I C P S.A.S Aktor Technical Societe Anonyme Colombian ...

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

LAUDO ARBITRAL

IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S

CONTRA

Aktor Technical Societe Anonyme Colombian Branch

Aqualia Intech S.A. (Sucursal en Colombia)

y CASS Constructores S.A.S.

integrantes del Consorcio Expansión PTAR Salitre

2

ÍNDICE

PÁGINA

I. Términos definidos -------------------------------------------------------------------------- 5

II. Antecedentes y Trámite del Proceso ------------------------------------------------------- 6

A. Las Partes y sus Representantes ---------------------------------------------------- 6

B. La Cláusula Compromisoria ---------------------------------------------------------- 8

C. Solicitud de convocatoria y designación de los árbitros y de la

secretaria. instalación del tribunal. -------------------------------------------------- 9

D. La Controversia --------------------------------------------------------------------- 12

1) La Demanda y las Pretensiones de la Parte Convocante --------------------- 12

a) Hechos --------------------------------------------------------------------- 12

b) Pretensiones de la Demanda --------------------------------------------- 17

2) Contestación a la Demanda y Excepciones ----------------------------------- 18

a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el

juramento estimatorio ---------------------------------------------------- 18

b) Las excepciones formuladas ---------------------------------------------- 18

3) La Demanda de Reconvención formulada por el Consorcio ------------------ 21

a) Hechos --------------------------------------------------------------------- 21

b) Pretensiones de la Demanda de Reconvención ------------------------- 30

4) La Contestación de la Demanda de Reconvención y sus

excepciones -------------------------------------------------------------------- 32

a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el

juramento estimatorio ---------------------------------------------------- 32

b) Las excepciones formuladas ---------------------------------------------- 32

5) Traslado de las Excepciones y de las Objeciones a los

Juramentos Estimatorios ------------------------------------------------------ 33

III. Primera audiencia de Trámite. Trámite aplicable al proceso. Decreto de

pruebas ------------------------------------------------------------------------------------- 33

A. Primera Audiencia de Trámite y Decreto de Pruebas. ---------------------------- 33

B. Práctica de Pruebas. Alegatos ----------------------------------------------------- 33

1) Pruebas documentales --------------------------------------------------------- 34

2) Interrogatorio de parte -------------------------------------------------------- 34

3) Testimonios --------------------------------------------------------------------- 34

4) Exhibición de documentos: ---------------------------------------------------- 34

3

5) Pruebas decretadas de oficio: ------------------------------------------------- 35

6) Cierre del período probatorio y alegatos. ------------------------------------- 35

C. Término de duración del Proceso -------------------------------------------------- 35

IV. Consideraciones del Tribunal Arbitral ----------------------------------------------------- 36

A. Aspectos Procesales ---------------------------------------------------------------- 36

B. La Conducta de las Partes --------------------------------------------------------- 37

C. Cronología del contrato celebrado y otros documentos firmados por

las Partes --------------------------------------------------------------------------- 38

D. el acuerdo de voluntades ---------------------------------------------------------- 50

E. El Contrato del 20 de febrero de 2019 -------------------------------------------- 70

F. El Marco general de definición de la Controversia. ------------------------------- 77

G. La entrega de los equipos y de los documentos previstos en el

Contrato, y la tacha de falsedad del documento denominado “Anexo

1 Dossier monitor de vibraciones” ------------------------------------------------ 99

1) La entrega de los equipos --------------------------------------------------- 100

2) La entrega de los documentos ---------------------------------------------- 118

3) La tacha de falsedad --------------------------------------------------------- 131

4) La entrega y los resultados de la inspección por parte de

Bureau Veritas previa verificación del cumplimiento de los

PPI. --------------------------------------------------------------------------- 136

H. Los efectos del mutuo incumplimiento ------------------------------------------- 146

I. Las excepciones planteadas en la Contestación de la Demanda y en

la contestación de la Demanda de Reconvención. ------------------------------- 149

J. las prestaciones mutuas derivadas de la resolución del Contrato. ------------- 150

K. Las objeciones formuladas al juramento estimatorio contenido en la

Demanda Principal ---------------------------------------------------------------- 152

L. Costas y Gastos ------------------------------------------------------------------- 155

1) Costas ------------------------------------------------------------------------ 155

2) El reembolso de las sumas de gastos y honorarios que la

parte Convocada pagó por cuenta de la Convocante y el pago

de los intereses moratorios correspondientes. ----------------------------- 156

V. Decisiones del Tribunal Arbitral --------------------------------------------------------- 158

A. Sobre las Pretensiones de la Demanda Principal. ------------------------------- 158

B. Sobre las excepciones formuladas en la contestación de la demanda

principal. --------------------------------------------------------------------------- 158

C. Sobre las Pretensiones de la Demanda de Reconvención. ---------------------- 158

4

D. Sobre la excepción de mérito planteada en la Contestación de la

Demanda de Reconvención. ------------------------------------------------------ 161

E. Sobre el juramento estimatorio -------------------------------------------------- 161

F. Sobre costas del proceso --------------------------------------------------------- 161

G. Sobre el reembolso de la porción de gastos y honorarios del Tribunal

pagada por la Parte Convocada por cuenta de la Parte Convocante ----------- 161

H. Sobre Aspectos Administrativos -------------------------------------------------- 161

5

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o el “Tribunal Arbitral”) integrado para dirimir

en derecho las controversias suscitadas entre Importadora y Comercializadora

Petrolera S.A.S, como parte convocante, y las sociedades Aktor Technical So-

ciete Anonyme Colombian Branch, Aqualia Intech S.A. (Sucursal en Colombia)

y CASS Constructores S.A.S., integrantes del Consorcio Expansión PTAR Salitre

como parte convocada, después de haber surtido en su integridad las etapas

procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 (la “Ley 1563”), el Reglamento

de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación

de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”) y el Código General

del Proceso (“C.G.P.”), profiere el presente laudo arbitral (el “Laudo”) con lo

cual se decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda

y en la demanda de reconvención.

I. TÉRMINOS DEFINIDOS

1. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en singular

incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género

masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. Lo anterior

será igualmente aplicable cuando se utilicen los términos que han sido

definidos.

2. Cuando se utilicen las palabras “Art.” o “Cl” o “Cláusula” o “Sección” o

“§” o “Párrafo” o “Párr.” o “Capítulo”, se entenderá que se hace referen-

cia a cualquier aparte, sección, párrafo o artículo de cualquier docu-

mento incorporado al expediente, o de cualquier providencia o auto pro-

ferido en el curso de proceso, o de cualquier Ley, decreto reglamentario,

disposición o norma.

6

3. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán el signifi-

cado que en el aparte respectivo del Laudo y a lo largo del mismo se les

atribuye.

II. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO

A. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES

1. La parte convocante es la sociedad Importadora y Comercializadora

Petrolera S.A.S, sociedad constituida bajo las leyes de la República de

Colombia mediante documento privado del 13 de octubre de 2010, ins-

crita en el Registro Mercantil el 14 de octubre de 2010 bajo el No.

01421605 del libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá

D.C., representada legalmente por el señor Gustavo Adolfo Astor-

quiza Neira, identificada con la matrícula mercantil No. 02035458 se-

gún consta en el certificado de existencia y representación legal expe-

dido por la Cámara de Comercio de Bogotá1, (“Imcopetrol” o la “Convo-

cante” o la “Demandante” o la “Parte Convocante” o la “Parte Deman-

dante”).

2. En este trámite arbitral (el “Arbitraje” o el “Proceso”) la Convocante está

representada judicialmente por el abogado Javier Humberto Moscoso

Moscoso,2 a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto

No. 3 proferido el 17 de enero de 2020 (Acta No. 3).

3. La parte demandada está conformada por:

a. Aktor Technical Societe Anonyme Colombian Branch,

sociedad legalmente constituida bajo las leyes de Grecia,

sucursal en Colombia de la sociedad Aktor Technical Societe

Anonyme. La resolución que acordó el establecimiento de la

citada sucursal fue protocolizada mediante la escritura pública

No. 5.199 del 30 de diciembre de 2015 otorgada en la Notaría

47 de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil bajo el

número 00253 del libro VI. Dicha sucursal tiene su domicilio

principal en la ciudad de Bogotá y está representada legalmente

por el señor Spryridon Tsarouchis, según consta en el certificado

1 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 10 a 12.

2 Cuaderno Principal No. 1 - Folio 161

7

de existencia y representación legal expedido por la Cámara de

Comercio de Bogotá.

b. Aqualia Intech S.A. (Sucursal en Colombia), sucursal en

Colombia de la sociedad Aqualia Infraestructura S.A. constituida

en España. La resolución que acordó el establecimiento de la

sucursal fue protocolizada mediante la escritura pública No. 496

del 8 de marzo de 2016 otorgada en la Notaría 47 de Bogotá

D.C. inscrita en el registro mercantil bajo el número 00255613

del libro VI. Dicha sucursal tiene su domicilio principal en la

ciudad de Bogotá y está representada legalmente por el señor

Juan Miguel Martínez Martínez, según consta en el certificado de

existencia y representación legal expedido por la Cámara de

Comercio de Bogotá.

c. CASS Constructores S.A.S., sociedad legalmente constituida

bajo las leyes de la República de Colombia mediante la escritura

pública No. 1638 del 13 de abril de 2005 otorgada en la Notaría

13 de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil en la misma

fecha bajo el No. 00985834 del libro IX, con domicilio principal

en el Municipio de Chía, Cundinamarca, representada

legalmente por la señora Ivette Mireya Hernández Ulloa, según

consta en el certificado de existencia y representación legal

expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

4. Las anteriores sociedades conforman el Consorcio Expansión PTAR

Salitre y se denominarán colectivamente como el “Consorcio” o las

“Convocadas” o las “Demandadas” o la “Parte Convocada” o la “Parte

Demandada”.

5. En este Arbitraje la Parte Convocada está representada judicialmente

por el abogado Salomón Eljadue Rizcala, de acuerdo con los poderes

conferidos a la sociedad Moreno Servicios Legales S.A.S.3 de la cual el

doctor Eljadue forma parte. A dicha firma de abogados se le reconoció

personería en los términos del art. 75 del C.G.P. para actuar mediante

Auto No. 1 del 6 de diciembre de 2019 (Acta No. 1)4.

3 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 115 a 117

4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 119.

8

6. La Parte Convocante y la Parte Convocada, se denominarán también

cada una como una “Parte” y colectivamente las “Partes”.

B. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

La cláusula compromisoria (la “Cláusula Compromisoria” o el “Pacto Arbitral”)

que dio lugar al presente Arbitraje está contenida en la cláusula décima novena

del “Contrato de Compraventa CP-047/2019” celebrado entre las Partes el 20

de febrero de 2019, que dispone:

“DÉCIMA NOVENA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Cuando

surja una disputa con ocasión del presente Contrato, las Partes

tratarán de llegar a un acuerdo al respecto dentro de los diez (10)

Días Calendario siguientes a la notificación de una Parte a la otra

del motivo de la disputa, plazos que se podrán prorrogar de co-

mún acuerdo por las Partes. En caso de no ser posible llegar a un

acuerdo en dicho término, se acudirá a:

(…)

b) ARBITRAMENTO: Toda diferencia que surja entre las partes en

relación con este Contrato, incluyendo pero sin limitarse a la in-

terpretación del presente Contrato, la responsabilidad precon-

tractual, su celebración, validez, existencia, eficacia, ejecución,

su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del

mismo incluyendo pero sin limitarse a las responsabilidades o re-

clamaciones post contractuales surgidas por ocasión del mismo,

no pudiendo arreglarse amigablemente entre las Partes, será so-

metida a la decisión de un Tribunal de Arbitraje nacional o inter-

nacional (según el domicilio de las partes) que se sujetará al Re-

glamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

Comercio de Bogotá. El fallo pronunciado por los árbitros será

dictado en derecho.

El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, fallará en derecho

y aplicará la ley sustancial colombiana. El Tribunal estará inte-

grado por uno o tres árbitros, dependiendo de la cuantía de la

pretensión, elegidos de común acuerdo entre las Partes; en caso

de no existir acuerdo en el plazo de treinta días (15) [sic] comu-

nes contados a partir del momento en que se agote el plazo para

el arreglo directo, la designación se realizará de acuerdo con el

Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara

de Comercio de Bogotá.”5

5 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 26.

9

C. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y DE LA

SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL.

1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 16 de octubre de

2019 Imcopetrol presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de

la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Centro” o el “Centro de Arbitraje”)

la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral6.

