CONTATOS Alex Moreira Jorge (sócio)

alex.jorge@cmalaw.com

Humberto Lucas Marini (sócio)

humberto.marini@cmalaw.com

Leonardo Rzezinski (sócio)

leonardo@cmalaw.com

Renato Lopes da Rocha (sócio)

rlopes@cmalaw.com

Rosana Gonzaga Jayme (sócia)

rosana.jayme@cmalaw.com

Guilherme Cezaroti

guilherme.cezaroti@cmalaw.com

Marcelo Gustavo Silva Siqueira

marcelo.siqueira@cmalaw.com

Paulo Alexandre de Moraes Takafuji

paulo.takafuji@cmalaw.com

Thiago Giglio Abrantes da Silva

thiago.giglio@cmalaw.com

Rodrigo Pinheiro B. de Carvalho Vianna

rodrigo.vianna@cmalaw.com

Laura Kurth Marques Carvalho

laura.kurth@cmalaw.com

Gabriel Mynssen da Fonseca Cardoso

gabriel.cardoso@cmalaw.com

Lucas Rodrigues Del Porto

Lucas.delporto@cmalaw.com

Beatriz Biaggi Ferraz

beatriz.ferraz@cmalaw.com

Thales Saldanha Falek

thales.falek@cmalaw.com

INFORMATIVO TRIBUTÁRIO – Março 2017 Alterações legislativas, decisões administrativas, judiciais e outros assuntos relevantes sobre matéria tributária

Prezados Clientes, O presente Informativo Tributário consolida as principais alterações ocorridas na legislação tributária no mês de março, destaca algumas decisões administrativas e judiciais relevantes, bem como relata outros assuntos importantes.

LEGISLAÇÃO FEDERAL

- Decreto nº 9.017/2017 altera alíquota do IOF para cooperativas de crédito

No dia 30 de março de 2017 foi publicado o Decreto nº 9.017, que que alterou o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF.

O Decreto nº 9.017/17 alterou a redação do parágrafo 5º do art. 8º do Decreto nº 6.306/07 para acrescentar, além da alíquota de 0,38% nas operações de crédito realizadas entre cooperativa de crédito e seus associados, a alíquota de até 3% aa., a depender do prazo do empréstimo, à semelhança do que ocorre com os bancos.

Este acréscimo será de 0,0082% ao dia para pessoas físicas e de 0,0041% para pessoas jurídicas, ambas com limite de 3% ao ano, de forma que o IOF pode chegar a 3,38% ao ano. - Resolução nº 1/2017 do Senado Federal – Suspensão da legislação que determinou a inclusão

dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI

No dia 09 de março de 2017 foi publicada a Resolução nº 1/2017 do Senado Federal, que suspendeu a execução do parágrafo 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, que determinava que não poderiam ser

TRIBUTÁRIO

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excluídos da base de cálculo do IPI os descontos concedidos, ainda que incondicionalmente.

Tal Resolução teve por base a decisão definitiva do STF no Recurso Extraordinário nº 567.935/SC, no qual o Tribunal decidiu que compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Assim, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, como previsto na Lei nº 4.502/1964.

Em observância do art. 52, inc. X, da Constituição Federal, o Senado Federal suspendeu os efeitos do parágrafo 2º do art. 14 da Lei nº 4.502, para que os descontos incondicionais não sejam mais incluídos na base de cálculo do IPI, tornando a decisão do STF aplicável a todos os contribuintes e de observância obrigatória para a Receita Federal. - Novas Regras no Registro de Investimento Estrangeiro Direto

A partir de 30 de janeiro de 2017 passaram a vigorar as novas regras relativas ao Registro de Investimento Estrangeiro Direto no Brasil junto ao Banco Central do Brasil (RDE-IED), nos termos da Circular nº 3.814/2016, alterada pela Circular nº 3.822/2017, e da Resolução BACEN nº 4.533/2016.

Dentre as novas regras destacam-se:

(i) a obrigatoriedade de prestação das declarações econômico-financeiras pela sociedade receptora de investimento estrangeiro direto com ativo total ou patrimônio líquido igual ou superior a R$ 250 milhões, trimestralmente, nos prazos abaixo indicados;

(ii) a obrigatoriedade, para a sociedade receptora de investimento estrangeiro direto com ativo total ou patrimônio líquido inferior a R$ 250 milhões, de atualização anual das informações referentes ao patrimônio líquido e ao capital social integralizado da sociedade receptora, bem como ao capital social integralizado por cada investidor estrangeiro constante do registro, até o dia 31 de março de cada ano, referente à data-base de 31 de dezembro do ano anterior; e

(iii) a obrigatoriedade de atualização das informações relativas ao patrimônio líquido e ao capital social integralizado da sociedade receptora, bem como ao capital social integralizado por cada investidor estrangeiro constante do registro, no prazo de 30 dias contados da data do evento que altere a participação societária do investidor estrangeiro.

As sociedades receptoras de investimento estrangeiro direto com ativo total ou patrimônio líquido igual ou superior a R$ 250.000.000,00 deverão prestar ao BACEN 4 (quatro) declarações econômico-financeiras ao ano, nos seguintes prazos:

Data-base Prazo de entrega da declaração

31 de dezembro Até 31 de março

31 de março Até 30 de junho

30 de junho Até 30 de setembro

30 de setembro Até 31 de dezembro

O descumprimento da prestação das informações ou a prestação fora do prazo estipulado sujeitará as sociedades receptoras do investimento estrangeiro direito ao pagamento de multas que podem chegar a R$ 250.000,00.

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- Escrituração Fiscal Digital de Retenções e Outras Informações Fiscais (EFD-Reinf)

Prosseguindo com a implantação da EFD, foi publicada no dia 16.03.2017 a Instrução Normativa RFB nº 1.701/2017, que instituiu a Escrituração Fiscal Digital de Retenções e Outras Informações Fiscais (EFD-Reinf).

Ficam obrigados a transmitir a EFD-Reinf os seguintes contribuintes:

I - pessoas jurídicas que prestam e que contratam serviços realizados mediante cessão de mão de obra nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/1991; II - pessoas jurídicas responsáveis pela retenção da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); III - pessoas jurídicas optantes pelo recolhimento da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB); IV - produtor rural pessoa jurídica e agroindústria quando sujeitos a contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural nos termos do art. 25 da Lei nº 8.870/1994 e do art. 22-A da Lei nº 8.212/1991, respectivamente; V - associações desportivas que mantenham equipe de futebol profissional que tenham recebido valores a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos; VI - empresa ou entidade patrocinadora que tenha destinado recursos a associação desportiva que mantenha equipe de futebol profissional a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos; VII - entidades promotoras de eventos desportivos realizados em território nacional, em qualquer modalidade desportiva, dos quais participe ao menos 1 associação desportiva que mantenha equipe de futebol profissional; e VIII - pessoas jurídicas e físicas que pagaram ou creditaram rendimentos sobre os quais haja retenção do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), por si ou como representantes de terceiros.

A obrigatoriedade deve ser cumprida a partir de 01.01.2018, caso o faturamento da pessoa jurídica no ano de 2016 tenha sido superior a R$ 78.000.000,00, ou a partir de 01.07.2018, caso o faturamento da pessoa jurídica no ano de 2016 tenha sido de até R$ 78.000.000,00.

