (civile), gli interessilegittimi sono difendibili davanti al giudice amministrativo (TAR) e con l'appello al Consigliodi Stato in secondo grado (la Corte di Cassazione non è un terzo grado di giudizio ma giudicasolo la legittimità dei gradi precedenti)

22

CAPITOLO 2. DIRITTO PRIVATO 23

Art. 1 C. C. - La capacità giuridica (capacità di essere titolaredi diritti) si acquista al momento della nascita. I diritti che la leggericonosce a favore del concepito sono subordinati all'evento dellanascita.

Art. 2 C. C. - Capacità di agireCon la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gliatti per i quali non sia stabilita un'età diversa.Art. 4 C. C. - CommorienzaQuando un e�etto giuridico dipende dalla sopravvivenza di unapersona a un'altra e non consta quale di esse sia morta prima,tutte si considerano morte nello stesso momento.Art. 5 C. C. - Atti di disposizione del proprio corpoSono vietati gli atti di disposizione del proprio corpo qualoracagionino una diminuzione permanente dell'integrità �sica oquando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico oal buon costume.

2.3 Diritti soggettivi

I diritti soggettivi si distinguono in diritti assoluti e diritti relativi:� i diritti assoluti garantiscono al titolare un potere assoluto, che può farvalere verso tutti;

� i diritti relativi assicurano al soggetto un potere che egli può far valeresolo verso soggetti ben determinati.

2.3.1 Diritti assoluti

Sono quei diritti che non necessitano dell'intervento di altri per essere goduti esi dividono in diritti della persona e diritti reali.I diritti inerenti alla persona sono i diritti al nome, all'immagine (Art. 10C. C.), all'integrità �sica, all'identità sessuale,. . . : sono diritti che spettanoimmediatamente alla persona in quanto tale.

Art. 22 - Nessuno può essere privato per motivi politici dellacapacità giuridica, della cittadinanza, del nome.

I diritti reali sono i diritti che comportano una signoria di un soggetto su di unacosa (res); si dividono in diritti sulle cose proprie o altrui:

� diritto su cose proprie: comporta la piena signoria sulla proprietà di unbene e comprende il diritto di godimento e di disposizione (ovvero il dirittodi trasferire la cosa ad altri o costituire su di essa diritti reali limitati);

� diritto su cose altrui (o diritto reale limitato): può essere di godimento(ad es. usufrutto, uso, abitazione, servitù, en�teusi) e di garanzia (pegnoed ipoteca).


Un esempio di diritto su cosa altrui è dato dal contratto di a�tto di una ca-sa grazie al quale l'inquilino ha diritti sull'immobile per tutto il periodo delcontratto; un altro esempio è dato dall'Art. seguente:

Art. 1027 C. C. - La servitù consiste nel peso (onere) im-posto sopra un fondo (servente) per l'utilità di un altro fondo(dominante) appartenente a diverso proprietario.

In pratica il fondo dominante si avvantaggia della limitazione imposta al fondoservente (si pensi alla servitù di passaggio).I diritti reali di godimento attendono al godimento della cosa stessa e si con-trappongono ai diritti reali di garanzia, descritti dai seguenti articoli:

Art. 2808 C. C. - Il diritto reale di garanzia serve a garantire ilcreditore rispetto ad una possibile insolvenza del debitore.L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare i benivincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto conpreferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione. L'ipoteca puòavere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituiscemediante iscrizione nei registri immobiliari.Art. 2784 C. C. - Il pegno è costituito a garanzia dell'obbliga-zione dal debitore o da un terzo per il debitore. Possono esseredati in pegno: i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti edaltri diritti aventi per oggetto beni mobili.

La di�erenza sostanziale tra ipoteca e pegno è quindi che la prima si applicaa beni immobili mentre il secondo si applica a beni mobili; sia il pegno che l'i-poteca hanno comunque l'e�etto di limitare al proprietario la disponibilità delproprio bene.Si de�niscono beni mobili le cose che possono essere trasportate de loco ad locumsenza lederne la sostanza né la forma.Si de�niscono beni immobili tutte quelle cose che non possono essere trasporta-te da luogo a luogo né con lesione né senza lesione della loro forma; sono beniimmobili il suolo, i fondi, e con essi gli alberi ed i frutti che vi si trovano, lesorgenti, i corsi d'acqua, gli edi�ci ed ogni altra costruzione che sia in�ssa alsuolo e vi aderisca fortemente per proprio peso.

2.4 Obbligazioni

Costituiscono la colonna portante dell'intero diritto privato.L'obbligazione è un rapporto giuridico tra due parti in virtù del quale una diesse (debitore) è tenuta nei confronti dell'altra (creditore) ad un comporta-mento patrimonialmente valutabile (prestazione).L'obbligazione appartiene ai diritti relativi: è cioè necessaria la cooperazione deldebitore perché il creditore possa ottenere la soddisfazione di quegli interessi chel'ordinamento gli garantisce.Nel caso in cui il debitore non cooperi, il creditore può far valere le sue ragionirivolgendosi al giudice per chiedere l'adempimento ed, eventualmente, il risarci-mento dei danni.Gli elementi dell'obbligazione sono:


� il soggetto attivo (creditore);� il soggetto passivo (debitore);� la prestazione: ciò a cui è tenuto il debitore nei confronti del creditore(l'azione per soddisfare il debito);

� l'oggetto: ciò che il creditore consegue dalla prestazione del debitore (ilrisultato, l'e�etto che il creditore raggiunge).

2.4.1 Obbligazioni civili e naturali

Per poter comprendere completamente il signi�cato dell'obbligazione civile, bi-sogna prestare attenzione al signi�cato della contrapposta obbligazione naturale,espressamente sancita dall'articolo seguente:

Art. 2034 C. C. - Obbligazioni naturaliNon è ammessa la ripetizione (richiesta per avere indietro) diquanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doverimorali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da unincapace.

L'obbligazione naturale si realizza quando l'obbligo della prestazione discendesolo da doveri morali o sociali e quando l'ordinamento giuridico non fornisce imezzi perché il creditore possa ottenere coercitivamente la prestazione, di modoche l'esecuzione o meno della prestazione è legata soltanto all'elemento dellaspontaneità da parte del debitore3.L'obbligazione civile si realizza quando il creditore può rivolgersi al giudice perottenere l'adempimento della prestazione da parte del debitore.

Art. 1933 C. C. - Mancanza di azioneNon compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o discommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa nonproibiti. Il perdente tuttavia non può ripetere (avere indietro)quanto abbia spontaneamente pagato dopo l'esito di un giuoco odi una scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode. Laripetizione è ammessa in ogni caso se il perdente è un incapace.

Non si può chiedere indietro ciò che è stato spontaneamente pagato, salvo il casoin cui si sia incapace.Si de�nisce prescrizione il decorso del tempo che produce l'e�etto dell'estin-zione del diritto.

Art. 2940 C. C. - Non è ammessa la ripetizione di ciò che è statospontaneamente pagato in adempimento di un debito prescritto.

Se il creditore manda una raccomandata con ricevuta di ritorno, allora gli annidi prescrizione ricominciano ed il diritto non si estingue (atto interruttivo).Decorso il tempo di prescrizione (3 anni), il rapporto viene meno e si rientranell'obbligazione naturale.

3L'obbligazione naturale si fonda sulla spontaneità della prestazione, quella civile prevedeinvece la possibilità di ricorrere al giudice per ottenere la prestazione


2.4.2 Obbligazioni di risultato e di mezzi

Le obbligazioni di risultato sono obbligazioni che si instaurano tra due sog-getti e che presuppongono che il debitore assuma nei confronti del creditorel'impegno ad eseguire la prestazione �nalizzata all'ottenimento di un determi-nato risultato concordato col creditore.Le obbligazioni di mezzi non guardano al risultato ma richiedono da parte deldebitore l'adozione di tutti i mezzi necessari perché la prestazione sia eseguitacorrettamente.

Art. 1176 C. C. - Diligenza nell'adempimentoComma I - Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usarela diligenza del buon padre di famiglia.Comma II - Nell'adempimento delle obbligazioni inerentiall'esercizio di un'attività professionale la diligenza devevalutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.

In quest'ultimo caso va tenuto in considerazione anche lo stato dell'arte4 inerentel'attività nel momento in cui nasce il rapporto.

2.4.3 Obbligazioni pecuniarie

Sono quelle obbligazioni che hanno come oggetto la consegna di una certaquantità di denaro; vanno distinti due tipi diversi di debiti:debito di valuta: in base al principio nominalistico del debito di valuta, si

guarda esclusivamente al valore nominale della moneta e non al valoree�ettivo, cioè il potere d'acquisto che la moneta ha nel momento dell'ese-cuzione della prestazione;

debito di valore: il debito di valore guarda al valore e�ettivo che un determi-nato bene possiede nel momento del contratto: la quantità di denaro checostituisce l'oggetto della prestazione deve essere rapportata al momentodell'esecuzione della prestazione al valore che quel determinato bene ha inquel momento.

2.4.4 La prestazione

La prestazione concordata tra i soggetti del rapporto obbligatorio deve essere:� lecita (cioè legale: deve rispettare la legge),� possibile,� determinata (chiarita in tutti i particolari) o determinabile (deve es-sere possibile determinarla a�dando la determinazione ad un arbitratoreche chiarisca il tipo di prestazione del debitore in modo chiaro).

La prestazione può consistere in un dare (ad es.: obbligazione pecuniaria), inun fare (ad es.: appalto) o in un non fare (ad es.: patto di non concorrenza, un

4l'insieme delle acquisizioni scienti�che e tecniche previste per una quali�ca


patto con il quale si limita la concorrenza fra coloro che operano commercial-mente nella stessa zona e svolgono la stessa attività).Il carattere tipico della prestazione è quello di dover essere suscettibile di valu-tazione economica e pecuniaria; essa deve inoltre corrispondere ad un'interesseanche non direttamente patrimoniale del creditore.Il mancato adempimento della prestazione da parte del debitore reca danno alcreditore; ciò comporta che il creditore possa rivolgersi al giudice per ottenerela prestazione e l'eventuale risarcimento del danno.Ai �ni della risarcibilità bisogna distinguere due elementi del danno:danno emergente: danno immediatamente subito dal creditore a causa del-

l'inadempimento;danno per lucro cessante: mancato guadagno da parte del soggetto credito-

re subito in ragione del danno.Il mancato adempimento della prestazione consente al creditore di rivolgersi algiudice il quale potrà anche disporre, in mancanza del pagamento del debitore,la vendita giudiziale dei beni del debitore al �ne di realizzare una somma chepossa essere utile a soddisfare il creditore (par condicio creditorum: il credito diciascun creditore verrà soddisfatto in maniera proporzionale all'ammontare); siesclude qualsiasi possibilità di un patto commissorio fra creditore e debitore.

Art. 2744 C. C. - Divieto del patto commissorioÈ nullo il patto col quale si conviene che in mancanza delpagamento del credito nel termine �ssato la proprietà della cosaipotecata o data in pegno passi al creditore.

Comunque vige sempre il principio per il quale il creditore non può rifarsi suibeni del debitore.

2.4.5 Le fonti delle obbligazioni

Art. 2744 - Sono fonti dell'obbligazione il contratto, l'atto illecitoe qualsiasi altro atto o fatto in grado di produrre obbligazioni inconformità dell'ordinamento giuridico.

Art. 2043 C. C. - Atto illecitoÈ un atto illecito qualunque fatto, doloso o colposo, che cagionaad altri un danno ingiusto; con esso si obbliga colui che hacommesso il fatto a risarcire il danno.

Un ulteriore atto in grado di produrre un rapporto giuridico obbligatorio puòessere rappresentato dall'ipotesi contemplata dal seguente articolo:

Art. 1989 C. C. - Promessa al pubblicoColui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione afavore di chi si trova in una determinata situazione o compia unadeterminata azione è vincolato dalla promessa non appenaquesta è resa pubblica.


2.5 Il contratto

Esiste una �gura giuridica, che a�onda le sue radici nel diritto romano, dettanegozio giuridico: un negozio giuridico è una qualsiasi dichiarazione di vo-lontà �nalizzata alla produzione di un determinato atto o fatto giuridicamenterilevante.

Art. 1321 C. C. - ContrattoÈ un accordo di due o più parti per:

� costituire,� regolare,� estinguere

un rapporto giuridico patrimoniale.Anche un contratto è un negozio giuridico:costituire: il primo elemento di un contratto è l'esistenza di un accordo, di

un incontro di volontà tra due o più parti �nalizzato a creare ex novo unrapporto giuridico patrimoniale che prima non esisteva;

regolare: disciplinare, eventualmente modi�care, un rapporto giuridico esisten-te;

estinguere: esiste una volontà delle parti tale da far si che un rapporto giuri-dico esistente venga meno, non esista più.

Un rapporto giuridico patrimoniale è un rapporto giuridico che si fondasulla patrimonialità ed in quanto tale è suscettibile di valutazione economica(il matrimonio è solo un negozio giuridico perché manca dell'elemento dellapatrimonialità).Un negozio giuridico può essere unilaterale (come il testamento o la donazione)oppure bilaterale (contratto).

Art. 1325 C. C. - Requisiti, elementi del contrattoGli elementi fondamentali che devono essere speci�cati da uncontratto sono:

� l'accordo tra le parti,� la causa,� l'oggetto,� la forma.


2.5.1 Accordo tra le parti

Art. 1326 C. C. Conclusione del contrattoIl contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto laproposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte.