2. El 30 de octubre de 20197, las Partes de común acuerdo designaron

como árbitro principal al doctor Fernando Santos Silva y como suplente

al doctor Luis Carlos Gamboa Morales, quien, ante la no aceptación del

principal, fue informado de su designación y aceptó en la debida opor-

tunidad.

3. El 6 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del

Tribunal (Acta No. 1), en la que mediante Auto No. 1, se declaró legal-

mente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy

Torres, fijó el lugar de funcionamiento y de la secretaría, y reconoció

personería a los apoderados de las partes.

4. La diligencia fue suspendida y continuó el 9 de enero de 2020, oportu-

nidad en la que, mediante Auto No. 3 (Acta No. 2), el Tribunal inadmitió

la demanda por cuanto

a. el Consorcio Expansión PTAR Salitre, contra quien se había diri-

gido la demanda, no estaba en capacidad de ser parte procesal,

y

b. no se había dado cumplimiento al requisito del juramento estima-

torio dispuesto en el artículo 206 del C.G.P.

5. En la misma ocasión el Tribunal dispuso que, de conformidad con lo

pactado en la Cláusula Compromisoria y lo previsto en el art. 58 de la

Ley 1563, el trámite arbitral debía adelantarse bajo las reglas del Re-

glamento.

6. El 15 de enero de 2020, en la debida oportunidad, la Convocante sub-

sanó la demanda arbitral mediante escrito que, conjuntamente con el



10

escrito inicial, constituyen la demanda de la Convocante (la “De-

manda”),8 y en consecuencia el Tribunal dispuso su admisión y traslado

mediante Auto No. 3 del 17 de enero de 2020 (Acta No. 3).

7. El 23 de enero de 2020 la Convocada fue notificada del auto admisorio

de la Demanda y recibió copia de ella junto con sus anexos, con lo cual

se surtió el correspondiente traslado9. Sin embargo, ante la manifesta-

ción de la Convocada consistente en que el ejemplar de la Demanda que

había recibido se encontraba incompleto, y la verificación de lo anterior

por el Tribunal, mediante Auto No. 4 de 11 de febrero de 2020 (Acta No.

4) se precisó que el traslado de la Demanda había empezado a correr el

7 de febrero de 2020, previa entrega del escrito de Demanda y sus

anexos realizada el 6 de febrero de ese año, decisión que no fue objeto

de reparo alguno por la Convocante.

8. El 5 de marzo de 2020, encontrándose dentro de la oportunidad esta-

blecida en la ley, la Parte Convocada contestó la Demanda10 (la “Con-

testación de la Demanda”) y adicionalmente formuló demanda de re-

convención11 (la “Demanda de Reconvención”).

9. Mediante Auto No. 5 del 13 de marzo de 2020 (Acta No. 5) el Tribunal

admitió la Demanda de Reconvención y ordenó su traslado a la Convo-

cante, el cual se surtió el 16 de marzo de 202012.

10. El 16 de abril de 2020, dentro de la oportunidad establecida en la ley, la

Parte Convocante, y convocada en reconvención, contestó la Demanda

de Reconvención13 (la “Contestación de la Demanda de Reconvención”).

11. Mediante Auto No. 7 del 24 de abril de 2020 (Acta No. 6) se corrió tras-

lado de las excepciones formuladas en las Contestaciones de la De-

manda y de la Demanda de Reconvención, así como de la objeción al

juramento estimatorio propuesta en la Contestación de la Demanda.

Igualmente, y para el evento en que así lo solicitaren las Partes de

8 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 157 a 166.

9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 170.





11

acuerdo con lo señalado en el art. 2.37 del Reglamento, se fijó el 27 de

mayo de 2020 para celebrar la audiencia de conciliación.

12. En la misma fecha, mediante Auto No. 6, el Tribunal ordenó tener en

cuenta que a la luz de lo previsto en el art. 10º del Decreto 491 del 28

de marzo de 2020, la duración del trámite arbitral sería de ocho (8)

meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de

trámite, y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en

el art. 11 de la Ley 1563 no podría exceder de ciento cincuenta (150)

días.

13. El 4 de mayo de 2020, en forma oportuna, tanto la Convocante como la

Convocada descorrieron los traslados ordenados en el Auto No. 7.

14. El 18 de mayo de 2020, en forma previa a la fecha fijada para llevar a

cabo la audiencia de conciliación, la Convocante presentó una reforma

de la Demanda (la “Reforma de la Demanda”), la cual fue inadmitida

mediante Auto No. 8 del 28 de mayo de 2020 (Acta No. 7).

15. El 5 de junio de 2020 la Parte Convocante presentó su escrito de subsa-

nación de la Reforma de la Demanda14, el cual fue admitido mediante

Auto No. 9 proferido el 12 de junio de 2020 (Acta No. 8).

16. La anterior decisión fue recurrida por la Convocada el 19 de junio de

2020 por considerar que, so pretexto de enmendar los defectos señala-

dos en el auto inadmisorio de la Reforma de la Demanda, la Convocante

había introducido nuevas y distintas modificaciones no incorporadas en

la Reforma de la Demanda que resultaban inadmisibles al tenor de lo

señalado en el art. 93 del C.G.P. que permite reformar la demanda por

una sola vez.

17. Al resolver el recurso interpuesto, el Tribunal encontró que efectiva-

mente en el escrito de subsanación de la Reforma de la Demanda se

habían incorporado nuevas modificaciones, generando con ello una se-

gunda reforma de la demanda improcedente a la luz de lo previsto en el

artículo 93 del C.G.P. En consecuencia, mediante Auto No. 10 proferido

el 22 de julio de 2020 (Acta No. 9), se revocó el auto admisorio de la

Reforma de la Demanda y en su lugar dispuso su rechazo.


12

18. En virtud de lo anterior las pretensiones formuladas por la Convocante

y los hechos en que se fundamentan, se encuentran delimitados y pre-

cisados en la Demanda.

19. Debido a que no hubo solicitud de las Partes para llevar a cabo a au-

diencia de conciliación como lo dispone el art. 2.37 (1) del Reglamento,

esta no se llevó cabo.

20. El 6 de agosto de 2020, mediante Auto No. 12 el Tribunal fijó las sumas

correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fue-

ron cancelados en su totalidad por la Convocada.

D. LA CONTROVERSIA

1) La Demanda y las Pretensiones de la Parte Convocante

La Demanda15, además de identificar a las Partes y sus lugares de notificación,

señalar los fundamentos jurídicos que se consideran pertinentes, acompañar y

solicitar el decreto y práctica de pruebas, referirse al tipo de proceso y estimar

bajo juramento la cuantía de las pretensiones, trae los hechos relevantes al

Arbitraje en los términos que se indican a continuación16:

a) Hechos17

“PRIMERO: La sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., con Nit. 900388800, con domicilio en la ciudad de

Bogotá D.C., representada legalmente por GUSTAVO ADOLFO

ASTORQUIZA NEIRA, identificado con la cédula de ciudadanía No.

79.786.144.

“SEGUNDO: Las Sociedades AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME

COLOMBIAN BRANCH, con Nit. 90092592-6, representada legalmente

por MARGIOLOS IOANNIS ELEFTHERIOS, identificado con P.P.

AN1408634, o quien haga sus veces; AQUALIA INTECH S.A., con Nit.

900951225-5, representada legalmente por JUAN MIGUEL MARTÍNEZ

MARTÍNEZ, identificado con P.P. PAA109980 o quien haga sus veces; y

CASS CONSTRUCTORES S.A.S., con Nit. 900018975-1, representada le-

galmente por IVETTE MIREYA HERNÁNDEZ ULLOA, identificada con la

C.C. 33369805, o quien haga sus veces; las cuales conforman EL

CONSORCIO ESPANSIÓN PTAR SALITRE, identificado con el Nit.

900.967.414-0, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada

15 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 a 8 y Folios 157 a 160 en lo relativo a la subsanación.

16 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 2 a 5 y Folio 157 en lo relativo al hecho segundo.

17 Los destacados han sido tomados del original.

13

por GLORIA BEATRIZ GIRALDO LAVERDE, identificada con la cédula de

ciudadanía No. 52.107.133, o quien haga sus veces.18

TERCERO: La Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., el 8 de enero de 2019 presenta al CONSORCIO

EXPANSIÓN PTAR SALITRE, oferta técnica con el objetivo de implemen-

tar el sistema de monitoreo en línea iQunet en las unidades de bombeo,

con la finalidad de asegurar el plan de mantenimiento predictivo de las

mismas, con descripción del alcance, personal, detalle del servicio, res-

ponsabilidades y riesgos, suministros por parte del cliente y condiciones

comerciales.

“CUARTO: La Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., el 8 de enero de 2019 envía a través de correo elec-

trónico al CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, Cotización No. 647-

01-2019, con un error de digitación en el cual se establecía en precio de

USD 60.000 sin IVA, para la oferta técnica presentada y relacionada en

el hecho anterior.

“QUINTO: La Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., el 9 de enero de 2019 envía a través de correo elec-

trónico al CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, la Cotización No.

647-01-2019, corregida, con el valor real, el cual se estableció el precio

de USD 90.000 sin IVA, para la oferta técnica presentada y relacionada

en el hecho tercero.

“SEXTO: El 31 de enero de 2019, el CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR

SALITRE, envía comunicación a la Sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., manifestando ‘cordialmente le

manifiesto que analizado el precio y verificados los requisitos habi-

litantes de la oferta presentada a la invitación propuesta por este con-

sorcio; dentro de la oportunidad prevista en la invitación, acepto ex-

presa e incondicionalmente la propuesta presentada por el señor

GUSTAVO ADOLFO ASTORQUIZA NEIRA, identificado con la cédula No.

79786144 en su calidad de Representante Legal de IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA SAS, con NIT 900388800.’

…

“Las reglas contenidas en la invitación para la ejecución del contrato,

entre otras, son las siguientes:

Oferta técnico / Económica 647-01-2019 Del 01/10/2018”

…

18 Corresponde al texto del hecho segundo según fue sustituido en el escrito de subsanación de la

demanda.

14

“1. VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos fiscales, el pre-

sente contrato tiene un valor total de TRESCIENTOS CUARENTA

Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE

(342.720.000,OO) incluye IVA, Coste descrito como se relaciona

en la tabla No. 1 de esa aceptación.”

“SÉPTIMO: La tabla No. 1 relacionada en el hecho anterior, corresponde

a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES MCTE

($288.000.000,00) sin incluir IVA, que corresponde a la cotización en-

viada en 9 de enero de 2019 por la Sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. por USD 90.000, que para ese

momento el precio de dólar equivalía a TRES MIL DOSCIENTOS PESOS

MCTE ($3.200).

“OCTAVO: La comunicación antes mencionada en el hecho Sexto, es

aceptada y firmada tanto por la señora GLORIA BEATRIZ GIRALDO

LAVERDE, como Representante del CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR

SALITRE, como por el señor GUSTAVO ADOLFO ASTORQUIZA NEIRA,

como Representante Legal de la Sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S.

“NOVENO: El 14 de febrero de 2019, la sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. radica memorial al

CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE, con número de radicado CEPS-

F-0018912 de la misma fecha, allegando contrato firmado, póliza de se-

guro de cumplimiento particular 15-45-01101131, soporte de pago, re-

cibo de pago y cuenta de cobro 001.

“DÉCIMO: El 20 de febrero de 2019, el CONSORCIO EXPANSION PTAR

SALITRE, identificado con Nit. 900.967.414-0, a través de la señora

GLORIA BEATRIZ GIRALDO LAVERDE, identificada con la cédula de ciu-

dadanía 52.107.133, quien obro en su nombre y representación, y la

Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., re-

presentada legalmente por GUSTAVO ADOLFO ASTORQUIZA NEIRA,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.786.144, firmaron el

contrato de compraventa CP-047/2019. Cuyo objeto fue la compraventa

de Sistema de monitoreo de vibraciones y temperaturas para 10 bom-

bas. 10 señales de temperatura y 4 señales de vibración por bomba

(según especificación técnica). Ingeniería de detalle, desarrollo de pla-

nos, diagramas de lazo, manuales, reportes de configuración y días de

servicio para el comisionamiento y puesta en marcha, incluye equipos

especializados para pruebas, transporte, gastos de alimentación del per-

sonal, por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES

SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE (342.720.000.00) IVA incluido.