Ato específico do Comitê Gestor do Simples Nacional estabelecerá as condições especiais para cumprimento do disposto neste artigo, a serem observadas pela pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional.

A EFD-Reinf será transmitida ao SPED mensalmente até o dia 20 do mês subsequente ao que se refira a escrituração, exceto as entidades promotoras de espetáculos desportivos do item VII acima, que deverão transmitir ao SPED as informações relacionadas ao evento no prazo de até 2 dias úteis após a sua realização. - Receita Federal divulga Plano Anual de Fiscalização para 2017

Publicado no início de março, o Plano Anual de Fiscalização 2017 (“Plano Anual”) da Receita Federal do Brasil apresenta dois grandes blocos de informações muito relevantes para os contribuintes. Inicialmente, indicou os resultados das autuações e dos procedimentos de fiscalização tributários ocorridos em 2016. Esclarecidos os números do ano anterior, passou a informar as expectativas e os focos das fiscalizações de 2017.

Nesse sentido, o Plano Anual declarou que a estimativa de lançamentos de ofício em 2017 é da

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ordem R$ 143,4 bilhões, sendo que 14.308 contribuintes possuem indícios de irregularidade.

Entre os grandes contribuintes, serão monitoradas 8.885 pessoas jurídicas, as quais representam 61% da arrecadação das receitas administradas pela Secretaria da RFB. A definição dessas “Pessoas Jurídicas Diferenciadas” ocorre mediante os seguintes parâmetros: (i) receita bruta acima de R$ 180 milhões; (ii) massa salarial acima de R$ 50 milhões; (iii) débito declarado em DCTF acima de R$ 18 milhões; (iv) débito declarado em GFIP acima de R$ 18 milhões. Igualmente, 5.096 pessoas físicas estarão sujeitas a “acompanhamento diferenciado”, definidas conforme os seguintes parâmetros: (i) rendimentos acima de R$ 17 milhões e cumulativamente movimentação financeira superior a R$ 5,2 milhões; (ii) bens e direitos acima de R$ 82 milhões e cumulativamente movimentação financeira superior a R$ 520 mil; (iii) alugueis recebidos acima de R$ 2,1 milhões; (iv) imóveis rurais em valores superiores a R$ 106,6 milhões.

Para a eficácia e maior alcance das fiscalizações, a RFB usará as informações recebidas do Internal Revenue Service (órgão norte-americano semelhante à RFB) para cruzar as informações prestadas pelos contribuintes brasileiros que possuam contas bancárias em instituições financeiras nos Estados Unidos da América. Ou seja, a RFB buscará por recursos que permaneçam omissos mesmo após o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) da Lei nº 13.254/16, com respaldo na Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária (Decreto nº 8.842/16).

No âmbito nacional, a RFB contará com o avanço das funcionalidades do SPED , como o Módulo do Empregador Doméstico e a Nota Fiscal de Serviços Eletrônicos. Está em andamento um projeto de parceria com os Fiscos Municipais para evitar a omissão de receitas dos contribuintes regidos pelo Simples Nacional.

Entre as principais operações anunciadas pela RFB, que serão objeto de fiscalização tributária em 2017, destacam-se:

(i) Planejamento tributário vinculado a eventos de reorganização societária com geração de ativos amortizáveis; (A RFB alega que, nos últimos anos, planejamentos tributários abusivos resultaram na conclusão de 409 procedimentos e em autos de infração em valor superior a R$ 65,7 bilhões. Basicamente, a RFB busca fiscalizar reorganizações societárias que geram ativos amortizáveis sem, contudo, haver ‘respaldo da legislação’ para isso. Também estão na mira do Fisco eventos de fusão e aquisição societárias, com ou sem troca de ações, onde não houve tributação dos ganhos de capital auferidos)

(ii) Planejamento tributário envolvendo Fundos de Investimentos em Participações (“FIP”); (A RFB anunciou que serão foco da fiscalização as situações de inexistência de suporte de patrimônio declarado para a aplicação em fundos para fins de utilização indevida da isenção tributária em Fundos de Investimentos em Participações)

(iii) Tributação de resultados auferidos em controladas e coligadas no exterior; (Tendo em vista que o Brasil adota a tributação em bases universais, os órgãos administrativos têm reconhecido a procedência da tributação de resultados auferidos pela pessoa jurídica brasileira, seja por controladas diretas ou indiretas, seja por coligadas)

(iv) Sonegação envolvendo distribuição isenta de lucros; (A RFB afirmou que situações de distribuição de lucros isentos acima dos limites do regime tributário do Lucro Presumido e sem suporte na contabilidade transmitida no âmbito da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) do Sped serão especialmente fiscalizadas)

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(v) Planejamento tributário envolvendo direitos de imagem de profissionais; (Procedimentos fiscais serão iniciados para analisar situações de planejamento tributário que, segundo a RFB, utilizam-se de meios de interposição fraudulenta de pessoa jurídica com propósito único de redução da tributação por profissionais que prestam serviços a outras pessoas jurídicas, tendo em vista respaldo do art. 129 da Lei nº 11.196/2005)

(vi) Omissão no recolhimento de contribuição previdenciária; (A RFB anunciou 6 grandes áreas de fiscalização das contribuições previdenciárias: 1. Sonegação previdenciária por registro indevido de opção pelo Simples Nacional; 2. Aposentadorias especiais decorrentes de riscos ambientais reconhecidas sem que a fonte pagadora tenha contribuído com os adicionais da Lei 8.212/91, art. 57, §6º; 3. Contribuição previdenciária incidente sobre a comercialização rural; 4. Desoneração da folha de pagamento; 5. Compensação previdenciária com créditos inexistentes; e 6. Utilização indevida de alíquota do GILRAT (Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa Decorrente dos Riscos do Ambiente de Trabalho) em GFIP – inconsistências na apuração do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos ricos do ambiente de trabalho, inclusive quanto à aplicação da alíquota correta ajustada pelo Fator Acidentário Previdenciário)

(vii) Falta de recolhimento de carnê-leão por profissionais liberais; (Em 2017, a fiscalização irá focar do ano-calendário de 2012, em que foram pré-selecionados 11.430 contribuintes, resultando em crédito tributário nominal de R$ 228,7 milhões)

(viii) Omissão de receitas ou rendimentos a partir de indícios de movimentação financeira incompatível; e (De acordo com a RFB, situações de incompatibilidade entre movimentações financeiras e valores de receita ou rendimentos declarados serão fiscalizadas. Em 2016 foram concluídos 188 procedimentos e total de lançamento superior a R$ 1,87 bilhão para pessoas jurídicas e 48 procedimentos e total de lançamento superior a R$ 126 milhões para pessoas físicas)

(ix) Operações especiais de fiscalização: combate a crimes contra a ordem tributária, corrupção e lavagem de dinheiro (Destaque para a “Lava Jato”, mediante a conclusão dos 850 procedimentos de fiscalização em andamento e “Zelotes”, que visa encerrar 15 procedimentos em andamento e representar a anulação de julgamentos viciados na esfera administrativa).

LEGISLAÇÃO ESTADUAL

RIO DE JANEIRO

- Decreto nº 45.965/2017 altera normas e critérios relativos à obrigação do depósito ao Fundo

Estadual de Equilibro Fiscal

Foi publicado no dia 30 de março de 2017 o Decreto nº 45.965, que altera o Decreto nº 45.810/16, para alterar as normas e critérios relativos ao depósito no Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal no Rio de Janeiro (FEEF).

