جامعة الجزائر

- بن عكنون –كلية الحقوق

بحث لنيل شهادة الماجستير في القانون

- فرع العقود والمسؤولية -

تحت إشراف الدكتور إعداد الطالبة

محي الدين عكاشة - بلبولة بختة -

أعضاء اللجنة

رئيسا ي بـن ملحـةـالغوث: الدكتور -1

مقررا ن عكاشة ـي الديـمح :الدكتور -2

عضوا ــزة ي عزيـحسين :ةالدكتور -3

م2005-2004:السنة الجامعية

2

أتقدم بجزيل الشكر وعظيم التقدير إلى أستاذتي الفاضلة المشرفة إلى إنجاز هذا

لما منحتني به من تشجيع وما أسدته من نصح" دليلة فركوس "البحث الدكتورة

وتوجيه،وماقدمته لي من إرشادات مثمرة في سبيل اإلشراف على إنجاز هذا

.البحث

كما أني أشكر كل من قدم لي يد المعونة والمساعدة بالمراجع أو التوجيه قصد

.إثراء هذا البحث

3

إلى والدي الكريمين عرفانا ومحبة وتقديرا -

وأسكنه فسيح جناته إلى روح أخي الطاهرة محمد رحمه اهللا-

. إلى جميع إخوتي خاصة الجياللي ونور الدين -

"موالك بختة" إلى أستاذتي الفاضلة -

إلى كل صديقاتي وأخص بالذكر مريم،فاطمة،صليحة -

إلى كل زمالئي في قسم الماجستير بكلية الحقوق -

.2001 فرع العقود و المسؤولية ، دفعة – بن عكنون –

إلى كل هؤالء أهدي هذا العمل المتواضع...........

4

5

أخرجه ابن ماجة في السنن

6

قائمة المختصرات

باللغة العربية:أوال

.جزء:ج

.صفحة :ص

. غرفة األحوال الشخصية:ش.أ.غ

. الغرفة المدنية: م.غ

.قانون األسرة الجزائري: ج.أ.ق

.قانون اإلجراءات المدنية:م.إ.ق

.قانون العقوبات الجزائري:ع.ق

.القانون المدني الجزائري:م.ق

.ضائية،وزارة العدل،الجزائرمجموعة األحكام الق:ق.أ.م

.المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واإلقتصادية والسياسية،الجزائر: ج.م

.المجلة القضائية،المحكمة العليا،الجزائر:ق.م

.النشرة السنوية،وزارة العدل،الجزائر:س.ن

. نشرة القضاة،وزارة العدل،الجزائر:ق.ن

:باللغة الفرنسية:ثانيا

-ART: Article -B.civ:Bulletin Civil,paris. -Civ : Civil -Cass.Civ:Cassation Civile. -D:Dalloz -E.D.G: Edition générale. -FASC:Fascicule -GAZ.Pal:Gazette du Palais. -J.C.C:Juris Classeur Civil. -J.C.P:Juris Classeur Périodique. -N:Numéro. -T:Tome. -P:Page.

7

مقـدمة

لمين، والصالة والسالم على أشرف المرسلين، ومن اهتدى بهديـه االحمد هللا رب الع

: واستن بسنته إلى يوم الدين، وبعد

فإن نظرية التعسف في استعمال الحق تعتبر من كبريات النظريات القانونيـة التـي

، بحيـث أن أقرتها القوانين الحديثة في بداية القرن العشرين انطالقا من مفهوم فكرة الحـق

الحقوق لم تعد مطلقة يستعملها صاحبها كما يشاء، بل أصبحت نسبية بمعنـى أن اسـتعمال

على أن فكرة التعسف في استعمال الحق قد ح مقيدا بالغرض الذي شرع من أجله، الحق أصب

تبلورت في القوانين الحديثة كنتاج وأثر للتقريب بين المذهب الفردي واالجتماعي، حيـث أن

الفردي قد تطرف في تقديسه للفرد وجعله محور التشريع وغايته، فكانت فكرة الحق المذهب

مطلقة واستعمال األفراد للحقوق ال يعرف أي حدود، وهذا أساس المـذهب الفـردي، أمـا

المذهب االجتماعي فقد كرس الجماعة على حساب الفرد وممتلكاته واعتبر الحق من الجماعة

نكار للفرد وكيانه الذاتي ومصلحته، وهو غلو في تقديس الجماعـة ، واستلزم ذلك إ وللجماعة

.على حساب الفرد

بعد -وأمام هذا الغلو من كال المذهبين بدأ الفقه القانوني في أواخر القرن التاسع عشر

يتّجه إلى التقريب بين النزعتين المتضادتين ويقيم التوازن بينهما، فكانت -أن مهد له القضاء

سف في استعمال الحق مظهرا لهذا التوازن، وهذا ما يؤكد أن نظريـة التعـسف نظرية التع

.متصلة أساسا بالحق وغايته ومدى استعماله

معاييرها وما تنهض ووعليه فإن نظرية التعسف في استعمال الحق تقوم في مفهومها

به من دور وقائي وعالجي سواء في تحديد سلطان الحق الفردي بوجـه خـاص، وتوجيـه

ضي بالحق إلى تحقيق غايته التي شرع مـن أجلهـا، أي أن مقتـضى فتعماله على نحو ي اس

.نظرية التعسف في استعمال الحق يقوم على أساس الموازنة بين الحق الفردي والجماعي

8

ونظرية التعسف في استعمال الحق بهذا المفهوم قد عرفها الفقه اإلسالمي مـن قبـل

مستقلّة مرتبطة أساسا بمفهوم الحق في الفقه اإلسالمي واملة وأصل لها وعرفها كنظرية متك

ألنها تقوم على الموازنة بين الحق الفردي والحق الجماعي من جهة، ودرء المـضار التـي

تنجم عن استعمال هذه الحقوق من جهة أخرى، ولم يعرف الفقه اإلسـالمي هـذا الغلـو أو

ف في النظرة إلى الحق، كما أنه ال يقرالتناقض بين الصالح الفردي وصالح الجماعة التطر

كما في المذهب الفردي واالجتماعي بل نشأت فيه نظرية التعسف بنشأته،وتدعمت أصـولها

بما تأصل فيه من مبادىء وقواعد مستقرة وثابتة ليست وليدة أحداث اقتـصادية أو ظـروف

لتعسف عالمة مشرقة فـي طارئة، وإنما هي من وضع الشارع الحكيم، وبذلك تعتبر نظرية ا

.تاريخ التشريع اإلسالمي

وقد استقرت نظرية التعسف في القوانين الحديثة بصياغة متطورة متأثرة في ذلك بما

توصل إليه الفقه اإلسالمي في هذا الشأن ال سيما القوانين العربية، وعرفتها كنظرية عامـة

ائري على نظرية التعسف واألحوال تنسط على كافة نواحي القانون، وقد نص المشرع الجز

.م. ق41التي يعتبر استعمال الحق فيها تعسفيا في المادة

حكم على استعمال الحـق مـن ي وإن لنظرية التعسف في استعمال الحق معايير ،هذا

خاللها أنه تعسفي أم ال، وأول معيار من معاييرها هو قصد اإلضرار بالغير، وهو كما يبدو

بين المـصلحة المعيار الثاني هو معيار موضوعي يقوم على الموازنة معيار شخصي ذاتي،و

التي يرمي صاحب الحق إلى تحقيقها والضرر الناشىء للغير، فإذا كانت هذه المـصلحة ال

ا، أو إذا كان صـاحب الحـق تعسفتتناسب إطالقا مع ما يصيب الغير من ضرر اعتبر هذا

.فة للنظام العام واآلداب العامةيرمي إلى تحقيق مصلحة غير مشروعة، أي مخال

ولعل من أخطر الحقوق وأهمها، والتي ينتج عن استعمالها ضرر بالغير إذا ما تعسف

صاحبها في استعمالها هي حقوق الزوجية وحقوق الفرقة بين الزوجين، أي حقوق األسـرة

المشرع في بصفة عامة سواء كانت الحقوق متعلقة بالزوج أم كانت خاصة بالزوجة، لذا فإن

قانون األسرة قد ضبط استعمال هذه الحقوق وأقامها على أساس منع التعسف في اسـتعمالها

حرصا منه على حفظ كيان األسرة بالقيام على ضمان اسـتقرار الحيـاة الزوجيـة وعـدم

. استغاللها من طرف أحد الزوجين لإلضرار بالزوج اآلخر

9

لى حقوق الزواج وانحالله بما يحفظ لكـال وعليه كان لنظرية التعسف األثر البارز ع

أثر فكرة التعسف فـي "الزوجين حقوقه داخل األسرة، لذلك اخترت أن يكون موضوع بحثي

".استعمال الحق على الزواج وانحالله

ستعمال أصال وما يترتب على ا في ارتباطه بفكرة الحق تكمن ولعل أهمية الموضوع

منه أهمية نظرية التعسف كضابط وموجه استعمال الحـق الحق استعماال تعسفيا، مما يتجلى

وما لها من دور وقائي وعالجي لهذا االستعمال دفعا للضرر الذي قد ينجم عن االنحـراف

.بالحق عن غايته

وإن اختياري لتطبيق النظرية خصوصا على حقوق الزواج وانحالله له عالقـة ،هذا

أخطر العقود وأهمها، فقد سماه القرآن الكـريم بالفقه اإلسالمي ال سيما عقد الزواج وهو من

بالميثاق الغليظ، فإن التعسف في استعمال حقوقه يشكل خطورة كبيرة لها آثارها السيئة على

كيان األسرة واستقرارها سواء كان التعسف من الزوج أو الزوجـة، لـذا حـرص الفقـه

ل التعسفي لحقوق الـزواج اإلسالمي على ردع التعسف بإزالة الضرر الناشىء عن االستعما

، وهذا ما يؤكّد أن الفقه اإلسالمي "ال ضرر وال ضرار ": والفرقة لقوله عليه الصالة والسالم

بفكرة الحقوق المطلقة ال سيما في مجال حقوق األسرة مما يدفع كل شبهة ال يعرف ما يسمى

.قد تثار في هذا الخصوص

للوقوف على ما وصل إليه القـضاء باإلضافة إلى ذلك ارتأيت اختيار هذا الموضوع

الجزائري في ما يخص هذا النوع من النزاعات داخل األسرة خصوصا فيما يتعلق بالحقوق

المتبادلة بين الزوجين والتجاوزات التي تصدر من كليهما، وهو ما يحدث كثيرا في المجتمع

ما أمكن ذلك وهـذا مـا للبحث بعرض األحكام القضائية المتعلقة به كل مليةألبين األهمية الع

يؤكّد ما لهذه الدراسة من أثر بالغ على المجتمع اإلسالمي نفيا ألسباب اإلضرار بـاآلخرين،

.ولمسيس حاجة الناس إليها في واقع حياتهم

ولعل من أكبر الدوافع الختيار هذا الموضوع قلة الدراسات القانونية التي تناولت هذا

ظرية التعسف في استعمال الحق في تطبيقها على حـق البحث والتي تركزت أغلبها بصدد ن

الملكية، مما شجعني على الولوج في غمرات هذا البحث رغم قلة زادي في العلوم الشرعية

ألن هذا األخير قد سـبق تتعلق بصفة مباشرة بما قرره الفقه اإلسالمي كون معظم عناصره

10

ـ سيسها كنظرية متكاملة ومـستقرة القوانين الحديثة في إرسائه لمعالم هذه النظرية وتأ اول تن

لفروع الفقهية الكثيرة خصوصا فيما يتعلق بمجال حقوق األسـرة، وسـارت ا تطبيقاتها عبر

مـا علـى ةعلى نهجه قوانين األحوال الشخصية العربية في نصوص صريحة تارة،وإحال

.قرره الفقه اإلسالمي تارة أخرى، ال سيما قانون األسرة الجزائري

كانت عامال أساسيا في إيجاد بعض بد أن أشير إلى أن خصوصية هذا البحث وال،هذا

الصعوبات إلنجاز هذه الدراسة ولعل من أكبر المعيقات أو العوائق التي صادفتها قبل إنجاز

هذا البحث هو قلة المراجع المتخصصة من بحوث ودراسات قانونية متخصصة ألن عناصر

ي ما كتب في نظرية الحق وكتب األحوال الشخـصية الموضوع عبارة عن فقرات فرعية ف

هذا بالنسبة للجانب القانوني،أما بالنسبة لكتب الشريعة اإلسالمية فهي عبـارة عـن أفكـار

متفرقة ومتناثرة في كتب الفقه اإلسالمي،واإلطالع عليها وجمعها يحتاج إلـى جهـد كبيـر

رة التعسف في استعمال الحق أثر فك (ومركز،وعليه رأيت أن من أهم العناصر في موضوع

: والجديرة باالهتمام والبحث ما يلي) على الزواج وانحالله

. بيان ماهية فكرة التعسف في استعمال الحق -1

فماهو مقتضى نظرية التعسف في استعمال الحق ؟

وماهي األحكام التي تضبط فكرة التعسف؟ وما معاييرها؟

لغير الغاية أو الهدف الذي شرع من أجله الحق ممـا هو استعمال الحق وإذا قلنا أن التعسف

يضر بالغير، فهل هذه النظرية عامة تنطبق على كافة فروع القانون؟

وإذا كانت نظرية التعسف تنبسط على جميع نواحي القانون، فما هو أثرهـا علـى الـزواج

وانحالله؟

ج، سـواء بالنـسبة فيما يخص اثر نظرية التعسف في استعمال الحق على حقوق الزوا -2

للحقوق الخاصة بالزوج أو الحقوق الخاصة بالزوجة، أتعرض إلى أثر هذه النظرية على هذه

الحقوق بداية من مقدمات الزواج إلى غاية تنفيذ عقد الزواج، وأطرح السؤال حول تطبيقات

النظرية على كل هذه الحقوق والنصوص القانونية التي تناولتهـا وكيـف طبقهـا القـضاء

؟علجزائري كلما وجدت أحكام قضائية تخص هذا الموضوا

11

وإذا ثبت أن لنظرية التعسف أثر على حقوق الزواج، فهل ينطبق األمر علـى حقـوق -3

رابطـة لالفرقة بين الزوجين؟ أي هل لهذه النظرية تأثير على حقوق الزوجين عند انحـال

ل حق الفرقة؟ وما هو الحـال الزواج؟ وكيف عالج قانون األسرة حاالت التعسف عند استعما

بالنسبة الجتهاد القضاء؟

وفي سبيل اإللمام بهذه العناصر األساسية المتعلقة بالبحث فـي الموضـوع وإبـراز

: السؤال الرئيسي التاليطرحمحاوره الكبرى يمكن

هل لنظرية التعسف في استعمال الحق اثر على حقوق الزواج والفرقة بين الزوجين؟

شرع لتطبيقاتها في قانون األسرة الجزائري؟وهل تعرض الم

جابة على هذا السؤال أكون قد توصلت إلى إبراز أثر فكرة التعسف على الزواج وباإل

.وانحالله في القانون الجزائري، وما توصل إليه القضاء في هذا المجال

وفي سبيل تحقيق ذلك تعرضت إلى التعريف بفكرة التعسف في استعمال الحق ومـا

ضبط به من أحكام في مبحث تمهيدي، والذي رأيت أن التطرق إليه في هذا الموضـوع ال تن

مفر منه الرتباطه الوثيق بصلب الموضوع كون تجاهل هذه النظرية األصيلة فـي القـانون

بدون دراسة سينقص من قيمة البحث، بل وسيظهر قصوره عن اإللمام بطبيعـة الموضـوع

. ى هذا البحثبشكل ال يخفى على من يطّلع عل

:ثم قسمت صلب الموضوع إلى فصلين

.أثر فكرة التعسف في استعمال الحق على الزواج: تطرقت في الفصل األول إلى دراسة

أثر فكرة التعسف في اسـتعمال الحـق علـى : أما في الفصل الثاني فقد تطرقت إلى دراسة

. انحالل الزواج

12

- المبحث التمهيدي -

التعسف في استعمال الحقماهية فكرة

وسطا بين النزعتينيذهب الفقه الحديث و التشريعات الحديثة في مجموعها مذهبا

من جهة وحقوقه،و المذهب الفردي من جهة،ويقوم فقهه في أساسه على الفرد-لمتطرفتينا

وحقوقها ال على الفرد أخرى المذهب االجتماعين الذي يقوم في أساسه على الجماعة

،فهذه " نظرية التعسف في استعمال الحق" يتخذ مظهره في النظرية المعروفة باسم -قهحقوو

وازن بين صالح الفرد و صالح الجماعة فال تلغي فكرة الحق بتحويله إلى تالنظرية تقيم ال

بما يعود عليه من وظيفة اجتماعية خالصة بل تعترف بالحق و بحرية صاحبه في استعماله

هذه الحرية حتى ال تندفع بصاحب الحق إلى تحقيق أغراض أو أهداف غير نفع،و لكنها تفيد

.مشروعة ،أو ِتؤدي إلى اإلضرار بالغير

و يثير الحديث في نظرية التعسف في استعمال الحق أول ما يثير مشكلة تحديد -

الضوابط ،ثم نتطرق إلى األحكام و-ب األولالمطل-مفهوم و تأصيل التعسف،فندرسها في

.-المطلب الثاني- تحكم فكرة التعسف في استعمال الحق التي

المطلب األول

تأصيل فكرة التعسف في استعمال الحق

يقتضي الوصول إلى تأصيل صحيح لفكرة التعسف في استعمال الحق بحث معنى

،ثم نحاول البحث عن جذور - الفرع األول-عما يشبهه ونتعرض له في التعسف و تمييزه

.-الفرع الثاني-وله التاريخية في التعسف في أص

13

الفرع األول

- مفهوم التعسف في استعمال الحق-

قد يحدث أحيانا أن يستعمل الشخص حقه في إطار الحدود الخارجية التي رسمها

القانون و مع ذلك يترتب على هذا االستعمال ضرر للغير ،فهل يكون مسؤوال في

هذه الحالة ؟

عرف الحق ألن التعسف في استعماله مرتبط أساسا نجابة على هذا السؤال ،قبل اإل

بمفهوم الحق ،فيعرف بأنه عبارة عن اختصاص يقره القانون لشخص معين على شيء

،فللشخص صاحب الحق أن يمارس هذا االختصاص على الشيء من أجل تحقيق مصلحة

.اجتماعية جديرة بالرعاية و االعتبار

ن األصل هو أن لصاحب الحق أن يستعمل حقه بالطريقة التي يراها و على هذا ،فإ

التصرف فيها و ا استعماله وانون،فمالك األرض له استغاللهاضمن الحدود المقررة في الق

إنشاء البنايات عليها وجمع خيراتها حفرها وبكافة أنواع التصرفات القانونية كزرعها و

. (1)وصية بها الو و إعارتها و رهنها و بيعها

مع الحدود التي رسمها له القانون، وبيد أنه قد يحدث أن يستعمل الشخص حقه في

،هل د طرح السؤال السابق بطريقة أخرىذلك يترتب على هذا االستعمال ضرر للغير،فنعي

.حقه برقابة القانون؟ يلتزم صاحب الحق في هذه الحالة داخل نطاق

كانت محل خالف بين الفقهاء،فمنهم من أنكر فكرة الحق و ذا السؤال هو اإلجابة على

اليرى أن هناك تعسف، و منهم من يرى أن الحق بدون قيود،و هذا الفريق لم يأخذ بفكرة

هذا الفريق أسس عليها ة الحقوق و يأخذ بفكرة التعسف ،والتعسف،و منهم من يقول بنسبي

.(2)الحق لهمسؤولية الشخص الذي يستعمل السلطات التي يخولها

،أنظر في هذا 302 ص 1999دار وائل للطباعة و النشر :،عمان6،ط"المدخل إلى علم القانون" غالب علي الداودي (1) ندار " المدخل للقانون و االلتزامات -مبادئ القانون"نرمضان أبو السعود ،همام محمود همام زهرا:المعنى االسكندرية،دار "( الوجيز في مبادئ القانون"،سوزان علي حسن287ص ) 2003المطبوعات الجامعية ،االسكندرية ن إسما) ( SALLAILESسالي(من الفقهاء المناهضين لفكرة التعسف ) 2 (173،ص )2001الجامعة الجديدة للنشر ESMEIN ) ( بالينولPLANIOL( ومن أشهر المؤيدين لنظرية التعسف جوسران ،JOSSERAND و هو ما .< L’esprit des droits et de leur relativité >ذهب إليه في آتابه

أنظر تطور نظرية التعسف في استعمال الحق في الفرع الثاني (2)

14

وهكذا فال بد في مباشرة الحق من ضرورة التزام الحدود الموضوعية للحق،كما أنه

.ال بد من ضرورة مراعاة الوظيفة االجتماعية للحق عند استعماله

، ثم نتطرق إلى الطبيعة القانونية -أوال-و ابتداءا نحاول تعريف التعسف في استعمال الحق

.- ثانيا- لحق مال الفكرة التعسف في استع

معنى التعسف في استعمال الحق: أوال

:عسفيقتضي الوصول إلى حقيقة معنى الت

.الشريعة اإلسالميةو لدى الفقه القانوني تعريفه.أ

. عن مجاوزة الحقتمييزهثم .ب

.ثم في الشريعة اإلسالمية وأتعرض إليه في القانون: تعريف التعسف - أ

.اللغةوقبل ذلك نعرفه في : في القانون -1

وهو السير عسف،بفتح العين و إسكان السين ،لغة من الالتعسف مشتق في ال: " لغةالتعسف

.االعتسافكذلك التعسف وبغير هداية،واألخذ على غير الطريق،و

و هو من ذلك، ظلمفتعّس و عتسفا ويعسف، السلطانعسف ظلمه،وعسفا فالن عسفو

."ا أي جائرا ظلوماال تبلغ شفاعتي إماما عسوف:" و في الحديث

نا فالن فالفتعّسولى غير طريق وال جادة وال علم، في األصل أن يأخذ المسافر عالعسفو

.(1) " إذا كان ظلوماعسوفرجل إذا ركبه بالظلم ولم ينصفه و

):قانونا(عسف اصطالحا أما التّ

ذا إنما يخضع ه و استعمال الحق لم يعد مطلقا متروكا لمحض تقدير صاحبهفإن

: (2) االستعمال لنوعين من الحدود

هي تلك التي يتم رسمها على أساس السلطات المخولة لصاحب :الحدود الخارجية أو المادية

.الحق

أي الهدف الذي يسعى إلى تحقيقه أو الغاية المتوخاة من استعماله،: الحدود الغائية للحق

للحقاالجتماعية أنه الغاية أساسهذا التحديد هو ما تمسك به القضاء في فرنسا على و

،والفيروز أبادي محمد بن 776،ص)1988دار الجيل،:بيروت(،4،المجلد" ن العربلسا:" إن منظور محمد بن مكرم (1)

.1498،عدد ص837،ص)1988مؤسسة الرسالة،:،بيروت6ط(،"القاموس المحيط"يعقوب، ،فرع العقود 2001فعة فكرة التعسف في استعمال الحق،محاضرات ألقيت على طلبة الماجستير د" الغوثي بن ملحة، (2)

.،بن عكنون"ةوالمسؤولي

15

المصلحة أو استعمال الحق لغير"وعلى ضوء هذه التحديدات يمكن تعريف التعسف على أنه

.(1) " مما يضر بالغيرالهدف الذي شرع من أجله

اإلسالمي في الفقه -2

في تصوره لحقيقة التعسف في استعمال الحق من نظرته إلسالميق الفقه لينط

حين قيده من حيث وسائل استعماله أو ما يقصد به من مصالح بالنسبة اإلجتماعية للحق

لصاحبه أو بالنسبة للغير فردا كان أو جماعة بقيود مؤداها المحافظة على مقصود الشرع،

و المحافظة على حق الغير،ألن الحق في الفقه اإلسالمي يأخذ صفة مزدوجة فردية

ة و حقيقتها حيث أقر عند التعارضما بضوابط هي عين العدالاجتماعية،وازن الشرع بينهو

كل هذا سدا ألي لعامة مع التعويض العادل للفرد،والة التوفيق بينهما تقديم المصلحة احواست

. وسيلة قد تؤدي إلى إلحاق مضرة بالغيرةطريق وقطعا ألي

ا من لى أصلهعلى هذا فالمصلحة الخاصة و هي غاية الحق الفردي ال تبقى عو

رعية قت مع التنظيم الشرعي العام بأن لم تتناقض مع قواعده الشستالمشروعية إال إذا ا

إن الفعل يكون مشروعا :" لب فكرة التعسف و الذي يلخص فيما يليو العامة،و هو جوهر

إما في بواعثه أو نتائجه مع ما لكنه يتناقض والظاهر،ألنه يستند إلى حق،و يحسب األصل

.(2) "الشريعة أي مع روح مقاصدهاة العامة و الشريعتقضي به قواعد

بناءا على ما سبق بيانه حول طبيعة الحق في الفقه اإلسالمي من أنه ذو طبيعة و

إلى تحقيق المصلحة الجماعي وفق مبدأ الموازنة بينهما سعياالفردي ومزدوجة يراعي الحق

و عليه يمكن ي إلى مفهوم الحقأن التعسف ينبني على نظرة الفقه اإلسالمإلى كليهما،و

.(3) "مناقصة قصد الشارع في تصرف مأذون فيه شرعا بحسب األصل"تعريف التعسف بأنه

هذه المضادة ال تخلو إما أن تكون قصد الشارع،وفقول مناقضة الشارع،أي مضادة

الحق ستعمل مقصودة،بأن يقصد المكلف في العمل المأذون فيه هدم قصد الشارع عينا،بأن ي

ضرار و قصد الشارع من شرعية الحق تحقيق المصالح ال المضار أو أن لمحض قصد اإل

.إلى تحليل ما حرم اهللا أو إسقاط ما أوجبه عليه يتذرع بما ظاهره الجواز

. ومابعدها 15 أنظر تطور نظرية التعسف في استعمال الحق،الفرع الثاني،ص (1) .80ص ،1988 ،بيروت ،مؤسسة الرسالة 2نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه اإلسالمي،ط " فتحي الدريني، (2) .87 ص ، المرجع نفسه (3)

16

و ما يترتب عنها من التزامات (1)في تصرف مأذون فيه شرعا،يشمل القول كالعقود :و قوله

مال حق الملكية و سواء كان التصرف إيجابيا قوال أو فعال أو سلبيا،و الفعل كما في استع(2).)

يعتبر إتيانهاألن رج األفعال غير المشروعة لذاتها،مأذون فيه بحسب األصل، يخ: و قوله

التعسف، فالتعدي مجاله د هو الذي يحدد مجال تطبيق نظريةاعتداءا ال تعسفا، وهذا القي

.ه إتيان عمل غير مأذون فيه شرعا بحسب األصلالعمل غير المشروع، ألن

على هذا التعريف نلمس أن صياغة الفقه اإلسالمي لفكرة التعسف في استعمال ابناءو

.، وهي ميزة أصيلة يمتاز بها الفقه اإلسالمي"الضبط والدقة"الحق في غاية

التعسف في استعمال الحق ومجاوزته. ب

استعمال الحق د الفقه معنى التعسف في يحد)l’abus de droit(بالمقارنة ،

، )le dépassement de droit(بينه وبين ما يسميه الخروج عن الحق أو مجاوزته

والخروج عن الحق يعني لدى الفقه مجاوزة المضمون الذي يحدده القانون للحق، ذلك أن

فإذا تجاوز صاحب لكل حق مضمونا معينا يتحدد بالسلطات التي يجعلها القانون لصاحبه،

الحق هذه السلطات كان خارجا عن حدود حقه، أما التعسف فيفترض بقاء صاحب الحق في

الحدود التي يعينها القانون لحقه، ويتحقق بمباشرة السلطات التي تكون مضمونة بصورة

تجعل نتيجة هذا االستعمال إحداث ضرر للغير، أو تجعل هذا الضرر النتيجة األساسية

ضرر من يحدثه ما مع تتناسب ال القيمة تافهة فائدة لصاحبه عنه تحققت ما إذا ل الحقالستعما

.للغير

التعسف وبين الحق عن الخروج بين التفرقة هذه لبيان الفقه يضربها التي األمثلة ومن

جاره، أرض من جزء إلى البناء يمد ولكنه بناء بها فيقيم أرض لشخص يكون أن استعماله في

عن خروج حالة هناك وتكون حقه، نطاق المعتدي يجاوز جاره أرض على العتداءا فبهذا

ن األول ،بيع العينة للتوصل إلى الربا المحرم ،و من الثاني،هبة المال المرجع نفسه ،و في هذا يقول المؤلف وم (1) .صوريا،قرب نهاية الحول،احتياال على إسقاط الزآاة

التصرف اإليجابي في القول آبيع السالح أيام الفتنة مثال، فيعتبر تعسفا لما يترتب عنه من ضرر عام، والتصرف (2) ال العقار لمجرد اإلضرار بالغير، والتصرف السلبي الفعلي، آما في حالة امتناع مالك الحائط اإليجابي في الفعل آاستعم . المائل إلى الطريق العام عن هدمه بعد األشهاد، والتصرف السلبي في القول آامتناع التاجر عن البيع احتكارا للسلع

17

عاليا جدارا بنى ولكنه جاره أرض على يعتد ولم هو أرضه في البناء على اقتصر لو أما الحق،

استعمال في متعسفا بذلك يكون فإنه جاره ملك عن الهواء أو النور حجب سوى ببنائه يقصد لم

.(1) الملكية حق يخولها التي السلطات من سلطة تعمليس أنه رغم ملكيته،

في التعسف يسمى وما الحق، عن الخروج بين التفرقة على البعض اعترض وقد

لم االعتراض هذا ولكن بينهما، فرق وال الحق عن خروج هو التعسف أن معتبرا استعماله،

التمييز على بإبقائه بذاتها ئمةقا كنظرية التعسف بنظرية االعتراف مسلك نهج الذي الفقه يقنع

في يدخل فعل وجود يفترض فالتعسف نطاقه عن الخروج و الحق استعمال في التعسف بين

الحق يخولها التي السلطات من سلطة ذاته،ألنه في مشروعا مضمونه،فيكون و الحق حدود

تميزا يتميز بذلك غرضه،وهو في النحراف مشروع غير أو معيبا ينقلب لكنه لصاحبه،و

مضمونهو الحق حدود يجاوز عمال بداهة يفترض الذي الحق عن الخروج عن واضحا

.ذاته في مشروعا األحوال من بحال يعتبر فال

طبيعته عن بالبحث قانونا التعسف بتكييف يلي فيما التعسف،نقوم معنى تحديد بعد و

:القانونية

التعسف لفكرة القانونية الطبيعة :ثانيا

تجد الحق استعمال في التعسف فكرة أن اليوم إلى الفقهاء جمهور عند السائد االتجاه رىي

اتجاه هناك بالمقابل لكن ،و-أ– الخطأ فكرة على ،اعتمادالتقصيريةا المسؤولية داخل أساسها

.-ب– الحق بفكرة مرتبطة و بذاتها قائمة نظرية هي التعسف فكرة أن يرى

.375 دون سنة، ص -ضةدار النه–، القاهرة "مبادىء القانون" جميل الشرقاوي، (1) تناغو، محمد حسين منصور، القانون وااللتزام، دار المطبوعات الجامعية، في الموضوع، سمير عبد السيدأنظر القانون المدني "،، مصطفى محمد الجمال303وغالب علي الداودي، مرجع سابق، ص، 127، ص 1997اإلسكندرية، . 745،عدد ص.559، 558 ص ، دون سنة، الفتح للطباعة والنشر، دريةإلسكن، ا1:، ط"في ثوبه اإلسالمي

18

التقصيرية المسؤولية داخل الخطأ و فالتعس بين الربط -أ

الذي لنحو ا على ذلك تبرير سبيل في المذاهب بهم تتفرق االتجاه هذا أنصار إن

:يلي فيما نناقشهسنعرضه،و

الحق مجاوزة بين و الحق استعمال في التعسف بين التسوية مذهب -1

عنه الخروج أو لحقا مجاوزة بين و الحق استعمال في التعسف فكرة بين الخلط ظهر

في الفرنسي القضاء مسلك تأييد الماضي القرن مطلع في الفرنسي الفقه من جانب حاول منذ

لتقبل المسؤولية في القائمة النصوص تطويع طريق عن للحقوق التعسفي االستعمال محاربة

لفكرةبا ليست التعسف فكرة بأن القول هو ذلك إلى سبيل أيسر كان التعسف،و فكرة واستيعاب

في تعدل أو تضيف جديدة قانونية بنصوص تقريرها إلى تحتاج التي المستقلة أو الجديدة

الحق عن الخروج عنه،و خروجا إال ليس الحق استعمال في التعسف ألن (1) القائمة النصوص

.التقصيرية المسؤولية أحكام تحت – جدال دون - يندرج مشروع غير عمل

و الوقت نفس في له مخالفا و للقانون موافقا يكون أن يستحيل لواحدا الفعل أن في شك من ما و

نطاقه في يدخل ألنه الحقوق من حقل موافقا الواحد الفعل يكون أن من يمنع ما هناك ليس لكن

هذاو استعماله من الغرض إلى بالنظر همجموع في للقانون واحدا آن في ومخالفا ومضمونه

.محتواها و الحق مالاستع في التعسف فكرة جوهر هو

التقصيري الخطأ بين و التعسف بين ةالتسوي مذهب -2

الخطأ تطبيقات من عاديا تطبيقا بعد الحق استعمال في التعسف أن إلى الرأي هذا يذهب

السلوك في انحرافا الحديث المفهوم في الخطأ كان إذا أنه ذلك (2) التقصيرية للمسؤولية ولدمال

العامة الرخص ممارسة في تصوره الحقوق استعمال في صورمت عادي،فهوال للشخص المألوف

إطالق مبدأ من الماضي القرن في سائدا كان ما حجبها قد الحقيقة هذه كانت إذا السواء،و على

. 758 ص1993منشأة المعارف : اإلسكندرية6،ط"المدخل إلى القانون" حسن آيرة (1)(2) Voir la faute dans l’exercice d’un droit ; TERRE François, SIMLER Philippe,Droit Civil –

Les obligations ,7emeed Dalloz, Paris,1999,P661,Noureddine Terki,les obligations-la responsabilité civile et régime général,(office des publications universitaires,Alger)P66-

73,Nombre des Pages 286 Henri et Leon Mazeaud , Chabas François, leçons de droit civil- Les obligations T2,(9 ème ed,Montchrestien,Paris)p 476-484, Nbre de pages 1353. voir

aussi le probleme de l’abus de droit : MARTY-PIERRE Gabriel Raynaud,les obligations- les sources,T1,(2eme Sirey,Paris 1988) P537-548, VINEY Généviève ,traité de droit

civil,introduction à la responsabilité ,2eme ed,P351.

19

من صار و المبدأ هذا استقر أن بعد تأكيدهاو إعالنها من اليوم يمنع ما ثمة يعد ،فلم الحقوق

الخطأ بين المزعوم المنطقي التناقض بذلك الحقوق،فارتفع استعمال على رقابة فرض المسلم

.(1) الحق استعمال بينو

وحدة من حققهي ما وضوح،و من المذهب هذا به يمتاز ما المذكور غير من كان إذا و

أن الحقوق،إال استعمال عن الناتجة تلك العامة،و الرخص ممارسة عن الناشئة المسؤولية أحكام

الخطأ فكرة و الحق فكرة حساب على تتحقق إنما التيسير و الوضوح من ميزاتال هذه كل

من يولده فيما التعسف كون كذلك يحتمه أمر الحق فكرة عن التعسف فكرة فاستقالل (2) نفسها

الخطأ يولد بينما عنهما رغما المشروعية،و دائرة داخل يولدها إنما الحق صاحب مسؤولية

.أصال المشروعية دائرة خارج المسؤولية

الخطأ من متميزا نوعا التعسف اعتبار مذهب -3

خاصة طبيعة ذو خطأ أو الخطأ من متميزا نوعا التعسف اعتبار إلى الرأي هذا يذهب

الحق بروح يرتهن خطأ هو إذ التقليدي العادي الخطأ عن النطاق و المناط حيث من يستقل

ضمير مشكلة يثير و العادي الخطأ مدلول عن به رجيخ ما هواالجتماعية،و غايته و

غاية عن باالنحراف ،يتحقق خاص خطأ فهو التقليدي كالخطأ فردي ضمير مشكلة اجتماعي،ال

.(3) االجتماعية الحق

أكثر نحو على التعسف يوصل ،إذإيجابية خطوة يمثل المذهب هذا أنب االعتراف يجب و

الوصول عن توقفه في ينحصر األساسي عيبه لكن و الحق بغاية صلته و مدلوله بحقيقة إحاطة

في الخطأ بإزدواج القول من تعود فائدة فال مقدمته منطق إليها يقود التي الحتمية النتيجة إلى

المسؤولية دائرة من الخروجو الخطأ فكرة إطراح لزاما فيصبح المسؤولية نفس نطاق

.فللتعس مستقل أساس عن خارجها للبحث التقصيرية

.508 ،ص1999،اإلسكندرية ،دار المطبوعات الجامعية "شرح مقدمة القانون المدني" رمضان أبو السعود ،(1) 763حسن آيرة ،المرجع السابق ص (2)

Voir : le TOURNEAU,PHILIPPE CADIET LOIC,droit de la responsabilité,(DALLOZ ,1996 ),P666-678.N°de pages 938.

: الموضوع،أنظر في508عود ،المرجع السابق ص رمضان أبو الس (3) مات في القانون المدني ،عبد الرزاق السنهوري الموجز في النظرية العامة لاللتزا756حسن آيرة ،المرجع السابق ص ،عز الدين الديناصوري،عبد الحميد 335-332ص ).دار إحياء التراث العربي الحديث ، بيروت،دون سنة( يالمصر .1909،عدد ص124 ص6،1997ط(،المسؤولية المدنية في ضوء الفقه و القضاء ربيالشوا

20

عامة بنظرية استقالله و الحق بفكرة التعسف ارتباط -ب

يالطبيع للموضع سليم تحديد و التعسف لفكرة صحيح تأصيل إلى للوصول ينبغي

بعدالحديث،ف القانون في التعسف فكرة ظهور حبتاص التي الظروف عرض التعسف لنظرية

استعمال في الحق حبصا حصانة مبدأ من إليه تدعو كانت ماالفردية،و النزعة إطراح

مساءلة عام كمبدأ يقرر نص من األمر أول في ريعالتش خلو أمام اءقضال و الفقه حقه،اضطرب

نصوص صلب من مقبول أساس التماس إلى، هااستعمال في انحرافهم عن الحقوق أصحاب

نالشأ هذا في أقرب وال أفضل ثم يكن الحقوق،ولم استعمال على رقابة لفرض القائم التشريع

الخطأ من ضربا التعسف اعتبارو ةالتقصيري للمسؤولية المقررة النصوص إلى االستناد من

.العادي

تبرير مجرد إال التعسف طبيعة لتبرير الخطأ إلى حينئذ االستناد يكن لم بذلكو

اليوم الحديث القانون دخلت وقد أما التعسف، عدم مبدأ على التشريعي النص غيبة مرحلي،في

مكانب األهمية من صبحأ و المرحلة هذه تخطي تم فقد (1) المبدأ هذا تعلن عيةتشري نصوص

.حقيقته و التعسف جوهر في النظر

من يمثله ما الحق،و بفكرة أساسا ترتبط الحق استعمال في التعسف فكرة أن الواقع و

للحق القانون حماية ترتهن بذلك معينة،إذ لغاية يحميها و القانون بها يعترف معينة قيمة

عليها مبسوطة القانون حماية تظل بحيث عنها، باالنحراف ترتفع و الغاية هذه بالتزام صاحبهو

.لغايتها مناقضته أو استعمالها مطابقة مدى بحسب عنها ترتفع أو

نسبية االستعمال حيث من اعتبارها غايات ال وسائل الحقوق اعتبار عن يتفرع بذلكو

فيها التعسف منع يضمن بما القضاء لرقابة استعمالها إخضاع يقتضي ما هو،و"مطلقة ال"

استعماله في الحق صاحب رفانح إذا يتوافر "التعسف"فإن لذلك غاياتها،و عن بها بالخروج

نظرية تستوي بالتالي العادية،و اليقظة و الحيطة بواجب خلأ قد يكن لم لو و غايته،حتى عن

.(2)للحق العامة النظرية في داخلة و مالزمة أساسية نظرية و عاما مبدأ التعسف

استقالل التعسف بنظرية عامة مستقلة عن -شأن ،أنظر في هذا ال765ص، حسن آيرة، المرجع السابق (1) – 316ص ) 2001منشأة المعارف :االسكندرية" ( نظرية الحق-المدخل إلى القانون"ابراهيم سعد،":المسؤولية .359عدد ص .319 766 حسن آيرة،المرجع السابق ص (2)

21

وزن حقيقتها في هي الحق،إذ بتصوير أساسا متعلقة التعسف فكرة تظهر لذلكو

يستقيم ال الحق،بحيث لفكرة مكملة و مالزمة فكرة يجعلها غايته،مما ضوء على الستعماله

الالزم التقويم أو التصحيح يه الواقع في تصبح التعسف فكرة إن بل عنها بمعزل إلها النظر

.الحق لفكرة

قوانيننا استمدته قد الحق استعمال في التعسف :"أن سليمان علي علي األستاذ يرىو

على التعدي حالة في المسؤولية تقيم ال الشريعة هذهأصال،و اإلسالمية الشريعة من بيةالعر

عن مستقال الحق استعمال في التعسف موضوعية،فيعتبر نظرة إليها تنظر ،بل الخطأ أساس

.(1) التقصيرية المسؤولية نظام

الحق بفكرة أساسا مرتبطة التعسف نظرية أن أساس ،علىالرأي هذا إلى أميل لذلك

كافة على تنطبقو (2) التقصيرية المسؤولية مجال من نطاقا أوسع و بذاتها قائمة فكرة هي و

دائرة خارج ذاتي كيان على تتوافر أن يجب ذلك لكل إنها القانون،و مجاالت شتى في الحقوق

.للحق العامة النظرية نطاق في الطبيعي مكانها تجد مستقلة نظرية لتصبح التقصيرية المسؤولية

الثاني الفرع

التعسف لفكرة التاريخية األصول

القانوني الفكر معالم من يعتبر الحق استعمال في التعسف نظرية استقرار و رسوخ إن

الفكر؟ هذا ابتداع من النظرية هذه هل لكن الحديث،و

امتدت فكرة البعيد،فهي الماضي إلى الفكرة هذه جذور امتداد يؤكد القوانين استقراء إن

فكرة عرفت اإلسالمية الشريعة أن كما -أوال – القديمة القانونية النظم إلى التاريخية أصولها

.-ثانيا– اإلسالمي الفقه في التعسف لفكرة المتميز للتصور نظرا متطورة جد بصياغة التعسف

1992ديوان المطبوعات الجامعية : - الجزائر-لتزام مصادر اال–النظرية العامة لاللتزام ، علي علي سليمان (1) .225ص " نظرية الحق-المدخل إلى العلوم القانونية" أنظر في هذا المعنى فريدة محمدي زواوي، (2) .منصور،إسحاق إبراهيم 219،عدد ص156،ص )1997 للفنون المطبعية المؤسسة الوطنية:الجزائر ( - )1999ديوان المطبوعات الجامعية :الجزائر ( ،ائريةنظريتا القانون و الحق و تطبيقاتها في القوانين الجز . 273-272ص

22

القانونية النظم في التعسف فكرة :أوال

التعسف فكرة استقرار إلى ووصوال القديمة بالقوانين ابتداءا الفكرة تطور إلى أتعرضو

الحديثة القوانين أهم في

:القديمة القوانين في التعّسف فكرة .أ

.القديم والفرنسي الروماني ينالقانون في التعسف فكرة أصول لىإ وأتعرض

:الروماني القانون في-1

استعملها من على يؤخذ ال لتاليبا مطلقة،و سلطات الحقوق كانت الروماني العصر في

جميع على محدودة غير مطلقة حقوقا العائلة لرب كان األسرة ففي بالغير، أضر لوو

وال حقوقا للزوجة يكن فلم ، عبيده و أوالده و زوجته على الموت أو حياةال حق له أفرادها،فكان

على مطلقة سلطة للدائن كان المعامالت في للقتل،و العبد للبيع،و معرضا الولد كان،و أمواال

(1) دائنيه بين يقسم أو يباع المدين ،فكانمدينه

الواقع القانون،لكن اهذ من مجهولة كانت تعسفال فكرة بأن الصورة هذه توحي قد و

هي و الضيقة البدائية صورتها في التعسف كرةف القديم الروماني القانون عرف فقد،ذلك غير

تحقيق هي الحق إليه يؤدي أن يجب الذي الهدف أن إلى ذهب بالغير،فقد اإلضرار تعمد صورة

سوى مالاالستع بهذا يقصد لم صاحبه كان إذا الحق استعمال عارض كما الضرر ال النفع

حسن على يقسموا أن الخصوم على كان فقد اإلجراءات مسائل في كما بالغير الضرر إلحاق

التقاضي حق استعمال في وتعسفه أحدهم نية سوء ثبت كيدية،فإذا ليست الدعوى أن على نيتهم

النظم كتاب في هذا على نص قدو ، األحيان بعض في الوصمة عقوبةبو مالية بعقوبة عليه حكم

.(2)"وستنيانلج"

،الحق استعمال في التعسف كرةبف تطوره في تأثر قد الروماني القانون فإن عليهو

في عرفها أنه الفكرة،غير لهذه التطبيقات بعض إال بالغش الدفعوصية،لالبو الدعوى ما و

.بالغير ضراراإل تعمد صورة وهي البدائية صورتها

.78،ص1947 ،مارس 1،مجلة القانون و االقتصاد " ةنظرية التعسف في استعمال حق الملكي" أنور سلطان (1) . 79 ص ، المرجع نفسه (2)

23

القديم الفرنسي القانون في -2

الحقوق تقييد فكرة القديم الفرنسي القانون ،عرف الروماني القانون إحياء عهد في و

بخبث حقه استعمل من بمجازاة الحاالت بعض في المحاكم استعمالها،فقضت إساءة من منعا

على دأب صوف غازل مجازاة من 1577 فبراير أول في AIX برلمان به مايقضى ذلك من و

مالك بمسؤولية يقول DOMAT دوما كان المحامي،و جاره مضايقة صدق عال بصوت الغناء

أن يمكن ال العدالة أن يقول بالغير،و اإلضرار سوى لغرض ال تعديال فيه يجري الذي العقار

عن يسأل التقاضي طريق استعمال يسيء الذي المتقاضي بأن يسلم كان الخبث،و هذا مثل تقر

كان كلما للمساءلة موجبة إساءة حقه استعمال مسيئا حقال صاحب يعتبر كان أنه يظهر،و ذلك

.(1) االستعمال هذا من عليه تعود مصلحة بدون أو بالغير ضرارإلا قصدب إياه استعماله

تعسفه استنكار على و المالك حق من الحد على اجمعوا القديم الفرنسي القانون فشراح

بالجار مضرا عمال يعمل أن للمالك وزيج ال أنه إلى "بوتييه" ملكه،فذهب استعمال في

االستعمال تعدى الجار،فإذا حق يحده الملكية حق استعمال أن الجوار،أي اللتزامات مناقضا و

أن للمالك يسوغ ال أنّه "توليير" و "دوما" قرر و ، للمسؤولية موجب تعسف إلى انقلب الحد هذا

من كثيف دخان كإحداث به اإلضرار أو المجاور العقار مضايقة شأنه من عقاره في عمال يأتي

.(2)أوكور فرن

لم الحق استعمال في التعسف فكرة أن يتبين ومنها القانون، هذا فقهاء أقوال مجمل هذا

لفأ قد الفكرة هذه أن الملكية،غير حق هوو إطالقا الحقوق أشد على طبقوهاعنهم،ف غريبة تكن

في الوجود إلى عادت ،ثم(3)الفردي بالمذه معاول تحت عشر التاسع القرن طوال جمعهان

.الحقا سنبنيه ما على الفقهاء كتابات و الفرنسية المحاكم قضاء

:الحديثة القوانين في التعسف فكرة-ب

الحديثة القوانين أهم في الحق استعمال في التعسف فكرة تطور إلى هنا أتعرضو

.الجزائري والقانون المصري القانونو الحديث الفرنسي القانون وهي

الحديث الفرنسي القانون في -1

. 333ص )1992-5ط (- القسم األول–" شرح القانون المدني في االلتزامات فيالوافي " سليمان مرقس، (1) . 80 أنور سلطان ،المرجع السابق ص (2) ،منشأة االسكندرية(،"لبحوث القانونية في مصادر االلتزام اإلرادية و غير اإلرادية"أحمد شوقي محمد عبد الرحمان، (3) . 254ص) المعارف،دون سنة

24

بعثت حتى الفردي المذهب معاول تحت الحق استعمال في التعسف فكرة اندثرت أن بعد

و "سالي" سيما ال الفقهاء يد على الفرنسي القانون في الماضي القرن بداية في قريب عهد إلى

نشاطه عن ينشأ قد أنّه إالّ حقه دائرة في يعمل الحق صاحب انك إذا أنه مؤداها و "جوسران"

.(1)الغير هذا نحو المدنية مسؤوليته يوجب ،مما بالغير إضرار

فرنسا،فحكمت في الحديث الفقه يعتنقها أن قبل من النظرية هذه الفرنسي القضاء واعتنق

و له فائدة بدون مصطنعة خنةمد يقيم الذي المالك بأن (2) 1855 سنة كولمار استئناف محكمة

أساء الذي المالك إلزام مع بإزالتها تقضي أن للمحكمة يجوز جاره عن النور سد بغرض إنما

.الغراء اإلسالمية للشريعة مطابق هذا و بالتعويضات حقه استعمال

بقضية تسمى 1915 عام الفرنسية النقض محكمة أصدرته آخر حكم وهناك

(BAYARD CLÉMENT)يلي فيما وقائعها ص،وتتلخ": قطعة يملك كان الشخص هذا أن

للمطار المجاورة أرضه في كلمون مصنوعة،فقام مواد تنقل التي الطائرات مطار بجوار أرض

حمل و الطائرات هبوط عرقلة ذلك من الغرض كان ،و منفعة دون شائكة بأسالك أعمدة بإقامة

متعسفا يعد بيار كلمون بأن فقضت عهابي رفض أن سبق التي أرضه شراء على المطار شركة

.حقه استعمال في

عام مبدأ يفرض ينص يكن لم ،إنالتعسف نظرية اعتنق أن الفرنسي عالمشر يلبث لم و

القضاء عليه جرى الذي المبدأ هذا مثلت خاصة تطبيقات تتضمن بنصوص األقل ففي

كثير في الحق استعمال في للتعسف عامة بنظرية األخذ استقرو أطرد قبل،ثم من الفقه وأصله

.(3) صريحة تشريعية بنصوص أو جريئة قضائية باجتهادات سواءالحديثة، القوانين من

.80ص) 1985الجزائر ،المؤسسة الوطنية للكتاب ( ،"الوجيز في نظرية االلتزام بوجه عام" محمد حسنين، (1) .1856، دالوز 1855ماي COLMAR (،02( استئناف آولمار (2) ويسري،المادة س مدني 02 مدني بولوني، المادة 135ة ،الماد) مدني ألماني266(القانون األلماني : من بين هذه القوانين (3) . مدني نمساوي 1295/2 سوفياتي ،01

25

المصري القانون في-2

إلى الفرنسيين القضاء و الفقه من الحق استعمال في التعسف نظرية انتقلت البداية في

عام نص على يشمل القديم،إذ المصري مدنيال القانون ظل في المصري القضاء و الفقه

استعمال في للتعسف عامة بنظرية 1984 عام الصادر الجديد المدني القانون أخذ بعده،وللفكرة

الفقهية بالمذاهب المساعدة جانب إلى اإلسالمي الفقه عليه استقر بما ذلك في استعان و الحق،

مكان في بالتعسف المتعلق النص مصريال المشرع أحل الوضعية،بحيث التشريعات و الحديثة

المادة في ذلك و (1) القانون نواحي جميع على تنبسط يجعلها التمهيدية،مما النصوص بين بارز

ال مشروعا استعماال حقه استعمل من :"يلي كما النص و المصري، المدني القانون من 04

"ضرر من ذلك ينشأعن عما مسؤوال يكون

األحوال في مشروع غير الحق استعمال يكون :"كاآلتي تنص همن 05 المادة جاءت ثم

:التالية

.بالغير ضراراإل سوى به يقصد لم إذا-أ

مع البتة تتناسب ال بحيث األهمية قليلة تحقيقها إلى يرمي التي المصالح كانت إذا-ب

.بسببها ضرر من الغير يصيب ما

.مشروعة غير تحقيقها إلى يرمي التي المصالح كانت إذا -ج

أغلب عرفت قد والموضوعي،و الشخصي بالمعيارين أخذ صريالم المشرع أن الظاهرو

.(2) الحق استعمال في التعسف فكرة العربية التشريعات

الجزائري القانون في - 3

مستقلة عامة نظرية جعلها و الحق استعمال في التعسف بنظرية الجزائري القانون اهتم

صياغتها جاءت ،التيم.ق 41 المادة نص لها خصصو التقصيرية، المسؤولية نظام عن

)2001المعارف، منشأة:اإلسكندرية(،"مصادر االلتزام-شرح النظرية العامة لاللتزام"فتحي عبد الرحيم عبد اهللا، (1)

. 672،عدد ص460 ص

66 من القانون السوري،المادة 06 و05،قانون الموجبات و العقود اللبناني،) 124المادة(أهم القوانين العربية، (2) . عراقي06 من القانون الليبي،المادة 05 أردني،المادة

26

ما على م ق 41 المادة نصت قد ،و(1) القانون نواحي جميع على تنطبق يجعلها عامة،مما

(2):التالية األحوال في تعسفيا الحق استعمال يكون :"يلي

بالغير اإلضرار بقصد وقع إذا .1

.للغير الناشئ للضرر بالنسبة قليلة فائدة على الحصول إلى يرمي كان إذا .2

."مشروعة غير فائدة على الحصول منه الغرض كان إذا .3

الخاص الثاني الباب في أورده أنّه النص إصدار بخصوص الجزائري عالمشر أن نالحظو

بدونالطبيعية،و باألشخاص المتعلق لفصلا تحت الغريبواالعتبارية،و الطبيعية باألشخاص

لو ناألحس منمنطقي،و غير التصنيف فهذا الفصل، بهذا التعسف ةلفكر عالقة ال شك أن

القانون" الشامل العنوان وتحت تمهيدي باب وفي التقنين مستهل في النص هذا أورد المشرع

الفكرة عرض أهمل الجزائري المشرع أن أيضا نالحظو المصري، المشرع فعل ،كما"والحق

الحق استعمال فيها يكون التي األحوال مباشرة ذكر لكنّهو التعسف، بفكرة يعرف أولي نص في

.تعسفيا

استعمال في فالتعس في العام المبدأ تأقر التيو ج م ق 41 المادة نص إلى إضافةو

الحق،فإن الخاصة تطبيقاتال بصدد أخرى نصوصا المدني القانون في أورد الجزائري عالمشر

:يلي ما المثال سبيل على هامن نذكرو ، النظرية لهذه

حق استعمال للمالك يرفض أن القاضي على يجب أنه على تنص التي ج.م.ق 543 المادة

تلبية أجل من ال اإلستعادة حق يطلب المالك ،أنالمحل شاغل أو المستأجر أثبت إذا االستعادة

. نونالقا أحكام من التهرب بقصد أو بهما اإلضرار بنية لكنمشروعة،و رغبة

ما حقه استعمال في يراعي أن المالك على يجب أنه على تنص م.ق 690 المادة هناكو

عليهالخاصة،و المصلحة أو العامة مصلحةبال المتعلقةو العمل بها الجاري التشريعات به تقضي

على يجب أنه على ج.م.ق 691 المادة تنص،و الملكية حق تلحق التي القيود يراعي أن أيضا

.الجار بملك يضر حد إلى حقه استعمال في يتعسف أالّ المالك

اج، (1) ي بلح ري "العرب انون الجزائ ي الق ق ف تعمال الح ي اس سف ف ة التع ة ، "نظري وم القانوني ة للعل ة الجزائري ، 4،المجل .689،ص1992 عام عام