“ONCE: El contrato mencionado en el hecho anterior además establece:

‘… hemos acordado celebrar el presente CONTRATO DE COMPRAVENTA

DE LOS BIENES ESPECIFICADOS Y DETERMINADOS POR EL

COMPRADOR, en la OFERTA 647-01-2019 Del 01/10/2018 emitida por

el VENDEDOR y la Carta de aceptación de Oferta de fecha 31 de

15

enero de 2019 emitida por EL COMPRADOR…” (negrilla y subrayado

del suscrito).

“DOCE: El contrato mencionado en el hecho decimo además estableció

en la CLAUSULA SEGUNDA: ‘… ALCANCE DEL OBJETO: El objeto con-

tractual propuesto se desarrollará en atención a las condiciones descritas

en la siguiente tabla y en atención a la oferta de servicios 01/10/2018 y

la carta de aceptación de Oferta de fecha 31 de enero de 2019 …”

(negrilla y subrayado del suscrito).

“TRECE: El contrato mencionado en el hecho decimo además estableció

en la CLAUSULA SEGUNDA, en el PARAGRAFO 1: ‘Las condiciones ex-

presadas en este Contrato prevalecen sobre aquellas de cualquier otro

documento que forme parte del mismo, sujeto a lo anterior, los demás

documentos deben entenderse como explicativos. Pero en caso de dis-

crepancias sobre su contenido, prevalecerá el presente contrato”

(negrilla y subrayado del suscrito).

“CATORCE: El contrato mencionado en el hecho decimo además esta-

bleció en la CLAUSULA CUARTA, FORMA DE PAGO:

‘… - El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo, a título de anti-

cipo, previa debida presentación de la garantía correspondiente. Dicho

anticipo amortizará con la factura del siguiente pago.

El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo se pagará a la entrega

de los equipos en términos DDP, contra entrega de los equipos con apro-

bación a satisfacción de los equipos en fábrica, que sea certificado por

Bureau Veritas (u otro certificador designado por el COMPRADOR) y pre-

via presentación de los documentos de los equipos…’

“QUINCE: El contrato mencionado en el hecho decimo además estableció

en la CLAUSULA NOVENA, OBILGACIONES DEL COMPRADOR: ‘Son obli-

gaciones a cargo del comprador: A.) Pagar el precio del bien objeto

de este contrato, en las cuantías y plazos establecidos; y B.) Re-

cibir el bien objeto del contrato de compraventa, siempre y cuando esté

satisfecho con la calidad y el estado del bien y el mismo cumpla con las

condiciones técnicas estipuladas.’ (negrilla y subrayado del suscrito).

“DIECISEIS: Se recibe correo electrónico de JOSE ANGEL REY ALONSO

([email protected]) con fecha vie., 15 feb 2019

a las 17:10, con soporte de pago, To: [email protected].

‘Anexo soporte de pago correspondiente al anticipo contractual.

Saludos’

Reenviando el correo de LIZETH ALEJANDRA CAMARGO OVIEDO

([email protected]) con fecha vie. 15 feb 2019 a las 17:01,

mailto:[email protected]



16

con soporte de pago, To: JOSE ANGEL REY ALONSO

([email protected]).

Con detalle de orden número 3, fecha de proceso 15-02-2019, tipo de

pago: Pago a Proveedores, Forma de pago: Cuenta, Importe (COP):

1.284.396.810.00, y Estado: Enviado ACH, nombre beneficiarios:

IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA, identificación 900388800,

cuenta 0003010000455, Banco 58, Importe $144.000.000,00.

“DIECISIETE: Se recibe documento con fecha 01 marzo de 2019, en-

viado por JUANITA ALEJANDRA PULIDO BOBADILLA, Secretaria General

(E) CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE, a IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., en el cual se solicita la firma

del Contrato de Compraventa CP-047/2019.

“DIECIOCHO: El 17 de mayo de 2019, IMCOPETROL hace entrega de los

equipos contratados a CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, con nú-

mero de remisión 2092.

“DIECINUEVE: El 7 de junio de 2019, a las 2 p.m. se llevó a cabo reunión

de seguimiento al Contrato de Compraventa CP-047/2019.

“VEINTE: El 19 de julio de 2019, se recibe documento, enviado por

GLORIA BEATRIZ GIRALDO LAVERDE, Representante CONSORCIO

EXPANSIÓN PTAR SALITRE, a IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., con asunto, reajuste de precio contrato, con funda-

mento en el correo enviado por IMCOPETROL con error de digitación

respecto del precio, de enero 8 de 2019, el cual contenía el precio errado

de USD 60.000 sin IVA.

“VEINTIUNO: El 26 de julio de 2019, a IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. da respuesta al requerimiento

enunciado en el hecho anterior, de manera negativa.

“VEINTIDOS: El CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE incumplió la

CLAUSULA NOVENA, del Contrato de Compraventa CP-047/2019, ya que

se ha negado a realizar la aprobación de inspección a satisfacción de los

equipos en fábrica, conforme a la CLAUSULA QUINTA, y por ende tam-

bién, al correspondiente pago del 50% saldo del precio contratado, con-

forme a la CLAUSULA QUINTA.

“VEINTITRES: En el contrato se estipuló una cláusula de MULTAS,

CLAUSULA DECIMA SEXTA, por demoras o retraso injustificado al desa-

rrollo de cualquier actividad pactada, equivalente a un 0.5% del valor

total del Equipo, por cada semana de retraso o demora, la cual no podrá

superar el 10% del precio total del Contrato, esta sanción se aplicará sin

perjuicio de las demás sanciones establecidas en el CONTRATO.

“VEINTICUATRO: En el contrato se estipuló una cláusula PENAL

PECUNARIA, CLAUSULA DECIMA SEPTIMA, por el simple incumplimiento


17

del contrato, equivalente a la suma del 10% del valor precio total del

Contrato.

“VEINTICINCO: En la CLÁUSULA NOVENA, literal b), del Contrato de

Compraventa CP-047/2019 de fecha 20 de febrero de 2019, las partes

pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, ra-

zón por la cual se acude a la presente solicitud.”

b) Pretensiones de la Demanda

La Convocante ha solicitado al Tribunal que, con base en los hechos anteriores,

en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas (las “Preten-

siones de la Demanda”) según aparecen en el escrito de subsanación de la

Demanda19:

“PRIMERA: Que el Tribunal de Arbitramento, ordene a las Sociedades,

AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN BRANCH, AQUALIA

INTECH S.A. y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., las cuales conforman EL

CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, a cumplir lo establecido en el

Contrato de Compraventa CP-047/2019 de fecha 20 de febrero de 2019,

y proceda de manera inmediata a realizar la aprobación de inspección a

satisfacción de los equipos en fábrica.

“SEGUNDA: Que el tribunal de arbitramento, ordene a las Sociedades,



CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, a cumplir los establecido en el

Contrato de Compraventa CP-047/2019 de fecha 20 de febrero de 2019,

y una vez cumplida la pretensión Primera, proceda de manera inmediata

a realizar el pago del saldo del precio pactado correspondiente al 50%,

que equivale a la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE

PESOS MCTE ($144.000.000,00).

“TERCERA: Que el Tribunal de Arbitramento, condene a las Sociedades,



CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, AL PAGO de la MULTA, en los

términos de la CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA, exigiéndose desde el 19 de

julio de 2019, en suma equivalente al 0.5% del valor total del contrato,

por cada semana de demora o retraso en el cumplimiento de sus obli-

gaciones, a la presentación de la demanda, en DIECIOCHO MILLONES

SETECIENTES VEINTE MIL PESOS M/CTE ($18’720.000), y hasta la fecha

en que se verifique el cumplimiento, valor que no podrá superar del 10%

del valor total del contrato; frente a las obligaciones de realizar la apro-


18

bación de inspección a satisfacción de los equipos en fábrica, y del co-

rrespondiente pago del saldo del precio. Lo anterior en atención a los

principios de equilibrio, igualdad y buena fe contractual.

“CUARTA: Que el Tribunal de Arbitramento, condene a las Sociedades,



CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, al pago de la CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA, en los términos de la CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA, en

suma equivalente al 10% del valor total del contrato, que corresponde

a VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS MCTE ($28.000.000,00), por el in-

cumplimiento de sus obligaciones de realizar la aprobación de inspección

a satisfacción de los equipos en fábrica, y el correspondiente pago del

saldo del precio. Lo anterior en atención a los principios de equilibrio,

igualdad y buena fe contractual.

“QUINTA: Que se condene en costas del proceso y agencia en derecho

a las Sociedades AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN

BRANCH, AQUALIA INTECH S.A. y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., las

cuales conforman EL CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE.”

2) Contestación a la Demanda y Excepciones

En la Contestación a la Demanda, la Parte Convocada20 procedió como sigue:

a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el jura-

mento estimatorio

1. La Convocada contestó oportunamente la Demanda, pronunciándose ex-

presamente sobre los hechos, aceptando algunos como ciertos y ne-

gando los demás.

2. Se opuso a todas las Pretensiones de la Demanda y objetó el juramento

estimatorio.

3. Acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes

y se opuso a algunas de las solicitadas por la Demandante.

b) Las excepciones formuladas

La Convocada formuló las siguientes excepciones que fundamentó en las con-

sideraciones que se resumen a continuación21:



19

“1. Las pretensiones de la sociedad convocante contravienen y desconocen lo

dispuesto por las partes de manera expresa en el contrato”:

1. Afirma que la Convocante desconoce lo pactado en el contrato al solicitar

al Tribunal que ordene la ejecución de una obligación que no existe, pues

no se estipuló que alguna de las Partes debía aprobar la inspección a

satisfacción de los equipos. En cambio, lo que sí se pactó fue la entrega

de los equipos contratados junto con los resultados de la inspección de

verificación, y era el vendedor quien debía cumplir con la obligación de

entregar al comprador los resultados de la inspección realizada por Bu-

reau Veritas, obligación que no se ha cumplido.

2. Agrega que, de considerarse que las estipulaciones contractuales no son

claras, se debe tener en cuenta que las Partes pactaron que la entrega

de los equipos por parte del vendedor debía realizarse “en términos DDP

de acuerdo con los Incoterms 2010”, lo que significa que la obligación

de entrega de los equipos a cargo del vendedor “debía cumplir riguro-

samente con todas las condiciones necesarias de modo tal que el

COMPRADOR únicamente tuviese a su cargo el pago del precio”.

3. Señala que debe darse aplicación al art. 1618 del Código Civil, que indica

que se debe estar a la intención de los contratantes más que a lo literal

de las palabras y precisa que, en este caso, la intención de las partes

fue pactar una obligación a cargo del vendedor de entregar los resulta-

dos de la inspección realizada sobre los equipos contratados.

“2. El vendedor no puede exigir el pago total del valor estipulado en el contrato

cuando aún no ha ejecutado a plenitud sus obligaciones – Excepción de con-

trato no cumplido”:

1. La excepción citada se funda en el argumento de que la Convocante no

ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones pues no realizó la entrega

de los equipos en los términos pactados por las Partes, esto es con los

documentos identificados en la cláusula séptima (7ª) del contrato como

los “ítems entregables”.

2. Se afirma que, como requisito para que el Tribunal pueda ordenar el

pago del cincuenta por ciento (50%) del precio, es necesario que el ven-

dedor cumpla con todas sus obligaciones, toda vez que estas “son con-

diciones imprescindibles para que pueda ejecutarse el pago total del va-

lor convenido en el contrato”.

20

3. En este caso se configuran los elementos necesarios para que prospere

la excepción de contrato no cumplido.

“3. Falta de legitimación en la causa por parte de IMCOPETROL para solicitar

el incumplimiento del Consorcio Expansión PTAR Salitre respecto de obligacio-

nes surgidas con ocasión del Contrato CO-047-2019”:

1. El argumento central de esta excepción consiste en que la Convocante

carece de legitimación en la causa para solicitar la declaración de incum-

plimiento del contrato por la Parte Convocada, al ser ella misma un deu-

dor incumplido de las obligaciones a su cargo.

2. Se afirma que de acuerdo con los arts. 1546 y 1609 del Código Civil,

quien incumple primero con sus obligaciones no puede elevar una pre-

tensión de incumplimiento, pues ello “exime de manera automática a su

contrario de ejecutar la siguiente prestación”.

3. Agrega que las obligaciones incumplidas por la Convocante eran una

“condición antecedente y determinante para que fueran exigibles las

obligaciones en cabeza del COMPRADOR”.

“4. Improcedencia de la reclamación por desatender de forma manifiesta las

estipulaciones contractuales.”