Dentre as alterações promovidas pelo Decreto nº 45.965/2017, destacamos as seguintes:

- Inclusão dos seguintes benefícios e incentivos fiscais, listados no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária instituído pelo Decreto nº 27.815/2001, dentre às hipóteses de exceções à obrigação do depósito no FEEF:

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1. classificados como diferimento, ressalvados aqueles que resultam em redução do valor do ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados a seguir:

(i) diferimento nas aquisições de ativo permanente;

(ii) diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional ou enquadrados em regime de pagamento por estimativa, regime especial de tributação ou qualquer forma alternativa de apuração do imposto não enquadrada no regime de compensação, realizado mediante confronto periódico entre débitos e créditos;

(iii) diferimento no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4%, conforme Resolução do Senado Federal nº 13/2012, previsto na Resolução SEFEZ nº 726/2014.

2. classificados como isenção, quando incidentes sobre operações de saída com vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, vazios ou cujo valor não seja computado no valor das mercadorias que acondicionem, nas hipóteses previstas no Convênio ICMS 88/1991 e no Convênio ICMS 42/2001, celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, por não resultarem em redução do valor ICMS a ser pago;

3. incidentes nas importações em que não haja a transferência de propriedade.

- Esclarecimento quanto ao responsável pelo depósito no FEEF, sendo o referido responsável:

(a) no caso do item (i) acima, o estabelecimento adquirente;

(b) no caso do item (ii) acima, o estabelecimento emitente do documento fiscal;

(c) no caso do item (iii) acima, o estabelecimento que realize a importação da mercadoria;

(d) no caso de dispensa total ou parcial de pagamento do ICMS diferido, em saídas subsequentes, em outras hipóteses que não as relacionadas acima, o contribuinte que goze dos benefícios ou incentivos fiscais concessivos da desoneração total ou parcial nas operações de saída; e

(e) no caso de benefício ou incentivo fiscal incidente sobre substituição tributária em operação interestadual, em que o substituto é estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, por força de convênio, protocolo ou termo de acordo, o estabelecimento substituído localizado neste Estado.

Cumpre destacar que a constitucionalidade do depósito no FEEF está sendo questionada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no âmbito da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000, bem como no Supremo Tribunal Federal através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.635, ambas ainda pendentes de julgamento. MINAS GERAIS

- Decreto prorroga o prazo de adesão ao programa estadual de regularização de débitos fiscais

O Estado de Minas Gerais prorrogou o prazo de adesão ao programa de regularização de débitos fiscais em curso, instituído pelo Decreto nº 46.817/2015.

O referido programa permite conceder desconto de até 50% para o pagamento do débito à vista, parcelamento em até 60 vezes e a possibilidade de compensação com créditos acumulados de ICMS ou precatórios. O limite é de 60% do valor total da dívida; o restante deverá ser quitado em moeda

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corrente, podendo ser parcelado em até 36 vezes, respeitado o valor mínimo de R$ 5.000,00 por parcela.

O Decreto nº 47.166, publicado em 31 de março, prorrogou o prazo para 31.05.2017.

LEGISLAÇÃO MUNICIPAL

SÃO PAULO

- Lei paulistana nº 16.615/2017 – multa punitiva de 100% do débito tributário em caso de infração

à legislação tributária

Foi publicada no dia 30 de março de 2017, a Lei nº 16.615, que define como infração à legislação tributária a não escrituração contábil ou fiscal, pelo contribuinte, de receitas por ele auferidas, que acarrete a redução da base de cálculo de tributo de competência do município.

Referida lei traz lista exemplificativa de comportamentos que representam omissão de receita:

I - a supressão ou redução de tributo, mediante conduta definida como crime contra a ordem tributária;

II - a entrada de numerário, de origem não comprovada por documento hábil;

III - a escrituração de suprimentos sem documentação hábil, idônea ou coincidente, em datas e valores, com as importâncias entregues pelo supridor, ou sem comprovação da disponibilidade financeira deste;

IV - a falta de escrituração nos livros contábeis de pagamentos efetuados;

V - a ocorrência de saldo credor nas contas do ativo circulante ou do realizável;

VI - a efetivação de pagamento sem a correspondente disponibilidade financeira;

VII - qualquer irregularidade verificada em máquinas registradoras, relógios, ‘hardwares’, ‘softwares’ ou similares, utilizados pelo contribuinte, que importe em supressão ou redução de tributo, ressalvados os casos de defeitos devidamente comprovados por oficinas ou profissionais habilitados;

VIII - a indicação na escrituração contábil de saldo credor de caixa;

IX - a falta de emissão de nota fiscal na prestação de serviços; e

X - os saldos bancários e aplicações financeiras mantidos em instituição financeira sem origem desses recursos.

No entanto, como visto, a própria lei prescreve que outros comportamentos enquadráveis no art. 1º podem ser caracterizados como omissão de receita. Desta forma, os infratores estarão sujeitos à multa equivalente a 100% do valor do tributo suprimido, atualizada monetariamente na forma da legislação municipal, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis.

A aplicação desta multa também não exclui a obrigação do infrator de pagar o tributo com incidência de multa moratória, juros e atualização monetária, bem como não o exime do cumprimento das obrigações tributárias acessórias e de outras sanções cíveis, administrativas ou criminais que couberem.

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É importante notar, portanto, que a multa do art. 132 do Regulamento do ISS do Município de São Paulo permanece vigente (multa moratória de 0,33% por dia de atraso até o limite de 20%).

No entanto, a nova lei não traz nenhuma previsão acerca da multa do art. 133 do mesmo Regulamento do ISS de São Paulo, cujo inciso I já prevê multa de 50% do valor do imposto devido e não pago, ou pago a menor, com exceção dos casos do inciso II do mesmo artigo, em que serviços realizados em São Paulo sejam simulados como feitos em outro município, ou realizados sem a devida inscrição em São Paulo.

Desta forma, nota-se que a nova Lei nº 16.615/2017 não afastou expressamente tais multas, sendo ainda incerto se as autoridades tributárias manterão a cobrança de multa do art. 133, inciso I, do Regulamento do ISS, em vista da nova multa.

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

- Decadência de tributos sobre valores não pagos, entregues, empregados ou remetidos ao

exterior pela prestação de serviços deve ser contada a partir do crédito contábil (vencimento

contratual da obrigação)

Na Solução de Consulta COSIT 153/2017, um contribuinte indagou acerca do marco inicial para a contagem da decadência do IRRF, CIDE-tecnologia e PIS/COFINS-importação sobre valores não pagos, entregues, empregados ou remetidos ao exterior por serviços técnicos.

O caso concreto tratou de uma empresa brasileira que celebrou em 1998 dois contratos de prestação de serviços técnicos (registrado no INPI) com sua controladora na Alemanha, mas, apesar do término dos contratos em 31/12/1999 e 01/01/2003, a empresa brasileira não efetuou o pagamento, que em 2012 ainda constava como devido no seu balanço.

Diante do não pagamento, a controladora deseja capitalizar o montante na empresa brasileira e solicitou que a Receita Federal confirmasse a não incidência do IRRF,CIDE-tecnologia e PIS/COFINS-importação sobre tais montantes diante da decadência (IRRF e CIDE-tecnologia) ou não incidência de tais tributos (CIDE-tecnologia, em certo período, e PIS/COFINS-importação ainda não tinham sido criados), apesar dos contratos simbólicos de câmbios exigidos (um para o pagamento à controladora e outro para o investimento na empresa brasileira) para a conversão do valor devido em investimento externo direto.