Può succedere che l'accettante, nell'accettare la proposta, apporti delle modi�-che; in questo caso, perché si perfezioni l'accordo tra le parti, l'Art. 1326 sta-bilisce che l'accettazione modi�cata sia considerata nuova proposta e pertantol'accordo si perfeziona solo quando l'accettante che ha modi�cato la propostavenga a conoscenza dell'accettazione da parte dell'originario proponente.In questo tema del perfezionamento dell'accordo vige il principio della cogni-zione, ovvero della conoscenza da parte del proponente dell'accettazione daparte dell'accettante. Il Codice Civile tuttavia si fa carico di chiarire quando sipresuma conosciuta da parte del proponente l'accettazione dell'accettante.

Art. 1335 C. C. - Presunzione di conoscenzaLa proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altradichiarazione diretta a una determinata persona si reputanoconosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo deldestinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa,nell'impossibilità di averne notizia.

2.5.2 La causa

La causa del contratto è la funzione economico-sociale del contratto; è il �neultimo che le parti intendono conseguire con quel determinato contratto, �neultimo che è in grado di incidere profondamente tanto nella sfera economicaquanto nella sfera sociale delle parti contraenti.La causa del contratto deve essere lecita.

Art. 1343 C. C. - La causa è illecita quando è contraria a normeimperative, all'ordine pubblico o al buon costume.

Si intende per norme imperative le norme di legge, per ordine pubblico l'ordinesociale, economico, politico che costituisce il fondamento di un determinato or-dinamento giuridico e per buon costume il costume sociale, sessuale.Quando la causa è illecita il contratto è nullo, cioè è come se non fosse maiesistito; si distingue la nullità dall'annullabilità del contratto:

� l'annullabilità presuppone l'intervento di un'autorità esterna che si pro-nunzi a�nché un contratto validamente costituito non produca dal mo-mento della pronuncia (ex nunc: da ora) i suoi e�etti;

� la nullità è insita nel contratto stesso al determinarsi di certe circostanzeche la legge espressamente indica come motivo di nullità (ex tunc: daallora).


Art. 1345 C. C. - Motivo illecitoIl contratto è illecito quando le parti si sono determinate aconcluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune adentrambe.

Nel caso in cui il contratto sia caratterizzato da motivo illecito è nullo, sempreche il motivo sia rilevante per entrambe le parti ai �ni della conclusione delcontratto stesso.

2.5.3 L'oggetto

È il bene dedotto nel contratto stesso.In base all'Art. 1346 del Codice Civile deve essere:

� lecito,� possibile,� determinato o determinabile.

2.5.4 La forma

L'Art. 1350 del Codice Civile (Atti che devono farsi per iscritto ) indica per de-terminati contratti speci�catamente indicati che la forma con la quale si procedealla conclusione del contratto debba essere quella dell'atto pubblico o quelladella scrittura privata; prevede altresì che, in mancanza della forma suddetta,il contratto debba considerarsi nullo.La forma dell'atto pubblico si realizza con la conclusione del contratto dinanziad autorità pubblica (notaio).La forma della scrittura privata si realizza attraverso la sottoscrizione privatadel contratto tra le parti.

2.5.5 En�teusi ed anticresi

Un contratto si dice di en�teusi quando il titolare di un fondo (concedente)concede a uno o più soggetti (en�teuti) l'utilizzo del fondo (a�nché lo coltivi-no) previo pagamento di un canone periodico (che può consistere in una sommadi denaro o in una quantità �ssa di prodotti del fondo).L'en�teuta in base al contratto ha l'obbligo di migliorare il fondo.Si ha l'a�rancazione del fondo en�teutico quando uno o più en�teuti deci-dono di a�rancarsi, cioè di chiedere al concedente di subentrare nei diritti delconcedente stesso (acquistare il fondo).

Art. 1960 C. C. - Contratto di anticresiL' anticresi è il contratto con il quale il debitore o un terzo siobbliga a consegnare un bene immobile al creditore, a garanziadel credito, a�nché il creditore ne percepisca i frutti imputandoliagli interessi, se dovuti, e quindi al capitale.

In pratica il debitore cede un immobile al creditore a�nché questi usufruiscadelle rendite a sconto del debito.


2.5.6 I termini del contratto

Art. 1457 C. C. - Termine essenziale per una delle duepartiSe il termine �ssato per la prestazione di una delle due parti deveessere considerato essenziale nell'interesse dell'altra, questa, sevuole esigere l'esecuzione della prestazione nonostante il terminesia scaduto, deve dare notizia all'altra parte entro 3 giorni.In mancanza di ciò, il contratto si intende risoluto di dirittoanche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione.

Esistono due tipi di patologie che possono caratterizzare un contratto:� difetto genetico della causa: si ha quando, pur esistendo in quel deter-minato contratto la causa, la causa stessa manca nel caso concreto (ad es.:se compro una casa già mia, ma non sapevo che lo fosse, manca la causa);

� difetto sopravvenuto della causa: si ha quando, in un contratto adesecuzione di�erita, cioè in cui la prestazione è di�erita nel tempo, almomento dell'esecuzione della prestazione, la prestazione stessa è divenutaimpossibile.

2.5.7 Azione per la rescissione di un contratto

La rescissione di un contratto (il contratto non è più in grado di produrre i suoie�etti originari) può essere chiesta al giudice in due diverse situazioni:

� quando il contratto sia stato concluso in stato di pericolo grave per sé oper gli altri;

� quando il contratto sia stato concluso in stato di bisogno (rescissione perlesione).

L'azione di rescissione, una volta che il giudice abbia emesso la sentenza, producei suoi e�etti ex nunc (da ora).Quando un contratto è stato concluso in stato di bisogno, cioè è stato indottodalla necessità e dall'urgenza di far fronte ad un bisogno irrinunciabile, puòessere proposta al giudice un'azione per la rescissione di quel contratto stesso, inquanto, nel rapporto contrattuale (e quindi obbligatorio) che si è instaurato trale parti, si è determinata una lesione, cioè una sproporzione nelle corrispettività(sinallagma5 contrattuale).Si può promuovere la causa di rescissione solo se il valore del bene che si èsvenduto non eccede del 50% rispetto alla prestazione (se ad es. una casa vale1 miliardo e viene venduta a 501 milioni, non si può promuovere la rescissione).

2.5.8 Risoluzione del contratto

Alla base dell'azione per la risoluzione di un contratto c'è un requisito fonda-mentale: l'inadempimento, cioè la mancata e�ettuazione della prestazione.

5corrispettività


Art. 1453 C. C. - Risolubilità del contratto perinadempimentoNei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno deicontraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a suascelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto,salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.

Nel primo caso si promuove davanti al giudice un'azione di manutenzione (ilgiudice obbliga il debitore ad e�ettuare la prestazione).

Art. 1453 C. C. Comma 2 - La risoluzione può essere do-mandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenerel'adempimento; ma non può più chiedersi l'adempimento quandoè stata domandata la risoluzione.Art. 1453 C. C. Ultimo Comma - Dalla data in cui vienepresentata la domanda per la risoluzione, l'inadempiente non puòpiù adempiere l'obbligazione.

Il giudice, nell'esaminare la domanda per la risoluzione del contratto, deve va-lutare l'importanza dell'inadempimento avuto riguardo all'interesse dell'altraparte.

Art. 1455 C. C. - Importanza dell'inadempimentoIl contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delleparti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra.

La risoluzione del contratto opera con e�cacia ex tunc; in pratica è come se ilcontratto non fosse mai esistito, perché non c'è mai stata la prestazione (che neè elemento fondamentale). Se si chiede la risoluzione, non si può più chiedere lamanutenzione (è ovviamente possibile il viceversa).

2.6 Segni distintivi dell'impresa

Il Codice Civile non fornisce la nozione di impresa, ma quella di imprenditore:Art. 2082 C. C. - È imprenditore chi esercita professionalmenteun'attività economica organizzata al �ne della produzione o delloscambio di beni o di servizi.

L'impresa dunque altro non è se non l'attività economica esercitata dall'im-prenditore. Non si deve dunque commettere l'errore di confondere l'impresa conl'azienda: l'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'e-sercizio dell'impresa.I segni distintivi dell'impresa sono:la ditta: è l'unico segno distintivo obbligatorio ed è il nome sotto il quale l'im-

prenditore svolge la sua attività; può essere il nome ed il cognome dell'im-prenditore o anche uno pseudonimo (il diritto esclusivo su questo nome siacquista con l'uso dello stesso);


l'insegna: è un segno distintivo facoltativo che individua e distingue il luogodove si svolge l'attività imprenditoriale;

il marchio: è la parola (o le parole) con cui si indica il prodotto il cui diritto diutilizzo esclusivo può essere garantito attraverso la registrazione del mar-chio; in ogni modo, perché possa sorgere il diritto di esclusiva, è necessarioche il marchio sia originale e non decettivo6.

2.7 Il brevetto

La legge sui brevetti del 1939 (e successive modi�cazioni) stabilisce ciò che èbrevettabile (ciò che in buona sostanza può essere oggetto di brevettazione) epertanto stabilisce (Art. 12) che possono essere brevettate solo le invenzioninuove, che implichino un'attività inventiva e che possono avere un'applicazioneindustriale.Sempre l'Art. 12 elenca ciò che non può essere considerato invenzione:

� le scoperte, le teorie scienti�che ed i metodi matematici;� i piani, i principi ed i metodi per l'attività intellettuale, per il gioco e perle attività commerciali ed i programmi per elaborare, perché non hannoun'applicazione industriale diretta (un vaccino va brevettato, un algoritmono);

� le presentazioni di informazioni.Art. 14 - Un'invenzione è da considerarsi nuova se non è compresanello stato della tecnica, intendosi per stato della tecnica tuttociò che è reso accessibile al pubblico nel territorio dello stato oall'estero prima della data del deposito della domanda di brevetto;è nuova se modi�ca lo stato della tecnica.

Se la domanda di brevetto non viene accettata, ci si può appellare all'internodell'U�cio Brevetti una seconda volta; la terza (ed ultima) volta ci si appellain Cassazione.La durata del brevetto è di 20 anni.Il titolare dei diritti di esclusiva su un brevetto può cedere i diritti, attraversola concessione di licenze esclusive e non, con le quali si autorizza un terzo adutilizzare l'invenzione dietro il corrispettivo di un canone (royalty).Esiste anche la possibilità di brevettare modelli di utilità e modelli ornamentali(la FIAT non avrebbe potuto brevettare l'automobile perché già esisteva maavrebbe potuto brevettare la 500); in tal caso la durata dei diritti di esclusiva èdi 15 anni.

2.8 I diritti d'autore

Le opere dell'ingegno che abbiano il carattere di novità e creatività ma che nonvertono in una situazione inventiva riconducibile al brevetto, costituiscono l'og-getto della tutela da parte del diritto d'autore (leggi 693 del 1941 e successive

6atto ad ingannare, che crea incertezza nella gente


modi�cazioni ed integrazioni: legge 248 del 18 agosto 2000 e decreto legislativodel 9 aprile 2003).Il diritto d'autore nasce dalla creazione da parte di un soggetto di un'operadell'ingegno avente carattere creativo; non possono essere quindi protette dallalegge le semplici idee, ma è tutelabile l'espressione dell'idea.I programmi per calcolatore non sono brevettabili, quindi vengono assimilati neldiritto d'autore come opere letterarie.Nel 1991 c'è stata una direttiva comunitaria che ha disciplinato ex novo lamateria del software.

Capitolo 3

Il diritto d'autore

3.1 Lineamento del diritto d'autore prima del de-creto legislativo 518/92

3.1.1 Fonti legislative

Esistono delle convenzioni internazionali che sanciscono il fatto che il dirittod'autore non conosce frontiere; sono necessari per questo trattati ed accordi in-ternazionali (Convenzione di Berna, Convenzione Universale).La direttiva CEE del 1991 si propone di uni�care la tutela legislativa dei pro-grammi per elaboratore negli stati membri (in Italia è stata rati�cata dal decretolegislativo del 1992). L'ordinamento italiano vigente si basa sulla legge 633/41che rati�ca la Convenzione di Roma, la Convenzione Universale, la direttivaCEE con decreto legislativo 518/92, il Regolamento sul pubblico reato penale...

3.1.2 Legge 633/41 sul diritto d'autore

La legge è divisa in tre parti che regolano rispettivamente:� diritti d'autore;� diritti connessi (relativi ad opere che esulano dal diritto in quanto privedi creatività);

� disposizioni comuni relative alle altre due parti.

Principi giuridiciPer le singole norme non si può applicare l'interpretazione per analogia con ma-terie simili.La legge non tutela l'autore, ma la sua opera, purché abbia le seguenti caratte-ristiche:

� sia un'opera dell'ingegno: deve essere il risultato di un'attività intellet-tuale creativa;

� abbia carattere creativo: deve essere non banale, originale ed innovativa;

35

CAPITOLO 3. IL DIRITTO D'AUTORE 36

� deve appartenere a determinati generi artistici: letteratura, musica,architettura, teatro e cinema;

� deve avere espressione e concretezza: le idee non sono suscettibili diprotezione �nché non gli si dia concretezza.

La tutela attribuisce dei diritti all'autore (chi ha creato l'opera) e, in caso diplagio,il vero autore può rivendicare la sua paternità senza limiti di tempo.

Diritti d'autoreI diritti d'autore si distinguono in due categorie:diritti morali: suddivisibili in diritto alla paternità, che è un diritto asso-

luto e non cedibile, ed in diritto all'integrità, secondo cui l'autore puòopporsi a manipolazioni dell'opera1;

diritti di utilizzazione economica: spettano all'autore per tutte quelle atti-vità che vengono fatte per un tornaconto economico: hanno due caratteri-stiche: sono esclusivi (solo dell'autore) ed indipendenti (possono essereesercitati indipendentemente l'uno dall'altro).