م تكاد تتطابق مع عبارات نصوص مواد التقنينات العربية مع اختالف بسيط،و هو . ق41إن العبارات الواردة في المادة (2) و خاصة "فائدة"،غير أن مصطلح مصلحة أدق من الناحية القانونية من مصطلح )مصلحة(بكلمة ) فائدة( استبدال آلمة

.مالحظ أن آل التقنينات العربية تأثرت بضوابط نظرية التعسف في الفقه اإلسالمي في استعمال الحقوق،وال

27

على ،وطبقه التقاضي حق استعمال في للتعسف العام المبدأ إلى المشرع وأشار

على ،و) م إ ق 200 ( الحكم في النظر إعادة ملتمس على و ،) م إ ق 193( المعترض

). م إ ق 271( العليا المحكمة أمام بالنقض الطاعن

المؤرخ 91/29 رقم العمل قانون مثل خاصة قوانين هناك أن إلى شارةاإل تجدر و

المادة في قضت حيث العامل تسريح حق استعمال في التعسف مبدأ ،أقرت21/12/1991 في

و األخطار، ميعاد مراعاة بدون للعامل التعسفي التسريح باطال يقع أنه على منه 73

عما التعويض في الحق و عمله إلى العامل بإعادة القاضي يأمر أن هو هذا على الجزاء يكون

.(1)تعسفيا فسخا العقد فسخ بسبب ضرر من األخير هذا أصاب

التشريع في نص بشأنها ورد التي الحق استعمال في التعسف لفكرة التطبيقات بعض هذه

أهمها من و الجزائري، اءالقض أمام عرضت كثيرة أخرى تطبيقات هناك أن ،غير(2)الجزائري

في و (5) التعاقد حق في و (4) التقاضي حق استعمال في و (3) الملكية حق استعمال في التعسف

.(6) الحاسمة اليمين توجيه

(7) العقد شروط مراعاة بدون العمل رب طرف من العمل لعقد التعسفي الفسخ في و

دون النية بحسن للشاغلين األمكنة من الطرد في و (8) بالمؤجر اضرارإ الحائط بناء في و

.(9) باإلخالء قانونا ههميتنب

لم إذا العامل فصل في حقه استعمال مسيئا العمل رب الجزائرية المحاكم اعتبرت قدو

محاولة بإجراء المعني العامل سماع منها والتي قانونا عليها المنصوص اإلجراءات وفق يكن

.مسبقا الصلح

. 155،3،1989ق،. ،م1984 مارس123،3،1989،26ق،.،م36591 رقم 1984 أآتوبر 15.إ.المحكمة العليا ،غ (1) : و هناك نصوص آثيرة أقرت مبدأ التعسف في استعمال الحق في القانون الجزائري نذآر منها (2)

ق م ج المتعلقة بعزل 427 ق م ج الخاصة بالتمسك بالغلط على وجه يتعارض مع مبدأ حسن النية ،المادة 85المادة ( 877 ق م ج الخاصة بتعليمة الحائط المشترك بصفة تعسفية ،المادة 705 الشريك عن اإلدارة بدون مبرر معقول،المادة

). الخاصة بإدارة المرهون رهن حيازة إدارة سيئة958 العقار المرتفق به،و المادة متعلقة بتجزئة العقار المرتفق و .15،ص1986أ، .1983 مارس 02 المحكمة العليا (3) 43،ن،ق،عدد 27998 رقم 1983 افريل 27،)غير منشور (78/84 ،حكم رقم 1978 مارس 13 محكمة وهران (4)

.63 ص .165،ص1986،أ،ق،12/03/1983 المحكمة العليا (5) . 162، 2 ،1990 ،م،ق،38502 رقم 1985 جوان 10 ،147،ص1986ق،. أ04/04/1983 المحكمة العليا (6) .11681982.ق.،ن20754،رقم 14/04/1982م،. المحكمة العليا،غ (7) .105 ،3 ،1989ق،.،م36972،رقم 29/06/1985م،. المحكمة العليا،غ (8) 130.3.1990 ،م ق،48498، رقم 23/01/1989إ،. المحكمة العليا،غ (9)

28

مفتش أمام النزاع عرض و وجوبا التأديب بإجراء المعني العامل سماع منها والتي

.(1)مسبقا الصلح محاولة إلجراء المختص العمل

في التعسف يةبنظر أخذا الجزائريين القضاء و الفقه بأن نستنتج بيانه سبق ما وحسب

.سالمياإل الفقه أحكام نهج على ذلك في سارا تطبيقاتها،حيث في اوتوسع الحق، استعمال

اإلسالمية الشريعة في التعسف فكرة :ثانيا

الفقه بنشوء فيها ونشأت اإلسالمية الشريعة عرفتها الحق استعمال في التعسف فكرة إن

وثابتة مستقرة وقواعد مبادئ من فيه تأصل بما ومرونة سعة على أصولها اإلسالمي،وتدعمت

به وماتأيدت اإلسالمي الفقه في الحق مبمفهو التعسف فكرة ارتباط خالل من ذلك ،وسأبين

.أدلة من الفكرة

اإلسالمي الفقه في الحق بمفهوم التعسف فكرة ارتباط . أ

بالبر تأمر التي الغراء الشريعة هذهاإلسالمية،و الشريعة في لنظريةا هذه وجدت

،فلقد خالقألاو دينلل مخالفة خطيئة تعتبره و عسفالت عن تهين،ون الرحمة و اإلحسان و

التعسف فكرة دعائم أرست ،فلقد أخرى شريعة تضاهيه ال مبلغا سموها و رقيها في وصلت

الفقهية المذاهب و الشرائع إليه تصل أن ممكن تصوير أوسع أعطتها ،و الحقوق أنواع لكافة

.الحديثة

تشريع في سالميةاإل الشريعة أن ذلك تعالى،و اهللا من منحة اإلسالمية الشريعة في فالحق

الدنيا في سعداء يكونوا ،حتى الخلق حياة لتنظيم تعالى و سبحانه اهللا من صادر سماوي

عباده على اهللا تفضل قد األرض،و تعمير طريق عن تعالى اهللا ليعبد خلق اإلنسان و اآلخرة، و

من عليه ما و حقوق من لهما بلغه عمله اآلخرين،و و هللا الحقوق بأداء كلفه ،و له تؤدى بحقوق

.(2) السماوية الشرائع خاتمة اإلسالمية الشريعة طريق عن واجبات

السعادة هذه ،و اآلخرة و الدنيا في سعادته تحقيق به يقصد إنما لشخص الحق فثبوت

ستعمالا الغراء اإلسالمية الشريعة قيدت الحق،فلقد هذا استعمال أساء إذا تتحقق أن يمكن ال

،م 23775رقم .،1981 ماي 19ن1989،2،150،م ق،94659،رقم 12/03/1984 المحكمة العليا،غ،إ، (1)

. 123،3،1989،م ق 36591،رقم 1984 أآتوبر 15 ن150،2،1989 ق، . 504 رمضان أبو السعود ،المرجع السابق ص(2)

29

في الحرية مطلق للفرد بالجماعة،فليس األضرار عدم و الغير مصلحة بمراعاة لحقوقهم األفراد

وعدم الجماعة بمصلحة ذلك في مقيد هو ،بل شيء سلطانه من تحد ال بحيث حقه استعمال

حق يحترموا أن الناس على واجبين،واجب يستلزم الشريعة في ،فالحق بالغير اإلضرار

حقه يستعمل أن نفسه الحق ذي على وواجب للحق مباشرته أثناء له يتعرضوا ال و الشخص

استعمال في التعسف لحقيقة تصوره في اإلسالمي الفقه فإن وعليه (1) باآلخرين يضر ال بحيث

إلى مايهدف أو استعماله وسائل حيث من قيده حين للحق اإلجتماعية نظرته من ينطلق الحق

المحافظة مفادها بقيود جماعة أو كان فردا للغير بالنسبة أو لصاحبه بالنسبة مصالح من تحقيقه

الشرع وازن واجتماعية فردية مزدوجة صفة يأخذ الغير،فالحق وحقوق الشرع مقصود على

.الحق استعمال في التعسف بمنع بينهما

الحق استعمال في التعسف نظرية مؤيدات.ب

المضارة عبارة وردت لقد الفقهاء،و و صولييناأل لسان على ترد لم (2) التعسف عبارة إن

زهرة أبو"الشيخ ذهب ذلك إلى و ،"الجوزية قيم ابن"لـ الحكمية الطرق كتاب في الحقوق في

في وردت المضارة كلمة ألن التعسف على للداللة الحق استعمال في المضارة كلمة فاستعمل"

أيا مدفوعة الحق استعمال إساءة إن:" زهرة وأب الشيخ" الوصية،فيقول تنفيذ بصدد الكريم القرآن

و بالقرآن ذلك ثبت قد و بعيدا، سبقا الموضوع هذا في الشريعة سبقت قد ،و نوعها كان

إذا تنفذ الوصية أن الكريم القرآن ذكر فقد الصحابة عن و سلم و عليه اهللا صلى النبي عن اآلثار

وصية مضار غير دين أو بها يوصي وصية عدب من :" تعالى قال ،فقد(3) مضارة فيها تكن لم

.(4) "اهللا من

تخل جندب بن لسمرة قال أنه العابدين زين علي عن جعفر أبو الباقر محمد روى قد و

رسول إلى األنصاري ذلك ،فشكا فيؤذيه أهله و عليه يدخل كان األنصار،و من رجل حائط في

النص هذا فإن عليه و نخله فاقلع اذهب:الحائط احبلص قال مضار،ثم أنت:السالم عليه اهللا

بن عمر الفاروق قضى قد ومضار، أنت :له ،فقال حقه استعمال في مسيئا النخل مالك اعتبر

. 505 السابق ص رمضان أبو السعود ،المرجع (1) -:أنظر قضية مصطلح التعسف. وردت بدال من التعسف آلمة العنت عند الكاساني،ويتفق العنت والعسف في إفادة معنى الظلم واإليذاء واإلضرار (2)

،)1998ة ،دار المطبوعات الجامعي:اإلسكندرية(،"نظرية العقد والتعسف في استعمال الحق من وجهة الفقه اإلسالمي"محمد أحمد سراج،Voir : L’évolution de l’abus de droit, droit musulman,TERKI Noureddine ;Opcit,P67-68,

.82،ص 1977 سبتمبر 03،مجلة إدارة قضايا الحكومة،"إساءة استعمال الحق:" محمد أبو زهرة (3) ]12:اآلية[ النساء (4)

30

في مجرى عن إالّ غيره أرض إلى الماء يصل ال كان رجل على عنه اهللا رضي الخطاب

و به ليمرن اهللا و :"له قال،و ارمض واعتبره الجار ذلك أرض من الماء يمر بأن أرضه،فمنعه

.(1) "بطنك على لو

الحق استعمال سوء على يترتب الذي الضرر دفع يقررون بعدهم من التابعون و الصحابة كانو

. "ضرار وال ضرر ال:" السالم و الصالة عليه النبي بقول أخذا

مأذون حق صاحب عن صادرا كان لوالنبوي،و النص ذلك بمقتضى مدفوع ضرر فكّل

.(2) فيه

لنظرية بنوا الذين اإلسالمية الشريعة فقهاء أيدي على النظرية هذه ازدهرت وقد

وال :" سبحانه وقوله "اإلحسان و بالعدل يأمر اهللا إن:"تعالى القرآن،كقوله أحكام على التعسف

إن لكم خير تصدقوا أن و ميسرة إلى فنظرة عسرة ذو كان إنو :" قوله و" مبينك الفضل تنسوا

.(3) "تعلمون كنتم

(4)"ضرار ال و ضرر ال :"السالم و الصالة عليه قوله في السنة أحكام منو

االنتفاعو االرتفاق وحقوق الجوار أحكام في التعسف من يرةكث أحكام الفقهاء ناقش قدو

(5)الجوار أو الحيطان أحكام أو المالكية يناقشواإلتالف،و والمسيل المجرى حقوق الطريق،وب

هذاالحقوق،و جميع إلى بالنسبة يسري عام كمبدأ التعسف نظرية عرف اإلسالمي الفقه أن أي

النظرية هذه تطبيق في اقتصروا الشريعة فقهاء أن من شحاتة شفيق الدكتور به يقول ما عكس

المعيار دون وحده الموضوعي بالمعيار فيها أخذوا أنهم ،و خاصة الملكية حق على

نظرية عرفت التي (6)اإلسالمي الفقه أحكام إلى بالنظر صائب غير رأي هذا الشخصي،و

.الحقوق كافة إلى تنصرف عامة كنظرية التعسف

. 84 محمد أبو زهرة، المرجع السابق، ص (1) .رجع نفسه الم (2) ] 280: اآلية[ البقرة(3) . رواه مالك في الموطأ ،و أخرجه ابن ماجة في سننه(4) -"نظرية الضمان أو أحكام المسؤولية المدنية و الجنائية في الفقه اإلسالمي"و هبة الزحيلي: أنظر في هذا المعنى (5)

.)1998دمشق،دار الفكر ، ( مقارنة دراسة ) 1996الجزائر ،ديوان المطيوعات الجامعية ( ،1 في القانون و الفقه اإلسالمي جبلحاج العربي،أبحاث و مذآرات (6) .32ص

CHAFIK CHAHETA ,L’abus de droit en droit musulman BLC , Paris , 1952: وأنظر آذلك

31

الفقه في واسع نطاق على ظهرت الحق استعمال في التعسف نظرية أن إلى نخلص و

رأواخ في إال الحديثة القوانين إليه وصلت ما تضاهيها ال بصياغة ظفرت ،حيث اإلسالمي

التعرف في الغربية القوانين مصدر هو اإلسالمي الفقه يكون أن يستبعد ال الماضي،فإنه القرن

.مجاالتها في التوسع و الحق استعمال في التعسف نظرية على

التي األحكام الجزائري،سنرى القانون سيما ال القوانين في التعسف فكرة عرض وبعد

.الثاني المطلب في التعسف فكرة تضبط

الثاني المطلب

الحق استعمال في التعسف فكرة أحكام

في متعسفا الحق صاحب اعتبر توافرت ما إذا تحكمها، بضوابط التعسف فكرة تتحدد

على جزاءا القانون يوقع بمعاييره التعسف ثبت وإذا األول، الفرع في ذلك ونعالج استعماله

.الثاني الفرع في للحقوق تعسفيال االستعمال على المترتب الجزاء فنتناول مرتكبه

األول الفرع

الحق استعمال في التعسف فكرة ضوابط

بفضلها والتي التعسف، تحكم التي المعايير بحث يقتضي التعسف ضوابط تحديد إن

ولكن ،- أوال– األول الجزء المعايير لدراسة وسنخصص تعسفي، أنه على الحق استعمال نكيف

والحريات الرخص إلى تتعداها أم فقط؟ الدقيق بالمعنى الحقوق ىعل تطبق المعايير هذه هل

.-ثانيا– الحق استعمال في التعسف نطاق ببحث تكون السؤال هذا على واإلجابة؟،العامة

32

(1) التعسف معايير :أوال

أنه على ج م ق 41 المادة في الحق استعمال في التعسف معايير الجزائري المشرع حدد لقد

:التالية األحوال في تعسفيا الحق عمالاست يكون

.بالغير اإلضرار بقصد وقع إذا - 1

.للغير الناشىء الضرر إلى بالنسبة قليلة فائدة على الحصول إلى يرمي كان إذا - 2

.مشروعة غير فائدة على الحصول منه الغرض كان إذا - 3

:كاآلتي التفصيل من بشيء المعايير هذه بعرض وسنقوم

.الذاتي المعيار.أ

.الموضوعي المعيار.ب

- بالغير اإلضرار قصد - الذاتي المعيار - أ

وهذا المختلفة، الشرائع في شيوعا وأكثرها التعسف معايير أقدم هو المعيار اهذ لعل -

لهذا وتمحضها الحق صاحب لدى بالغير اإلضرار نية توافر قوامه ذاتي المعيار

أن بمعنى بالغير اإلضرار صدق تمحض عبارة ملتستع التشريعات بعض لذلكو(2)الغرض

المعنى بهذا التعسف توافر إذا الحق،و استعمال من الوحيد القصد هو بالغير اإلضرار يكون

(3) أصال يقصدها لم لصاحبه عارضة منفعة من الحق استعمال يحققه قد ما ينفيه ،فال

لوو حتى جاره عن النور حجب لمجرد أرضه حدود على مرتفعا سورا يقيم الذي فالمالك

كانو بحتا عارضا تحققه جاء ،بل صودامق يكن لم النفع هذا دام ما بمنفعة السور هذا عاد

.بالجار اإلضرار مجرد هو إقامته من القصد

ونح الحق ذي إرادة حركت التي النفسية العوامل في رـالنظ إلى يستند المعيار فهذا

(1) Revise the criteria of abuse in the exercise of rights in Islamic and Arab civil laws :

- Intention to harm. - Disproportion between damage and profit.

- Contradiction between the holder’s interest and the public’s interest. -Amine R-R-DAWWAS LL,M “ Abuse in the exercise of rights in Islamic law and civil codes of Arab contries” ,Mejelet El Houkouq,1-4 1994,P33-45.

دار الثقافة :مان ،ع" مبادئ القانون ، النظرية العامة للحق–المدخل لدراسة العلوم القانونية " فازعبد القادر ال:أنظر (2) .237ص،1999 ،التوزيع للنشر و

.273 ص 1998منشأة المعارف : اإلسكندرية "حقنظرية ال"محمد حسن منصور - Voir les critères de l’abus des droits : TERRE François, SIMLER Philippe ,Opcit,P663 .

773حسن آيرة،المرجع السابق ص (3)

33

عسيرا أمرا بالغير اإلضرار صدق تمحض إثبات كان لهذا اإلضرار،و بقصد بحقه التصرف

استعمال في الحق صاحب لدى المصلحة انعدام على استخالصه في يعتمد ما كثيرا القضاء فإن

من النوع هذا صور منوعنده، اإلضرار قصد (1)تمحض على قرينة اإلنعدام هذا حقه،معتبرا

استعمال في تعسفا ضمنتت الكيدية،فهي والدفوع وىاكالدع الكيدية القضائية اإلجراءات التعسف

من تعسفا تتضمن هيوالكيدي، التنفيذو الكيدية اإلفالس لقضاء،ودعاويا إلى االلتجاء حق

.(2) دينه الستيفاء القانون له خولها التي السلطات استعمال في الدائن جانب

لىع البينـة " العامة للقاعدة طبقا عيالمد على فيقع فـالتعس إثبات بءـع أما

استعمل الحق صاحب أن افتراض األصل ألن ج م ق 323 المادة عليه نصت كما "ادعى من

التي الحفر أعمال أن مثال كلما ادعى نية،فإذا بحسنو منه الغرض بحسب عاديا استعماال حقه

طرق بكافة اإلثبات هذا له ادعائه،و إثبات ،فعليه به اإلضرار يقصد هي إنما جاره بها يقوم

قصد على قرينة تاما انعداما المصلحة انعدام يعد مادية،و واقعة على ينصب ألنه اتاإلثب

نية على الدليل المضرور أقام ،فإذا سالعك إلثبات قابلة القرينة هذه الضرر،لكن إحداث

.ضرر من ألحقه عما مسؤوال و استعماله في متعسفا الحق صاحب اإلضرار،اعتبر

:الموضوعي المعيار-ب

عن ينجم ما و نفع، من الحق صاحب يجنيه ما بين التناسب ضابط المعيار هذا مديعت

عليها راجحة أو للمصلحة مساوية المفسدة كانت الموازنة،فإذا ذلك في ووسيلته مفسدة من ذلك

الفردي الحقو بعض لقب بعضها الفردية الحقوق بين التعارض يحكم الضابط وهذا الفعل منع

:صورتين في المعيار هذا يتحققو .(3) أولي باب من العامة المصلحة مع

.بالغير يلحق الذي الضرر بين و الحق صاحب مصلحة بين التناسب انعدام - 1

.الحق استعمال من تحقيقها المقصود المصلحة مشروعية عدم - 2

التي تعني في " ضتمح"ضرار آالقانون األردني،و جيء بكلمة استعملت بعض القوانين العربية عبارة تمحض قصد اإل(1)

قصد اإلضرار بالغير الذي يخلو من أي شائبة السيء ولغة العرب الخلوص من آل شائبة لكي يتأآد معنى ثبوت القصد . أو شبهة تخرجه عن دائرة هذا القصد السيئ

.310 ص، رمضان أبو السعود ، المرجع السابق(2) . 242فتحي الدريني،المرجع السابق ص (3)

34

.المصلحة على ضررال ترجيح -1

قليلة تحقيقها إلى يرمي لتيا المصالح كانت حقه،إذا استعمال في متعسفا الشخص يعتبر

بين نوازن أننا أي بسببها، ضرر من الغير يصيب ما مع إطالقا تتناسب ال بحيث األهمية

تحقيق المقصود ليس لكنو الغير يصيب الذي والضرر الحق حبصا على تعود التي المصلحة

المصلحة على زاد أو المصلحةو الضرر تساوى إذا متعسفا الشخص يكون ال كامل،فقد توازن

كانت فإذا تعسفا هذا كان كبيرا رجحانا المصلحة على الضرر رجح إذا معقولة،أما بنسب

كان ضرر من الغير يصيب بما قورنت ما إذا األهمية تافهة تحقيقها إلى يسعى التي المصلحة

.(1) مشروع غير الحق استعمال

الموضوعي بالطابع يتسم الحالة هذه في التعسف معيار أن ذلك مقتضىو

تعود التي فعةالمنو الغير يصيب الذي الضرر بين اسبالتن انعدام على يقوم حيثالشخصي، ال

ظروف حسب تقديرها القاضي يتولّى تقديرية مسألة هذه،و الحق صاحب على

منهانذكر راتم عدة المعيار هذا الجزائري المشرع طبق لقد حدة،و على حالة كل مالبساتو

إذا قوي عذر دون مختارا يهدمه أن الحائط لمالك ليس :" ج م ق 708/2 المادة به تقضي ما

.بالحائط ملكه يستتر الذي بالجار يضر هذا كان

المتعددة الممكنة الطرق بين من الحق صاحب تخير المعيار هذا تطبيقات من يعتبر وكذلك

يقيم كمالك وذلك له، كبيرة قيمة ذي نفع دون بالغير إضرارا راألكث الطريقة حقه ستعمال ال

منفعة فوات أو ضرر دون يمكنه وكان بالجار، يضر بحيث بنائه من معين مكان في مدخنة

.البناء من آخر مكان في بإقامتها منه التقليل أو ر الضر هذا الجار ملك تجنيب هو عليه

تحقيقها إلى الحق صاحب يرمي التي المصلحة مشروعية عدم -2

استعمال وراء من تحقيقها إلى الحق صاحب يرمي التي المصلحة تكون أن يكفي ال

الحقوق أن ذلك (2)مشروعة، كذلك المصلحة هذه تكون أن يجب بل قيمة، وذات ظاهرة حقه

ذلك عن فاالنحراف مشروعة، مصالح من تحققه ما بقدر إال القانون نظر في قيمة لها ليست

261،ص)2000الدار الجامعية للطباعة و النشر : محمد حسين منصور،محمد حسن قاسم ،المدخل إلى القانون ،بيروت (1)

" المدخل إلى القانون،االلتزامات –،مبادئ القانون "همام محمد محمود ،محمد منصور: أنظر في هذا الشأن : ق حسن فرج ،المدخل لدراسة العلوم القانونية ،بيروت توفي253،ص)منشأة المعارف،دون سنة:اإلسكندرية (

. 850، ص )1988 الدار الجامعية دار النهضة العربية، : القاهرة(، القسم األول، "الموجز في النظرية العامة لاللتزامات"عبد الودود يحي، : أنظر (2) .248، ص)1994

35

حماية عنها ويخلع قيمتها، من جردهاي مشروعة غير مصالح تحقيق سبيل في الحقوق وتسخير

.القانون

مشروعة غير مصلحة تحقيق إلى يرمي كان إذا الحق استعمال في متعسفا يعتبر لذلك

مع تتعارض كانت أو القانون أحكام من حكما تخالف كانت إذا مشروعة غير المصلحة وتكون

غير لمصالح القانونية الحماية يوفر أن يمكن ال المشرع أن ذلك العامة، ابواآلد العام النظام

حماية أجل من وجد القانون إذ القانوني، والنظام الجماعة مصالح مع تتعارض ألنها مشروعة

سلطة للقضاء يخول مرن معيار ،وهوموضوعي المعيار هذا فإن وعليه المشروعة، المصالح

.حقوقال استعمال رقابة في واسعة

:ذلك في كيرة حسن الدكتور فيقول الفاحش، بالضرر تأخذ التشريعات بعض وهناك

هو آخر رامعيا الثالثة المعايير إلى يضيف المصري المدني للتقنين التمهيدي المشروع كان"

نص في يظهر فلم حذف، قد المعيار هذا كان وإذا المألوف، غير أو الفاحش الضرر معيار

معيارا اعتباره عن عدوال ذلك يكن فلم التعسف، لمعايير المتضمنة التقنين من الخامسة المادة

وهو الملكية، حق في الموجود له الخاص بالتطبيق اكتفاء وإنما الحق، استعمال في للتعسف

استعمال في يغلو أال المالك على" :بأنه تقضي م م ق 807 المادة أن ذلك .(1) "الرئيسي تطبيقه

.الجار بملك ريض حد إلى هحق

إنما تجنبها، يمكن ال التي المألوفة الجوار مضار في جاره على يرجع أن للجار وليس

العرف ذلك في يراعي أن على المألوف الحد تجاوزت إذا المضار هذه إزالة يطلب أن له

يحول والله، خصصت الذي والغرض لآلخر نسبةبال منها كل وموضع العقارات وطبيعة

المشرع أخذ وقد ،(2) "الحق هذا استعمال دون المختصة الجهات من درالصا الترخيص

في الملكية حق على الفاحش الضرر أو المألوف غير الضرر فطبقالحكم، بنفس الجزائري

.ج م ق 691 المادة

.778 السابق، ص حسن آيرة، المرجع (1)

، "المدخل إلى علم القانون"خالد الزغبي، منذر المفضل، : أنظر في التطبيق الرئيسي للضرر الفاحش، وهو حق الملكية .341-328، ص)1998عمان، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع، (

، "النظريات العامة في الفقه اإلسالمي"الغلو في استعمال حق الملكية، رمضان الشرنباصي، : وآذلك في نفس المعنى تحديد األساس القانوني للمسؤولية "، أبو زيد عبد الباقي، 227-223، ص)2000، اإلسكندرية، منشأة المعارف،1ط (

. 121-116، ص)1983عام (، 2، مجلة الحقوق، " عن مضار الجواز غير المألوفة .784 حسن آيرة، المرجع السابق، ص (2)

36

:الحق استعمال في التعسف نطاق :ثانيا

أمر وهو ف،التعس عليه يرد الذي المحل تحديد يقتضي التعسف نطاق تحديد إن

التعسف؟ معايير عليه تطبق الذي المحل هو فما التعسف، معايير تحديد بعد ضروري

النظرية هذه تطبيق نطاق من التضخيم إلى يذهب أولّهما :اتجاهين نجد الشأن هذا في

باستبعاد التضييق إلى يذهب :والثاني العامة، الرخص أو الحريات إلى التعسف محل ببسط

.مطلقة حقوقا يجعلها مما الدقيق، الفني لمعنىبا الحقوق بعض

الحقوق استعمال على يرد التعسف -أ

العامة الرخص أو الحريات وبين الدقيق بالمعنى الحقوق بين الفقه في القديم الخلط إن

أو الحريات إلى تطبيقها نطاق توسيع وبالتالي الحق، استعمال في التعسف نظرية إلى امتد

.كان أيا األصل في مباح مشروع فعل كل وتتناول ،العامة الرخص

إغفال حساب على التعسف نظرية تطبيق نطاق في المصطنع التضخيم هذا شأن من إن

النظرية هذه تميع -لها الالزم والتصحيح التقويم بوصفها - الحق بفكرة االرتباط من أصلها

.(1) والضعف بالعجز يتهددها ما وهو حدودها، وانطماس

ليس كذلك العامة الرخص أو الحريات ممارسة على التعسف نظرية إجراء أن والواقع

االنحراف بحكم دائما تتكفل كانت التقصيرية المسؤولية نطاق في الخطإ ففكرة إليه، يدعو ما ثم

هيف الحق استعمال في التعسف فكرة أما المألوف، السلوك مقتضى عن الممارسة هذه في

.الحقوق استعمال في االنحراف ديدتح شأن في األنسب

أخطال فكرة وتظل الدقيق، القانوني بالمعنى الحقوق استعمال على تقتصر التعسف ففكرة

محل تحديد شأن في بالغة أهمية يعطي ما وهو الحريات، أو الرخص ممارسة على منبسطة

.نظريته ونطاق التعسف

الحق استعمال في التعسف يةنظر أن نالحظ ج م ق 41 المادة نص إلى وبالرجوع

المصري، المشرع إليه ذهب ما وهو الرخص، أو العامة الحريات دون الحقوق على تقتصر

بالتعسف المتعلقة لألحكام يمهد نصا يتضمن الحالي المدني للتقنين التمهيدي المشروع كان فقد

هذا حذف قد انك وإن العامة الرخص أو والحريات الحقوق بين بالتفرقة الحق استعمال في

. 784، 783 حسن آيرة، ص (1)

37

نظرية إعمال قصر على المصري المشرع اتجاه على داللته من ينتقص ال ذلك فإن النص،

.العامة الرخص أو الحريات دون وحدها الحقوق على التعسف

-المطلقة الحقوق فكرة رفض -الحقوق كافة استعمال على يرد التعسف -ب

الرخص أو الحريات ممارسة دون الحق استعمال على إال يرد ال التعسف كان إذا

يرد أم تمييز دون الحقوق كافة استعمال على يرد التعسف كان إذا عما التساؤل فيبقى العامة،

اآلخر؟ البعض دون بعضها استعمال على

تطبيق نطاق من (1) الحقوق بعض يخرج خاصة الفرنسي الفقه في قويا اتجاها نجد

تقدير المحض استعمالها يترك مطلقة حقوقا بذلك هاويعتبر الحق، استعمال في التعسف نظرية

وهو القضاء، تعقيب أو لرقابة -وأغراضه دوافعه يف -االستعمال هذا خضوع دون أصحابها

.بسببه تترتب مسؤولية أية من ويعصمهم االستعمال، هذا من حد أي من أصحابها يحمي ما

الحقوق من الطائفة هذه لوجود واحد تبرير على يتفقون ال االتجاه هذا أنصار أن غير

تعيينا معينة موضوعية حدود من الحقوق لهذه ما إلى ذلك يرد فبعضهم التقديرية، أو المطلقة

هذا أن غير الحق، استعمال في التعسف نظرية تقيمها التي الشخصية الحدود عن تغني دقيقا

الدقيق التحديد مدى ىعل الواقع في التعسف نظرية إعمال يتوقف ال إذ مقنع، غير التبرير

حدود وأن خاصة معينة، بغاية وارتهانها نفسها الحق فكرة على يتوقف ما بقدر الحق لمضمون

يتعلق إنما والتعسف الحق مضمون ترسم وإنما تعيينها، دقة بلغت مهما الموضوعية الحق

.الحاالت كل في التبرير هذا صدق عدم عن فضال هذا بغايته،

استعمالها أن إلى مطلقة الحقوق بعض بقاء االتجاه هذا أنصار نم آخر بعض ويرد

شخصية دوافع من االستعمال هذا على يهيمن ما أمام ضروريا أمرا يكون تحكميا استعماال

التبرير هذا ولكن وحده الحق صاحب شأن من وتكون القاضي، تقدير على تستعصي خالصة

دوافع إخضاع الحق استعمال في التعسف يةنظر إعمال شأن من دام ما إذ مقنع غير بدوره

نذآر من بين هذه الحقوق حق الموصى له في رد الوصية، وحق المشترط في نقض االشتراط، وحق الشريك على و(1) الشيوع في طلب قسمة المال الشائع، آل هذه الحقوق يستقل صاحبها بتقديرها، وال يستطيع القاضي أن يناقش هذا .التقدير ديوان المطبوعات : الجزائر(، 2النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائري، ج: "العربي بلحاج: أنظر . 546،عدد ص138، 137، ص1995الجامعية،

38

لحرمانه إذن وجه فال شخصية، دوافع طبيعتها بحسب وهي القضاء، لرقابة الحقوق استعمال

.بعض دون الدوافع هذه بعض رقابة من

في التعسف عدم بمبدأ تقر التي والشرائع القوانين بعض في توجد كانت إذا أنه والواقع

النزعة بقايا إال ذلك فليس القضاء، لرقابة استعمالها يخضع ال مطلقة حقوق الحق، استعمال

يعتبر لما واحدة قائمة على المختلفة القوانين تتفق ال أن طبيعيا كان ولذلك المتطرفة، الفردية

ومدى تستهدفها، التي التشريعية والسياسة جماعة كل نظرة يحسب ال أم مطلقا تقديريا

في التقديرية الحقوق هذه فإن حال أي علىوالحقوق، استعمال في التعسف خطورةل استشعارها

.صاحبها تقدير لمحض استعمالها إطالق يحتم ما الحقوق هذه جوهر في وليس مستمر تناقص

عن يتكلم إنما التعسف نظرية تقريره في الجزائري المشرع إلى وبالنظرذلك، وأمام

وعليه،تقديرية حقوق وجود إمكان إلى إشارة ودون تمييز دون عامة بصفة الحق استعمال

فهو وبالتالي الحقوق، كافة استعمال على يرد الجزائري القانون في التعسف أن نستخلص

رقابة أو تعقيب دون استعمالها في مطلق بسلطان أصحابها يتمتع تقديرية حقوق بوجود يقر ال

وما النصوص استقراء بعد المصري المشرع ذهب ذلك وإلى القضاء، قبل من ذلك في عليهم

.الحقوق رقابة مجال في (1) القضاء إليه توصل

الثاني الفرع

الحق استعمال في التعسف على المترتب الجزاء

على القانون يرتبه جزاء يتطلب المتقدم، النحو على الحق استعمال في التعسف توافر إن

التعسف؟ لهذا المقرر الجزاء هو فما ذلك،

بعد إال يتبين ال وقد االستعمال، هذا تمام قبل يظهر قد الحق استعمال في التعسف أن لواقعا

األولى الحالة ففي لذلك، تبعا تختلف التعسف ثبوت على تترتب التي فالنتيجة هنا ومن تمامه،

أنه إذا آانت الدعوى غير جدية، أو إذا استعمل حق التقاضي استعماال آيديا ابتغاء مضارة، : ومن األحكام القضائية (1)

أو الخصم أو آانت الدعوى منطوية على روح االنتقام أو لمجرد إرهاق الغير والتمادي في الخصومة، يعتبر مستعمل ، النقض المدني 206 -16م، المحاماة، 07/12/1935النقض المدني المصري : حق التقاضي متعسفا، أنظر آذلك

: محكمة اإلسكندرية(ن المتعاقد إذا فسخ العقد بدون مبرر مشروع م، ويعتبر تعسفا م15/10/1959 المصري، ، 2ط(،"التعسف في استعمال الحق فقها وقضاءا"إبراهيم سيد أحمد، : ، أنظر في تفصيل هذا المعنى)م16/09/1943

. وما بعدها94، ص2002دار الفكر الجامعي، : اإلسكندرية

39

التعسف لنظرية الوقائي بالجزاء يدعى ما وهو التعسفي، االستعمال من الحق صاحب منع يمكن

صورتيه في التعويض سوى سبيل هناك يكون ال الثانية الحالة وفي ،-أوال– الحق استعمال في

– الحق استعمال في التعسف لنظرية العالجي بالجزاء عنه يعبر ما وهو نقدية، أو عينية إما

.-ثانيا

للتعسف الوقائي الجزاء :أوال

هذا يستهدف خاص يانبك الحق استعمال في التعسف نظرية يميز الوقائي الجزاء إن

االستعمال هذا على يترتب أن قبل تعسفيا استعماال حقه استعمال من الحق صاحب منع الجزاء

بحقه باالعتراف مطالبا القضاء إلى االلتجاء إلى أحيانا الحق صاحب ويحتاج (1)ما ضرر

من الحق وجود من المدعي طلب إجابة قبل القاضي يتأكد هنا استعماله، من وتمكينه وحمايته

القاضي ويرفض أخرى، جهة من التعسف معنى يحمل ال منه المرجو االستعمال أن ومن جهة،

(2) أصال التعسفي االستعمال منع ذلك على يترتب و بالتعسف سميتّ كان إذا الحق صاحب طلب

،إالّ ماليا استغالله حق في تصرف قد كان مصنفه،إذا سحب يستطيع ال المؤلف أن ذلك ومثال

.(3) ذلك تبرر خطيرة أسباب طرأت إذا المحكمة إذن على الحصول بعد

كان إذا:" أنه من م م ق 228 المادة عليه نصت ما الوقائي للجزاء المشرع تطبيقات ومن

جاز المالصقة األرض من جزء على نية بحسن حاز قد بناء عليها يقيم وهو األرض مالك

ملكية عن لجاره ينزل أن على األرض هذه احبص تجبر أن لذلك محال رأت إذا للمحكمة

بأنه تقضي م.م.ق 1029 المادة فإن ،وبالمثل"عادل تعويض نظير بالبناء،وذلك المشغول الجزء

للعقار منفعة كل االرتفاق فقد إذا بعضه أو كله االرتفاق من يتحرر أن به المرتفق العقار لمالك

المرتفق العقار على الواقعة األعباء مع البتة تتناسب ال محدودة فائدة غير له يبق لم المرتفق،أو

الوقائي الدور هو ذاته،وهذا الحق إنهاء إلى يؤدي التعسف نظرية تطبيق أن النص هذا ومفاد"به

.(4) الحق استعمال في التعسف نظرية تلعبه الذي

بيروت، الدار الجامعية، (، "النظرية العامة للقانون"لحميد محمد الجمال، مصطفى محمد الجمال، عبد ا (1) .319 ،318،ص)1991

.278-277 محمد حسين منصور ،المرجع السابق ص (2) 265 محمد حسن قاسم،المرجع السابق ص– محمد حسين منصور (3)

-االسكندرية (-"الحقوق و غيرها من المراآز القانونية" - محمد حسن قاسم-جالل علي العدوي، رمضان أبو السعود (4) . 478ص ) 1996 منشأة المعارف ،

40

يجوز أنه على ج م ق 343 المادة نص: المثال سبيل على نذكر الجزائري القانون فيو

يمنع أن للقاضي يجوز أنه ،على اآلخر الخصم إلى الحاسمة اليمين يوجه أن الخصمين من لكل

منع هو المثال هذا في التعسف على جزاءالتوجيهها،و في متعسفا الخصم كان اإذ اليمين توجيه

.التعسف لنظرية الوقائي الجزاء هو وقوعه،و قبل الضرر

حق استعمال للمالك يرفض أن القاضي على يجب أنه على تنص ج م ق 534 المادة و

لبيةت أجل من ال ادةعاالست حق يطلب المالك المحل،أن شاغل أو المستأجر أثبت إذا ةاالستعاد

أحكام من التملّصو التهرب بقصد أو بهما اإلضرار بنية ،ولكن مشروعة رغبة

من ادةاالستع حق لاستعما برفض القاضي يحكم أن هو هنا التعسف على الجزاءوالقانون،

.ابتداءا التّعسف وقوع يمنع وقائي جزاء هو و المالك، طرف

للتعسف التعويضي الجزاء : ثانيا

نع التعويض في يتمثل التعسف على الجزاء الحق،فإن استعمال في التعسف توافر إذا

أرضه يحفر فمن األحوال بحسب نقديا أو عينيا يكون قد التعويضو ، عليه ةالمترتب األضرار

الجدار بإصالح عليه كمالح يمكن جدرانه صدع في ،يتسبب الجار بمبنى اإلضرار بقصد

التعويض هو وهذا الضرر ذلك لتغطية النقود من بمبلغ أو العيني الجزاء هذاالمتصدع،و

.(1) ابلـبمق

التعويض ذلك من الغرض يكونبمقابل،و التعويض مع به يحكم قد نيالعي التعويضو

أقامها التي دخنةالم بهدم المالك على الالحق،كالحكم الضرر تالقيو السابق لضررا عن

فقط،كالحكم العيني بالجزاء يكتفي قدلحقته،و التي الخسارة عن الجار بتعويضو الجار لمضايقة

اإليجار عن التنازل أو الباطن من اإلجارة يرفض الذي المؤجر إذن محل المحكمة إذن بإحالل

لتعارض بمقابل يضبالتعو يكتفي قد و مشروع، مسوغ دون األصلي المستأجر رفةبمع المعقود

.(2) المتعسف عمل طبيعة و العيني التعويض

سبيل على منها الجزائري القانون في النظرية لهذه الخاصة التطبيقات بعض نذكر و

حد إلى حقه استعمال في يتعسف أال المالك على يجب أنه على م ق 691 المادة تنص :المثال

.265 محمد حسن منصور،محمد حسن قاسم،مرجع سابق،ص (1) 1989دار المطبوعات الجامعية اإلسكندرية،(،" مصادر االلتزام-الموجز في النظرية العامة لاللتزام" أنور سلطان (2)

.513دد ص ،ع343 ص .129سميرعبد السيد تناغو ،محمد حسين منصور، المرجع السابق،ص: أنظر طريقة تقدير التعويض

41

تجاوز إذا الضرر هذا بإزالة القاضي يحكم أن هو هذا على الجزاء يكون و الجار، بملك يضر

عالجي جزاء هذا ،و منها كل موقع و العقارات طبيعة و العرف ذلك في مراعيا المألوف الحد

.العقارات طبيعة و العرف بمراعاة الضرر بإزالة العيني الجزاء في متمثل

يقع أنه ،على21/12/1991 في المؤرخ 91/29 رقم القانون من 73 دةماال تنص و

يأمر أن هو هذا على الجزاء يكون خطاراإل ميعاد مراعاة بدون للعامل التعسفي التسريح باطال

بسبب ضرر من األخير هذا أصاب عما التعويض في الحق و عمله، إلى العامل بإعادة القاضي

منصب إلى العامل إعادة في يتمثل عيني الحالة هذه في الجزاءو (1) تعسفيا فسخا العقد فسخ

.العقد فسخ بسبب لحقته التي األضرار عن التعويض في الحق هو و بمقابل و عمله،

المقتضب، العرض هذا خالل من الحق استعمال في التعسف فكرة على فناتعر أن بعد و

نظرية وإنها المعاصر القانوني النظام في ابارز مكانا تحتل التعسف فكرة بأن القول إلى نخلص

تنبسط ايجعله ما العموم معنى من النظرية هذهل ألن الحق بفكرة أساسا ومرتبطة بذاتها قائمة

،إنما المدني القانون نواحي من معينة ناحية على تطبيقها يقتصر الالقانون،و فروع جميع على

يذهب ذلك إلى و قاطبة، قانونال نواحي على بل جميعا النواحي هذه على تنطبق

و الزواج على أثر من النظرية لهذه ما بحث ،سنحاول الغرض لهذا تحقيقا و الفقهاء من العديد

:الفصلين في بالدراسة سنتناوله ام هوو ،انحالله

.الزواج ىعل الحق استعمال في التعسف فكرة أثر: األول

.الزواج انحالل على الحق الاستعم في عسفالت فكرة أثر :الثاني

. 1055،3،م،ق،1984 مارس 26، .123، 3، 1989ق ،.،م36591، رقم 1984 أآتوبر 15 المحكمة العليا ،غ،إ، (1)

. 1989

42

المطلب األول

أساس التعويض عن ضرر العدول عن الخطبة

ع منارهي مجرد وعد بالزواج وليست عقدا ملزما، ومع ما اتخذه الش(1)الخطبة

ضروب الحيطة حتى تنتج الخطبة أثرها، أي حتى تنتهي بعقد الزواج قد يحدث لهذا السبب

ولكن قد يصاحب هذا العدول ضرر ،(2)هما عن الخطبة فال يتم الزواج أو ذاك أن يعدل أحد

.يصيب أحد الخطيبين

فهل يتصور التعسف في استعمال حق العدول عن الخطبة بأن يعدل أحد الخطيبين

عن خطبته بال سبب بقصد اإلضرار بالطرف اآلخر؟

وهل يلزم المتعسف بتعويض مادي بسبب هذه األضرار؟

هذا التساؤل كان لزاما علينا أن نرجع إلى آراء الفقه في الموضوع لإلجابة على

. وإلى ما وصل إليه اجتهاد القضاء في الفرع الثاني األولوأتناولها بالدراسة في الفرع

الفرع األول

أساس التعويض عن العدول في الفقه

يبة كأن تترك الخط قد ينتج عن العدول عن الخطبة بعض الضرر ألحد الخطيبين،

على رغبة الخاطب، ثم يعدل هذا األخير عن الخطبة، أو أن يقوم الرجل وظيفتها بناءا

بإعداد مسكن أو أثاث أو ما شابه ذلك ثم تعدل الخطيبة عن الخطبة، فما هو حكم ذلك؟

أن يتزّوج منهم، وبفتح وضّم الخاء من خطب القوم ووعظهم بكسر الخاء لغة من خطب إلى القوم إذا طلب:"الِخطبة )1(

و جمعها خطب، و الفاعل خطيب، أّمأ بكسر الخاء في لسان الشرع فهي طلب الرجل التزّوج بامرأة معينة خالية من راغب الزواج، وقد الموانع، أو هي إظهار الرجل رغبته في التزّوج بامرأة يحل له التزوج بها، وقد يكون الطلب من .يكون ممن يبعثه من قريب أو صاحب أو أجنبي فالخطبة الصريحة طلب التزوج بالمرأة وإظهار الرغبة في ذلك بحيث يض،روآما تكون الخطبة صريحة تكون بالتع .غير الخطبةطلب ال يحتمل ال أحدهما ظاهر غير مقصود وثانيهما غير ظاهر قول الخاطب آالما يحتمل معنيين،أن ي" :يضروالخطبة بطريق التع ". وهو مقصود ،1ج،دون سنة دار النهضة العربية، :بيروت الفقه المقارن لألحوال الشخصية، بدران أبو العينين بدران،: أنظر . 591عدد ص .20-19ص

وقد ،48ص ،1958مؤسسة الخانجي، القاهرة، ،اإلسالميأحكام األحوال الشخصية في الفقه ،محمد يوسف موسى )2( : من قانون األسرة05 بالزواج وليست عقدا في المادة ا واعتبر الخطبة وعد،ذهب إلى نفس الحكم المشّرع الجزائري ".الخطبة وعد بالزواج ولكل من الطرفين العدول عنها"

43

الفقهاء لم إن من يستعرض كتب الفقه قد ال يجد فيها ما يشفيه في هذه المسألة، فإن

الخطبة وعد بالزواج فقط، ألنهم قد أجمعوا على أن (1)ل هذه القضية يتطرقوا إلى تفصي

لذلك لم يتعرضوا إلى ما قد ينجم عن العدول من ل من الطرفين العدول عن الخطبة، ولكو

.(2)أضرار مادية أو معنوية

ما هو رأي ، و-أوال-التعويض عن هذه األضرار؟ فما هو النظر الفقهي قديما في

.-ثانيا- الفقه الحديث؟

أساس التعويض عن ضرر العدول في الفقه القديم: أوال

عن الضرر الناجم عن العدول لمبدأ التعويض ٌضليس في كتب الفقه اإلسالمي القديمة تعر

ال نجد فقيها واحدا من فقهاء المذاهب االجتهادية المتعددة قال بجواز التعويض وعن الخطبة،

: نذكر منهان أسباب متعددةناشئ ع،ولعّل ذلك (3)عن ضرر العدول

اإلخالل بعقد أو فعل عمل ضار أو لتزام كبب من أسباب اإل إن التعويض ال يكون إال لس-

،والخطبة ليست عقدا،وال يترتب عليها أثر ما، وكل ما في األمر أنها وعد، والنكول غير ذلك

كما أن النكول ليس ا، عن الوعد وإن كان قبيحا في نظر الشارع ال يترتب عليه جزاء م

. (4)فال وجه إللزام الناكل بالتعويض ،عمال ماديا ينتج عنه ضرر مادي كإتالف مال الغير

ض فلو قلنا بتعوي ،لتراضي الكامل بين كل من الرجل والمرأة عقد الزواج ال يتم إال با-

مخطوبته غير صريح للخاطب بالزواج من ان هذا إلزامالضرر عند العدول عن الخطبة لكا

العدول أمر نفسي كامن في نفس الخاطب ال يمكن ع عدم الرغبة في االرتباط بها،وم

لتعويض كذلك إكراه ضمني للخاطب،وهذا ال يجوز في العقود لكان في أمر ا،ومحاسبته عليه

.ال سيما في عقد الزواجمطلقا،و

،المجلد األول ،)م1977 ،مطبعة عصام :بغداد( ،"األحوال الشخصية في الفقه و القضاء و القانون "أحمد عبيد الكبيسي، (1)

. 51ص خر آبالعدول عن خطبتها آأن يفوت الخاطب عليها خاطبا ا بالغا وال شك في أّن المخطوبة قد تتضّرر أدبيا أو ماديا ضرر (2) أو آان صاحب منزلة اجتماعية أو يعيش معها في مستوى من المعيشة أعلى و أآرم، ا ألن يدفع لها مهرا أآثر،آان مستعد فإنه يفوت عليها الخاطبين بعد أن تصبح في سّن يقل –آما يقع آثيرا -أرقى وأعلى فإذا استمر الخاطب في خطبتها سنين الراغبون في زواجها .لكثير من الشائعاتلعرضها يلمعنوية ما تلوآه األلسنة عن أسباب العدول مما يؤذي سمعتها وومن األضرار ا نظر في أ، 62 ص،1ج ،م1962 ،مطبعة جامعة دمشق :، دمشق5ط، "شرح قانون األحوال الشخصية " مصطفى السباعي (3) .31 ص، )م1971دار العدوى، :عمان ،1ط ،"شرح قانون األحوال الشخصية األردني "محمود السرطاوي، :الموضوع

. 63 ص، المرجع نفسه، مصطفى السباعي (4)

44

جاال لإلضرار الحياة االجتماعية في العصور الماضية لم يكن من شأنها أن تترك م و-

ال يتصور في مجتمع والنظر إال بحضور المحارم،بيح بالمخطوبة عند العدول،فاإلسالم ال ي

إال مرة أو مرتين بحضور أقربائها، أما يقوم على آداب اإلسالم أن يلتقي الخاطب بمخطوبته

دول من أضرار بالمخطوبة عند العما ينشأالمعاشرة والظهور أمام الناس بمظهر الزوجية و

كذلك ،و(1)ال في البيئات التي تتمسك بتعاليم اإلسالم وجود له في تلك العصور وفذلك ماال

.ال تطول حتى يمكن أن يقع الضررفكانت فترة الخطبة قصيرة

ف الحياة االجتماعية اليوم فإن اختالاأم،لهذا كله لم يتعرض الفقهاء لهذا الموضوع

بتعاد عن مبادئ الشريعة الغربية، وفساد األخالق واإلأثرها بتعاليم الحضارة تالمعاصرة و

كل ذلك من شأنه أن يؤدي إلى انحالل الرجولة في كثير من الناس،واإلسالمية السمحاء،

رجال القضاء التفكير في اء الشريعة والقانون ومما يوجـب على فقهـ ضرار بالمخطوبة،اإل

عمال و،"ال ضرارالضرر و ":سالموال تطبيقا لقولـه عليـه الصـالة مبـدأ التعويض،

.بنظرية التعسف في استعمال الحق

فما هو رأي الفقه اإلسالمي في عصرنا الحديث؟

:اإلجابة عن هذا التساؤل سأدرسها بعرض رأي الفقه الحديث فيما يليو

أساس التعويض عن ضرر العدول في الفقه اإلسالمي الحديث : ثانيا

هذه ولكن نفسي السلبي عند طرفي الخطبة أو أحدهما،ال شك أن العدول له صداه ال

ال ه مسؤولية،والعدول عن الخطبة ال يرتب بذات واألصداء تعد امتدادا طبيعيا لفك االرتباط،

. لكن قد يصاحب هذا العدول ضرر ألحد الطرفينو(2)كون عناصر ضرر مادي أو أدبي ي

فهل يجوز التعويض عن هذا الضرر في عصرنا الحالي؟

: ن في هذا الموضوع على أربعة آراءاختلف الفقهاء المعاصرو

هو ما ذهب إليه الشيخ محمد بخيت المطيعي مفتي الديار المصرية سابقا،:الرأي األول -أ

لخطبة ليست بعقد بل وعد بالعقد، وال ألن ا أنه ال تعويض في حالة العدول عن الخطبة،

. 63 ص مصطفى السباعي، المرجع السابق، (1)

المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر والتوزيع ،1ط (،"الزواج و الطالق في الفقه اإلسالمي "، محمد آمال الدين إمام (2) . 52ص ،)م1996 بيروت

45

وال يترتب على ،ته فإنما يمارس حقا من حقوقهخطوب،فمن عدل عن إلزام في هذا الوعد

.(1)ممارسة الحقوق أي تعويض

أن ) شيخ األزهر السابق ( وقال به الشيخ محمد شلتوت رحمه اهللا : الرأي الثاني -ب

.(2)العدول عن الخطبة يستوجب التعويض للطرف اآلخر

يترتب عليه ولكن هذا الرأي لم يورد تفصيل في حقيقة الضرر، وهل كل عدول

تعويض، أم ال يكون ذلك في حاالت معينة؟

، (3)وذهب إليه األستاذ المحقق الشيخ محمد أبو زهرة وهو قول وسط : الرأي الثالث -ج

وفي الحق أننا ال نستطيع أن نقر الرأي األول : "وفي ذلك يقول في كتابه األحوال الشخصية

، بل نقول قوال وسطا فنقرر أن العدول عن الذي يمنع كل تعويض، كما ال تقر الرأي الثاني

الخطبة في ذاته ال يكون سببا للتعويض، ألنه حق والحق ال يترتب عليه تعويض قط، ولكن

مجرد الخطبة والعدول كأن لربما يكون الخاطب قد تسبب في أضرار نزلت بالمخطوبة، ال

والضرر، فالضرر نزل يطلب نوعا من الجهاز أو تطلب هي إعداد مسكن، ثم يكون العدول

بسبب عمل كان من الطرف الذي عدل غير مجرد الخطبة، فيعوض، وإن لم يكن كذلك فال

. يعوض

رد ـر مجـب دخل فيه غيـأ وللخاطـرر ينشـض: وعلى هذا يكون الضرر قسمين

ر ـرر ينشأ عن مجرد الخطبة والعدول من غيـة والعدول، كالمثالين السابقين، وضـالخطب

ير غروالت يراغرتكان ن جانب العادل، فاألول يعوض والثاني ال يعوض، إذ األول ـعمل م

". يوجب الضمان

، وفي 55ص ،1ج ،)م1976، مطبعة الداودي :دمشق ( "شرح قانون األحوال الشخصية" عبد الرحمان الصابوني، )1(

ال وجه أن يلزم من يمتنع عن العقد بعد الخطبة من الخاطب أو المخطوبة بتعويض " :يقول الشيخ بخيت رحمه اهللا ذلك بل بعد الخطبة لكل واحد منهما الحرية التامة حتى يلزم بالتعويض،يفوت على اآلخر حقا ألّن آل واحد منهما لم

أحكام األسرة في الشريعة "عبد الفتاح ابراهيم بهنسي،: أنظر في الموضوع ."شرعا في أن يتزّوج بمن شاء . 18،ص) مصر مكتبة و مطبعة اإلشعاع الفنية (اإلسالمية مصر مكتبة و مطبعة اإلشعاع (أحكام األسرة في الشريعة اإلسالمية " الفتاح ابراهيم بهنسي،عبد:أنظر في الموضوع .18،ص)الفنية

، .56،ص1،ج،دون سنةبلحاج العربي،الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري،الجزائر،ديوان المطبوعات الجامعية )2( .404 عدد ص

.499،عدد ص38،القاهرة ،دار الفكر العربي،ص2طزهرة،األحوال الشخصية، محمد أبو (3)