A empresa brasileira argumentou que o fato gerador ocorreu no creditamento/vencimento contratual dos pagamentos (1998 a 2003) e que diante do lapso temporal entre tal vencimento (1998 a 2003) e a intenção de capitalização (2012), ocorreu a decadência do crédito tributário.

Apesar de não efetuar a contagem da decadência para o contribuinte, o Fisco confirmou que no caso em questão, diante da ausência de pagamento, entrega, emprego ou remessa dos valores pela prestação de serviços, o fato gerador ocorreu com o crédito contábil da obrigação baseado na prestação do serviço e no vencimento contratual do pagamento devido, o que resultou na disponibilidade jurídica dos recursos para a empresa estrangeira (possibilidade de exigir o pagamento), conforme transcrito abaixo:

“(...) o mero registro contábil do crédito, como simples provisionamento ou reconhecimento antecipado de despesa, em obediência ao regime de competência, não caracterizam fato gerador do IRRF se não houver disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. (...)

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25. Ou seja, a expressão ‘crédito’, utilizada pela lei, indica que o imposto é devido no momento em que o rendimento se torna juridicamente disponível para o credor. Enquanto não vencido o prazo previsto no contrato ou efetivamente prestado o serviço, gerando o direito à contraprestação, o credor não pode reclamar os rendimentos dele decorrentes.

26. Sendo a operação relativa a uma prestação de serviços, ocorre a disponibilidade jurídica quando ocorre a execução do trabalho, e o prestador de serviço passa a ter o direito de exigir juridicamente o valor relativo ao serviço prestado. Nesse caso, o tomador do serviço concretiza o ato de colocar a renda à disposição do beneficiário, após o cumprimento dos termos do contrato, ao reconhecer a dívida vencida em conta contábil individualizada, fazendo nascer a obrigação tributária através do crédito contábil. (...)

28. Desse modo, o crédito que determina a ocorrência do fato gerador materializa-se por ocasião do lançamento contábil representativo da obrigação de pagar a quantia ajustada com o fornecedor, realizado pela fonte pagadora em seus livros (crédito contábil), de forma individualizada para cada credor, desde que caracterizada a disponibilidade jurídica do rendimento pela efetiva prestação do serviço, tornando exigível a contraprestação do serviço.”

O crédito contábil, no caso, representou o primeiro evento entre os eleitos como fato gerador (pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa dos rendimentos). Também foi confirmado que o IRRF, a CIDE-tecnologia e o PIS/COFINS-importação estão sujeitos ao mesmo fato gerador.

Apesar do entendimento da Receita Federal ter favorecido o contribuinte no caso concreto, é questionável se o vencimento contratual do pagamento resulta na automática disponibilidade jurídica dos recursos para o prestador do serviço no exterior, seja pela inapropriada interpretação fiscal do crédito (vencimento contratual) como fato gerador e/ou, ainda que tal interpretação se confirme, pela eventual insolvência ou impossibilidade de pagamento pelo devedor. - Solução de Consulta COSIT nº 191/2017 – Remessa para pagamento de Software as a Service

(SaaS) – IRRF

A COSIT decidiu por meio da Solução de Consulta nº 191/2017 que incide 15% (quinze por cento) de IRRF e 10% (dez por cento)de CIDE sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de Software as a Service (SaaS), pois são considerados serviços técnicos, que dependem de conhecimentos especializados em informática e decorrem de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico.

Na referida consulta, a COSIT entendeu que o pagamento de SaaS não pode ser confundido com a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de software porque, no caso analisado, a consulente não vende o software para os usuários no Brasil. Isto é, o software permanece sob a administração da empresa estrangeira, que recebe pagamentos mensais como prestação decorrente do uso dos programas à distância, por meio da internet. O tratamento das informações é feito pela empresa que desenvolve o software no exterior e permanece responsável por todas as funcionalidades desenvolvidas.

Já a consulente, no Brasil, realiza uma prestação de serviços consistente em autorizações de acesso para que os usuários localizados à distância possam, por meio de uma senha, acessar programas e bancos de dados que se encontram hospedados em locais indeterminados, chamados de “nuvem”.

Vale dizer que, em âmbito municipal, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) analisou um caso semelhante na Apelação Cível nº 0006496-32.2013.8.26.0053, em que também considerou as importâncias pagas pelo SaaS como serviço, decidindo pela incidência do ISS. Nesta oportunidade, o TJSP afirmou que, apesar de o software do tipo SaaS não ser personalizado (i.e., desenvolvido

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individualmente para cada cliente), ele também não se caracteriza como “software de prateleira” (de natureza jurídica de obrigação de dar), pois envolve a contínua manutenção, atualização e suporte técnico provido pela empresa contratada. - Solução de Consulta COSIT nº 105/2017 – Crédito de PIS/COFINS – Produtos Intermediários,

partes e peças para reposição, serviços de manutenção, empresa de mão de obra temporária

Publicada no dia 23 de março de 2017, a Solução de Consulta COSIT nº 105/2017 entendeu que, observados os demais requisitos legais, a pessoa jurídica pode considerar como insumo para fins de apuração de créditos de PIS/COFINS na sistemática não cumulativa (inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003) os dispêndios com:

a) aquisição de produtos intermediários utilizados na produção de bens destinados à venda; b) aquisição de partes e peças de reposição de máquinas empregadas diretamente no processo produtivo de bens destinados à venda; c) contração de serviços de manutenção de máquinas empregadas diretamente no processo produtivo de bens destinados à venda; d) contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização de mão de obra temporária aplicada diretamente na produção de bens destinados à venda.

Por outro lado, a COSIT determinou nesta mesma solução de consulta que não é permitida a apuração de créditos de PIS/COFINS os dispêndios com:

a) a contratação irregular de mão de obra temporária (em desacordo com a Lei nº 6.019, de 1974), porque faria surgir vínculo empregatício direto entre a pessoa jurídica tomadora do serviço e o trabalhador pessoa física, incidindo a vedação de creditamento estabelecida no inciso I do § 2º da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03; b) a contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização de mão de obra temporária a ser utilizada em atividades-meio da pessoa jurídica tomador do serviço (conquanto essa hipótese seja conceitualmente paradoxal, porque configuraria terceirização de serviços, vale a pena destacá-la para fins didáticos).

- Solução de Consulta COSIT nº 140/2017 – Crédito de PIS/COFINS – Aquisição, renovação,

atualização e customização de software – Insumo – Incorporação ao ativo intangível

Publicada em 23 de março de 2017, a Solução de Consulta COSIT nº 140/2017 entendeu que, no caso de pessoa jurídica que se dedica à atividade industrial, os dispêndios com a aquisição de software utilizado para planejamento e programação da produção e para desenvolvimento de produtos, bem como sua renovação, atualização, customização e manutenção, não são creditáveis para fins de apuração do PIS/COFINS não cumulativo como insumos, na forma do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003.