Durata dei dirittiI diritti di utilizzazione economica durano per tutta la vita dell'autore e �noal termine del 70° anno dopo la morte dello stesso; i diritti morali invece nonhanno limite temporale.In caso di opere collettive, l'autore è l'organizzatore (i singoli autori riman-gono titolari dei relativi pezzi sui quali conservano i diritti); in caso di operein comunione (il lavoro è indistinguibile), i vari collaboratori sono consideraticoautori ed i diritti vengono ripartiti in parti uguali.

3.1.3 Gli ordinamenti stranieri in materia di software

La necessità di assicurare omogeneità di protezione tra i vari paesi è motiva-ta dall'ampia circolazione delle creazioni intellettuali; per questo la CEE haemanato la direttiva 250 del 1991.

3.2 I programmi per elaboratore oggetto del di-ritto d'autore

3.2.1 I contenuti del decreto legislativo 518

Il decreto legislativo 518/92 aggiunge un secondo comma all'Art. 1 della leggesul diritto d'autore, estendendone la tutela ai programmi per elaboratore cheabbiano caratteristiche di originalità, concretezza ed espressione (listati, nastri,dischi,. . . ).I programmi sono fatti rientrare nelle opere letterarie per cui non se ne tutelanole idee od il contenuto ma la forma, l'espressione e la narrazione.

1la violazione del diritto morale è illecito penale e civile


3.2.2 Acquisto del diritto

Il diritto d'autore sul software (morale e di utilizzazione economica) nasce conla creazione del programma esclusivamente in capo all'autore.Il diritto originario spetta all'autore anche se non è nella capacità di agire; peril diritto di esercizio è invece necessaria tale capacità.Per le opere collettive valgono i principi già visti.

3.2.3 Contenuto del diritto d'autore riguardo ai program-mi

Esistono diversi tipi di diritti di utilizzazione economica:diritti esclusivi: viene escluso dalla titolarità e dall'esercizio del diritto qua-

lunque soggetto che non sia l'autore; per il software si riconoscono i dirittidi riprodurre, di�ondere, mettere in commercio, elaborare e tradurre;

diritti di pubblicazione: non implicano i diritti di utilizzazione economica(è vero il viceversa); deve essere l'autore a pubblicare il software la primavolta2;

diritto di riproduzione: è trasmissibile a terzi (è possibile avere una copia diback-up senza il permesso dell'autore);

diritto di elaborare: se l'autore elabora lui stesso il software ottenendone underivato, viene considerato anche autore di quest'ultimo; se il softwareviene fatto elaborare da terzi, questi è anche autore se il nuovo softwareha carattere creativo3;

diritto di di�usione a distanza: si intende sia via cavo che via etere;diritto d'uso: si intende l'utilizzazione materiale di un bene per il raggiun-

gimento di uno scopo (vantaggioso); nel caso di programmi si riferisce aconcessioni e limitazioni;

diritto di messa in commercio e di distribuzione: il diritto di messa incommercio4 di un'opera è esclusivo dell'autore.La prima vendita di una copia di un software nella Comunità Europea(da parte del titolare o con il suo consenso) esaurisce (l'autore non puòpiù opporsi) il diritto di distribuzione di detta copia (sono necessari piùsoggetti riceventi a cui destinare noleggio, vendita o prestito).Il diritto di distribuzione può essere a titolo gratuito (non implica ildiritto di messa in commercio) od a titolo oneroso (vendita, noleggio,licenza d'uso).

Nei diritti morali rientrano invece:� il diritto di paternità;

2Programma creato da lavoratore dipendente: i diritti spettano al datore dilavoro(non i diritti morali ma quelli non disciplinati dal contratto)

3se mi baso su un'opera per crearne un'altra creativa sono tutelato dal diritto d'autore manon posso usare la mia idea �nché non ottengo il consenso dell'autore originale

4Esistono due tipi di messa in commercio: pacchettizzato (licenza d'uso) epersonalizzato (contratto atipico)


� il diritto di inedito;� il diritto di integrità.

3.2.4 Deroghe

Sono ammesse:� copie di riserva;� correzione degli errori;� decompilazione a �ne di interoperabilità.

3.2.5 Durata del diritto

I diritti di sfruttamento delle opere di ingegno hanno durata limitata: il termineprincipale è tutta la vita dell'autore e 50 anni dopo; per le opere di coautore (incomunione) il termine di 50 anni si calcola sul coautore che muore per ultimo;per le opere collettive, in caso di parti separate valgono i termini precedenti,altrimenti per opere in tutt'uno il termine è di 50 anni dopo la prima pubblica-zione.Per software creato o pubblicato da amministrazioni dello Stato, province,. . . iltermine è di 20 anni.

3.2.6 Trasmissione dei diritti

Per quanto riguarda la trasmissione dei diritti, si può far riferimento al CodiceCivile in materia di obbligazioni e contratti (atipici); per i contratti di cessionedei diritti di utilizzazione è richiesta la forma scritta (si può ricorrere ancheall'atto pubblico in casi di particolare importanza).La cessione del supporto (disco, nastro) non comporta la trasmissione dei dirittidi utilizzazione economica (ad es. in caso di decadenza del contratto, avere ildisco non autorizza all'uso).Se il software è da creare, si può fare un contratto di commissione; si ricorrea contratti misti od atipici. È possibile stipulare accordi con una persona �sica(autore) o con una persona giuridica (software house), il che comporta un doppiopassaggio dei diritti: dall'autore a chi lo rappresenta e da quest'ultimo al cliente.Per le opere esistenti i trasferimenti dei diritti possono comportare:

� alienazione del supporto (tipica dei programmi prodotti in serie);� solo diritto d'uso (in tal caso è tipico trovare i concetti di locazione e licen-za d'uso); il supporto in tal caso resta di proprietà dell'autore. La softwarehouse, in genere dietro pagamento di un canone, si impegna a fornire as-sistenza, aggiornamenti e corsi presso l'azienda.Per quanto riguarda i contratti stipulati prima del decreto legislativo518, le nuove disposizioni si applicano anche ai contratti già esistentimantenendo protetti eventuali diritti già acquisiti.

Si de�nisce pegno la consegna di un programma a garanzia del soddisfaci-mento di un'obbligazione.Per pignoramento si intende invece l'atto iniziale dell'espropriazione forzata


di un programma; il sequestro è in�ne il procedimento cautelare per conservarel'oggetto di una contestazione giuridica (nell'ambito penale vengono sequestratiprogrammi illeciti).Possono essere oggetto di pegno, pignoramento e sequestro i proventi e la copiadi programmi, non i diritti esclusivi di pubblicazione e di utilizzazione (�nchéspettano all'autore)5.Il diritto di utilizzazione economica del software deve essere esercitato in comu-nione dai coeredi per 3 anni; l'amministrazione e la cura dei diritti è a�data oad un coerede o ad un terzo detto rappresentante degli eredi.

3.2.7 Difese e sanzioni civili e penali

L'aver considerato i programmi per elaboratore opere letterarie ha avuto il ri-svolto positivo di essere tutelati dalla legge per il diritto d'autore, che è unalegge chiara; chiarezza e certezza sui diritti e doveri erano essenziali in tale am-bito a causa della pirateria.Gli atti illeciti comportano sanzioni che possono essere:civili: derivano da illecito civile e comportano il risarcimento del danno civile o

anche se derivano da illeciti penali e comportano il risarcimento del dannocivile in sede penale;

amministrative: derivano da violazioni amministrative e comportano il risar-cimento dei danni;

penali: derivano da violazione di norme penali e comportano pene pecuniarie(ammende o multe) o detentive (ergastolo o reclusione).

Gli illeciti di natura civile possono essere:contrattuali: riguardano l'inadempimento di un'obbligazione e possono essere

puramente normative e di natura economica;extracontrattuali: riguardano un danno ingiusto provocato da un soggetto ad

un altro non legato contrattualmente (il danno può essere provocato percolpa o per dolo).

Azioni ad aspetto civileProcedura ordinaria Chi ritiene di essere stato leso in un diritto di utiliz-zazione economica di un programma per elaboratore di cui è titolare può agirein giudizio per ottenere provvedimenti a suo favore.La procedura ordinaria è composta da due fasi:fase di cognizione: si seguono le normali norme del Codice Civile (istruzio-

ne, nomina consulenti, assunzione di prove e decisione) ed una normaleprocedura iniziata in ambito civile può anche essere trasferita in ambitopenale;

fase esecutiva: si noti�ca al soccombente il precetto (versare somme, fare, nonfare).

5il software ha vita breve per cui tali disposizioni si applicano quando l'autore muore pocodopo averlo scritto


Procedure speciali Si dicono anche procedure sommarie; sono procedureconsentite dall'esistenza di prove certe o richieste dalla necessità di porre urgenterimedio a stati di imminente danno.Nell'ambito del diritto d'autore si hanno i seguenti procedimenti:ingiunzione: si usa per ottenere una somma liquida od una cosa mobile deter-

minata quando esiste prova scritta del credito; si chiede allo stesso giudicecompetente per via ordinaria che emette ingiunzione di pagamento entro20 giorni (trascorso il termine senza opposizione, il decreto diventa esecu-tivo e dà luogo al normale processo; in caso di opposizione, il giudizio haluogo nei modi ordinari ma in tempi abbreviati);

cautelari: in tale ambito si trovano il sequestro giudiziario (per evitare cheil convenuto possa eliminare elementi di prova a suo danno; può perciòessere richiesto prima di iniziare la causa), l'istruzione preventiva (perveri�care l'esistenza di una situazione che si ritiene violare il proprio di-ritto in maniera urgente) e l'urgenza (procedura generica da utilizzarequando non si può ricorrere ad altro per evitare un pregiudizio imminenteed irreparabile);

possessori: chi, in buona fede, ottiene il concesso da una persona che ritieneautore o titolare (ignorando i vizi del contratto) non acquista la titola-rità nell'esercizio dei diritti di utilizzazione ma ne acquista comunque ilpossesso legittimo.

Difese e sanzioni riguardanti i programmi Tutti i fatti e le proceduredescritte sopra si applicano anche ai programmi.Le sanzioni si applicano anche a chi mette in circolazione o detiene per scopicommerciali copie illecite di software o mezzi atti a rimuovere dispositivi postia protezione dei programmi.

Concorrenza sleale Sono tutelati anche i titoli dei programmi in quanto,senza il consenso dell'autore, questi non possono essere riprodotti su altro soft-ware; in caso di concorrenza sleale si può richiedere al giudice di eliminarla edil risarcimento danni.

Difese e sanzioni penaliLe difese penali sono riservate alla protezione dei beni che, anche se dei singoliindividui, costituiscono interessi della collettività.Esistono i requisiti di punibilità:

� per i reati (coscienza e volontà);� per i delitti (dolo, salvo colposità).

Con dolo si intende la volontà libera e cosciente di compiere l'atto; con colpasi intende che l'evento non è voluto ma causato da negligenza ed inosservanzadi norme.Gli elementi essenziali del reato sono:

� il veri�carsi dell'evento dannoso o pericoloso;


� il rapporto di causalità tra azione ed evento;� la coscienza e la volontà.

La prescrizione è di 5 anni; contro la sentenza si può andare in appello ed in�nein Cassazione.Il danneggiato può:

� costituirsi parte civile chiedendo il risarcimento del danno (patrimoniale enon);

� attendere la sentenza penale e poi avviare un'azione civile (ciò che è decisonel penale non è più modi�cabile).

L'Art. 171 riguarda il dolo: interessa tutte le opere dell'ingegno e vi è un'e-lencazione di tutti i reati (puniti con multe da 100'000 a 4 milioni di lire); seil reato stesso tocca la sfera morale dell'autore, le pene previste sono maggiori(es. di reato: esercitare i diritti d'autore senza possederli).L'Art. 171 bis tratta tutti i reati fatti al �ne di lucro (prevedendo per essi lareclusione da 3 mesi a 3 anni e multe �no a 6 milioni).L'Art. 172 riguarda le stesse violazioni degli Art. 171 e 171 bis ma di originecolposa (la pena è il pagamento di una somma di denaro).L'Art. 173 amplia i reati con reati più gravi e rimanda alle disposizioni delCodice Penale (ad es. furto o contra�azione di un marchio).

Responsabilità penali e civili degli operatori Esistono pene diverse aseconda del ruolo che si svolge:autore o software house: sono spesso vittime e di�cilmete compiono reati;imprenditori e dirigenti: se le loro aziende usano copie illegali per rispar-

miare, subentra il �ne di lucro e si ricade nell'Art. 171 bis;personale dipendente: la responsabilità è soggettiva ed è trattata dall'Art.

171 e 171 bis;utilizzatori: non si può applicare l'Art. 171 bis (che non prevede il semplice

uso) ed il reato ipottizzabile è di ricettazione;distributori: si applica l'Art. 171 bis e la ricettazione.

3.2.8 Intermediazione e compiti connessi

Le società degli autoriIn tutte le nazioni sono sorte organizzazioni che tutelano gli autori, che in talmodo godono di tutela molto ampia (l'autore da solo non potrebbe controllarela propria opera); queste organizzazioni, legate da trattati di reciproco appoggioe convenzioni internazionali, possono essere: enti pubblici, enti pubblici econo-mici ed organismi privati. Esse svolgono attività di intermediazione nel campoeconomico (concedono l'uso e richiedono royalties).