46

فقط، فذلك واضح في المادي و الشيخ محمد أبو زهرة يرى بالتعويض عن الضرر

ل ضرر محقق بالمخطوبة إعداد جهاز خاص أو أثاث معين قد طلبه الخاطب،ففي العدو

. تجيز الشريعة تركه بدون تعويضال

حيث ال (1) و أما الضرر األدبي فقد أنكر األستاذ أبو زهرة مبدأ التعويض عنه

. يتصوره إال في حالة االستهواء الجنسي

خالفة أحكام الشريعة عليه أؤيد هذا الرأي حيث أن الضرر األدبي الذي ينشأ عن مو

وقوع في الحرام الذي نهى عنه اهللا سبحانه و تعالى ال يستحق تعويضا،فليس الاإلسالمية و

مما يتفق مع مبادئ اإلسالم في شيء أن يحكم للفتاة بالتعويض عن وقوعها في الحرام نتيجة

.األخالقائشة مخالفة للشريعة اإلسالمية ونزوات نفسية ط

قع في حاالت مباحة،قد قدمنا صر في ذلك،بل كثير منه ينحغير أن الضرر األدبي ال ي

واحداُ منهم،ثم تمتد الخطبة من أمثلتها أن تكون الفتاة في سن يكثر معها الخاطبون فتختار

ثم يعدل الخاطب عن الخطبة بعد أن فاتها عدد من الخاطبين األكفاء -كما يقع كثيرا-سنين

.(2)أخيرا وأعظم مكانة من خطيبها الذي عدل قد يكونون أحسن مستقبال

ين،وهو أن التعويض يترتب على هو ماذهب إليه أغلب الفقهاء المعاصرو: الرأي الرابع -د

هو ما ذهب إليه المشرع ،و(3)"عن الخطبة إذا نشأ عن ذلك ضرر مادي أو معنويالعدول

. 61-60 يقول الشيخ أبو زهرة في آتابه محاضرات في عقد الزواج و آثاره ص (1) د محّل له في الفقه اإلسالمي،ألّن الفقهاء قالألّن األضرار التي تمّس السمعة و سببها االستهواء و االستغواء،و نحو ذلك " ن اآلن من ــاشترطوا لرؤية المخطوبة أال يكونا في خلوة لكيال يكون للشيطان موضع ينفث فيه سمومه،و ما جّد بين المسلمي الخروج بالمخطوبة في المالهي منفردين،لم يبلغ من الخطورة في األوساط المحترمة درجة الضرر األدبي،على أّن الشارع قد نهاهم عن هذا األمر الذي ترتب عليه الضرر األدبي فال يصّح أن تكون مخالفته و إطراح أوامره طقهبحكم مناإلسالمي يشرع لهم ما يحمي هذه المخالفة،و إنما على أولئك المفرطين الذين أسرفوا على أنفسهم أن و نواهيه سببا في أن و ال يوجد قانون عادل يحمي مخالفة من يخالفونه ،إذ هذه الحماية تشجيع يتحملوا تبعات مخالفتهم ألوامر الشارع و نواهيه " لهم على المخالفة .67 مصطفى السباعي،المرجع السابق ص (2) 56 العربي بلحاج ،المرجع السابق ص (3) ن الخطبة إذا تحققت إّن التعويض يجب عند العدول ع:"يقول االستاذ مصطفى السباعي في آتابه األحوال الشخصية :الشروط الثالثة . أن يثبت أن العدول لم يكن بسبب من المخطوبة - . أن العدول قد أضر بها ماديا أو معنويا غير االستهواء الجنسي- يمه على إجراء أن الخاطب قد أآد رغبته في الزواج من المخطوبة بما يستدل به عادة و عقال على تأآيد خطبته،و تصم-

.عقد الزواج :ي من قانون الزواج و الطالق الليب1/4وإلى نفس الحكم ذهب المشرع الليبي في المادة "إذا سبب العدول عن الخطبة ضررا تحمل المتسبب فيه التعويض عنه "

إذا ترتب على :" منه التي تنص 04ة في المادة وقد أخذ بنفس الحكم مشروع القانون العربي الموجد لألحوال الشخصي

47

إذا ترتّب عن العدول ضرر مادي :" من قانون األسرة التي تنص 5/2الجزائري في المادة

،غير أن هذا النص يحتاج إلى تقييد ألنه جاء " حد الطرفين جاز الحكم بالتعويضأو معنوي أل

مطلقا في حكمه بجواز التعويض عن العدول،مما يستنتج منه أن الحكم بالتعويض متعلق

وعد ال يترتب هو قول منتقد،ألن الخطبة ي حد ذاته مجرد عن أي عمل آخر،وبالعدول ف

إنما يطلب التعويض إذا ما يحقّ لكل من الطرفين العدول عنها،وليبالتاعليه أي التزام ،و

. ترتب على هذا العدول ضرر ألحد الخطيبين

يقيده بناءا على مبدأ لى تعديل يضبط به أساس التعويض وعليه فإن النص يحتاج إو

41شرع الجزائري في المادة التعسف في استعمال الحقوق،خصوصا أو أنه مبدأ أقربه الم

: كاآلتي05 من المادة 2عليه يقترح تعديل نص الفقرة وم،.ق

ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفين جاز الحكم التعسفي عن الخطبةإذا ترتّب عن العدول "

". بالتعويض

من قانون األسرة أن المشرع الجزائري ال يميل إلى 5/2المادة إن ما يفهم من خالل

،غير أن القضاء العربي قرر أنه إذا كأساس للتعويضمسؤولية التقصيريةاألخذ بفكرة ال

اقترن بالعدول عن الخطبة أفعال أخرى ألحقت ضررا بأحد الخطيبين جاز الحكم بالتعويض

هو يتكلّم عن المسؤولية ة،وقد انتهى الدكتور السنهوري وعلى أساس المسؤولية التقصيري

(1): لمبادئ الثالثة اآلتيةالتقصيرية في استعمال الحق في القضاء في مصر إلى ا

.الخطبة ليست بعقد ملزم" - 1

.مجرد العدول عن الخطبة ال يكون سببا موجبا للتعويض - 2

إذا اقترن بالعدول عن الخطبة أفعال ألحقت ضررا بأحد الخطيبين جاز الحكم - 3

". بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية

لو مجردا عما ض عن ضرر العدول وإلى التعويي وقد ذهب الدكتور فتحي الدرين

:يالبسه من أفعال ضارة ألنه ضرب من التعسف في استعمال الحق لألسباب اآلتية

خالد برجاوي، : أنظر اختالف الفقه المغربي في هذه المسألة".العدول عن الخطبة ضرر،يتحمل المتسبب التعويض > =

.98عدد ص.19، ص2000.2، "سلسلة دليل قانون األسرة بالمغرب") دار إحياء التراث العربي،دون سنة :بيروت ( ،"مدني الجديد،نظرية االلتزامالوسيط في القانون ال" عبد الرزاق السنهوري، (1) . 830ص

48

ليس في الفقه اإلسالمي حق مطلق بحيث يتصرف فيه صاحبه كيف يشاء دون رعاية . 1

.(2)،فينبغي أن يكون قصد ذي الحق في الفعل موافقا لقصد المشرع في التشريع(1)لحق الغير

تأسيسا على هذا ،فإن الشارع إذ منح حق العدول،فال يبرر هذا المنح استعماله على و

وجه ضار،بباعث غير مشروع ،أو قصد سيء إللحاق األذى بالغير تحت شعار الحق إذ

مشروعة ،بل شرع لمصلحة جديةضرار بالغيرالحق لم يشرع أصال ليتخذ وسيلة لإل

من طرفي الخطبة من التعرف على اآلخر،ليكون على بينة هي هنا تمكين كلو،(3)معقولةو

مله و هو ينوي غير هذا الغرض من أمره،لينشأ عقد الزواج على أساس متين،حتى إذا استع

لو دون ذلك إلى اإلضرار بالطرف اآلخر و في ظرف غير مناسب بحيث أفضىهمارسأو

.(4)رف الظعدوله في مثل ذلك قصد منه بل لزمت ووقعت نتيجة حتمية ل

مآله بأن تعسف العادل ا كان معيبا في باعثه أو نتيجة وعلى هذا فإن العدول إذو

استوجب ذلك سبب بذلك ضرر محقق مادي أو معنويو انحرف عن غاية العدول،و

الحكم بالتعويض هذا جزاء للتعسف في استعمال حق التعويض عن الضرر ،و

نه ،ألن الضرر ممنوع في الفقه اإلسالمي إيقاعا ووقوعا جبرا للضرر الذي نجم عو(5)العدول

،وهذا من "ال ضرر وال ضرار:" ة و السالمقطع النظر عن منشئه لعموم قوله عليه الصالب

كليات ال وتؤيده جزئيات و-هو أصل عام حاكم على التشريع كلهبل -حقائق التشريع الثابتة

.(6)" تحصى كثرة

آال عمال بعموم القاعدة قيد بمنع الضرر قصدا أو م م- في الفقه اإلسالمي- فكل حق

.(7)" ال ضرارالضرر و"

.522ص،2ج،)1994 ،،بيروت،مؤسسة الرسالة1ط(،"بحوث مقارنة في الفقه اإلسالمي و أصوله" محمد فتحي الدريني، (1) .251،ص)ية،دون سنةكتب العلمللدار بيروت ( ،"الموافقات في أصول الشريعة" الشاطبي أبي إسحاق (2) . 522 محمد فتحي الدريني، المرجع السابق ص (3) سنوات التقى خاللها بأخرى أجنبية،من ذلك البلد،و تزوج بها،ة آأن سافر الخاطب إلى بلد أجنبي لطلب العلم،و مكث عد (4) على هذا الوجه هضرار بها،ولكن تصرفصد اإلوفسخ خطبة األولى،ولم يكن قد صدر منه أفعال ضارة من التعزير،أو ق هذايحتمل أنه قد فوت عليها الفرصة لتقدم الخطاب إليها،إذ قد تكون تقدمت في السن،أو أثيرت حولها الشكوك من جراء .العدول،بعد فترة غير قصيرة ها حتى إذا أسر في نفسه هذا ءيكن بقصد إيذافالضررهنا إنما آان نتيجة حتمية الزمة للتأخر في فسخ الخطبة، و لو لم اإليذاء و نهضت بذلك القرائن،آانت المسؤولية ،أوجب و ألزم لتحقق تعسفه في استعمال حقه من حيث الباعث فضال عن . المآل . أنظر شرح و تفصيل فكرة التعسف في استعمال الحق في المبحث التمهيدي (5) .524ص"مرجع سابق "الدريني بحوث مقارنة في الفقه اإلسالمي و أصوله، محمد فتحي (6) أما األضرار التي تلحق المخطوبة،و قد تسببت هي في نشوئها،آخروجها عن تعاليم الشريعة وآدابها فمثل هذا ال يوجب (7)

49

لحرية في أن يعود للطرف اآلخر ،ويتفقا على طرفي الخطبة ملء احد أن لمن عدل من أ- 2

ال مانع يحول دون ذلك إذا ما تراضيا بينهما سواء كان ذلك قبل الحكم إبرام عقد الزواج ،و

.(1)بالتعويض أم بعده

ال يؤثّر الحكم بالتعويض جزاء للتعسف في رية في أصل العدول مكفولة أيضا،و إن الح- 3

،إذ التعويض منشؤه التعسف في لى هذه الحرية مطلقا،فال تناقض وال تقييداستعماله ع

بين وهناك فرق بين أصل الحق و(2) استعمال حق العدول،و ليس منشؤه أصل حق العدول

. التعسف في استعماله

ءا على ما تقدم،فإن بعض الفقه اإلسالمي الحديث قد أقر مبدأ التعويض عن ضرر بناو

عليه الصالة العدول عن الخطبة إذا كان استعمال حق العدول تعسفيا تطبيقا لقوله

هو الرأي الذي نظرية التعسف في استعمال الحق،وعمال ب،و"ال ضرر وال ضرار:"والسالم

العدول التعسفي عن الخطبة يوجب التعويض عن الضرر عدال ال يمس أصالأميل إليه،ألن

عا بمقتضى ال مبدأ الحرية في الزواج،فكل ضرر مدفوع شرأيا من مبدأ الحرية في العدول،و

.يجب إزالته بعد وقوعه،و"ال ضرر وال ضرار:"النص النبوي

حال رانية أنه في بعض الطوائف النصىعلى غراره ترهذا بالنسبة للفقه اإلسالمي،و

لم يتزوجها دون عذر مقبول ترتضيه إجراء الخطبة في الكنيسة ولدى المرجع الديني،و

(3)"الكنيسة فإنه يجب عليه أن يدفع تعويضا ماليا

لطرف ضرر لفي هذا الشأن ترى طوائف مسيحية أنه إذا نتج عن الحل التعسفي للخطبةو

(4)ضاآلخر،فإن له الحق في الحصول على تعوي

ريط في حق نفسها والخروج على المسؤولية في التعويض ألنها أفعال محّرمة،بل توجب مسؤوليتها هي ديانة عن التف

. واآلداب،فالشريعة ال تحمي من ينتهك حرمة تعاليمهااألخالق حدود > = .528المرجع السابق ص محمد فتحي الدريني (1) .المرجع نفسه (2) ون المدني األردني تمخض قصد اإلضرار بالغير و تطبيقاته في األحوال الشخصية، و مدى أخذ القان" محمد خالد منصور، (3) .465 ص ، )1999تشرين الثاني (-2به،مجلة دراسات ، .51، ص) 1997دار العلم للماليين، :، بيروت5ط( ،"قوانين األحوال الشخصية في لبنان" بشير البيالني، (4) ،عبد 24ص )لم،دون سنة،مكتبة دنيا الع" موسوعة األحوال الشخصية لغير المسلمين"موريس صادق ،:أنظر في الموضوع دار النهضة :،مصر1ط(،"في األحوال الشخصية للوطنيين غير المسلمين" الزواج في القانون الفرنسي"الفتاح عبد الباقي، أحكام األسرة المطبقة على المسيحيين " و ما بعدها ،محمد حسين منصور230ص،) 1970العربية األحوال الشخصية لغير " ،مصطفى محمد الجمال 166،ص )1999مطبوعات الجامعية دار ال:اإلسكندرية ".( المصريين ، 179،ص)،2001اإلسكندرية ،الفتح للطباعة و النشر ( ،"المسلمين

50

و طوائف أخرى ترى بأن العدول بغير مقتضى يعتبر خطأ يستوجب محاسبة من يعدل على

.(1)أساس المسؤولية التقصيرية

الفرع الثاني

أساس التعويض في اجتهاد القضاء

يصاحبه ضرر يلحق أحد الخطيبين عن الخطبة قد أن العدول أن ذكرناكما سبق و

األساس الذي بني عليه التعويض عن ضرر العدول عن وورأينا اختالف الفقه في المسألة

أوال،كما ذهبت اجتهاد محاكم إلى عدم جواز التعويضقضاءالخطبة،فذهبت بعض أحكام ال

. ثانياخذ بمبدأ التعويض عن ضرر العدول أخرى إلى األ

إلى ما يترتب على ممارسة حق خالف يعود إلى اختالف وجهة النظر منشأ الو

حق مطلق أم مقيد بعدم اإلضرار بالغير؟ أي بمبدأ التعسف في استعمال العدول،هل هو

.أم على أساس الخطأ؟؟ الحق،و هل يترتب التعويض على أساس اإلخالل بعقد

األخذ بمبدأ عدم جواز التعويض : أوال

إن القضاء المصري يعتبر أسبق في هذا الموضوع بالنسبة للقضاء العربي،و عليه

حكام التي أخذت بعدم جواز التعويض عن ضرر العدول،على أنه لم أتعرض إلى بعض األ

تعرض على محكمة من المحاكم الشرعية قضية من قضايا طلب التعويض عن أضرار

على القضاء ى القضاء المختلط في مصر سابقا وإنما عرضت عل"العدول عن الخطبة،و

ا ليس من صالحيات المحاكم الوطني،و لعّل ذلك باعتبار أن طلب التعويض عن أي ضرر م

.(2)الشرعية،بل هو من صميم اختصاص القضاء المدني

1931 ثم 1930 ثم في 1926 ثم 1924 عدم التعويض استئناف مصروقد ذهب إلى

أن العدول عن الخطبة أمر :" وحجتهم في ذلك(3) 1924 عاممحكمة الرقازيق االستئنافيةو

القضاء ممنوع من ب الذي يعدل مسؤولية عمل مشروع،ويل الخاطمباح فال سبيل إلى تحم

،)2002دار المطبوعات الجامعية :، اإلسكندرية 2،ط"شرح قانون األسرة لغير المسلمين" رمضان أبو السعود (1) .268 -266ص

.68 مصطفى السباعي،المرجع السابق،ص (2) 70 ص ، المرجع نفسه (3)

51

الظروف التي دعت إلى العدول عن الخطبة وتقييد المباحات العامة،كما أن تحري العوامل

االعتبارات اللصيقة التدخل في أدق الشؤون الشخصية والتي البست هذا العدول يقتضي

إالّ خسارة وج الذي يطلق قبل الدخولبحرمات الناس،هذا إلى أن الشريعة لم تحمل الز

عدل طب بتعويض قد يزيد على ذلك إن هو فكيف يصح إلزام الخانصف المهر الذي دفعه،

. (1)عن الخطبة

إن الخطبة شرعا ما هي إالّ وعد :" في حكم آخر لمحكمة استئناف مصر قالتو

من الحقوق عدول عنهاعليه يكون حق الررة شرعا من كل اعتبار قانوني وبالزواج فهي مح

في حقيقته المطلقة التي ال يملك القضاء تغييرها مهما نجم عنها من المضار وألن الزواج

للزوجين هو بناء اجتماعي منوط به توفير السعادة ،بل ليس من عقود المعامالت المالية

ي رط يقتضهذا الشالّ بالرضا الخالص بين الطرفين،وال ينعقد إواستتباب السالم العائلي،وهو

. (2)التعرض للتضمينات خلوه من التقييد بالوعد السابق و

يجوز البحث في األسباب التي حملت ال إنّه :"في حكم ثالث لها قالت صراحةو

الخاطب على العدول عن الخطبة،ألن الخوض في البحث عن تلك المبررات يؤدي إلى إفشاء

لشرائع على سترها،مما قد ينجم على احرص األديان وأسرار العائالت ،و فضح أمور ت

مطالبة الخاطب بإبداء األسباب النظام العام واألداب،وإذاعتها من النتائج الخطيرة بما يمس

للمخطوبة على عويضات ،فيه إحراج شديد للخاطب والتي أدت إلى العدول توخيا للحكم بالت

ام الزواج الذي إن تم بغير إرادة في إبرالمطلقة السواء،و اعتداء على ما لكليهما من الحرية

. (3)" مفوتا للغرض المقصود منهوتعاستهما،وأحد طرفيه،كان سببا في شقائهما

إن اعتبار العدول "قد جاء فيه، و28/04/1960كم النقض المدني،فيفي هذا المعنى حو

. (4)" بغير مسوغ صفة الصقة بالعدول ذاته ال تعد خطأ

بعض األحكام في فرنسا،قضت بأن العدول في ذاته ال يكون خطأ وال يقلّل من ذلك صدور

.(5)" ما لم يقم من عدل بتبرير عدوله عن طريق تقديم مبرر مشروع له

.828،مرجع سابق ص "الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،نظرية االلتزام" عبد الرزاق السنهوري، (1) .266،ص313،رقم 11،المحاماة ،س30/06/1930 حكم بتاريخ (2) . 855،ص422،رقم 13ماة،س،المحا17/12/1931 حكم بتاريخ (3) . 195،عدد ص50،ص)2002 العربية،دار النهضة:،القاهرة1ط(،"التعويض عن فسخ الخطبة" عبد اهللا مبروك النجار (4) .51 المرجع نفسه ص (5)

52

مظهر من مظاهر يبرر بعض القضاء الفرنسي عدم التعويض،بأن الزواج في ذاتهو

ال يمكن استعمال هذه أن العدول عن هذا الزواج من مظاهر هذه الحرية، فالحرية الفردية و

. المظاهر محالّ إلساءة تستوجب التعويض،ألنها من الحريات التي تتصل بالنظام العام

هذه بعض األحكام التي ذهبت إلى عدم جواز التعويض عن ضرر العدول عن الخطبة

ا و يكاد اتجاه غالبية أحكام المحاكم يميل إلى التسليم بالحق في العدول و اعتباره حقا مطلق

.لكل من الخاطبين

األخذ بمبدأ جواز التعويض : ثانيا

: لقد انقسم اجتهاد القضاء في هذا الشأن إلى رأيين

ذلك حرمة لحرية حد ذاته ال يترتب عليه تعويض،ويذهب إلى أن الفسخ في:الرأي األول -أ

خر عقد الزواج،أما إذا وافق هذا الفسخ خطأ من جانب من عدل عن إتمام الخطبة يحق لآل

(1)مطالبته بالتعويض

والوعد به من المسلّم به قانونا اعتبار الزواج : "قد جاء في حكم لمحكمة الفيوم في مصرو

من المسلّم به أيضا أن العدول عن الوعد ال يترتب عليه أية مسؤولية إالّ من النظام العام،و

بيا بسبب خطأ وقع ممن إذا كان في هذا العدول ما حمل أحد الطرفين ضررا ماديا كان أو أد

(2)"عدل في حق اآلخر

قد ورد في القضاء الجزائري أن األصل في العدول عن الخطبة أو اإلخالل بالوعد و

،غير أنّه إذا اقترن بأفعال أخرى خاطئة في ذاتها(3)بالزواج ال يعتبر خطأ موجبا للتعويض

للطرف اآلخر،جاز الحكم بالتعويض عن نتج عنها ضرر تقلّة عن العدول استقالال تاما،ومسو

. (4)"هذه األفعال على أساس المسؤولية

على المالحظ على هذه األحكام أنها أسست الضرر الناتج على العدول عن الخطبةو

تعويض عن ضرر العدول هذا ما يجعلنا نتساءل عن أساس الأساس المسؤولية التقصيرية،و

التقصيرية أم عن التعسف في استعمال حق هل هو تعويض عن المسؤوليةعن الخطبة ،

.58 عبد الرحمان الصابوني،المرجع السابق،ص (1) .181،ص11 مجلة المحاماة ،س (2) .116 ص43ق،عدد .،ن1981 سبتمبر 28 محكمة قسنطينة، (3) .ق.،م1989 ديسمبر 25ش،.أ.،المحكمة العليا،غ1200 ،ص 4،عدد 1968ج .،م1966 نوفمبر 03 مجلس مستغانم ، (4) . ،غير منشور39065 رقم 1985 ديسمبر 1991،102،4،30

53

لم يحدد األساس الذي من قانون األسرة جاء عاما و5/2 خاصة أن نص المادة والعدول ؟

. ينبني عليه التعويض عن أضرار العدول عن الخطبة

غير أنّي أساند الرأي الذي يرى أن التعويض عن ضرر العدول عن الخطبة يقوم

استعمال حق العدول ألننا بصدد إزالة الضرر الناجم عن اإلنحراف على أساس التعسف في

نتكفّل (1)أن بينّاوكما سبق و.أن المسؤولية التقصيريةتعمال الحق أي إساءة استعماله،وفي اس

. الرخص العامة الناتج عن استعمال الحريات وبحكم اإلنحراف

خطبة عقد ملزم ويض على أساس أن الهناك بعض األحكام قضت بجواز التعو

.(2)العدول عن الوفاء به يوجب التعويض و

س المسؤولية الكن الكثرة الغالبة ذهبت إلى أن التعويض إنّما يعطى على أسو

الذي يمكن تقريره في هذا الشأن باعتبار أن القضاء قد و(3)التقصيرية ال المسؤولية العقدية

:(4)استقر عليه هو ما يأتى

.بعقد ملزمالخطبة ليست . 1

.مجرد العدول عن الخطبة ال يكون سببا موجبا للتعويض.2

بالعدول عن الخطبة أفعال أخرى ألحقت ضررا بأحد الخطيبين جاز الحكم تإذا اقترن. 3

.بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية

.فكرة التعسفلييف أو الطبيعة القانونية المبحث التمهيدي،الفرع األول من المطلب األول النقطة المتعلقة بالتك: راجع (1) الخطبة تنشئ عالقات بين :"يأتيما وأظهر حكم في هذا المعنى ما قضت به محكمة سوهاج الكلية و قد جاء في حكمها (2) ترن بقبول الطرفين ال يجوز تجاهلها،آما ال يمكن إغفال اعتبارها وال تجريدها من أي تقدير قانوني،ففيها يصدر إيجاب يق على الوعد بالزواج،فهو ارتباط قانوني ووعد قائم وفي هذا الوعد يلتزم آل من الطرفين بإجراء التعاقد النهائي في الوقت المالئم ألّن الوعد بالتعاقد ال ينشئ إال حقا شخصيا إّال أّن العدول عن الوفاء بهذا االلتزام يوجب التعويض وليس في هذا ما مّس حرية الزواج إطالقا إذ لكل من الطرفين أصال أن يعدل عن وعده ،ولكن إذا أجرى ذلك في تهور أو عنف أو خاليا مما ي بغير مسوغ مشروع أو لمجّرد الهوى،فإن ذلك يوجب التعويض،والتعويض األدبي ال يقصد به اإلثراء ولكن لرّد أويبّرره ي تخّلف عن فعل المخطئ و تستحق الخطيبة تعويضا ماديا عما يلحقها من ضرر في ما السيء الذاألثرالكرامة و محو مايو 30سوهاج ،الكلية في ' "ال تضمن االنتفاع بها على الوجه الصحيح تكلفته من معدات الزواج في مجموعها ما دامت ).434،رقم 28،المحاماة،س1948 عض القضاء المصري بالقضاء الفرنسي حيث ال نّص على تكييف الخطبة هل هي عقد أم وهذا االضطراب راجع إلى تأثر ب ال؟ منشأ المسؤولية في هذه الحالة هو اإلساءة وهي فعل : " وتقول محكمة اإلسكندرية الكلية الوطنية في هذا المعنى ما يأتي (3) ).09/12/1929اإلسكندرية الكلية ".( ية منشأها اإلخالل بعقد مسؤولية عن شبه جنحة وليست مسؤولية تعاقديضار،فه .830المرجع السابق ،ص- عبد الرزاق السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،نظرية االلتزام (4) لعدول عن إذا ثبت أن ا:" و نّصه آما يلي09/03/1933 المؤرخ في 576نا الجزائية قرارها المرقم قوقد أصدرت محكمة الزواج نجم عنه ضرر مادي أو أدبي،فلمن أصابه حق المطالبة بتعويض هذا الضرر،وال يؤثر على ذلك ماقضت به الشريعة الغراء من أن للخاطب إطالقا أن يسترد ما دفعه من المهر إذا حصل العدول عن الزواج،فالشريعة أعطت الخاطب " مان المرأة أو وليها من حق التعويض عما لحقها من الضرر من جراء العدولحقا معينا ولكنها لم تنص على حر

54

على أن التعويض أساسه الفعل الضار (1)ذهب إليه القضاء في فرنساوهو ما

.ال العقد

أن اإلساءة في استعماله عن الخطبة هو حق مقيد،ويقول بأن العدول : الرأي الثاني -ب

. (2)تستوجب الحكم بالتعويض

في القضاء المصري نجد أن بعض األحكام قد عولت على فكرة إساءة استعمال و

ه إذا أنّقد جرى تسبيبه على و14/11/1930حكمة اإلسكندرية في من ذلك حكم م والحق،

.(3)" أضر بمخطوبتهأل إذا أساء استعمال هذا الحق و،فإنّه يسكان للخاطب الحق في العدول

الذي جرى تسبيبه و30/06/1931كمة استئناف مصر في من تلك األحكام حكم محو

هو اآلخر على أساس أن من أساء استعمال حقه في العدول عن الخطبة يجب عليه

ا لألضرار التي ألحقت بالمخطوبة،حيث طالت مدة الخطبة بما التعويض،حيث كان ذلك سبب

الزواج عنها،وأصبحت فرصتها فيه معرضة للضياع والخطر،فضال صرف الراغبين في

.(4)األقاويل والمساس بكرامتها وتعرضها للظنون وعن إيالم عواطفها

قرار لها اجتهاد المحكمة العليا في قد جاء في القضاء الجزائري في هذا الخصوصو

ية مدعي بها من المقرر قانونا أن اإلقرار القضائي هو اعتراف الشخص بواقعة قانون:"ما يلي

من المقرر أيضا أنه إذا ترتب على العدول عليه أمام القضاء وهو حجة قاطعة على المقر،و

. الخطوبة ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفين جاز الحكم بالتعويضنع

لما كان من الثابت يعد خرقا للقانون،و فإن القضاء بما يخالف هذين المبدأين من ثمو

رفضه الدعوى المتضمنة لقضائي بإلغائه الحكم المستأنف وفي قضية الحال أن المجلس ا

إقرار المطعون ضدها من الضرر الذي أصيب به بالرغم نطلب تعويض من الطاعن ع

متى كان ذلك استوجب نقض القرار قد خالفوا القانون وقضاء يكونوا بفسخ الخطوبة أمام ال

. (5) "المطعون فيه

مشار إليه في آتاب 143،رقم 1،ع B.C.Vi ،1981 أفريل J.C.P،1974. 29،1973 جانفي 18: نقض مدني فرنسي (1) .57العربي بلحاج،المرجع السابق ص .73،ص)1970يناير (،1،ع50محاماة المصرية ،س،مجلة ال"التعويض عن فسخ الخطبة" أنور العمروسي، (2) .43 عبد اهللا مبروك النجار،المرجع السابق،ص (3) . المرجع نفسه (4) . 102،ص4ج.1991ق،.م،56097 ،ملف رقم 25/12/89أ،ش، غ، م،ع، (5)

ديوان المطبوعات :الجزائر( ،"مبادئ االجتهاد القضائي وفقا لقرارات المحكمة العليا-قانون األسرة "بلحاج العربي،: راجع

55

بة ولكن المالحظ على هذا القرار أنه اقر مبدأ التعويض عن ضرر العدول عن الخطو

أن هذا القرار أخذ بمبدأ التعسف في استعمال الحق لم يبين أساس الحكم بالتعويض،والظاهر

الخطبة سواء كان الضرر مادي أو معنوي،ألن كأساس للتعويض عن ضرر العدول عن

ين المبدأين يعد خرقا من ثم فإن القضاء بما يخالف هذو"منطوق القرار استعمل عبارة

. مصطلح مبدأ يوحي لنا أن المقصود به مبدأ التعسف في استعمال الحق،و"للقانون

رير للتعويض عن قد أخذ بعض القضاء الفرنسي مبدأ التعسف في استعمال الحق كتبو

. (1)الضرر المترتب على العدول عن الخطبة

رغم قلة األحكام القضائية التي عولت على فكرة التعسف في استعمال الحق كأساس و

أن للتعويض عن األضرار المترتبة عن العدول التعسفي،إالّ أني أميل إلى هذا الرأي بشرط

ة على توافر قصد اإلضرار بالطرف اآلخر العدول غير مبرر مع توفر القرائن القاطعيكون

ل هو ما يحدث في العدول عن الخطبة غالبا أو كان العادل عن الخطبة يرمي إلى الحصوو

إلى الحصول على كان يرمي على فائدة قليلة بالنسبة للضرر الالحق بالطرف اآلخر،أو

،لذلك وجب طوبةالمخغالبا ما يكون المتضرر في حالة العدول هو هدف غير مشروع ،و

ال ضرر وال " اإلسالمية إزالة هذا الضرر عند وقوعه،ألنّه كما قررت الشريعة

".الضرر يزال"،و"ضرار

فالحكم بالتعويض على الطرف المسيء جزاء للتعسف في استعمال الحق حق

من ثم يلزم الطرف المتعسفخطبة حق مقيد بمبدأ عدم التعسف،والعدول،ألن العدول عن ال

.5-4،ص)2000 ،الجامعية

(1) Droit à réparation abus de droit et abus de pouvoirs-JC-CIV-art 1382-1386,Fasc 131-2,P12. « L’abus de droit est parfois utilisé pour sanctionner des ruptures fautives d’engagement –C’est le cas des ruptures abusives de fiançailles, de promesses de mariage ou de concubinage (un individu avait envoyée à sa financée, enceintes de ses œuvres ,une lettre de rupture ne contenant aucun fait précis,une cour d’appel peut estimer que dans les circonstances ou elle s’est produite, la rupture avait un caractère abusif certain et engageait la

responsabilité de son auteur (cass 2°Cir,18 Janv 1973 :JCP 1973 ed G.I.V,88:bull.Civ. II.N°25 –Rupture d'une promesse de mariage :Cass.1.Civ,4 Mars 1964,GAZ pal 1964 .1.405-

15 Mars 1988 ibid 1989.1.374). De même a-t-il été jugé que le rupture de fiançailles est fautives lorsque la jeune femme se

retrouve dans la situation de mère célibataire (Cass.1 civ,15 Mai 1973 :Jcp 1973 éd ,G,IV 224 :D,1973 ;inf,rup,166 Bull,Civ,1,n°167 -6 Nov 1974 : D,1975 inf :rup,17)

56

لحق الطرف اآلخر ضرر إثر هذا بت تعسفه في استعمال هذا الحق وبالتعويض متى ث

. العدول

ه أن إذ يجب علي المتضررعلى عاتقيقع من الجدير بالذكر أن عبء إثبات الضرر و

أما ي أصابه نتيجة العدول عن الخطبة حصول الضرر الذيثبت قيام الخطبة أوال ثم

(1)ن يخضع لتقدير القاضي على أن ال يتجاوز نصف المهرالتعويض الذي يحكم به يجب أ

ألنّه ال يجوز الحكم بالتعويض على العدول عن الخطبة بأكثر مما يدفعه المطلق فيما لو تم

.ا و طلّق زوجته قبل الدخولمالعقد بينه

المطلب الثاني

أثر فكرة التعسف في استعمال الحق على مباشرة عقد الزواج

تحقيقا قدمة الزواج،المتمثلة في الخطبة ولى تأثير فكرة التعسف على ملقد تطرقنا إ

لنفس الغرض أتعرض في هذا المطلب إلى إبراز دور فكرة التعسف في استعمال الحق على

.تحديدا على مباشرة عقد الزواجو(2) عقد الزواج

د مباشرة عقد النكاح بين الزوجين؟وال سيما قصفهل لفكرة التعسف أثر عند -

هل يتصور أن يعقد نكاح لتحقيق فيم يتمثل قصد اإلضرار تحديدا؟وو ، اإلضرار

غير مشروع؟غرض

:سنجيب على هذا التساؤل في فرعين -

.حاالت الزواج بقصد اإلضرار أو تحقيق غرض غير مشروع: الفرع األول -

.62ص، المرجع السابق- عبد الرحمان الصابوني (1) .تعريف لغوي، و آخر اصطالحي عند الفقهاء: يعّرف عقد الزواج بتعريفين (2) مة الزواج تطلق عند العرب على اقتران أحد الشيئين باآلخر وارتباط آل واحد الذي يفهم من آتب اللغة أن آل: تعريفه لغة - و إذا :" ،أي قرناهم بهم،وقوله سبحانه"زوجناهم بحورعينو:" باآلخر بعد أن آانا منفصلين،ويدّل على ذلك قوله تعالى ل في اقترن الرجل بالمرأة على سبيل الدوام أي قرنت بأبدانها أو بأعمالها ثم صارت آلمة الزواج تستعم"النفوس زوجت ".واالستمرار لتكوين أسرة وال يفهم منها عند االطالق إال ذلك إنه عقد يفيد حل العشرة بين الرجل : "وهو تعريف دقيق ألستاذنا المرحوم الشيخ أبو زهرة فيقول: أما التعريف عند الفقهاء " بما يحقق ما يتقاضاه الطبع اإلنساني وتعاونهما مدى الحياة ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليه من واجباتوالمرأة دار المطبوعات الجامعية ،دون سكندرية،األ( ،"سرة في الشريعة اإلسالمية أحكام األ"يصرمضان علي السيد الشرنبا .234،عدد ص15-14،ص )سنة ، دار إحياء 2ط"(بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع"عالء الدين الكاساني،:ن صفة النكاح أنظر في بيا . 482،ص)1998التراث العربي

57

- الوالية–قصد اإلضرار في التزويج : الفرع الثاني -

الفرع األول

تحقيق مصلحة غير مشروعة وأزواج بقصد اإلضرار حاالت ال

د من أهمها حفظ النوع اإلنساني ومنعه من الزوال مقاصإن الزواج شرع لحكم و

التعاون بين أفرادها على أعباء امة حياة مستقرة أساسها المودة والرحمة وإقواالنقراض،و

. متكامل أنّه شرع إلقامة مجتمع متماسك والحياة،كما

ن قد تحدث أن يستعمل الشخص حقه في الزواج بقصد اإلضرار بالغير أو بهدف لك

أتناول مصلحة غير مشروعة شرعا أو قانونا،وفي سبيل معالجة هذه المسائل تحقيق

اج بهدف تحقيق مصلحة غير مشروعة حاالت الزواج بقصد اإلضرار بالغير أوال ثم الزو

.ثانيا

ت الزواج بقصد اإلضرار حاال: أوال

نكاح المريض مرض الموت .أ:وأذكر في هذا الشأن حالتين

.حالة تعدد الزوجات.ب

يعتبر زواج المريض من األمور المباحة فيجوز له أن يبرم عقد الزواج بمقتضى

منها عقد الزواج،فإبرام عقد عن المريض أهلية إبرام العقود وأهليته،إذ المرض ال يسلب

به الحقوق في الشريعة ة،لكن هذا الحق مقيد بما تتقيدالزواج حق من حقوقه المشروع

هو مبدأ عدم اإلضرار بالزوجة أو بالورثة،لذلك وجدنا اإلمام مالك يقول اإلسالمية والقانون،و

هم بإدخال الضرر على ورثته بهذا الزواج بإدخال وارث تبعدم جواز نكاح المريض ألنه م

.(1)معهم في التركة

.ا هو مرض الموتوالمرض المقصود هن

فما معنى مرض الموت؟

مبدأ حسن النية وأثره في التصرفات في الفقه اإلسالمي والقانون المدني المصري" عبد الحليم عبد اللطيف القوني، (1) .653-652 ،ص1998 - دراسة مقارنة-"سيوالفرن

58

: لإلجابة على هذا السؤال أتعرض إلى معالجة النقاط التالية

تعريف مرض الموت .1

مدى صحة التزوج في مرض الموت .2

تعريف مرض الموت.1

نجد أغلب التعريفات في كتب الشريعة اإلسالمية فقد عرفه لقد اختلف في تعريفه،و

حبه عن القيام بمصالحه العادية،ويغلب فيه أنّه الداء الذي يعجز صا:"حيليالدكتور محمد الز

.(1) "ال تزيد مدته عن سنةى الموت،ويالزمه حتالهالك ،و

المرض الذي يكون الغالب فيه موت المريض ويعجزه عن القيامأنه":و عرف أيضا

هو المرض الذي في حق المرأةـده في الفراش أوال،وواء أقعـت سـارج البيـبمصالحه خ

.(2) "يعجزها عن القيام بمصالحها داخل البيت موتها ويكون الغالب فيه

يتصل به الموت مرض الذي يغلب فيه الهالك عادة وإنه ال:" أحسن ما قيل في تعريفهو

. (3) "سواء كان بسببه أم كان بسبب آخر

مدى صحة التزوج في مرض الموت . 2

فقال ،فقد اختلف فيه الفقهاء على أقوالمرض الموتالنسبة لصحة التزوج في أما ب

فسخ،سواء تزوج وقع فاسدا وفإن اليصح للمريض المخوف عليه :"يصح،وقال مالك:"(4)الثالثة

مقتضى ذلك أنه إذا وجدتوحيث جعله قرينة على سوء نية الزوج،(5)دخل بها،أم لم يدخل

ة إلى هذا الزواج فعال،فإنّه يكون أن الزوج كان في حاجقرائن تدّل على حسن نية الزوج و

. جائزا في هذه الحالة النتفاء التهمة

. 104ص ) 1993،دار القلم ،دمشق،الدار الشامية،بيروت 1ط (-"النظريات الفقهية:" محمد الزحيلي (1) يجب توافر :" و يقول المؤّلف104،ص )1998موسوعة األحوال الشخصية،دار الكتب القانونية :" آمال صالح البنا (2) : تبار المرض موت وهيالشروط الشرعية الع .أن يكون المرض قد أعجز من نزل به عن القيام بواجباته. 1 .أن يكون من األمراض التي يغلب على من نزلت به أن يموت منها.2 عوارض األهلية عند "حسن خلف الحيوري:أن يتصل به الموت فعال،أنظر في هذا الشأن.3

297،ص1،1988،ط"األصوليين .268،ص)1997،بيروت،دار الجيل،3،ط"الحكم الشرعي و مصادره،" ،يأحمد الحصر .516،ص)1988دار النهضة،:،بيروت2ط(،"أحكام األسرة في اإلسالم"علي شلبي،مصطفى محمد (3) .الشافعي،ابن حنبل وأبى حنيفة: الثالثة هم (4) .384،ص)1994مؤسسة الرسالة،:،بيروت1ط(،"رحمة األمة في اختالف األئمة"علي الشربجي النوري، (5)

59

وأبرمت عقد نكاح التحاد يتقرر المنع كذلك إذا كانت الزوجة هي المريضةو

لكن ما حكم هذا العقد إذا تم؟ هي قصد اإلضرار بالورثة، و(1)لحكمة ا

شفي المريض أقر الزوجان على يفسخ قبل الدخول وبعده،وإن:"قال المالكية

رجع عن الثاني،مالكاحيث روي أن الصحيح األول، يفسخ حتّى وإن شفي ونكاحهما،وقيل

إن لم يدخل بها فال وتستحقّ المرأة المهر إذا دخل بها الزوج،فيما ال يتجاوز ثلث التركة،و

.(2) "مهر لها

إلى صحة نكاح المريض بمهر الحنابلةالفقهاء من الحنفية والشافعية وذهب جمهور و

ليس معنى ذلك أن جمهور وألنه يعتبر من حوائجه األصلية التي ال يجوز سلبها منه، المثل،

الفقهاء يخالفون المالكية في المبدأ ذاته وهو عدم صحة النكاح إذا قصد به اإلضرار بالغير،

.(3) إنّما الخالف بينهم إنما هو في درجة ظهور هذه النيةو

،إالّ أني أميل إلى أن نكاح المريض في مرض الموت يعتبر قرينة ورغم هذا الخالف

هو في هذا المرض ال يكون في حيث أن الغالب أن الرجل وعلى نية اإلضرار بالورثة،

تزوج هذا المريض حدث ولذلك فإننه في حالة يغلب فيها الهالك، وحاجة إلى الزواج أل

ينة قاطعة على قصد اإلضرار بالورثة بإدخال شخص آخر مرض الموت،فإن ذلك يكون قر

أو يكون قاصدا اإلضرار بالمرأة ذاتها بأن كان مريض بمرض معد و ، التركة فيهميشارك

ال ريب أن زواجها بقصد نقل العدوى إليها، وفيطلب يريد أن ينتقم منها أي من امرأة بعينها،

و لذلك اصدا اإلضرار باستعماله حق الزواج،الزوج في هذه الحاالت يعتبر سيء النية أي ق

.قال ببطالن زواجه إذا ظهر منه قصد اإلضرار وعامله الشّرع بنقيض قصده،

و قد قضت المحكمة العليا في قرار لها بأن الزواج في مرض الموت ال إرث فيه

وج ال إن النكاح الواقع في مرض الموت سواء للزوجة أو للز:" ما يليفي القرارحيث جاء

).فقه(إرث فيه

.653 عبد الحليم عبد اللطيف القوني،ص (1) . المرجع نفسه (2) : يقول ابن رشد في آتابه بداية المجتهد و نهاية المقتصد (3)

ختالفهم أيضا وسبب اختالفهم ترّدد النكاح بين البيع و الهبة ،و ذلك أنه ال يجوز هبة المريض من الثلث و يجوز بيعه،و ال " سبب آخر،وهل يتهم بإضرار الورثة بإدخال وارث زائد أو ال يتهم؟و قياس النكاح على الهبة غير صحيح ألنهم اتفقوا على

" أّن الهبة تجوز إذا حملها الثلث،و لم يعتبروا بالنكاح هنا الثلث .20،ج )1989مكتبة األزهرية :ل،القاهرةدار الجي:،بيروت7ط(بداية المجتهد و نهاية المقتصد،" محمد ابن رشد،

60

إن القضاء يرفض دعوى الطاعنة للزواج الواقع في مرض الموت بحجة انعدام و

.(1) "النّص في الشّريعة هو مخالفة للشّرع

تعّدد الزوجات -ب

فكّل حكم أقرته إالّ من ،وضعت لجلب المصالح ودرء المفاسدإن الشريعة اإلسالمية

اإلسالمية أباحته ألن من ذلك مسألة التعدد فإن الشريعةشارع،ورائه حكمة بالغة يقصدها ال

ا جانبه من م أثير حول هذا الموضوع والنقاش الذينظرا للخالف وو إباحته لها عدة مزايا،

:،ألبينفيه أتناول هذا الموضوع بالدراسةشبهات تصور التعدد شرا ال خير

المقصود من التعدد- 1

القيود التي فرضتها الشريعة اإلسالمية لكفالة عدم التعسف في استعمال حق - 2

.التعدد بمنع اإلضرار بالزوجة الالحقة أو السابقة

معنى التّعّدد -1

المقصود به أن يجمع الرجل في والزوجات من األمور الجائزة شرعا،يعتبر تعدد

و يحرم عليه الزواج بأكثر ،عصمته عددا معينا من الزوجات ال يزيد على أربع نسوة

ج من واحدة إلى أربع، ،(2)منهنجل أن يتزوى هذا العدد ألنّه ال فالرو ال يجوز له أن يتعد

.يؤمن معها عدم الظلم

: في اآليات التاليةالدليل على شرعية تعدد الزوجات من القرآن الكريمقد قام و

ثالثحوا ما طاب لكم من النساء مثنى و تقسطوا في اليتامى فانكإن خفتم أالّو":قوله تعالى

. (3) "إن خفتم أالّ تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى أالّ تعولوا ورباعو

ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فال تميلوا كل الميل : " وله تعالى وق

.(4) "فتذروها كالمعلقة

فقد أفادت اآلية الكريمة األولى جواز نكاح الرجل من واحدة إلى أربع نسوة حسب

أما اآلية الثانية فقد بينت أن العدل بين س ذلك على سبيل اإللزام والوجوب،قدرته ولي

.305 ص2002 1.ق. ،المحكمة العليا،م251656،ملف رقم 23/05/2001قرار بتاريخ (1) المؤسسة الوطنية للطباعة و النشر ( ،"المحيط في شرح مسائل األحوال الشخصية " حسن حسن منصور (2)

.244،ص)1998 والتوزيع، ]03:اآلية[ النساء (3) : ، بيروت1ط(، 1، ج"تفسير القرآن العظيم"أبي الفداء إسماعيل بن آثير : ، أنظر تفسير اآلية الكريمة]129: اآلية[ النساء (4)

. 399 -397، ص)1998 المكتبة العصرية،

61

لضرائر في الميل القلبي غير ممكن ولو حرص المعدد على ذلك، لكن عليه أن يسعى أال ا

ال هي ّ(1) يكون الميل النفسي بدرجة كبيرة بحيث تكون الزوجة غير المرغوب فيها معلقة

.ذات زوج وال مطلقة

ومن السنة النبوية المطهرة

:له عشرة نسوة أسلمن معه حين أسلم ولغيالن الثقفيقول النبي صلى اهللا عليه وسلم

" (2) "أمسك أربعا وفارق سواهن.

وقد أجمع المسلمون من عهد الرسول عليه الصالة والسالم إلى يومنا هذا على إباحة

.تعدد الزوجات بشرط أن ال يزيد على أربع نسوة

اآلية عن هذه اإلباحة عدد من الفقهاء ممن ليس لهم فقه كاف في الدين باتخاذ وقد شذّ

بين النساء ولو حرصتم فال تميلوا كل الميل فتذروها ولن تستطيعوا أن تعدلوا:"الكريمة

وهو قول ،(3) حجة لنفي إباحة التعدد" غفورا رحيماكان كالمعلقة وإن تصلحوا وتتقوا فإن اهللا

.مردود ال حجة له بالرجوع إلى تفسير العلماء لنفس اآلية

هو وء على األصل العام في الزواج الذي شرعه اإلسالملكن هذا التعدد يعتبر استثنا

لهذا فإن الشريعة اإلسالمية الغراء تعمل على تأكيد وأن يقتصر الرجل على زوجة واحدة،

أهم وال تبيح التعدد بين الزوجات إالّ بشروط معينة أو لظروف معينة، وهذا األصل،

على جتماعية منها زيادة عدد النساء وت اأبيح كذلك لمبرراو(4)شروطه العدل بين الزوجات

خصوصا تعرض الرجال للموت نتيجة الحروب في الظروفي األحوال العادية والرجال ف

حدود ال بدلرجل بشروط وضبطه الشارع بقيود وعليه فإن حق التعدد أبيح ل و(5)االستثنائية

.لقيود الواردة على حقّ التعددفيما يلي أتعرض إلى امن مراعاتها و إالّ كان ظلما وجورا،و

الرض،والهي في شبهت الزوجة غير المرغوب فيها بالشيء المعلق بين السماء واألرض،فال هي مستقرة على ا (1)

.260،ص2004،بيروت،المكتبة العصرية،1،ط"صفوة التفاسير" محمد علي الصابوني،:السماء،أنظر في هذا الشأن . أخرجه مالك في الموطأ، أحمد في مسنده، ابن ماجه والترمذي في سننهما (2) ، )1987فبراير (2-1جلة المحاماة المصرية، ، م"تحريم تعدد الزوجات"عبد العزيز فهمي باشا، : أنظر في هذا الشأن (3)

.47 -26 ص .245 حسن حسن منصور،المرجع السابق،ص (4) : أنظر تفصيل المبّررات االجتماعية و الشخصية للتعّدد (5)

بّررات ، من الم88-80،ص )1984،بيروت،المكتب اإلسالمي،6ط(،"المرأة بين الفقه و القانون" مصطفى السباعي، : الشخصّية

. أن تكون الزوجة عقيمة- . أن تصاب الزوجة بمرض معد أو مزمن- . أن يشتّد آره الزوج لها بحيث لم ينفع معه عالج التحكيم-

62

حدود حق التعّدد-2

،فإن هذا الحق أبيح بشروط ال بد لحق في أن يتزوج بأكثر من واحدةإذا كان للزوج ا

. العدلوالقدرة المادية،:هما شرطين أساسيينومن توافرها،

ث يكون الشخص قادراوالمقصود بها مؤنة الزواج ونفقاته المتعددة، بحي:أما القدرة المادية

قبل والكسوة،والعالج،وتشمل الطعام،والشراب،و،من نفقة الزوجةأعبائه،ج وعلى تكاليف الزوا

(1)بأمثالها كامل المرافق الضرورية كّل ذلك تهيئة مسكن يليق بها و

إذ تقرر شرعا أنّه ال يحّل للزوج أن يقدم على النكاح إالّ إذا تيقن من نفسه القدرة

أم بغيرها ، ل مستلزمات الزواج و لواحقه، سواء تعلّق األمر بالزوجة األولى،على تحم

األدلّة على و،م الذي حرمته الشريعة اإلسالميةوعدم القدرة على الوفاء بذلك هو عين الظل

قوله و(2)" ما أن يضيع من يفوتثكفى بالمرء إ:"منها قوله صلّى اهللا عليه و سلّم ذلك كثيرة،

تكسوها وتطعمها إذا طعمت :" ما حقّ امرأتي علي قال:"بني قشير قالل من حين سأله رج

. (3)" إذا اكتسيت

فيتمثّل في العدل الذي ال بد من تحقيقه من طرف الناكح ألكثر من : أما الشرط الثانيو

إفراد كل وكالقسم الليلي، هو وجوب التسوية بين الضرائر في كل الجوانب المادية، وواحدة،

اإلقراع عليهن بالعدل،وواإلنفاق- إالّ أن يرضين باإلقامة معا -ة يمسكن كامل المرافقواحد

.بينهن عند السفر

هي الشروط هذه وهذه العناصر التي يجب التسوية فيها بين الزوجات ال خالف فيها،و

الثانية،مع ، فهو يتأكد من القدرة المالية للزوج للموافقة على الزواج بالتي يبحث عنها القاضي

فمن ظن من نفسه عدم القسط بين النساء وجب عليه االقتصار على (4)توفّر نية العدل لديه

.زوجة واحدة

90،ص1986،الرياض،مكتبة المعارف 2ط(،"األسرة المثلى في ضوء القرآن و السنة" عمارة نجيب: وأنظر آذلك

. ومابعدها227،ص36،1413،العدد "ن الزهراني،تعدد الزوجات في اإلسالم ومابعدها،محمد حسي ،جامعة العلوم )رسالة ماجستير(،" دراسة تحليلية لبعض مواده-قانون األسرة بين التأييد و التنديد" أقرفة زبيدة، (1) .106ص،1999اإلسالمية،الجزائر، .ه،مسلم في صحيحه،أبو داوود في سننه أخرجه أحمد في مسند (2) . أخرجه أحمد في مسنده،أبو داوود في سننه و ابن ماجة في سننه (3) ، "مبّررات تدّخل القاضي في الزواج أو موقف القاضي تجاه الزواج بالثانية "مصطفى الخالد،: أنظر تفصيل هذا الموضوع (4)

.354-349 ص2 و 1 مجلة المحامون السورية،

63

ذلك يعني أن هذه قيود على إباحة التّعدد فإنا كانت هذه الشروط بمثابة حدود وإذو

هو مبدأ عدم وسالميةه جميع الحقوق في الشريعة اإلباإلباحة ليست مطلقة بل مقيدة بما تتقيد

.التعسف في استعمال الحقجواز

فهل يتصور أن يعمد الزوج إلى الزواج بالثانية قاصدا اإلضرار بالزوجة األولى؟

كانت لديه القدرة على اسة إلى الزواج بأكثر من واحدة وفإذا كان الزوج في حاجة م

،كان حسن النية، والوفاء بحقوقهن د وأمن جانب العدل بينهنيجوز له أن يعد من ثم

ليست له القدرة على العدل وأما إذا لم يكن الرجل في حاجة إلى تعدد الزوجات، زوجاته،

الشرعية،فإنّه يكون وبينهن ة ذلك أن قيامه بالزواج بأكثر من واحدة سيالوفاء بحقوقهنء الني

من ثم وزوجته األولى،هو نية اإلضرار بذه يكون قرينة على القصد السيئ وفي حالته ه

وقد (2) "فإن خفتم أالّ تعدلوا فواحدة :" لقوله تعالى(1)يكون التعدد بالنسبة إليه غير مشروع

من كان له :دلت السنة كذلك على العدل بين الزوجات لقول النبي صلى اهللا عليه وسلم

الم منع الضرر ابتداءا ألن اإلس و(3)" امرأتان فمال إلى إحداهما،جاء يوم القيامة وشقه مائل

".ال ضرر وال ضرار:"سلّمو صلى اهللا عليه –ق التعدد لقوله بفرضه هذه القيود على ح

إذا انتفت الحكمة كان التعدد والقدرة عليه،اجة إليه وفتعدد الزوجات شرع عند الح

اإلضرار قرينة على نية اإلضرار،حيث انتفت دواعيه،فلم يبق إالّ أن يكون قد قصد العبث أو

.بالزوجة األولى

قد ،(4) و رغم ما أثاره موضوع التعدد من خالفات إالّ أن معظم التقنينات العربية

ذهب وهو ما وجود المبرر الشرعي،يدته بشرط العدل بين الزوجات وقأخذت بهذا الحكم و

: التي نصت على ما يلي من قانون األسرة08المادة إليه القانون الجزائري في

المبرر دـى وجـزواج بأكثر من زوجة واحدة في حدود الشريعة اإلسالمية،متـح بالـيسم"

ةـة السابقـن الزوجـل مـكعلم يتم ذلك بعد وة العدل،ـنيالشرعـي وتوافـرت شروط و

Voir : ASCHA Ghassan, « Mariage polygamie et répudiation en Islam, édition L’Harmattan

,Paris, la polygamie dans le fiqh P87-91. .655 عبد الحليم عبد اللطيف القوني،المرجع السابق،ص (1) ]03اآلية [ النساء (2) .163ع السابق،ص العربي بلحاج،شرح قانون االسرة الجزائري،المرج (3)(4) Voir : Debats et lois modernes concernant la polygamie ASCHA GHASSAN,Opcit ,p95-

115, Boulanger François, « Droit civil de la famille,T1,P145-146.