Por outro lado, se este tipo de software, de acordo com as normas contábeis aplicáveis, forem incorporados ao ativo intangível da pessoa jurídica, os dispêndios com a sua aquisição podem gerar direito a crédito na apuração do PIS/COFINS não cumulativo, na forma do inciso XI do art. 3º das Leis em questão, observados todos os requisitos exigíveis. - Solução de Consulta COSIT nº 168/2017 – momento do crédito de PIS/COFINS na aquisição de

partes e peças empregados na manutenção de maquinas e equipamentos que não aumentem a

vida útil do bem em mais de um ano

Foi publicada no dia 09 de março de 2017 a Solução de Consulta COSIT nº 168/2017, sobre o

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momento da apuração do crédito de PIS/COFINS, na aquisição de partes e peças de reposição empregados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados diretamente na produção de bens destinados à venda.

A Receita Federal inicialmente analisou as hipóteses em que os gastos com partes e peças de reposição permitem o cálculo de créditos de PIS/COFINS, para depois analisar o momento de aproveitamento dos referidos créditos.

Respondeu a Receita Federal que só podem gerar créditos os componentes que sejam diretamente utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Assim, não dão direito ao crédito a aquisição de materiais que sejam empregados em atividades que não diretamente exercidas sobre o produto em fabricação.

Também afirma que foram expressamente excluídos do conceito de insumo os bens que façam parte do ativo não circulante imobilizado da pessoa jurídica.

No caso de manutenção, há duas hipóteses:

a) creditam-se como insumos, caso a manutenção empreendida não ocasione aumento de vida útil do bem em mais de um ano: b) credita-se como ativo imobilizado, ou seja, com base na depreciação do ativo ou em outra proporção fixada em Lei, no caso de aumento de vida útil do bem em mais de um ano, pois neste caso tais gastos devem ser capitalizados no valor do bem.

Em resumo, as partes e peças de reposição utilizadas no processo produtivo que sofram desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas empregadas na manutenção das máquinas e equipamentos utilizados diretamente na produção de produtos destinados à venda podem ser consideradas como insumos, desde que as referidas partes e peças não estejam incluídas no ativo imobilizado.

Neste ponto, vale destacar que a Receita Federal, nesta consulta, considerou que as partes e peças em questão são insumos, isto é, não representam aumento de vida útil do bem em mais de um ano.

Desta forma, com relação ao momento em que deve ser aproveitado o referido crédito, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 (ambas no inciso I, § 1º, art. 3º) determinam que o crédito de PIS/COFINS será determinado mediante a aplicação das alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, sobre os insumos adquiridos no mês.

Assim, considera-se para cálculo e aproveitamento de créditos de PIS/COFINS a data de aquisição do bem (partes e peças de reposição) e não a data de sua efetiva utilização no processo produtivo.

Na hipótese de tais partes e peças de reposição não terem sido utilizados como insumo, a pessoa jurídica deverá: a) caso o crédito apropriado não tenha sido utilizado para dedução do valor das contribuições devido em determinado período de apuração, para compensação com outros tributos ou para ressarcimento em dinheiro, proceder ao estorno do referido crédito; b) caso o crédito apropriado tenha sido utilizado, proceder conforme a legislação de regência, para recolher os valores devidos à Fazenda Nacional em razão da utilização indevida do crédito. - Solução de Consulta nº 154/2017 – COSIT – alíquota da COFINS/Importação para pneus novos de

borracha e câmaras de ar de borracha

Em consulta formulada por contribuinte dedicado à industrialização, comércio e importação de pneumáticos classificados nas posições nºs 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha) da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), a Receita Federal do Brasil apresentou

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posicionamento acerca do acréscimo na alíquota da COFINS/Importação a que se refere o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.685/2004, com a redação dada pela Lei nº 12.715/2012.

O contribuinte afirmou que apesar de produtos possuírem alíquotas das contribuições para o PIS/Importação e COFINS/Importação em percentual mais elevado, conforme determina o § 5º do art. 8º da Lei nº 10.865/04, vem sendo cobrada do acréscimo de 1% na alíquota da COFINS/Importação com base no § 21 do mesmo artigo, o que afrontaria ao princípio da legalidade, pois a partir de uma interpretação do racional da norma que estabeleceu o acréscimo na alíquota, somente estabeleceu que as alíquotas do caput do mesmo artigo sofreriam a majoração, não poderia ser exigida por importar produtos com alíquota mais elevada.

Afirma, ainda, que o art. 53 da Lei nº 12.715/2012, ao alterar a redação do § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04, determinou que a alteração somente produziria efeitos após sua regulamentação e que, tendo em vista que ainda não ocorreu a regulamentação sobre as disposições do referido art. 53, a própria Receita Federal do Brasil suspendeu a aplicação da majoração de alíquota por ela instituída por meio da Solução de Consulta nº 11, de 29 de janeiro de 2013.

A RFB respondeu à consulta afirmando que a matéria foi disciplinada no Parecer Normativo COSIT nº 10, de 20 de novembro de 2014, o qual editou regras no sentido de que o adicional de alíquota da COFINS/Importação estabelecido pelo § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/2004, em relação aos bens discriminados nos códigos 40.11 e 40.13 da TIPI, incluídos a partir de 1º de janeiro de 2013 no Anexo I da Lei nº 12.546/2011, por meio do art. 2º da Medida Provisória nº 582/2012, convertida na Lei nº 12.794/2013, passaram a sujeitar-se ao adicional da COFINS/Importação a que se refere o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/2004, a partir de 1º de agosto de 2013.

PODER JUDICIÁRIO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

- STF julga constitucional a cobrança de FUNRURAL do produtor rural pessoa física

O Pleno do STF, por maioria de votos, decidiu em 30 de março, que “É constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.”

A contribuição ao Funrural do produtor rural pessoa física está prevista no artigo 25 da Lei 8.212/1991, que teve a redação dada pela Lei nº 10.256/2001, que estabelece a cobrança de 2% da receita bruta proveniente da comercialização da produção.

Votaram pela inconstitucionalidade dos dispositivos questionados os ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Marco Aurélio. Pelo provimento do recurso, votaram os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

Como o Recurso Extraordinário nº 718.874 foi julgado com o regime da repercussão geral, este entendimento vincula os demais tribunais do Pais. É possível que os contribuintes apresentem pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão, tendo em vista que o entendimento até então predominante era no sentido da inconstitucionalidade desta cobrança. - CNS ajuíza a ADI 5.659 para afastar a cobrança do ICMS sobre operações com softwares

A Confederação Nacional de Serviços (CNS) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.659

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contra o Estado de Minas Gerais, acerca da inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações com software, afastando-se a eficácia do Decreto nº 46.877/2015.

Referido decreto mineiro revogou o inciso XV do art. 43 do RICMS/MG, que determinava que a base de cálculo nas operações com software era o valor do suporte físico ou informático, no caso de uso exclusivo do encomendante, ou duas vezes o valor de mercado do suporte informático, no caso de software destinado à comercialização.

Dessa forma, não haveria mais tais limites para definição da base de cálculo do ICMS a ser cobrado em operações com software, em operações por meio físico ou por transferência eletrônica de dados.

O próprio Estado de Minas Gerais, na Resposta à Consulta nº 29/2016, expressou entendimento de que há incidência de ICMS sobre o download de software. Esta Resposta incluiu até mesmo as hipóteses de importação de licença de uso de software.