1. La Convocada plantea en esta excepción que a su cargo no existe una

obligación de aprobación de la inspección de los equipos. Por ello, si la

pretensión de condena por concepto de la multa y la cláusula penal está

atada al supuesto incumplimiento de tal obligación inexistente, ni si-

quiera procede su análisis de fondo y dicha pretensión debe ser deses-

timada. Igualmente, si la mencionada condena se refiere al no pago del

precio total por parte del comprador, así dicha obligación exista, no es

exigible hasta tanto el vendedor ejecute el 100% de sus obligaciones, y

en esta medida la pretensión también debe ser desestimada.

2. Adicionalmente, estima que las pretensiones de multa y cláusula penal

deben ser desestimadas por cuanto con ellas “se busca dotar de un sen-

tido diferente al que las partes inicialmente concedieron a las cláusulas

DÉCIMA SEXTA y DÉCIMA SÉPTIMA” del contrato, lo que va en contra

de los principios de autonomía de la voluntad y buena fe.

21

3) La Demanda de Reconvención formulada por el Consorcio

Como se dijo previamente, en el término del traslado las Convocadas presen-

taron la Demanda de Reconvención, que además de identificar a las Partes y

sus lugares de notificación, señalar los fundamentos jurídicos que se conside-

ran pertinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas, refe-

rirse al tipo de proceso y estimar bajo juramento la cuantía de las pretensiones,

trae los hechos relevantes al Arbitraje en los términos que se indican a conti-

nuación22:

a) Hechos23

“PRIMERO: Como expresión de la voluntad de las partes, con pleno co-

nocimiento del alcance técnico, precio y una vez concertadas las demás

condiciones específicas, el día veinte (20) de febrero del año dos mil

diecinueve (2019), se suscribió entre las sociedades convocantes en re-

convención y la sociedad convocada en reconvención, contrato de com-

praventa, el cual tuvo por objeto el suministro de “Sistema de monitorio

de vibraciones y temperaturas para 10 bombas, 10 señales de tempe-

ratura y 4 señales de vibración por bomba (…) Ingeniería de detalle,

desarrollo de planos, diagramas de lazo, manuales, reportes de configu-

ración y días de servicio para el comisionamiento y puesta en marcha.

Incluye equipos especializados para pruebas, transporte, gastos de ali-

mentación del personal.

La suscripción de este contrato, estuvo antecedida de la elaboración y

suscripción de una carta de aceptación de oferta fechada del día treinta

y uno (31) de enero del año dos mil diecinueve (2019).

“SEGUNDO: Para el desarrollo del objeto del contrato, las partes convi-

nieron mediante la cláusula tercera del contrato CP-047-2019, lo si-

guiente “El plazo de ejecución será de novena (90) días calendario de

fabricación y entrega de los equipos en obra (DDP), según Incontems

2010 (reglas internacionales para la interpretación de los términos co-

merciales), contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio

(…)”

“TERCERO: Las partes de común acuerdo, establecieron en la cláusula

séptima del contrato, que las obligaciones del VENDEDOR, esto es la

sociedad convocada en reconvención, corresponden a las siguientes:


23 Los subrayados corresponden al texto original

22

A) Entregar materialmente el bien objeto de esta compraventa,

dentro del plazo y en el lugar señalado, según las especificaciones

del COMPRADOR, además de la factura comercial.

B) Realizar el empaque y embalaje.

C) Despachar las mercancías contratadas hasta la Ptar Salitre en

términos DDP, obteniendo para ello, a su propio riesgo y

expensas, los documentos, licencias y autorizaciones oficiales

necesarias, en especial:

- Flete (de fábrica al lugar de exportación).

- Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos).

- Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes).

- Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de

importación).

D) EL VENDEDOR se obliga a entregar oportunamente:

1. El cumplimiento de los puntos de PPI, anexo al presente

Contrato.

2. Con el suministro de los equipos, el Proveedor entregara

la siguiente documentación en idioma español: Siete (7)

copias en formato papel y una (1) copia en formato digital

de:

o Manual de Instalación y Puesta en Servicio.

o Manual de Operación y Mantenimiento.

3. El dossier de calidad

4. Los resultados de las pruebas hechas en fábrica,

INSPECTION REPORT por BERAU VERITAS, y de

conformidad con los PPI especificados por EL

COMPRADOR.

5. La Garantía de Calidad expedida por la fábrica

6. La Certificación de Origen de los bienes.” (SIC)

“CUARTO: El Acta de inicio para el contrato CP-047-2019, fue suscrita

por las partes el día dieciocho (18) de febrero del año dos mil diecinueve

(2019), especificándose como fecha máxima para la ejecución del objeto

del contrato, el día veinte (20) de mayo del año dos mil diecinueve

(2019)

23

“QUINTO: El contrato suscrito por las partes, contemplaba como valor

total, la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES

SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS COLOMBIANOS ($342.720.000), los

cuales de acuerdo con la cláusula quinta (5º) del contrato serian paga-

dos de la siguiente manera:

‘El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo, a título de anticipo,

previa debida presentación de la garantía correspondiente. Dicho anti-

cipo se amortizará con la factura del siguiente pago.

‘El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo se pagará a la entrega

de los equipos en términos DDP, contra entrega de los equipos con apro-

bación de la inspección a satisfacción de los equipos en fábrica, que sea

certificado por Bureau Veritas (u otro certificador designado por el

COMPRADOR) y previa presentación de los documentos de los equipos.

“SEXTO: El día quince (15) de febrero del año dos mil diecinueve (2019),

se realizó por parte del COMPRADOR, el pago del valor dispuesto como

anticipo en el contrato CP-047-2019, esto es, la suma de CIENTO

SETENTA Y UN MILLONES TRECIENTOS SESENTA MIL PESOS

COLOMBIANOS ($171.360.000)

“SÉPTIMO: Acaecida la fecha máxima con la cual contaba la sociedad

IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. para la eje-

cución de todas las actividades contratadas, y la entrega de todos los

ítems a los cuales se había comprometido en virtud del contrato CP-047-

2019, esto es, el día veinte (20) de mayo del año dos mil diecinueve

(2019), no se realizó la entrega de los siguientes:

• Ingeniería de detalle.

• Planos.

• Diagramas de lazo.

• Reportes de configuración.

• Siete (7) copias físicas de manuales de instalación y puesta en servicio,

en idioma español.

• Siete (7) copias físicas de manuales de operación y mantenimiento, en

idioma español.

• Dossier de calidad.

• Resultados de la inspección realizada en fábrica por BUREAU VERITAS.

• Certificado de origen de los bienes.

“OCTAVO: Pese a lo anterior, el día cuatro (4) de junio del año dos mil

diecinueve (2019), el VENDEDOR radico en las instalaciones del

COMPRADOR, la Factura No. 1492, la cual tenía como objetivo el cobro

del cincuenta por ciento (50%) final del valor del contrato CP-047-2019.

“NOVENO: La Factura No. 1492, fue rechazada en los términos dados

por el Código de Comercio, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes

a su recepción, específicamente, el día siete (7) de junio del año dos mil

24

diecinueve (2019). Lo anterior, aludiendo a que el cincuenta por ciento

(50%) final del valor del contrato aún no se había causado.

“DÉCIMO: El día diez (10) de junio del año dos mil diecinueve (2019),

se dirige por parte del VENDEDOR, comunicación vía correo electrónico

al equipo de compras del COMPRADOR, a través de la cual manifiesta

que:

‘De acuerdo a lo estipulado en el contrato CP-047/2019, Contrato de

compra venta de sistema de monitoreo de vibraciones, requiero saber

el estado de pago, ya que según los términos del contrato, el pago del

saldo se realiza contra entrega del equipo y su respectiva factura.

Imcopetrol realizo entrega del mismo en los tiempos estipulados en su

bodega de materiales, se realizo el acta de entrega y se presentó factura

1492 con fecha 4 de Junio, la cual no ha sido pagada por parte del con-

sorcio PTAR salitre. (SIC)’.

“DÉCIMO PRIMERO: Como respuesta a la comunicación relacionada en

el hecho anterior, el funcionario MARCOS NUÑEZ CORONA, Coordinador

de compras de equipos del COMPRADOR, envió correo electrónico el día

diez (10) de junio del año dos mil diecinueve (2019), manifestando lo

siguiente:

‘Una vez hablado con el director me dice lo siguiente:

Imcopetrol debe presentar toda la documentación que solicita el con-

trato y además este equipo debe pasar una inspección de Bureau Veritas

para poder liberar el pago restante.

En copia Fredy responsable de BV para coordinar una inspección aquí en

obra de los equipos, y por parte de Imcopetrol tener toda la documen-

tación solicitada lista para el momento de inspección.

Una vez realizado todo satisfactoriamente se libera el pago.”

“DÉCIMO SEGUNDO: Posteriormente, y en respuesta a la comunicación

enviada por el funcionario MARCOS NUÑEZ CORONA, el VENDEDOR ma-

nifestó, nuevamente vía correo electrónico, el día diez (10) de junio del

año dos mil diecinueve (2019), lo siguiente:

‘El equipo ya fue recibido por parte del consorcio Ptar, ya toda la docu-

mentación fue entregada, esto fue requisito para el acta de entrega fir-

mada por el consorcio Ptar e Imcopetrol. Por lo cual no tiene repercusión

en el pago de la Factura.

Toda la información fue entregada a Alexander Jefe de Automatización

del Consorcio Ptar, Si requieren algo en específico me informan (SIC).’

25

De igual forma, el VENDEDOR reenvió el correo electrónico a través del

cual, supuestamente había realizado la entrega de “toda” la documen-

tación al jefe de automatización del COMPRADOR, el texto del correo

electrónico reenviado es el siguiente:

‘Alexander buenos días,

Adjunto documentación requerida del equipo que se está entregando el

día de hoy.’

El correo electrónico en cuestión fue remitido originalmente, el día die-

cisiete (17) de mayo del año dos mil diecinueve (2019), y fue acompa-

ñado de cinco (5) archivos adjuntos, tal y como puede apreciarse a con-

tinuación:

Con esto, se puede constatar del listado de ítems entregables puesto de

presente en líneas anteriores, que aquello que el VENDEDOR considera

como “toda la documentación” no es ni una mínima parte del total de

entregables contemplados en la cláusula séptima (7º) del contrato CP-

047-2019.

“DÉCIMO TERCERO: El día doce (12) de junio del año dos mil diecinueve

(2019), el VENDEDOR dirige comunicación vía correo electrónico al

COMPRADOR, en los siguientes términos:

‘Marcos buenas tardes,

26

De acuerdo a lo hablado agradezco me ayudes a programar las pruebas

de los equipos lo más pronto posible.’

“DÉCIMO CUARTO: Frente al requerimiento formulado por el

VENDEDOR, el día diecisiete (17) de junio del año dos mil diecinueve

(2019), el ingeniero JAIRO ALBERTO GIRALDO VASQUEZ, en su calidad

de jefe electromecánico del COMPRADOR, le respondió lo siguiente:

‘Buenas tardes ingeniero Gustavo

Por favor nos envía especificaciones técnicas de los equipos suministra-

dos por ustedes para la PTAR. A partir de ahí nosotros levantamos los

PPI después de confrontar con las especificaciones dadas para que usted

cotizara.’

“DÉCIMO QUINTO: El VENDEDOR dio respuesta el día dieciocho (18) de

junio del año dos mil diecinueve (2019) a la comunicación del ingeniero

JAIRO ALBERTO GIRALDO VASQUEZ, de la siguiente manera:

‘Buenos días

Adjunto la información técnica que ofrece IqNet.’

Adjunto al correo electrónico en cuestión, se encontraban los siguientes

archivos, los cuales como se puso de presente anteriormente no corres-

pondían a la documentación que el VENDEDOR se había comprometido

a entregar:

27

Ahora

bien,

como

res-

puesta a esto, el ingeniero DAVID DEL CAMPO, indicó al VENDEDOR que

la documentación aportada se encontraba en idioma inglés, y que de

acuerdo con la cláusula séptima (7º) del contrato CP-047-2019, esta

debía ser aportada en idioma español.

“DÉCIMO SEXTO: El VENDEDOR manifiesta vía correo electrónico remi-

tido el día veinte (20) de junio del año dos mil diecinueve, que:

‘David buenos días,

Me confirman que los manuales no los tiene la fábrica en español.’

Ante lo cual el ingeniero DAVID DEL CAMPO le reitero que contractual-

mente estaba obligado a suministrar todos los documentos de los equi-

pos suministrados en idioma español. Lo anterior de acuerdo con la cláu-

sula séptima (7º) del contrato.