64

أوالدها و الزوجة بالتطبيق بين الزوجين و بنفقة26/09/1981 في الحكم المعاد الصادر

.(1)"بإسناد حضانتهم لها

باحة التّعدد إلى نفس الحكم ذهب المشرع المغربي في مدونة األحوال الشخصية إلى إو

عن هذا المسلك المشرع التونسي عشرين والثالثين من المدونة،وقد شذّالفي الفصل التاسع و

عدم االعتراف به،بل ذهب إلى أبعد من وحيث ذهب إلى إلغاء التّعدد من تشريعات األسرة،

جلّة لك حينما اعتبره جريمة يعاقب عليها القانون بغرامة مالية في الفصل الثامن عشر من مذ

التزوج بأكثر من وتعدد الزوجات ممنوع،:" النّص كما يلياألحوال الشخصية التونسية و

ف،أو بإحدى 240.000وبخطية قدرها واحدة يستوجب عقابا بالسجن مدة عام،

ى إذ ال يخف ،رع التونسي فيه نوع من المغاالة الذي ابتغاه المش،لكن هذا المسلك"العقوبتين

. ما في منع التّعدد من الضرر على من قامت به ضرورة أو حاجة للتّعددعلى أحد

،هو أن الحق مع من ذهب إلى تقييد حقّ التّعدد بعدم اإلضرار والرأي الذي أميل إليه

ذلك أن سف في استعمال الحق في التّعدد،بالزوجة التي في عصمته،أي بمبدأ عدم التّع

للضرر الواقع على االشريعة اإلسالمية اشترطت في التّعدد تيقّن العدل بين الزوجات درء

".ال ضرر و ال ضرار"،كما قررت القاعدة الشرعية إحدى الزوجات

- نكاح التحليل-مصلحة غير مشروعة حالة الزواج لتحقيق :ثانيا

جمهور الفقهاء،أن الطالق المكمل للثالث ال تحّل الزوجة دلمستقرة شرعا عنمن األمور ا

دخل وخاليا من الموانع الشرعية،صحيحا بعده لمطلقها إال إذا تزوجت من رجل غيره زواجا

فردة أو بينها عالقة زوجية صحيحة،ثم يطلقها بإرادته المنبها الزوج الثاني وكان بينه و

.ا منه في الحالتينتهعد نقضيتيتوفى عنها و

لكن أن يستعمل الزوج الثاني حق الزواج كذريعة لتحليل هذه المطلقة ثالثا لزوجها األول

: لبيان ذلك أتعرض إلىومما ال يجوز ألنه مخالف لمقاصد الشريعة اإلسالمية،

،وفي نفس المعنى 10مشار إليه في المرجع نفسه،ص) غير منشور (41445 ملف رقم 05/05/1986 م،ع،غ،أ،ش، (1)

: راجع مشار إليه في المرجع نفسه ،و قد حكمت المحكمة العليا ) غير منشور (393 90 ،ملف رقم 13/01/1986 م،ع،غ،أ،ش

من قانون األسرة تعطي للزوجة السابقة الحق في طلب التطبيق عندما يتزوج زوجها بثانية دون 08بأّن المادة " آذلك "ألّن هذا يعتبر ضررا أصابها علمها >= . 171 ،ص55ع.ق.ن .122443 ملف رقم 26/09/1995 - م،ع،غ،أ،ش-

65

.المقصود بنكاح التحليل.أ

وقف الفقهاء من نكاح التحليلم.ب

المقصود بنكاح التحليل -أ

زواجها : سلف القول أن المطلّقة ثالثا ال تحّل لزوجها األول إال بعد شروط معينة منها

من آخر و فراقها منه بموت أو طالق،ثم إذا رغبا في استئناف العالقة الزوجية أي العودة

طلقها فال تحّل له من بعد حتى فإن:"قد أشارت إلى ذلك اآلية الكريمة جاز لها ذلك ولزوجها

وسار عليه كبار النبي صلّى اهللا عليه و سلّم ،وإن هذا هو ما قرر (1)" زوجا غيرهتنكح

سوى نفر قليل ال اعتبار لرأيهم لم يشذ عن هذا االجتماع و المذاهب األربعة،أئمة والصحابة

- سلّم عليه ولما قرره النبي صلّى اهللاإليه لما فيه من مخالفة ظاهرة لآلية وماذهبوا و

.)2(ضوان اهللا عليهم وصحابته ر

دخل بها ال تحّل لألول،ألن يكون صحيحا ألنّه لو كان فاسدا وال بد للنكاح الثاني من أن و

إطالق النكاح حتى تنكح زوجا غيره و:" لقوله تعالىالنكاح الفاسد ليس بنكاح على الحقيقة

. (3)يقتضي الصحيح

يريد أن يتزوجها مرة ثانية،فيجد أن غير أنّه قد يحدث أن يطلق رجل زوجته ثالثا ثم

ذلك ممنوع شرعا،إال إذا تزوجت زوجا غيره،فيتحايل على أحكام الشارع عن طريق االتفاق

.(3)مع شخص ما أن يتزوجها هذا األخير ثم يطلّقها قاصدا بذلك تحليلها لمطلّقها

هرة لمقاصد الشارع من لقد اتفق الفقهاء على حرمة هذا النكاح ديانة لما فيه من مخالفة ظاو

(4) "المحلّل لهلعن اهللا المحلّل و "- صلّى اهللا عليه وسلّم–لقول النبيتشريع عقد الزواج

هو المحلّل لعن اهللا :"بلى يا رسول اهللا،قال :المستعار قالواأال أخبركم بالتيس :" لقوله أيضاو

.(5) "المحلّل لهالمحلّل و

التحليل موقف الفقهاء من نكاح -ب

: و حكم هذا النكاح اختلف فيه الفقهاء

]230:اآلية رقم[ البقرة (1)

.55،مرجع سابق ص" أحكام األسرة في الشريعة اإلسالمية "اصيب رمضان علي السيد الشرن)2( .647 عبد الحليم عبد اللطيف القوني،المرجع السابق ص (3) . أخرجه الترمذي في سننه (4) . حديث التيس المستعار رواه ابن ماجة (5)

66

إنه فاسد لألحاديث السابقة و ألن النكاح بشرط اإلحالل في معنى النكاح :فقال الجمهور

أبو حنيفة النكاح الفاسد ال يقع به التحليل،و قال شرط التوقيت في النكاح يفسده وو.المؤقت

،فإن وطئها الثاني حلت لألول بعد أن يطلّقها ذا النكاح صحيح مكروه تحريماه:زفرو

لغ يبطل بالشروط الفاسدة فيفاسد و الزواج ال شرط قضي عدتها، ألن شرط التحليل نوت

دون تفرقة بين ما إذا شرط اإلحالل"حتى تنكح زوجا غيره"يصح العقد إلطالق أية و طالشر

.(1)أم ال

ها بقصد التحليل دون الشرط؟لكن ماذا يكون الحكم لو تزوج

في لو تزوجها بقصد التحليل دون شرط : "اإلمامية والظاهرية والشافعية وقال الحنفية

ألن مجرد النية في تحّل المرأة بوطء الزوج الثاني للزوج األول،العقد صح العقد و

.(2) لألول تحّلا لتوافر شرائط الصحة في العقد والمعامالت غير معتبر فوقع الزواج صحيح

الحنابلة إلى إبطال نكاح التحليل فقد جاء في المعني بأنّه إذا شرط وقد ذهب المالكيةو

نواه في العقد،أو نوى التحليل من غير شرط التحليل قبل العقد، و لم يذكره في العقد، وعليه

.(3) "فالنكاح باطل أيضا

يق مصلحة لم يشرع النكاح ألجلها،و يوضح ابن القيم صورية نكاح التحليل،وأنه وسيلة لتحق

وجعل بينهما مودة ، قد جعل كل واحد من الزوجين سكنا لصاحبهاللّه تعالىبان حيث يقول

لكن بذلك المصلحة التي شرع ألجلها وتتم ل بذلك مقصود هذا العقد العظيم،ورحمة،ليحصو

.نكاح التحليل انحراف بالحق عن غايته

إبطاله على ما هو الراجح،يعتبر دليال على أن استعمال وعلى أن تحريم نكاح التحليل

إبطاله يكون في الغرض الذي شرع ألجله،ولو لم يترتب عليه ضرر بأحد،والحق يجب أن

هي الغرض االجتماعي الذي ف للحكمة الغائية التي قررت له،وإنما جاء من جهة أنه مخال

ان الحق يرمي إلى الحصول على مصلحة ،فالتعسف يتحقّق إذا ك(4)تقرر ألجله عقد الزواج

.56، المرجع السابق، صاصيبرمضان علي السيد الشرن (1) ،فمن فهم من "لعن اهللا المحل و المحلل له:"و أّنه في مفهوم قوله عليه الصالة و السالم :" و يذآر ابن رشد سبب االختالف (2)

. ط،قال النكاح صحيح،و من فهم من التأثيم فساد العقد تشبيها بالنهي الذي يدل على فساد المنهي عنه اللعن التأثيم فق .259 فتحي الدريني،نظرية التعسف في استعمال الحق،المرجع السابق،ص (3) .263المرجع نفسه،ص (4)

67

غير مشروعة و هذا ظاهر في نكاح التحليل ألن المحلّل يتخذ حق الزواج وسيلة لتحقيق

.غرض غير مشروع و هو تحليل المطلّقة ثالثا لزوجها األول

أن الشريعة اإلسالمية ال يجيز اتخاذ الحق وسيلة لتحقيق مصالح غير : والخالصة

ألنه أوضح تطبيق لذلك ما سبق بيانه حول نكاح التحليلو،ر الحق من أجلها لم يتقرمشروعة

تعسف في استعمال حق الزواج وهو تطبيق للصورة الثالثة من صور التعسف المذكورة في

.ج.م. ق41المادة

الفرع الثاني

– الوالية -التعّسف في استعمال حق التزويج

ذلك ،ريعة اإلسالمية السيما في عقد الزواجالشيعتبر الرضا أساس صحة العقود في

لو كان العاقد و فال ينعقد إال برضاهما،العقد له أهميتهأن رضا الطرفين في هذا

استثناء في عقد الزواج شرعت الوالية في الشريعة اإلسالمية حفظا لحقوق وغيرهما،

شؤون مصالح ون أسباب فقد األهلية أو نقصها ورعاية لالعاجزين عن التصرف بسبب م

ه أقام له الشارع من يتولّى أمره فمن عجز عن رعاية مصالح المولى عليهم حتّى ال تهدر،

والية على : ويحقّق له النفع ويدفع عنه الضرر،والوالية في الشريعة اإلسالمية ثالثة أقسام

اج هي النفس ووالية على المال ووالية على النفس والمال معا،والوالية على النفس في الزو

.والية إجبار و والية اختيار: التي تهمنا،وقد قسمها الفقهاء إلى قسمين

فهل يتصور أن استعمال حق الزواج،علىنظرية التعسف أثر لقد سبق أن رأينا و

.؟يتعسف الولي في استعمال حق التزويج أو الوالية

هي الوالية و-أوال–اإلختيار والية :لإلجابة على هذا اإلشكال سأتعرض إلى

.-ثانيا–المقصودة في القانون الجزائري،ثم أدرس والية اإلجبار

68

والية االختيار: أّوال

من قانون األسرة على أنه يتم عقد الزواج 09نص المشرع الجزائري في المادة

من قانون 11برضا الزوجين وبولي الزوجة وشاهدين وصداق،كما أنه أكد ذلك في المادة

،وجاء في المادة "يتولّى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها األوليين:" بقولهاألسرة

لولي أيا كان أو غيره أن يجبر من في واليته على الزواج، لال يجوز " من قانون األسرة 13

،مما يدّل على أن المشرع الجزائري أخذ بوالية "و ال يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها

.تيار،فما هو المقصود بوالية االختيار؟،وما هي حدود حق الوالية؟االخ

: واإلجابة على هذا السؤال تكون بدراسة نقطتين هما

.المقصود بوالية االختيار -أ

. والية التزويج حدود حق-ب

المقصود بوالية االحتيار -أ

من يتول اهللا و:"منه قوله سبحانهوالنصرة،لغة هي المحبة و) كسر الواو( بـ الوالية

،أما في االصطالح الشرعي هي تنفيذ (1)"الذين آمنوا،فإن حزب اهللا هم الغالبونورسوله و

اإلشراف على شؤونهم،أو هي القدرة على إنشاء العقد نافذا غير موقوف القول على الغير و

ى المرأة هي تثبت للولي علالختيار،وتسمى والية المشاركة،ووالية او،(2)على إجازة أحد

أن يقوم هو بإجراء عقد ولها،غير أنه يستحسن أن تستشير وليهافالخيار البالغة العاقلة،

.(3)األعرافوج عن التقاليد وزواجها حتى ال توصف المرأة بالخر

ألمة والتنكحوا المشركات حتى يؤمن و:"قد استدّل الفقهاء على الوالية بقوله تعالىو

تكم والتنكحوا المشركين حتى يؤمنوا ولعبد مؤمن خير من مؤمنة خير من مشركة ولو أعجب

. (4)لو أعجبكم مشرك و

.(5) "إمائكمامى منكم و الصالحين من عبادكم وأنكحوا األيو:" تعالىو قوله

]56: اآلية[ المائدة (1) .118،،المرجع السابق،ص"جزائريالوجيز في شرح قانون األسرة ال" العربي بلحاج، (2)

".ولّي المرأة الذي يلي عقد النكاح عليها و ال يدعها تستبّد بعقد دونه : "والولي في عقد الزواج " دار :،األردن3ط(،"مسائل في الفقه المقارن" عمر سليمان األشقر،محمد عثمان شبر،: راجع في الموضوع

.174،ص)1999 النفائس، . 119،المرجع السابق،ص"الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري" العربي بلحاج (3) ]221:اآلية[ البقرة (4)

69

فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو ال يستطيع أن يمل هو فليملل :"قوله تعالىو

اآليتين األوليتين موجه إلى األولياء،فكان دليال على أنه ليس ،والخطاب في (1) "وليه بالعدل

في هذا ويباشر زواجها هو وليها،الذي إنما وال أن تزوج غيرها،وللمرأة أن تزوج نفسها،

أيما امرأة نكحت بغير :"قوله أيضاو،(2) " ال نكاح إال بولي:"السالمالصالة والشأن يقول عليه

لقد روى أبو هريرة أنّه عليه و(3)"حها باطل، فنكاحها باطلإذن وليها فنكاحها باطل، فنكا

فإن الزانية هي التي ال تزوج المرأة نفسها،وال تزوج المرأة المرأة، :" السالم قالالصالة و

.(4)(2) "تزوج نفسها

فهي ال تباشر العقد ولكن ،فإن الولي ال يعقد على موليته إال بتفويض منها،ومن هنا

:" من قانون األسرة بقولها11 هو مانصت عليه المادةو،(5)(3) يعقد عليهاتفوض الولي أن

، "يتولّى زواج المرأة وليها و هو أبوها فأحدها أقاربها األوليين، والقاضي ولي من ال ولي له

من قانون األسرة،أن يمنع ابنته البكر من الزواج إذا 12/2، طبقا للمادة "كما أنّه يجوز للولي

منع مصلحة لها، كما في حالة ما إذا كان طالب الزواج من موليته غير كفء،ألن كان في ال

. عليها من غير كفءىالكفاءة حق للولي، فله االعتراض على زواج المول

حدود حق والية التزويج-ب

من قانون 12/2إذا كان للولي حق االمتناع عن تزويج من تحت واليته حسب نص المادة

غير أن لألب أن يمنع بنته البكر من الزواج إذا كان في المنع مصلحة :"تي تنصاألسرة ال

يقصد اإلضرار بها الولي ،فإن هذا الحق مقيد بعدم اإلضرار بالمولى عليها،فإن كان "البنت

كان سيء النية في استعمال حقّه في االمتناع عن التزويج،بمعنى أنه تعسف في استعمال هذا

قد اصطلحو اإلضرار بمن هم تحت الوالية،مالحق غير مطلق بل مقيد بعدالحق،ألن هذا

(6)(4) الفقهاء على تسمية هذه الحالة بعضل الولي، عن تزويج من ويعتبر امتناع الولي

] 32: اآلية[ النور (5) ]282:اآلية[البقرة (1) ".ال نكاح إال بإذن ولّي" رواه البيهقي بلفظ (2) .نن أخرجه أحمد في سننه، الدارمي و أبو داوود و ابن ماجة في الس (3) . أخرجه ابن ماجة في سننه (4)

07/12/1966،و في هذا المعنى ذهبت المحكمة العليا في حكمها الصادر في 120العربي بلحاج، المرجع السابق ،ص (5) ليس للمرأة أن تزوج نفسها و أن حضور وليها إلى جانبها هو شرط أساسي،و إال آان العقد باطال بطالنا مطلقا يقضي :" بأنه

).غير منشور (07/12/1966،)خ.ق.غ(،المحكمة العليا ،" به القاضي من تلقاء نفسه

.منع المرأة من الزواج من الرجل الكفء،و بمهر المثل إذا طلبت ذلك و رغب آل واحد منها في صاحبه:العضل معناه (6)

70

األصل في ذلك قوله المثل من األمور المحرمة شرعا،وبمهر تحت واليته من كفء و

.(5) "كحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروفال تعضولهن أن ينو:"تعالى

فالحق في االمتناع إذا استعمل لبواعث مشروعة كان الولي حسن النية ويصح

لباعث اإذا كان و،ان ال يصلح للزواج بالمولي عليهاتصرفه كأن كان الخاطب غير كفء أو ك

ن تحت واليته نع مكأن م على االمتناع غير مشروع أو كان سيء النية ال يصلح امتناعه،

في هذه الحالة يتولّى السلطان أمر تزويجها لقوله عليهوبمهر المثل،من الزواج بالكفء و

أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فإن أشجروا فالسلطان ولي :"السالموالصالة

.(1) "من ال ولي له

و كذلك يكون وليا لمن ال ولي لها،لقد فسر الفقهاء شطر الحديث األخير أن السلطان

(2)منعها من الزواج عضال لها،ألنه بمنعه لها قد أخرج نفسه من الوالية يلكن لها ولي ولمن

.الضرر منهي عنه شرعا و قانوناألن العضل ضرر و

إذا أعضل الولي األقرب تنتقل الوالية إلى من يليه من األولياء فإن :"و قال الحنابلة

.(3)" لولي األبعد زوجها الحاكم كما هو مبين في الحديث السابقعضل ا

و حسب ما تقدم،فإنه ال يجوز للولي أن يمنع ابنته البكر من الزواج إذا كان طالب

ضرار اإلالعضل محرم شرعا لها فيه من و،(4)الزواج كفء و يصلح للزواج بها ألنه عضل

: من قانون األسرة، كما يلي12/1هو ما نصت عليه المادة وبالمولى عليها

قها،ثم انقضت عدتها،ثم فطلألبي البداح "نت أخته زوجة ،و قد نزلت هذه اآلية في معقل بن يسار حيث آا]232: اآلية[ البقرة (5) وجهي من وجهك حرام إن تزوجته فنزلت اآلية،فدعا رسول اهللا عليه الصالة : ندم فخطبها فرضيت،فقال أخوها معقل

" .إن آنت مؤمنا فال تمنع أختك عن أبي البداح فقال آمنت باهللا ،وزوجتها منهّ": والسالم معقال فقال،دار الكتب 1ط(،6،ج"نيل األوطار من أحاديث سيدا ألخيار"محمد الشوآاني،: رواه الدارقطني،أنظر تحريج الحديث (1) .133،ص)1995بيروت،:العلمية العة .660 عبد الحليم عبد اللطيف القوني،المرجع السابق،ص (2) العزيز شرح الوجيز،المعروف بالشرح " الشافعي، المرجع نفسه،و في نفس المعنى راجع،أبي القاسم عبد الكريم (3)

.543،ص7،ج)1997،بيروت،دار الكتب العلمية،1ط( الكبير،(4) Voir : BEN MELHA GHAOUTI, « Le droit Algérien de la famille »,L’office des publications

universitaires,Alger),P102 ou l’auteur dit :(Il faut ajouter que la codification interdit au Wali qu’il soit le père de l’épouse ou toute autre,d’obliger cette dernière de contracter mariage,comme

il ne peut pas s’opposer au mariage de la femme si celle-ci le désire et que le mariage est conforme à ses intérêts art 12 et 13 du code de la famille).

دار :،بيروت1ط.(148،ص)1998دار النفائس،:،األردن2ط(،"أحكام الزواج " عمر سليمان األشقر،: أنظر في نفس المعنى .543،ص)1997 الكتب العلمية،

71

إذا وقع اج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها،وال يجوز للولي أن يمنع من في واليته من الزو"

". من هذا القانون09المنع، فللقاضي أن يأذن به مع مراعاة أحكام المادة

من 12لقد جاء في قرار مبدئي للمحكمة العليا إذن القاضي بالزواج تطبيقا للمادة و

قانون األسرة إثر امتناع األب عن تزويج ابنته الراشدة بدون مبرر بتاريخ

30/03/1993 (5).

من ثم ولياّ بصفته أب و) رب(أن المسمى ،(1)يستخلص من وقائع القضية موضوع القرارو

المنع على إثر هذا وله سكن وظيفي،معلم و) ص م (لبكر من الزواج من ،ا)رز(منع ابنته

بصفته وليا أمام محكمة ) رب(بدعوى ضد ) ص م(المسمى و،)رز(قامت البنت

قد استجابت المحكمة لهذا الطلب،مما دفع و طالبين من القاضي اإلذن بالزواج،برج بونعامة

أمام مجلس قضاء تيارت،ضد قرار مجلس قضاء تيارت مستندا إلى الوالد إلى استئناف الحكم

من قانون األسرة،ويقول في بيان ذلك أن قضاة الموضوع 12 مأخوذ من مخالفة وجه وحيد

قررت أنّه ليس في المنع مصلحة لكن المحكمة العليا رفضت الطعن و في المنع مصلحة لها،

.أنّه لم يوضح األسباب التي جعلته يمنع الزواجو

المدعية يعتبر دفع عليه فإن قرار المحكمة العليا بتأييد الحكم بإذن الزواج للبنتو

ليس في صالح اليته كون المنع كان غير مبرر والمنع التعسفي للولي لمن هي تحت و

.فحقّ الوالية مقيد بمبدأ عدم التعسف في استعماله المدعية التي طلبت اإلذن بالزواج،

والية اإلجبار: ثانيا

الولي في استعمال هذه وكيف يمكن أن يتعسف ختيار،لقد رأينا المقصود بوالية اإل

المواد نون األسرة ال سيما الوالية، ومسلك المشرع الجزائري من خالل نصوص قا

وتكملة ية االختيار وهو ما طبقه القضاء حيث أخذ المشرع الجزائري بوال،)أ .ق 13 و12(

: ىلموضوع الوالية سأدرس المظهر الثاني للوالية وهي والية اإلجبار، فأتعرض إل

. المقصود بوالية اإلجبار-أ

. حدود والية اإلجبار-ب

، ملــف رقـــم 30/03/1993،القـــرار بتاريخ 47،ص2001 االجتهاد القضائي لعرفة األحوال الشخصية،عدد خاص، (5) .543،عدد ص90468 ، 2000،1العدد ":المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و اإلقتصادية و السياسية"فياللي علي،: أنظر التعليق على هذا القرار (1)

. 76 -74 ص

72

المقصود بوالية اإلجبار - أ

: إن حق اإلجبار جائز عند فقهاء المذاهب لكن الخالف بينهم انحصر في أمرين هما

.(3) ومن يجوز إجباره (2)من له والية الجبر

مولى عليهم ذلك ويرجع أساس مشروعية والية الجبر في الفقه اإلسالمي إلى مصلحة ال

ولذلك أجازت الشريعة ال يدرك وجه المصلحة في تصرفاته،أن الصغير أو الصغيرة

ولذلك كانت تصرفات الولي عليهم حتى تتحقق مصالحهم على أكمل وجه،اإلسالمية الوالية

أما (1)مصالح الصغار ودرء المفاسد عنهم، فالوالية محدودة الغاية والهدفتحقيق هدفها

بنت البكر فهو عدم درايتها بأمور الزواج وعدم تبصرها بأحوال الرجال وقلة بالنسبة لل

.تجاربها

ورغم ما تحققه الوالية من حفظ مصالح وحقوق الفتاة البكر الصغيرة فقد ادعى بعض

دئفقهاء الغرب من أن الوالية هي حق مطلق، وأنها سلطة تحكم بدون حدود ومنافية لمبا

ار القضاء الفرنسي االستعماري على منوال هذه األفكار البعيدة الحرية في الزواج، وقد س

فكانت السلطة القضائية االستعمارية وهي تحطم أحكام الفقه ةاإلسالميالشريعة عن روح

.(2) تصف نظام الوالية بأنه نظام وحشي وخشناإلسالمي

قواعد الفقه وهي متناقضة معيدة عن النزاهة العلمية الصارمة،أن هذه األفكار بعغير

اإلسالمي ومبادئه التي شرعت الوالية للحماية والرعاية، وقررت فساد الزواج الذي انعقد

وألنه ال يجوز للولي ولو كان أبا أن يستعمل والية الجبر لغير (3) تحت الضغط واإلكراه

.الغرض الذي شرعت من أجله

م لذوي السهام وأولي األرحام، ثم لمولى ذهب الحنفية إلى أن والية التزويج تكون للعصبات النسبية ثم للعصبات السببية ث (2)

الوالة ثم السلطان والقاضي، وذهب المالكية والحنابلة إلى أن الوالية تكون لألب دون غيره، وقال الشافعية تكون لألب ثم . الجد

األآحل بن : هذا الخصوص راجع في - حيث اتفقوا على جواز إجبار الصغير والصغيرة البكر ومن يلحق بهما من الكبار، (3) القانون (، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا "نظرية الوالية في الزواج في الفقه اإلسالمي والقوانين العربية" حواء

.)76الخاص،ص .657 عبد الحليم عبد اللطيف القوني، المرجع السابق، ص (1) .121، مرجع سابق، ص"ة الجزائريالوجيز في شرح قانون األسر" العربي بلحاج (2) . المرجع نفسه (3)

73

حدود والية الجبر -ب

أعطت للولي الحق في إجبار الصغير أو قد ء إذا كانت الشريعة اإلسالمية الغرا

عدم اإلضرار بمن الصغيرة، إال أنها من ناحية أخرى لم تجعل هذا الحق مطلقا وإنما قيدته ب

. مباشرة حق التزويجعندأي أن يكون الولي حسن النية هم تحت الوالية، غاية والهدف وحسن النية في استعمال حق الوالية يكون عندما يقصد الولي تحقيق ال

خر غير مصالح الصغير أو الصغيرة،كان أما إذا قصد الولي مقصدا آمن تشريع هذا الحق،ن وتطبيقا لذلك نص الفقهاء على أنه ال يجوز تزويج المجنواستعمال هذا الحق غير مشروع،وبعد بلوغه ال يدري حاله، وكذلك ال يجوز تزويج مجنون الصغير حيث ال حاجة إليه حاال،

ويتحقق استعمال هذا الحق إذا قام الداعي إليه وبالقدر النكاح حاصلة حاال إال لحاجة كبير وتطبيقا لذلك أيضا ذهب الفقهاء إلى أنه إذا زوج ي يكفي لتحقيق المصلحة المقصودة،الذ

األب ابنه الصغير فإنه يزوجه من امرأة واحدة، حيث إن الغرض يحصل بها، وليس في .(1) مصلحةتزويجه بأكثر من واحدة

أن يزوجه من كفء ة أو الصغيرويقتضي حسن النية من الولي عند زواج الصغير

وأن ال يكون من امرأة أو رجل في زواجه أو زواجها منه ضرر، أما إذا وقع الزواج دونما

مراعاة لمصالح الصغير أو الصغيرة كما في الحاالت المذكورة فإن الولي يكون سيء النية،

الزواج صحيحا لوقوعه على خالف المراد شرعا، وقيل يجوز ويكون للمجبر وال يكون هذا

.(2) الخيار إذا كان بالغا، وإن كان صغيرا فله الخيار عند بلوغه

في ومن (3)ويكون الولي سيء النية أيضا إذا هو قصد بزواج الصغير أو الصغيرة

ا اليؤدي إلى مصالح ألن استعمال حق الوالية في محكمهما تحقيق مصلحة شخصية له،

الصغير أو البنت البكر الصغيرة يكون الغالب فيه إما اإلضرار بالمولى عليهم أو على األقل

.وهو أثر ظاهر للتعسف في استعمال حق التزويج،(4)غير جالب ألية منفعة لهم

ومما سبق يتبين لنا أن مبدأ التعسف في استعمال الحق أدى دورا هاما وأثر بارز

فوضحنا مسار الفقه لزواج المتمثلة أساسا في الخطبة،قاد الزواج بداية من مقدمات اعلى انع

.658 عبد الحليم عبد اللطيف القوني،المرجع السابق، ص (1) .المرجع نفسه (2) إن القانون الجزائري لم يأخذ بوالية اإلجبار عامة، وبخصوص زواج الصغير والصغيرة أي من لم يبلغ سن الزواج (3)

. ق أ7/2ن يرخص بالزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة حسب نص المادة القانونية، فإن للقاضي أ .658 عبد الحليم عبداللطيف القولي، المرجع السابق، ص (4)

، 3ط(، 6، ج"نهاية المحتاج في شرح المنهاج في الفقه"شمس الدين محمد الرملي، : أنظر باب الوالية آشاف القناع عن متن " وما بعدها، منصور البهوتي 228ص، )1992دار إحياء التراث العربي، : بيروت . وما بعدها50، ص)1997دار الكتب العلمية، : ، بيروت1ط(، 5، ج" اإلقناع

.275، 249، ص1412، 34، مجلة البحوث اإلسالمية، عدد "والية تزويج الصغيرة" عبد اهللا الجبرين

74

والقضاء في التعويض عن ضرر العدول عن الخطبة وانتهينا إلى أن التعسف في استعمال

حق العدول هو األساس المقبول قانونا للتعويض عن الضرر المترتب على العدول عن

.الخطبة

كما في حالة نكاح بقصد اإلضرار بالزوجة أو الورثة،زواج ورأينا كذلك حاالت ال

الزواج كذريعة حق ستعمل يالمريض مرض الموت وحالة تعدد الزوجات، وكيف يمكن أن

. كما في نكاح التحليلة غير مشروعمصلحةلتحقيق

مقيد في استعماله بالباعث المشروع أو - الوالية-وتوصلنا أيضا إلى أن حق التزويج

نية، أما إذا كان الباعث على استعماله غير مشروع كقصد اإلضرار بمصالح المولى بحسن ال

عليه أو تحقيق مصلحة خاصة للولي ال يعود على المولى عليه منها أي نفع، فإن الولي يكون

.متعسفا في استعمال حق الوالية

فهل سيؤدي مبدأ التعسف ذات الدور والتأثير على مرحلة تنفيذ العقد؟

:المعنون بـ -المبحث الثاني-جابة على هذا التساؤل هي محور دراسة واإل

.على تنفيذ عقد الزواجفي استعمال الحق أثر فكرة التعسف

75

المبحث الثاني

أثر فكرة التعّسف في استعمال الحق على تنفيذ الزواج

عمال بمبدأ زوجها يترتب على عقد الزواج حقوق للزوج على زوجته و للزوجة على

شار القرآن قد أ وتساوي أطراف التعاقد الذي يقوم عليه على كل عقد،التوازن والتكافؤ و

لهن مثل الذي عليهن و:"الواجبات،فقال تعالىالكريم لهذا المبدأ وثبوت هذه الحقوق و

ي ببيان وم فيما يأتسنقوالتوجيه،حق النفقة،ومن أهم هذه الحقوق حق القوامة و،(1)"بالمعروف

استعمال فأتناول بالدراسة أثر فكرة التعسف على استعمالها،هذه الحقوق وما يتعلق بها و

. المطلب الثانيفي حقوق الزوج في المطلب األول واستعمال حقوق الزوجة

المطلب األول

استعمال الزوج لحقوقه الزوجية

ستعمال هذه الحقوق له بذلك اا ينشئ عقد الزواج حقوقا للزوج وو كما أسلفن

كن قد يتجاوز لوالرحمة،لعالقة الزوجية في كنف المودة وبالمعروف للحفاظ على روابط ا

بيانا لذلك ويكون متعسفا في استعمالها بأن يضر بزوجته ضررا بالغا،الزوج حدود حقوقه و

:أخصص

. الفرع األول لدراسة استعمال حق تأديب الزوجة-

.استعمال حق المباشرة الجنسية الفرع الثاني لدراسة -

].228:اآلية[ البقرة (1)

76

الفرع األول

استعمال الزوج حق التأديب

خروجها أي للزوج حق تأديب الزوجة إذا ثبت نشوزها ت أباحة اإلسالميةعيإن الشّر

ذلك بأن يتخذ حيالها من وسائل اإلصالح و التأديب ما يكفل رجوعها إلى وعن طاعة الزوج،

اهجروهن في المضاجع،تخافون نشوزهن فعظوهن ووالالتي :"طاعته لقوله تعالى

. (1)" أضربوهن فإن أطعنكم فال تبغوا عليهن سبيال،إن اهللا كان عليا كبيراو

في استعمال المطلقةحدود؟ أم أن الزوج له الحرية ن هل حقّ التأديب له ضوابط ولكو

هذا الحقّ ؟

. بحث مفهوم حق التأديب-أوال: تضيإن اإلجابة على هذا التساؤل تق

حكم التعسف في استعمال حق وحدود و- ثانيا

.التأديب

مفهوم حق التأديب-:أوال

للزوج بمقتضى حق وماله،ظه في نفسه ويجب على الزوجة طاعة زوجها بأن تحف

ألحد بدخول منزل الزوجية أال تسمح والقوامة أن يمنع زوجته من الخروج من بيته إال بإذنه،

لكن إذا خرجت الزوجة عن طاعة زوجها اعتبرت ناشزا مما يبيح للزوج حق وإال بموافقته،

ما هي حدوده؟ فما معنى حق التأديب وتأديبها ،

. معنى حق التأديب- أ:وإجابة على هذا السؤال أتناول بالدراسة

. شروط حق التأديب- ب

: هنا إلىوأتعرض:معنى حق التأديب - أ

تعريف حق التأديب.1

حق تأديب الزوجة في القانون الجزائري-2

]33:اآلية[ النساء(1)

77

تعريف حق التأديب .1

مه رياضة النفس، و أدبه تأديبا إذا عاقبه على إساءته،ليقال أدبه أدبا أي ع: التأديب لغة

.(1)واستأدب أي تأدب

نيف،ويمكن تعريفه إن التأديب بصفة عامة هو الضرب والوعيد والتع:واصطالحا

بوجه آخر،أن حقّ تأديب الزوجة هو حق للزوج الذي أباح له الشّارع بمقتضاه أن يؤدب

أو هو حقّ قرر للزوج على ه فيما أوجب اهللا من طاعته زوجته بالقول والفعل إذا لم تطع

. هازوجته الناشر بمقتضى حق القوامة،بوسائل تأديب محددة من أجل تهذيبها وإصالح نشوز

الرجال قوامون على النساء :"أصل حق التأديب يجد أساسه الشرعي في قوله تعالىو

بما فضل اللّه بعضهم على بعض و بما أنفقوا من أموالهم، فالصالحات قانتات حافظات

اهجروهن في المضاجع و نشوزهن فعظوهنتخافونللغيب بما حفظ اهللا و الالتي

أال :"السالم وقوله عليه الصالة و(2)" أطعنكم فال تبغوا عليهن سبيالاضربوهن فإن و

استوصوا بالنساء خيرا فإنّما هن عندكم عوان ليس تملكون منهن شيئا غير ذلك إال أن ياتين و

بفاحشة مبينة،فإن فعلن فاهجروهن في المضاجع واضربوهن ضربا غير مبرح فإن أطعنكم

(3)" سبيال فال تبغوا عليهن .

السابقة أن اهللا تعالى قد جعل الرجل قيما على المرأة،الكريمة وجه الداللة في اآلية و

في حالة نشوزها فإن له وفي غير معصية اهللا،له حق القوامة للزوج يقتضي طاعة الزوجة و

جع ثم هي العظة ثم الهجر في المض و(4)تأديبها بالوسائل التي أباحت اآلية اللجوء إليها

.الضرب غير المبرح بهذا الترتيب على ما سنبينه الحقا

أما الحديث السابق فيستفاد منه أن للزوج حق تأديب الزوجة إذا ارتكبت فاحشة

إنما المقصود هو إتيان الزوجة فاحشة الزنا ألن عقابها الحد والفاحشة المقصودة هنا ليستو

.ما يبيح للزوج تأديبها بالوسائل المذكورة سابقاسلوكا أو اعوجاجا يجعلها ناشزا م

.10،ص1998مكتبة العصرية،ال:،بيروت2،ط"المصباح المنير"أحمد الفيومي المقري،(1)

]34:اآلية[ النساء (2) . الحديث أخرجه الترمذي،ورد في الحديث مصطلح عوان بمعنى أسيرات (3) )1994لسالم،امكتبة دار : الرياض. دار الفيجاء: ،دمشق 1ط( 5،ج"تفسير ابن آثير"عماد الدين بن آثير،: أنظر (4) )1998 الرسالة ة سمؤس: ، بيروت3ط(،"تفسير الجّاللين"،جالل الدين السيوطي،جالل الدين المحلي،654،ص5ج . 113 -112،ص3،ج)1996دار الكتب العلمية ،: ،بيروت5ط(،"الجامع ألحكام القرآن"،محمد القرطبي،67ص

78

حق تأديب الزوجة في قانون األسرة الجزائري -2

نجد أي نص عالج حق تأديب الزوجة فإننا ال بالرجوع إلى قانون األسرة الجزائري،

ما يجب التي توضع39ال نجد إال نص المادة وخروجها عن طاعة زوجها،عند نشوزها و

طاعة يجب على الزوجة:" من قانون األسرة 39/1 تنص المادةه زوجها وعلى الزوجة تجا

،وال نجد أي نص يبين ما يجب على الزوج سلوكه"الزوج ومراعاته باعتباره رئيس العائلة

. عند نشوز الزوجة أو عصيانها له

رده إلى أحكام يفهم من سكوت قانون األسرة عن ذكر هذا الحق الداللة على و

كل ما :" من قانون األسرة التي تنص 222ى نص المادة و ذلك بمقتض ،سالميةالشريعة اإل

،وكذلك ما جاء "لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة اإلسالمية

إذا لم يوجد نص تشريعي حكم القاضي و:" 1/2في مادتهالجزائري في القانون المدني

"، فإذا لم يوجد فبمقتضى العرفبمقتضى الشريعة اإلسالمية

النصوص أن أحكام استعمال حق تأديب الزوجة تتحدد وفق ما نستخلص من هذه و

.تقرر في الشريعة اإلسالمية

الظاهر أن حق تأديب الزوجة عند نشوزها شرع لحكمه،فمن مقتضى حقيقة القوامة و

الزوج في األسرة قيم عليها الرعاية،ألن والتوجيه والحفظ والقيام على العصيان باإلصالح

لكن قد يقال أن ويتعهدها بالرعاية لتؤدي وظيفتها على أحسن وجه، ويدير شؤونها ويدبر

حط من كرامتها؟ب غير المبرح يعد إهانة المرأة وحق التأديب ال سيما الضر

جأ العالج إنما يلأن الضرب لم يشرع إال للعالج،وإن مما يجاب به على هذا التساؤل،

الضرورة تقدر بقدرها كما أشار القرآن الكريم في اآلية وإليه عند الضرورة القصوى،

نشوز المرأة تنفاذ طرق حكيمة لمعالجة عصيان والسابقة،فإن هذا العالج يلجأ إليه بعد اس

أخيرا الضرب غير المبرح،على عظة الحسنة ثم الهجر في المضجع وتتمثل في المو

. قاما أسبينه الح

79

شروط إباحة حق تأديب الزوجة -ب

وكما أسلفنا فإن حق التأديب ثابت للزوج بمقتضى حـق القوامـة في حـال اعوجاج

ستعمال حق التأديب صـدور سلوك المرأة وعصيانها أو تفريطها في حق الزوج،ويشترط ال

سلـوك من الزوجـة يجعلها ناشزا وقبل التعـرض إلى سلوك الزوجـة،سأتناول المقصود

. بمصطلح النشوز

في وقع أي ترفع الزوجة عن طاعة زوجها،ويراد به مجازا الترهو االرتفاع،:النشوز لغة

عهن عن فراشهن ارتفا يعني استعالئهن على أزواجهن ونشوزهن :" الطبريذلك يقول

وقد توسع الفقهاء في مدلول النشوز فجعلوه شامال لكل معصية لم يرد بشأنها حد معصية بال

. (1)" مقرر

بأنه إعراض أحد بإضافته لكال الزوجين،حيث عرفهناك من عرف النشوزو

.(2)الزوجين عن اآلخر نفورا منه أو كرها له و ميال عنه إلى شخص آخر

فلم يتعرض المشرع في قانون األسرة إلى مفهوم ألسرة الجزائري،قانون اأما في

حيث "إنّما ذكر ما يترتّب على النشوز من آثار كسقوط النفقة مدة نشوز الزوجةوالنشوز،

يجب على الزوج نحو زوجته النفقة الشرعية حسب :" من قانون األسرة37/1 تنص المادة

بأن سقوط النفقة عن الزوجة الناشرة :" العلياحكمةقد قضت المو،"وسعه إال إذا ثبت نشوزها

ثبوت وال يكون إال بعد ثبوت أنها بلغت بالحكم النهائي القاضي برجوعها لمحّل الزوجية،

.(3)"امتناعها عن تنفيذ هذا الحكم مما يجعلها ناشزا عن طاعة زوجها

طلح النشوز كذلك على مص الجزائري من قانون األسرة55نص المشرع في المادة و

ما يستفاد منه أن قرر أن الطالق على إثر النشوز يستوجب تعويضا للطرف المتضرر،مو

في الشريعة تحديد ما هو السلوك الذي يعد نشوزا يرجع فيه إلى ما تقررمفهوم النشوز و

.اإلسالمية على سأبينه تباعا

يباح للزوج استعمال حق حتى الذلك ال بد أن يصدر من الزوجة سلوكا يجعلها ناشزو

: يتمثل هذا السلوك أساسا فيوتأديبها،

)2003،الجامعي دار الفكر: ،اإلسكندرية"عية في الزواج و الطالق و الخلعموسوعة األحكام الشر" أنور العمروسي، (1) . 1074،عدد ص491، ص2ج

.192القرطبي،المرجع السابق،ص: راجع (2) ). غير منشور (33762، ملف رقم 1984 جويلية 09 ،،أ، شغ المحكمة العليا، (3)

80

إن من حق الزوج على زوجته بموجب عقد الزواج أن :خروج المرأة بدون إذن زوجها.1

، (1)"أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ":قيم معه في المسكن الذي أعده لقوله تعالىت

ة حقوق بذلك تؤدي الزوجوالحياة الزوجية،فالقرار في البيت هو السبيل لتحقيق استقرار

خروج المرأة يعتبر تحقيق أسباب الراحة لألسرة،لذا الزوج من إنجاب األوالد وتربيتهم و

. بدون إذن زوجها نشوزا يخول للزوج حق تأديبها

وجة لزيارة والديها من حين هو خروج الزوغير أن هناك استثناءات على هذا األمر،

الدها في حاجة إلى خدمتها فليس للزوج منعها من الذهاب إليه بل يجوز لهاإذا كان وآلخر،و

تتعهده بالرعاية بغير إذن زوجها،ذلك أن الزوج إذا كان من حقّه منع أن تزور والدها و

زوجته من الخروج،إالّ أنّه يجب أن يكون حسن النية بأن ال يقصد من المنع اإلضرار

. (2)" بها

ذلك إذ دعاها إلى الفراش،باعتبار أن االستمتاع بالزوجة و:تناع عن المعاشرة الزوجيةاالم- 2

اع يعتبر أحد المقاصد الشرعية للزواج،فإن المرأة تعد ناشرا بإجم،و(3) حق ثابت مشروع

فقد ورد في السنة عن أبي (4) لم تلب طلبه لكونه معصيةالفقهاء إذا ما دعاها زوجها و

إذا دعا الرجل امرأته إلى ":-صلّى اهللا عليه و سلّم- عنه قال رسول اهللا هريرة رضي اهللا

.(5)" فراشه فأبت أن تجيء فبات غضبانا عليها لعنتها المالئكة حتى تصبح

على الزوجة القيام على شؤون يذهب بعض الفقهاء إلى أن: االمتناع عن خدمة البيت-3

نظيف بما يليق بحال الزوج من يسر أو تالبيت ورعايته والعمل في البيت من طهي و

جاء به الهدي وواجب الزوجة في خدمة البيت جرى به العرف في كل العصور، ،و(6)عسر

.النبوي الشريف

]04: اآلية[ الطالق (1) .663ف القوني،المرجع السابق،ص عبد الحليم عبد اللطي (2) ، )1999االسكندرية، دار الفكر الجامعي،( ،"أحكام الطاعة و النشوز للمسلمين و غير المسلمين" ممدوح عزمي،(3)

. 62-61 ص : أنظر الوصف الشرعي لالستمتاع بين الزوجين(4)

دار الجامعة الجديدة للنشر : االسكندرية( ،"ه و موانعه الشرعيةحق االستمتاع بين الزوجين و آثار" حامد محمود شمروخ، .17-10،ص) دون سنة

. الحديث أخرجه البخاري (5) .197أبو زهرة، محاضرات في عقد الزواج و آثاره،مرجع سابق،صمحمد (6)

81

من قانون األسرة، 39/1المادة على هذا الحق في األسرة الجزائريقد نص قانون و

على الزوجة طاعة الزوج ومراعاته يجب :"حيث اعتبره من واجبات الزوجة بحيث تنص

القيام على شؤونه بكلمة مراعاته تستلزم خدمة الزوج والمقصود و" باعتباره رئيس العائلة

البيت إباحة تأديب الزوجة وداخل البيت،مما يستوجب عند امتناع الزوجة عن خدمة الزوج

.من طرف الزوج

إن من حـق الـزوج على:هـمعامتناع الزوجة عن االلتحاق بمسكن الزوج أو السفر -4

افر بها إلى أي بلد ـها أن يسـاء صداقـإيفـزواج ود الـرام عقـد إبــه بعــزوجت

وبشرط أن تتوافر فيه شروط . بشرط األمن عليها،ألن على الزوجة أن تسكن مع زوجها شاء

ر لها جاء و هذا ما استقر عليه االجتهاد القضائي للمحكمة العليا في قرا،(1)" الشرعيالم

. (2)" االلتحاق به أين طاب عيشه متابعة زوجها و"واجب على الزوجة أنّه من ال:"فيه

و نستخلص أن تضييع حقوق الزوج سواء بإتيان سلوك أو باالمتناع عن أداء الحقوق

. زوج استعمال حقّه في التأديبللمما يخول ،(3) " يجعلها ناشزا

ال يتجاوزها؟ حق مطلق أم مقيد بحدود شرعية الو لكن هل استعمال الزوج لهذا

إن اإلجابة على هذا السؤال تتضح من خالل إبراز حدود حق التأديب و ذلك بدراسة

.لوارد في القرآن الكريم فيما يليوسائل التأديب المحددة شرعا بتدرجها ا

حدود و حكم التعّسف في استعمال حق التأديب: ثانيا

النشوز حسب ما استقر عليه اجتهاد المحكمة العليا ال يثبت والزوجة، إذا ما ثبت نشوز

ما أصبح نهائيا ولم تتمثل لذلك نفذ عليها بصفة قانونية بعدالّ إذا صدر عليها حكم بالرجوع وإ

ديوان المطبوعات الجامعية ،"أحكام األسرة في الشريعة اإلسالمية"محمد أحمد سراج، محمد آمال إمام ،: راجع (1)

. و ما بعدها294،ص)1999 .46 ، بلحاج العربي،المرجع السابق،ص89467، ملف رقم 13/01/1986م،ع،غ،أ،ش (2) حيث ثبت لدى المجلس امتناع الزوجة من أن ترجع إلى المنزل الذي أعّده :"إّن مما قضت به المحكمة العليا،في هذا المعنى (3)

زوجها بمحل عمله آما اشترطت واعتمد على شهادة منفذ الحكم بالرجوع وحيث أنها امتنعت من االستجابة فلهذه لها .37،ص2،عدد 1972 ،ن،ق 03/02/1971،م،ع،غ،ق،خ، " اعتبرها بحق ناشزا و اسقط حقها في النفقة من ذلك التاريخ

82

االعوجاج باللجوء إلى وسائل وج أن يقوم بإصالح هذا العصيان و،فعلّى الز(1) القضاء

والالّتي تخافون نشوزهن فعظوهن :"لقوله تعالىى أن ال يتجاوزها علالتأديب المحددة شرعا

،وعلى الزوج (2)" واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فال تبغوا عليهن سبيال

أن يلتزم بالتدرج في التأديب المذكور في اآلية ختار منها ما يالئم حال الزوجة وأن ي

ضروري وسيلة التأديبفالتناسب بين الفعل وثم األشد،ألخف اذلك بأن يبدأ بوالكريمة،

:لذلك أتعرض إلىبلوغ المقصود منه،بالترتيب السابق حيث ترجى فعالية التأديب و

. حكم وآثار التعسف في استعمال حق تأديب الزوجة-وسائل التأديب المحددة شرعا، ب-أ

زوج عند نشوز الزوجة لليها اوهي ثالث طرق يلجأ إ: وسائل و طرق تأديب الزوجة-أ

:بالترتيب اآلتي

. الموعظة الحسنة،الهجر في المضجع ثم الضرب الخفيف غر المبرح-

رع تعني العظة في الشّو" فعظوهن:"الموعظة الحسنة لقوله تعالى:الوسيلة األولى-1

ا فرض بم الزوج باهللا واجتناب العصيان،بأن يذكرهار بما يلين القلب لقبول الطاعة والتذكي

إلرشاد هو البدء بأقرب اوالبدء بالموعظة و،(3)صوابها وتعود إلى عليها من واجبات فقد تندم

اإلرشاد يتبين له فبالموعظة وعالقة للرجل به، سبب النشوز أمرا الأخفها فقد يكونالحلول و

.سبب هذا النشوز

قد أنها لم تعد أن ينتقل من هذه المرحلة من اإلصالح إال بعد أن يعت للزوجال يجوزو

الموعظة غيرت من نفسيتها شيئا حينئذ ينتقل إلى المرحلة وال اإلرشاد وال النصح فال ي دتج

.(4)الثانية

أي االبتعاد عنها " واهجروهن :"لقوله تعالى:الهجر في المضجع:الوسيلة الثانية-2

ود هنا هو الهجر في الفراش بان يوليها الزوج ظهره إن كان معها في البيت،والهجر المقص

،العربي بلحاج ، االجتهاد القضائي للمحكمة العليا،مرجع )ورغير منش(،39941،ملف رقم 24/02/1986 م،ع،غ،أ،ش، (1)

.61،ص3،عدد 1990،م،ق،45311 ،ملف رقم 09/03/1987م،ع،غ،أ،ش :، أنظر في نفس المعنى97سابق صسابق ]33:اآلية[ النساء (2) ،2،ج)1986دار الفكر،:،بيروت2ط(،"مدى حرية الزوجين في الطالق في الشريعة اإلسالمية" عبد الرحمان الصابوني،(3)

.637 ،ص .743 المرجع نفسه،ص (4)

83

مدة التزيد عن شهر كما حددها الفقهاء،أما الهجر خارج البيت فهو غير مشروع والجائز منه

((2). " واهجرهم هجرا جميال:"لقوله تعالى (1)هو الهجر الجميل من غير جفوة موحشة

فشل هذه واليجوز للزوج أن يتنقل إلى المرحلة الثالثة من مراحل التأديب إال بعد فإن :" ألنه قد تندم الزوجة وترجع لطاعة زوجها لقوله تعالى- الهجر في المضجع–المرحلة

". أطعنكم فال تبغوا عليهن سبيالهو العالج األخير الذي يملكه و"واضربوهن:"الضرب لقوله تعالى:ة الثالثةالوسيل-3 الكريم هو نوع من التأديب المادي جعله القرآن يشترط أال يكون مبرحا وال مؤذيا،والزوج،

ك من عالجا ال يلجأ إليه الزوج إال عند الضرورة،ذلك أن هناآخر الوسائل اإلصالحية و وسيلة لعالج نشوزها إال ،فتلك ال(3)ال يكترث بالهجر والنساء من ال يكفيه الوعظ

. ال شرعا بل هو وسيلة إلى اإلصالحذاك غير مستقبح وال مستنكر عقال وهو حينالضرب،و يشرط أن ال يمتد الخفيفالضرب المسموح به للزوج هو الضرب غير المبرحو

أو طريقا لالنتقام بضرب ة ن ضرب المرأة سبيال إلى اإلهانالمقصود بذلك أال يكو وللوجه،

ز الضرب المؤلم ولو كان فيه نفع و إصالح ألنه ضرر ال يجوو،(4)الوجه الذي يظهر للناس

-سلّمصلّى اهللا عليه و-د كره رسول اهللا مع هذا فقو،وال ضرر وال ضرار في اإلسالم

فهو ال لم يفعله قطّ لكن أباحه حين يكون رجوع المرأة عن نشوزها يتوقف عليه،الضرب و

فقد ورد في السنّة النبوية الهجر في المضجع، استنفاذ مرحلة الموعظة الحسنة ويكون إالّ بعد

إلى الرسول كان الرجال نهوا عن ضرب النساء،ثم شكوهن : الشريفة عن أم كلثوم قالت

.(5)" و لن يضرب خياركم:"ثم قال بين ضربهن،فخلى بينهن و -صلّى اللّه عليه و سلّم

التأديب يجب أن يكون حسن النية واليقصد إن الزوج عند استعماله لوسائل ،وهذا

أن وأن يكون هذا االستعمال متفقا مع الغاية المقصودة من تشريعه،اإلضرار بالزوجة و

.الخروج عن هذه الغاية يجعله متعسفا في تأديب الزوجة

الوسيط "،ابراهيم عبد الرحمان ابراهيم،131،ص)1971دار العدوي،:،عمان1ط(،"عقد الزواج وآثاره" محمود السرطاوي، (1)

.86،ص)1999مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع،:،عمان1ط(،" في شرح قانون األحوال الشخصية ]10:اآلية[المزمل (2)

.754، مرجع سابق ،ص2،ج" عبد الرحمان الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق في الشريعة اإلسالمية (3) . 152 الدين إمام،المرجع السابق،ص، محمد آمال (4) .277 بدران أبو العينين بدران،المرجع السابق ،ص (5)

ما وصفه الفقهاء هو عالج لوضع نشأ في األسرة عن نشوز الزوجة و عدم و الضرب الذي جاء في القرآن الكريم و آ جدوى النصح و الهجر معها، و ليس عقوبة يوقعها الزوج على زوجته، بدليل أنهم قالوا لو علم أن في ضربه عدم رجوعها

. عما هي فيه فال يجوز له الضرب ألّن المقصود منه اإلصالح ال العقاب

84

حكم التعّسف في استعمال حقّ التأديب -ب

التأديب أبيح له استثناء يستعمله إذا قامت أسبابه أي في حالة نشوز إن حق الزوج في

. كما سبق وأن بينايكون استعماله وفق الترتيب الذي جاءت به اآلية الكريمةوالزوجة،

كن إذا استعمل الزوج حق التأديب دون مراعاة الترتيب الوارد في اآلية الكريمة ول

لك لم يتقيد لنصح إلى مرحلة الضرب مباشرة فإنّه بذاانتقل من مرحلة الموعظة الحسنة وبأن

قد يخرج الزوج عن دائرة التأديب وعليه فهو متعسف في استعماله،بحدود حق التأديب و

إيذاء الزوجة فإن قانون رب المباح شرعا فيتسبب في جرح وعندما يتعدى حدود الض

. (1)ع . ق204العقوبات يعاقب عليه بموجب المادة

يهجر و،فيؤدب بال سبب، في التأديبال ينبغي للزوج أن يسيء استعمال حقّهلهذا و

يتجاوز الحد المسموح به في الهجر أو الضرب،فيزيد الهجر عن ويضرب دون مبرر،و

يشتد في الضرب إلى المبرح منه،أو يؤذي الزوجة في وجهها أو أي عضو من وأربعة أشهر

تواجه الزوجة هذا التعسف بأمرين و،(2)لقدر الالزم كان متعديا أعضائها فإذا زاد الزوج عن ا

: هما

للمرأة المتضررة من تجاوز حدود حق التأديب من طرف : الشكوى إلى القاضي - 1

قاضي سلطة تقديرية وللالزوج اللجوء إلى القاضي تشكو زوجها و تشرح سوء ما أصابها،

ج،فالضرب باعتباره من صور التأديب مباح في الصلح بين الزوجين أو الحكم بعقاب الزو

.(3)أصبح الضرب معاقب عليه ء استعماله عاد األمر إلى أصله وفإذا أسا للزوج استثناء، إنّما ترفع األمر إلىويرى أبو حنيفة أنّه ال يحقّ لها أن تطلب تطليقها بسبب اإلضرار،و

.(4)ليرتدع عن اإلضرار بها وإعذاره القضاء لزجره

زيادة عن التعويض بحسب (5)كم القاضي بالمسؤولية الجنائية على الزوج قد يحو

. الضرب العمدي على أنه مخالفة أو جنحة الجرح وألنّه يكيف العجز الناجم عن الضرب،

آل من أحدث عمدا جروحا للغير أو ضربه أو ارتكب أي عمل آخر من أعمال العنف أو االعتداء :" ق ع204تنّص المادة (1)

غير أن الجرح و الضرب من الزوج اعتبره القانون آعذر ..." يعاقب بالحبس من شهرين إلى خمس سنوات و بغرامة مالية .نه ناتج عن العالقة الزوجية ق ع أل279 مخّفف للعقوبة في المادة

.153 محمد آمال الدين ،إمام ،المرجع السابق،ص(2) . المرجع نفسه (3) .31 ممدوح عزمي،المرجع السابق،ص (4) حكم المحكمة الكلية بتغريم الزوج الذي ضرب زوجته و أحدث إصابات على جسمها،و هذا الضرب غير جائز : راجع (5)

. الضرب المشروع و هو الضرب غير المبرح الخفيف شرعا ألنه تجاوز حدود

85

أجاز قانون األسرة الجزائري للزوجة حق :حق طلب التطليق أو التفرقة للضرر -2

.أ لما أصابها من ضرر. ق53/6المادة تطليقها منه من خالل مفارقة الزوج وطلب

و يعتبر من قبيل الضرر المعتبر شرعا ما يصدر من قول أو فعل يوجب تأذي

الفاحش الذي يجاوز (1)يحدث الشقاق بين الزوجين كالضرب المبرح و تضررها والزوجة

منه تكرار ضرب الزوجة بدون مبرر شرعي،و كذا هجر الزوج لزوجته حد المشروع،وال

أشد أنواع الهجر ألن الزوج يترك زوجته بال ويعتبر منثر من أربعة أشهر خارج البيتأك

(2)ال هي مطلّقة من الوحدة معلقة ال هي ذات بعل وعشير يؤنسها تئن.