Assim, na ADI, defende a CNS que há bitributação e que a natureza jurídica do software não é de mercadoria:

a. bitributação: o ICMS incidiria sobre operações em que há prestação de serviços e tributação pelo ISS, como desenvolvimento de sistemas (item 1.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003), programação (item 1.02), elaboração de programas de computadores (item 1.04), licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (1.05), entre outros.

b. natureza jurídica do software: não é mercadoria, tendo regime de proteção da propriedade intelectual semelhante às obras literárias, pela legislação de direitos autorais. Software é intangível e incorpóreo.

Neste sentido, argumenta ser inconstitucional tal decreto por:

(i) instituir incidência de tributo não previsto na Lei Complementar nº 87/1996 – ofensa ao art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição; (ii) ofensa ao princípio da legalidade, ao impor tributação por Decreto – ofensa ao art. 150, inciso I, da Constituição; (iii) invasão de competência tributação dos municípios – arts. 155 e 156 da Constituição.

A ADI foi distribuída para o Min. Dias Toffoli, que entendeu que deve ser aplicado o procedimento abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/99, a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo colegiado do STF.

O Governador do Estado de Minas Gerais já se manifestou, arguindo basicamente que a discussão seria acerca do fato gerador do ICMS instituído pela Lei Complementar nº 87/1996, de âmbito federal, e, no mérito, sustenta ser constitucional a incidência de ICMS sobre software, que apesar de imateriais devem ser reconhecidas como mercadorias tributáveis pelo ICMS, como forma de evolução da interpretação do texto constitucional. Também traça um paralelo com a energia elétrica, para sustentar que é possível incidir ICMS sobre bens imateriais.

Desta forma, aguardam-se as manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República. Uma vez apresentadas tais manifestações, o relator poderá colocar o processo para julgamento pelo STF.

- STF analisará vinculação de multas tributárias com adicional de produtividade fiscal

O STF irá julgar se é constitucional a vinculação de receita arrecadada com multas tributárias para o

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pagamento de adicional de produtividade a servidores públicos da carreira fiscal. A matéria, que recentemente voltou aos noticiários em virtude do adicional de produtividade criado para os fiscais da Receita Federal, teve repercussão geral reconhecida pelo STF e é objeto do Recurso Extraordinário (RE) n° 835.291, que trata de lei de Rondônia sobre o assunto.

O relator do recurso, Min. Ricardo Lewandowski, reconheceu o modelo de gratificação de servidores fiscais vinculado ao aumento da arrecadação de multas tributárias não é uma exclusividade de Rondônia, visto que diversos entes da federação adotam sistema de incentivo semelhante. Citou, por exemplo, a Medida Provisória 765/2016, que instituiu o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, cuja composição é em parte formada pela arrecadação de multas tributárias e aduaneiras incidentes sobre a receita de impostos, de taxas e de contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.

O ministro destacou que o tema apresenta relevância do ponto de vista jurídico, devendo receber uma análise “verticalizada” do Tribunal. “Há de se considerar, ainda, a natural relevância econômica e social da tese a ser fixada em julgamento com repercussão geral, seja para os cofres públicos, seja para o universo de servidores públicos pertencentes às carreiras fiscais”, acrescentou.

A manifestação do relator no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria foi seguida pela maioria dos ministros, vencido o ministro Edson Fachin.

O recurso foi interposto pelo Ministério Público de Rondônia (MP-RO) contra decisão do Tribunal de Justiça local que julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei Estadual nº 1.052/2002 e do Decreto nº 9.953/2002, que tratam sobre o adicional de produtividade fiscal devida aos ocupantes do cargo de auditor fiscal de tributos estaduais, técnico tributário e auxiliar de serviços fiscais em efetivo exercício.

O TJ/RO decidiu que a utilização da multa para fins de pagamento de adicional de produtividade fiscal não fere o princípio constitucional da vedação de vinculação de receitas, uma vez que tal dispositivo se restringe aos impostos. Apontou que, tendo em vista não possuir a mesma natureza jurídica dos impostos, a multa não pode a ele ser equiparada.

Além da vedação à vinculação das receitas de impostos, o recurso alega ainda que a vinculação de 40% da receita arrecadada com multas para o pagamento de auditores fiscais do estado viola os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Ainda não há previsão de julgamento. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

- 1ª Turma do STJ reverte jurisprudência favorável a respeito da não-incidência do ICMS sobre a

TUSD

A 1ª Turma do STJ decidiu, por maioria, ser legal a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que é um encargo cobrado pelo uso da rede de distribuição de energia elétrica pelos grandes consumidores que a adquirem diretamente das geradoras (Recurso Especial nº 1.163.020/RS).

Cabe notar que há na 1ª Turma decisão de 2013 acerca da não incidência de ICMS sobre a TUSD (AgRg no REsp 1.278.024, rel. Ministro Benedito Gonçalves). A 2ª Turma do STJ possui diversos julgados mais recentes, também no sentido de que não incide ICMS sobre a TUSD e a TUST (Tarifa de uso do Sistema de Transmissão), conforme se observa nas decisões no AgInt no REsp

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1.607.266/MT, rel. Ministro Herman Benjamin; AgRg no AREsp 845.353/SC, rel. Min. Humberto Martins; AgRg no REsp 1.408.485/SC, rel. Ministro Humberto Martins; e AgRg no REsp 1075223/MG, rel. Ministra Eliana Calmon.

Além disso, na Corte Especial há decisão em Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença que reconhece a jurisprudência da própria Corte no sentido de que não incide ICMS sobre a TUSD e a TUST (AgRg na SLS 2103/PI, rel. Ministro Francisco Falcão).

Assim, a presente decisão da 1ª Turma representou uma mudança no entendimento anterior do Tribunal, ainda que tomada por maioria de votos e que não seja definitiva, uma vez que o contribuinte pode comprovar a divergência entre as duas turmas e levar a questão de direito para julgamento pela 1ª Seção do STJ.

A 1ª Turma entendeu, por maioria, que não é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS. Assim, a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.

Além disso, a 1ª Turma também afastou a alegação de que o ICMS não seria devido sobre a TUSD porque essa tarifa teria a função de remunerar apenas uma atividade meio, incapaz de ser fato gerador para a incidência do imposto, pois não seria possível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, uma vez que a energia elétrica é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

Assim, para a 1ª Turma, há apenas uma divisão de tarefas. A geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil. Afirma, inclusive, o ministro relator, que a regra para o consumidor simples é a incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia, e que a Lei nº 9.074/1995 possibilitou a compra direta de energia elétrica pelos grandes consumidores, mas que não teria permitido excluir etapas do sistema de geração de energia para fins tributários. Afirma, inclusive, que o fato do consumidor livre ter de celebrar um contrato com empresa de geração e outro com a empresa de transmissão ou distribuição é apenas uma forma de decomposição do preço global do fornecimento, mas que não descaracterizaria o fato gerador da operação como um todo.

Assim, excluir o ICMS de custo referente à transmissão ou distribuição representaria uma vantagem econômica desarrazoada dos grandes consumidores (que acessam o mercado livre de energia elétrica) sobre as empresas menores (consumidores cativos), que pagam o tributo sobre o preço final da energia elétrica.

Dessa forma, pode-se notar que há divergência de interpretação entre a 1ª e a 2ª Turmas do STJ, no tocante à legalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD, que deverá ser objeto de uniformização pela 1ª Seção no futuro.