“DÉCIMO SÉPTIMO: El día doce (12) de julio del año dos mil diecinueve

(2019) el VENDEDOR, remite comunicación vía correo electrónico, ma-

nifestando que:

‘Por favor requiero Urgente reunirme con ustedes, para dar celeridad a

la Inspección por parte de ustedes de los equipos para proceder a fac-

turar de nuevo el sistema de vibraciones’.

28

“DÉCIMO OCTAVO: Como respuesta la comunicación del VENDEDOR, el

funcionario MARCOS NUÑEZ CORONA, le remitió correo electrónico fe-

chado del día doce (12) de julio del año dos mil diecinueve (2019), en

el siguiente sentido:

‘Se solicito que nos enviaras una información de por que la cotización

vario de un momento a otro respecto al correo que nos enviaste hace

unas semanas y no tenemos respuesta justificada de ese cambio en la

oferta.

A parte de avanzar con la inspección de los equipos estos temas queda-

ron como un compromiso por parte de Imcopetrol en la reunión ultima.

Podemos realizar una reunión la próxima semana confirma disponibili-

dad.’

“DÉCIMO NOVENO: Frente a la comunicación relacionada en el hecho

anterior, el VENDEDOR mostrando una vez su reticencia a hacer la en-

trega de los documentos que se le requerían de acuerdo con lo dispuesto

por el contrato CP-047-2019, responde de la siguiente manera:

‘Te explique que la diferencia de la primera cotización a la final fue por

que telefónicamente nos pidieron sistema para 6 equipos y después de

enviada no pidieron ampliar a 10 equipos, adicionalmente el servicios de

instalación y puesta en marcha. (lo cual claramente aumenta el precio)

Esto ya se le había comentado.

Que mas compromisos tengo de la reunión? Por favor me podrías enviar

el acta para revisar que mas quedo pendiente? Por que ya envíe catálo-

gos en español y ustedes iban a cargar las especificaciones en su for-

mato y los PPIS que desconozco y no fueron claros también los iban a

montar ustedes para la entrega e inspección por parte de la empresa

certificadora.

La próxima semana tengo total disposición, necesito cerrar este tema de

manera URGENTE, mi caja esta afectada por el pago de estos equipos

entregados a PTAR.’

“VIGÉSIMO: A la fecha de presentación de esta demanda de reconven-

ción, el VENDEDOR no ha allegado la documentación requerida para la

elaboración de los PPI, lo cual ha conllevado que no sea posible realizar

la inspección por parte de BUREAU VERITAS de los equipos suministra-

dos.

Así mismo, el VENDEDOR aún no ha cumplido con la entrega de los si-

guientes ítems:


• Planos.



29

• Siete (7) copias físicas de manuales de instalación y puesta en servicio,

en idioma español.

• Siete (7) copias físicas de manuales de operación y mantenimiento, en

idioma español.

• Dossier de calidad

• Resultados de la inspección realizada en fábrica por BUREAU VERITAS.


“VIGÉSIMO PRIMERO: La exigencia de entrega de los documentos que

ha omitido suministrar el VENDEDOR, obedecen a que el contrato CP-

047-2019, se suscribió para dar cumplimiento a obligaciones que el

COMPRADOR adquirió con la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL –

CAR en el marco del contrato No. 803 de 2016. Situación que fue puesta

en conocimiento del VENDEDOR a través de la cláusula segunda (2º) del

contrato objeto de la controversia:

‘EL VENDEDOR únicamente suministra el equipo especial que le sea con-

tratado según las especificaciones requeridas por el COMPRADOR para

el cumplimiento del Contrato Principal de Obra No. 803 de 2016 cele-

brado entre EL COMPRADOR y la entidad pública colombiana – CAR”

De igual manera, en el texto de la carta de aceptación de oferta fechada

del día treinta y uno (31) de enero del año dos mil diecinueve (2019),

la cual antecedió a la firma del contrato CP-047-2019, las partes convi-

nieron que:

‘Adicionalmente, es importante tener en cuenta que dentro de los pro-

cedimientos internos propios del CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR

SALITRE y acatando las indicaciones del BANCO MUNDIAL y la Corpora-

ción Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR), como en-

tidad pública contratante bajo el Contrato de Obra Principal No. 803 de

2016, se ha establecido un mecanismo de seguimiento y control de pla-

zos para la ejecución de cada uno de los contratos celebrados con pro-

veedores, consistente en el establecimiento de HITOS, los cuales se de-

berán incluir en la minuta del contrato con el siguiente orden:

(…)

‘5. Visita de Inspección en fábrica de Bureau Veritas y otro certi-

ficador: Según el cronograma concertado por ambas partes, deberá

programarse la visita de inspección de Bureau Veritas una (1) semana

antes del embalaje de los equipos e ítems fabricados. (…)”

30

b) Pretensiones de la Demanda de Reconvención

Apoyada en los hechos transcritos y en los medios de prueba, la Parte Convo-

cada solicita al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaracio-

nes y condenas (las “Pretensiones de la Reconvención” o las “Pretensiones de

la Demanda de Reconvención”)24:

“DECLARATIVAS

“PRIMERA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral que

entre las sociedades AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME

COLOMBIAN BRANCH, AQUALIA INTECH S.A. (SUCURSAL COLOMBIA) Y

CASS CONSTRUCTORES S.A.S. y la sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., se suscribió el contrato de

compraventa CP-047-2019, cuyo objeto fue el suministro de “Sistema

de monitorio de vibraciones y temperaturas para 10 bombas. 10 señales

de temperatura y 4 señales de vibración por bomba (…) Ingeniería de

detalle, desarrollo de planos, diagramas de lazo, manuales, reportes de

configuración y días de servicio para el comisionamiento y puesta en

marcha. Incluye equipos especializados para pruebas, transporte, gas-

tos de alimentación del personal.

“SEGUNDA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral,

que para la ejecución de las obligaciones previstas en el contrato CP-

047-2019, las partes fijaron el término de noventa (90) días calendario

a partir del día en que se suscribiera el Acta de inicio del contrato.

“TERCERA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral, que

el plazo para la ejecución de las obligaciones consignadas en el contrato

CP-047-2019, feneció el día veinte (20) de mayo del año dos mil dieci-

nueve (2019), ello tomando en cuenta que el Acta de Inicio fue suscrita

el día dieciocho (18) de febrero del año dos mil diecinueve (2019).

“CUARTA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral, que

la sociedad convocada en reconvención, esto es IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., incumplió con sus obligaciones

derivadas del contrato CP-047-2019, al no haber suministrado los si-

guientes ítem, que estaban contemplados como entregables en el cuerpo

del contrato:


• Planos.



• Siete (7) copias físicas de manuales de instalación y puesta en ser-

vicio, en idioma español.


31

• Siete (7) copias físicas de manuales de operación y mantenimiento,

en idioma español.


• Resultados de la inspección realizada en fábrica por BUERAU

VERITAS.


“QUINTA: En consecuencia, se declare por parte del Honorable Tribunal

Arbitral, procedente por parte de mis poderdantes, la activación de las

multas previstas en la cláusula décima sexta del contrato CP-047-2019.

“SEXTA: Igualmente, se solicita al Honorable Tribunal Arbitral, que de-

clare como procedente por parte de mis poderdantes, la activación de la

pena pecuniaria prevista en la cláusula décima séptima del contrato CP-

047-2019.

“SÉPTIMA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento

de la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA

S.A.S., que el contrato CP-047-2019 debe ser resuelto.

“SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SÉPTIMA DECLARATIVA: De conside-

rarse que no es procedente la resolución del contrato CP-047-2019, se

proceda a conminar a la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S. a dar pleno cumplimiento a las obligaciones que ha

desatendido.

“DE CONDENA

“PRIMERA: Como consecuencia de la procedencia de las pretensiones

cuarta y quinta declarativas, se condene a la sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., a pagar la suma de TREINTA

Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS

COLOMBIANOS ($34.272.000), correspondiente al diez por ciento

(10%) del valor del contrato, por concepto de multas.

“SEGUNDA: Como consecuencia de la procedencia de las pretensiones

cuarta y sexta declarativas, se condene a la sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., a pagar la suma de TREINTA

Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS

COLOMBIANOS ($34.272.000), correspondiente al diez por ciento

(10%) del valor del contrato, por concepto de pena pecuniaria.

“TERCERA. Se condene a la sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., al pago de costas y agencias

en derecho.

“CUARTA: Se condene a la sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., al pago de intereses morato-

rios a la máxima tasa legalmente permitida, causados desde el momento

32

en que se le condene a pagar suma alguna de las solicitadas en este

acápite petitorio, y hasta la fecha de su pago efectivo.”

4) La Contestación de la Demanda de Reconvención y sus excepcio-

nes

En la Contestación a la Demanda de Reconvención, la Parte Convocante y con-

vocada en reconvención, procedió como sigue:

a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el jura-

mento estimatorio

1. La Parte Convocante, y convocada en reconvención, contestó oportuna-

mente la Demanda de Reconvención pronunciándose expresamente so-

bre los hechos, aceptando algunos como ciertos y negando los demás.

Adicionalmente se opuso a las pretensiones cuarta, quinta, sexta y sép-

tima, y a su subsidiaria

2. No hizo manifestación alguna respecto del juramento estimatorio de las

Pretensiones de la Demanda de Reconvención.

3. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró

pertinentes.

b) Las excepciones formuladas

Al contestar la Demanda de Reconvención la Parte Convocante y convocada

en reconvención formuló la excepción de contrato no cumplido o “Exceptio

non adimpleti contractus” 25, respecto de la cual argumentó que está pro-

bado el incumplimiento de la Convocante en reconvención de sus obligacio-

nes contractuales, mientras que la Convocada en reconvención ha cumplido

con las suyas, “por lo que no puede exigir lo pretendido en la demanda, ya

que la demandada, no se encuentra en mora dejando de cumplir lo pactado,

mientras la demandante no cumpla sus obligaciones, o se haya allanado a

cumplirlas en la forma y tiempo debidos”.


33

5) Traslado de las Excepciones y de las Objeciones a los Juramentos

Estimatorios

1. En virtud del traslado de las Excepciones propuestas por la Parte Con-

vocada frente a la Demanda, y por la Convocante frente a la Demanda

de Reconvención, las Partes presentaron los siguientes escritos:

a. El 4 de mayo de 2020, la Convocante solicitó la práctica de prue-

bas adicionales.

b. A su turno, la Parte Convocada mediante escrito del mismo día,

se manifestó respecto de la contestación de la Demanda de Re-

convención y solicitó la práctica de pruebas adicionales.

2. Las Contestaciones a la Demanda presentadas por las Convocadas, y la

Contestación a la Demanda de Reconvención, se denominarán genéri-

camente las “Contestaciones”. Individualmente podrán identificarse con

referencia a la Parte respectiva.

III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. TRÁMITE APLICABLE AL

PROCESO. DECRETO DE PRUEBAS

A. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y DECRETO DE PRUEBAS.

1. El 23 de septiembre de 2020 se inició la Primera Audiencia de Trámite

(la “Primera Audiencia de Trámite”), oportunidad en la que, previo cum-

plimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 14

(Acta No. 12) el Tribunal se declaró competente para conocer de las

controversias plasmadas en la Demanda, en la Demanda de Reconven-

ción y en las respectivas Contestaciones.

2. Adicionalmente, mediante Auto No. 15 proferido en la misma fecha, el

Tribunal decretó las pruebas del proceso.

B. PRÁCTICA DE PRUEBAS. ALEGATOS

La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo de la

siguiente manera:

34

1) Pruebas documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal pro-

batorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las Par-

tes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad, inclu-

yendo la información suministrada en el marco de la prueba de “documentos

en poder de la convocada”, así como también de la prueba de exhibición de

documentos decretada a cargo de la Convocante.

2) Interrogatorio de parte

El 19 de octubre de 2020 (Acta No. 16) se practicó el interrogatorio de parte a

cargo de la Convocante, el cual fue absuelto por su representante legal, Gus-

tavo Adolfo Astorquiza Neira.

3) Testimonios

1. Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continua-

ción:

a. El 5 de octubre de 2020 (Acta No. 13): Marcos Núñez Corona,

Nancy Lorena Leguizamón Chacón y Rafael Alexander Doncel Ve-

lasco.

b. El 8 de octubre de 2020 (Acta No. 14): Alexander Galindo Mora y

Juan de Jesús Núñez.

c. El 14 de octubre de 2020 (Acta No. 15): Andrés Julián Montero

Pardo y Aníbal Segundo Acosta Pulido.

d. El 19 de octubre de 2020 (Acta No. 16): José Ropero Lara.

e. El 29 de octubre de 2020 (Acta No. 17): José Ángel Rey.