حيث :"قرارات نذكر منها القرار اآلتيعدة في هذا الشأن صدر عن المحكمة العليا و

مجلس بعد سماع مالحظات أوراق ملف الطعن أن اله والرجوع إلى القرار المطعون فيثبت ب

ممارسة للسلطة التقديرية المخولة له أسس قراره على عدة شهادات تثبت أن الطرفين و

أن محكمة حسين ب وأنه اعترف بالضرتعمل عدة مرات العنف على زوجته والزوج يس

في و1980بتمبر س27حكمت على المدعي في الطعن مرتين في - القسم الجزائي- داي

أنمعلّال ومن ثم فإن الطالق الذي صرح به المجلس بطلب الزوجة جاء و1982 مارس 01

.(3)" القرار لم يخالف الشريعة اإلسالمية مما يستوجب رد الوجهين

حيث أنّه يتضح من الرجوع إلى القرار :"في قرار آخر ذكرت المحكمة العلياو

حكمهم في إصدار التطليق على الضرر الذي جاء نتيجة حكمالمطعون فيه أن القضاة ركّزوا

،غير أنهم لم ينظروا إلى الحكم المذكور 1982 نوفمبر 23جزائي صدر عن الطاعن في

بطوا مدى خطورة الضرب المؤدي إلى الضرر البين يستنلم يوجبوا إحضاره أمامهم حتّى و

. 327،ص1978.1،ع2،س"،مجلة الحقوق و الشريعة "التطليق للضرر" أحمد الغندور ،>=

حمس خالد :،أنظر آذلك65،ص 1970ناير ي1،ع50،مجّلة المحاماة المصرية،س "الطالق بحكم القاضي" أنور العمروسي، (1)) المكتب التجاري للطباعة و التوزيع والنشر:بيروت(،"وال الشخصية في الشريعة اإلسالمية أحكام األح" عدنان ندا،

منشأة :، اإلسكندرية 2ط(،"دعاوي الطالق والطاعة للمسلمين وغير المسلمين"، فتحي حسن مصطفى ،144،ص1964 . 32، دون سنة، ص) المعارف

المكتب الفني للموسوعات :بور سعيد(،"التطليق في األحوال الشخصية للمسلمين وغير المسلمين"يسى الفقي، عمر ع (2) .292،عدد ص23،ص ) القانونية،دون سنة

،غير منشور، مشار إليه في آتاب العربي بلحاج،االجتهاد القضائي 41104 ،ملف رقم 05/05/1986 م،ع،غ،أ،ش، (3) .87،المرجع السابق،ص للمحكمة العليا

86

الضرب من قبيل التأديب أي الضرب غير الذي تستحقّ به الزوجة التطليق و هل كان

. (4)" المبرح الذي قال به الفقه

أي عند نشوز الزوجة نستخلص مما سبق بيانه أن حق التأديب شرع عند قيام أسبابهو

تأديب إلى حدود ال يتجاوزها الزوج حتى ال تتحول هذه األدوات من وسائل وفق ضوابط و

سواء في معياره المادي ود حق التأديب ثبت تعسفه معاول تخريب فإذا ما تجاوز الزوج حد

في معياره الذاتي أو بأن ترتب على استعماله ضرر فاحش للزوجة نجم عن الضرب المبرح

بالنظر إلى قصد الزوج من استعمال حق التأديب بأن كان يقصد اإلضرار بالزوجة كما إذا

.ت مما يضر بالزوجةشرعا أو كان الهجر خارج البي مدة الهجر المحددة تجاوز

الفرع الثاني

استعمال الزوج لحق المباشرة الجنسية

تنظيم تالقي الذكر ض من أهمها حفظ النوع اإلنساني وشرع الزواج لتحقيق أغرا

من والقيام عليه على الوجه األكمل،وضمان التناسل وحفظ النسل وباألنثى على وجه كريم،

إن هذا الحق ل استمتاع كل من الزوجين باآلخر،وحأجل ذلك كان من أحكام عقد الزواج

بينهما،حيث ال يمكن أن يتم االستمتاع بانفراد أحدهما عن اآلخر ذلك أن طبيعة (1)مشترك

. الفعل تقتضي االشتراك فيه حتى يكون االستمتاع كامال

ما يتقيد بمبدأ إنلجنسية فإن هذا الحق غير مطلق وإذا كان للزوج الحق في المباشرة او

إذ يجب أن تكون نية الزوج خالية من أي شيء يضر بالزوجة و يتحقّق ذلك إذا حسن النية،

حقها كامال في ريقة المشروعة التي تعطي للزوجة استعمل الزوج حق االستمتاع بالط

ا ألن الشهوة قائمة بالمرأة مثل قيامه االستمتاع ألن كال من الزوجين في هذا الحق سواء،

،(2) و لذلك إذا امتنع الزوج عن إتيان زوجته دونما باعث مشروع كان سيئ النية بالرجل،

.86،غير منشور مشار إليه في المرجع نفسه،ص40934،ملف رقم 05/05/1986 م،ع،غ،أ،ش، (4) لقد تساءل فقهاء الشريعة اإلسالمية منذ القدم عن صاحب الحق في االستمتاع فمنهم من ذهب إلى أن حق المباشرة الجنسية (1)

الزوج هو الذي يستطيع أن يباشره و يسيء استعماله،و منهم من ذهب إلى أنه حق خالص للزوج وواجب على الزوجة ألن حق مشترك بين الزوجين بحيث يحق لكل منهما مطالبة اآلخر بالوطء و يجبر عليه قضاء و استندوا في ذلك القول بأن

. النكاح شرع لمصلحة الزوجين و دفع الضرر عنهما .666ف القوني،المرجع السابق،ص عبد الحليم عبد اللطي (2)

87

قاصدا اإلضرار بالزوجة و لذلك وضعت الشريعة اإلسالمية أحكاما تترتب على هذا االمتناع

،و إذا حلف الزوج أن ال يطأ - أوال–تتمثل في إعطاء الزوجة حق التطليق وغير المشروع،

.- ثانيا-ة هي أربعة أشهر أو أكثر فيكون بذلك موليازوجته لمد

: للضررإعطاء الزوجة حق التطليق:أوال

طلقة إن التطليق حق الزوجة المتضررة يقع جبرا على للزوجة طلقة واحدة تبين

أن هذا الحديث حيث يفيد ، "ال ضرر و ال ضرار:"سلّم عليه وله صلّى اهللاواحدة تبين بها لقو

شرعا إذا وقع تعين إزالته ألن الضرر يزال وقد أجاز قانون األسرة عالضرر ممنو

للزوجة أن تطلب التطليق عند تضررها من الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر الجزائري

.ج. ق أ53/3نص المادة حسب

ال يهتم بها االهتمام والمقصود بالهجر هو أن يدير الزوج ظهره لزوجته في الفراش،و

ذلك لمدة تزيد عن مدة أربعة ودون سبب شرعي،ويتركها عن قصد ونه كزوج،المطلوب م

.(1)تعذيبها فتتضرر أيما تضرر ويقصد الزوج بذلك اإلضرار بها وأشهر،

،أو يمنعها حقا مخوال لها من قبل للزوج أن يستبد في معاشرة زوجتهلذلك فإنه ليس و

للزوجة طلب التطليق منعا للضرر الشرع،أو يضرها بما ال تحتمل اإلقامة معه،ذلك أن

بها إثر منع الضرر الذي لحق إلى يق الزوجة ويهدف تطل،(2) حسب تعبير المحكمة العليا

ا وظالما ديانة عقاب للزوج ألنه يعتبر بامتناعه عن الجماع متعديامتناع الزوج عن جماعها و

.(3)أن الجماع حق للمرأة على الرجل إلى قضاءا على قول من ذهب و

اإليالء:ثانيا

،دليل في األحوال الشخصية للمسلمين و غير المسلمين " راجع في هذا الشأن أحكام محكمة النقض المصرّية،أشرف ندا،

.350،ص)المكتب الفني للدراسات القانونية،دون سنة :بور سعيد(،" وفقا للمبادئ التي أرسمتها أحكام النقض -2002،جامعة الجزائر،)رسالة ماجستير(،"التطليق بطلب من الزوجة في قانون األسرة الجزائري"عيسات اليزيد (1) . 114،ص2003 مشار إليه في آتاب العربي بلحاج 61،ص 2،عدد 1972 النشرة القضائية 71-1-12محكمة العليا،غرفة القانون الخاص ال (2) . لمحكمة العليالاالجتهاد القضائي – .667 عبد الحليم عبد اللطيف القوني،المرجع السابق،ص (3)

88

لون من نسائهم ؤللذين ي:" الكريم في قوله تعالىهي قاعدة شرعية ذكرها القرآن و

تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن اهللا غفور رحيم و إن عزموا الطالق فإن اهللا سميع

. وهذه القاعدة لم يتطرق إليها المشرع الجزائري في قانون األسرة(4)" عليم

ع الجزائري في قانون األسرة هنا ساؤل الذي يثور التإنهو ما سبب إغفال المشر

و قوعه في المجتمع لدواعيه المتعددة؟ة رغم كثر-اإليالء-عن ذكر هذه القاعدة الشرعية

ل احتمال أن المشرع اعتبر هذه القاعدة الشرعية يمينا اؤلى هذا السب به عاإن مما يج

أو أن المشرع الجزائري لم ليضيق من نسبة الطالق في المجتمع،معلقة على شرط فأبعدها

.(1)خضع ألحكام الشريعة اإلسالمية تيذكرها العتبارها نوعا من أنواع اليمين

إن لم ينص على هذه القاعدة الشرعية كن من مر فإن المشرع الجزائري ومهما يو

ج التي تقضي .أ. ق222 دةصراحة فإنه يقر تطبيقها بشكل غير مباشر من خالل نص الما

.بأن كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة اإلسالمية

. وحكمهالمقصود بهإليالء بإيجار حتّى يتّضح الضرورة تقتضي الكالم على ا و

ون من ؤلللذين ي:" أصل هذه القاعدة الشرعية قوله تعالى: المقصود باإليالء-1

ن عزموا الطالق فإن اهللا سميع فإن اهللا غفور رحيم،وإربص أربعة أشهر فإن فاءوا نسائهم ت

على أن الزوج إذا قد اتفق الفقهاء وهو أن يحلف الرجل أن ال يطأ زوجته،: واإليالء،(2)" عليم

مدة إذا وطئها في هذه الو،(3) أال يجامع زوجته مدة أكثر من أربعة أشهر كان مولياّ حلف باهللا

إذا انقضت المدة دون أن يطئها فإنها تطلّق منه طلقة بائنة بمجرد مضي المدة و،اإليالءانحّل

عند الجمهور يلزم أن تطلب الزوجة الوطء أو الطالق فإذا امتنع الزوج بعد و،الحنفيةعند

.(4)طلبها طلّق عليه الحاكم

بالزوجة بسبب هجرها أنه إضرارإن حرمة اإليالء ناشئة من: حكم اإليالء-2

حرمان الزوجة من حق وترك ما هو من مقاصد الزواج والسبب في بقاء النوع اإلنساني،و

]227-226اآليتين [ البقرة (4) .107 اليزيد عيسات ،المرجع السابق ،ص (1) ]227-226اآليتين [ البقرة (2) .120،ص)2000دار الحكمة،:،لندن1ط(،"مدى حرية الزوجين في التفريق قضاءا"أحمد حسن طه،: راجع (3) 667 الحليم عبد اللطيف القوني،ص عبد (4)

89

(5)بكراهية الزوج لها بانصرافه عنها"إشعار للزوجة واالستمتاع الذي هو سبيل إلى الذرية،

ة أشهر إما عدفعا للظلم الواقع على الزوجة فإن الزوج المولّي بعد مدة األرب ورفعا للضررو

إماّ أن يطلق عليه القاضي حتى ال تبقى ويستأنف الحياة الزوجية،أن يعود إلى زوجته و

،وإذا رفض طلق (6)ال هي مطلّقة تحصل على حقوقها والزوجة كالمعلّقة ال هي متزوجة ف

. هو جزاء لتعسف الزوج في استعمال حق المباشرة الجنسية وعليه القاضي بعد طلب منها،

ما تقدم عرضه رأينا أن حقوق الزوج مقيدة في استعمالها بعدم جواز التعسف، وك

.على حقوق الزوجة- التعسف في استعمال الحق–وفيما يلي أبحث مدى تأثير هذا المبدأ

المطلب الثاني

استعمال حقوق الزوجة

ة وحق زيارة والديها ومحارمها ينشأ عن عقد الزواج حقوق هامة للزوجة منها حق النفق

ولذلك سأتعرض لزوجة في استعمالها لهذه الحقوق،تعسف اتلكن قد يحدث أن ،بالمعروف

في فأتناول حق النفقة ة التعسف في استعمال الحق عليه،لمقتضى كل حق ومدى تأثير فكر

.الفرع الثانيفي وحق الخروج المشروع الفرع األول

الفرع األول

لنفقةاستعمال حق ا

يجب على الزوج نحو زوجته النفقة الشرعية حسب وسعه : " ق أ ج37/1 تنص المادة

بمعنى أن نفقة الزوجة واجبة على الزوج وحق شرعي لها سواء أكانت " إال إذا ثبت نشوزها

مسلمة أم غير مسلمة، غنية كانت أم فقيرة، وذلك منذ إنشاء عقد الزواج صحيحا بينهما،

.414 بدران أبو العينين بدران، المرجع السابق،ص (5) آان هذا األمر شائعا عند عرب الجاهلية حيث آان الغرض هو إيذاء الزوجات و اإلضرار بهّن، وقد تقضي الزوجة طوال (6)

. عمرها آالمعّلقة حتى جاء اإلسالم و حّرم ذلك

90

زوجة سواء كان الزوج موسرا أو فقيرا، ولكن هل هذا الحق مطلق ال تلحقه وهي ثابتة لل

بمبدأ عدم جواز التعسف في استعمال الحق؟قيود أم أنه مقيد كباقي الحقوق

ثم حدود استعمال هذا الحق -أوال– سأجيب على هذا السؤال بعرض معنى حق النفقة

.-ثانيا -

: معنى حق النفقة-أوال

ل ما يلزم الزوجة هي ما تحتاج إليه من طعام وكسوة ومسكن وفرش وخدمة وكنفقة

وهو ما نصت عليه المادة (1)وهي حق واجب لها على زوجها لمعيشتها حسب المعروف،

تشمل النفقة الغذاء والكسوة والعالج،والسكن أو أجرته وما يعتبر من :"بقولها. ق أ78

وعلى المولود له رزقهن : " الحق قوله تعالىوأصل هذا،"الضروريات في العرف والعادة

الرجال قوامون على النساء بما فضل اهللا : "، وقوله سبحانه وتعالى(2) "وكسوتهن بالمعروف

لينفق ذو سعة من سعته ومن : " ، وقوله تعالى(3)" بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم

. (4)" قُِدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه اهللا

النبي صلى اهللا -لسنة ما روي عن هند بنت عتبة زوجة أبي سفيان دخلت على ومن ا

وقالت له أن أبا سفيان رجل شحيح ال يعطيني من النفقة ما يكفيني ويكفي بني - عليه وسلم

خذي من ماله : " في ذلك جناح؟ قال لهاإال ما أخذت من ماله بغير علمه فهل علي

ولهن : "، وقوله عليه الصالة والسالم في حجة الوداع(5)" بالمعروف ما يكفيك ويكفي بنيك

". عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف

لنفقة من مال زوجها فالزوجة تستحق النفقة لوقد أجمع الفقهاء على أحقية الزوجة

على زوجها جزاء احتباسها وقصرها عليه لحقه ومنفعته، وذلك أن مقتضى عقد الزواج

دار المطبوعات الجامعية، : اإلسكندرية(، "أحكام األحوال الشخصية للمسلمين: "د اهللا محمد حامد قمحاوي عمر عب (1) .766عدد ص.68، ص)1986 ].233: اآلية[ سورة البقرة (2) ].34اآلية [ سورة النساء (3) ].07اآلية [ سورة الطالق (4) . الحديث أخرجه البخاري (5)

91

قصورة على زوجها ال يحل لغيره أن يستمتع بها ألن حق النفقة الصحيح أن تصير الزوجة م

.(6) مرتبط بحق التمتع بالزوجة ولو حكما حسب تعبير المحكمة العليا

فقد اتفق أئمة المسلمين منذ فجر اإلسالم على أحقية المرأة للنفقة وعلى وجوب إخراج

اع الزوج عن اإلنفاق يفرض هذه النفقة من مال الزوج، واتفق أيضا على أنه في حالة امتن

ألنه من المقرر شرعا بأن النفقة حق ثابت من حقوق الزوجية يتعين (1)القاضي لها نفقة

. (2) على القاضي الحكم بها

وإذا كانت الزوجة محتبسة على الزوج لحقه وواجبه فنفقتها واجبة عليه عمال باألصل

ومعنى ذلك أن ،(3)من احتبس من أجله العام كل من احتبس لحق غيره ومنفعته فنفقته على

من واجب الزوج اإلنفاق على زوجته، ولكن هذه األخيرة ال تجبر على اإلنفاق على زوجها

مهما كانت األحوال حتى ولو كانت هي غنية وكان هو فقيرا عاجزا عن الكسب ألنه من

(4) مبرر شرعيالمقرر شرعا أن يسار الزوجة ال يسقط حقها وحق أوالدها في النفقة بدون

.(5) ثبوت نشوز الزوجةويتمثل هذا األخير في

حدود استعمال حق النفقة-ثانيا

إذا كانت النفقة حقا من حقوق الزوجة على زوجها، فإنه ليس حقا مطلقا وإنما مقيد بما

تتقيد به الحقوق في الفقه اإلسالمي والقانون، ألنه حق شرع لغاية فيجب استعماله في حدود

ذه الغاية، ومن ثم ال يحق للزوجة أن تستعمل هذا الحق بقصد اإلضرار بالزوج، فعلى ه

.الزوجة أن تراعي قدرة زوجها وتنفق من ماله بالمعروف

فينفق ،وإذا كان الزوج هو المكلف شرعا بالنفقة، فعليه أال يكون سيء النية في ذلك

ق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه لينف": على زوجته من غير إسراف أو تقتير لقوله تعالى

االجتهاد مشار إليه في آتاب العربي بلحاج، 151، ص44، ن،ق، عدد 39394م، ملف رقم 10/02/1986 ش م، ع، غ، أ، (6)

. 44 القضائي للمحكمة العليا،المرجع السابق،ص .09دار الفكر الجامعي، دون سنة، ص: ،األسكندرية"دعوى النفقة" ممدوح عزمي، (1) .66، ص2، عدد1972م، ن، ق، 10/02/1971 م، ع، غ، ق، خ، (2) .69 محمد حامد قمحاوي، المرجع السابق، ص، عمر عبد اهللا (3) .284، ص2001، 1، غ، أ، ش، م، ق، عدد237148، ملف رقم 22/02/2000 قرار بتاريخ (4) .37، ص2، عدد1972م، ن، ق، 03/02/1971م، ع، غ، ق، خ، : راجع األحكام (5)

.61، ص3، عدد1990، م، ق، 45311، ملف رقم 09/03/1987، ش، م، ع، غ، أ .)غير منشور (39941، ملف رقم 24/02/1986 م، ع، غ، أ، ش، .)غير منشور (41718، ملف رقم 05/05/1986 م، ع، غ، أ، ش،

.44-43لقضائي للمحكمة العليا،المرجع السابق،صاالجتهاد اشار إليها في آتاب العربي بلحاج، م

92

وإذا قام الزوج باإلنفاق المعهود ،(6)" رزقه فلينفق مما أتاه اهللا سيجعل اهللا بعد عسر يسرا

وطلبت الزوجة من القاضي أكثر من ذلك دون مبرر مشروع ال يجيب - بالمعروف- شرعا

ب وسع الزوج، إال إذا القاضي طلبها ألنه من المقرر شرعا وقانونا أن تقدير النفقة يكون حس

ومن المقرر أيضا أن يراعي القاضي في تقدير النفقة حال الطرفين ثبت نشوز الزوجة،

ومن ثم فإن القضاء بما يخالف جع تقديره قبل مضي سنة من الحكم،وال يراوظروف المعاش،

.(1)ذلك يعد خرقا ألحكام الشريعة

بالزوجة مما أدى فعال إلى ر الزوج في اإلنفاق وكان يقصد اإلضرارأما إذا قص

تضررها ويكون من حقها أن تطلب من القاضي أن يفرض لها نفقة تكفيها عن المدة الفائنة

ه يقضي عليه بخالف ما إذا كان استعمالها نفقتها معتادا لكنها نفذت قبل المدة المقررة لها، فإن

. (2) في تقدير النفقة مسبقا بأخرى لما ظهر من خطأ

اإلضرار بالزوج تعمد الزوجة التقتير على نفسها في النفقة مع يسر ومن صور قصد

اسها على وجه يخل وكذلك تصرف الزوجة في لبا مما يؤدي إلى هزالها أو مرضها،زوجه

كأن تعمد إلى إنفاق مال الزوج تتعسف الزوجة،وقد من ذلك،وألن الزوج يتضرر بسمعتها،

.في وجوه غير مشروعة

حكم إذا أخل الزوج باإلنفاق؟ ويثور تساؤل عن ال

إذا امتنع الزوج عن اإلنفاق الواجب عليه لزوجته بدون مبرر شرعي كانت دينا

وبذلك يكون من حق الزوجة أن تطلب من القاضي (3)صحيحا ال يسقط إال باألداء أو اإلبراء

زمة ومن جهة أخرى إذا أساءت الزوجة استعمال النفقة كانت مل (4) حبسه ليوفيها حقها

بتعويض ما نشأ عن اإلساءة من أضرار ويجوز القاضي تعزيرها، كما يجوز له أن يمنعها

من قبض نفقتها، ويفوض غيرها في اإلنفاق عليها طبقا لما هو مقرر في الحجر على

.(5)السفيه

]07: اآلية[ سورة الطالق (6) .55، ص2، عدد1992، م، ق، 51715م، ملف رقم 16/01/1989 م، ع، غ، أ، ش، (1) . 669 عبد الحليم عبد اللطيف القوني، المرجع السابق، ص (2) ، 1988، يناير 1، ع1، مجلة الحقوق والشريعة، س"ية الكويتيتعليق على مشروع قانون األحوال الشخص" أحمد الغندور، (3)

.279 ص .670 عبد الحليم عبد اللطيف القوني، المرجع السابق، ص (4) . المرجع نفسه (5)

93

الفرع الثاني

استعمال الزوجة حق الخروج المشروع

للزوجة الحق في زيارة أهلها من المحارم أنهعلى ق، أ،ج 38/1 تنص المادة

وإذا أذن الزوج لزوجته عناه أنه يحق للزوجة زيارة أهلها،وهذا مبالمعروف،واستضافتهم

جة وليس للزوالبيت،بالخروج للعمل المشروع خارج المنزل فلها حق الخروج للعمل خارج

ه بنظرية التعسف وسأتعرض لمقتضى كل حق ومدى تأثرأن تستأذنه كلما أرادت الخروج،

: مال الحق كاآلتيفي استع

. حق زيارة الوالدين واألقارب- أوال

. حالة الخروج للعمل المشروع بإذن الزوج-ثانيا

حق زيارة الوالدين واألقارب- أوال

م في ج نصت على أنه يحق للزوجة زيارة أهلها بالذهاب إليه.أ. ق38/1 إن المادة

م في مسكنها في حدود المنطق والمعقول عرفا وشرعا، وقد اشترط مساكنهم، أو استقباله

مقصورة على المحارم وهم الذين ليس لها معهم حق الزيادة المشرع الجزائري أن تكون

إنشاء عقد الزواج، كالوالدين واإلخوة واألعمام واألخوال، وأن تكون هذه الزيارة بالمعروف

األوقات المناسبة حتى ال يتحول اإلفراط في الزيارة أي في حدود اللزوم ولمدة مقبولة، وفي

على أنه يجوز للزوجة (1)إلى أداة لتخريب بيت الزوجية وعلى حساب رعاية األوالد

الخروج لزيارة أبيها كل أسبوع مرة ولزيارة غيره من المحارم كأخيها وعمها وخالها كل

.سنة مرة

هلها المحارم بدون داعي وبصفة ولكن إذا استعملت الزوجة حق الخروج لزيارة أ

وحقوق أكثر من مرة في األسبوع مضيعة بذلك حقوق الزوجلزيارتهم دائمة كأن تخرج

متعسفة في فإنها تعتبرأو كانت تقصد بذلك الخروج اإلضرار بسمعة الزوج األوالد واألسرة

.ةوللزوج منعها من ذلك وتقييد الخروج بالضرورة والحاجاستعمالها لهذا الحق،

.163، المرجع السابق، ص1 العربي بلحاج، الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري، ج (1)

94

وال الما أنها لم تتعسف في استعماله،وعليه فإن زيارة الزوجة ألهلها حق لها ط

يستطيع الزوج منعها من ذلك إال إذا ثبت تعسفها في استعمال حق الزيارة أو لخوف عدم

. األمن عليها

حالة الخروج للعمل المشروع بإذن الزوج-ثانيا

ا لسقوط نفقة الزوجة إذا خرجت بإذن إن خروج الزوجة للعمل المشروع ال يعتبر سبب

زوجها سواء أكان هذا اإلذن صريحا أو ضمنيا، وبشرط أال تسيء استخدام هذا الحق أو

: وسأعرض هذين الشرطين كما يلي(1) يكون استخدامها له مناف لمصلحة األسرة

حق الخروج للعمل من مسكن الزوجية إساءة استعمال -أ

، أي ال يخالف حا أي مشروعن الزوج يجب أن يكون مبان خروج الزوجة للعمل بإذإ

وأغلب الفقهاء يقولون بالعمل في ميادين التعليم ،مبادىء الشريعة اإلسالمية والنظم واآلداب

أو الطب أو كل عمل ال يتنافى مع طبيعة المرأة وتكوينها الجسمي، وال يضر بمصلحة

.المرأة شخصيا

لك ال يعد فإن ذهي أو المراقص أو في بيع الخمور،أما إذا كان عمل المرأة في المال

لك إذا عملت في مكان يسمح لها أن تنفرد فيه بأجنبي عنها فال من قبيل العمل المشروع،كذ

وكذلك العمل الذي يقتضي سفر الزوجة لمسافات افقها في ذلك الزوج أو محرم لها،بد أن ير

.زوجة في الخروج لهذا العمل يسقط حق ال(2)طويلة بمفردها يعد عمال غير مشروع

فإذا ثبت أن عمل الزوجة غير مشروع كما تقدم،فإن خروج المرأة أو الزوجة لهذا

ذا اإلذن عن الغاية ألنها خرجت بهجلخروالحق في االعمل يعتبر تعسفا في استعمال

.وعليه يمكن للزوج إلغاء هذا اإلذن ومنع الزوجة من الخروج لهذا العملالمرجوة منه،

وأذكر بعض األمثلة لتعسف الزوجة في استعمال حقها في الخروج من مسكن الزوجية

:(3) للعمل، فمن ذلك

أن ال تراعي ستر عورتها في ذهابها وعودتها من عملها أو أثناء وجودها بمكان -

.العمل إذا كان يشاركها في مكان العمل أجانب عنها

.257، ص1999 -1998، "حوال الشخصيةالوجيز في األ" حسن علي السلمي، (1) المرجع نفسه (2) .496، ص)1989دار محمود للنشر والتوزيع، (، "موسوعة الفقه والقضاء في األحوال الشخصية" محمد عزمي البكري، (3)

95

. الفتنةأن تظهر بمظهر المتبرجة بصورة تدعو إلى -

أن تكثر الخروج من المنزل بال داٍع بحجة ذهابها إلى العمل مضيعة بذلك شؤون -

زوج مطالبتها باالمتناع عن الخروج الحياة الزوجية، وفي كل الحاالت السابقة يمكن لل

.للعمل

منافاة استعمال حق الخروج للعمل لمصلحة األسرة-ب

ته من الخروج من مسكن الزوجية المقصود بهذا الشرط أن للزوج أن يمنع زوج

للعمل إذا ظهر أن استعمالها لهذا الحق مناف لمصلحة األسرة بحيث أنه يجب أن ال يطرأ

فإن طرأ على األسرة ،(1)على األسرة ما يجعل استمرارها في العمل منافيا لمصلحة األسرة

زوجها أن ما يجعل بقاء الزوجة في المنزل وعدم خروجها للعمل أمرا ضروريا كان ل

.يطالبها باالمتناع عن العمل

وعبارة مصلحة األسرة قد تشمل مصلحة الزوج أو الزوجة أو مصلحة األوالد،

وعليه يجوز للزوج إذا ظهر أن استعمال حق الخروج مناف لمصلحته أو مصلحة الزوجة

المنافي لمصلحة نفسها أو األوالد أن يمنع الزوجة من الخروج للعمل، ومن أمثلة الخروج

:(2) األسرة نذكر ما يلي

أن يمرض الزوج مرضا يمنعه من الحركة مما يجعله في حاجة إلى مرافقة زوجته له -

.لتمريضه ورعايته

وليس هناك من يقوم ن مريض بمرض مزمن يالزمه الفراش،أن يكون للزوجة اب -

.برعايته فيعدو بحاجة إلى رعاية أمه

حد األبناء نتيجة عدم إشراف األم عليه خالل الوقت أن يحدث انحراف في السلوك أل -

.أو أن يكون على وشك االنحراف بسبب انعدام هذا اإلشرافالذي تقضيه في العمل،

ومهما يكن من أمر فإن خروج الزوجة للعمل المنافي لمصلحة األسرة يجعلها متعسفة

جدا إذا ما قورنت العمل ضئيلةفي استعمال هذا الحق ألن المنفعة التي ستتحصل عليها من

. لألسرةبالضرر الناشئ

، دار "ةقضايا النفقة والحضانة والطاعة معلقا عليها بأحدث أحكام القضاء في مصر و الدول العربي" موريس صادق، (1)

.10، ص1999 الكتاب الذهبي، .497 محمد عزمي البكري، المرجع السابق، ص (2)

96

ويتبين مما تقدم حول حقوق كل من الزوج والزوجة أن هذه الحقوق مقيدة بعدم

التعسف في استعمالها كغيرها من الحقوق، خاصة وأن استعمال هذه الحقوق على الوجه

لزوج أو الزوجة سيؤثر سلبا الصحيح سيحافظ على كيان األسرة، فإن أي تعسف سواء من ا

.على تماسك واستمرار األسرة

في نهاية هذا الفصل أخلص إلى أن فكرة التعسف في استعمال الحق أثرت وبشكل و

بارز على الحقوق المتعلقة بالزواج ابتداءا من مقدماته أي الخطبة، فرأينا تقرير التعويض

سف في استعمال حق الزواج كما في عن ضرر العدول التعسفي عن الخطبة، وكذلك التع

نكاح المريض مرض الموت، وحالة تعدد الزوجات بقصد اإلضرار بالزوجة السابقة أو

مصلحة غير الالحقة، ورأينا تعسف الزوج الثاني عندما يستعمل حق الزواج لتحقيق

.نكاح التحليل وهو تحليل المطلقة ثالثا لزوجها األول، وهو ما يدعى ةمشروع

هر أثر فكرة التعسف على حق التزويج أو الوالية عندما يستعمل الولي هذا الحق وظ

بقصد اإلضرار بالمولى عليهم أو الحصول على منفعة شخصية دون مراعاة مصلحة المولى

.عليهم

وخلصنا إلى أن حقوق الزوج مقيدة بمبدإ عدم جواز التعسف في استعمالها ال سيما

حق المباشرة الجنسية،واألمر ينطبق كذلك على حقوق الزوجة ال سيما حق تأديب الزوجة و

.حق النفقة وحق الخروج المشروع للزوجة

فهل ستؤدي فكرة التعسف في استعمال الحق نفس الدور والتأثير على حقوق الزوجين

عند انحالل رابطة الزواج؟

أثر فكرة : ني المعنون بـ واإلجابة على هذا التساؤل هي محور دراسة الفصل الثا

.التعسف في استعمال الحق على انحالل الزوج

97

الفصل الثاني

أثر فكرة التعّسف في استعمال الحق على انحالل الزواج

لكنه ليس والزواج في اإلسالم عقد دائم،فهو عقد ينبغي أن يستمر مدى الحياة،

األول حتمي ال سبيل : بأحد طريقتينعقد الزواج ينتهيوأبديا،أي يمكن أن ينحل أو ينتهي،

.هو الطالق و الثاني يكره ولكنه إحدى حقائق الحياة وهو وفاة أحد الزوجين،وللنجاة منه،

لكنه لم يتركه حرا في إيقاعه يستبد به وحده،و،وقد جعل اإلسالم الطالق بيد الرجل

يق في تطلب التطللزوجة أن تتحرر من زواج فاشل أو زوج في فرقة تسمى خلعا، أوفل

لقد رأينا والقانون عندما تتضرر الزوجة بأي شكل من األشكال،حاالت معينة حددها الشرع و

المية السمحاء لحقوق كل من الزوج كفالة الشريعة اإلس-الفصل األول-في مرحلة الزواج

يعتبر في استعمال هذه الحقوق طبقا للحديث الشريف الذي الزوجة بأن قررت منع التعسفو

، و لقد ثبت أن لنظرية التعسف في"ال ضرر و ال ضرار"أصال في منع الضرر و التعسف

استعمال الحق أثر بارز على الزواج و لذلك عالجت الشريعة اإلسالمية وقوع الضرر بمحو

".الضرر يزال"آثاره و إزالته وفقا للقاعدة الفقهية

التعسف في استعمال الحق على سنحاول بحث مدى تأثير فكرة ،وفي هذا الفصل

هل يتصور أن يتعسف أحد الزوجين بأن يقصد اإلضرار بالزوج :فنتساءل انحالل الزواج،

اآلخر عند استعمال حق الفرقة؟

و ما هو الجزاء الذي يترتب على المتعسف إلزالة الضرر الالحق بالزوج اآلخر؟-

: راستها في مبحثين هماو في سبيل اإلجابة على هذه اإلشكالية اقترح د

. استعمال الزوج حق الطالقعلىأثر فكرة التعسف : المبحث األول

. استعمال الزوجة الحق في الخلععلىأثر فكرة التعسف : المبحث الثاني

98

المبحث األول

أثر فكرة التعّسف على استعمال الزوج حق الطالق

و قد ثار خالف كبير بين الفقهاء حول إن حق الطالق شرع للزوج عند الحاجة إليه،

مدى خضوع إيقاع الطالق لمبدأ التعسف في استعمال الحق أي هل هو حق مطلق أم مقيد،

و لبحث هذه المسألة أدرس في استعمال الحقا تتقيد به جميع الحقوق أي بعدم التعسفبم

طالق الرجعي من حقوق المطلب األول ثم أبحث ما يستتبع الفي أحكام التعسف في الطالق

فأبين مدى تأثر للزوج منها حق الرجعة أو حق مراجعة الزوجة خالل عدة الطالق الرجعي،

.المطلب الثانيفي حق الرجعة بمبدأ التعسف في استعمال الحق

المطلب األول

أحكام التعّسف في الطالق

ة الزوجية إذا تحقّق في اإلسالم ليستطيع الزوجان الخالص من رابط(1)شرع الطالق

را أو مستحيال فللرجل أن يوقع عذأن المعاشرة بالمعروف و القيام بحقوق الزوجية أصبح مت

ل بلفظ مخصوص مشتق من طلق أو ما في معناه مما يفيد ذلك صراحة أو و رفع قيد النكاح في الحال أو المآه:الطالق )1( .أو في المآل إن آان الطالق رجعيا آان بائنا، قيد النكاح في الحال إذا فيرتفعصادر من الزوج أو من يقوم مقامه، داللة،

-1ع-50س،مجلة المحاماة المصرية، " له األساس الشرعي و القانوني-التعويض عن الطالق"أنور العمروسي، .67ص ،)1970يناير حل عقدة الزواج بإرادة الزوج أو يتراضى الزوجان الطالق:" ق أ ج 48و قد عّرف المشرع الجزائري الطالق في المادة

". من هذا القانون54 و 53بطلب من الزوجة في حدود ما ورد في المادتين أو األصل ف:و واجبا أما عن مشروعية الطالقفحسب مقتضى الحال فقد يكون حراما أو مباحا أو مكروها أ:أما حكم الطالق

. الكتاب و السنة واإلجماع في مشروعيته ].229:اآلية[البقرة"الطالق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان :"قوله تعالى :من القرآن •

ال جناح عليكم :" قوله تعالى، و01،الطالق "ةيا أيها النبّي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العّد:"و قوله تعالى ].236:اآلية[،البقرة"هّنإذا طلقتم النساء ما لم تمسو

و أحاديث آثيرة منها ما رواه "ل اهللا شيئا أبغض إليه من الطالقحما أ":في رواية عنه صّلى اهللا عليه و سّلم:من السنة و طّلق و السالم آان قدد ثبت أّن النبي عليه الصالة و ق مالك في الموّطأ و منها ما رواه البخاري و مسلم و الترمذي ، .حفصة ثم راجعها و لم ينكر أحد انعقد اإلجماع منذ عهد الرسول عليه الصالة و السالم حتى يوم الناس هذا على جواز الطالق،من اإلجماع و .على هذا األمر

فإذا لم تكن حاجة بب،ر إال لحاجة تدعوا إليه،أو وجود مقتضى أوسحظغير أن العلماء يقررون أن األصل في الطالق الالوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري العربي بلحاج ، ،"يكون مكروها ولغوا، يكون الطالق عبثا وللخالص،

.210،المرجع السابق،ص1ج

99

لكنّه مقيد في ذلك بمبدأ عدم جواز التعسف في استعمال الحق في الطالق مستقالّ بإرادته،

قال بأن حق فقهالقانون،على أن هناك جانب من ال على الراجح عند فقهاء الشريعة والطالق

حق الطالق في الفقه والقضاء تفصيال لذلك أتعرض إلى تقييدالطالق مطلق للزوج و

الفرع في المترتب على طالق التعسف والقانون في الفرع األول ثم أخلص إلى الجزاء

.الثاني

الفرع األول

تقييد حق الطالق في الفقه والقضاء والقانون

أم مقيد كباقي الحقوق هل هو حق مطلق، طبيعة حق الطالق،حولف لقد نشأ خال

القضاء وقد انقسم و بالتالي يخضع إلشراف التعسف في استعمال الحق،جواز بمبدأ عدم

الفقه والقضاء بهذا الخصوص إلى اتجاهين،لذلك سأبين مدى خضوع حق الطالق لمبدأ عدم

.-ثانيا–لطالق التعسفي ثم أتعرض إلى صور ا-أوال–جواز التعسف

:في استعمال الحقإخضاع حق الطالق لمبدأ عدم جواز التعّسف : أوال

: لقد انقسم الفقه والقضاء بخصوص حق الطالق إلى قسمين أو اتجاهين هما

.الطالق حق مطلق للزوج . أ

.الطالق حق مقيد بعدم التعسف . ب

.الطالق حق مطلق للزوج: االتجاه األول - أ

األول قال بأن األصل في الطالق اإلباحة والثاني قال بحظر : انقسم إلى قسمينإن هذا اإلتجاه

.الطالق ديانة

الرجل طالما ملكه الشارع حق ،وهناك منه من قال بأن األصل في الطالق اإلباحة.1

ال يجوز الرقابة عليه فيما يفعل، و بالتالي ال والطالق باإلرادة المنفردة فهو حر التصرف،

،ألن حق (1)القانون ا استعمل حقا منحه إياه الشّرع وم عليه بأي تعويض طالميجوز الحك

1، ج1968 الفكر،دار:،بيروت2،ط"مدى حرية الزوجين في الطالق في الشريعة اإلسالمية" عبد الرحمان الصابوني، (1) . 100ص

100

لو إبداء المبررات واألسباب حتى و يستعمله كما يشاء بدون الطالق مطلق للزوج،له أن

. و بال تعويض يحكم به عليه أضر بمطلقته ضررا فاحشا،

تنص صراحة على مبدأ نالحظ أن بعض قوانين األحوال الشخصية العربية التي لمو

استعمال حق الطالق كانت مجاال واسعا للخالف حول التطبيق عند إساءة التعويض عند

منالملغاة اعتبارا (تئناف المختلطة القضاء،فقد عرضت المسالة على محكمة االس

،وقد قضت فيها بأن إيقاع الطالق حق للزوج المسلم يستعمله كيف يشاء،)15/10/1949

أن التعويض ،أن تطلب تعويضا عنه بعد وقوعه، وهي عالمة بذلكتزوج به وتفليس لمن

.(1) "الوحيد لها هو مؤخّر الصداق

إن الطالق حق :" حيث قالت(2)قد ذهبت إلى نفس الحكم،محكمة استئناف مصر و

قّحمطلق للزوج بحكم الشريعة الغراء و ألن الزوجة حين زواجها كانت على بينة من

إذن فهي تعلم وقت التعاقد النتائج التي قد تترتب على عقدها فال يجوز لها هذا وزوجها

قصرت هي القانون الخاص الذي يخضع له عقد الزواج،وألن الشريعة وأن تتظلّم منها،

.حق الزوجة عند الطالق على مؤخّر الصداق و نفقة العدة دون التعويض

في ذلك من فضح باب الطالق و تستلزم الخوض في أس المناقشة في التعويضألنو

أخيرا ألن المصلحة العامة تقضي بأال يلزم الزوج بمعاشرة و،يخفىأسرار العائالت مال

في الحكم عليه بالتعويض إكراه له على وزوجة ال يطيق معاشرتها لعيب نفسي أو خلقي فيها،

". قبول هذه الحالة

(3): نالحظ أن هذا الحكم مبني على خمسة ركائزو

.ن الطالق حق مطلق للزوجإ.1

.68ص ،المرجع السابق،التعويض عن الطالق التعّسفي أنور العمروسي، (1) .630عة العصرية صاالت و أبحاث،المطب،بيان و مق)1931-1930(،11 مجّلة المحاماة،س (2) الخالص من الطالق في الشريعة اإلسالمية غير ممنوع بل هو جائز حتى لمجّرد:"و قد قضت نفس المحكمة العليا بما يلي الزوجة ،فهو حق مطلق ال يترتب عليه أية مسؤولية سوى الحقوق التي يخّولها الشرع للمطلقة من حيث المهر و نفقة .22/01/1925استئناف مصر،جلسة "الخ،حّتى و لو آان الطالق بال سبب....العّدة : أنظر في هذا المعنى أيضا يونيه 20،استئناف مختلط 127-256-2-15 المحاماة 1931 نوفمبر 09،مصر الكلية 58-119-18المحاماة .325-479-8 المحاماة 18/12/1928استئناف مصر .99-55-13،الغازيت 1922 .101،المرجع السابق،ص1 عبد الرحمان الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق في الشريعة اإلسالمية ،ج (3)

101

إن الزوجة وقت زواجها كانت على علم أن حق الطالق للزوج مفترض يقينا في كل .2

.لحظة،فكأنه شرط ضمني في العقد

مجال لعدة ومؤخر الصداق حين طالقها والإن حق الزوجة المالي يقتصر على نفقة ا.3

.للتعويض

كشفها لمعرفة أسباب ر العائالت وستوجب البحث في أسراإن الحكم بالتعويض ي.4

.لطالقا

و في الحكم بالتعويض إلزام لم ينسجم معه، شخصامن المصلحة أن ال يعاشر المرء.5

.(1)هذا ينافي المصلحة الزوجية لها كاره وهو ا وله على معاشرته

لكن هذا الحكم قابل للنقاش،كون القول بأن حق الزوج في الطالق هو حق مطلق و

األسباب المسوغة ن حق الطالق مقيد بمشروعيته ويخضع إلشراف القضاء فيه نظر،كوال

القول بأن حق نتردد فيال له ألن الشارع حرم الطالق بغير سبب مشروع،فهذا يجعلنا

بالتالي يخضع لمبدأ التعويض ضع لرقابة القضاء كباقي الحقوق ويخالطالق غير مطلق و

. قكلما أسيء استعمال هذا الح

على ما قضت به محكمة استئناف عبد الرحمان الصابونيقد رد الدكتور األستاذ و

: مصر كاآلتي

إن الطالق ليس حقا مطلقا للزوج كما رجح الفقهاء ألن األصل فيه الحظر فيجب أن -

فالمهم أن الشارع حظر ما ألجله شرع،ته أي بحكمة تشريعه وعيويكون مقيدا بمشر

إال وهذا ال يمنع من أن نقول أنه ليس حقا مطلقا للزوج،ون من غير سبب،الطالق إن كا

.(2)لم يكن للحظر معنى

لكن الزوجة ال تعلم و إن الزوجة حين زواجها تعلم أن الزوج يملك حق طالقها صحيح،-

فالقول بالتعويض ليس لكل مطلقة، وحدة بدون معيل،أن زوجها سيتركها في حالة بؤس و

عنه شرعا وألحق بزوجته الضرر المنهي من أساء استعمال حقه في الطالق،إنّما على و

". ال ضرر و ال ضرار:"لقوله عليه الصالة و السالم

.101،مرجع سابق،ص1حمان الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق،ج عبد الر (1) .102 المرجع نفسه،ص (2)

102

كشفها ال يجوز أمام المحاكم فهذا صحيح،لهم بأن البحث في أسرار البيوت و و أما قو-

الخصاء، والعنة و،ألن القضاء يفرق بين الزوجين للجب(1)لكن ليس على العموم و

اإلنفاق مو كذا التفريق لعد هي عيوب ال بد من كشفها أمام القضاء للحكم بالتفريق،و

.للهجر في المضجع فوق أربع أشهرو

قولهم أن من المصلحة أن ال يعاشر المرء شخصا ال يطيقه أو ال ينسجم معه، فهذا و-

البؤس رضة الفاقة و ال يترك الزوج زوجته عصحيح،لكن أليس من الواجب أيضا أن

و كانت بحاجة إلى معونة فيجب عليه ألم الفراق،فإذا طلّق الزوج زوجته بغير سببها،و

. أن يعوضها

. بحظر الطالق ديانةاإلتجاه القائل -2

اني ال يخضـع لسلطةلكن هذا الحظر ديوإن كان األصل فيه الحظر،ـالق وإن الط

الفقهاء القدامى إذ نصوا على أن الطالق ال يباح إال لحاجة ذكروا أن الحاجة قد وء،القضا

.(2)تكون مجرد عدم ميل الزوج لزوجته

،فمن طلق أمر نفساني موكول إلى ضمير الزوجفإن أمر الطالق حسب هذا الرأي

للقاضي أما قضاء فال يسوغو-آثم ديانةزوجته لغير سبب إال رغبة في الخالص منها

كشف وخاصة ما يتعلّق بالمطلقة والنظر في أسباب الطالق حفاظا على سمعة األسرة،

.أسرارها للغير

الطالق حق مقّيد بعدم التعّسف :االتجاه الثاني-ب

يذهب هذا الفريق من الفقهاء إلى أن الطالق فعال هو حق للرجل يستعمله متى شاء

بما تتقيد به جميع الحقوق وهو عدم تجاوز حدود مقيدقوبإرادته المنفردة إال أن هذا الح

فمن أساء استعمال حق إلشراف و رقابة القضاء،الحق وبالتالي يخضع حق الطالق

الطالق وجب عليه التعويض لمطلقته التي أصابها ضرر من جراء طالقها ألن كل حق

يس من المعقول أن فلضرار بالغير إذ ال ضرر وال ضرار،أفي اإلسالم مقيد بعدم اإل

.102 ،مرجع سابق،ص1عبد الرحمان الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق،ج (1) .103ص.،المرجع السابق1صابون،مدى حرية الزوجين في الطالق في الشريعة اإلسالمية،ج عبد الرحمن ال (2) الطالق مباح فال تترّتب عليه في الشريعة اإلسالمية أية مسؤولية إال الحقوق :" قد قضت محكمة استئناف مصر أيضا بأنو فليس على المطلق من حرج إال حتى و لو آان الطالق بال سبب، التي يخولها الشرع للمطلقة من حيث المهر و نفقة العّدة ، لكن ويسأل عنها في الدنيا ألن الحقوق التي بين اإلنسان و ربه ال آما يرتكب معصّية دينية،أن يكون مبغوضا من اهللا . 72-71ص ،المرجع السابق،"أساس التعويض عن الطالق"مشار إليه في مقال أنور العمروسي ،"يسأل عنها في اآلخرة

103

فيشتّت األسرة وما تضم من أطفال؟ ع إلى من يسيء استعمال حق الطالق،رينظر الشّ

ما يؤدي هذا التصرف من ضياع هذه الثمرات اليافعة دون رعاية الوالدين؟ و

لذلك،فإذا اختار الزوج الطالق وجب عليه أن يكون حسن النية ال يقصد اإلضرار

. (1)" الطالق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان:"ّل بالمطلقة لقوله عز وج

إذا طلّقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف :"قوله تعالىو

. (2)" ال تمسكوهن ضرارا لتعتدواو

: يقول الدكتور األستاذ الصابوني في هذا السياقو

فهو حق منحه الشارع بكل الزوج في الطالقنحن ال نطالب بالحجر على إرادةو"

رف في طالقه فطلّق لكننا نقول إذا أساء الزوج التصووضوح لكل زوج،صراحة و

ما تركها يه تعويضا يناسب حالته المالية وحالة الزوجة ولكن نفرض علفطالقه واقع و

ما سيترتب فاقة لعلّه يفكّر تفكيرا أكثر سالمة حين يوقع طالقه إذا عرفبؤس وعليه من

. (3)" على طالقه من تعويض لزوجته فضال عن بقية الحقوق الزوجية

صرحت فيه أن التعسف في (4)لى هذا ذهبت محكمة استئناف القاهرة في حكم لها إو

استعمال الحق في الطالق يوجب التعويض إذ قررت أن القول بأن الشريعة اإلسالمية

ص من الزوجة،وأنه التترتب عليه أية مسؤولية في الخالتجيز الطالق لمجرد الرغبة

يعود على ألن الطالق التي خولها الشرع للمطلّقة من مؤخر صداق و نفقة أو متعة،غير

وال رحمة بحسب هي التخلص من زيجة ال يجد فيها مودة المطلق بمنفعته الشخصية و

هذا القول -قضاءال يجوز أن تعرض على ال مسألة نفسية يجب سترها و،ألنهارأيه هو

فقدسنة رسوله الكريم عليه الصالة والسالم ال صحيحا على إطالقه في دين اهللا وليس

الفقهاء وعدم التّسهل في الطالق،أوجبا معاشرة األزواج بالحسنى ونهيا عن العجلة و

أنه لو أن أحكاما تترتب عليه،إالفإن وقع ،ومجمعون على تحريم الطالق بغير سبب،

] 229:اآلية[ البقرة (1) ]231:اآلية[ البقرة (2) -مطبعة الداودي: دمشق،- الطالق و آثاره-شرح قانون األحوال الشخصية السوري"حمان الصابوني، عبد الر (3) .58،ص2،ج1976

بل إن الدآتور الصابوني يذهب إلى أآثر مما ذهب إليه المشرع السوري،فيطالب بوضع حّد إلساءة التصّرف في الطالق ساء استعمال هذا الحق ،فطّلق دون سبب معقول سواء أآانت الزوجة في بؤس بحيث يوجب التعويض على آل شخص أ

. من المرجع نفسه.ين تعّسف الزوج في استعمال حّقه أم في نعيم، إذ ال عالقة في رأيه بين وضع الزوجة المادي و ب . 71 أنور العمروسي، التعويض عن الطالق ،المرجع السابق،ص (4)

104

إن -خارجا على حكم الشريعةلفا لنصوص القرآن والسنة،ويكون موقعه آثما ويكون مخا

يخضع إلشراف القضاء، فإن تبين أن استعماله كان الطالق شأنه شأن سائر الحقوق

،وقد من القانون المدني5 و 4لغرض غير مشروع قضى بالتعويض طبقا للمادتين

الحقّ يصبح غير مشروع إذا لم يقصد القائل بأن-استمد المشرع المصري هذا المبدأ

من التطبيقات العملية التي انتهى إليها بالغير من الفقه اإلسالمي،ومنه سوى اإلضرار

مترتبة على عقد الزواج كالمهر أن الحقوق الشرعية ال-القضاء عن طريق االجتهاد

.(1)النفقة ال تدخل في التعويض الذي يقضى به عن الطالق التعسفيو

أخذا بالمفهوم المخالف لقضائها من -اضت به محكمة النقض في حكم حديث لهما قو

.(2)أنه إذا قصد بالطالق تحقيق مصلحة غير مشروعة فإن ذلك يكون سببا للتعويض

إن ما يستفاد من الحكمين السابقين هو أن حق الزوج في الطالق يتقيد بما تتقيد به

بمعنى و هو عدم جواز التعسف في استعماله، انون،الحقوق في الشريعة اإلسالمية و الق

أجلها بأن يكون لسبب أن يكون استعمال حق إيقاع الطالق لتحقيق الغاية التي شرع من

و أن ال ،ا تتكبده من حل الرابطة الزوجيةأن ال يسبب ضررا للمطلقة فوق ممشروع و

ير جائز سواء في معياره أي أن التعسف غ يقصد بالطالق تحقيق مصلحة غير مشروعة،

هو تحقيق مصلحة غير األضرار أو في معياره الموضوعي وهو قصد الذاتي و

. مشروعة

جبت عليه زوجته من غير داع شرعي للطالق وطلقفإذا لم يراع الزوج هذه القيود و

على سبيل التعويض عما يلحقها من –الشافعية وفقا لرأي المالكية و-ة لمطلقتهالمتع

. (3)ر بسبب الطالق ضر

شين الكوم (إلى نفس الحكم بعض المحاآم االبتدائية،فألزمت الزوج بالتعويض عن إساءة استعمال حق الطالق و قد ذهبت (1) -333-06 المحاماة 65-107-28 المجموعة 1926 يناير 20،مصر 277-540-11المحاماة -1930 ديسمبر 10 ).564-1133-13 المحاماة 1932 ديسمبر 10،مصر 255 مكتبة "-" مصريين و أجانب–مدونة األحوال الشخصية لغير المسلمين "صالح الدين عبد الوهاب،: في هذا الشأن أنظر . و ما بعدها241ص-،"1959-النهضة المصرية

.71 أنور العمروسي،التعويض عن الطالق،المرجع السابق،ص (2) .353،ص)1937يناير (،1،ع7نون و اإلقتصاد،س،مجلة القا"إساءة استعمال حق الطالق" سليمان مرقس، (3)

105

حق الزوج في الطالق بعدم التعسف في ذهب المشرع الجزائري إلى تقييد لقد و

من قانون 52الفصل األول تحت عنوان الطالق في المادة استعماله في الباب الثاني،

إذا تبين :" تعسف الزوج في الطالق في فقرتها األولى إذ نصتفقد ذكرت عبارة األسرة،

.(1)" ضي تعسف الزوج في الطالق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر الالحق بهاللقا

:نالحظ على هذه المادة ما يلي

ف في وإنما قيده بمبدأ عدم التعسإن القانون الجزائري لم يسلب الزوج حق الطالق ، -

.استعماله

ة مقدار لكن لم تبين المادوحكم للمطلقة بالتعويض إذا أصابها ضرر بسبب الطالق، -

.التعويض

إذا كانت المطلّقة حاضنة يضمن حقها في السكن حسب وسع الزوج إذا لم يكن لها -

.ولي يقبل إيواءها

تفقد المطلقة حقها في السكن في حالة زواجها أو ثبوت انحرافها،وعليه ومن خالل -

د خطوة جريئة في القانون الجزائري أراتعتبر أن هذه المادة هذه المالحظات نقول

. من خاللها المشرع وضع حد لتعسف الزوج في استعمال حقّه في الطالق

صور طالق التعسف : ثانيا

التعسف في استعمال حق الطالق هو الخروج به عن الحكمة التي أقضت إباحته،

من قانون األسرة حاالت طالق 52نالحظ أن المشرع الجزائري لم يذكر في المادة و

التقنينات العربية ذكرت حالتين بعضغير أن هناك و ترك تقدير ذلك للقضاء، لتعسف،ا

إذا :" إذ نصت117 لقد ذهب إلى نفس الحكم المشرع السوري في الفصل الخامس تحت عنوان طالق التعسف في المادة (1) الرجل زوجته و تبين للقاضي أن الزوج متعّسف في طالقها دون ما سبب معقول و أن الزوجة سيصيبها بذلك بؤس و طلق للقاضي أن يحكم لها على مطّلقها بحسب حالة و درجة تعّسفه بتعويض ال يتجاوز مبلغ نفقة سنة فوق نفقة العّدة،جاز فاقة، من قانون األحوال الشخصية 134و آذا المادة ،"أو شهريا بحسب مقتضى الحال و للقاضي أن يجعل دفع التعويض جملة، إذا ثبت للقاضي أن الزوج طّلق :" نّصتإذ من مدّونة األحوال الشخصّية 52/2انون المغربي في المادة األردني و آذا الق لسلة دليل قانون األسرة س"خالد برجاوي"ا يمكن أن يلحق الزوجة من أضرارتعّين عند تقدير المتعة م بدون مبرر معقول ،

لكن المقصود هو طالق أن المشرع المغربي لم يذآر تعّسف الزوج،،و المالحظ على هذا النص 60،ص2001-3 المغربي تعة حسب ما يلحق الزوجة من أضرار والضرر التعسف ألنه تكلم عن الطالق بدون مبرر معقول و زيادة مبلغ الم

.- طالق التعسف- المقصود به هنا ما ينتج عن الطالق بدون مبرر معقول

106

ا تجاوز حدود إيقاع مو هما صورتين يتجلّى فيه لطالق التعسف مثل القانون السوري،

: هماوالطالق،

- مشروع – الطالق دون مبرر معقول-أ

الطالق في مرض الموت أو طالق الفرار-ب

- مشروع–ر معقول الطالق دون مبر-أ

إنما هو حق مقيد ليس ليس مطلقا،وإن كان حقا للزوج يستعمله بإرادته المنفردة الطالق و

له أن يستعمله إال إذا تحققت الحاجة إليه،فإذا أوقع الزوج الطالق بغير سبب معقول يكون قد

كما لو ا،سواء أكان هذا الضرر مادي يلزم بتعويض الضرر الناتج عنه،وأساء استعمال حقه،

(1)و تركته بسبب الزوج كمدرسة مثال تكتسب منه قبل زواجها،عمال كانت المطلقة تمارس

. (2)تثير الظنون حولها وأم أدبيا،كما لو كانت ظروف الطالق تشين سمعة المطلقة،

إذا :"1985 المعدلة عام 117/1وقد نص القانون السوري على هذه الصورة في المادة

". تبين للقاضي أن الزوج متعسف في طالقها دون ما سبب معقولو زوجته ،طلّق الرجل

عدم تقييد الزوجة بكونها فقيرة، :األول: أمرين1985وقد تضمن هذا التعديل عام

جعل التعويض مقدرا بنفقة ثالث سنوات،بدال من سنة،ومستند هذا الحكم الجديد،هو :والثاني

منع ظلم المرأة وتعريضها للفاقة والحرمان بسبب العادلة التي تيةالعمل بمبدأ السياسة الشرع

. (3)" تعنت الزوج

والذي أراه أن المبرر المعقول يراد به السبب المقبول شرعا الذي يبرر طالق

،كمجرد الخالص من الزوجة أو ر مقبولإنما طالق التعسف يكون لسبب غي،و(4) الزوج

بما أن و، للزوجة أو البؤس،أي لمجرد قصد اإلضرارللفاقةنها أو تعريضها بقصد االنتقام م

. المشرع الجزائري لم يعدد حاالت طالق التعسف فيبدوا أنّه أراد ترك ذلك لتقدير القاضي

.1936 يناير 22استئناف مصر في حكم محكمة : أنظر (1) .78ص1967،دار المعارف،مصر،1،ط"الطالق في الشريعة االسالمية و القانون" أحمد الغندور، (2) -7065،ص9،ج1997،دار الفكر دمشق ،4، ط)أحكام األسرة(- األحوال الشخصية- وهيبة الزحيلي،الفقه اإلسالمي و أدلته (3) 7066. (4) Voir :Les causes de divorce,les cas de divorces dans le droit Français BOULANGER

François,Droit civil de la famille,T2,P349, LEVENEUR Laurent,Leçons de droit civil-La famille-T1,P662 COURBE Patrick,droit civil-les personnes,la famille,les incapacités,3 eme éd

DALLOZ,PARIS,P 80-84.