- STJ decide ser possível integrante de cadeia produtiva apurar créditos de PIS e COFINS, mesmo

que sujeito ao regime monofásico

Em 28 de março de 2017, os Ministros da 1ª Turma do STJ deram provimento a recurso apresentado por contribuinte (REsp nº 1.051.634), contra decisão que negou-lhe direito a apuração de créditos de PIS e COFINS em relação à mercadorias adquiridas para revenda, mas sujeitas à regime monofosáfico de apuração ou à alíquota zero.

No caso concreto, empresa distribuidora e revendedora atacadista de produtos farmacêuticos pleiteava o direito de apurar créditos de PIS/COFINS, sob o argumento de que o art. 17 da Lei nº 11.033/04 teria revogado os dispositivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que expressamente

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impediam a tomada do referido crédito.

Ao julgar a matéria, os Ministros da 1ª Turma se dividiram, tendo prevalecido o voto da Ministra Regina Helena Costa – o placar final do julgamento foi de 3 a 2, sendo vencidos os Ministros Sérgio Kukina e Gurgel Faria.

No entendimento da Ministra Regina Helena Costa, apesar da Lei nº 11.033/04 ter instituído o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (“REPORTO”), a regra prevista no art. 17 seria genérica, logo aplicável a todos os contribuintes, inclusive aqueles não agraciados pelo benefício fiscal do REPORTO. Portanto, o contribuinte teria razão ao argumentar que houve a revogação do art. 3º, §2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e, por esse motivo, deveria lhe ser permitido apurar os relevantes créditos, mesmo que a respectiva venda da mercadoria não fosse tributada.

Especificamente sobre o regime monofásico, foi decidido que o fato dos participantes da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento dos tributos, não pode ser considerado óbice para apuração de créditos sobre todas as aquisições por eles efetuadas.

Note que esta decisão é importante, pois, até então, o STJ (Primeira e Segunda Turmas) possuía jurisprudência contrária aos contribuintes que buscaram ver reconhecido seu direito ao crédito de PIS/COFINS com base no art. 17 da Lei nº 11.033/04. A esse respeito, destacamos o AgRg no REsp 1.433.246/RS, cuja relatoria coube ao Ministro Mauro Campbell Marques, da 2ª Turma do STJ, e Recurso Especial nº 1.221.142, cuja relatoria coube ao Ministro Ari Pargendler, da 1ª Turma do STJ. TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

- TRF da 3ª Região equipara carta de RPG à livro e estende a aplicação da alíquota zero de PIS e

COFINS na sua importação

No julgamento da Apelação Cível nº 0011073-26.2013.4.03.6100, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu que as cartas de jogo de RPG – ‘Role Playing Game’ são considerados livros e, por isso, a importação destas estão abrangidas pela incidência da alíquota zero de PIS-Importação e COFINS-Importação, conforme disposto no art. 8º, §12, XII, da Lei nº 10.865/2004.

No caso em questão, o contribuinte impetrou Mandado de Segurança com vistas a garantir o seu direito de ver aplicada a alíquota zero das contribuições ao PIS-Importação e à COFINS-Importação sobre importações de cartas de RPG, sob a alegação de que tais cartas seriam, sob a ótica do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.753/2004 equiparadas à livros, mais especificamente, à álbuns de figurinhas e seus cromos ilustrados.

Assim, uma vez equiparadas à livros, as cartas de RPG ao serem importadas não deveriam ser tributadas por tais Contribuições, se beneficiando da redução total de alíquota prevista no art. 8º, §12, XII, da Lei nº 10.865/2004, que define a aplicação da alíquota zero sobre a importação de, entre outros bens, livros, conforme o seu conceito definido na Lei nº 10.753/2004.

Após ter sido sentença favorável ao contribuinte em 1ª instância, a União Federal interpôs Recurso de Apelação, alegando, em síntese, que as cartas de RPG não seriam equiparados à livros –álbuns de figurinhas e cromos, pois são cartas de jogar, sendo, inclusive, classificadas de forma própria na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE.

Contudo, a 4ª Turma do TRF da 3ª Região, apoiada na jurisprudência do próprio Tribunal, entendeu pela manutenção da sentença, no sentido de que as cartas de RPG podem ser considerados como “materiais avulsos relacionados com o livro, impressos em papel ou em material similar”, conforme previsto no art. 2º, parágrafo único, II, da Lei nº 10.753/2004, sendo assim, equiparados à livros e,

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por isto, deve ser aplicada à alíquota zero de PIS-Importação e COFINS-Importação sobre as suas importações.

- TRF da 3ª Região afasta incidência do imposto de renda retido na fonte em remessas de valores

destinados à cobertura de gastos pessoais em viagens turísticas para países com os quais o Brasil

tenha acordo de bitributação

Decisão monocrática da Desembargadora Diva Malerbi nos autos do Agravo de Instrumento nº 5000297-04.2017.4.03.0000, acolheu o pedido do contribuinte para que não fosse compelido ao recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) quando da remessa de valores destinados à cobertura de gastos pessoais em viagens turísticas de pessoas físicas domiciliadas no Brasil, para prestadores de serviço domiciliados em países que possuem acordos internacionais com o Brasil para evitar a bitributação.

A decisão reconheceu a legalidade da Instrução Normativa da Receita Federal nº 1.611/2016, mesmo tendo fixado a alíquota do IRRF após o término da vigência temporária prevista na Lei nº 12.249/2010, valendo-se do restabelecimento da vigência da Lei nº 9.799/99. Além disso, a decisão também reconheceu a possibilidade da cobrança do IRRF com o advento da MP nº 713/2016, que modificou o art. 60 da Lei nº 12.249/2010, para reduzir as alíquotas aplicáveis no caso de remessa de valores destinados ao exterior para cobertura de gastos pessoais para 6% (seis por cento) e devido a edição da IN RFB nº 1.465/2016, que revogou a IN RFB nº 1.611/2016.

Contudo, a decisão afastou a aplicação do quanto disposto na Lei nº 9.779/1999, ante a existência de Convenções Internacionais, que seguem o modelo da OCDE, visando evitar a bitributação, pelo simples fato de que referidas Convenções Internacionais se caracterizam como norma específica, enquanto que a Lei nº 9.779/1999, regula tratamento tributário genérico.

Dessa forma, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal sob o simples argumento de que a Lei nº 9.779/1999, que instituiu o IRRF sobre os valores destinados à cobertura de gastos pessoais em viagens turísticas é mandamento genérico, enquanto que as Convenções Internacionais são normas específicas que regulamentam o assunto, razão pela qual, o contribuinte não pode ser compelido ao recolhimento de tal imposto quando da remessa de valores destinados à cobertura de gastos pessoais em viagens turísticas de pessoas físicas domiciliadas no Brasil, sob pena de se incorrer em bitributação.

- TRF da 3ª Região confirma exclusão do REFIS de contribuinte que, apesar de pagar a parcela

mínima prevista em lei, levaria 576 anos para pagar o parcelamento

A 6ª Turma do TRF3 confirmou a sentença de 1ª instância que julgou improcedente o pedido formulado em ação do contribuinte que fora excluído do REFIS instituído pela Lei nº 10.684/2003, parcelamento especial que adotou como parâmetro para a parcela mínima a divisão do saldo devedor em 180 vezes ou 0,3% da receita bruta auferida no mês anterior ao do vencimento da parcela, o que for menor, respeitado o valor mínimo de R$ 100 (microempresa) ou de R$ 200 (empresa de pequeno porte).