2. La Parte Convocante desistió de los testimonios de los señores Jairo Al-

berto Giraldo Velásquez, Luis Fernando Sanabria y Lorenzo Ardila Sán-

chez.

4) Exhibición de documentos:

El 7 de octubre de 2020 la Convocante presentó los documentos cuya exhibi-

ción fue decretada por el Tribunal. Respecto del documento denominado

35

“Anexo 1 Dossier monitor de vibraciones”, la Convocada formuló tacha de fal-

sedad.

5) Pruebas decretadas de oficio:

1. Para efectos de resolver la tacha de falsedad formulada respecto del

documento “Anexo 1 Dossier monitor de vibraciones”, mediante el Auto

No. 22 proferido el 29 de octubre de 2020, el Tribunal decretó de oficio

un dictamen pericial técnico en materia de sistemas que fue rendido por

el perito Raúl Wexler Pulido el 17 de noviembre de 2020.

2. En los términos del art. 231 del C.G.P., el perito rindió declaración ante

el Tribunal el 14 de diciembre de 2020.

6) Cierre del período probatorio y alegatos.

1. Mediante el Auto No. 26 del 14 de diciembre de 2020,26 y habiéndose

practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tri-

bunal cerró el periodo probatorio y fijó el 2 de febrero de 2020 para la

audiencia de alegatos de conclusión.

2. En dicha ocasión (Acta No. 20), las Partes presentaron sus alegaciones

orales y entregaron los respectivos escritos (genéricamente los “Alega-

tos” e individualmente el “Alegato” seguido por la referencia de quien lo

presentó) en los que ellas se apoyan, los cuales fueron incorporados al

expediente.27

3. Cumplido lo anterior se fijó fecha para la audiencia de lectura del Laudo,

la cual fue modificada mediante Autos Nos. 28 y 29 proferidos el 6 de

abril de 2021 (Acta No. 21) y el 18 de mayo de 2021 (Acta No. 22).

C. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

1. De conformidad con la Ley 1563, y lo dispuesto en el art. 10º del Decreto

491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses

y su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de

Trámite, es decir el 23 de septiembre de 2020, con lo cual vencería el

23 de mayo de 2021.



36

2. No obstante lo anterior, atendiendo la solicitud de las Partes se decre-

taron las siguientes suspensiones del proceso:

a. Auto No. 26 – Acta No. 19: por 32 días hábiles entre el 15 de

diciembre de 2020 y el 1º de febrero de 2021, ambas fechas in-

cluidas.

b. Auto No. 27 – Acta No. 20: por 41 días hábiles entre el 3 de fe-

brero y el 5 de abril de 2021, ambas fechas incluidas.

3. De acuerdo con lo anterior, el proceso ha estado suspendido por 73 días

hábiles, que sumados a los del término legal permiten concluir que este

vence el 9 de septiembre de 2021, con lo cual la expedición del Laudo

es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la Ley.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

A. ASPECTOS PROCESALES

1. El Tribunal resalta que el Proceso reúne los presupuestos procesales re-

queridos para la expedición de una decisión de fondo y no se observa

anomalía que invalide lo actuado.

2. En efecto:

a. Se acreditó la existencia de las personas jurídicas intervinientes

en el Arbitraje. De un lado, se confirmó la de la sociedad Impor-

tadora y Comercializadora Petrolera S.A.S, de conformidad con el

certificado de existencia y representación legal incorporado al ex-

pediente.

b. Y de otro, respecto de las sociedades Aktor Technical Societe

Anonyme Colombian Branch, Aqualia Intech S.A. (Sucursal en Co-

lombia) y CASS Constructores S.A.S. se abonó su existencia y

representación legal, mediante los certificados expedidos por la

Cámara de Comercio de Bogotá.

c. Las Partes actuaron por conducto de apoderados.

d. El Tribunal constató que:

37

i. Fue integrado e instalado en debida forma. Por tratarse de

un asunto de mínima cuantía debe ser resuelto por un ár-

bitro único de conformidad con la Cláusula Compromisoria;

ii. Las Partes son plenamente capaces y estuvieron debida-

mente representadas;

iii. Se consignaron oportunamente las sumas por concepto de

gastos del Arbitraje y honorarios del Árbitro y de la Secre-

taria.

e. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las

normas procesales pertinentes y con pleno respeto de los dere-

chos de defensa y de contradicción de las Partes.

f. No obra causal de nulidad que afecte la actuación a lo que debe

añadirse que se surtió el control de legalidad en las diferentes

etapas del proceso en los términos previstos en el art. 132 del

C.G.P., y el Tribunal no encontró vicio que afectara el trámite y

que, por ende, requiriera su saneamiento, circunstancia que fue

convalidada por las Partes.

B. LA CONDUCTA DE LAS PARTES

1. El Tribunal, para los efectos previstos en el Art. 280 del C.G.P., observa

que las Partes en el Proceso defendieron intensamente sus posiciones a

través de los mecanismos que trae la ley y que estuvieron a su disposi-

ción durante el trámite del Arbitraje. Cada una de ellas participó activa-

mente en la recolección y contradicción de la prueba.

2. Sin embargo, no deja de llamar la atención del Tribunal la conducta que

desplegó la Parte Convocante en lo que se refiere a la entrega de la

documentación en la práctica de la exhibición ordenada por el Tribunal,

al allegar al expediente el documento denominado “Dossier monitor de

vibraciones”, sobre el cual se hará una referencia más adelante en esta

providencia.

3. La conducta allí desplegada y la forma como se aportó dicho documento,

como se describe en otro aparte de esta decisión, constituye, sin lugar

a dudas, un indicio en contra de la Convocante que, apreciado en la

forma prevista en el art. 242 del C.G.P. y en asocio de lo informado por

el perito designado y las restantes pruebas como se explica en la Sección

38

respectiva, permiten inferir el incumplimiento contractual de la Convo-

cante tal y como se expone en esta providencia.

4. De otro lado, tampoco deja de ser llamativa la conducta de la Parte

Convocada quien, sin que mediara autorización alguna del Tribunal ni

tampoco de la contraparte, se arrogó la facultad de grabar el desarrollo

de la práctica de la exhibición de documentos ordenada28, lo cual ame-

rita el reproche de este Tribunal.

C. CRONOLOGÍA DEL CONTRATO CELEBRADO Y OTROS DOCUMENTOS FIRMADOS

POR LAS PARTES

1. El acuerdo de voluntades que dio origen a la presente controversia fue

precedido de la entrega y suscripción de varios documentos por las Par-

tes, en diferentes fechas, que deben ser analizados en forma conjunta

para determinar el alcance de las obligaciones que cada una asumió y

las circunstancias de la ejecución de estas.

2. De acuerdo con las pruebas aportadas, la secuencia de documentos con-

tractuales es la que se describe en seguida y de ellos, se resaltan los

aspectos más significativos para los propósitos anteriores.

➢ Las ofertas de enero 8 y enero 9 de 2019.

a. El 8 de enero de 2019 la Convocante presentó a la Convocada una

oferta que identificó con el número No. 647 – 01 – 2019 para el

suministro de unos equipos de control de vibraciones.

b. Una reproducción de dicha cotización se observa en la carta del

19 de julio de 2019 que el Consorcio envió a la Convocante29. Su

existencia aparece confirmada por Imcopetrol en el correo elec-

trónico del 12 de julio de 2019 que Gustavo Astorquiza envió a

Marcos Núñez Corona señalándole que “la diferencia de la pri-

mera cotización a la final, fue porque telefónicamente nos pi-

dieron…” [Énfasis añadido]. De acuerdo con lo anterior, para el

Tribunal no existe duda alguna de la existencia de la cotización

del 8 de enero de 2019.

28 Véase Cuaderno de Pruebas Medios Magnéticos No. 3 – CD Principal No. 2 – Video reunión Exhibi-

ción Documentos Folio 94

29 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 35

39

c. En dicha cotización el valor de los equipos ofrecidos fue de sesenta

mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 60.000)

más el IVA, para un total de setenta y un mil cuatrocientos dólares

de los Estados Unidos de América (US$ 71.400)

d. La cotización del 8 de enero de 2019 fue ajustada al día siguiente

–el 9 de enero de 2019– aumentando su valor en un cincuenta

por ciento (50%), cuando Imcopetrol remitió, con la nota que

conserva la fecha del 8 de enero dirigida a la PTAR Salitre y a la

atención del Sr. José Angel Rey, una nueva propuesta (la “Oferta

de Imcopetrol”) por noventa mil dólares de los Estados Unidos de

Norteamérica (US$ 90.000) más IVA, para un total de ciento siete

mil cien dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$

107.100).30

e. La nota remisoria indica que la Oferta de Imcopetrol tuvo como

objetivo la “Implementación del sistema de monitoreo en línea

iQunet en las unidades de bombeo, con la finalidad de asegurar

el plan de mantenimiento predictivo de las mismas [las unidades

de bombeo]”.

f. En cuanto a los detalles de los servicios, Imcopetrol ofreció reali-

zar un “ensayo con un equipo demo para verificar que el sistema

sea óptimo y adaptable a las unidades” [las de bombeo o bom-

bas a intervenir], al igual que una visita a sitio de “un ingeniero

de servicio experto en sistemas de monitoreo de vibración para la

definición de puntos de medición (ubicación de los sensores por

unidad) y ubicadores de los repetidores de señal de ser necesa-

rios”. [Énfasis añadido]

g. Finalmente hizo referencia a las condiciones comerciales, indi-

cando que:

i. el valor estaría pactado en dólares y sería pagadero en mo-

neda legal colombiana convirtiéndolo a la tasa representa-

tiva del mercado – TRM de la fecha de emisión de la fac-

tura;

30 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 2 a 8.

40

ii. debía contarse con una orden de compra como requisito

para iniciar el servicio;

iii. los valores ofertados incluían la mano de obra necesaria

para la instalación del sistema; y

iv. el cliente debía asegurar que los equipos estuvieren dispo-

nibles para realizar la instalación.

➢ La comunicación del 31 de enero de 2019 del Consorcio

a. Mediante la comunicación del 31 de enero de 201931 (la “Comu-

nicación de Enero 31”), el Consorcio, a través de su representante

Gloria Beatriz Giraldo Laverde le informó al representante legal

de la Convocante Gustavo Adolfo Astorquiza Neira que, una vez

revisadas las condiciones económicas y técnicas vertidas en la

oferta técnico económica No. 647 – 01 – 2019 del 1/10/2018 [sic]

y “(…) analizado el precio y verificados los requisitos habilitantes

de la oferta presentada a la invitación propuesta por este consor-

cio, dentro de la oportunidad prevista en la invitación, acepto ex-

presa e incondicionalmente la propuesta presentada por el señor

Gustavo Adolfo Astorquiza Neira (…).”

b. En la Comunicación de Enero 31 se indicó que la “invitación para

la ejecución del contrato” que se formulaba, debía atender las

reglas allí descritas de las cuales se destacan las siguientes: [Én-

fasis añadido]

i. Que la gestión del oferente se extendería y cubriría no solo

el suministro de los equipos correspondientes al “sistema

de monitoreo de vibraciones y temperaturas para 10 bom-

bas, 10 señales de temperatura y 4 señales de vibración

por bomba”, sino, también, a la “ingeniería de detalle,

desarrollo de planos, diagramas de lazo, manuales, repor-

tes de configuración y días de servicios para el comisiona-

miento y puesta en marcha” incluyendo los “equipos espe-

cializados para pruebas, transporte, gastos de alimentación


41

del personal”. Tal aspecto aparece en la Sección denomi-

nada “Objeto” y se repite en el texto de la Sección “Alcance

del Objeto”.

ii. Que los equipos se entregarían bajo la modalidad DDP (In-

conterm 2000) en Bogotá, en la planta PTAR Salitre y en el

término de noventa (90) días calendario contados a partir

de la legalización y perfeccionamiento del contrato, plazo al

cual habría de agregársele el tiempo de supervisión al mon-

taje y puesta en marcha que establecieran las partes.

iii. Que el valor del contrato sería de trescientos cuarenta y

dos millones setecientos veinte mil pesos moneda corriente

(Col$ 342.720.000.00 m/cte) incluyendo el Impuesto al Va-

lor Agregado - IVA suma que, aparece fijada en pesos co-

lombianos y no en función del dólar de los Estados Unidos

de Norteamérica como se había anunciado en la Oferta de

Imcopetrol– discriminada así:

• Doscientos ochenta y ocho millones de pesos (Col$

288.000.000.00) por concepto del valor de los equipos,

y

• Cincuenta y cuatro millones setecientos veinte mil pe-

sos (Col$ 54.720.000.00) por concepto de IVA.

iv. Que el pago del precio se haría en dos (2) contados de la

siguiente manera:

• el cincuenta por ciento (50%), es decir Col$

144.000.000 más el IVA que se entregaría a título de

anticipo previa presentación de la cuenta de cobro y de

la póliza de cumplimiento; y

• el saldo del cincuenta por ciento (50 %) pagadero con-

tra entrega de los equipos bajo los términos DDP (In-

conterm 2000) en el lugar de ejecución de la obra.

v. Que debían atenderse los siguientes hitos esenciales en la

ejecución del contrato como parte de “los procedimientos

internos propios del CONSORICO EXPANSION PTAR

SALITRE y acatando las indicaciones del BANCO MUNDIAL y

42

la Corporación Autónoma regional de Cundinamarca (en

adelante CAR) como entidad pública contratante bajo el

Contrato de Obra Principal No. 803 de 2018”:

• La “Concertación y firma de la minuta (contrato)”, para

lo cual se fijó un plazo de treinta (30) días calendario

siguientes a la Comunicación de Enero 31;

• La “Legalización del contrato”, que incluía una etapa de

cinco (5) días siguientes al cumplimiento del hito ante-

rior, cuando se debían radicar ante el Consorcio las ga-

rantías constituidas;

• El “Giro del anticipo”, para lo cual se otorgó un plazo no

superior a una semana a partir de la radicación de la

cuenta de cobro;

• El “Acta de inicio de fabricación”, hito que consistía en

la suscripción y la firma del documento que daría inicio

al plazo de ejecución del contrato, y que debía firmarse

una vez se contara con la “Aprobación de Planos de Ta-

ller, Especificaciones técnicas (EE) y programa de pun-

tos de inspección (PPI)”;

• La “Visita de inspección en fábrica de Bureau Veri-

tas u otro certificador”, para lo cual debería progra-

marse la visita por parte de dicha entidad, una (1) se-

mana antes del embalaje de los equipos e ítems

fabricados. [Énfasis añadido]

vi. Que la obligación del comprador [el Consorcio] de efectuar

el pago de la segunda (2ª) cuota quedaba sujeta a la con-

dición de que Imcopetrol presentara

“(…) en las oficinas del COMPRADOR la respectiva

documentación indicada en los numerales anterio-

res y el numeral noveno de esta aceptación (en-

tregables) y que la misma sea autorizada por el

Comprador (…).” [Énfasis añadido]

c. Sobre este particular, el Tribunal debe detenerse pues se indicó

en la Comunicación de Enero 31 que el pago se haría previa en-

trega de los documentos anotados en misma sección (cuenta de

43

cobro y garantías) y de la documentación referida en “el numeral

noveno de esta aceptación (entregables)”. [Énfasis añadido]

d. Repasado el documento, se observa que el numeral 9º de la Co-

municación de Enero 31 consagra los términos bajo los cuales de-

bería adelantarse la supervisión del contrato, mientras que el nu-

meral 8º, que se titula “Entregables”, contiene la descripción de

un conjunto de documentos y aprobaciones que debía entregar

Imcopetrol.

e. Para el Tribunal es evidente que la remisión que se hizo al numeral

“noveno” en la Comunicación de Enero 31, corresponde a un error

de mecanografía pues allí ningún documento se menciona. La re-

ferencia debe entenderse hecha, no al numeral noveno (9º), sino

al 8º que se titula “Entregables” y coincide con la indicación que

tiene la Sección 3ª de la Comunicación de Enero 31, aparte donde

efectivamente se habla de un conjunto de documentos como con-

dición prevista para efectuar el pago.

f. En concordancia con lo anterior, el Tribunal llega a la conclusión

que los “entregables”, fijados como condición para realizar el pago

bajo la Comunicación de Enero 31, corresponden a diversos do-

cumentos y actividades señaladas en el numeral 8º que Imcope-

trol debía entregar a saber:

“1. El cumplimiento de los puntos PPI.

2. Con el suministro de los equipos el Proveedor entregará

la siguiente documentación en español:

Siete copias en formato papel y una (1) copia en formato

digital de:

o Manual de instalación y puesta en servicio

o Manual de operación y mantenimiento

3. El dossier de calidad.

4. Garantías mínimas de fabricación.

Nota: toda la comunicación será en idioma español, tanto

documentos y planos previos para fabricación.”

g. Finalmente, el Tribunal rescata que la Comunicación de Enero 31

aparece suscrita no solo por la representante del Consorcio sino

44

también por el representante legal de Imcopetrol en señal de

aceptación.32

➢ La comunicación del 14 de febrero de 2019

En el expediente33 obra la comunicación de febrero 14 de 2019

suscrita por Gustavo Adolfo Astorquiza bajo la referencia REF.GCC

– 08/2019, con la cual la Convocante remitió al Consorcio, y este

recibió ese mismo día a las 14.42.19 horas, “los documentos re-

lacionados a continuación”:

“Contrato Firmado

Póliza de Seguro de cumplimiento Particular 15-45-101101131

Soporte de Pago

Recibo de Pago

Cuenta de Cobro No. 001”

➢ El Pago del Anticipo del 15 de febrero de 2019

a. En el expediente se encuentra el comprobante de egreso No.

1902006734 del 15 de febrero de 2019 con el cual se evidencia

que la Convocada entregó la suma de ciento cuarenta y cuatro

millones de pesos ($144.000.000) por concepto del anticipo pre-

visto en la Comunicación de Enero 31.

b. Así se desprende del correo electrónico de ese día enviado a las

17:01 horas por Lizeth Alejandra Camargo Oviedo – Jefe de Te-

sorería de la PTAR Salitre a José Angel Rey Alonso – Jefe de Com-

pras de la misma, junto con el soporte de pago realizado a la

Convocante el cual fue reenviado por José Angel Rey Alonso a

Gustavo Adolfo Astorquiza pocos minutos después -a las 17.10

horas- con el siguiente texto: “Anexo soporte de pago correspon-

diente al anticipo contractual”.

32 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 14


34 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 32 y 43 a 44.

45

➢ El Acta de Inicio del 18 de febrero de 2019

El 18 de febrero de 2019, se suscribió el acta de inicio del con-

trato35 que aparece firmada por Gustavo Astorquiza en nombre

de Imcopetrol y por Alexander Galindo en nombre del Consorcio,

con la que se dio inicio a “la ejecución de actividades objeto del

contrato”, consignando como fecha de partida el 18 de febrero de

2019 y de terminación el 20 de mayo de 2019.

➢ Las cartas de febrero 20 de 2019 y marzo 1º de 2019

a. En medio de la cronología anterior, encuentra el Tribunal el correo

electrónico suscrito por la secretaria general del Consorcio Mónica

Natalia Gómez Acosta del 20 de febrero de 2019 dirigido al correo

electrónico de la gerencia de Imcopetrol con el siguiente texto:

“Bogotá, febrero 20 de 2019

Señores

IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA SAS

Gustavo Adolfo Astorquiza Neira – Representante Legal

Cordial saludo.

En el archivo adjunto encontrará el contrato para su revi-

sión.

Por favor cualquier ajuste con control de cambios.

Atentamente,

MONICA NATALIA GOMEZ ACOSTA” [Énfasis añadido]

b. Cuenta también el Tribunal con la comunicación de marzo 1º de

2019 suscrita por Juanita Alejandra Pulido Bobadilla, secretaria

encargada del Consorcio quien envió a Imcopetrol “dos ejempla-

res” del contrato CP 047/2019 en siete (7) folios con la solicitud

de que “se sirva firmar el contrato de compraventa CP

047/2019, adjudicado a ustedes, con el fin de perfeccionar

el mismo”. [Énfasis añadido]


46

➢ El contrato de febrero 20 de 2019

a. Finalmente, obra el documento titulado “Contrato de Compra-

venta CP-047/2019” que aparece fechado el 20 de febrero de

2019 (el “Contrato”) y que fue suscrito, por una parte, por Gloria

Beatriz Giraldo Laverde en nombre y representación del Consor-

cio, y por otra, por Gustavo Adolfo Astorquiza Neira en represen-

tación de la Demandante.

b. El Tribunal destaca los siguientes apartes del Contrato:

i. Su objeto, según se precisa en su parte introductoria, co-

rresponde al suministro de un “sistema de monitoreo de

vibraciones y temperaturas para 10 bombas, 10 señales de

temperatura y 4 señales de vibración”.

ii. El objeto se extiende a la obligación de Imcopetrol de pro-

veer la “ingeniería de detalles de planos, diagramas de lazo,

manuales, reportes de configuración y días de servicio para

el comisionamiento y puesta en marcha” e incluye los

“equipos especializados para pruebas, transporte, gastos

de alimentación del personal”.

iii. El alcance de las actividades se reproduce en la cláusula

primera (1ª) del Contrato y coincide con la puesta de pre-

sente en la Comunicación de Enero 31. La cláusula segunda

(2ª) indica que el objeto contractual se desarrollaría en

atención, entre otros, a la “carta de aceptación de Oferta

de fecha 31 de enero de 2019”

iv. En la cláusula segunda (2ª) del Contrato se señaló que el

objeto se desarrollaría en atención a las condiciones des-

critas en el mismo y a los términos consignados en la Co-

municación de Enero 31.

v. De manera particular se señaló que “el VENDEDOR [Imco-

petrol] únicamente suministrará el equipo especial

que le sea contratado según especificaciones reque-

ridas por EL COMPRADOR para el cumplimiento del

47

Contrato principal de Obra No. 803 de 2016 cele-

brado entre EL COMPRADOR y la entidad pública co-

lombiana – CAR”. [Énfasis añadido]

vi. En el parágrafo 1º de la Cláusula segunda (2ª) se indicó

que las “condiciones expresadas en este Contrato pre-

valecen sobre aquellas de cualquier otro documento

que forme parte del mismo” y por lo tanto “los demás

documentos deben entenderse como explicativos”

debiendo privilegiarse lo consignado en el texto contrac-

tual. [Énfasis añadido]

vii. En la cláusula tercera (3ª) del Contrato se convino que el

plazo de ejecución sería de “noventa (90) días calendario

de fabricación y entrega de los equipos en obra (DDP) se-

gún Incoterms 2010 (reglas internacionales para la inter-

pretación de los términos comerciales), contados a partir

de la fecha de suscripción del Acta de Inicio, que deberá

contar con la aprobación de garantías.”

viii. En cuanto al precio y forma de pago, en las cláusulas cuarta

(4ª) y quinta (5ª) se estableció que la Convocada pagaría

a la Convocante la suma de $342.720.000 incluido IVA de

la siguiente manera:

“El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo, a título

de anticipo, previa debida presentación de la garantía corres-

pondiente”; y

“El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo se pagará

a la entrega de los equipos en términos DDP, contra en-

trega de los equipos con aprobación de la inspección a

satisfacción de los equipos en fábrica, que sea certifi-

cado por Bureau Veritas (u otro certificador designado por el

COMPRADOR) y previa presentación de los documentos de

los equipos.” [Énfasis añadido]

ix. En relación con las obligaciones de la Convocante, en la

cláusula séptima (7ª) del Contrato se consignaron las si-

guientes:

48

“A) Entregar materialmente el bien objeto de esta

compraventa, dentro del plazo y en el lugar seña-

lado, según las especificaciones del COMPRADOR,

además de la factura comercial.

B) Realizar el empaque y embalaje.

C) Despachar las mercancías contratadas hasta la

Ptar Salitre en términos DDP, obteniendo para ello,

a su propio riesgo y expensas, los documentos, li-

cencias y autorizaciones oficiales necesarias, en

especial:

- Flete (de fábrica al lugar de exportación).

- Aduana (documentos, permisos, requisitos,

impuestos).

- Gastos de exportación (maniobras, almace-

najes, agentes).

- Flete y seguro (de lugar de exportación al lu-

gar de importación).

D) EL VENDEDOR se obliga a entregar oportuna-

mente:

1. El cumplimiento de los puntos de PPI, anexo

al presente Contrato.