107

لكن الذي يهمنا هنا هو ما ورد في و:"عبد العزيز سعد،األستاذ يقول في هذا الشأن

يجوز للقاضي عندما يحكم بالطالق أن يحكم للمطلقة من أنه من قانون األسرة 52المادة

بالتعويض عما يكون قد لحقها من ضرر إذا تبين له مما يعتمده الزوج في مبررات الطالق

معنى هذا الكالم و(1)" أن هذا الزوج قد تعسف في طلبه للطالق تعسفا الحق ضررا بالزوجة

52 من المادة 1ويض لزوجته في إطار تطبيق الفقرة هو أن الحكم على الزوج المطلق بالتع

: قانون األسرة يتطلب شرطين أساسيين

أن يثبت القاضي أن الزوج طالب الطالق لم يكن يرغب فيه لتفادي مشكلة :أولهما

دون شخصية أو بقصد اإلضرار بالزوجة وإنما لنزوة وال دفعا لضرر من الزوجة ومعينة،

ائدة شرعية أو عقالنية أو منطقية،كأن يطلّقها ليتفرغ للزواج من أن تكون هناك مصلحة أو ف

طعام ألصدقائه في منزل غيرها مرة ثانية أو ثالثة،أو يطلّقها ألنّها رفضت أن تهيئ ال

. (2)" أن يلحقها ضرر حقيقي بسبب طالقها:سكارى،وثانيهماهم الزوجية و

ضائي التي قررتها تهاد القمن مبادئ االجضقد جاء في قضاء المحكمة العليا و

فإنّه للمطلقة الحقّ في قانونا إذا كان طالق الزوج غير مبرر،من المقرر شرعا و:"ما يلي

. (3)" التعويض وسائر توابع العصمةالنفقة و

للزوجة الحق في النفقة و التعويض و سائر توابع فك ح منطوق القرار بأنلقد صر

و عليه دّل هذا القرار على أن الطالق غير لزوج غير مبرر،العصمة إذا كان طالق ا

من قانون األسرة و 52المبرر هو صورة من صور الطالق التعسفي الذي لم تبينه المادة

و تركت تكييف حالة الطالق كونه تعسف أم ال للقاضي، اكتفت بذكر عبارة تعسف الزوج،

ول أو مبرر مقبول حتى يكون طالقه صحيح غير فعلى الزوج أن يثبت أن لطالقه سبب معق

.متعسف فيه

إن تكييف طالق الزوج بكونه متعسف فيه أم ال متروك للسلطة التقديرية و،هذا

كم قضاة الموضوع بالتعويض بأن حقضت حيثللقاضي، وهو ما ذهبت إليه المحكمة العليا

ادته المنفردة هي من المسائل التي زوجها لها بإر من جراء طالقالمعنوي للزوجةالمادي و

306-305 عبد العزيز سعد، المرجع السابق،ص (1) العربي بلحاج ،مبادئ االجتهاد القضائي ،.36،ص2 ،عدد 1986.ق. ،ن28784رقم ،ملف 12/11/1982م،ع،غ،أ،ش ، )2(

.76ة العليا،صوفقا لقرارات المحكم

.75 بلحاج العربي،قانون األسرة ،مرجع سابق ،ص،306ص،1969، ن،س،29/05/1969،خ، غ،ق م،ع،(3)

108

تبين للقاضي أن الزوج وعليه فإنه إذا طلق الزوج زوجته،وتخضع لسلطتهم التقديرية،

أن الزوجة سيصيبها بذلك ضرر،جاز للقاضي أن سف في طالقها دونما سبب معقول ومتع

لم يضع المشرع ودرجة تعسفه بتعويض عادل،يحكم لها على مطلقها بحسب حالة و

الجزائري حدا للتعويض المالي الذي ينشأ في ذمة الزوج المتعسف، بل تركه لسلطة القاضي

ال ضرر : "لحالة الزوج المالية، و للقاعدة الشرعيةوالتقديرية وفقا لطبيعة الطالق التعسفي،

.(1)" ال ضرارو

اء تولّىونخلص إلى أن القانون الجزائري لم يبين حاالت طالق التعسف،ولكن القض

معقول حسب ما ورد في االجتهاد القضائي الجزائري فإنه اعتبر الطالق دون مبرر وتكييفها

بالتالي يجوز للقاضي أن وصورة من صور التعسف في الطالق الذي ألحق ضررا بالزوجة،

سلطة القاضي تكبده من أضرار حسب وسع الزوج ويحكم بتعويض عادل للزوجة عما ت

دخل في تقدير التعويض كون الزوجة غنية أو فقيرة،وإنما يقدر التعويض حسب ،واليالتقديرية

. ما لحق الزوجة من ضرر من جراء الطالق التعسفي

: وقد جاء في قضاء محكمة النقض السورية قرارات عدة في هذا الشأن، نذكر منها

.(2)" لفاقة واالحتياجيشترط العتبار الطالق تعسفيا أن يقع بال سبب و يؤدي بالمطلقة إلى ا"

وبيان سبب وفي قرار آخر صرحت فيه أنّه على الزوج المطلق إثبات عدم التعسف

ت عدم التعسف وبيان سبب صحيح لما كان على الزوج المطلق إثبا:"نصت فيهالطالق و

ت إثبابال تكلّف المطلقة الطالق يكفي العتباره تعسفيا وكان عدم بيان الزوج سبب للطالق و

.(3)" عدم التعسف ألنّه نفي مطلق ال يمكن إقامة البينة عليه

كما اعتبرت محكمة النقض السورية عقم الزوجة سببا مبررا للطالق ينفي عن الزوج

. (4)قصد التعسف : و قد جاء في إحدى القرارات االستئنافية لدولة األردن

و يعتبر طالقا تعسفيا ما لم يكن إن طالق الزوج لزوجته في أصله مكروه شرعا، "

إنما الذي يكلّف وال تكلّف المطلقة إلثبات التعسف في الطالق،والطالق لسبب مشروع،

.(5)" أنكرت الزوجة ذلكولطالقه سببا مشروعا، ادعى لإلثبات هو المطلق،إذا

.235، المرجع السابق ،ص1 العربي بلحاج، الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري، ج (1) . 59،ص2ش،ج عن طريق عبد الرحمان الصابوني،أ،15/05/1959 قرار محكمة النقض السورية (2) .60،ص2عن طريق عبد الرحمان الصابوني أ،ش،ج28/05/1960 بـ 294 رقم 195 قرار الغرفة الشرعية (3) .60،ص2 عن طريق عبد الرحمان الصابوني أ،ش،ج05/10/1966 بتاريخ 294 رقم 314 قرار الغرفة الشرعية (4) والتوزيع،عمان،،مكتبة دار الثقافة للنشر 1،ط"ل الشخصيةالقرارات االستئنافية في األحوا" داوود،لي أحمد محّمد ع (5) .211-210،ص1،ج1999

109

ال للقول ال فال مجمقبووالمقصود بهذا الحكم أنه إذا كان سبب الطالق مشروعا و

بطالق التعسف وإذا ثبت أن للطالق سبب غير مشروع،فعلى الزوج المطلق أن يثبت أن

قد جاء قرار لمحكمة النقض السورية مؤكدا نفس لطالقه سبب مشروع وإالّ ثبت تعسفه و

إن التعسف في الطالق ينتفي إذا تبين سببه يصلح اعتباره من ":(1)المعنى جاء فيه ما يلي

". المؤدية إليه شرعا أو عرفااألسباب

الطالق في مرض الموت أو طالق الفرار -ب

ما مسألة طالق المريض مرض الموت أو إن قانون األسرة الجزائري لم يتعرض إلى

من 222يسمى بطالق الفار، ال من حيث أحكامه و ال من حيث آثاره، وعلى ضوء المادة

ما يخص المسائل التي لم يرد الشريعة اإلسالمية في قانون األسرة التي تحيلنا إلى أحكام

بشأنها نص في قانون األسرة وعليه نستخلص أحكام طالق المريض مرض الموت حسب ما

116 أما القانون السوري فقد تناول هذه المسألة في المادة (2)تقرر في الفقه اإلسالمي

.(3)منه

أفكار الفقهاء المسلمين يمكن القول بأنهم قد ة آلراء وبناءا على مراجعة شريععليه،وو

ة الطالة الطالق الواقع في مرض الموت وأجمعوا على صحق وأنهم على التوارث أثناء عد

ففي حين يرى (4) زمان إمكانية التوارث أثناء عدة الطالق البائنقد اختلفوا على مدة و

ومات قبل أن تنتهي عدتها يعتبر فارا من أن من طلّق زوجته في مرض الموت (5)الحنفية

ك ألحقوا به كل من كان صحيحا في حالة يغلب فيها الهالوترثه في هذه الحالة،وميراثها

طلق افي البراءة،أوحجز لتنفيذ الحكم عليه إذله ال أمل عادة كالمحكوم عليه باإلعدام و

. 20/10/1961 قرار محكمة النقض السورية (1) لقد تم تعريف المريض مرض الموت سابقا بالرجوع إلى ما وصل إليه فقهاء الشريعة اإلسالمية ،بأنه المرض الذي اتصل (2)

،أّما عن أحكام تصّرفات المريض "مراض التي يغلب فيها الهالك عادة،و ال تزيد مّدته عن سنة به الموت،وآان من األ .م. ق408 مرض الموت فقد جاء تنظيمها في المادة ).غير منشور (33719 ملف رقم 1984 جويلية 9 و قد جاء تعريف المحكمة العليا ،غ،أ،ش

هو المرض اآلخير إذا آان خطيرا ويجر إلى الموت و به يفقد المتصّرف وعليه إّن مرض الموت الذي يبطل التصرف " 1الجزائري،جسرة العربي بلحاج،شرح قانون األ:طريق ،عن " وتمييزه،و يجب على الطاعن إثبات ذلك وقت التصرف

.244ص،المرجع سابق ن باشر سببا من أسباب البينونة في مرض موته أو في حالة يغلب في مثلها الهالك م:" من القانون السورّي116تنص المادة (3)

تستمّر أهليتها بال رضا زوجته،و مات في ذلك المرض أو في تلك الحالة،و المرأة في العّدة،فإنها ترث منه بشرط أن : طائعا ". لإلرث من وقت اإلبانة إلى الموت .277المرجع السابق،ص عبد العزيز سعد، (4) ،1995.،دار التقريب بين المذاهب اإلسالمية،لبنان1،ط"المذاهب اإلسالمية الخمسة و المذهب الموّحد" محمد سويد،(5) . 205ص

.277،ص)1992،دار الجيل،بيروت،2ط(،"الوالية و الوصاية و الطالق"، الحصريأحمد: أنظر في نفس المعنى

110

من كان في معركة اء عدة زوجته،وأو بعده قبل انتهوتوفي قبل تنفيذ الحكم عليه زوجته بائنا

الخطر،أو كان في سفينة اجتاحتها األمواج من وقف في الصف األول أو في موضع وحربية

في هذه الحالة،أما إذا توفيت هي في العدة إذا توفيوكل جانب أو كان في بلد ضربه الوباء،أ

. فال يرث منها ألنّه فوت على نفسه الميراث بهذا الطالق

ض لطالق المريض مرضأمإنّما ذكر في الموت،وا قانون األسرة الجزائري فلم يتعر

إذا توفّي أحد الزوجين قبل صدور الحكم بالطالق أو :" من قانون األسرة على أنّه130المادة

المادة لم هذه المالحظ أن ،و"لرجعي استحقّ الحي منها اإلرثكانت الوفاة في عدة الطالق ا

عليه يرجع إلى أحكام الفقه اإلسالمي في هذا المريض مرض الموت،وكر حالة طالقذت

".الخصوص : (1) يشترط العلماء العتبار المريض فارا من إرث زوجته خمسة شروط و

ألن الطالق الرجعي يثبت فيه الميراث دائما - طالقا بائنا-أن يطلّقها في مرض الموت-

.عدةسواء كان برضاها أو بغيره ما دامت في ال

،فلو كان الطالق البائن قبل الدخول الحقيقي،و يأن يكون الطالق البائن بعد الدخول الحقيق-

.لو بعد الخلوة،ال يستحقّ ميراثا لعدم تحقّق الفرار منه

. أن تستمر أهلية الزوجة للميراث من وقت الطالق إلى وقت الوفاة-

.ء العدة ال ترثه النقطاع الزوجية و آثارها،فلو مات بعد انتهاوالمطلّقة في العدة أن يموت -

. أن يكون طائعا مختارا غير مكره-

بما أن القانون الجزائري لم يورد نصا بشأن طالق المريض مرض الموت،وعليهو

في مرض الموت، نطبق أحكام الفقه المالكي الذي يرى بأن الزوجة ترث زوجها لو طلّقها

ال يرثها هو إذا بغيره،ولو كان الطالق برضاها واختيارها،وتزوجت ولو انقضت العدة،و

. (2)ماتت،ألنه هو الذي فوت على نفسه حقه في الميراث

أن الطالق - العدد الخاص–وقد ورد في االجتهاد القضائي لغرفة األحوال الشخصية

المرض مهما إن:"في مرض الموت جائز ما عدا حالة الحرمان من الميراث،وقد جاء فيه

.242-241ي بلحاج،المرجع السابق،ص العرب(1)

1996ديوان المطبوعات الجامعية:،الجزائر "و الفقه اإلسالميأبحاث و مذّآرات في القانون " العربي بلحاج، (2) .636،ص2 ج

111

كانت خطورته ال يمنع الزوج من إيقاع الطالق ما عدا إذا كان القصد من الطالق في مرض

. (1)" الموت حرمان الزوجة من الميراث

طالقا إذا طلّق زوجته(2)خالصة القول أن المريض مرض الموت و من في حكمه و

هذا ما من حقها في الميراث،و مات قبل أن تنتهي عدتها ورثته،ألنه يقصد حرمانهابائنا،و

ثته يسميه الفقهاء بطالق الفار من الميراث الذي يجب أن يعامل بنقيض مقصودة،كالقاتل لور

شرط أن تستمر أهليتها من وقت اإلبانة الطالق إلى بلكن الذي حرمه الشرع من ميراثه،و

. (3)موت الفار من الميراث بمعنى أنها تكون مستحقّة لإلرث إذا :"(4) في االجتهادات القضائية لمحكمة التمييز السورية،في إحدى قراراتها وقد ورد

كان الزوج الذي طلّق زوجته طالقا بائنا صحيح حين إيقاعه الطالق،فإن امرأته ال ترث،

وت فإنّه يعتبر بهذا الطالق هي في العدة بخالف ما لو كان مريضا مرض المولو مات و

".ت و هي في عدة الطالقترثه زوجته إن مافارا و

إن المنصوص عليه شرعا أن مرض :" (5)جاء في حكم لمحكمة استئناف المنصورة و

الموت هو المرض الذي اتصل به الموت و كان من األمراض التي يغلب فيها الهالك و أن

عتبر المرأة في عدتها فإنها ترث منه ألنه ي طائعا مختارا بال رضاها و مات ومن أبان امرأته

".فارا من إرثها،فيعامل بنقيض قصده

إذا تمت البينونة بغير :" قد ورد كذلك في االجتهاد القضائي السوري الحكم اآلتيو

. (6) "إرادة الزوج المنفردة فال يعتبر متعسفا و بالتالي ال يلزم بتعويض الطالق التعسفي

.98 االجتهاد القضائي لغرفة األحوال الشخصية ،المرجع السابق ص (1) يض مرض الموت و اعتبروه في ارتداده فارا من ميراث زوجته، فيرّد قصده علّية ألن لقد ألحق الفقهاء المرتد بحكم المر (2)

). من قانون األسرة 138( من شروط الميراث اتحاد الدين بين الوارث و المورث مسلمة فإذا آانت غير مستحّقة لإلرث وقت الطالق آأن آانت آتابية،أو غير مستحّقة لإلرث وقت وفاة الزوج،آأن آانت (3)

. عند الطالق،ثم ارتّدت عند الوفاة ،فال ترث 1 عن طريق عبد الرحمان الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق،ج31/05/1954 قرار محكمة التمييز السورية، (4)

.114المرجع السابق،ص يق عبد الرحمان الصابوني عن طر ،02/01/1958 الشخصية بالزقازيق محكمة استئناف المنصورة،دائرة األحوال (5) .115المرجع نفسه،ص .411 محمود زآي شمس،مختارات من أحكام األحوال الشخصية،القضاء السوري،ص (6)

112

الفرع الثاني

مال حق الطالقالجزاء المترتّب على التعّسف في استع

زوج الذي للقاضي في القانون الجزائري الحكم بالتعويض عن الطالق التعسفي على ال

لفائدة الزوجة التي لحقها ضرر من جراء هذا الطالق حسب ،أساء استعمال حق الطالق

أما في حالة طالق المريض مرض الموت فإن مطلّقته تورث،-أوال–أ . ق52/1نص المادة

-ثانيا-أي حرمانها من الميراث وهو جزاء الفار من الميراثصده اإلضرار بها جزاء لق

التعويض المالي للمطلّقة : أوال

فقد والوحشة،وذلك بشعورها بألم الفراق وعليها،الطالق على المرأة فيه ضررإن إيقاع

ذلك بإرجاع الرجل زوجتهوممكنة،وإزالة الضرر يزال،ومعلوم شرعا أن الضرر المعيل،

طلّقها قبل ،أما إذا كان الطالق بائنا،أو (1)الرجعيى عصمته إذا كانت في عدة الطالق إل

.نها تكون بتعويضها ماليا فإن إزالة الضرر ع،فبانت منهالدخول،

مبدأ و(2)إن المطلّقة تستحقّ التعويض المالي بشرط أنّها لم تتسبب في الطالق

لكنه يوجبه على صورة متعة تعطى مطلقا لكل ويض هذا نجده في الفقه اإلسالميالتعو

الجزائري نجد أن المشرع األسرةبالرجوع إلى قانونومطلّقة إذا طلّقها الزوج بإرادة منفردة،

وأخذ بمبدأ التعويض عن الطالق التعسفي كما جاء ،(3)لم ينص صراحة على متعة الطالق

سف الزوج في الطالق حكم للمطلقة بالتعويض عن إذا تبين للقاضي تع" أ،. ق52المادة في

يبدو أن عدم نص المشرع الجزائري على متعة الطالق ال يعني عدم ،و"بهاالضرر الالحق

ق أ التي 222،ألنّه بناءا على ما جاء في المادة المطلقة لها،بل العكس هو الصحيحاستحقاق

. 470 محّمد خالد منصور،المرجع السابق،ص (1) –ب على الزوج الذي طّلق من المقّرر قانونا أن التعويض يج:" لقد ورد في اجتهاد المحكمة العليا في أحد قراراتها ما يلي (2)

زوجته،و نتج عن ذلك ضرر لمطّلقته ،فإن آل زوجة بادرت بإقامة دعوى قصد تطليقها من زوجها و حكم لها - تعّسفا في - به،فالحكم لها بالتعويض غير شرعي،و من ثم فإن القضاء بخالف هذا المبدأ يعّد فهما خاطئا للقانون،و لما آانت الثابت

أن الزوجة هي التي طلبت التطليق،فإّن قضاة المجلس الذين وافقوا على الحكم اإلبتدائي و تعديال له برفع مبلغ -قضية الحال التعويض و نفقة العّدة و نفقة اإلهمال،بالرغم من تصريح الحكم االبتدائي بأنها رفضت الرجوع فإنهم بقضائهم آما فعلوا

. استوجب نقض القرار جزئيا في التعويض و السكن و نفقة اإلهمال:فهما خاطئا، و متى آان آذلك أ . ق52 فهموا المادة ،العربي بلحاج،االجتهاد القضائي للمحكمة 56،ص1،عدد 1991ق . ،م53017،ملف رقم 27/03/1989 م،ع،غ،أ،ش،

.78 العليا،مرجع سابق،ص يلزم آل مطلق بتمتيع مطلقته إذا " من مدونة األحوال الشخصية52مطلقة في المادة لقد نّص المشرع المغربي على تمتيع ال (3)

". آان الطالق من جانبه بقدر يسره و حالها إال التي سّمي لها الصداق و طلقت قبل الدخول

113

جع فيه إلى أحكام الشريعة اإلسالميةكل ما لم يرد النّص عليه في هذا القانون ير:" تنص "

فيما يلي في الشريعة اإلسالمية بعد الطالق،وسنقوم المتعة للمطلقة نجد األساس الذي يوجب

: ببيان مقتضى المتعة بالنظر إلى الفقه اإلسالمي ثم نقارنها بالتعويض المالي في القوانين

الجانب الفقهي. أ

في متعة الطالق عند الفقهاء أليس :لسؤال التالييجدر بنا في هذه المسألة أن نطرح ا

جزاء لمن تعسف في استعمال حقه في الطالق؟بديل و

هذا التساؤل،باستعراض مفهوم المتعة باختصار بغية الوصول اإلجابة علىسنحاول

إلى حّل شرعي و قانوني مناسب لمن يتعسف في استعمال حق الطالق مقارنة بالتعويض

. األسرة الجزائريعليه في قانون المالي المنصوص

نحتار و المحدثين يفات عديدة من الفقهاء المتقدمين لقد عرفت بتعر :مفهوم متعة الطالق - 1

هي التعويض المالي للمرأة عما لحقها من ضرر بسبب الفرقة من زواج لم تكن هي :"منها

حكمة العليا في اجتهادها والمتعة بهذا المفهوم هو ما استقرت عليه الم (1)" المتسببة فيها

من المقرر في الشريعة اإلسالمية أن المتعة شرعت :"القضائي في قرار لها جاء فيه مايلي

تستحقّ المرأة و(2)" للمرأة التي يختار زوجها فراقها وليس للمرأة التي تختار فراق زوجها

الفرقة والطالق، التفريق بينها بسبب منه كالمتعة شرعا التي يدفعها لها الزوج إذا حصل

.التي تحول دون تحقيق الغاية من الزواج واللعان والعيوب المستحكمة بالرجل وباإلبالء

منها الحاالت التي تصدر فيها فرقة بسبب الزوجة فال متعة لها، وأما إذا حصلت ال

المبادرة بالطالق عن الزوجة كحاالت الخلع،لكن قد تصدر المبادرة بالطالق من الزوجة

لو أن المبادرة بالطالق وحكم القاضي على إثرها بالطالق،مع أنه في هذه الحالة األخيرة،وي

فإن السبب يعود في غالبية األحيان إلى ،أة أو القاضي من الناحية الشكليةصادرة عن المر

اإلضرار بالمرأة أو العنف الممارس عليها أو عدم النفقة أو اإليالء أو كحاالت(3)الرجل

. تجاوز حدود التأديب المشروع إلى حد اإلضرار بالزوجةيبة أو حاالت الغ

.470 محمد خالد منصور،المرجع السابق،ص (1)

.64،ص4،عدد 1990.ق. ،م51614 ملف رقم 21/11/1988 م،ع،غ،أ،ش،)2 ( .139،ص3،ج)2002دار الكلم الطيب،:،دمشق2ط(،"الفقه المالكي الميسر"وهبة الزحيلي،: أنظر تعريف المتعة

.62، مرجع سابق ،ص2،عدد"سرة المغربيدليل قانون األ" خالد برجاوي،(3)

114

لذلك نرى أن المشرع كان عليه اإلشارة إلى هذه النقطة أي ينص على أحقية المرأة

فيها الضرر الحقيقي الالحق بها في كل الحاالت ىالمطلقة في الحصول على المتعة المراع

م الطالق من الناحية الشكلية من تالق هو الزوج،سواء التي يكون المتسبب األصلي في الط

تعود إليه الزوجة أو الزوج ألن رفع الطالق شكليا ال يفيد دائما تحديد الطرف الذي

الطالق،لذلك وجب على القاضي البحث عن المسؤول الحقيقي عن المسؤولية األصلية في

.إيقاع الطالق،حتى يقرر أحقية المطلّقة للمتعة أم ال

:قد دلّت اآليات العديدة على مشروعية المتعة نذكر منهاو

ال جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة فمتعوهن :"قوله تعالى

.(1)" على الموسع قدره و على المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين

(2)" ا على المتقينللمطلّقات متاع بالمعروف حقو:"وقوله تعالى

ووجه الداللة في اآليتين الكريمتين هو القول بوجوب المتعة على الرغم من اختالف

الفقهاء المسلمين في المسألة بين قائل بالوجوب و قائل بالندب، ودليل الوجوب في اآلية

تعة أمر و مطلق األمر ينصرف إلى الوجوب فتكون الم" و متعوهن :"األولى في قوله تعالى

بالنسبة للموسر )على(فيه كلمة " على الموسع قدره و على المقتر قدره:"قوله تعالىوواجبة،

المعسر،وعلى كلمة إيجاب فتقيد أن المتعة واجبة على الموسر كما أنها واجبة على و

يقتضي " للمطلّقاتو":تعالى اآلية الثانية في قوله سبحانه و،ويتأكد هذا الوجوب في(3) المعسر

يقتضي البة به،وقوله تعالى فهو ملكه له المطالوجوب ألنّه جعل المتاع لهن،وما كان لإلنسان

.(4)" حقا على المحسنين:"الوجوب أيضا،حسب ما ذكر في قوله تعالى

القول بوجوب المتعة هو مطلّق سواء للمطلقة قبل الدخول سمي لها المهر أم لم و

.لمطلقة المدخول بها على الراجح من أقوال الفقهاءيسم،أو ل

كما نص الفقهاء رحمهم اهللا تعالى،هي أن :الحكمة من مشروعية متعة الطالق -2

عسف الرجل في حل عقدة النكاح حتى ال يتوالمتعة التزام في مقابل إعطاء الرجل العصمة،

) 1995دار الكتب العلمية،:بيروت،1ط".(تفسير الكشاف"جار اهللا الزمخشري،:،راجع تفسير اآلية]236:اآلية[ البقرة(1)

544،ص2،ج)1997دار اللكتب العلمية،:،بيروت2ط(،"جامع البيان في تأويل القرآن"،محمد بن جرير الطبري271 ص . وما بعدها

]241:اآلية[ البقرة (2) .87،ص)1956طباعة، دار مصر لل(،"فقه القرآن و السنة في موضوع الطالق في االسالم:" علي قراعة(3)

.88 علي قراعة،المرجع نفسه،ص (4)

115

النفقة في العدة ال أن المهر المؤجل وترو وأناة وال يق،فال يوقعه إال بعد استعمال حق الطالق

من التعسف في كن المتعة فيها مزيد تأكيد على منعهلويؤديان الغرض،فيقال هذا صحيح،

.(1)استعمال حقّه

لما للفراق من ألم يصيب المطلقة ووحشة للمتعة دور كبير في جبر خاطر المطلقة،و

(2)اتها من المروءة التي تطلبها الشريعة كانت مواسو،فكانت المتعة تخفيفا لها بها،تلم.

: قد جاء في اجتهاد المحكمة العليا ما يؤيد هذا الكالم في قرار لها جاء فيه و

تخفيفا إذا كانت أحكام الشريعة اإلسالمية تقرر للزوجة التي طلقها زوجها متعة تعطى لها"

إن القضاء بما يخالف أحكام هذا هي في حد ذاتها تعتبر تعويضا ،فعن ألم فراق زوجها لها،و

المبدأ يعتبر خرقا ألحكام الشريعة اإلسالمية ،لذلك يستوجب نقض القرار الذي قضى للزوجة

.(3)" بدفع مبلغ آخر كتعويض بدفع مبلغ مالي لها باسم متعة والمطلقة

م المطلّقة لكنه لتيعمن خالل هذا الحكم يرجح أن المشرع الجزائري يأخذ بمبدأ تم

من 222إنما يفهم هذا الحكم من خالل المادة لى ذلك صراحة في قانون األسرة،وينص ع

. أ التي تحيلنا على أحكام الفقه اإلسالمي.ق

ب قانون األسرة الجزائري الجزاء بالتعويض جبرا لخاطر المطلقة رت:الجانب القانوني -ب

ه القاضي من أحوال الزوجين إعانة مادية لها إذا ثبت تعسف المطلق حسب ما يراو

ذلك بحرمانها الزوج اإلضرار بالزوجة مثال والظروف التي جرى فيها الطالق،بأن قصد و

. تقليل فرصها للزواج مرة ثانية بعد الطالقومن الحياة الزوجية المستقرة و فقدانها المعيل،

قاضي تعسف الزوج في الطالق إذا تبين لل:" من قانون األسرة52اء في المادة فقد ج

." حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر الالحق بها

لي يقبل إيواءها يضمن حقها في السكن مع وإذا كانت حاضنة ولم يكن لها و

.محضونيها حسب وسع الزوج

.إذا كان وحيدابالسكن مسكن الزوجية يستثنى من القرار و

.471 محمد خالد منصور،مرجع سابق،ص (1)

،اإلسكندرية،دار المطبوعات الجامعية، 2،ط"شرح قانون األحوال الشخصية للمسلمين وغير المسلمين"العمروسي، أنور (2) .35،ص1993 . 89،ص1،عدد 1989.ق. ،م35912،ملف رقم 08/04/1985 م،ع،غ،أ،ش ، (3)

116

(1)" ا أو ثبوت انحرافهاتفقد المطلقة حقها في السكن في حالة زواجه

:آلتيةا ماألحكاتبين نمن هذه المادة

.إن طالق التعسف يوجب التعويض بطلب من الزوجة .1

.لم يحدد الحد األدنى و ال الحد األعلى للتعويض .2

إذا كانت المطلقة حاضنة يضمن المطلق حقها في السكن إذا لم يكن لها ولي يقبل .3

.إيواءها حسب وسعه

.لقة حقها في السكن في حالة زواجها بعد الطالق أو ثبوت انحرافهاتفقد المط .4

أن يتضح ، من قانون األسرة52المادة خالل هذه األحكام التي جاءت بها منو

يتمثل هذا عسف في استعمال حقه في الطالق،والمشرع الجزائري قد رتّب جزاءا على من يت

بشرط أن تكون تلك المطالبة بعد إذا طلبت ذلك،الجزاء في الحكم بالتعويض للمطلقة تعسفيا

اقي الحقوق الشرعية من نفقة عدة،نفقة انتهاء العدة إذا كان الطالق رجعيا،مع العلم أن ب

المترتبة على عقد الزواج ال تدخل ضمن التعويض الذي يحكم به عن إهمال وغيرها و

ة لهذا الحكم في أحد لعليا مؤيدفي هذا الصدد جاءت اجتهادات المحكمة اوالطالق التعسفي،

لزوجة المطلّقة طالقا تعسفيا نفقة لمن األحكام الشرعية أن :"جاء فيه ما يليقراراتها الذي

كذلك التعويض الذي قد يحكم به لها من جراء الطالق التعسفي،وعدة،نفقة إهمال،نفقة متعة،

القضاء بما وفي أي إطار تدخل الغ المحكوم بها لصالح المطلقة وينبغي تحديد طبيعة المبو

يخالف أحكام هذا المبدأ يستوجب نقض القرار الذي منح للزوجة المطلقة مبلغا إجماليا من

.(1)" التعسفي النقود مقابل الطالق

أن ذلك التعويض،يقيدالحقيقة أن المشرع الجزائري قد أحسن صنعا عندما لم و

ن الزوجة الحرمان ع الذي يراه كفيال بدفع الفقر ويضالواجب أن يترك للقاضي الحكم بالتعو

ال أقصى بأن لم يحدد حدا أدنى و (2)الحالة المالية للزوج المطلقة بنسبة التعسف ودرجته و

قد جاء في قضاء المحكمة ولمبلغ التعويض بل يعود تقدير التعويض لسلطة القاضي التقديرية

حكم قضاة الموضوع :"لها أذكر منها مايلي مؤيدا لنفس المعنى في عدة قرارات العليا

. من قانون األسرة52 قانون األسرة، المادة (1) .69،ص2،عدد 1989.ق.،م41560،ملف رقم 07/04/1986 م،ع،غ،أ،ش، (1) .238ص،مرجع سابق،1 العربي بلحاج ، الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري ،ج (2)

117

المعنوي للزوجة من جراء طالق زوجها لها بإرادته المنفردة هي من وبالتعويض المادي

تعويض إن تقدير ال:" لهاجاء في قرار آخر و(1)" خضع لسلطتهم التقديريةتالمسائل التي

إال إذا كان مجحفا بأحد هو ال يخضع لرقابة المحكمة العليا خاضع لسلطة قضاة الموضوع و

. (2)" همايلحالت الزوجين إجحافا غير مألوف بالنسبة

أخذت بمبدأ تحديد مبلغ التعويض منها التشريع غير أن بعض التشريعات العربية

إما بتحديد حد أدنى أو حد أقصى،وكذلك أخذ مشروع القانون ، واألردنيريالمصري، السو

التعويض بما ال يزيد عن نفقة ثالث مبلغ تحديد بمبدأ97العربي الموحد في المادة

. (3)" سنين

سوف نجري مقارنة بين متعة الطالق في الفقه اإلسالمي وحسب ما سبق بيانه ف

. في القوانينالتعويض عن الطالق التعسفيو

:أما عن أوجه التشابه بينهما

.سفي يستحق بعد إيقاع الطالقالتعويض عن الطالق التعأن كال من متعة الطالق و .1

. منها جبر للضرر الالحق بالمطلقةفي كل نأ .2

.كل منهما له حد ينتهي إليهأن كال منهما يقدره القاضي و .3

:أما عن أوجه االختالف بين المتعة والتعويض المالي

متعة الطالق جاء منصوصا عليه في آيات عديدة في القرآن الكريم،أما وب ن وجأ*

لذلك فالمتعة أوكد من و، في الطالق للتعسف في استعمال الحقيض فيعتبر جزاًءالتعو

.حيث الوجوب

أو وقع نتيجة ن نطاق متعة الطالق يشمل الطالق الذي وقع بإرادة منفردة للزوج،أ*

بخالف وما يترتب عليها مع خالف الفقهاء في أنواع الفرق،فرقة،وفسخ يحكم به القاضي

.306 ،ص1969س،.،ن29/05/1969. م،ع،غ،ق،خ (1) غير منشور،عن طريق العربي بلحاج،اجتهاد المحكمة العليا،المرجع 39689،ملف رقم 24/02/1986،ش م،ع،غ،أ (2)

.76 السابق،ص . 77 ،المرجع نفسه،ص05/05/1986م،ع،غ،أ،ش : أنظر آذلك

.78 ،المرجع نفسه،ص02/04/1984 م،ع،غ،أ،ش .97 مشروع القانون العربي الموّحد، المادة (3)

118

في طالق نون نص على أن التعويض يقع في حال كون الزوج متعسفاالتعويض،فإن القا

.(4)فمتعلّق المتعة أوسع من متعلّق التعويض المالي ،زوجته لسبب غير معقول

جب لكل مطلقة في الفقه اإلسالمي إذا وقع الطالق من الزوج دون إبداء أن المتعة ت*

أما في التعويض المالي فال سف في طالقه،األسباب سواء كان المطلق متعسفا أو غير متع

على أن التعويض في الطالق التعسفي بد من إبداء األسباب التي أدت بالزوج إلى الطالق،

. يكون بطلب من الزوجة دون المتعة الواجبة لكل مطلّقة

تعويض المطلقة،أنه ،وما سار عليه القضاء في مسألة حسب قانون األسرة الجزائريو

بتمتيع المطلقة عن كل طالق تطبيقا لما ورد في نصوص القرآن الكريم جبرا لخاطر يأخذ

بعد فقدانها المعيل،أما في حالة ثبوت تعسف مادية لها إعانة وتسلية لها عن الفراق والمطلقة

م للمطلّقة يحكالقاضي ق مع تضرر الزوجة المطلّقة،فإنالزوج في استعمال حق الطال

من قانون األسرة 52المادة في استعمال حق الطالق حسب نص تعسفلبتعويض كجزاء ل

.بناءا على طلب المطلقةبناءا على طلب المطلقة

نونا سيحد من التعسف في الطالق، التعويض قاوال شك أن إيجاب المتعة فقها و

ر للحد من الطالق الجائر الذي يلحق الضرومؤيدا جزائيا ناجعا ،وسيكون ضمانة رادعة

. في استقرار األسرة في المجتمعا بالغاكما أن له أثر بالمطلقة،

.قصده اإلضرار بهامطلقة الفار من الميراث جزاء لتوريث : ثانيا

مات من فقهاء على أن المريض مرض الموت إذ طلّق زوجته في مرضه و الاتفقلقد

كما أنهم أجمعوا على بائنا،ذلك المرض فإن الطالق يقع نافذا سواء كان الطالق رجعيا أو

أن من طلق زوجته في مرض موته طالقا رجعيا بعد الدخول فإنّهما يتوارثان في العدة

لكنهم اختلفوا في ل وجه بغض النظر عن نية الفرار، وباعتبار أن حكم الزواج باق من ك

قائل بمنع :أيينقد اختلفوا على ربائنا ومات منه، وميراثها إن طلّقها في مرض موته طالقا

.قائل بتوريثهاميراثها و

.472حمد خالد منصور، المرجع السابق،ص م (4)

119

ن إلرثها بعد الطالق المانعو:الرأي األول -أ

وهو مذهب الشافعية،حيث ذهبوا إلى أن من طلّق امرأته في مرضه طالقا بائنا لم

كل زوج عاقل غير مغلوب على " :ترثه زوجته،حيث يقول اإلمام الشافعي رحمه اهللا تعالى

واء كان صحيحا أو مريضا،فإن طلق الرجل امرأته ثالثا أو تطليقة لم عقله يجوز طالقه س

يبق له عليها من الطالق غيرها أو ال عنها وهو مريض فحكم ذلك في وقوعه على الزوجة

وكذلك لو طلّقها طلقة واحدة قبل الدخول وكذا لكل فرقة ال يملك فيها وتحريمها حكم صحيح،

. (1)" الزوج رجعة

م الشافعي أن عبد اهللا بن الزبير سئل عن رجل يطلق المرأة فيبتها اإلماقد روى و

طلّق عبد الرحمن بن عوف رضي اهللا عنه تماضر : "فقال ابن الزبير،فيموت وهي في عدتها

ها عثمان بن عفّان رضي اهللا ثهي في عدتها فورصبع الكلبية فبتها ثم مات عنها وبنت األ

هم بمنع واستدّل الشافعية على رأي(2)،" أرى أن ترث مبتوتةأما أنا فال:عنه،قال ابن الزبير

المطلقة في مرض موت مطلقها بأن الزوجة قد زال عنها سبب الميراث بالطالق ميراث

.(3)" حيث أنها لم تعد زوجة،فمنعت من الميراث لئالّ يلزم التوريث بال سبب وال نسب

القائلون بميراثها بعد الطالق: الرأي الثاني-ب

وهو قول المالكية والحنابلة واألحناف حيث ذهبوا إلى أن المبتوتة في مرض الموت

ترث من زوجها إذا مات في مرضه الذي طلقها فيه، غير أنهم اختلفوا في األجل الذي ترث

: فيه على ثالثة أقوال

أنها ترثه مطلقا،أي أن كل مطلقة في مرض موت مطلقها ترث من :القول األول.1

ذهبت سواء انقضت عدتها أو لم تنقض،بل وسواء تزوجت أو لم تتزوج بعده،وهذا ما زوجها

وقد استدلوا بتوريث عثمان بن عفّان رضي اهللا عنه لتماضر بنت األصبع الكلبية مالكية،إليه ال

.مطلقة عبد الرحمن بن عوف في مرض موته

اث فيجب أن ن الميرولقد بنوا حكمهم هذا على أن المطلّق في المرض قصد الفرار م

.ذلك بإثبات الميراث لمطلقتهيعاقب بنقيض مقصوده و

.144،ص7،ج2000دار إحياء التراث العربي، : ، بيروت1،ط" آتاب األم-موسوعة اإلمام الشافعي:" عبد اهللا الشافعي (1) .المرجع نفسه: عبد اهللا الشافعي (2) ،وذلك من 196، ص)1999،مؤسسة الكتب الثقافية: ، بيروت3ط(، "األشباه و النظائر"- جالل الدين السيوطي (3)

".من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه" خالل شرحه لقاعدة

120

ذا تزوجت سقط فإ،لو انقضت عدتها ما لم تتزوج إن المطلقة ترثه و:القول الثاني -2

لقد استدلوا بنفس و بها،اإلمام أحمد في المطلّقة المدخولهو مذهب حقها في الميراث و

من بن عوف حين ورث عثمان بن عفّان مطلّقته بعد وهو حديث عبد الرحالحديث السابق،

.موت عبد الرحمن بن عوف وانقضاء عدتها

من ميراثها فعوقب بنقيض قصده كالقاتل الذي قصد كذلك العتبارهم المطلّق فاراًّو

.(1) قتل مورثه استعجال الميراث يعاقب بحرمانهب

،فإذا انقضت عدتها فال ميراث دة المطلقة ترثه ما دامت في العإن :القول الثالث -3

صد إبطال حقها في اإلرث فاعتبر قد استدلّوا على ذلك بأنّه بطالقها في مرض موته ق،ولها

بحقها من الميراث فيرد عليه قصده بتأخير الطالق إلى زمان فاراًّأن ترثه وربا من ها

.هب الحنفيةهو مذ،و(2)انقضاء العدة دفعا للضرر بشرط أن تكون أهال لميراثه

ر بفكرة التعسف في استعمال الحق أنه يتأثّ مناقشة حق الطالق خالصة القول بعدو

، والطالق في مرض الطالق بدون مبرر مشروع :يتحقّق التعسف في إيقاعه في صورتينو

من قانون 52المادة -جزاءا لهذا التعسف يحكم القاضي بتعويض المطلقة ماليا الموت،و

مقصوده حرمان المطلقة من الميراث في حالة طالق الفار تورث المطلقة مناقضة لو،- األسرة

. فيما يأتي أتعرض إلى التعسف في استعمال حق الرجعة في الطالق الرجعيو

المطلب الثاني

التعسف في استعمال حق مراجعة الزوجة

،والطالق زوجحق مخول للالطالق الرجعي هو إن حق مراجعة الزوجة أثناء عدة

وف أو الطالق مرتان فإمساك بمعر:" يعتبر األصل في الشريعة اإلسالمية لقوله تعالىالرجعي

تعالى قولهو"ات يتربصن بأنفسهن ثالثة قروءالمطلّقو:"وقوله سبحانه وتعالى" تسريح بإحسان

أثّره مدى ت،وتبيانا لحق الرجعة و"ردهن في ذلك إن أرادوا إصالحابعولتهن أحق بو:"أيضا

حدود حق وبمبدأ التعسف في استعمال الحق،أتناول مفهوم حق الرجعة في الفرع األول

.الفرع الثاني مراجعة الزوجة في

.470 محمد خالد منصور، المرجع السابق، ص (1) . 168م،ص1985، 5،ط " العبادات و األحوال الشخصية-أحكام المريض في الفقه اإلسالمي" أبو بكر اسماعيل محمد ميقا، (2)

121

الفرع االول

مفهوم حق الرجعة

أن الملك ال يزول إال بعد مضي العدة الرجعي ال يزيل الملك في الحال،وإن الطالق

ال عقد جديدين ألن رابطة طلّق أن يعيد المطلّقة دون مهر وفللمأما أثناء عدة الطالق الرجعي

:أتناولة،وفي سبيل تبيان مفهومها بعد،وهذه اإلعادة تسمى فقها بالمراجعالزواج لم تحّل

.معنى الرجعة:أوال

.انعقاد الرجعة:ثانيا

معنى حق الرجعة :أوال

الرجعة عند الفقهاء إن تحديد معنى حق مراجعة الزوجة يقتضي بحث تعريف حق

وبيان دليل مشروعيتها وأخيرا تحديد شروط صحة الرجعةلحق جامع للوصول إلى تعريف

.الرجعة

العودة والمراجعة والمعاودة وراجعه الكالم :الرجعة في لغة العرب:تعريف الرجعة-أ

ع عند استرجنه الشيء أخذ ما كان دفعه إليه،واسترجع معاوده فيه،وتراجع عاد إلى الخلف،و

.(1)" إنّا هللا و إنّا إليه راجعون:المصيبة أي قال

: فقد اختلف الفقهاء في تعريف الرجعة:أما اصطالحا

هي استدامة ملك النكاح بعد أن كان الطالق قد حدد بانتهاء العدة فهي ليست :عند الحنفية-

يشترط لصحتها قائمة وتكون بالقول أو بالفعل والإنشاء لعقد زواج بل امتداد للزوجية ال

.(2)ال رضا الزوجة اإلشهاد و

.لقة للعصمة من غير تجديد عقد لهافونها بأنها عودة المطيعر:عند المالكية

. يعرفونها بأنها إعادة أحكام الزواج في أثناء العدة بعد الطالق:عند الشافعية

.(3)ا كانت عليه بغير عقد فعرفوها بأنها إعادة المطلّقة طالقا عير بائن إلى م:أما الحنابلة

.673د اللطيف القوني،المرجع السابق،ص عبد الحليم عب (1) التعليق على قانون إجراءات التقاضي في مسائل األحوال الشخصية مع شرح المشكالت " مصطفى فرغلي الشقيري، (2) .100،ص)2000دار البشرى للطباعة و النشر، :،القاهرة1ط(،"العملية في دعوى الخلع

122

جعة والمراجعة الر: من خالل هذه التعريفات يمكن إعطاء تعريف جامع للرجعة

د انتهاء الزوجية هي استدامة الزوجية القائمة بعد الطالق الرجعي الذي حدبمعنى واحد،و

ق الرجعي ال،بحيث أن المطلّق إذا لم يراجع مطلّقته حتى انقضت العدة من الطبانقضاء العدة

إذا راجعها أثناء العدة لم يكن للطالق الرجعي أي أثر سوي نقض انتهت الزوجية بينهما،و

.(1)زوجته عدد الطلقات التي يملكها الزوج على

رجعة ثابت للزوج وشرع لإلصالح وهي فرصة للزوج لكي يراجع إن حق الوعليه،ف

ال يشترط رضا الزوجة بالرجعة األسرة،ولعدة للحفاظ على مصلحة يعيد مطلّقته في انفسه و

.بل يجوز للرجل إرجاعها دون رضاها

: دليل مشروعية الرجعة-ب

فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف و ال :"قوله عز و جّل: الكريممن القرآن -

.(2)" تمسكوهن ضرارا لتعتدوا و من يفعل ذلك فقد ظلم نفسه

.(3)" بردهن في ذلك إن أرادوا إصالحاو بعولتهن أحقّ :"و قوله تعالى

- فمنها ما روي أن ابن عمر طلق زوجته و هي حائض فقال النبي : الشريفةمن السنّة -

طلّق -صلّى اهللا عليه وسلّم-مر ابنك فليراجعها،كما أن الرسول : لعمر-صلّى اهللا عليه وسلّم

.(4) ثم راجعهاحفصة

ن الحر إذا طلق دون الثالث،و العبد إذا طلّق دون اثنينفقد اتفق أئمة الدين أ:من اإلجماع -

.(5)رجعيا،كان لهما حق الرجعة أثناء العدة،لم يخالف في ذلك أحد

أن الحاجة قد تمس إلى الرجعة حين يقع الطالق،ثم يندم المطلّق علىفهو:أما من المعقول

نت الرجعة فتحا لباب يرغب في إعادة زوجته إليه،فكافعله،و يحتاج إلى رأب الصدع،و

لم يمكنه للمصلحة بإبطال عمل الطالق،فلو لم تثبت الرجعة للرجل عليها،وتكميالالتدارك،و

.(6) الحرامعليها،فيقع في دارك،حينها ال يمكنه الصبر الت

.171السابق،ص ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع (3) .142،ص)2001،مكتبة و مطبعة اإلشعاع الفنية،اإلسكندرية،1ط(،"شرح قانون األحوال الشخصية" سعيد الجدار، (1) ]231:اآلية[ البقرة (2) ]228: اآلية[ البقرة (3) .172 إبراهيم عبد الرحمان ابراهيم،المرجع السابق،ص (4) .366،ص بدران أبو العينين بدران،المرجع السابق (5) .41،ص2003 حامد عبده الفقي،أحكام الرجعة في الفقه اإلسالمي،اإلسكندرية،دار الجامعة الجديدة للنشر، (6)

123

من راجع :" من قانون األسرة كما يلي50وقد جاء النص على الرجعة في المادة

حتاج إلى عقد جديد و من راجعها بعد صدور الحكم بالطالق ي زوجته أثناء محاولة الصلح ال

". يحتاج إلى عقد جديد

ما المي،فال يملك الزوج إسقاط حقه فيها،ولو باالتفاق،وأحكام الرجعة من النظام العام اإلسو

.(1)يجري خالف ذلك باطل ال أثر له

:يشترط لصحة الرجعة ثالثة شروط:شروط الرجعة-ج

ن الطالق رجعيا،بأن ال يكون ثالثا،وال بعوض سواء كان بلفظ الخلع أو أن يكو.1

أال يكون طالقا قبل الدخول أو بعد خلوة،فإن كان الطالق بائنا ال تصح الرجعة الطالق،وبلفظ