La SIAELa SIAE (Società Italiana Autori ed Editori) è stata fondata nel 1882 a Milanoed è un organismo a base associativa (composto da soci); si proponeva un'attivi-tà intesa a far a�ermare e di�ondere i principi giuridici e morali della protezionedelle creazioni letterarie ed artistiche.Esercita una tutela nei confronti degli autori rilasciando permessi, concedendolicenze di utilizzo, incassando i compensi e distribuendoli tra gli aventi diritto.La SIAE difende principi generali, promuove studi, accordi e leggi che corrispon-dono ad interessi collettivi e non dei suoi iscritti. Ha diversi compiti:

� il compito primario è l'intermediazione dei diritti d'autore su mandatodei suoi aderenti (gli autori non sono obbligati ad iscriversi alla SIAE inquanto esistono molte altre associazioni);

� la sua funzione culturale è quella di promuovere premi, convegni, congressi,studi di problemi relativi alla di�usione delle opere ed all'incentuazionedella loro produzione;

� le sue funzioni complementari sono l'introduzione nel Registro Pubblicodei programmi per elaboratore ed il deposito di opere inedite.

Si può depositare software inedito alla SIAE per tutelarsi nei confronti di terzi;la SIAE non controlla se il software ha carattere creativo (questo è compitodel depositante) ma registra solo il fatto che è stato depositato. Il deposito diinedito è un contratto atipico, di durata di 5 anni rinnovabili; è un'operazionemolto riservata durante la qaule non vengono date a terzi indicazioni riguardoal deposito.I soggetti del deposito sono gli autori del software (od i datori di lavoro in casodi software commissionato).In seguito a controversie, il deposito SIAE costituisce una prova documentaleprecostituita.Il Registro Pubblico Speciale può essere consultato da chiunque e consente didare a tutti la possibilità di informarsi riguardo l'opera per un tempo inde�nito.Il contrassegno è l'impronta lasciata da un sigillo; aggrava la pena (se presente)se si rientra nell'Art. 171 bis.

3.2.9 Trattamento tributario del software

A causa dei rendiconti economici del commercio sul software, si maturano diversitipi di imposizione tributaria sia sui proventi (IRPEF, IRPEG, IVA), sua sugliatti di trasferimento dei diritti (imposta di registro ed imposta di bollo).IRPEF (Imposta sui Redditi delle Persone Fisiche): è necessario che dal-

l'utilizzazione del software derivi un reddito in denaro; i soggetti dell'im-posta sono quelli che hanno i diritti e che hanno pro�tto.

IVA (Imposta sul Valore Aggiunto): perché il tributo possa essere appli-cato è necessario che coesistano 3 presupposti:oggettivo: la cessione deve essere e�ettuata a titolo oneroso da un sog-

getto diverso dall'autore;


soggettivo: la cessione, concessione o licenza deve essere e�ettuata onell'esercizio di un'impresa o nell'esercizio di un'arte o professione;

territoriale: la prestazione deve essere e�ettuata nel territorio dello Statoitaliano.

IRPEG (Imposta sul Reddito delle Persone Giuridiche): colpisce il red-dito netto delle persone giuridiche costituite in Italia o all'estero cheoperano imprenditorialmente nello Stato.

IRAP (Imposta Regionale sulle Attività Produttive): i soggetti dell'im-posta sono le persone giuridiche; sono esclusi i soggetti che non apparten-gono ad un'impresa.

Imposta di registro: l'imposta è dovuta per atti di cessione, concessione olicenza di diritti d'autore sui programmi per elaboratore se i proventi nonsono assoggettati all'IVA (esistono eccezioni su cui si applicano sia IVAche imposta di registro).

Imposta di bollo: per le istanze di registrazione di software nel registro pub-blico tenuto dalla SIAE.

Capitolo 4

I contratti informatici

4.1 Prima sezione

4.1.1 Premessa

Per quanto riguarda i contratti informatici, cioè i contratti che hanno come og-getto beni o servizi informatici, è necessario individuare due categorie principali:

� i contratti di informatica di�usa, cioè i contratti standard, con microutenti;� i contratti con le medie e grandi imprese, cioè i contratti personalizzati.

4.1.2 Politiche distributive, segmentamento delle presta-zioni

Attualmente è possibile individuare, oltre ad i contratti relativi all'hardware edal software, anche contratti riguardo manutenzione, assistenza,. . . Questi con-tratti spesso sono legati tra loro in maniera inscindibile, quindi se cade un con-tratto cadono anche gli altri; spesso vengono messe delle clausole proprio al �nedi evitare ciò.

4.1.3 Atipicità standardizzata

Spesso non è così semplice dividere in maniera netta le attività in modo daseparare i contratti relativi ai vari campi (ad es. spesso un contratto di fornituracontiene corsi di formazione. . . ). Si sono venuti così a creare modelli di contratto,formulari di atipicità standardizzata; questi sono contratti di larghissimo usoin tutto il mondo e quindi ben collaudati.

4.1.4 Disparità di informazione tecnica

Nei contratti informatici un primo problema è legato ad una adeguata di-stribuzione di rischio contrattuale tra le parti tenendo conto delle di�erenticompetenze (di solito l'utente non ha competenze tecniche):

� l'utente si aspetta determinati risultati funzionali;

44

CAPITOLO 4. I CONTRATTI INFORMATICI 45

� il fornitore garantisce la conformità dell'oggetto a determinate speci�chetecniche (che in genere per l'utente sono prive di signi�cato pratico).

È compito dei fornitori informare in maniera tecnica e comprensibile l'utente;l'inadempimento comporta responsabilità precontrattuale (sono possibili risolu-zione e risarcimento danni).L'utente d'altra parte ha il dovere di autoinformarsi; l'inadempimento potrà de-terminare l'inesigibilità di prestazioni non espressamente richieste.In accordo con il principio di correttezza nelle trattative, le parti si informanoa vicenda.

4.1.5 Valutazione dell'adempimento

Individuare i corretti parametri di valutazione dell'adempimento è un proble-ma che può essere non semplice; in giurisprudenza si è data anche importanzaall'inadempimento di caratteri complementari (ad es. consegna di macchine manon del relativo software) che non consentono l'uso corretto del sistema.

4.1.6 Quanti�cazione del danno

Il danno è risarcibile solo se:� è conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento;� è prevedibile;� il danneggiato ha cercato e�cacemente di evitare il danno.

Nei contratti informatici si è risolto il problema del risarcimento introducendodelle clausole standard, le quali disciplinano responsabilità e risarcimento delfornitore; tali clausole circoscrivono la garanzia (limitata) prestata dal fornitore(ad es. garanzia limitata ai soli pezzi difettosi).Il problema della quanti�cazione del danno è spostato nel controllo della corret-tezza di tali clausole.

4.1.7 Clausole di esonero, responsabilità e relativa disci-plina

Nei contratti vengono inserite clausole con cui il fornitore si salvaguarda.Esistono due tipi di clausola:

� clausole di garanzia, in cui si indicano esplicitamente coperture e limiti;� clausole di limitazione di responsabilità, che hanno l'e�etto di circoscriverel'esposizione risarcitoria del fornitore (in genere una somma predetermi-nata).

Queste sono clausole vessatorie1 ed in quanto tali vanno espresse per iscritto; illoro unico limite è l'esonero di responsabilità per inadempimento doloso o col-poso. Sono necessarie perché non si può prevedere a priori quali danni possono

1si considerano vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore squilibriodei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto


essere provocati.Se il contratto ricade nei tipi previsti dal codice, si applicano le seguenti dispo-sizioni:contratti di compravendita: le clausole di garanzia dei fornitori in caso di

vizi della cosa venduta cadono se il fornitore ha taciuto tali vizi in malafede;

contratti di locazione: le clausole a garanzia dei fornitori in caso di vizi dellacosa venduta cadono solo se il fornitore è in mala fede ma anche se questirendono impossibile il godimento della cosa (Art. 1579 C. C.);

contratti di appalto: viene concesso ai negoziatori un margine entro il qualecontrattare (unico limite è l'Art. 1229).

4.1.8 Clausole abusive

Nei contratti informatici è possibile applicare la normativa riguardo a clausoleconsiderate vessatorie, normativa che prevede l'ine�cacia di queste ultime men-tre rimane e�cace il resto del contratto.Esiste una lista nera di clausole che sono considerate comunque ine�caci (ades. clausole che limitano le responsabilità del professionista in caso di morte delconsumatore o clausole che limitano l'azione del consumatore in caso di inadem-pimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista).Esiste anche una lista grigia (Art. 1469 C. C.) che prevede clausole che si presu-mono vessatorie �no a prova contraria (ad es. clausole che prevedono l'estensionedell'adesione del consumatore a clausole che non ha potuto conoscere prima dellaconclusione del contratto o clausole che consentono al professionista di modi�-care le clausole del contratto senza giusti�cato motivo).È fondamentale stabilire quando ci si trova in presenza di un contratto conclusotra il consumatore ed il professionista.Per professionista si intende la persona �sica o giuridica, pubblica o privata,che utilizza il contratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professio-nale (il fornitore di prodotti o servizi informatici sarà quindi costantemente daconsiderare parte professionale); per consumatore si intende invece la persona�sica che aggisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionaleeventualmente svolta.

4.1.9 Rimedi risolutori

A causa della complessità delle forniture, spesso in caso di inadempimento èimpraticabile lo scioglimento del contratto e l'azzeramento dell'operazione.Ci si è per questo motivo orientati verso rimedi �nalizzati alla conservazione delcontratto, cercando di cooperare per recuperare il rapporto contrattuale.

4.1.10 Autoregolamentazione

A causa della tipicità della modulistica contrattuale, le associazioni di catego-ria hanno promosso la di�usione di nuovi modelli del contratto standard edelaborato codici deontologici consolidando una prassi contrattuale uniforme in-ternazionale.


È stato anche istituito in Italia un Collegio Nazionale di conciliazione edArbitrio per l'Informatica, per assicurare alle controversie una soluzionerapida e consapevole dei delicati aspetti tecnici.

4.2 Seconda sezione

4.2.1 Premessa

I contratti di oggetto informatico si possono dividere in:contratti di utilizzazione del computer: hanno come scopo l'acquisizione

di strumenti necessari per utilizzare in proprio un sistema di elaborazio-ne dati e si dividono in contratti per l'hardware e contratti per ilsoftware (licenza d'uso, licenza a strappo, contratto di sviluppo);

contratti relativi a servizi informatici: sono schemi per disciplinare serviziquali manutenzione, addestramento,. . .

Un'altra classi�cazione può essere fatta in base al tipo di utenti: rapporti traproduttori, rapporti tra produttori ed utente, rapporti tra distributore ed uten-te,. . .La parte non tecnica (ad es. singolo utente, media o grande impresa) in�uenzal'assetto economico del contratto che si distinguerà in contratto di informa-tica di�usa, in cui si usano contratti standard, e contratti di informaticapiù speci�ca, in cui spesso si fanno contratti personalizzati; esistono anchecontratti (ad es. disastry recovery) che si possono riferire solo ad imprese di undeterminato livello e con investimenti importanti.

4.2.2 Contratti hardware

I contratti relativi all'hardware (con cui spesso viene dato anche il software) nonpresentano problemi giuridici rilevanti; lo schema più di�uso è la compravendita,che i produttori possono promuovere con operazioni commerciali.Nei contratti importanti si include anche il trasporto �no al piano stradaleesterno del destinatario (il compratore deve preparare i locali).Generalmente ci sono clausole che limitano la responsabilità del venditore; spessoi contratti hardware sono inoltre accompagnati da contratti di manutenzione.

4.2.3 Contratti software

Sono molto più complessi di quelli relativi all'hardware.Con il decreto legislativo 518 della CEE il software viene fatto rientrare nelleopere dell'ingegno e nelle opere letterarie facendolo ricadere nella tutela dellalegge 633 del 1941 sul diritto d'autore; l'autore acquista i diritti morali e disfruttamento economico all'atto stesso della creazione; l'eventuale registrazioneal registro della SIAE ha esclusivamente �nalità di prova.Le clausole che vengono introdotte nel contratto devono essere conformi al de-creto legislativo 518, che disciplina anche le attività riservate all'autore (atti-vità riservate) e le attività che non necessitano consenso da parte dell'autore(utilizzazioni libere).


Attività riservateIl titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione economica ha diritto ad e�ettuare(o di autorizzare altri ad e�ettuare) tre generi di attività:

� riproduzione (permanente o temporanea, totale o parziale): la riprodu-zione (rispetto alla duplicazione) include anche la copia virtuale che èpresente in memoria nel momento in cui viene caricato il programma (lalegge riserva al titolare anche l'uso del programma);

� traduzione, adattamento, trasformazione: il titolare può fare la ma-nutenzione del programma sia per renderlo più e�cace sia per elimina-re gli errori (l'eliminazione degli errori è concessa senza dover richiedereautorizzazioni);

� distribuzione al pubblico (compresa localizzazione dell'originale o dicopie): la prima vendita di una copia del programma nella CEE esaurisce(al �ne di evitare forme monopolistiche) il diritto di distribuzione di dettacopia all'interno della comunità (la copia può essere rivenduta) ma il ti-tolare può controllare ulteriori locazioni (noleggi); una volta venduta ognicopia, il titolare deve sentirsi remunerato. Se il primo atto distributivo èuna locazione o licenza d'uso, il titolare conserva il diritto di controlla-re i successivi atti di distribuzione (la copia non può essere rivenduta nérilocata).

Libere utilizzazioniSi intendono con questo termine gli usi non soggetti ad autorizzazioni del tito-lare; esiste un divieto di impedire contrattualmente le seguenti attività:

� utilizzo del programma conformemente alla sua destinazione (attidi caricamento e svolgimento del programma e correzione degli errori(senza decompilare è impossibile);

� copie di riserva: non si può impedire a chi ha diritto di usare una copiadel programma di e�ettuare una copia di back-up del programma (l'unicaeccezione a tale regola si ha quando la copia di riserva viene fornita dalfornitore stesso);

� analisi, studio e sperimentazione esterna del funzionamento delprogramma: viene consentito lo studio esterno, cioè senza decompilazionedel programma non solo ai �ni dell'uso ma anche al solo scopo di studiarneil funzionamento (è ovvio che si deve avere il diritto ad usare una copiadel programma).