De acordo com o contribuinte, a sua exclusão era ilegal porque a parcela que pagava era de 0,3% da receita bruta auferida no mês imediatamente anterior, com o patamar mínimo de R$ 200. No entanto, a opção por esta modalidade conferiu a possibilidade de se quitar o parcelamento em um período superior a 180 meses. Para a União Federal, mesmo esta modalidade de parcelamento calculado de acordo com o faturamento não poderia resultar em prazo superior a 180 meses.

Para o relator do recurso, desembargador federal Johonsom Di Salvo, independentemente do critério adotado, o valor a ser pago mensalmente deve condizer com prazo razoável para quitação

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do saldo devedor a ser parcelado. “Haja vista que o objetivo do benefício fiscal é o adimplemento do débito, e não sua eternização. Deveras, a concessão de parcelamento deve tender à quitação normal de uma dívida, sendo intolerável formalizar um parcelamento que protrai o fim do pagamento do débito para mais de 500 anos” (Apelação Cível nº 0006799-36.2006.4.03.6109/SP) TRIBUNAIS DE JUSTIÇA

- TJSP julga caso de planejamento sucessório e incidência de ITCMD sobre doação de ações por

fundação localizada no exterior

Em recente decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo reverteu sentença favorável a contribuinte que, em sede de Mandado de Segurança Preventivo (Apelação nº 1026937-12.2016.8.26.0053), buscava afastar a cobrança do imposto de transmissão causa mortis e doação (“ITCMD”) sobre a doação de ações ordinárias de determinada empresa localizada no Brasil, por uma pessoa jurídica localizada no exterior.

Os contribuintes argumentaram, naquele caso concreto, que a doação em questão seria decorrente do regulamento de fundação estrangeira, e que, portanto, a Fazenda deveria ser impedida de efetuar qualquer ato de cobrança do ITCMD, por configurar total afronta à Constituição Federal. Isso porque, ao tratar da instituição do ITCMD, a Constituição Federal determinou que Lei Complementar regulasse a competência para a instituição do referido imposto sobre as referidas operações (artigo 155, §1º, III, da CF). Como essa lei Complementar não foi editada pela União, alegam os contribuintes, que os Estados, no caso o de São Paulo, não podem exigir o tributo sobre a transmissão gratuita de titularidade de bens e direitos quando o doador ou o de cujus tiver domicílio ou residência no exterior.

Ainda de acordo com os contribuintes, haveria jurisprudência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconhecendo ser inconstitucional norma que trata da incidência do ITCMD sobre este tipo de doação.

Em primeira instância, os contribuintes foram vitoriosos, tendo sido concedida liminar para impedir a Secretaria de Fazenda de realizar qualquer ato de cobrança, e tendo a r. sentença concedido a segurança pleiteada, para declarar a inexistência da obrigação de recolhimento do ITCMD sobre a doação mencionada.

A Fazenda do Estado de São Paulo recorreu desta decisão alegando, em seu apelo, que não se tratava de mera doação ocorrida no exterior por pessoa lá localizada, mas operação com indícios de dissimulação do fato gerador com fim exclusivo de afastar a incidência do imposto, o que caracterizaria evasão fiscal.

Com efeito, de acordo com a Fazenda Estadual, a operação de doação no exterior teria sido precedida por outra, em que a empresa brasileira transmitiu ao exterior metade de suas ações à empresa localizada nas Ilhas Virgens Britânicas, esta, por sua vez, doou tais ações à uma outra pessoa jurídica, constituída na forma de Fundação, com cede no Panamá. Com o falecimento da avó dos impetrantes, detentora original das ações, as mesmas “regressaram” ao Brasil, desta vez, na forma de doação, sendo que a nua propriedade permaneceu com os netos da falecida e o usufruto com seus filhos.

Haveria no caso, consequentemente, manifesto planejamento tributário com o simples fim de não pagar tributos, uma vez que os contribuintes buscaram realizar a transmissão do patrimônio da família aos 11 netos da falecida, tendo impetrado, no mesmo dia e de forma pulverizada, 11 mandados de segurança.

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A Fazenda também argumentou que a via eleita pelo contribuinte, isto é, mandado de segurança, não seria adequada, uma vez que a análise do direito dos contribuintes dependeria de produção e análise de outras provas, além daquelas que foram apresentadas pelos impetrantes.

Por fim, a Fazenda sustentou a impossibilidade de aplicação da jurisprudência do Órgão Especial do TJSP, uma vez que as ações a serem doadas naquele caso concreto são de empresa efetivamente localizada no Brasil, enquanto que o precedente de inconstitucionalidade tratou de hipótese de doação de quotas de empresas localizadas no exterior.

O Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu o recurso da Fazenda Estadual, pois entendeu que “não se trata de simples doação efetuada por doador residente no exterior, como alegado na inicial. A doação em questão foi realizada no contexto de sucessivas operações societárias, que a apelante alega terem sido realizadas com o exclusivo intuito de evitar o pagamento do imposto”.

Não obstante, diferentemente do que esperava a Fazenda Estadual, os desembargadores não concluíram se tratar de um planejamento tributário abusivo, uma vez que deveria ser conferido o direito ao contribuinte de provar a substância econômica das operações realizadas: “A constatação da ocorrência ou não de simulação depende de dilação probatória, incabível em mandado de segurança. A incidência ou não do ITCMD no caso dos autos depende de análise detalhada das operações societárias realizadas, para que se possa concluir pela legitimidade da estrutura ou pela sua desconsideração em razão da ocorrência de simulação. Os impetrantes devem ter a oportunidade para demonstrar a regularidade, justificativa e substância econômica das operações que ensejariam a não incidência do tributo.” Assim sendo, concluíram pela extinção do processo sem a análise do mérito.

Este precedente vale atenção, uma vez que apresenta elementos que podem se tornar tendência entre os julgadores ao avaliar planejamentos sucessórios, especialmente envolvendo empresas e fundações estrangeiras. A simples alegação de que as operações de doação ocorreram no exterior deve deixar de ser absoluta, passando a uma análise de visibilidade e de substância econômica de todas as operações que lhe antecederam.

- Justiça Estadual de São Paulo anula auto de infração de ICMS que não considerou os créditos do

imposto no cálculo da autuação

Sentença da 2ª Vara da Justiça Estadual em Pirassununga anulou parcialmente auto de infração ICMS lavrado pela Secretaria de Fazenda por não considerar, no cálculo do débito, o valor dos créditos que o contribuinte detinha na ocasião (processo nº 0002639-56.2015.8.26.0457).

No caso em questão, o Fisco lavrou auto de infração com a cobrança de débito de ICMS devido pelo contribuinte após sua exclusão do Simples Nacional, levando o contribuinte à adoção da sistemática do lucro presumido, o que acarretava o direito do contribuinte de apurar o valor do ICMS mediante o encontro de créditos e débitos.

A prova pericial produzida no processo foi favorável ao contribuinte e a sentença terminou por acolher parcialmente o pedido formulado pelo contribuinte para anular o auto de infração em razão da fiscalização não ter procedido ao encontro de débitos e créditos. Esta decisão pode ser objeto de recurso para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pelo contribuinte e pela Procuradoria do Estado de São Paulo

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- Alerta Tributário - ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS - Julgamento no STF

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- Alerta Tributário - Medida Provisória 774/2017 - Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - Alerta Tributário - Reabertura do Programa de Regularização Cambial e Tributária - RERCT

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