.(2)ل لمجرد صدوره حا،ألن الطالق البائن يزيل الملك في الفيه

بعولتهن و:"هي قوله تعالى حق المراجعة وفاآلية التي أثبتت،أن تتم في أثناء العدة.2

،أي في أثناء مدة "في ذلك " مقيدا بأن يكون في العدة حيث قالت أثبتته " أحقّ بردهن في ذلك

هذا الشرط منطقي ألنه إذا لم يراجعها خالل فترة و(3) األقراء الثالثة يهالتربص و

راجعتها،وإنما يرجعها إلى عصمته لى طالق بائن،فليس له مالعدة،انقلب الطالق الرجعي إ

.عقد جديدينبمهر و

أن تكون منجزة غير معلّقة على حصول أمر في المستقبل،و ال مضافة إلى زمان .3

إذا جاء غد فقد راجعتك،أو إذا كلمت فالنا فقد راجعتك،ال تصح :" الزوجفلو قالمستقبل

،فكما ال يحتملها ال اإلضافةتعليق ون الرجعة استدامة لملك الزواج وهو ال يحتمل الالرجعة،أل

. (4)ال يحتملها بقاءا الزواج ابتداءا

يستحب للزوج أن يعلم زوجته بمراجعتها حتى ال تقدم على الزواج من غيره بعد و

نالحظ أن قانون األسرة بانت من زوجها بانقضاء العدة،ومضي العدة،اعتقادا منها أنها

ال يثبت الطالق إال بحكم بعد محاولة الصلح من طرف :" منه نصت49الجزائري في المادة

خالل،فال بد من محاولة الصلح بين الزوجين "القاضي دون أن تتجاوز هذه المدة ثالثة أشهر

من راجع زوجته أثناء :" من قانون األسرة50جاء في المادة الثالثة أشهر الموالية للطالق،و

.78،ص2،ج2001منشأة المعارف،، محمد آمال الدين إمام،أحكام األحوال الشخصية للمسلمين، ، اإلسكندرية (1) .323،المرجع السابق،ص1ري ج العربي بلحاج،الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائ (2) .174 ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،مرجع سابق،ص (3) .367 بدران أبو العينين بدران،المرجع السابق ،ص (4)

124

من راجعها بعد صدور الحكم بالطالق يحتاج إلى محاولة الصلح ال يحتاج إلى عقد جديد و

". عقد جديد

إثر بالطالق صدور الحكم اولة الصلح وانطالقا من هذين النصين،فإنه بانتهاء محو

واضح أن لقاضي،يسقط حق الزوج في الرجعة،و يشرف عليها ا التيفشل محاولة الصلح

ي قبل صدور الحكم بالطالق القاضالمشرع الجزائري يشترط الرجعة في جلسة الصلح أمام

.(1)هي رجعة شرعية و قانونية ويكون القاضي قد شهد على ذلك و

أما إذا طلق الزوج في بيته،ثم راجع زوجته دون أن يعرض األمر على القاضي فإنه

األقارب بالمراجعة الرجعة لزيادة االحتياط،واإلشهاد هو إعالم األهل وشهاد على يجب اإل

فإذا بلغن :"شهاد على المراجعة،بل يستحب فقط،لقوله تعالى الفقهاء ال يشترط اإلقال جمهورو

أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف،و أشهدوا ذوي عدل منكم و أقيموا الشهادة

.(2)" هللا

انعقاد الرجعة :ثانيا

:و يتم بواحد من أمرينتنعقد الرجعة بإرادة الزوج بكل ما يدّل على ذلك،

الرجعة بالقول صريحا أو كناية:األولاألمر -أ

هو اللفظ الذي ال يحتمل معنى آخر سوى الرجعة كقوله راجعت زوجتي أو :فالصريح

.(3) فتحصل بذلك الرجعة نوى أو لم ينوأمسكتها أو رددتها

أنت امرأتي،أو أنت عندي اآلن كما :ي اللفظ الذي يحتمل المراجعة وغيرها،كقولهه:الكنايةو

نتانت،فإن كال من هذين اللفظين كما يحتمل معنى الرجعة،يحتمل أنها بعد الطالق كما كك

قبله فإن كال من هذين اللفظين كما يحتمل معنى الرجعة يحتمل أنها بعد الطالق كما كانت

تتم الرعاية لها،فالامرأته من العناية بها وأنها بمنزلة وهو ،قبله،وهو أنها بمنزلة امرأته

.(4)لحال إال بالنية أو داللة االرجعة

مشار إليه في آتاب العربي بلحاج،الوجيز في شرح قانون ) غير منشور (150/88،رقم 1988 ماي 28 محكمة وهران، (1)

.323 سابق،ص،مرجع1 األسرة الجزائري،ج ]02:اآلية[ الطالق (2) .67،ص1996اإلسكندرية،منشأة المعارف ،"أجكام األسرة في اإلسالم" أحمد فّراج حسين، (3) . المرجع نفسه (4)

125

الرجعة بالفعل: األمر الثاني-ب

(2)قد اختلف الفقهاء في صحتها وهي االتصال بالزوجة وما يسبقه وما يترتب عليه و

الحنابلة يرى أن الرجعة تصح بالفعل و لكنهم وفجمهور الفقهاء منهم الحنفية و المالكية

للشافعية الذين يرون أن الرجعة ال تنعقد إال بالقول،لقوله اختلفوا حول اشتراط النية،خالفا

اإلشهاد ال ،و"بمعروف و أشهدوا ذوي عدل منكمأو فارقوهن بمعروف فأمسكوهن :"تعالى

.يصح إالّ على القول

الفرع الثاني

حدود استعمال حق الرجعة

طلّقته رجعيا إن حق مراجعة الزوجة في عدة الطالق الرجعي شرع للزوج إلعادة م

لتبيان حدود حق ريمة يقيمان فيها حدود اهللا،وإلى عصمته بقصد أن يستأنفا حياة زوجية ك

.صود باستعمال حقّ الرجعةالمق -أوال : الرجعة أتعرض إلى

.حكم الرجعة بقصد المضارة آراء الفقهاء في - ثانيا

استعمال حق الرجعة -أّوال

إذا طلّقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن و:"ىاهللا تعالقال

من يفعل ذلك فقد ظلم نفسه وال تتّخذوا آيات اهللا وا،وال تمسكوهن ضرارا لتعتد وبمعروف

اتّقوا اهللا، لكتاب والحكمة يعظكم به وما أنزل عليكم من اواذكروا نعمة اهللا عليكم وهزؤا،

.(3)" اهللا بكل شيء عليماعلموا أن و

.79 محمد آمال الدين إمام،المرجع السابق،ص (2) ]231:اآلية[ البقرة (3)

126

ال يحّل لهن أن يكتمن ما خلق اهللا ت يتربصن بأنفسهن ثالثة قروء والمطلّقاو:"و قال تعالى

باهللا واليوم اآلخر وفي أرحامهن يؤمن في ذلك إن أرادوا إن كن أحقّ بردهن بعولتهن

.(1)" إصالحا

أي ممارسة –إنّما أباح تعاطي األسبابظاهر في هاتين اآليتين أن اهللا سبحانه و تعالى،

الحقوق في هذا المقام،لمن يقصد بها الصالح دون اإلضرار،إذ ينهي الشارع الزوج أن

ال و:"ه المطلقة رجعيا لقوله تعالى يستعمل حق المراجعة ال لغرض سوى اإلضرار بزوجت

. (1)قصد فاسد ،فالفعل المشروع ال تحّل مباشرته إذا قصد به "تمسكوهن ضرارا لتعتدوا

إذ استعمال -كما مر بنا سابقا-التعسف في استعمال الحقعدم هذا ما يقتضيه مبدأ و

الحق شرع لصاحبه لتحقيق مصلحة مشروعة ال لمجرد قصد اإلضرار أو تحقيق مصالح

. غير مشروعة

بمقتضى عقد -تعالى في يد الزوج وضعه اهللا سبحانه وفإذا كانت المراجعة حقّا

حياة زوجية ايعيد زوجته إلى عصمة نكاحه بعد الطالق الرجعي بقصد أن يستأنفل- الزواج

خاذ هذا الحق وسيلة لإلضرار بالزوجة بتطويل العدة عليها أو طيبة يقيمان فيها حدود اهللا،فات

نه تعسف أو استعمال اإلضرار أمر ال يبيحه الشرع ألمن هذاخلّصا تبإلجائها إلى االفتداء

.(2)ما شرع له للحق في غير

هو أمر ال يقره الشرع ظاهرة الستعمال الحق في الرجعة،وهذا اإلضرار إساءة و

".ال ضرارال ضرر و:"السالمممنوع بمقتضى قوله عليه الصالة وهو و

إذا تتبعنا آيات القرآن الكريم التي جاءت بأحكام الرجعة نرى أنها قيدت الزوج عند و

،وقوله "فإمساك بمعروف:"وضع أباحت له ذلك كقوله تعالىل ممراجعة زوجته في ك

وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن :" ،وقوله عز وجّل"التمسكوهن ضرارا اتعتدوا:"تعالى

،فمن راجع زوجته وفق ما جاء به القرآن الكريم فرجعته صحيحة بدون"أرادوا إصالحا

]228:اآلية[ البقرة (1) . 102ص-مرجع سابق-ف في استعمال الحق فتحي الدريني،نظرية التعّس (1) .103 المرجع نفسه،ص (2)

127

ة فهذا الزوج يقصد على ا(3)ة خالف بين الفقهاء،أما المراجعة بقصد تطويل العدلرجعي

.هذا غير جائز لمخالفته الحكمة من تشريع حق المراجعةاإلضرار بها،و

حيث أنّه ثبت أن أهل الجاهلية لم يكن عندهم القرطبي يوضح ذلك ما جاء في تفسير

للطالق عدد،و كانت عندهم العدة معلومة مقدرة، و كان هذا في أول اإلسالم برهة،يطلق

الرجل امرأته على ما شاء من الطالق،فإذا كادت تحل من طالقها راجعها ما شاء،فقال رجل

كيف؟ و:ال أويك و ال أدعك تحلّين،قالت –سلّم يه وصلّى اهللا عل-المرأته على عهد النبي

. (1)" فإذا دنا مضي عدتك راجعتك،أطلّقك:قال

الرجل كان النّاس و" (2): قد أورد الترمذي هذا األثر عن عروة عن عائشة قالتو

مائة إن كان طلّقها هي امرأته إذا ارتجعها وهي في العدة ويطلّق امرأته ما شاء أن يطلّقها،و

كيف و: أويك أبدا،قالتال جل المرأته واهللا ال أطلّقك فتبيني مني ومرة أو أكثر حتى قال ر

أة حتى دخلت على عائشة أطلّقك فكلما همت عدتك أن تنقضي راجعتك،فذهبت المر:قال ذلك؟

صلّى اهللا -السالم فأخبرته فسكت النبيئشة حتى جاء النبي عليه الصالة وفأخبرتها فسكتت عا

.(3)" الطالق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان:"حتّى نزل القرآن-عليه و سلّمراجعة هذه الم وةالفقهاء أن اإلمساك بالمعروف هو الرجعة أثناء العدومعلوم عند المفسرين و

زوجية ال اإلضرار بالمطلقة استئناف الحياة اليقصد بها الزوج اإلصالح والتوفيق و

.رجعيا،بتطويل مدة العدة على الرجعية أو إلجائها إلى اإلفتداء تخلصا من هذا اإلضرار

آراء الفقهاء في حكم الرجعة بقصد المضاّرة: ثانيا

ة في عدة طالقها الرجعي بقصد اإلضرار على اختلف الفقهاء في حكم رجعة المرأ

: أقوال نلخّصها كاآلتي

ذهب المالكية إلى أن من راجع زوجته قبل انقضاء عدتها ثم طلّقها من غير أن يمسها أنه -أ

ردا إن قصد بذلك مضارتها بتطويل العدة عليها لم تستأنف العدة،وبنت على ما مضى وذلك

. (4)" استأنفت عدة جديدة لقصده السيئ،وإن لم يقصد

.136ق،صالمرجع الساب-1 عبد الرحمن الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق،ج (3) 103 فتحي الدريني،المرجع السابق،ص (1) .466 محمد خالد منصور،المرجع السابق،ص (2)

Revise : The right of the man to return his divorced women,Amin R-R-DAWWAS LLM,opcit,P36.

] 229:اآلية[ البقرة (3) .678سابق،ص عبد الحليم عبد اللطيف القوني،المرجع ال (4)

128

، "بردهن في ذلك إن أرادوا إصالحابعولتهن أحقّ و:"وأدلتهم في هذا قوله تعالى

وجه الداللة أن اهللا تعالى جعل الرجعة لمن أراد اإلصالح،والذي قصد اإلضرار لم يرد و

ا بتطويل مدة العدة،أو فع الضرر عنهاإلصالح،ولذلك تبني المرأة على المدة السابقة لر

. (5)بتفويت الفرصة عليها

سواء (1)قتادة والشافعي في القديم وأحمد في رواية إلى أنّها تبني مطلقا ذهب عطاء و-ب

. كانت الرجعة بقصد اإلضرار أو بغيره

أنهما طالقان لم يتخلّلهما دخول بها،فكانت العدة :"استدّل أصحاب هذا الرأي بما يليو

منهما كما لو لم يرتجعها،و ألن الرجعة لم يتّصل بها دخول،فلم تجب بالطالق منها من األول

.(2)عدة كما لو نكحها،ثم طلّقها قبل الدخول

الزهري والثوري و أبو حنيفة :الكثيرين منهمو هو قول يقول هذا الرأي تستأنف مطلّقا،-ج

.(3)و الشافعي في الجديد و أحمد في رواية

أدلّتهم أنه طالق في زواج مدخول بها فيه،فأوجب عدة كاملة كما لو لم يتقدمه و

. طالق

القول ،و "إن أرادوا إصالحا:"إن الرأي الثاني ضعيف لمخالفته لمفهوم اآلية ،وهذا

الذي يبدو أن قول المالكية،و"ال ضرارال ضرر و:"الثالث ضعيف أيضا ألنه مخالف للحديث

لتحقيقه مبدأ رفع الضرر عنها بغير جريرة ارتكبتها ألن الضرر ذلك هو األرجح و

. (4)" يزال

ويل العدة خالف بين الفقهاء في أن من راجع زوجته بقصد المضارة بتطال لكن و

قال بعض الفقهاء لو راجع بقصد المضارة الطالق آثم بهذا القصد السيئ،وعضلها منعليها و

.حاكم بمقصده السيئ فرق بينهما الحاكمعلم الو

نخلص من هذا إلى أن حقّ مراجعة الزوجة في عدة الطالق الرجعي حقّ شرع و

يصلح بذلك ما كان زوجته المطلّقة رجعياّ وللزوج ليتمكّن به من استئناف الحياة الزوجية مع

.467 محمد خالد منصور،المرجع السابق،ص (5) .104 فتحي الدريني،نظرية التعّسف في استعمال الحق،المرجع السابق،ص (1) .467مرجع السابق،ص محمد خالد منصور،ال (2) .104 فتحي الدريني،المرجع السابق،ص (3) .467 محمد خالد منصور،المرجع السابق،ص (4)

129

فيها حدود اهللا،فإذا يستأنف بذلك حياة جديدة يقيمأ فيه كأن تسرع في تطليق زوجته،وقد أخط

بالتالي تعسف في واتّخذ الزوج هذا الحقّ وسيلة لإلضرار بالزوجة،فقد تجاوز حدود الحقّ،

. استعمال حق الرجعة

الذي يرى بأن المطلّقة رجعيا ال هو الراجح ومالككما سبق أن رأينا أن رأي و

هذه رار من الزوج،والة ثبوت قصد اإلضتستأنف عدة جديدة بل تبني على ما مضى في ح

هذه المعاملة رد لتعسفه في استعمال لك،ومعاملة بنقيض مقصود المطلّق رجعيا على رأي ما

.حقّ الرجعة

تطبيق ظاهر لنظرية التعسف ر أصل في التعسف وخالصة القول أن أية الرجعة تعتبو

مجرد قصد لالرجعة،ألن المطلّق رجعيا إذا استعمل هذا الحقّ على حق الفي استعمال

اإلضرار بمطلقته كان متعسفا في استعمال حق الرجعة،وعليه يجب إزالة هذا الضرر تطبيقا

". ال ضرر و ال ضرار" :لقوله عليه الصالة والسالم

أخلص في نهاية هذا المبحث إلى القول بأن فكرة التعسف في استعمال الحق لعبت و

كذا حق مراجعة المطلّقة الزوج من جهة،واع الطالق من طرف دورا هاما في تقييد حقّ إيق

وتصان ذلك حتى تكفل عي من جهة أخرى كما سبق تفصيله،ورجعيا في عدة الطالق الرج

في ذلك مزيد حرص على ضمان بقاء األسرة ند انحالل الزواج بطريق الطالق والحقوق ع

.استمرارهاو

التأثير على استعمال ور وي استعمال الحق ذات الدفهل ستؤدي فكرة التعسف ف

الزوجة حق الخلع؟

إن اإلجابة على هذا اإلشكال سأتناولها بالدراسة في المبحث الثاني بعنوان أثر فكرة

.استعمال الزوجة حق الخلعالتعسف على

130

المبحث الثاني

أثر فكرة التعسف على استعمال الزوجة حق الخلع

الزوج في إيقاعه للطالق ن الزوج وتسمى طالقا،و بين الزوجين قد تكون مإن الفرقة

قد تكون الفرقة من الزوجة حينما عدم اإلضرار بالزوجة كما سبق تفصيله مرينا،ومقيد ب

ذلك بان فاشل وزوج سيئ وترغب في الخالص من زوج تكرهه أو تريد التحرر من زواج

.تفتدي نفسها في فرقة تسمى خلعا

؟فما هو مفهوم الخلع-

ور أن تتعسف الزوجة في استعمال حقها في الخلع؟هل يتصو

:إن اإلجابة على هذا اإلشكال أتناولها بالدراسة في مطلبين

.مفهوم الخلع: المطلب األول -

.حدود استعمال الزوجة حق الخلع: المطلب الثاني -

المطلب األول

مفهـوم الخلـع

ه له وما يترتب عليانونية الطبيعة القف بالخلع ويهوم الخلع يقتضي التعرمفتحديد إن

لدراسة معنى الخلعالفرع األولذلك أخصص ثار،أي ما يضبط الخلع من أحكام،ولمن آ

.الفرع الثاني لما يضبط الخلع من أحكامو

الفرع األول

معنـى الخلـع

قد عرف الخلع عدة ع سبيل آخر للفرقة بين الزوجين،وإن انحالل الزواج بطريق الخل

لضبط معنى فارقة الزوجة لزوجها مقابل عوض،وأنه منها أنه طالق على مال وتعريفات م

:لى إأتعرض الخلع

131

. المقصود بالخلع- أوال

. شروط الخلع-ثانيا

المقصود بالخلع: أوال

: إن تحديد المقصود بالخلع يتطلب بحث

.تعريف الخلع - أ

.دليل مشروعية الخلع -ب :تعريف الخلع-أ

خلع الشعب الملك أنزله عن نزعه ولقاموس خلع الشيء خلعايقصد بالخلع في ا

.عرشه

.خلع عليه خلعه أعطاه و ألبسه إياها:يقالو

.التخلع التفككو

.اتفقا على الطالق بفدية تخالع الزوجانو

(1)الخلع أن يطلق الرجل زوجته على فدية منها و

هو في الشرع من الزوجة وين الزوجين نظير عوض هو الفرقة ب:الشريعةوالخلع في الفقه و

فيه تفتدي الزوجة نفسها من زوجها بمال وأخذ مال الزوجة إلزالة ملك النكاح بلفظ الخلع

.(2)تبذله للزوج

عرف بان الخلع ماخوذ من خلع الثوب أي إزالته،و ألن خلع الزوج زوجته إذا أزال و

هّن :"خر لقوله تعالىزوجتيها،وسميت إزالة الزوجية بذلك ألن كال من الزوجين لباس لآل

. (3)" أنتم لباس لهّنلباس لكم و

على ذلك فالخلع في الشرع هو إزالة الزوجية بلفظ الخلع أو معناه في مقابل عوض و

.(4)مالي تدفعه الزوجة لزوجها

،10،ص2000دار إيجي للطباعة و النشر،:،مصر"الخلع و الطالق بين الشريعة و القانون"عاطف فؤاد صحصاح، (1) .94عدد ص .14،ص2000دار الفكر الجامعي،:،اإلسكندرية"لفقه و القانونالخلع بين ا"ي ،لهدحسن م هشام (2) ]187:اآلية[ البقرة (3) .11 عاطف فؤاد صحصاح،المرجع السابق،ص (4)

132

هو لفظ الخلع أو ما اشتق منه لك يقع الخلع بكل لفظ يدل عليه وبناءا على ذو

أبرأ كل واحد عنى لفظ الخلع كالمبارأة،من بارأ المرء شريكه وي مكاالختالع،أو بلفظ يؤد

ألفاظ الخلع رأتك على مبلغ عشرة آالف دينار و،كأن يقول الرجل المرأته با(1)منهما صاحبه

الصلح حنفية البيع والشراء والطالق،والمبارأة،وعند المالكية الخلع والفدية وعند ال

.المبارأةلع والخة الطالق والفسخ ولعند الحنابوالمبارأة،و

الحكمة من تشريع الخلع أن الزوجة إذا كرهت زوجها و شق عليها العشرة،فنستطيع و

،فليس من الزوجذلك بأن تبذل المال الذي أعطاها إياهنتخلص من هذا الزواج بالمخالعة،وأن

أن يكون هو السبب العدل أن تخلص المرأة من حبال الزوج بعد أن بذل لها ما بذل من غير

.في الفراق

ما فيه من دفع األذى و الضرر عن المرأة و تعويض الزوج لوالخلع مشروع و مباح

عما أنفق ألنه لما كانت الزوجة ال تملك الطالق،و قد تبغض زوجها و ترغب في الخالص

إنه حرام منه فلها أن تفارقه بواسطة الخلع،لكن إذا طلبت الزوجة الخلع من غير حاجة إليه،ف

أيما امرأة سألت زوجها الطالق من غير ما بأس فحرام عليها :"لقوله عليه الصالة و السالم

.(2)" رائحة الجنة

يجوز للزوجة أن تخالع :"ج بقولها.أ. ق54ولقد جاء النص على الخلع في المادة

بما ال نفسها من زوجها على مال يتم االتفاق عليه فإن لم يتفقا على شيء يحكم القاضي

".يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم

دليل مشروعية الخلع -ب

لقد ثبتت مشروعية الخلع في القرآن الكريم و السنة واإلجماع

الطالق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان :"فقد جاء قوله تعالىالكريم أما القرآن

فال جناح عليهما أن يخافا أال يقيما حدود اهللا الإال يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهّن شيئا و

. (3) "فيما افتدت به تلك حدود اهللا فال تعتدوها ومن يتعد حدود اهللا فأولئك هم الظالمون

.178 ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص (1) .104،المرجع السابق،ص"أحكام األسرة في الشريعة اإلسالمية" رمضان على السيد الشرنباصي، (2) ]229:اآلية[ البقرة (3)

133

فقد أباحت اآلية الكريمة للزوجة أن تفتدي نفسها بمال تعطيه للزوج و أباحت للزوج

على نحو ما شرع اهللا من حسن الصحبة قبوله و ذلك إن خافا عدم القيام بحقوق الزوجية

.(1)جميل العشرة و

–أما السنة فيما رواه البخاري عن ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي و

لكني خلق والدين وعلى ثابت فياهللا يا رسول اهللا ما أعتب و:"فقالت- صلى اهللا عليه وسلم

السالم،أتردين وفقال النبي عليه الصالة - قهأي تكره التقصير في ح-أكره الكفر في اإلسالم

.(2)" طلقها تطليقةإقبل الحديقة و:"عم،فقال رسول اهللا عليه الصالة والسالمن:عليه حديقته؟قالت

قيم حدود اهللا فال تعلى أن المرأة إذا كرهت زوجها أو خافت أال فهذا الحديث قد دل

لمال الذي تبذله الفتداء أن يأخذ منها احرج عليها أن تفتدي نفسها،كما ال جناح على الزوج

إن لم يكن هناك سبب لطلب الخلع فإنه يكره للزوجة أن تطلبه لقوله عليه الصالة نفسها،و

أيما امرأة سألت زوجها الطالق من غير بأس فحرام عليها :" السالم في الحديث السابقو

ا إضرار بها و بالزوج و إزالة لمصالح ألن المخالعة لغير حاجة شرعية فيه (3)"رائحة الجنة

.(4)النكاح من غير حاجة لوقوع الخلع

تراضي الزوجين،فإن لم يتم التراضي بينهما فللقاضي إلزام الزوج بالخلع والخلع يتم ب

صلّى اهللا عليه -زمه النبي أللصالة والسالم ونبي عليه ا ثابت وزوجته رفعا أمرهما إلى الألن

ه منه نفسها من زوجها بالمهر الذي أخذتالزوجة تفتديالحديقة ويطلقها،و بأن يقبل –و سلّم

ن رضي بذلك أما الزيادة عن المهر فهي غير مقبولة و هو ما ذهبت إليه إأو بأقل منه

من المقرر قانونا أنه يجوز :" محكمة العليا في اجتهادها القضائي في قرار لها جاء فيهال

ها على مال يتم االتفاق عليه فإن لم يتفقا على شيء يحكم للزوجة أن تخالع نفسها من زوج

.القاضي بما ال يتجاوز صداق المثل وقت الحكم

أ تسمح للزوجة بمخالعة نفسها من زوجها على مال دون .إن المادة المذكورة من ق

في حالة عدم اتفاقهما يتدخل القاضي رفان على نوع المال وقدره،وتحديد نوعه كما يتفق الط

أن ال يتجاوز ذلك قيمة صداق المثل وقت الحكم دون االلتفات إلى عدم قبول على حديده لت

.التعسف الممنوعين شرعاالباب لالبتزاز والزوج بالخلع الذي تطلبه الزوجة ألن ذلك يفتح

.106 أحمد فراج حسين،المرجع السابق،ص (1) .ام الحديث رواه البخاري،و الحديقة المشار إليها أعطاها ثابت لزوجته مهرا حين زواجه (2) . رواه الخمسة إال النسائي (3) .123 سعيد الجدار،المرجع السابق،ص (4)

134

لما قضوا بتطليق الزوجة خلعا دون -في قضية الحال - عليه فإن قضاة الموضوع و

. (1)"يح القانونموافقة الزوج طبقوا صح

وال أثر المالحظ على هذا القرار أنه اعتبر الخلع دون موافقة الزوج خلعا صحيحاو

.و إنما القاضي هو الذي يحكم بإلزام الزوج بالخلعلعدم قبول الزوج للخلع

شروط الخلع: ثانيا

: يشترط في الخلع حتى ينتج آثاره توافر الشروط اآلتية

يقاع الطالق،بأن كان كامل األهلية فال يصح خلع الصبي أن يكون الزوج أهال إل -

المكره أما المحجور عليه التصرف رهم من فاقدي األهلية كالسكران وال غيوالمجنون و

إن كان على غير مال،فمن باب أولى صحة مخالعته إال أن جوز طالقه وكالسفيه في

.(2)المختلعة تسلم المال إلى وليه

في حالة الخلع أن تكون متمتعة بأهلية التبرع فيها الفقه اإلسالمي يشترط أما الزوجة فإن -

ذا كانت الزوجة التي خالعها زوجها على مال لم تبلغ سن الرشد إعليه ف وأ. ق203

المراد لع إال إذا وافق وليها على ذلك،وم لم يلزمها بدل الخ. ق40المنصوص عليه في المادة

عت دون سن الرشد القانوني إذا خولهي أما التي على نفسها وهاهنا،من له الوالية بالولي

.(3)بذل المال إال بموافقة ولي المال بال تلزم وقع الطالق و

غيرة كما لو كانت صفي أموالها عليه فإن الزوجة المخالعة ال تملك حق التصرف و

لعة الزوج قبل سن تستطيع مخا من الناحية القانونية فالزوجة الال تملك حق المخالعة شرعا،و

حتى ولو بلغت سن أهلية الزواج المنصوص عليه ج.م. ق40الرشد المدني الوارد في المادة

والتي تنص على أن من (4)أ . ق83أ،بموافقة ولي المال طبقا ألحكام المادة . ق07في المادة

ع بلغ سن الرشد تكون تصرفاته متوقفة على إجازة الولي إذا كانت مترددة بين النف

.والضرر،وفي حالة النزاع يرفع األمر إلى القضاء

من االجتهاد القضائي لغرفة األحوال مأخوذ 21/07/1992 قرار بتاريخ 83603،ملف رقم )ب د ن (ضد ) ع م( قضية (1) .134الشخصية،عدد خاص،المرجع السابق،ص

.190ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص (2) . 266-265،المرجع السابق،ص1 العربي بلحاج،الوجيز في شرح قاون األسرة الجزائري،ج (3) فسه المرجع ن (4)

135

الفرع الثاني

أحكـام الخلـع

بعد أن عرفنا الخلع وشروطه،نستكمل البحث عن مفهوم الخلع بالتعرض في هذا

،ثم إلى آثار مفارقة الزوجة لزوجها عن طريق - أوال–الفرع إلى الطبيعة القانونية للخلع

. - ثانيا –المخالعة

الطبيعة القانونية للخلع : أوال

إن السؤال الذي يطرح نفسه هنا،ما هي طبيعة الخلع وما تكييفه القانوني؟

إن طبيعة الخلع أوصفته ليست واحدة بالنسبة للزوجين فقد اعتبر بعض الفقهاء الخلع

ره في حكم المعاوضات من المعاوضات ال يتم إال باإليجاب والقبول غير أن أبا حنيفة لم يعتب

بل اعتبره بالنسبة للزوج يمينا تراعي فيه أحكام اليمين ومعنى هذا أن الزوج يقصد منه

تعليق الطالق على قبولها إعطاءه البدل،فهو بمنزلة تعليق الطالق على قبولها والتعليق

نفسها يمين،وبالنسبة للزوجة معاوضة لها شبه بالتبرعات بمعنى أن الزوجة تقصد افتداء

.(1)وتخليص عصمتها بالمال الذي تدفعه للزوج،فهو منها بمنزلة مبادلة ومعاوضة

وتبعا لذلك فقد رتب األحناف مجموعة من النتائج على اعتبار الخلع يمينا من جانب

: الزوج ومعاوضة من جانب الزوجة نذكر منها

نب الزوجالخلع يمين من جا-أ

قال لزوجته خالعتك على ألف دينار،فال يملك الرجوع عن إيجابه إذا ابتدأ الزوج بالخلع بان -

.قبل قبول الزوجة،ألن إيجاب الخلع من قبل الزوج هو تعليق للطالق على قبولها

فهو يمين من جانبه فال يملك الرجوع فيه في حين لو كان معاوضة لصح رجوعه قبل

.(2)قبولها

الشرط فإن شرط لغا ذلك الشرط وصح ال يجوز للزوج أن يشترط للزوج لنفسه خيار •

العقد،كما لو قال لها خالعتك على ألف على أن لي الخيار ثالثة أيام وقبلت وقع

.الطالق ولزمها المال وال عبرة بالشرط

.191 ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص (1) .510المرجع السابق،ص2ي،مدى حرية الزوجين في الطالق ،ج عبد الرحمن الصابون (2)

136

فإذا أوجب (1)أما لو كان معاوضة في حقه لصح خيار الشرط وكان له ما شرط •

ال يبطل إيجابه،ولو كان معاوضة الزوج الخلع،وقبل قبول الزوجة قام من مجلسه ف

.لبطل بقيامه النتهاء مجلس العقد قبل قبول الطرف اآلخر

للزوج المخالع أن يعلق الخلع على شرط،كما يجوز له أن يضيفه إلى زمن مستقبل، •

خلعتك على مائة جنيه إن تزوجت عليك،أو خلعتك غدا أو أول الشهر :فلو قال لزوجته

ان الخلع صحيحا وترتبت آثاره ولكن ليس للزوجة أن القادم وقبلت الزوجة ذلك،ك

تعلق الخلع على الشرط أو تضيفه إلى زمن مستقبل ألنه من جانبها تمليك،والتمليكات

. (2) ال تقبل التعليق وال اإلضافة

ليس الخلع في القانون إال :"وفي هذا السياق قضت المحكمة العليا في قرار لها جاء فيه

دة الزوج المنفردة يحصل مقابل أداء الزوجة له تعويضا يقدر باتفاق طالقا صادرا عن إرا

الطرفين،غير أن عرض الزوجة الخلع ال يخولها أي حق وال أثر له على إبقاء روابط

الزوجية إذ لم يرض الزوج به،وال يمكن اعتباره كطلب مقدم إلى القضاة ويكون عليهم

.(3)" الفصل فيه

لزوجة الخلع معاوضة من جانب ا-ب

اعتبر الخلع معاوضة من جانب الزوجة ألنها تعطي الزوج نظير طالقها ماال

. وهذه معاوضة بين طرفين بإيجاب أحدهما بدفع المال وقبول اآلخر

وتتم هذه المعاوضة وفق إيجاب أحدهما وقبول اآلخر وترتيبا على اعتبار الخلع معاوضة

: تاليةمن جانب الزوجة،نذكر النتائج ال

ال بد أن يتم قبولها في مجلس اإليجاب،فإذا قال لها الزوج خالعتك على ألف ثم •

خرجت من المجلس،وقبلت بعد ذلك فال يعتبر،ألن اإليجاب يبطل حينئذ والبد من

.إيجاب وقبول من جديد

أما إذا كانت غائبة عن مجلس اإليجاب فيعتبر قبولها في مجلس علمها باإليجاب على أن

جة إذا أوجبت الخلع ابتداءا ثم قامت من المجلس أو قام الزوج قبل قبوله بطل الزو

.(4)اإليجاب وال بد من إيجاب جديد كما هو حكم المعاوضات

. 510المرجع السابق،ص2 عبد الرحمن الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق ،ج (1) .192 ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص (2) ،مشار إليه في آتاب العربي بلحاج،مبادئ االجتهاد القضائي،مرجع 170،ص1 م،أ،ج12/03/1969 م،ع،غ،م، (3)

.93 سابق،ص 512،المرجع السابق،ص2 عبد الرحمن الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق ج (4)

137

للزوجة أن تشترط لنفسها الخيار في مدة معينة لتقبل أو ترد،فلو قال لها الزوج •

قبل الزوج صح هذا الشرط، خالعتك على ألف فقالت قبلت على أن لي الخيار ثالثة أيام ف

وال يجوز للزوجة أن تعلق إيجابها على شرط أو تضيفه إلى زمن مستقبل ألن المعاوضات

. (1)ال تقبل التعليق و ال اإلضافة

واعتبار الخلع يمين من قبل الزوج ومعاوضة من جانب الزوجة هو رأي اإلمام

لمالكية والحنابلة إلى أن الخلع معاوضة من الجانبين أبو حنيفة،في حين ذهب الشافعية وا

ويترتب على كونه كذلك أنه يصح لكل من الزوجين الرجوع عن إيجابه قبل قبول اآلخر،

ومهما تكن الطبيعة القانونية للخلع إال أنه يبقى حق للزوجة التي أرادت الخالص من زوج

.تكرهه وتأبى العيش معه

عة الزوجة لزوجهاأثار مخال: ثانيا

إن األثر البارز الذي يرتبه الخلع بين الزوجين هو الفرقة بينهما فما هي طبيعة هذه

الفرقة،هل هي طالق ينقض عدد الطلقات أم هو فسخ؟وإذا كان طالقا فهل هو طالق بائن أم

طالق رجعي؟

لما إن األصل في كل فرقة تمت بين الزوجين أن تكون طالقا إال أن الخلع نظرا

يرافقه من عوض وما اشترط بعض الفقهاء فيه أن يكون لدى القاضي،وأنه غالبا ما يكون

بطلب من المرأة،كل هذا كان سببا لالختالف بين الفقهاء حول األثر الذي تحدثه هذه

. (2)الفرقة

:وسأبين أهم آثار مخالعة الزوجة لزوجها كاآلتي

.الفرقة بين الزوجين.أ

.الزوج بدل الخلعاستحقاق .ب

.سقوط كل حق مالي ثابت للزوجين.ج

الفرقة بين الزوجين.أ

: اختلف الفقهاء في نوع الفرقة إذا تم الخلع على قولين

وهو رأي الحنفية والمالكية والشافعية في قول والحنابلة في رواية أنه : القول األول -1

: طالق بائن واستدلوا باآلتي

.512 نفس المراجع ص (1) .593،المرجع السابق،ص2 الطالق جعبد الرحمن الصابوني،مدى حرية الزوجين في (2)

138

وإنما يكون فداء إذا خرجت المرأة (1) " عليهما فيما افتدت بهفال جناح:" قوله تعالى

وألن ،ئنا لملك الرجل الرجعة وكانت تحت حكمه وعصمتهباولو لم يكن من سلطان الرجل،

ولو كان فسخا لما جاز على غير الصداق الزوج فكان طالقا،الخلع لفظ ال يملكه إال

. (2)و جازت المراجعة لعاد الضرركاإلقالة،وألن القصد إزالة الضرر عن المرأة فل

. وبما أن الخلع يجوز بأقل الصداق وبأكثر منه لم يكن فسخا فهو إذن طالق

وهو رواية عن أحمد بن حنبل والشافعي في أحد قوليه،أنه فسخ وهو قول :القول الثاني -2

: ابن عباس وعكرمة واسحاق وطاووس وأبي ثور واستدلوا باآلتي

ثم ،" فال جناح عليهما فيما افتدت به:"جل،ثم قال عز والطالق مرتان:"قوله تعالى

".ل له من بعد حتى تنكح زوجا غيرهفإن طلقها فال تح:" تعالىقال

ع تعالى ذكر تطليقتين ثم ذكر الخلع فلو كان الخلع طالقا لكان في اآلية أربفاهللا سبحانه و

يفيد طلقتين ثم ذكر الخلع بقوله فال جناح عليهما ثم قال "تانالطالق مر:"تعالىتطليقات،فقوله

هذا قطعا غير اآلية مشتملة على أربع تطليقات وفإن طلقها،فلو كان الخلع طالقا لكانت

.(3)عتبر الخلع فسخا وليس طالقا نصحيح،إذن لم يكن بد من أن

وء،فقد أمر الرسول ة قرء واحد،أما المعتدة من طالق فعدتها ثالثة قرعإن عدة المخال •

السالم زوجة ثابت بن قيس بأن تعتد حيضة فلو كانت المخالعة طالقا عليه الصالة و

.العتدت كما تعتد المطلقة بثالث حيضات

لو كان طالقا لم يصح وقوع الخلع فيه،فقد أجازه يجوز وقوع الخلع في الحيض،و •

ض أم ال،بينما أمر الذي طلق بدون سؤال المخالعة هل هي حائ-سلمالرسول صلى اهللا عليه و

. (4)في الحيض بمراجعة زوجته

الثانية فلما لم بعد الطلقة األولى واستدلوا أيضا أنه لو كان طالقا لصحت الرجعة فيه و

. تصح الرجعة فيه دل على أنه فسخ و ليس طالق

خلع لورود نصبالرجوع إلى القانون الجزائري ال نجد أي تكييف للفرقة بواسطة الو

ما استقر عليه الفقه بالتالي نرجع إلىأ،و. ق54وحيد بخصوص الخلع وهو نص المادة

البينونة قد تكون رقة بواسطة الخلع هي طالق بائن والذي يرى غالبيته أن الفاإلسالمي و

].229:اآلية[البقرة (1)

.202-201 ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص(2) .609،ص1 عبد الرحمن الصابوني،مدى حرية الزوجين في الطالق ج (3) .202 إبراهيم عبد الرحمن إبراهيم،المرجع السابق،ص (4)

139

يراجع في هذه الحالة ال يجوز للمطلق أنثالث،وبينونة صغرى إذا لم يكن الطالق مكمال لل

مهر جديدين،وقد تكون البينونة كبرى،وفي هذه الحالة اليجوز للمطلق أن زوجته إال بعقد و

مطلقته من جديد إال من بعد أن تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ثم طلقت منه أو يتزوج

.توفي عنها

استحقاق الزوج البدل -ب

إذا ثبت الخلع وجب للزوج بدله،ألن رضاه بإسقاط حقه لكي يستحق البدل،مالم يوجد

.(1) سبب شرعي يمنع من أخذ البدلثمة

خالص نفسها منه الزوجة لزوجها في مقابل افتداء والبدل هو العوض الذي تلتزم به و

بين الحالة التي تكون فيها الكراهية من بدل الخلعفرق الفقهاء في تقدير قيمة العوض يو

.(2)ناحية الزوج أم الزوجة على التفصيل اآلتي

أتيا من جهة الزوجة ففي هذه الحالة يجوز للزوج أن يأخذ بدل " الكراهية"ن النشوز إذا كا-

الخلع إذا كان مساويا للمهر أو أقل منه فإن زاد على المهر أخذه عند بعض الفقهاء وذهب

.البعض اآلخر إلى عدم جواز أخذ مازاد على المهر

ه الحالة ال يجوز له أن يأخذ أي أتيا من جانب الزوج ففي هذ"الكراهية"إذا كان النشوز -

.شيء ولو قليال فاألخذ في هذه الحالة حرام

أتيا من كال الزوجين ففي هذه الحالة يجوز للزوج أن يأخذ بدل "الكراهية"وإذا كان النشوز-

.الخلع إذا كان مساويا للمهر أو أقل منه وال يجوز له أخذ أي زيادة على المهر

قود المتداولة بين الناس و يجوز أن يكون شيئا آخر ويجوز أن يكون العوض من الن

كالعقار أو سكنى الدار،و يصح بكل ما يسمى بالمال المتقوم ويصح بكل منفعة تقابل بمال

وذلك يشمل المكيالت و الموزونات وزراعة األرض مدة معلومة و أجرة الرضاع و أجرة

مات أو ماشابه ذلك كالخمر أو وال يصح أن يكون البدل من المحر(3)الحضانة وغير ذلك

.لحم الخنزير

.203م،المرجع السابق،ص ابراهيم عبد الرحمن ابراهي (1) .23 عاطف فؤاد صحصاح،المرجع السابق،ص (2) .24 المرجع نفسه،ص (3)

140

مالي ثابت للزوجين سقوط كل حق-ج

إذا ثبت الخلع سقط كل مالي ثابت لكل من الزوجين وقت العقد بمقتضى الزواج الذي

حصل الخلع منه عند أبي حنيفة فيسقط عنده متجمد النفقة ومؤخر الصداق ويسقط ما قدمه

مدتها وحجته أن لفظ الخلع أو المبارأة يدالن على اإلنفصال إليها من نفقة معجلة ولم تمض

التام،واالنخالع من كل حقوق مالية كانت ثابتة بذلك الزواج من قبل،واإلبراء من كل ما كان

لكل واحد عند صاحبه الفرق في ذلك بين المخالعة والمبارأة ألن الثانية تدل على اإلبراء

.(1)الحقوق والواجبات التي أثبتها الزواج أوثبتت بسببه واألولى تدل على اإلنخالع من كل

فإذا اتفق الزوجان على الخلع في نظير ألف دينار مثال لزم الزوجة أداء هذا المبلغ

. إلى الزوج،وإذا كانت لم تقبض المهر فإنه يسقط بالخلع سواء كان قبل الدخول أم بعده

أيضا بالخلع،وإذا كان الزوج قد وإذا كانت لها نفقة عن مدة ماضية فإنها تسقط

أعطاها المهر كله ثم حصل الخلع قبل الدخول والخلوة لم يلزمها رد شيء منه إلى الزوج إال

إذا اتفقا على ذلك صراحة كذلك لو عجل لها النفقة عن مدة مستقبلة و خالعها قبل مضي

.(2)لى ذلك صراحة المدة ال يكون له الحق في مطالبتها برد شيء منها إال إذا اتفقا ع

أما الحقوق التي ال تكون ثابتة وقت الخلع فال تسقط به،و ذلك كنفقة العدة،ألنه حق

يكون قد نشأ بعد حدوث الطالق فلو خالع الزوج زوجته ال يبرأ من هذه النفقة إال إذا نص

. عليها صراحة ألنها إذا نص عليها صراحة صارت من بدل الخلع فتسقط به

ق التي ال تتعلق بالزواج مثل القرض أو الوديعة أو غير ذلك فهي غير أن الحقو

التسقط إال إذا نص عليها صراحة فتصبح جزء من بدل الخلع و تسقط بالخلع في هذه

. (3)الحالة،وهذا رأي أبو حنيفة

أما الفقه المالكي فيرى أن الخلع ال يسقط حق من الحقوق إال ما اتفق عليه،سواء أكان

. (4)العة،أم بلفظ المبارأة فهو كالطالق على مال ال يسقط إال ما نص عليه بلفظ المخ

وكما سبق أن أشرنا بأن القانون الجزائري لم يورد نصوص بشأن أحكام الخلع ماعدا

أ مما يوجب األخذ بأحكام الفقه اإلسالمي،والتي تقضي بأن الخلع طالق . ق54نص المادة

يجاب والقبول بين الزوجين،ويكون بدل الخلع دينا في ذمة الزوجة واجب بائن يقع بتوافق اإل

.204 ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص (1) .24 عاطف فؤاد صحصاح،المرجع السابق،ص (2) . المرجع نفسه (3) .271رجع السابق،ص،الم1،ج"قانون األسرة الجزائري الوجيز في شرح" العربي بلحاج، (4)

141

األداء،وأن الخلع ال يسقط من الحقوق والديون التي ألحد الزوجين على اآلخر إال ما اتفق

عليه وغالبا ما تكون المبادرة بالخلع من طرف الزوجة وهي في استعمالها لهذا الحق مقيدة

.ا الحق على ما سأبينه في المطلب الثانيبالغاية التي شرع من أجله

المطلب الثاني

حدود استعمال الزوجة حق الخلع

إن الخلع حق للزوجة التي كرهت زوجها تستعمله للخالص من رابطة زوجية ال

تحقق الغرض المقصود من الزواج لعدم اإلنسجام بين الزوجين،فكان بدل الخلع من جانب

الص من حياة زوجية ال تريد االستمرار فيها،وبدل الخلع الزوجة فداء لرغبتها في الخ

.يعوض الزوج عما تكلفه من أعباء مالية

ولكن هل حق الزوجة في استعمال الخلع مطلق بال قيود أم يتقيد كباقي حقوق الفرقة بين

الزوجين بمبدأ عدم جواز التعسف في استعمال الحق؟

: ه في فرعينلإلجابة على هذا التساؤل أتعرض إلى دراست

.تقييد استعمال حق الخلع بمبدأ حسن النية: الفرع األول

.حدود استعمال المريضة مرض الموت حق الخلع: الفرع الثاني

الفرع األول

تقييد استعمــال حق الخلــع بمبدأ حسن النية

لقد سبق أن رأينا المقصود بحق الخلع ومجمل أحكامه،و توصلنا إلى أن الخلع حق

جة التي كرهت زوجها ولم تطق الحياة معه بأن تفتدي نفسها بمال تبذله للزوج، للزو

ثم إلى ضرورة أن يكون هذا االستعمال من -أوال-وسأعرض المقصود باستعمال حق الخلع

.- ثانيا –الزوجة مقيد بحسن النية ودون قصد منها لإلضرار بالزوج

معنى استعمال حق الخلع: أوال

142

الشريعة اإلسالمية قد أعطت العصمة للرجل،و له بمقتضاها استعمال حق طالق إن

الزوجة،ولكن الشريعة الغراء لم تتركه حرا مطلق التصرف في استعمال هذا الحق بل قيدته

بحدود كما سبق أن رأينا تتمثل أساسا في تقييد إيقاع هذا الطالق بعدم اإلضرار بالزوجة أي

ستعمال الحق،وفي حالة ثبوت تعسف الزوج يحكم القاضي للزوجة بمبدأ عدم التعسف في ا

.بتعويض عما لحقها من ضرر بسبب الطالق التعسفي

هذا،وإن الشريعة اإلسالمية قد أعطت الزوجة حق مفارقة زوجها بواسطة الخلع وقد

أ،ذلك أن المشرع أراد. ق54أقر المشرع الجزائري هذا الحق كما سبق أن رأينا في المادة

إيجاد نوع من التوازن بين حقوق الزوجة وحقوق الزوج عند الفرقة بينهما،فإذا كانت

العصمة الزوجية بيد الزوج فإنه ال تمنح له الحرية المطلقة حتى يتعسف في استعمال حقه

في الطالق،كما أنه ال يمكن أن تلزم الزوجة على االستمرار في العيش مع زوج ال تطيق

. الخالص منهالعيش معه وترغب في

وعليه نقول أن حق الخلع شرع للزوجة في مقابل إعطاء العصمة للزوج عندما

غير منسجمة ال تحقق الغاية والهدف من الزواج وهو "ترغب في الخالص من حياة زوجية

.تحقيق حياة مستقرة أساسها المودة والرحمة

مقابل بدل تدفعه والخلع مشروع ومباح لما فيه من دفع األذى والضرر عن المرأة

الزوجة للزوج وهو بمثابة تعويض للزوج عما تكبده من نفقات المهر وإن استعمال الزوجة

.حق الخلع مقيد بحسن النية وعدم اإلضرار بالزوج كما سأبينه تباعا

حسن النية في استعمال الحق في الخلع : ثانيا

دفعه للزوج تعويضا له إذا كان للزوجة الحق في الخالص من رابطة الزوجية يبدل ت

على ما بذله من مهر ونفقات،إال أنه حق مقيد في استعماله بحسن النية،بمعنى أن تقصد

الزوجة من استعماله تحقيق الحكمة الغائية التي شرع من أجلها،أما إذا كان الباعث عليه

مجرد اإلضرار بالزوج عن طريق ممارسة ضغوط عليه لقبول بدل نظير فراقها،كان

. (1)عمال هذا الحق غير جائز،ألن الحقوق لم تشرع لإلضرار وإنما شرعت لإلصالح است

بمعنى أن الحقوق شرعت لتحقيق الهدف من استعمالها أي تحقيق منفعة فردية ال تخل

بحقوق اآلخرين أي تحقيق مصلحة جديرة باالهتمام والرعاية،فالزوجة إذا قصدت اإلضرار

.672وني،المرجع السابق،صالق عبد الحليم عبد اللطيف ا (1)

143

الها حق الخلع اعتبرت متعسفة في استعمال هذا الحق،ألنه كما قررت بزوجها عند استعم

".الضرر والضرار:"القاعدة الشرعية والحديث الشريف

وقد تتعسف الزوجة في استعمال الحق في الخلع إذا قصدت اإلضرار بالورثة كما في

. حالة خلع المريضة مرض الموت على ما سأبينه في الفرع الثاني

يالفرع الثان

حق الخلعالمريضة مرض الموت حدود استعمال

المخالعة في المرض جائزة وصحيحة سواء كان المريض هو الزوج أو الزوجة فإذا

خالعت المريضة زوجها،فالخلع صحيح وواقع عليها ويكون طالقا بائنا ويلزمها البدل الذي

ها لكونها بمنزلة المتبرع في قبلته اللتزامها إياه بشرط أال يكون هذا البدل أكثر من ثلث تركت

. هذه الحالة،والتبرع ينفذ من ثلث التركة

فإذا خالعت الزوجة زوجها في مرض موتها صحت المخالعة وللزوج العوض،لكن إذا

حابته الزوجة بأن سمت له بدال يزيد عن الثلث كانت متعسفة في استعمال حق الخلع،وبهذا

لتزم به الزوجة في حالة وفاتها قبل انقضاء الخصوص أتعرض إلى مقدار العوض الذي ت

. -ثانيا– وبعد انقضائها -أوال–العدة

144

مقدار بدل الخلع في حالة وفاة الزوجة قبل انقضاء العدة : أوال

ال خالف بين العلماء في جواز الخلع من المريضة مرض الموت فلها أن تخالع

تلفوا في القدر الذي يجب أن تبذله للزوج زوجها كما للصحيحة سواء بسواء إال أنهم اخ

. (1)مخافة أن تكون راغبة في محاباة الزوج على حساب الورثة

وقال اإلمام مالك يجب أن يكون بدل الخلع بقدر ميراثه منها،فإن زاد على إرثه منها

.تحرم الزيادة ويجب ردها وينفذ الطالق والتوارث بينهما إذا كان الزوج صحيحا

نابلة مثل ما عند مالك في أنه إذا خالعت الزوجة بميراثه منها فما دونه صح وعند الح

. (2)وال رجوع فيه،وإن خالعته بزيادة بطلت هذه الزيادة

لو اختلعت منه بقدر مهر مثلما جاز،وإن زاد على ذلك كانت الزيادة : وقال الشافعي

. (3)من الثلث ويعتبر تبرعا

وإن ماتت هذه المخالفة المريضة وهي في العدة ال يستحق (4)لوا أما األحناف فقد قا

بدل الخلع،وثلث تركتها وميراثه منها ألنه قد تتواطأ الزوجة مع :زوجها إال أقل هذه األمور

زوجها في مرض موتها وتسمي بدال باهضا،يزيد عما يستحقه بالميراث،فألجل االحتياط

،أي أنها إذا ماتت في العدة ال يأخذ إال اقل األشياء لحقوق ورثتها وردا لقصد المتوطأ عليه

.بدل الخلع،ثلث تركتها،ميراثه منها:الثالثة

وإذا لم يدخل بها فاختلعت منه في مرضها بمهرها فالحكم في هذه الحالة أن نصف

المهر قد سقط عن الزوج بالطالق قبل الدخول،و النصف الباقي من المهر يكون له من ثلث

. مالها

وبهذا الخصوص يقول عبد الرحمن الجزيري في كتابه الفقه على المذاهب

إن المريض مرض الموت له أن يتصرف في ماله بغير التبرع،أما التبرع فليس له :"األربعة

أن يتبرع بما يزيد على الثلث،وعلى هذا يكون في الجواب تفصيل،وهو أن العوض إن كان

م،ألن مهر المثل في نظير حل العصمة فليس فيه يساوي مهر المثل فإنه ينفذ بال كال

. 27 هشام حسن مهدلي،المرجع السابق،ص (1) .326،ص2،ج1998الفتح لإلعالم العربي،:،القاهرة20،ط"فقه السنة" السيد سابق، (2) .68،ص10،ج1996دار الحديث،:،القاهرة1ط"المغني و يليه الشرح الكبير"ابن قدامة المقدسي،: أنظر في هذا الخصوص (3) 1997مؤسسة الرسالة،:،بيروت3،ط"ريعة اإلسالميةالمفصل في أحكام المرأة و البيت المسلم في الش" عند الكريم زيدان، (4) .378،ص10ج

145

تبرع،أما إذا كانت الزيادة على مهر المثل تكون تبرعا وفي هذه الحالة ينظر إن كانت الزيادة

أقل من الثلث،فإنه يأخذها فإن لم يجز الورثة أو كان الثلث أقل منها فسخ العوض المسمى

. (1)يها أحكام الوصية ورجع بمهر المثل وإما أنها تكون وصية فتجري عل

وفي حالة ما إذا توفيت الزوجة المخالعة قبل شفائها من مرضها و هي ال تزال في

العدة فللزوج األقل من ثالثة أمور،بدل الخلع و نصيبه من ميراثها،و ثلث تركتها بعد إخراج

ا،وإنما وجب ما يجب أداؤه منها من الحقوق المتعلقة بتركتها قبل تقسيمها وتوزيعها من تركته

له األقل من هذه األمور الثالثة لالحتياط،ألنه قد تتواطأ الزوجة مع زوجها في مرض موتها

وتسمي له بدل خلع باهضا يزيد عما يستحقه بالميراث لذلك وألجل االحتياط لحقوق ورثتها

. (2)وردا لقصد المتواطئ عليه،فإذا ماتت في العدة ال يأخذ إال أقل األمور الثالثة

وعليه نؤيد الرأي الذي يرى أنه في حالة ما إذا سمت الزوجة لزوجها بدل خلع

بمقدار يفوق ثلث التركة فإنها تعتبر محاباة للزوج وبذلك تكون متهمة بقصد اإلضرار

بالورثة ألنها تريد إيصال شيء من التركة يفوق قدر المهر الذي أداه لها الزوج،وبالتالي