La decompilazione (reverse engineering)Tra le attività concesse (con tassativi presupposti ed entro certi limiti) senzabisogno di autorizzazione del titolare vi è la decompilazione; essa è eseguita al�ne di trovare informazioni inerenti le interfacce, per vedere se il software è ingrado di interfacciarsi con il software leader del mercato, ra�orzando posizionidi supremazia sul mercato.I presupposti devono essere:


� la decompilazione deve essere e�ettuata dal licenziatario o da chi ha ildiritto ad usare una copia del programma;

� le informazioni necessarie per l'interoperabilità non devono essere accessi-bili dall'esterno e quindi è necessaria la decompilazione;

� la decompilazione deve essere limitata alle sole porzioni del programmaoriginale necessarie a conseguire l'interoperabilità.

Le informazioni ottenute con la decompilazione non potranno essere usate peraltri scopi.

Tipologie di sfruttamento del softwareSe la creazione del software è a�data da un'impresa al personale interno, i dirittidi sfruttamento economico del software saranno del datore di lavoro.Se il software viene preso da ditte esterne si distingue in:

� software standardizzato, il cui schema contrattuale è la licenza d'uso;� software creato su misura, il cui schema contrattuale è il contratto disviluppo del software.

Generalmente il piccolo programmatore cede ad una software house i diritti disfruttamento economico in quanto non è in grado di commercializzare in proprio.

Licenza d'uso del softwareDescrizione Questi contratti sono utilizzati per il software commercializzatoin serie; la licenza trasferisce all'utente solo i diritti d'uso del software e non idiritti di proprietà dello stesso: non è quindi consentita né la rivendita, né lalocazione, né la concessione d'uso a terzi.

Contenuto e limiti Generalmente le licenze sono a tempo indeterminato;raramente hanno limiti territoriali e spesso hanno limiti di ambiente operativo(hardware e software).Di solito la licenza vale per una sola macchina, ma è possibile acquistare licenzemultiple per risparmiare.

Libere utilizzazioni Sono concesse:� copia di back-up;� correzione degli errori;� caricamento in memoria per l'utilizzo;� decompilazione per l'interoperabilità.

Cessione del contratto e sublicenza Non è consentito cedere la licenzané sublicenziare; solo in alcuni casi ciò è consentito previo assenso scritto delconcedente.


Regime delle garanzie e responsabilità Di solito viene esclusa ogni re-sponsabilità dell'impresa produttrice (interruzione di attività, mancato guada-gno, perdite economiche imputabili a difetti del software).I rimedi a disposizione del consumatore sono: riconsegna del software, rimborsoo sostituzione del software difettoso.Non sono lecite clausole che prevedono la non responsabilità del fornitore inseguito a danni o persone, clausole che limitano le azioni del consumatore neiconfronti del fornitore e clausole che prevedono l'adesione a clausole che non siconoscono.

La licenza a strappoQuesto tipo di licenza è adottato sul software di larga scala.Le condizioni contrattuali sono scritte sull'involucro che contiene il software eduna clausola prevede che l'apertura della confezione sigillata comporta l'accet-tazione del contratto (in altri casi viene fatta compilare una cartolina).Sono ine�caci le condizioni che non possono essere conosciute se non dopo averconcluso il contratto (ad es. condizioni all'interno della confezione stampata oschermate video durante l'installazione2).

Contratti di sviluppo del softwareDescrizione e quali�ca del contratto Quando l'utente commissiona soft-ware ad hoc lo schema contrattuale è quello dello sviluppo software.A seconda di chi sviluppa il programma si ditinguono:

� imprenditore (in questo caso si tratta di appalto di servizi): si creaun'obbligazione di risultato;

� professionista (contratto d'opera): si crea un'obbligazione di mezzo.In ogni caso lo sviluppo del software comporta una stretta collaborazione tracommittente e sviluppatore;non è sempre facile stabilire se le responsabilitàsiano dovute allo sviluppatore o al committente che non è riuscito ad esplicarele proprie esigenze.

Titolarità dei diritti di sfruttamento economico Il titolare dei dirittieconomici è l'autore (o il datore di lavoro nel caso di software house). Nel con-tratto si deve speci�care se il committente acquista solo il diritto d'uso o anche idiritti di sfruttamento economico, che altrimenti rimangono alla software house.

4.2.4 Contratti per prestazione di servizi informatici

Molta importanza rivestono i contratti connessi a prestazioni varie.

Contratti di manutenzione software ed assistenzaPermettono al committente di sfruttare appieno le potenzialità del proprioinvestimento e possono rappresentare un ottimo veicolo promozionale per ilfornitore.

2c'è il dubbio che dietro tali contratti si celi un contratto di compravendita


Oggetto del contratto L'assistenza del software si può dividere in due ca-tegorie:

� manutenzione statica o correttiva: prevede essenzialmente la corre-zione degli errori volta ad assicurare solo la funzionalità originariamenteprevista;

� manutenzione dinamica o migliorativa: riguarda opere di migliora-mento vero e proprio (ad es. aggiornamenti con nuove funzionalità).

Soggetti della manutenzione La manutenzione può essere fatta dallo svi-luppatore, dal distributore o da terze parti; se viene fatta da terzi è necessarioavere l'autorizzazione dal titolare dei diritti.La manutenzione correttiva può essere invece fatta da chiunque, senza decom-pilare (impossibile).

Quali�cazione del contratto di manutenzione e garanzie Spesso le clau-sole relative alla manutenzione sono contenute nel contratto di base ma, specienei contratti su misura, è frequente fare contratti separati (che ricalcano legaranzie previste per legge).

Esclusioni di operatività ed obblighi di fedeltà Di solito l'assistenzamanutentiva del software viene fornita solamente se il programma non è statomanomesso e se è stato utilizzato in maniera conforme alle prestazioni; in questomodo si crea un vincolo di fedeltà tra centro assistenza ed utente (il softwarepirata, non usufruendo dell'assistenza, invecchia rapidamente). Si potrebbe pen-sare che tale vincolo favorisca forme monopolistiche ma ciò è fatto solo a tuteladel titolare dei diritti.

Clausole onerose Vengono messe clausole per escludere interventi per di-sfunzioni dovute a dolo o grave colpa dell'utente ed anche per causa di forzamaggiore (ad es. incendio); si possono anche mettere delle clausole che �ssinoun limite di importo.

Rilascio del codice sorgente Si è pensato di depositare il codice sorgentepresso terzi �duciari, che in caso di correzione di errori e migliorie varie faccianoavere il sorgente all'utente. Possono però presentarsi delle problematiche dovuteal fatto che l'utente non è in grado di utilizzare il materiale (non si capiscechiaramente quando il sorgente può essere dato) o il codice non è relativo alleultime versioni del software.

Contratti di prestazione di servizi di elaborazione informatizzataQuando i costi dell'hardware erano proibitivi, si ricorreva ad organizzazioniesterne che mettevano a disposizione le macchine su cui venivano fatti girarei programmi.Ciò comportava problematiche legate alla ripartizione dei rispettivi impegni,alla distribuzione delle responsabilità ed alla segretezza dei dati. Su tali proble-matiche ci si doveva accordare dettagliatamente.


Contratti di outsourcingDescrizione e quali�ca del contratto Spesso le aziende delegano ad azien-de esterne compiti di gestione marginale (ad es. le paghe, la gestione del magaz-zino, la manutenzione,. . . ).I contratti di outsourcing sono così classi�cati:

� transfer outsourcing, attraverso il quale viene trasferita la proprietà dirami dell'azienda (joint-venture in caso di società esterna mista, group,se la società esterna è controllata dal cliente);

� simple outsourcing, con cui non c'è passaggio di proprietà ma solofruizione dei servizi.

Fondamentali previsioni contrattuali A causa del raggio di azione dell'outsourcing,è complesso individuare l'oggetto del contratto e le prestazioni che devono esseresvolte dal fornitore.Per ogni contratto si stabiliscono:

� l'oggetto del contratto, cioè le categorie principali di attività;� le clausole, per de�nire gli obblighi;� gli allegati, per descrivere tecnicamente le attività.

Generalmente un contratto di outsourcing dura non meno di 5 anni.A causa della di�coltà di riportare in azienda le funzioni svolte dal centroesterno, in caso di controversie, si cerca di conservare il contratto piuttosto cheandare alla risoluzione.

Contratti per l'integrazione di sistemiCaratteristiche e distinzioni La Systems Integration consiste nello stu-dio e nella realizzazione di soluzioni informatiche, cioè nella realizzazione di unsistema informativo.Aspetti informatici simili sono quelli dell'integrazione dei prodotti e dello svi-luppo di software ad hoc (che spesso è solo una sottoparte).La di�erenza fondamentale con gli altri contratti informatici (ad eccezione del-l'outsourcing) è che le competenze tecniche del problema in questione sono pa-trimoni fondamentali del fornitore e dell'utente, il che comporta obbligazioni daentrambe le parti; è possibile costituire comitati di controllo anche con funzionedi scambio di informazioni tra le parti.

Quali�cazione del contratto L'utente fa riferimento ad un tipo di contrattochiavi in mano. Spesso vengono utilizzati contratti collegati, cioè contratti checonservano la propria individualità negoziale ma che sono legati tra di loro perdiversi motivi (collegamento funzionale: un contratto ha e�etti su di un altrocontratto). Nei contratti informatici si hanno spesso collegamenti di caratterefunzionale.Gli svantaggi di una soluzione con contratti collegati sono:

� non sempre si riesce a realizzare una soluzione informatica unitaria;


� l'apparente autonomia dei contratti può portare le parti a sottovalutare irischi.

La Systems Integration può essere riconducibile allo schema dell'appalto, infatti:� il fornitore fornisce i mezzi;� i materiali sono considerati strumentali;� il processo realizzativo è a rischio del fornitore;� si richiede un'esecuzione a regola d'arte;� prevalgono le obbligazioni di fare su quelle di dare.

Software del sistema integrato Nei sistemi integrati sono presenti varietipologie di software di cui viene fornita la licenza d'uso, che decorre dal positivocollaudo (non si ha passaggio di diritti d'autore).Se i programmi sono di terzi subfornitori, essi concedono la licenza al fornitore,che la usa per realizzare il sistema integrato e poi la cede al cliente (è uno deipochi casi in cui si può cedere).Se si devono personalizzare i programmi è necessario averne i diritti; per latitolarità sui diritti riguardo tale modi�ca, si deve speci�care come vengonodistribuiti (come per i programmi ad hoc).È importante che tra fornitore ed utente venga risolto il problema delmirroringcontrattuale, cioè è necessario che ci sia un'armonizzazione delle obbligazioni(dato che si coprono più campi, è necessario che i vari aspetti ed obblighi noninterferiscano o collidano tra loro).

Dal disegno di sistema al collaudo �nale È necessario che il contrattocontenga criteri di collaudo su cui valutare la corretta esecuzione dello stesso(solo dopo un collaudo riuscito l'utente paga).La Systems Integration viene descritta in termini di disegno di sistema ester-no e disegno di sistema interno:

� nel disegno esterno si indicano struttura, caratteristiche e prestazionidel sistema integrato;

� nel disegno interno si descrive il sistema integrato così in dettaglioda poterlo utilizzare nell'attività realizzativa (deve poter permettere diindividuare gli adempimenti previsti dal fornitore).

L'oggetto del contratto è il disegno di sistema.A di�erenza del contratto di appalto (dove il committente ha il diritto di veri-�care l'opera compiuta), nell'integrazione di sistemi la partecipazione del com-mittente è obbligatoria (la sua assenza è considerata un inadempimento grave).

Considerazioni conclusive Le caratteristiche peculiari della Systems Inte-gration sono:

� è un rapporto di lungo periodo in cui utente e fornitore devono collaborareattivamente;


� è una situazione dinamica (è possibile introdurre variazioni);� il cambiamento è connaturato a questa situazione, tant'è che si è solitiparlare di clausole di change management del contratto;

� l'articolazione dei rapporti tra fornitore e subfornitori è tale da richiamareuna particolare attenzione alle problematiche di armonizzazione delle varieobbligazioni contrattuali, e cioè al mirroring contrattuale;

� la collaborazione (partnership) utente-fornitore è un prerequisito, non unrisultato.

Contratti disaster recoveryQuesti tipi di contratto forniscono alle grandi imprese servizi volti

� all'analisi dei rischi derivanti da inoperabilità del sistema,� alla messa a punto di un piano di emergenza informatica; tale piano puòprevedere l'impiego di un centro di back-up ed anche l'utilizzo di un si-stema informatico supplementare (entrambi in una sede diversa da quelladell'azienda o anche in un centro servizi).

Spesso viene contemplato anche l'addestramento del personale per procedure diemergenza.

4.3 Terza sezione

SENTENZA 4: Tribunale di Roma, 1987La Chemverga S.r.l. conviene in giudizio con la AZ Computers S.r.l..

Fatto Era stato stipulato un contratto mediante il quale la ditta utente chie-deva alla ditta fornitrice un sistema di elaborazione dati (comprensivo sia dihardware che di software). La ditta fornitrice aveva fornito solo l'hardware eduno dei pacchetti software richiesti (rendendo inutilizzabile il sistema), costrin-gendo l'utente a rivolgersi altrove ed inadempiendo alle obbligazioni derivantidal contratto di compravendita.