.مهر مردودة وباطلة ردا لتعسف الزوجة في استعمال حق الخلعتكون الزيادة عبى قدر ال

مقدار بدل الخلع في حالة وفاة الزوجة بعد انقضاء العدة: ثانيا

إذا ماتت الزوجة بعد انقضاء العدة،فالزوج يستحق بدل الخلع بشرط أال يزيد عل ثلث

. تركتها

. 357،ص4،ج1990دار الكتب العلمية،:،بيروت"آتاب الفقه على المذاهب األربعة"عبد الرحمن الجزيري، (1) .200 ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص (2)

146

من خلعها،فللمخالع األقل من بدل وإذا توفيت الزوجة في مرضها بعد انقضاء عدتها

الخلع،ومن ثلث مالها،وال ينظر في هذه الحالة إلى مقدار نصيبه من تركتها ميراثا،ألن

اإلرث بين الزوجين غير قائم من كل وجه عند وفاتها،حيث أنها توفيت بعد انقطاع كل اثر

المخالع في هذه من آثار الزوجية التي هي سبب التوارث بين الزوجين،فال يمكن اعتبار

. (1)الحالة وارثا منها

وإذا توفيت الزوجة بعد أن برئت من مرضها الذي حصل فيه الخلع استحق الزوج

بدل الخلع،لظهور أن تصرفها لم يكن في مرض الموت،فيكون تصرفها في مرضها

وعلى الزوج أن ال يتعسف في (2)كتصرفها في حال صحتها ويستحق جميع البدل المسمى

ملة زوجته ويرغمها على الخلع ألنه يمنع ويحرم على الرجل أن يؤذي زوجته بعضل معا

بعض حقوقها،حتى تضجر وتختلع نفسها،فإن فعل ذلك فالخلع باطل،والبدل مردود ولو حكم

. به قضاء

وإنما حرم ذلك حتى ال يجتمع على المرأة فراق الزوج والعوض المالي لقوله

التعضلوهن لتذهبوا ببعض ما كرها وال يحل لكم أن ترثوا النساء ياأيها الذين آمنوا :"تعالى

.(3)" يأتين بفاحشة مبينةأنأتيتموهّن إال

تأخذوا منه إن أردتم استبدال زوج مكان زوج،وأتيتم إحداهّن قنطارا فال و:" ولقوله تعالى

(4)".إثما مبيناشيئا أتأخذونه بهتانا و

ه الحالة مع حرمة العضل،وأما اإلمام مالك ويرى بعض الفقهاء نفاذ الخلع في هذ

فيرى أن الخلع ينفذ على أنه طالق ويجب على الزوج أن يرد البدل الذي أخذه من

.(5)زوجته

.200ابراهيم عبد الرحمن ابراهيم،المرجع السابق،ص (1) .المرجع نفسه (2) ]19:اآلية[ النساء (3) ]20اآليةك[ النساء (4) .222السيد سابق،المرجع السابق،ص (5)

147

ومن خالل دراستي الستعمال الزوجة حق الخلع إلى أن هذا األخير مقيد كباقي حقوق

ف في استعماله،و يظهر ذلك جليا إذا كان الزوجية عند الفرقة بين الزوجين بعدم التعس

الباعث على استعمال حق الخلع مجرد اإلضرار بالزوج عن طريق ممارسة ضغوط عليه

لقبول بدل نظير فراقها،و في حالة ما إذا استعملت الزوجة حق الخلع في مرض موتها

ها تقصد اإلضرار بالورثة وسمت للزوج بدال أكثر من ثلث تركتها ألنها تعتبر محاباة له وإن

. بإيصال شيء من تركنهم إلى الزوج بغير حق

وفي نهاية هذا الفصل اخلص إلى القول بان فكرة التعسف في استعمال الحق أدت

دورا هاما،و ظهر أثرها البارز على استعمال حقوق الفرقة من كال الزوجين،و تجلى ذلك

ذا حق مراجعة الزوجة في عدة خصوصا على حق إيقاع الطالق من طرف الزوج وك

. الطالق الرجعي من جهة،وعلى استعمال حق الخلع من طرف الزوجة من جهة أخرى

وتأكدنا أن حقوق الفرقة بين الزوجين مقيدة بعدم التعسف في استعمال الحق مثلها مثل

ة حقوق الزواج تماما كما سبق وأن رأينا،وفي هذا مزيد تأكيد على حرص الشريعة اإلسالمي

الغراء والقانون على حفظ حقوق األسرة ألنها تعتبر الخلية األساسية للمجتمع كما نصت

ال ضرر :" أ فقد قررت الشريعة اإلسالمية في الحديث الشريف أنه. ق02المادة

،وقامت على ردع التعسف في استعمال هذه الحقوق بإزالة الضرر الناشئ عن "وال ضرار

. الضرر يزال"ل التعسفي ألنه كما أقرت الشريعة اإلسالمية هذا االستعما

148

ةــالخاتم

وينتهي بنا المطاف عبر دروب هذا البحث فصوال ومباحث من خالل تحليل ودراسة

أغلب جوانبه باذلة ما في وسعي من جهد متواضع ألتوصل إلى جملة من النتائج، وذلك كله

هللا عز وجل، وهذه أهم النتائج التي توصلت إليها مـن خـالل هـذه الدراسـة بتوفيق من ا

:أختصرها متسلسلة كاآلتي

إن فكرة التعسف في استعمال الحق تبناها الفقه القانوني والقوانين وكرستها، وهي فكرة -1

أصيلة في الفقه اإلسالمي، وهي ترتبط بمصلحة شرع الحق من أجلها مما يجعل من الحـق

لة لتحقيق هذه المصلحة، فال يعتبر الحق غاية في حد ذاته، فعلـى صـاحب الحـق أن وسي

اعتبـر يستعمل حقه بحيث ال ينحرف عن الغاية المقصودة منه، فإذا حاد عن المقصود بـه

.تعسف في استعمال حقّهمصاحبه

ا يعرف إن التشريع اإلسالمي في نظرته للحقوق الممنوحة شرعا لألفراد والمجتمع أو م -2

بالحق العام والخاص يقيمه على أساس الموازنة عند تعارضها، وهو مـا يعـرف بالـصفة

المزدوجة للفقه اإلسالمي في إقراره للحقوق الفردية والجماعية، حيث أنه لم يقـدس الحـق

الفردي مطلقا كما في المذهب الفردي، كما أنه لم يكرس حق الجماعة على حساب ممتلكات

.الفرد وحقوقه

إن الصفة المزدوجة للفقه اإلسالمي في إقراره للحقوق الفردية والجماعية، واألسس التي -3

ا عند التعارض يجعل نظرية التعـسف فـي اسـتعمال موضعها لحفظ التوازن بين مصالحه

الحقوق تتأسس على أصولها، ألن نظرية التعسف ال تتأسس إال عند اإلقرار بالحقين الفردي

و حمايتهما وإقامة الموازنة بينهما عند التعارض و ذلك دفعا للضرر العام أو و الجماعي معا

.األشد ،وهو ما توصل اليه الفقه القانوني في بداية القرن العشرين

ال يبعد أن يكون الفقه اإلسالمي هو مصدر القوانين الغربية في التعرف علـى نظريـة -4

قرب إلى التأثير في هذه القوانين من القانون وصياغتها بل هو األ التعسف في استعمال الحق

149

على القـوانين الغربيـة بخـصوص هـذه اإلسالمي الروماني،ويترجح افتراض تأثير الفقه

)1(:النظرية نظرا ألمرين

عدم نضج النظرية في القانون الروماني و اكتمالها في فقه الشريعة على نحو يقترب :أولهما

.وانين في النصف الثاني من القرن التاسع عشرمن الصورة التي تبنتها هذه الق

أن القفه اإلسالمي أقرب إلى هذه القوانين زمانا و أوثق اتصاال بهـا لوجـود كتبـه :واآلخر

وترجمة كثير منها في القرن التاسع عشر إلى اللغات األوروبية و قد عهـد إلـى األنجليـز

.لفترة طويلة تزيد على قرنينهندية أنفسهم بتطبيق أحكام الفقه اإلسالمي في شبه القارة ال

إن تكييف التعسف باعتباره خطأ تقصيري أو بتسويته بمجاوزة الحق غير صـائب وإن -5

مما يجعل فكرة التعسف لتعويض،وإنما يرتبط أساسا بفكرة الحق اكان يرتب مسؤولية توجب

ضوء غايتـه،بل كمبدأ وقائي عند استعمال الحق،إذ التعسف في حقيقته وزن الستعماله على

مـستقلة يجعل من فكرة التعسف نظرية قائمة بـذاتها امم هو التصحيح والتقويم لفكرة الحق

.تجد مكانها الطبيعي في نطاق النظرية العامة للحق

معيار ذاتي شخصي يقوم علـى قـصد : إن التعسف في استعمال الحق يضبطه معياران -6

لتصرف مجرد قصد اإلضرار بالغير كـان صاحب الحق من استعماله،فإذا كان القصد من ا

.صاحب الحق متعسفا في استعماله

إن نظرية التعسف في استعمال الحق نظرية متكاملة وقائمة بذاتها تجد عمومية تطبيقهـا -7

وبسط سلطانها على استعمال الحق أيا كان مصدره وأيا كانت طبيعته،وأيا كان الفرع الـذي

لمسلك إقرار فقه الشريعة اإلسالمية لنظرية التعسف بوصفها ينتمي إليه،وقد ساعد على هذا ا

نظرية عامة وعنايته بصياغتها صياغة تفوق في دقتها وأحكامها أحدث مـا أسـفرت عنـه

.مذاهب المحدثين من فقهاء الغرب

فنظرية التعسف تطبق في مجال األحوال العينية وفي مجـال القواعـد الموضـوعية

نون الخاص والقانون العام،وفي مجال األحوال الشخـصية هـذه واإلجرائية،وفي مجال القا

األخيرة تشمل الزواج وانحالله،وكما سبق أن تعرضت له ثبت أن نظريـة التعـسف تجـد

تطبيقها الواسع على حقوق الزوجية،وعلى حقوق الفرقة بين الزوجين وهذا ما يؤكد حـرص

.278-277 محمد أحمد سراج،لمرجع السابق،ص )1(

150

لحقوق داخل األسرة وذلـك بفـرض الشريعة اإلسالمية وقانون األسرة الجزائري إلى حفظ ا

مبدأ عدم جواز التعسف في استعمال الحق على كل من حقوق الزوج والزوجة سواء عنـد

الزواج أو عند الفرقة بين الزوجي،مما يدحض كل ادعاء يزعم بهضم الـشريعة اإلسـالمية

.لحقوق المرأة خاصة،وسأبرز ذلك من خالل اآلتي

لكل من الخطيبين،و في حالة ما إذا ترتـب علـى إن العدول عن الخطبة حق مشروع -8

العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي جاز للقاضي أن يحكم بالتعويض وفـق سـلطته

.أ بعد أن يثبت لديه تعسف الطرف العادل. ق5/2التقديرية حسب نص

والحكم بالتعويض عن الضرر الناشئ عن العدول الغرض منه إزالة الضرر الالحق

اآلخر دون وجه حق مشروع ألن الضرر يزال واليقيد ذلك مـن حريـة الـزواج بالطرف

.إطالقا

إن الزواج حق مشروع لكل من له القدرة على تحمل أعبائه وتحقيق الهدف منه بتكوين -9

أسرة أساسها المودة والرحمة وإحصان كل من الزوجين،لكل أن يستعمل هذا الحق لمجـرد

ما اليجيزه الشرع،وهذا ما يتحقق في حالة نكـاح المـريض اإلضرار بالزوجة أو الورثة م

مرض الموت ألن الغالب على الرجل وهو في هذا المرض أنه ليس في حاجة للزواج،بـل

يعتبر ذلك قرينة على قصد اإلضرار بالورثة أو الزوجة ذاتهـا،وهو تعـسف ظـاهر فـي

.استعمال حق الزواج

اء عند الحاجة إليـه كمـا ورد فـي آيـات إن حق تعدد الزوجات مباح للرجل استثن -10

عديدة،وللتعدد شروط وحدود تكفل عدم التعسف في استعماله،لكن في حالة تحقـق الـضرر

للزوجة السابقة أو الالحقة لمخالفة العدل المأمور به شرعا وقانونا،لكل منهما الحق في رفـع

أ دفعا لـذلك الـضرر . ق 08دعوى قضائية ضد الزوج،للمطالبة بالتطليق طبقا لنص المادة

.الناتج عن التعسف في استعمال حق التعدد

إن اتخاذ حق الزواج ذريعة لتحليل الزوجة المطلقة ثالثا لزوجها األول باطل اليجـوز -11

شرعا وهذا ما يدعي بنكاح التحليل،ألن غرض المحلل من الزواج غير مشروع وهو إحالل

لعـن اهللا المحلـل والمحلـل :" ليه الصالة والسالم المطلقة ثالثا لزوجها االول لقول النبي ع

،ألن هذا الزواج مخالف لمقصد الشارع من تشريع الزواج وانحراف ظاهر بالحق عـن "له

151

غايته المشروعة،وعليه فهذا االستعمال تعسف،ألنه يهدف إلى تحقيق مصلحة غير مشروعة

.م. ق41ة وهو يمثل الصورة الثالثة من أحوال التعسف المذكورة في الماد

إن حق التزويج أو الوالية شرع لرعاية مصالح المولى عليهم سواء كانت والية تزويج -12

، وحق -والية اختيار –الصغيرة أو المجنون أي والية إجبار،أو والية تزويج البالغة الراشدة

يـة التزويج مقيد بعدم اإلضرار بالمولى عليها،وفي حالة عضل الولي لموليته وفي حالة وال

االختيار من الزواج بكفء وبمهر المثل دون وجه حق يتولى القاضي تزويج المولى عليهـا

.ردا لتعسف الولي في استعمال حق الوالية) أ. ق13 و 12المواد (

إن حق تأديب الزوجة أبيح للزوج عند قيام أسبابه أي نشوز الزوجة لكن الزوج مقيـد -13

أديب أي االلتزام بمراحل التأديب المذكورة في القرآن في استعماله بعدم تجاوز حدود حق الت

الكريم بتدرجها وهي الموعظة الحسنة ثم الهجر في المضجع وأخيرا الضرب الخفيف غيـر

المبرح،فإذا ما تجاوز الزوج هذه الحدود ثبت تعسفه،ودفعا لهذا الضرر للزوجة أن تـشتكي

.أ. ق53/6ب نص المادة للقاضي ليرد هذا التعسف أو تطلب التطليق للضرر حس

إن حق المباشرة الجنسية أو االستمتاع حق مشروع للزوج ولكن هذا الحق غير مطلق -14

وغنما يتقيد بعدم اإلضرار بالزوجة،فإذا امتنع الزوج عن إتيان زوجته دون مبرر مـشروع

فوق أربعة أشهر كان الزوج متعسفا،وللزوجة حق طلب التطليق دفعا لهذا الـضرر حـسب

.أ. ق53/3ص المادة ن

يعتبر حق النفقة من الحقوق الشرعية للزوجة ولها أن تستعمل هذا الحق مراعية قدرة -15

زوجها في ذلك،لكن ال يحق للزوجة أن تتعسف في استعمال هذا الحق بأن تفرط في اإلنفاق

.من مال الزوج أو تنفقه في وجوه غير مشروعة

قارب حق للزوجة ولكنها مقيـدة فـي ذلـك بعـدم إن حق الخروج لزيارة األهل واأل -16

اإلضرار بالزوج واألسرة،وإذا أذن الزوج لزوجته بالخروج للعمل المشروع،على الزوجة أن

التتعسف في استعمال هذا الحق كما في حالة الخروج للعلم غير المشروع أو اإلخالل بسمعة

يمنع زوجته من الخروج منعـا الزواج أو منافاة الخروج لمصلحة األسرة فحينئذ للزوج أن

.لهذا التعسف

152

إن حق الزوج في إيقاع الطالق مقيد بمبدأ عدم جواز التعسف فـي اسـتعماله،ويتحقق -17

طـالق –الطالق دون مبرر مشروع،والطالق فـي مـرض المـوت :التعسف في صورتين

رر،وهـذا أ إذا ثبت أن الطالق غير مب . ق 52بطلب من المطلقة كما جاء في المادة -الفرار

.التعويض مالي غرضه جبر خاطر المرأة المطلقة تعسفيا والتخفيف عنها

في حالة طالق الفار من الميراث تورث مطلقته مناقضة لمقصوده السيء بحرمانها من -18

.الميراث،وهذا تجسيد واضح لنظرية التعسف في استعمال الحق

لـزوج اإلصـالح والتوفيـق إن حق مراجعة الزوجة في عدة الطالق الرجعي شرع ل -19

واستئناف حياة كريمة يقيم فيها الزوجان حدود اهللا،ولكن غذ استعمل الزوج هذا الحق بقصد

:" اإلضرار بالمطلقة وذلك بتطويل العدة عليها كان متعسفا في استعمال هذا الحق لقوله تعالى

ة رجعيا ال تـستأنف ،وعلى الراجح من أقوال الفقهاء أن المطلق "والتمسكوهن ضرارا لتعتدوا

.عدة جديدة مناقضة لمقصوده السيء بل تبنى على ما مضى

وتعتبر آية الرجعة أصل في التعسف وتطبيق ظاهر لنظرية التعسف فـي اسـتعمال

.الحق

إن حق الخلع شرع للزوجة لتتخلص من حياة زوجية غيـر منـسجمة أو إذا كرهـت -20

تفتدي نفسها منه ببدل تدفعه للزوج نظيـر الزوجة زوجها ورغبت في الخالص منه فلها أن

فراقها،لكن إذا استعملت الزوجة هذا الحق بقصد اإلضرار بـالزوج كانـت متعـسفة فـي

استعماله،وكذلك إذا خالعت الزوجة زوجها في مرض موتها ببدل يفوق مقدار ثلث التركـة

عليه تكون هـذه ألنها متهمة بقصد اإلضرار بالورثة بإيصال شيء من التركة إلى الزوج،و

.الزيادة مردودة

وبعد عرضنا لهذه النتائج سجلنا من خالل دراسة هذا البحث بعض النقص في معالجة

:المشرع لنظرية التعسف في قانون األسرة،وعليه نقترح ما يلي

اعتماد نظرية التعسف في استعمال الحق نظرية عامة تنطبق علـى جميـع نـواحي -أ

رف بالنظرية ويمهد لها ضمن نصوص البـاب التمهيـدي القانون،بإفراد نص خاص يع

.األول للقانون المدني مثل ما فعل التشريع المصري

153

أ يحتاج إلى تعديل يضبط به أساس التعـويض عـن ضـرر . ق 5/2إن نص المادة -ب

العدول عن الخطبة،ويقيده بناءا على مبدأ التعسف في استعمال الحق،وعليه يقترح التعديل

ترتب على العدول التعسفي عن الخطبة ضـرر مـادي أو معنـوي ألحـد إذا :" كاآلتي

".الطرفين جاز الحكم بالتعويض

ضرورة صياغة نصوص نتناول بعض المواضيع التي لم يرد بشأنها نص في قانون -ج

األسرة مثل النشوز وطرق معالجته وضوابط استعمال حق التأديب وفق ما جاء به الفقـه

.اإلسالمي

خلص إلى القول بأن دراسة هذا البحث كانت نتائج جهد متواضع حاولت وفي الختام أ

من خالله إلقاء الضوء على هذا الموضوع الهام الذي يتعلق بكيان األسـرة ومـا أدتـه

نظرية التعسف في استعماله الحق من أثر في ردع التجاوزات التي يمكن أن تحدث داخل

،وهذا من خالل ما قرر قانون األسرة األسرة سواء من طرف الزوج أو من قبل الزوجة

الجزائري على ضوء أحكام الفقه اإلسالمي مما يلخص كل شبهة قد تثار في موضـوع

هضم حقوق المرأة من طرف الشريعة اإلسالمية وقد تأكدنا من ذلك من خالل تفـصيل

الموضوع راجية أن يكلل هذا البحث بدراسات أخرى تثري هذا الموضوع خاصـة فـي

لتطبيقي لما يميز هذا الموضوع من مرونة الرتباطه بنظرية التعسف في استعمال جانبه ا

. الحق التي تعرف تطورا مستمرا

154

*عــــــاملراج* املراجع باللغة العربية: أوال

I .كتب الشريعة اإلسالمية .1989،األردن،دار النفائس،2األشقر عمر سليمان، أحكام الزواج، ط. 1 .1999،األردن،دار النفائس،3مسائل يف الفقه املقارن، ط: األشقر عمر سليمان، شري حممد عثمان.2 .م1994مكتبة دار السالم،: دار الفيحاء،الرياض: ،دمشق1،ط5تفسري ابن كثري،ج: ابن كثري عماد الدين. 3 .م1998 العصرية،املكتبة: ،بريوت1،ط1تفسري القرآن العظيم، ج: ابن كثري أيب الفداء إمساعيل. 4 .م1989مكتبة األزهرية،:دار اجليل،القاهرة:، بريوت7،ط2بداية اتهد و اية املقتصد، ج:ابن رشد حممد. 5 .م1997دار الكتب العلمية،: ،بريوت1،ط5كشاف القناع عن منت اإلقناع، ج: البهويت منصور. 6 .م1990دار الكتب العلمية،: ،بريوت1ط،4اجلزيري عبد الرمحان كتاب الفقه على املذاهب الربعة،ج. 7 .احلصري حسن خالف، عوارض األهلية عند األصوليني. 8 .م1979،بريوت،دار اجليل،3احلصري أمحد ،احلكم الشرعي و مصادره،ط. 9

،بريوت،دار إحياء التراث العريب، 3،ط6الرملي مشس الدين حممد، اية احملتاج يف شرح املنهاج يف الفقه،ج. 10 .ةدون سن

.م1979، دمشق،دار الفكر،4،ط9،ج-األحوال الشخصية-الفقه اإلسالمي وإدلته: الزحيلي وهبة. 11 .م2002،دمشق، دار الكالم الطينب 2،ط3الفقه املالكي امليسر،ج: الزحيلي وهبة . 12 .م1995،بريوت،دار الكتب العلمية،1النظريات الفقهية،ط: الزحيلي حممد. 13 .م1995، بريوت،دار الكتب العلمية،1تفسري الكشاف، ط: الزخمشري جار اهللا. 14،بريوت، مؤسسة 3،ط10املفصل يف أحكام املرأة و البيت املسلم يف الشريعة،ج: زيدان عبد الكرمي. 15

.م1997الرسالة،دار التقريب بني املذاهب : ،لبنان1املذاهب اإلسالمية اخلمسة واملذهب املوحد، ط: السويد حممد. 16

.م1995مية،اإلسال .م1998، بريوت، مؤسسة الرسالة،3تفسري اجلاللني، ط: السيوطي جالل الدين ، احمللي جالل الدين . 17 .م1999، بريوت، مؤسسة الكتب الثقافية، 3السيوطي جالل الدين ، األشباه و النظائر ، ط. 18 .م1998،القاهرة، الفتح لإلعالم العريب ، 20، ط2فقه السنة، ج: السيد سابق. 19

155

،بريوت، دار إحياء التراث 2، ط7ج-كتاب امل-موسوعة اإلمام الشافعي: الشافعي عبد اهللا . 20 .م2000العربني

.م1995،بريوت، دار الكتب العلمية، 1، ط6نيل األوطار من أحاديث سيد اخليار ، ج: الشوكاين حممد. 21 . الكتب العلمية،بدون سنةاملوافقات يف أصول الشريعة، دار: الشاطيب أيب إسحاق . 22 .م2004، بريوت، املكتبة العصرية،1،ط1صفوة التفاسري ن ج: الصابوين حممد علي . 23 . م1996،بريوت، دار الكتب العلمية، 2، ط2مجع البيان يف تأويل القرآن، ج:الطربي حممد بن اجلرير . 24 .م1996م، دار مصر للطباعة، فقه القرآن و السنة يف موضوع الطالق يف اإلسال: قراعة علي. 25 .م1998، بريوت، دار إحياء التراث العريب، 2بدائل الصنائع يف ترتيب الشرائع،ط: الكاساين عالء الدين. 26 .م1996،القاهرة، دار احلديث،1 ، ط10املغين و يليه الشرح الكبري، ج: املقدسي ابن قدامة. 27، 5 ط-العبادات و األحوال الشخصية-ض يف الفقه اإلسالميميقا أبو بكر إمساعيل حممد، أحكام املري. 28

. م1985 . م1994، بريوت، مؤسسة الرسالة ، 1رمحة األمة يف اختالف األئمة، ط: النوري علي الشرجبي. 29 .م1986، الرياض، مكتبة املعارف، 2األسرة املثلى يف ضوء القرآن والسنة ، ط: جنيب عمارة . 30

156

II .كتب الفقه القانوين: .م1999شرح مقدمة القانون املدين، اإلسكندرية، دار املطبوعات اجلامعية، : أبو السعود رمضان. 1 املدخل للقانون و االلتزامات، اإلسكندرية، -مبادىء القانون: أبو السعود رمضان حممد ، زهران مهام حممود. 2

.م2003دار املطبوعات اجلامعية،، اإلسكندرية، دار الفكر 2التعسف يف استعمال احلق فقها و قضاءا، ط: اهيم السيدأمحد إبر. 3

. م2003اجلامعي،، اإلسكندرية، دار املطبوعات اجلامعية ، 2شرح قانون األسرة لغري املسلمني ،ط: أبو السعود رمضان. 4

.م2002 .، بدون سنة، القاهرة، دار الفكر العريب2األحوال الشخصية، ط: أبو زهرة حممد . 5 .حماضرات يف عقد الزواج و آثاره ، القاهرة ، دار الفكر العريب، بدون سنة: أبو زهرة حممد . 6،بريوت،املؤسسة اجلامعية للدراسات و النشر 1الزواج والطالق يف الفقه اإلسالمي،ط: إمام حممد كمال الدين. 7

.م1996و التوزيع، .م2001، اإلسكندرية، منشأة املعارف،2حوال الشخصية، جأحكام األ: إمام حممد كمال الدين. 8، عمان، مكتبة دار الثقافة 7الوسيط يف شرح قانون األحوال الشخصية، ط: إبراهيم إبراهيم عبد الرمحان. 9

.م1999للنشر والتوزيعنوان املطبوعات ، اجلزائر ن دي2النظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلزائري،ج: بلحاج العريب . 10

.م1995اجلامعية، .م2002، اجلزائر، ديوان املطبوعات اجلامعية،1الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائري،ج. 11،اجلزائر ، ديوان املطبوعات اجلامعية، 1أحباث و مذكرات يف القانون و الفقه اإلسالمي،ج: بلحاج العريب. 12

.م1996،اجلزائر ، ديوان املطبوعات اجلامعية، 2 القانون و الفقه اإلسالمي،جأحباث و مذكرات يف: بلحاج العريب. 13

.م1996 .م1997، بريوت، دار العلم للماليني،5قوانني األحوال الشخصية يف لبنان، ط: البيالين بشري . 14 .ون سنةن بريوت، دار النهضة العربية، بد1الفقه املقارن لألحوال الشخصية، ج: بدران بدران أبو العينني. 15أحكام األسرة يف الشريعة اإلسالمية ، مصر ن مكتبة و مطبعة اإلشاعة الفنية، بدون : نسي عبد الفتاح. 16 .سنةموسوعة الفقه و القضاء يف احلوالب الشخصية، دار حممود للنشر والتوزيع، : البكري حممد عزمي . 17

.م1989 .م1989دار الكتب القانونية، موسوعة األحوال الشخصية ، : البنا كمال صاحل. 18

157

القانون و االلتزام ، بريوت، دار املطبوعات اجلامعية ن : تناغو مسري عبد السيد، منصور حممد حسني . 19 .م1998

.م2001األحوال الشخصية لغري املسلمني، اإلسكندرية ، الفتح للطباعة و النشر،: اجلمال مصطفى حممد. . 20، اإلسكندرية،الفتح لطباعة 1 ط- مصادر االلتزام-انون املدين يف ثوبه اإلسالميالق: اجلمال مصطفى حممد. 21

.و النشر ن بدون سنةاجلمال مصطفى حممد، اجلمال عبد احلميد حممدك النظرية العامة للقانون ، بريوت، الدار اجلامعية، . 22

.م1991 مكتبة ومطبعة اإلشعاع الفنية، ، اإلسكندرية،1شرح قانون األحوال الشخصية ، ط: اجلدار سعيد. 23

.م2001 .م1992، بريوت، دار اجليل، 2الوالية و الوصاية والطالق، ط: احلصري أمحد . 24 .م1985الوجيز يف نظرية احلق بوجه عام، اجلزائر ، املؤسسة الوطنية للكتاب،: حسنني حممد. 25 .ر اجلامعة اجلديدة للنشر، بدون سنةالوجيز يف مبادئ القانون، اإلسكندرية، دا: حسن سوزان علي. 26 .م1996أحكام األسرة يف اإلسالم، اإلسكندرية،منشأة املعارف، : حسني حممد فراج. 27 .م1999، عمان، دار الوائل للنشر، 6مدخل إىل علم القانون، ط: الداودي غالب علي. 28، بريوت، مؤسسة الرسالة، 2،طنظرية التعسف يف استعمال احلق يف الفقه اإلسالمي: الدريين فتحي. 29

.م1988،بريوت، مؤسسة 21، ط2حبوث مقارنة يف الفقه اإلسالمي و أصوله، ج: الدريين حممد فتحي. 30

.م1994الرسالة،، عمان،مكتبة دار الثقافة للنشر و 1القرارات اإلستئنافية يف األحوال الشخصية، ط: داوود أمحد حممد علي. 31

.م1،1999التوزيع،ج .م1997، 6املسؤولية املدنية يف ضوء الفقه و القضاء،ط: ، الشواريب عبد احلميدنلديناصوري عزا لديا. 32-دراسة مقارنة-نظرية الضمان أو أحكام املسؤولية املدنية و اجلنائية يف الفقه اإلسالمي: الزحيلي وهبة. 33

.م1998دمشق، دار الفكر، ، اجلزائر ، املؤسسة الوطنية للفنون املطبعية، -نظرية احلق-م القانونيةاملدخل إىل العلو: زواوي فريدة احممدي. 34

.م1997 .م1998الدخل إىل علم القانون ، عمان ، مكتبة الثقافة للنشر و التوزيع، : الزغيب خالد و منذر الفضل. 35 .م1992عات اجلامعية، اجلزائر، ديوان املطبو- مصادر االلتزام-النظرية العامة لاللتزام: سليمان علي علي. 36 اإلسكندرية،دار املطبوعات اجلامعية، - مصادر االلتزام-املوجز يف النظرية العامة لاللتزام : سلطان أنور. 37

.م1998

158

نظرية العقد والتعسف يف استعمال احلق من وجهة الفقه اإلسالمي ،اإلسكندرية، دار : سرج أمحد حممد.38 .املطبوعات اجلامعية، بدون سنة

.م2001، اإلسكندرية، منشأة املعارف، - نظرية احلق –املدخل إىل القانون : سعد نبيل إبراهيم . 39املوجز يف النظرية العامة لاللتزامات يف القانون املدين املصري، بريوت، دار إحياء : السنهوري عبد الرزاق. 40

. التراث العريب، بدون سنة بريوت، دار إحياء التراث – نظرية االلتزام - شرح القانون املدين اجلديدالوسيط يف: السنهوري عبد الرزاق. 41

.العريب،بدون سنة، عمان، دار 1ط–عقد الزواج و آثاره –شرح قانون األحوال الشخصية األردين : حمموديالسرطاو. 42

.م1971العدوي، .م1962 جامعة دمشق، ، دمشق، مطبعة5، ط1شرح قانون األحوال الشخصية ، ج: مصطفى السباعي. 43 .م1984،بريوت،املكتب اإلسالمي ، 6املرأة بني الفقه و القانون ، ط: مصطفى السباعي. 44 .م1999- 1998الوجيز يف األحوال الشخصية ، : السمين حسن علي. 45، مصر،دار النهضة العربية، 1الوجيز يف األحوال الشخصية للوطنيني غري املسلمني،ط: أمحد سالمة . 46

.م1970أحكام األسرة يف الشريعة اإلسالمية ، ديوان املطبوعات اجلامعية، : سراج أمحد حممد، إمام حممد كمال . 47

.م1999، اجلزائر، دار اهلوية للطباعة والنشر 3الزواج والطالق يف قانون األسرة اجلزائري، ط: سعد عبد العزيز. 48

.م1996والتوزيع، .م1988ألسرة يف اإلسالم، بريوت، دار النهضة، أحكام ا: شليب حممد مصطفى. 49أحكام األسرة يف الشريعة اإلسالمية، اإلسكندرية، دار املطبوعات اجلامعية، : الشرنبصي رمضان علي السيد. 50

.بدون سنة، اإلسكندرية، منشأة املعارف، 1النظريات العامة يف الفقه اإلسالمي، ط: الشرنبصي رمضان علي السيد. 51

.م2000 .مبادىء القانون، القاهرة، دار النهضة العربية، بدون سنة: الشرقاوي مجيل. 52التعليق على قانون اإلجراءات التقاضي يف مسائل األحوال الشخصية مع شرح : الشقريي مصطفى فرغلي. 53

.م2000، القاهرة، دار البشري للطباعة و النشر والتوزيع، 1املشكالت العملية يف دعوى اخللع، طحق االستمتاع بني الزوجني و آثاره و موانعه الشرعية، اإلسكندرية، دار اجلامعة : مشروخ حامد حممود. 54

اجلديدة للنشر، بدون سنة .خمتارات من أحكام األحوال الشخصية ، القضاء السوري، بدون سنة: مشس حممد زكي . 55 .م1976، دمشق ، مطبعة الداودي، 1لسوري،جشرح قانون األحوال الشخصية ا: الصابوين عبد الرمحان. 56

159

.م1976، دمشق ، مطبعة الداودي، 2شرح قانون األحوال الشخصية السوري،ج: الصابوين عبد الرمحان. 57، 2، ط1 ج- دراسة مقارنة-مدى حرية الزوجني يف الطالق يف الشريعة اإلسالمية: الصابوين عبد الرمحان . 58

.1968بريوت، دار الفكر ، ، 2، ط2 ج- دراسة مقارنة-مدى حرية الزوجني يف الطالق يف الشريعة اإلسالمية: الصابوين عبد الرمحان .59

.1968بريوت، دار الفكر ، .موسوعة األحوال الشخصية لغري املسلمني، مكتبة دنيا للعلم، بدون سنة: صادق موريس. 60يها بأحدث أحكام الطالق يف مصر و الدول قضايا النفقة و الطاعة و احلضانة معلق عل: صادق موريس 61

. م1999العربية، دار الكتاب الذهيب ، .م2000اخللع و الطالق بني الشريعة والقانون، مصر، دار إجيي للطباعة و النشر، : صحصاح عاطف فؤاد. 62 .م2000، لندن، دار احلكمة، 7مدى حرية الزوجني يف التفريق قضاءا ، ط: طه أمحد حسني. 63، اإلسكندرية، دار الفكر 2الزواج و الطالق واخللع،ج: موسوعة األحكام الشرعية: العمروسي أنور. 64

.م2003اجلامعي،شرح قانون األحوال الشخصية للمسلمني و غري املسلمني ، دار املطبوعات اجلامعية، : العمروسي أنور. 65

.م1993و غري املسلمني ، اإلسكندرية، دار الفكر اجلامعي، أحكام الطاعة والنشوز للمسلمني : عزمي ممدوح . 66

.م1999 .دعوى النفقة، اإلسكندرية، دار الفكر اجلامعي، بدون سنة: عزمي ممدوح . 67 مدونة األحوال الشخصية لغري املسلمني مصريني و أجانب : عبد الوهاب صالح الدين . 68

.م1959، مكتبة دار النهضة املصرية، .الزواج يف القانون الفرنسي، القاهرة، مطبعة النهضة مصر، بدون سنة: عبد الفتاح عبد الباقي . 69احلقوق و غريها من املراكز القانونية، اإلسكندرية، : ، أبو سعود رمضان، قاسم حممد حسن:العدوي جالل . 70

.م2001منشأة املعارف، اإلسكندرية،منشأة املعارف، - نظرية االلتزام-شرح النظرية العامة لاللتزام: عبد اهللا فتحي عبد الرحيم. 71

.م2001البحوث القانونية يف مصادر االلتزام اإلرادية و غري اإلرادية، اإلسكندرية، منشأة : عبد الرمحان أمحد شوقي. 72

.املعارف،بدون سنة .م1967، مصر، دار املعارف، 1الطالق يف الشريعة اإلسالمية و القانون، ط: الغندور أمحد . 73 .م1988املدخل لدراسة العلوم القانونية، بريوت ، الدار اجلامعية ، : فرح توفيق حسن . 74 .م1999النظرية العامة للحق، –مبادىء القانون -املدخل لدراسة العلوم القانونية، : الفار عبد القادر . 75

160

ني، بور سعيد، املكتب الفين التطليق يف األحوال الشخصية للمسلمني و غري املسلم: الفقي عمر عيسى. 76 .للموسوعات القانونية ، بدون سنة

.2003أحكام الرجعة يف الفقه اإلسالمي ، اإلسكندرية، اجلامعة اجلديدة للنشر، : الفقي حامد عبده . 77 مبدىء حسن النية وآثره يف التصرفات يف الفقه اإلسالمي والقانون املدين: القوين عبد احلليم عبد اللطيف. 78

.م1998 -دراسة مقارنة-املصري و الفرنسي .م1986أحكام األحوال الشخصية للمسلمني، اإلسكندرية، دار املطبوعات اجلامعية، : القمحاوي عبد اهللا. 79 .م1977األحوال الشخصية للمسلمني، اإلسكندرية، دار املطبوعات اجلامعية، : الكبيسي امحد عبيد.80، اإلسكندرية ، 6 القاعدة القانونية، نظرية احلق، ط- القانون بوجه عام-قانوناملدخل إىل ال: كرية حسن. 81

.م1993منشأة املعارف، . م1992،5 ط- القسم األول-الوايف يف شرح القانون املدين يف االلتزامات: مرقس سليمان. 82 بريوت، الدار - ظرية احلق القاعدة القانونية، ن-املدخل إىل القانون: منصور حممد حسني، قاسم حممد حسن. 83

.م2000اجلامعية للطباعة والنشر، .م1998نظرية احلق ، اإلسكندرية، منشاة املعارف، : منصور حممد حسني. 84، اإلسكندرية، دار املطبوعات أحكام األسرة املطبقة على املصريني واملسيحيني: منصور حممد حسني. 85

.م1999اجلامعية، احمليط يف شرح مسائل األحوال الشخصية، املؤسسة الوطنية للنشر و التوزيع، : منصور حممد حسني. 86

.م1998 اإلسكندرية، منشأة املعارف، - املدخل إىل قانون االلتزامات -مبادىء القانون: منصور حممد حسني. 87

.بدون سنة .م1958سة اخلاجني، أحكام األحوال الشخصية يف الفقه اإلسالمي، القاهرة، مؤس: موسى حممد يوسف. 88، اإلسكندرية، منشأة املعارف، 2دعاوى الطالق للمسلمني و غري املسلمني، ط: مصطفى فتحي حسن. 89

.بدون سنة .م2000اخللع بني الفقه و القانون ، اإلسكندرية، دار الفكر اجلامعي، : مهديل هشام حسن. 90يقاما للقوانني اجلزائرية، اجلزائر، ديوان املطبوعات نظريتا القانون واحلق و تطب: منصور إسحاق إبراهيم . 91

.م1999اجلامعية، أحكام األحوال الشخصية للمسلمني و غري املسلمني، بريوت، املكتب التجاري : ندا حسن خالد عدنان . 92

.م1964للطباعة و التوزيع و النشر، سلمني بور سعيد، املكتب الفين للموسوعات الدليل يف األحوال الشخصية للمسلمني وغري امل: ندا أشرف . 93

.القانونية، بدون سنة .م2002، القاهرة، دار النهضة العربية، 1التعويض عن فسخ اخلطوبة، ط: النجار عبد اهللا مربوك. 94

161

.م1994املوجز يف النظرية العامة لاللتزام، بريوت، دار النهضة العربية،: حيي عبد الودود. 95

III -لقانونية و اجملالت املقاالت ا : .م1977، سبتمرب 3إساءة استعمال احلق، جملة إدارة قضايا احلكومة، عدد : أبو زهرة حممد .1

4، 192نظرية التعسف يف استعمال احلق يف القانون اجلزائري، الة اجلزائرية للعلوم القانونية، عدد : بلحاج العريب .2

.م

. م1987 فرباير 2-1ت ، جملة احملاماة املصرية، عدد حترمي تعدد الزوجا: باشا عبد العزيز فهمي .3

. م2000، 1سلسلة دليل قانون األسرة املغريب، عدد :برجاوي خالد .4

. م2001، 3سلسلة دليل قانون األسرة املغريب، عدد :برجاوي خالد .5

. هـ1412، 34والية تزويج الصغرية، جملة البحوث اإلسالمية، عدد : اجلربين عبد اهللا بن عبد العزيز .6

مربرات تدخل القاضي يف الزواج أو موقف القاضي جتاه الزواج بالثانية، جملة احملامون الـسورية، : اخلالد مصطفى .7

. م 1970-12-11عدد

.م1937، يناير 1، ع7إساءة استعمال حق الطالق، جملة القانون واإلقتصاد، س : سليمان مرقس .8

. م1947، مارس 1لكية، جملة القانون واإلقتصاد،عدد نظرية التعسف يف استعمال حق امل: سلطان أنور .9

اجلزائرية للعلـوم القانونيـة تعليق على قرار امتناع األب عن تزويج ابنته الراشدة بدون مربر، الة : فياليل علي . 10

.م 2001، 1واإلقتصادية والسياسية، عدد

.م1970، يناير 1، ع50ملصرية، سالتعويض عن فسخ اخلطبة، جملة احملاماة ا: العمروسي أنور. 11

، يناير 1، ع 50املصرية، س جملة احملاماة - األساس الشرعي والقانوين له –التعويض عن الطالق : العمروسي أنور . 12

.م1970

.م1970، يناير 50الطالق حبكم القاضي، جملة احملاماة املصرية، س: العمروسي أنور. 13

.م1978، 1، ع2 جملة احلقوق والشريعة، سالتطليق للضرر،: الغندور أمحد. 14

162

القـانون املـدين منصور حممد اخلالد، متحض قصد اإلضرار بالغري وتطبيقاته يف األحوال الشخصية ومدى أخـذ . 15

.م1999، تشرين الثاين، 2األردين به، جملة دراسات، عدد

.ريةم، بيان ومقاالت وأحباث، املطبعة العص1931-1930، 11احملاماة، س. 16

163

:املراجع باللغة الفرنسية: ثانيا

Ouvrages:

1. ASHA Ghassan: Mariage polyganie et répudition en Islam,éditions l'Harmattan;Paris. 2. BEN MELHA Ghaouti;Le droit Algérien de la famille,office des pupblicatios universitaes:Alger. 3.COURBE PARTIE:droit civil ,les personnes,la famille,les incpacités,3éme éd,DALLOZ,paris. 4.BOULANGER Françpis :droit civil de la famille,T1.

5.LEVENEUR Laurent:Leçon de droit civil-la famille ,T1 6.MARTY Gabriel .Raynaud pièrre: les obligations-les sources .T1 2ème ed ,Sirez.1998. 7. LEVENEURD Henri et Léon, MAZEAUD Jean, CHABS François, les obligation- leçon de droit civil, 9ème éd,T2. 8. Terre François, SIMLER Philipe: Droit civil, les obligations-7ème éd, DALLOZ,1999. 9. TERKI Noureddine: Les obligations, la responsabilité civile et régime générale, office de publications universitaire,Alger. 10. LE TOURNAU Philippe , CADIET Loic: Droit de la responsabilité, DALLOZ,Paris, 1996. 11. VINEY Généviève: Traite de droit civil, introduction à la responsabilité,2 ème éd. Périodiques: 1. Droit à réparation,abus de droit et abus de pouvoir, JC.CIV.art 1382-Fasc.

164

:اجع باإلجنليزيةاملر: ثالثا

1. Amine RR-DAWNAS.LL: Abuse in exercice of rights in Islamic law and civil cods of Arab countries, Mejelet el Houkouq 1-4, 1994

165

الصفحةـــــــــاتـاحملتويــــ

1...................................................................................ةـمقدم 6..................................... ماهية فكرة التعسف يف استعمال احلق :املبحث التمهيدي 6......................................... تأصيل فكرة التعسف يف استعمال احلق:املطلب األول

7.............................................................لتعسف يف استعمال احلقمفهوم ا 8 .............................................................................تعريف التعسف

8................ ..........................................................التعريف يف القانون 9 .........................:........................................التعريف يف الفقه اإلسالمي

10 .........................:...............................التعسف يف استعمال احلق و جماوزاته 11 ..............................................................الطبيعة القانونية لفكرة التعسف

12...... ........................:...........الربط بني التعسف و اخلطأ داخل املسؤولية التقصريية 12 ...............................مذهب التسوية بني التعسف يف استعمال احلق و بني جماوزة احلق

13 ...................................................لتعسف نوعا مميزا من اخلطأمذهب اعتبار ا 14 ...........................................ارتباط التعسف بفكرة احلق و استقالله بنظرية عامة

15 .................................................األصول التارخيية لفكرة التعسف:الفرع الثاين 16........................................................فكرة التعسف يف النظم القانونية: أوال 16 ..........................................................فكرة التعسف يف القوانني القدمية: أ

16......................................................................يف القانون الروماين -1 17................................................................يف القانون الفرنسي القدمي -2 17........................................................فكرة التعسف يف القوانني احلديثة: ب 18..............................................................نون الفرنسي احلديثيف القا -1 19 ......................................................................يف القانون املصري -2 19 .....................................................................يف القانون اجلزائري -3 22....................................................فكرة التعسف يف الشريعة اإلسالمية : ثانيا 22 ...................................................................يف الشريعة اإلسالمية - أ 23 .................................................قمؤيدات نظرية التعسف يف استعمال احل- ب

166

25 ........................................أحكام فكرة التعسف يف استعمال احلق :املطلب الثاين 25 .......................................احلق ضوابط فكرة التعسف يف استعمال : الفرع األول

26 ......................................................................تعسف معايري ال : أوال 26 .....................................................- قصد اإلضرار بالغري-املعيار الذايت - أ 27 ...............: ......................................................املعيار املوضوعي- ب 28 .............................................-تفاهة املصلحة- ترجيح الضرر على املصلحة -1 28 ................................................-تفاهة املصلحة–عدم مشروعية املصلحة -2 28 .............................قيقهاعدم مشروعية املصلحة اليت يرمي صاحب املصلحة إىل حت -3

30 ...................................................... نطاق التعسف يف استعمال احلق:ثانيا 31 ......................................................التعسف يرد على استعمال احلقوق - أ 31 ....................-رفض فكرة احلقوق املطلقة–كافة احلقوق التعسف يرد على استعمال - ب

32 .................................... اجلزاء املترتب على التعسف يف استعمال احلق:الفرع الثاين 33 ................................................................ اجلزاء الوقائي للتعسف:أوال 34 ............................................................. اجلزاء التعويضي للتعسف:نيا ثا

36................................ أثر فكرة التعسف يف استعمال احلق على الزواج:الفصل األول 36 ......................................... أثر فكرة التعسف على انعقاد الزواج:املبحث األول 37 ................................... أساس التعويض عن ضرر العدول عن اخلطبة:املطلب األول 37...................................... أساس التعويض عن ضرر العدول يف الفقه :الفرع األول

38 ............................................. أساس التعويض عن العدول يف الفقه القدمي:أوال 39 ..................................... أساس التعويض عن ضرر العدول يف الفقه احلديث:ثانيا 39 ..................:........................................................ الرأي األول-أ 40 ................................................................:..........الرأي الثاين-ب 40 ...............................................:.......................... الرأي الثالث-ج 41 ............:.............................................................. الرأي الرابع-د

45 ..............................................أساس التعويض يف اجتهاد القضاء: الفرع الثاين 45 ...................................................... األخذ مببدأ عدم جواز التعويض:أوال 47 ............................................................ األخذ مببدأ جواز التعويض:ثانيا 47 ............................................................................الرأي األول-أ 49 ...........................................................................الرأي الثاين-ب

167

51 ...................مال احلق على مصلحة غري مشروعةأثر فكرة التعسف يف استع: املطلب الثاين 52 ......................................................... ضراراالت الزواج بقصد اإل ح:أوال 52......... ......................................................نكاح املريض مرض املوت - أ

53 .....................................................................ف مرض املوتتعري -1 53 .......................................................مدى صحة التزوج يف مرض املوت -2 55 .........................................................................تعدد الزوجات- ب 55 .............................................................................معىن التعدد -1 57 .......................................................................حدود حق التعدد -2 59 ...............................-ليلنكاح التح-حالة الزواج لتحقيق مصلحة غري مشروعة: ثانيا 60 .................................................................املقصود بنكاح التحليل - أ 60 ........................................................موقف الفقهاء من نكاح التحليل- ب

62 ....................................- الوالية-استعمال حق التزويج التعسف يف :الفرع الثاين 63........................................................................والية االختيار: أوال 63 .................................................................. املقصود بوالية االختيار-أ 64 ............................................................... حدود حق والية التزويج-ب 66 ......................................................................... والية اإلجبار:ثانيا 67 ..................................................................املقصود بوالية اإلجبار - أ 68.......................................................................حدود والية اجلرب- ب

70 ............................ أثر فكرة التعسف يف استعمال احلق على تنفيذ الزواج:املبحث الثاين 70 ...............................................الزوج حلقوقه الزوجية استعمال :املطلب األول 71 .................................................. استعمال الزوج حق التأديب:الفرع األول

71.................................................................... مفهوم حق التأديب:أوال 71........................................................................ معىن حق التأديب-أ

72 .................................................................... تعريف حق التأديب-1 73............................................. حق تأديب الزوجة يف قانون األسرة اجلزائري-2 74 .............................................................. شروط إباحة حق التأديب-ب 75 ........................................................ خروج الزوجة بدون إذن زوجها-1 75 ............................................................. امتناع عن املعاشرة الزوجية-2

168

75 ................................................................. امتناع عن خدمة البيت-3 76................................... امتناع الزوجة عن االلتحاق مبسكن الزوج أو السفر معه-4 76 ........................................سف يف استعمال حق التأديب حدود و حكم التع:ثانيا 77 ............................................................وسائل وطرق تأديب الزوجة - أ

77 ...........................................................املوعظة احلسنة: الوسيلة األوىل -1 77 .........................................................اهلجر يف املضجع: الوسيلة الثانية -2 78 ..................................................................الضرب: الوسيلة الثالثة -3 79 ..................................................حكم التعسف يف استعمال حق التأديب- ب 79 ....................................................................الشكوى إىل القاضي -1 80 ......................................................حق طلب التطليق أو التفرقة للضرر -2

82............................................املباشرة اجلنسية استعمال الزوج حق :الفرع الثاين 82 .................................................. إعطاء حق الزوجة حق التطليق للضرر:أوال 82................................................................................ اإلبالء:ثانيا 83 .........................................................................املقصود باإلبالء -1 83 ............................................................................حكم اإلبالء -2

84.........................................................ال حق الزوجة استعم:املطلب الثاين 84........................................................... استعمال حق النفقة:الفرع األول

85........................................................................ معىن حق الفقه:أوال 86 ............................................................. حدود استعمال حق النفقة:ثانيا

88........................................... استعمال الزوجة حق اخلروج املشروع:الفرع الثاين 88...........................................................حق زيارة الوالدين واألقارب: أوال 89 .................................................حالة الزوج للعمل املشروع بإذن الزوج: نياثا 89 ...................................جية إساءة استعمال حق اخلروج للعمل من مسكن الزو - أ 90 .........................................منافاة استعمال حق اخلروج للعلم ملصلحة األسرة- ب

92 ........................... أثر فكرة التعسف يف استعمال احلق على احنالل لزواج:الفصل الثاين 93............................الزوج حق الطالق أثر فكرة التعسف على استعمال :املبحث األول أحكام التعسف يف استعمال :املطلب األول

93 .. .........................................الطالق 94.................................. تقييد حق الطالق يف الفقه و القضاء و القانون:الفرع األول

169

94 ........................... إخضاع حق الطالق ملبدأ عدم جواز التعسف يف استعمال احلق:أوال 94 ..................................................الطالق حق مطلق للزوج: االجتاه األول - أ

94 ...............................................قسم منه قال بأن األصل يف الطالق اإلباحة -1 97 ..........................................................االجتاه القائل حبظر الطالق ديانة -2 97 ............................................الطالق حق مقيد بعدم التعسف: االجتاه الثاين - ب 100 .................................................................. صور طالق التعسف:ثانيا 101 .......................................................-مشروع-الطالق دون مربر معقول-أ 104 ...................................................الطالق يف مرض املوت أو طالق الفرار- ت

107.............................. اجلزاء املترتب على التعسف يف استعمال حق الطالق:الفرع الثاين 107................................................................قة التعويض املايل للمطل:أوال 108 .........................................................................اجلانب الفقهي - أ

108 .....................................................................مفهوم متعة الطالق -1 109 .......................................................احلكمة من مشروعية متعة الطالق -2 110 ........................................................................اجلانب القانوين- ب ................................. 113ا التوريث مطلقة الفار من مرياث جزاء لقصده اإلضرار:ثانيا 113 .................................................املانعون إلرثها بعد الطالق: الرأي األول - أ 114 ................................................القائلون مبرياثها بعد الطالق: الرأي الثاين- ب 114 ............................................................................ألولالقول ا -1 114 ............................................................................القول الثاين -2 115 ...........................................................................القول الثالث-3

115........................................... التعسف يف استعمال مراجعة الزوجة:املطلب الثاين 116 ............................................................الرجعة مفهوم حق :الفرع األول

116 ...................................................................... معىن حق الرجعة:أوال 116 .........................................................................تعريف الرجعة - أ 117.................................................................. دليل مشروعية الرجعة- ب 118....................................................................حة الرجعة شروط ص-ج 119......................................................................... انعقاد الرجعة :ثانيا 119..............................................الرجعة بالقول صرحيا أو كناية: األمر األول - أ 120.............................................................الرجعة بالقول : األمر الثاين- ب

170

120..................................................... حدود استعمال حق الرجعة:الفرع الثاين 120 .................................................................. استعمال حق الرجعة:أوال 122 .............................................. آراء الفقهاء يف حكم الرجعة بقصد املضرة:ثانيا

125...............................أثر فكرة التعسف على استعمال الزوجة حق اخللع: املبحث الثاين 125 .................................................................مفهوم اخللع: طلب األولامل

125...................................................................معىن اخللع: الفرع األول 126 ........................................................................ املقصود باخللع:أوال 126 ...........................................................................تعريف اخللع - أ 127 ....................................................................دليل مشروعية اخللع- ب 129 ..........................................................................شروط اخللع: ثانيا

130................................................................... أحكام اخللع:الفرع الثاين 130................................................................. الطبيعة القانونية للخلع:أوال 130.............................................................اخللع ميني من جانب الزوجة - أ 131 ................................................ اخللع معاوضة من جانب الزوجة لزوجها- ب 132 .............................................................آثار خمالعة الزوجة لزوجها: ثانيا 132 .....................................................................الفرقة بني الزوجني - أ

132 .............................:.............................................القول األول -1 133 ............................................................................اينالقول الث -2 134 .................................................................استحقاق الزوج البدل- ب 134 .................................................. سقوط كل حق مايل ثابت للزوجني –ج

136 .............................................حدود استعمال الزوجة حق اخللع: املطلب الثاين 136 ......................................تقييد استعمال حق اخللع مببدأ حسن النية: الفرع األول

136 ..............................................................معىن استبدال حق اخللع: أوال 137 .................................................حسن النية يف استعمال احلق يف اخللع: ثانيا

138 .................................حدود استعمال املريضة مرض املوت حق اخللع: الفرع الثاين 138 ................................وفاة الزوجة فبل انقضاء العدةمقدار بدل اخللع يف حال : أوال 139 ................................مقدار بدل اخللع يف حالة وفاة الزوجة بعد انقضاء العدة: ثانيا 142 ....................................................................................اخلامتة 148 ...................................................................................املراجع

171