Decisione Il tribunale decise di dichiarare colpevole la ditta fornitrice condan-nandola al pagamento delle somme versate per l'acquisto dei paccheti softwaree del danno derivante dal mancato utilizzo del sistema.

SENTENZA 8: Tribunale di Milano, 1988Fatto Era stato stilato un contratto di manutenzione relativo all'hardware diuna certa ditta nel quale non era stato previsto che il canone pagato venisse ag-giornato periodicamente; nonostante ciò la ditta fornitrice aveva reiteratamenteaumentato il canone �no ad arrivare ad un punto tale che l'utente si era ri�utatodi pagare e per questo si era visto interrompere il servizio di manutenzione.Dopo una pattazione era stato accettato tale canone ma ad un successivo au-mento si era ripetuta un'analoga situazione.


La ditta fornitrice chiese (ed ottene da un primo tribunale) il pagamento dei ca-noni �no alla scadenza del contratto, canoni da rivalutare in quanto c'era statauna tacita accettazione da parte dell'utente, che invece, secondo la ditta stessaavrebbe dovuto chiedere la disdetta del contratto.L'utente fece ricorso.

Decisione Il tribunale accettò in parte le opposizioni dell'utente poiché nelcontratto non erano previsti aggiornamenti del canone (era infondato quindimotivare gli aumenti in base ad una tacita accettazione) e poiché l'utente nonera tenuto a chiedere la disdetta del contratto ma al più poteva pretendere l'os-servanza delle pattuizioni convenute.Inoltre intimò al cliente il pagamento dei canoni dovuti, per cui veniva accettatauna rivalutazione secondo il tasso medio bancario vigente e gli interessi secondomisura legale.Venne quindi annullato il primo decreto ma l'utente si trovò a dover corrispon-dere il pagamento stabilito e le spese di lite.

SENTENZA 11: Tribunale di Roma, 1990Fatto Era stato stilato un contratto con cui una ditta si impegnava a forni-re un personal computer con relativo software atto a gestire un laboratorio dianalisi.Dopo la consegna il cliente non aveva pagato, denunciando malfunzionamentidel sistema, ma senza restituzione né procedendo alla risoluzione; aveva invecechiesto in sede di giudizio il risarcimento dei danni derivanti dai malfunziona-menti.Dalle testimonianze risultò che i malfunzionamenti erano dovuti non al pro-gramma ma a continue e ripetute discontinuità nell'erogazione della correnteelettrica.

Decisione Il tribunale intimò al laboratorio di analisi il pagamento di quantodovuto più le spese giudiziarie.

SENTENZA 12: Cassazione, 1990Fatto Il comune di San Giorgio a Cremano a�dò in appalto ad una societàprivata la gestione di un centro di elaborazione dati (adibito a paghe, vaccina-zioni,. . . ) mettendo a disposizione dei locali e tutte le attrezzature necessarie(hardware e software) e versando per il servizio un canone rivalutabile.La società citò in giudizio il comune accusandolo di inadempimento e chiese ilpagamento di una cifra dovuta in parte alla rivalutazione del canone ed in partea prestazioni fuori contratto e lavori straordinari.Il comune, costituitosi in giudizio, chiese da parte sua l'annullamento del con-tratto per violazione delle norme sull'intermediazione di manodopera e la resti-tuzione dei canoni già versati.

Decisione Il tribunale in primo grado respinse la richiesta del comune e loobbligò a pagare una somma (minore ripsetto a quella richiesta) alla societàprivata.


Entrambi insoddisfatti, fecero ricorso in appello, dove venne riconosciuta la nul-lità del contratto e quindi venne intimato alla società privata la restituzione deicanoni già versati.La società fece ricorso in Cassazione e questa lo accettò perché il contrattoprevedeva solo somministrazione di manodopera (non appalto d'opera) inquanto tutto era di proprietà del comune, che pagava la società anticipatamentee quindi non vi era assunzione di rischio da parte della società.Il contratto fu considerato nullo perché la legge vieta questo tipo di contrat-ti. La ditta privata doveva restituire quanto già incassato ed automaticamentecadevano le altre pretese.

SENTENZA 17: Tribunale di Torino, 1993Fatto Erano stati stipulati diversi contratti tra un'agenzia di assicurazione eduna software house per la messa in opera di un sistema informativo compren-dente hardware e software sia standard che ad hoc.L'agenzia chiese la risoluzione del contratto per inadempimenti gravi; la softwarehouse chiese il rigetto della domanda ed il pagamento per modi�che apportateai programmi.Venne nominato anche un Consulente Tecnico di U�cio (CTU).

Decisione Risultarono un doc per l'hardware, uno per il software ed altri peraltri accordi.Non è possibile considerare i vari contratti in modo atomico ma il tutto; per ilsoftware inoltre non si poteva parlare di licenza d'uso perché si trattava di untool ad hoc.Il rapporto negoziale non poteva eesere inquadrato nel contratto d'opera perchénel caso in questione era presente il risultato (non è su�ciente l'obbligazione dimezzi).Per questo il tutto fu considerato come un unico contratto atipico de�bibile comefornitura di un sistema EDP (Electronic Data Processing) comprendentehardware, software e database. Il CTU concluse la sua perizia considerando ilsoftware non idoneo e l'hardware idoneo: poiché c'era un inadempimento grave,si giunse alla restituzione della somma ricevuta ed al pagamento del danno.

Capitolo 5

Classi�cazione dei contratti

Con riferimento alle modalità di perfezionamento dei contratti si distinguono icontratti consensuali dai contratti reali.I contratti consensuali, che costituiscono la maggior parte dei contratti, sonoquelli che si perfezionano con il semplice consenso, comunque manifestato; adesempio, se Tizio vuole vendere una poltrona antica a Caio a Lire 500.000 eCaio è d'accordo a voler acquistare detta poltrona a quel determinato prezzo,l'accordo tra le parti rende perfetto il contratto.I contratti reali sono invece quei contratti che si perfezionano non soltanto conil consenso delle parti, ma è necessario che avvenga la consegna della cosa (dallatino res, di qui il nome di contratti reali). Sono contratti reali:il mutuo (Art. 1813 C. C.): il contratto con il quale una parte consegna ad

un'altra una determinata quantità di denaro o di cose fungibili, e l'altrasi obbliga a restituire entro un termine pre�ssato altrettante cose dellastessa specie e qualità;

il comodato (Art. 1803 C. C.): il contratto, con il quale una parte consegnaad un'altra, ad esempio, un immobile, senza esborso di alcun corrispettivoa�nché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligodi restituire la stessa cosa ricevuta;

il deposito (art. 1766 C. C.): il contratto con il quale una parte riceve dall'altrauna cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla tal quale: adesempio il deposito dei bagagli alla stazione;

il pegno (art. 2784): è costituito a garanzia dell'obbligazione nei confronti delcreditore dal debitore o da un terzo per il debitore.

Diverso dal contratto reale è il contratto ad e�etti reali. Nella primacategoria si guarda al momento perfezionativo del contratto; in questa secondacategoria si ha riguardo invece agli e�etti prodotti dal contratto (ad esempio, iltrasferimento della proprietà di un immobile da Tizio a Caio).

Con riferimento all'elemento della patrimonìalità, si distinguono i contrattia prestazioni corrispettive dai contratti a prestazione unica. I contrattia prestazioni corrispettive, che costituiscono la stragrande maggioranza dei con-tratti, sono quei contratti in cui le prestazioni di carattere patrimoniale sono duee legate da un nesso di reciprocità: Tizio trasferisce il diritto su una determinata

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CAPITOLO 5. CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI 58

cosa a Gaio soltanto se Caio e�ettua la sua prestazione a favore di Tizio.I contratti a prestazione unica sono, invece, quei contratti, nei quali alla presta-zione di Tizio non corrisponde una correlativa prestazione di Caio: ad esempio,nel comodato, Caio, ricevuto in uso da Tizio un appartamento per un determi-nato periodo, si obbliga a restituire detto appartamento nel termine pre�ssa-to e ovviamente nelle stesse condizioni in cui lo aveva trovato all'atto del suoinsediamento.

I contratti a prestazioni corrispettive si distinguono a loro volta in contratticommutativi e contratti aleatori. Nei primi, ciascuna delle parti sa qualevantaggio conseguirà e anche quale sacri�cio dovrà sopportare. Nei contrattialeatori, invece, le parti non sanno quale sacri�cio dovranno sopportare e qualevantaggio conseguiranno, in quanto ciò dipenderà dall'alea, cioè dalla sorte. Adesempio, nel giuoco o nella scommessa le parti non conoscono l'esito delle loroattività di giuoco o di scommessa e quindi non sanno quale sarà il loro sacri�cioovvero il loro vantaggio patrimoniale. Comunque trattasi, come già visto, di unaobbligazione naturale e quindi l'eventuale vantaggio economico per il vincitore èlegato al dovere morale e sociale avvertito dal perdente di corrispondere quantopattuito nel giuoco e nella scommessa.

Nel contratto di assicurazione, invece, una parte sa �n dall'inizio qualesarà il suo sacri�cio patrimoniale all'atto della �ssazione del premio annua-le, e quindi del suo pagamento a fronte della sottoscrizione di tutte le lausoledel contratto; mentre la società assicuratrice non sa quanti sinistri denunceràl'assicurato e quindi non conosce quali sacri�ci dovrà sopportare.

Nella rendita vitalizia, a di�erenza di quella perpetua, all'alienazione gra-tuita o parzialmente gratuita da parte di Tizio a Caio di un bene immobile o diun capitale corrisponde da parte di Caio la costituzione del cosiddetto vitalizioa favore di Tizio o di un terzo, cioè di una rendita a vita: Caio non sa quindial momento della conclusione del contratto quale vantaggio economico ricaverà,ma tutto dipenderà dall'alea, dalla sorte, cioè da quando morirà Tizio o il ter-zo. Diverso è invece il discorso per la rendita perpetua, laddove all'alienazíonegratuita di un immobile o di un capitale da parte di Tizio a Caio corrispondeper Caio un obbligo di eseguire perpetuamente nei confronti di Tizio, od even-tualmente dei suoi eredi, una prestazione commisurata alla rendita annua delbene ed al valore dello stesso. In questo caso, però, Caio potrà in qualsiasi mo-mento sciogliersi dal vincolo attraverso un atto di recesso unilaterale previo ilpagamento del residuo e quindi potrà, come si suol dire, riscattare il bene (Art.1866 C. C.).

I contratti si distinguono poi in onerosi ed a titolo gratuito. Sono onerosi(la maggior parte dei contratti) quei contratti nei quali c'è lo scambio di cosacontro prezzo; sono a titolo gratuito, invece, quei contratti nei quali alla presta-zione di Tizio non corrisponde alcun esborso patrimoniale da parte di Caio (adesempio, quando mi reco in un albergo e consegno in deposito all'albergatorei miei gioielli, il contratto di deposito concluso con l'albergatore non prevedealcun pagamento per la prestazione di custodire con diligenza i miei gioielli e direstituirmeli alla �ne del mio soggiorno).L'Art. 1371 del Codice Civile, relativo alla interpretazione de1 contratto, spe-ci�ca, poi, che, se anche una volta interpretato alla luce delle disposìzioni cheprecedono (Artt. 1362-1370) il contratto resti oscuro, esso vada comunque intesonel senso meno gravoso per l'obbligato, se si tratta di contratto a titolo gratuito,


e nel senso che si realizzi l'equo contemperamento degli interessi delle parti se èa titolo oneroso.

In�ne, vanno dìstinti i contratti ad esecuzione istantanea dai contrattidi durata.I primi sono i contratti nei quali l'e�etto, ad esempio, del trasferimento dellaproprietà di un immobile si realizza al momento della sottoscrizione del contrattoe del pagamento del prezzo pattuito, salvo che non si disponga diversamente. Neisecondi invece l'e�etto che si intende conseguire con la conclusione del contrattosi protrae nel tempo e per tutta la durata stabilita nel contratto stesso; adesempio, nel contratto di somministrazione, descritto dall'Art. 1559 del CodiceCivile, una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo. ad eseguire afavore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose (esempio tipico: ilcontratto di somministrazione dell'energia elettrica).

5.1 Contratti atipici

Caratteristica del nostro ordinamento è la tipizzazione dei contratti nel CodiceCivile, per cui si de�niscono contratti tipici tutti quei contratti che hanno unriscontro normativo nel Codice Civile (ad esempio: la vendita, la locazione, l'ap-palto,. . . ). L'Art. 1322 del Codice Civile prevede anche la possibilità che le partipossano liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti impostidalla legge: quindi la norma consente un margine di novità nel1'ambito del tipolegale per determinare il contenuto del contratto.L'Art. 1322, II comma, prevede invece che, nell'ambito della autonomia contrat-tuale, possano realizzarsi altre �gure di contratto non normativamente discipli-nate dal Codice Civile. C'è la possibilità, quindi, di stipulare contratti diversida quelli tipizzati dalla legge. Per molti anni questa apertura verso �gure con-trattuali nuove è stata poco considerata. Da alcuni anni è emersa in grandissimadimensione una proliferazione di contratti nuovi, che, proprio perché non hannoun puntuale riscontro normativo nel Codice Civile, si chiamano contratt1 atipici.Le due motivazioni di questa proliferazione di �gure nuove vanno ricercate:

� in una maggiore consapevolezza dell'autonomia contrattuale, che consistenella facoltà che hanno i soggetti privati di regolare i loro interessi in vi-sta di esigenza comuni, dandosi una regolamentazione vincolante. Ciò siè reso possibile, grazie ad un maggiore a�namento della tecnica di perfe-zionamento del contratto; e quindi ciò che già esisteva in base al I commadell'Art. 1322, cioè che si potevano stabilire delle particolari clausole, èstato esteso anche all'autonomia contrattuale prevista dal II comma didetto articolo, �nalizzata alla creazione di nuovi modelli contrattuali.

� nell'esigenza di internazionalizzazione dei rapporti giuridici. Il contrattotende oggi a superare la logica dei con�ni nazionali, così come è avvenutoper il mercato. Il nostro sistema giuridico, così come era �no a ieri, non erain grado di far fronte alle contrattazioni con soggetti stranieri. Quindi, inpratica, sono state adottate forme contrattuali che erano già molto di�usein paesi stranieri (in genere nel mondo anglosassone o nell'ordinamentotedesco). È necessario, pertanto, porre molta attenzione alla lettura deinuovi contratti, che sono in genere molto dettagliati: alcuni contratti sonoaddirittura scritti in lingua inglese. Di più, poi, nell'ambito di una stessa


�gura contrattuale atipica esistono forme diversi�cate, a seconda delle�nalità che le parti con essa intendono perseguire. È necessario, quindi,tenere presente che per ciascuna delle �gure contrattuali atipiche esistonomodulari e forme diverse, anche nell'ambito di uno stesso tipo contrattuale.

I punti sui quali bisogna avere chiarezza con riferimento ai nuovi contratti sono:la funzione economico-sociale (causa del contratto) ed il modo per ricostruire ladisciplina.Per quanto riguarda la causa, si deve guardare all'e�etto ultimo che si intenderealizzare con il contratto (�nanziamento, cooperazione economica, cooperazio-ne assicurativa,. . . ). L'identi�cazione della funzione economico-sociale è quindiimportantissima per la ricostruzione della disciplina. Per i contratti internazio-nali, ad esempio, è importante sapere quale legge si debba applicare, e ciò è ingenere scritto nel contratto. Quando, invece, questi contratti entrano nella logicadel sistema italiano il problema è diverso: in questo caso si deve far riferimentoalla disciplina dei contratti tipici del nostro ordinamento che hanno una certaa�nità con la �gura nuova che interessa (ad esempio, il contratto di leasing haelementi comuni con il contratto di locazione). Si cercherà ora di fornire alcunenozioni fondamentali dei principali contratti atipici.

5.1.1 Contratti di know how

Si parla di contratti e non di contratto, in quanto esistono diversi tipi di con-tratti di know how. Con tali contratti si trasferisce un insieme di conoscenze,tecnologie, tecniche di controllo, arti�ci costruttivi, accorgimenti pratici,. . . . Sìpuò collegare a informazioni tecniche accessorie rispetto a tecnologie già brevet-tate, ma soprattutto a tecnologie non brevettate, in quanto, altrimenti, non sisarebbe in grado di scegliere il risultato di particolari soluzioni tecniche. Il bre-vetto di una particolare soluzione tecnica permette, in e�etti, l'accesso e l'uso atutti di quella particolarce tecnologia. Con il know how, invece, si può trasferirela tecnologia non brevettata, ma con un vincolo di segretezza. Nei contratti diknow how c'è dunque un vincolo di segretezza da parte del soggetto che sfruttala particolare tecnologia.Si distinguono:il know how industriale, relativo cioè a informazioni di carattere tecnico e

sfruttamento di tecnologia;il know how commerciale, che in qualche modo si può presentare come ac-

cessorio al contratto di franchising, riguardante un patrimonio di co-noscenze pratiche, derivante da esperienze e prove relative a sistemi orga-nizzativi di vendita e di servizi.

Nel nostro ordinamento tali contratti non sono regolati (di qui 1'atipicità) ma so-no stati evocati dal Regolamento comunìtario n. 556 del 1989 (immediatamenteapplicabile nell'ordinamento italiano), al �ne di evitare che accordi segreti traimprenditori con posizioni dominanti potessero falsare il mercato, ovvero cheinterventi di un operatore attraverso tutta una serie di operatori indipendentipotesse realizzare situazioni di monopolio.Tali contratti, è bene ripeterlo, sono sicuramente da inquadrare tra i contrattiatipici quand'anche siano da taluni avvicinati ai contratti di licenza, di brevetto


specie per il fatto che il concedente può continuare lo sfruttamento dell'inven-zìone, cioè non perde il diritto di utilizzazione: infatti, spesso, tali contratti, chehanno per oggetto prestazioni accessorie di conoscenze tecnologiche, �nisconoper accedere a licenze di brevetto.Di questi contratti in generale si sa poco anche per ciò che concerne la prassicontrattuale, sia perché si tratta di accordi coperti da segreto, sia in quantosfuggono alla pubblicità dei giudizi ordinari, essendo in genere le controversiea�date ad un collegio arbitrale. In passato si riteneva che tali contratti fosse-ro nulli in quando andavano contro lo spirito di fondo del sistema brevettuale,oltre ad andare contro il diritto comunitario, e cioè il divieto di abuso dellaposizione dominante o il divìeto di intese restrittive della concorrenza. Soltantoabbastanza di recente, nel 1989, è stato approvato un Regolamento comunitario,più sopra citato, che disciplina tale contratto sia per ciò che concerne i limititemporali dello sfruttamento, indicati in 10 anni, sia per ciò che concerne l'e-lencazione delle clausole ammesse e vietate: tra le clausole ammesse vi è quellarelativa alla segretezza, al divieto di sublìcenza, al divieto di uso dopo la sca-denza dell'accordo; tra quelle vietate vi è la clausola di non contestazìone dellasegretezza, la clausola di non concorrenza nel settore,. . .Fondamentale è comunque notare che tali contratti rientrano nei trasferimentianche internazionali di tecnologie. Orbene i trasferimenti in materia che si svol-gono tra paesi industrializzati non pongono particolari problemi, mentre per ciòche concerne i trasferimenti di tecnologie nei paesi est-ovest esistono normati-ve dì controllo particolarmente severe; in Italia l'esportazione e ìl transito dìprodotti di alta tecnologia è assoggettato ad un sistema di controllo da ultimointeramente rivisto con legge del 1992. Tale legge prevede una autorizzazionegenerale per categorie di prodotti sia per l'autorizzazione ed il transito versocerti paesi tipo Cee, Usa, Giappone, Svizzera, ritenuti in maggiore sintonia conl'Italia, sia per la sicurezza interna che internazionale, mentre per gli altri paesiè richiesta una autorizzazione speci�ca sia per l'esportazione che per il transito;a livello sovranazionale si devono ricordare intese in ambito Nato che impediva-no l'esportazione di tecnologie strategiche verso i Paesi del Patto di Varsavia:dissoltosi questo, ormai vi è un certo ammorbidimento. Un regime speciale comeè ovvio è posto per la circolazione di tecnologie nucleari.

Problemi particolari sono posti, poi, per ciò che concerne gli scambi tecno-logici tra paesi di diverso sviluppo industriale: in genere i trasferimenti riguar-davano tecnologie obsolete o inutili; ciò ha portato all'approvazionè nell'ambitodelle Nazioni Unite di un codice di condotta dei trasferimenti internazionali ditecnologie; il clima in cui tali iniziative sono maturate è quello di`una ventinadi anni fa, allorché si propugnava un nuovo ordine economico-internazionale inbase al quale la tecnologia non dovesse essere considerata una merce ma un pa-trimonio comune dell'umanità, un patrimonio cioè da mettere a disposizione ditutti senza compenso; i paesi sviluppati hanno risposto con durezza a�ermandoche la tecnologia non è mai acquisizione gratuita, ma è invece sempre frutto dilavori e di investimenti e quindi la pretesa di una sua circolazione gratuita nonpuò avere alcuna giusti�cazione economica e che il concetto di patrimonio co-mune dell'umanità dovrebbe semmai essere applicato prima che alla tecnologiaalle materie prime che invece i paesi in via di sviluppo ri�utano di mettere incomune. Nel corso degli anni ottanta queste pretese dei paesi in via di svilupposi sono a�evolite ed è emersa 1'aspirazione più realistica ad una circolazione in-ternazionale di tecnologie, che si svolga in condizioni eque e ragionevoli, rivolta


in particolare a favorire lo sviluppo locale dì tecnologie adeguate.Per ciò che concerne il codice di condotta cui si è fatto cenno ha preso avvionel 1977 subendo, poi, diverse versioni. Detto codice, che contiene una lìsta dìclausole ammesse e una lista di clausole vietate, dovrebbe avere portata inter-nazionale applicandosi quindi a tutti i trasferimenti internazionali di tecnologiequale che sia il regime politico e il livello industriale dei paesi interessati, anchese �nisce invero per delineare un trattamento preferenziale per i paesi in via disviluppo.

5.1.2 Contratti di engineering

I contratti di engineering hanno come funzione economico-sociale quelladi o�rire un risultato che va dalla consulenza di servizi (progettazioni o studidì fattibilità) alla realizzazione di un progetto come, ad esempio, uno stabili-mento chiavi in mano, compresa quindi 1 'assistenza. La prima è la categoriadei consult engineering , mentre la seconda è la categoria del commercialengineering .

Vi sono due problemi da a�rontare:� la quali�cazione giuridica dell'engineer ;� la responsabilità dei soggetti di questi contratti.

Si deve cioè vedere se sono dei contratti di opera professionale o di tipo diverso.La giurisprudenza inizialmente è stata molto oscillante a riconoscere che que-sti soggetti potessero essere della società, in quanto gli Artt. 1 e 2 della leggen. 1815 del 1939 ponevano il divieto di costituzione di società tra professioni-sti, per cui, alla luce di detta giurisprudenza, si sarebbe potuto ipotizzare cheuna società di soli professionisti, al limite, potesse stipulare soltanto contrattidi consulting engineering, nella misura in cui la responsabilità della consulenzaprofessionale potesse essere imputata all'ingegnere che avesse �rmato un proget-to. Nel commercial engineering, si sarebbe potuto aggirare l'ostacolo legislativose ogni componente della società avesse �rmato il progetto, e, quindi, si fosseassunto la responsabilità per la sua parte di progetto e per la relativa realiz-zazione. In altri termini, la sorte di ogni singolo contratto si sarebbe dovutovalutare in modo autonomo rispetto a quella del soggetto stipulante: si sarebbedovuto, in realtà, veri�care di volta in volta se si fosse in presenza di prestazionie�ettivamente riconducibili a quel complesso schema di contratto di impresa chesuole de�nirsi come engineering, ovvero se la prestazione ingegneristica avesseavuto rilievo esclusivo o preponderante e fosse perciò inquadrabile nell'ambitodel tipico contratto d'opera professionale, ancorché riferito a più soggetti colle-gati in forma associata.Le più recenti pronunzie giurisprudenziali, invece, hanno a�ermato la liceitàdelle società di ingegneria, rilevando che in esse l'opera dei professionisti è stru-mentale rispetto all'organizzazione e che proprio l'organizzazione costituisce ilvero fulcro di una attività di natura industriale esplicantesi attraverso imponen-ti tecnostrutture.Il problema della liceità delle società di ingegneria, come di qualsiasi altra socie-tà di professionisti, vigente il divieto dì cui agli Artt. 1 e 2 della legge del 1939,è stato comunque de�nitivamente risolto dalla legge 7.8.1997, n. 266, la quale,


all'Art. 24, ha abrogato l'Art. 2 della citata legge del 1939, stabilendo l'ammis-sibilità dell'esercizio di attività professionali in forma societaria. Perché, però,la rimozione del divieto possa de�nitivamente dispiegare i suoi e�etti la legge haprevisto che con successivo regolamento siano disposte norme applicative. TaleRegolamento, comunque, non vedrà 1a luce in quanto in data 23 giugno 1998 ilSenato della Repubblica ha approvato una mozione che impegna il Governo anon procedere alla emanazione del Regolamento previsto dal comma 2 del1'Art.24 della legge 7 agosto 1997, n. 266, in considerazione della inadeguatezza dellostrumento normatìvo regolamentare e della imminente presentazione di un di-segno di legge-quadro sulle libere professioni concernente anche la materia dellesocietà professionalì. Comunque per quanto riguardava le sole società di inge-gneria già la legge-quadro in materia di lavori pubblici dell'11 febbraio 1994,n. 109, integrata dal decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modi�-cazioni, nella legge 2 giugno 1995, n. 216, al settimo comma dell'art. 17 avevaescluso dall'ambito di applicazione della legge del 1939 le società di ingegneriaprevedendo testualmente: �Ai �ni della presente legge sono società di ingegneriale società, costituite nelle forme di cui ai Capi V, VI, e VII del Titolo V e al CapoI del Titolo VI del Libro V del Codice Civile, che eseguono studi di fattibilità,ricerche, consulenze, progettazioni, direzione dei lavori, valutazioni di congruitàtecnico-economica e studi di impatto ambientale. A tali società non si applicail divieto previsto dall'art. 2 della legge 23 novembre 1939, n. 1815�.

Tutto ciò premesso, va anche rilevato che mentre è possibile in campo in-ternazionale l'accostamento tra engineering e opera professionale, nel nostroordinamento non è contratto di engineering ogni negozio giuridico che latamen-te riguardi opere di progettazione e di consulenza, ma soltanto quello la cuicomplessità ed ampiezza richieda l'attività di una organizzazione di uomini edi mezzi che costituìsca una vera e propria impresa. Altrimenti ci troverem-mo di fronte, come sopra accennato, ad un contratto d'opera professionale diingegneria in forma associata.

Va rilevato: in�ne, che il consulting engineering può essere collegato in qual-che modo al contratto di know how, in ragione della possibile circolazione ditecnologie e di informazioni tecniche necessarie per predisporre progetti o studidi fattibilità: così come, in dottrina, da taluno è stato sostenuto che possa essereassimilato all'appalto di servizi.

5.1.3 Joint ventures

Sono associazioni temporanee di imprese. Anche qui c'è una tipologia estrema-mente varia di contratti in ragione dei diversi usi che ne sono stati fatti nellapratica internazionale, ad esempio con Paesi del Terzo Mondo o nei Paesi del-l'Est con le società miste.In Italia si è avuta la legge n. 100 del 1991, che ha disciplinato, attraverso un enteche si chiama SIMEST, la promozione di società miste con quelle dei Paesi dell'E-st. Questo ente ha reso possibile un ampliamento delle forme associazionistichedi imprese. attraverso, quindi, accordi economici che consentissero di risponde-re e�cacemente alle esigenze del mercato, esigenze di�cilmente perseguibìli dasingole imprese.

Elemento caratteristico delle associazioni temporanee di imprese è l'autono-mia cha viene ad esse riservata pur nel conseguimento di �nalità imprenditorialicomuni.


Le associazioni temporanee di imprese hanno avuto un espresso riconoscimentoin alcune leggi italiane, laddove sono stati �ssati persino alcuni tratti essenzialidi tale contratto atipico (vedi, ad esempio, le leggi sugli appalti pubblici, sul-le forniture, sulle ferrovie, sull'artigianato). E' possibile anche per gli artigianiutilizzare la �gura della joint-venture: ciò al �ne di creare momenti di aggre-gazione per venire incontro in modo più incisivo alle istanze del mercato, che,�no ad oggi, ha dovuto rilevare, invece, un certo disgregazionismo nel mondodell'artigianato.

Va rilevato che la logica che sottosta alle joint-ventures tra artigiani è deltutto diversa da quella degli appalti pubblici. Nell'appalto pubblico la disciplinaè volta a tutelare il soggetto committente, in quanto è necessaria la conoscenzadella controparte, anche quando è segmentata, e la trasparenza nel rapporto.Invece nel collegamento tra artigiani l'esigenza è quella di consentire agli arti-gianì di collegarsi e non c'è nessun problema rispetto alla controparte.Delle imprese facenti parte del1'associazione c'è sempre una impresa capogrup-po, la quale si fa carico delle trattative, ma al tempo stesso sussiste il coinvol-gimento nella responsabilità anche delle altre imprese.Si parla, ad esempio, di associazioni temporanee di imprese nella legge sulleminiere del 1990 e nella legge sugli idrocarburi del 1967 e qui è prevista unaresponsabilità solidale tra tutte le imprese collegate non solo nei confronti dellacontroparte ma anche nei confronti di tutti i terzi per o�rire maggiori garanzie.

Si parla, poi, di joint-venture nel settore cinematogra�co e in tanti altri set-tori ed in ognuno di questi con meccanismi diversi e con regole diverse. Tuttaviala funzione di tali fenomeni aggregazionistici è quella di dare uno spazio a colle-gamenti che non vincolino troppo gli operatori, che siano legati al compimentodi una determinata opera, alla realizzazione di un determinato progetto conampie garanzie per la controparte.

Relativamente alle associazioni di imprese va citata una �gura abbastanzarecente: il G.E.I.E. (Gruppo Europeo di Interesse Economico), istituitocon Regolamento CEE n. 2137 del 1985 e, che essendo direttamente applicabilenei singoli stati membri, ha potuto cominciare a funzionare già dal 1 luglio 1989.In Italia è stata data una disciplina applicativa del Regolamento comunitariocon il Decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, adottato sulla base della leggedi delega 29 dicembre 1990, n. 428.

Il G.E.I.E. è un organismo associativo comunitario �nalizzato a consenti-re agli imprenditori europei lo svolgimento di iniziative economiche comuni, larealizzazione di pro�cui rapporti di cooperazione internazionale, nonché la par-tecipazione congiunta a gare di appalto per la realizzazione di opere pubblicheo private.Il gruppo di per sé non ha lo scopo di realizzare pro�tti. Gli utili sono ripartititra i membri del gruppo nelle proporzionì stabilite dal contratto; lo stesso valeper le perdite.

Quanto ai soggetti che possono essere o meno imprenditori commerciali edanche professionisti, il solo requisito richiesto è che almeno uno dei membriappartenga ad uno stato CEE diverso da quello degli altri. Piena autonomia èriconosciuta ai contraenti quanto alle linee organizzative e alle regole del gruppo.Il contratto di G.E.I.E. e le relative modi�che devono essere fatti per iscritto, apena di nullità.


5.1.4 Contratto di leasing

Un'altra �gura contrattuale atipica assai nota è il leasing . La funzione economico-sociale di tale contratto è costituita dalla locazione a scopo produttivo. In sostan-za nel contratto di leasing, il quale può avere una �sionomia operativa collegataal �nanziamento, un soggetto riceve da un altro soggetto un bene in godimentoed al termine di un determinato periodo ha tre possibilità:

� acquisire il bene;� restituire il bene e prenderne un altro;� restituire il bene e basta.Nel contratto rientra ovviamente tutto ciò che può riguardare l'assistenza,

ed in genere si può usufruire, sotto il pro�lo �scale, di maggiori deduzioni ai �nidell'imposta sul reddito delle persone �siche e giuridiche.Nella prassi negoziale si distinguono tre forme di leasing :

� il leasing �nanziario,� i1 leasing operativo,� il lease back.Il leasing �nanziario può essere de�nito come quel contratto con il quale

un soggetto, denominato locatore, si obbliga a mettere a disposizione di un al-tro soggeìtto, detto locatario o conduttore, per un tempo determinato, un benemobile o immobile verso un corrìspettivo a scadenze periodiche, determinato inrelazione al valore del bene, alla durata del contratto e ad altri elementi. Talebene è in genere acquistato o fatto costruire dal locatore su scelta ed indicazio-ne del conduttore, con facoltà per quest'ultimo di acquisirne la proprietà, allascadenza del termine del contratto, dietro versamento di un importo prestabilito.

Nel leasing operativo il locatore normalmente è la stessa impresa produttricedel bene o un'impresa specializzata in questo tipo di locazione; si tratta nor-malmente di beni prodotti in serie o comunque standardizzati e la durata è piùridotta che nella locazione �nanziaria; non è in genere prevista l'opzione perl'acquisto del bene. Con il termine lease back in�ne, viene identi�cato un tiponegoziale consistente nell'alienazione di beni ad un soggetto che in genere lo con-cede in leasing all'alienante medesimo. Il nodo fondamentale da sciogliere perquanto riguarda il lease back è la sua liceità nel nostro ordinamento giuridico.Ci si è posti, infatti, il problema se il lease back non integri una vera e propriaipotesi di patto commissorio, rientrando così nella comminatoria di nullità di cuiall'Art. 2744 C. C.. Numerose sentenze della Corte di Cassazione hanno espressoun orientamento a tenore del quale, dovrebbero considerarsi nulle le vendite, ascopo di garanzia, sia nel caso in cui esse siano condizionate sospensivamenteall'inadempimento del debitore, sia nel caso in cui esse siano immediatamentetraslative.

Recentemente la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 10805 del 15 ottobre1995 ha stabilito che nel contratto di lease back la vendita ha la �nalità dileasing e non già di garanzia perché nella con�gurazione socialmente tipica delrapporto costituisce solo il presupposto necessario della locazione �nanziaria. Ilprincipio del divieto del patto commissorio �deve, invece, ritenersi violato ogni


qualvolta lo scopo di garanzia non costituisca solo motivo, ma assurga a causadel contratto, a meno che non risulti in concreto da dati sintomatici ed obiettivi,quali la presenza di una situazione credito-debitoria preesistente contestuale allavendita o la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene�.

Il contratto di leasing è molto di�uso in Italia. Sorto nella prassi contrattua-le e recepita dagli usi commerciali, ha trovato il suo primo riscontro legislativonell'Art. 17 della legge 2 maggio 1976, n. 183, concernente la disciplina dell'in-tervento straordinario nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976-1980. Questanorma autorizzava la Società Finanziaria Meridionale a costituire una societàper l'esercizio della locazione �nanziaria di impianti industriali e stabiliva cheper operazione di locazione �nanziaria si dovevano intendere le operazioni dilocazione di beni mobili o immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore,su scelta e indicazione del conduttore, che ne assumeva tutti i rischi e con fa-coltà per quest'ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine dellalocazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito. Il leasing trova inoltreuno speci�co riferimento nel'Art. 8 della legge 12 agosto 1977, n. 675 che pre-vede la possibilità di locazioni �nanziarie agevolate nelle regioni meridionali;in provvedimenti legislativi regionali e soprattutto in provvedimenti legislativitributari.

5.1.5 Il contratto di franchising

La de�nizione di franchising è contenuta nell'Art. 3 del Regolamento comu-nitario del 30 novembre 1988, n. 4087. Per franchising si intende un accordocon il quale un'impresa, l'a�liante, concede ad un'altra, l'a�liato, dietro cor-rispettivo �nanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare il proprio segnodistintivo ovvero le proprie tecnologie (è evidente in questo caso il collegamentocon il know how) allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni e/oservizi. In questo tipo di contratto sono previsti degli obblighi ben precisi edeterminati a carico dell'a�liato e dell'a�liante, connessi:

� all'uso di una denominazione o di un'insegna commerciale comune e diuna presentazione uniforme della sede e/o dei mezzi di trasporto oggettodel contratto;

� alla comunicazione da parte dell'a�liante all'a�liato di un know how;� alla prestazione, permanente, da parte dell'a�liante all'a��iato, di unaassistenza in campo commerciale o tecnico per la durata dell'accordo.

Per l'a�liante che organizza una catená di distribuzione il vantaggio economicorisiede nel fatto che egli non ha comunque problemi in riferimento agli insuc-cessi di una sede o di un'altra sede, in quanto queste sono gestite da operatoriindipendenti e pertanto può concentrare tutte le sue risorse e le sue attivitàsull'organizzazione e sulla gestione pubblicitaria.Esempio tipico: la �G. S. Romana Supermarket� (impresa a�liante) e tutte levarie imprese a�liate �Idea G. S.�, le quali ultime sono impegnate a vendere glistessi prodotti messi in vendita dall'impresa a�liante, a prezzi ben determinatie sotto la sorveglianza diretta della �G. S. Romana Supermarket�.


5.1.6 Il contratta di factoring

Il factoring è una �gura negoziale di matrice anglosassone, che si è largamen-te di�usa nel nostro Paese, dove di conseguenza le relative operazioni hannoacquistato dimensioni economiche di particolare rilievo. Con il termine si suoleindicare un particolare tipo di contratto con il quale un imprenditore che sichiama cedente si impegna a cedere tutti i crediti presenti o futuri derivantidall'esercizio della sua impresa ad un altro imprenditore che si chiama factor , ilquale, dietro un corrispettivo (c.d. commissione di factoring), si impegna a suavolta a fornire una serie di servizi che vanno dalla gestione, dalla contabilizzazio-ne e dall'incasso dei creditì ceduti alla garanzia dell'eventuale inadempimentodei debitori ovvero al �nanziamento dell'imprenditore cedente sia attraverso laconcessione di prestiti, sia attraverso il pagamento anticipato dei cráditi ceduti.La cessione dei crediti non rappresenta quindi i1 �ne ultimo dell'accordo (lacausa), bensi lo strumento che rende possibile l'erogazione dei servizi da partedel factor.

Il contratto di factoring, quindi, non può essere in alcun modo rapportatoalla cessione o allo sconto dei crediti, che costituiscono invece il supporto delcontratto stesso.

I crediti a�dati in amministrazione al factor non debbono di regola essereceduti allo stesso; tuttavia nella maggior parte dei casi dietro al contratto difactoring si cela un'operazione di �nanziamento dell'impresa cliente, talché èprassi costante che il factor conceda al cliente anticipazioni sull'ammontare deicrediti gestiti, spesso accompagnata dalla cessione di tali crediti da parte delcliente al factor medesimo.Tale cessione può avvenire in due di�erenti modi:pro solvendo , cioè lasciando a carico del cliente il rischio dell'eventuale insol-

venza dei debitori ceduti;pro soluto , cioè assumendo il factor il rischio dell'insolvenza dei debitori ce-

duti, di modo che, in caso di inadempimento di questi ultìmi, il factor nonpotrà pretendere la restituzione degli anticipi versatigli.

La legge n. 52 del 1991 ha previsto l'istituzione di un albo delle impreseche praticano la cessione dei crediti di impresa, albo tenuto a cura della Bancad'Italia, alla quale è stato a�dato altresì il compito di vigilare sul correttosvolgimento delle attività legate al contratto dì factoring.

La legge citata, beninteso, non ha introdotto nel nostro ordinamento la di-sciplina giuridica del factoring, che per ciò stesso continua ad essere consideratoun contratto atipico, ma si è limitata a modi�care la dìsciplina tradizionale dellacessione dei crediti.

Le norme della legge 52 del 1991 si applicano alle cessioni verso corrispettivodi soli crediti pecuniari e quando sussistano le seguenti condizioni:

� che il cedente sia un imprenditore;� che i crediti ceduti siano imputabili a contratti stipulati dal cedente nel-l'esercizio dell'impresa;

� che il cessionario sia una società o un ente avente personalità giuridica.


I contratti stipulati dalle società di factoring sono assoggettati alla disciplinasulla trasparenza delle operazìoni bancarie e �nanziarie prevista dal decretolegislativo n. 385 del 1993, in quanto dette società sono ricomprese tra i soggettiche esercitano professionalmente attività di prestito e di �nanziamento.

5.1.7 Altri contratti

Altri contratti atipici sono, ad esempio:� il catering , cioè il contratto di ristorazione, nel quale si possono rinvenireelementi comuni al contratto di appalto e al contratto di somministrazione;

� il contratto di viaggi organizzati.

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