2. Con el suministro de los equipos, el Provee-

dor entregará la siguiente documentación en

idioma español: Siete (7) copias en formato

papel y una (1) copia en formato digital de:

o Manual de Instalación y Puesta en Servi-

cio.

o Manual de Operación y Mantenimiento.

3. El dossier de calidad.

4. Los resultados de las pruebas hechas en fá-

brica, INSPECTION REPORT por BUREAU

VERITAS, y de conformidad con los PPI espe-

cificados por el COMPRADOR.

6. [Sic] La Garantía de Calidad expedida por la

fábrica.

7. La Certificación de Origen de los bienes.”

x. Por su parte, en la cláusula novena (9ª) se establecieron

como obligaciones de la Convocada las de “A.) Pagar el pre-

cio del bien objeto de este contrato, en las cuantías y plazos

establecidos; y B.) Recibir el bien objeto del contrato de

49

compraventa, siempre y cuando esté satisfecho con la ca-

lidad y estado del bien y el mismo cumpla con las condicio-

nes técnicas estipuladas.”

xi. En la cláusula décima sexta (16) del Contrato se consignó

lo referente a las multas así:

“DÉCIMA SEXTA.- MULTAS: En caso de incumpli-

miento parcial DEL VENDEDOR atinentes a demo-

ras o retrasos injustificados en la entrega del bien

adquirido a título de compraventa o el desarrollo

de cualquier otra actividad pactada, dentro del tér-

mino de duración pactado, se cobrará a título de

multa un 0,5% del valor total del Equipo retrasado

por cada semana de retraso o demora hasta el día

que se verifique el cumplimiento, esta multa la

hará efectiva EL COMPRADOR quedando autorizado

para descontar dichas sumas de cada factura de

cobro o de la reserva de garantía. Esta multa no

será superior al diez por ciento (10%) del precio

total del Contrato. En este sentido EL VENDEDOR

faculta de manera expresa AL COMPRADOR para

efectuar la compensación de deudas a que haya lu-

gar. Esta sanción se aplicará sin perjuicio de las

demás sanciones establecidas en el presente

CONTRATO, así como de la ejecución de las garan-

tías que amparan los riesgos señalados en el pre-

sente CONTRATO por un incumplimiento distinto al

retraso en la entrega, según fuere el caso y cuando

a ello hubiere lugar. Estas multas constituyen la

única responsabilidad del VENDEDOR en el caso de

retraso en entrega, de conformidad con el crono-

grama aprobado por el COMPRADOR.”

xii. A su turno, en la cláusula décima séptima (17) del Contrato

se estableció una cláusula penal pecuniaria en los siguien-

tes términos:

“DÉCIMA SÉPTIMA.- PENAL PECUNIARIA: En caso

de incumplimiento del contrato, EL VENDEDOR pa-

gará al COMPRADOR, a título de cláusula penal, de

acuerdo con las disposiciones que regulan la mate-

ria, la suma equivalente al diez por ciento (10%)

del valor total del contrato, que se considerará

como estimación anticipada de los perjuicios que

EL COMPRADOR sufriría por el incumplimiento to-

tal, quedando entendido que el pago de la pena no

extingue la obligación principal del VENDEDOR y

50

que el COMPRADOR podrá reclamar indemnización

adicional cuando los perjuicios sean mayores a la

pena pactada. EL VENDEDOR autoriza para que

esta suma sea descontada de las cuentas que por

cualquier concepto EL COMPRADOR le adeude, te-

niendo en cuenta que están de por medio recurso

públicos y se hace necesaria su salvaguarda y cus-

todia.”

➢ El acta de entrega del 17 de mayo de 2019

En el cuaderno de Pruebas de Medios Magnéticos No. 1 corres-

pondiente a los documentos aportados por la Convocada que se

encontraban en su poder, se halla el documento denominado

“Acta de Recepción” en el cual se lee:

“A los (17) días del mes de mayo de 2019, se reunieron

las siguientes personas: Alex Galindo jefe de Automatiza-

ción del Consorcio Expansión PTAR Salitre y Gustavo

Adolfo Astorquiza Neira, Director de IMCOPETROL en re-

presentación del Contratista / Vendedor, con el fin de re-

cibir los equipos correspondientes con el objeto del con-

trato de COMPRAVENTA CP-047/2019, en constancia de

aceptación firman la presente acta los que en ella inter-

vienen.

Queda pendiente el servicio de Configuración, Comisiona-

miento y puesta en marcha. Incluye manuales, capacita-

ción, entrenamiento y la integración con el SCADA actual

de la planta. Entregas de CDs y Programas. Los Viáticos

de los técnicos están incluidos”.

D. EL ACUERDO DE VOLUNTADES

1. Del recuento anterior se pueden inferir por el Tribunal múltiples incon-

sistencias de las dos Partes en el trámite de la contratación y perfeccio-

namiento del acuerdo de voluntades, que se extendieron inclusive a su

ejecución, las que además del reproche que ello amerita en la gestión

administrativa de las dos (2) empresas, exigen un análisis detenido con

miras a desentrañar cuál fue el acuerdo celebrado, cuándo se perfec-

cionó, cuál fue la intención de los contratantes y cuál el alcance de sus

compromisos.

2. No deja de sorprender al Tribunal la manera cómo vino a suscribirse el

contrato de compraventa CP-047/2019 cuando ya había sido puesto en

marcha, había sido materia de erogaciones económicas por el Consorcio,

51

objeto de garantías por parte de la Convocante y de terceros asegura-

dores, e inclusive, objeto de autorización y beneplácito para la iniciación

de las actividades, circunstancias todas que no aparecen desplegadas

en forma exclusiva por una sola de las Partes sino que contaron con la

aprobación y concurso de la otra, y de los funcionarios encargados de

adelantarlas quienes han apuntado a dejar en el olvido sus propias ac-

tuaciones.

3. Lo anterior se evidencia, por ejemplo, en la declaración de Alexander

Galindo quien, a pesar de ser la persona designada por el Consorcio para

atender las gestiones y tareas de esta contratación, y no obstante ser el

suscriptor en nombre de las Convocadas de diversos documentos, como

por ejemplo, del acta de inicio del 18 de febrero de 201936 y del acta de

entrega del 17 de mayo de 2019,37 reiterativamente expresó ante el

Tribunal su olvido, ignorancia y desconocimiento de múltiples circuns-

tancias que directamente le competían y que, por existir la prueba do-

cumental, desdicen de la credibilidad de su declaración y del compro-

miso que todo ciudadano debe tener con la administración de justicia.

4. Por ejemplo, cuando se le preguntó si se acordaba o no de la existencia

de una oferta para la adquisición de estos equipos, o si tenía conoci-

miento o no de la celebración de un contrato con tal propósito, anotó

que no recordaba nada pues “cómo no era el encargado de las compras

del tema precontractual ni contractual” se imaginaba “que alguna vez

hicieron una cotización y la persona encargada de comprar pues realizó

la compra del equipo”. Cómo podía ignorar la existencia de un contrato

si en el acta de inicio arriba referida el Sr. Galindo, como su suscriptor,

identificó que con ella se daba inicio “a la ejecución de las actividades

objeto del contrato de COMPRAVENTA CP – 047/2019”?

5. Y cuando más adelante se le preguntó por el Tribunal si tenía conoci-

miento acerca de los requisitos que debían tener los equipos objeto de

la contratación, contestó, en contravía de su propia y previa declaración,

lo siguiente:

“SR. GALINDO: En el momento lo que poco recuerdo era

que debía suministrar un equipo para monitoreo y vibraciones


37 Cf. Cuaderno de Pruebas en Medios Magnéticos No. 1 aportados por la Convocada

52

para las bombas principales y que debía cumplir unos re-

quisitos que están plasmados en el contrato, pero no los

tengo de memoria. [Énfasis añadido]

6. O más adelante cuando el apoderado de la Parte Convocante le pre-

guntó:

“DR. MOSCOSO: Usted tuvo reconocimiento en algún mo-

mento trabajando para el consorcio de que haya hablado

sobre el tema del cumplimiento o no de las especifica-

ciones técnicas del equipo que se había comprado a In-

copetrol?

SR. GALINDO: Se citó al señor Gustavo alguna vez a co-

mentarle a preguntarle realmente ese fue el tema, le

pregunté oiga de acuerdo a la especificación que pide el

contrato del equipo cumple con todos los requisitos es-

pecificaciones técnicas del contrato grande ……”. [Énfasis

añadido]

7. Y en línea con lo anterior, que confirma la escasa credibilidad que debe

el Tribunal otorgarle a esa declaración y por el contrario es demostrativa

de la ligereza con la cual se actuó, cuando al Sr. Galindo se le preguntó

por el Tribunal si lo último que conocía antes de su desvinculación del

Consorcio era si se habían o no recibido los equipos materia de esta

controversia, haciendo caso omiso que él había suscrito el acta de en-

trega y que en ella había señalado que restaba “el servicio de Configu-

ración, Comisionamiento y puesta en marcha” incluyendo los “manuales,

capacitación, entrenamiento y la integración con el SCADA actual de la

planta. Entregas de CDs y Programas”, contestó:

“SR. GALINDO: Sí exacto recibido, no recibido de instalado

sino por decirlo así llegaron en una caja para ser más

claro, la recepción de un equipo para mi es cuando un equipo

está instalado probado y funcionando recepción es como

cuando llegó la encomienda la recibió y ahí está la en-

comienda eso no es una recepción para mí, cuando se hace

una recepción es que el equipo como cuando yo compro mi

carro me lo entregan lo probamos lo ensayamos ok lo

recibo a satisfacción eso para mí es una recepción, pero

recibirlo dentro de una caja no el hecho que me quiere

comentar usted.” [Énfasis añadido]

8. Si tan solo recibió unas cajas, y estas no constituían un recibo pleno

pues no habían sido probados ni ensayados ¿por qué firmó el acta de

53

recibo sin salvedad alguna en esta materia y no pospuso tal procedi-

miento hasta cuando, como lo dijo él, se hubieran instalado los equipos

y probado su funcionamiento? Si no se percató ni confrontó su conte-

nido, si no probó ni ensayó los equipos, como él mismo describe que

debe operar una entrega ¿cómo podía indicar que las cajas que recibió

correspondían a los materiales ofrecidos y que efectivamente tenían las

condiciones prometidas y las requeridas hasta el punto de que tan solo

restaba “el servicio de Configuración, Comisionamiento y puesta en mar-

cha” incluyendo los “manuales, capacitación, entrenamiento y la inte-

gración con el SCADA actual de la planta. Entregas de CDs y Progra-

mas”? ¿Verificó el Sr. Galindo la recepción de los documentos que el

Contrato preveía –el mismo que él había autorizado ejecutar a través

del acta de inicio– para dejar constancia que faltaba tan solo lo antes

mencionado? ¿Verificó sí, como estaba pactado en el Contrato (Cláusu-

las 4ª y 5ª), la entrega de los equipos hubiere estado acompañada de

la “aprobación de la inspección a satisfacción de los equipos en fábrica”?

Es más: ¿verificó que lo que se había convenido en un contrato que él

conocía desde la autorización de inicio fuera lo suministrado? Efectiva-

mente, no, conducta que es ajena al deber de prudencia y diligencia

propio de este tipo de actividades. El Sr. Galindo no era un simple re-

ceptor o almacenista, y con su conducta negligente comprometió al Con-

sorcio.

9. El desorden y distracción en la atención de los procesos administrativos

en la celebración del contrato que ocupa a este Tribunal, se aprecia tam-

bién en la conducta del Sr. José Angel Rey Alonso, Jefe de Compras del

Consorcio, quien a pesar de conocer detalladamente los procesos nece-

sarios para adelantar la ejecución de los convenios celebrados por el

Consorcio, tal y como como lo expuso en su declaración,38 los dejó de

lado y los olvidó no obstante haber sido destinatario de la oferta39, des-

tinatario del comprobante de pago del anticipo y transmisor de dicha

38 “Cuando ya teníamos los contratos firmados ellos entregaban unas pólizas de cumplimiento para

nosotros poderle hacer los pagos de los anticipos del dinero que se había acordado en la oferta…”

Cuando nosotros teníamos ya todo el soporte legal el mismo departamento legal enviaba a admi-nistración a realizar el pago de lo que es el anticipo, en ese momento se, porque eso era contractual se acordaba una reunión de arranque del contrato … donde se citaba ya el proveedor y la gente de ingeniería, que la gente ingeniería es quien daba las especificaciones técnicas y todas estas cues-tiones, si estaban claras o no estaban claras y acordaban con el proveedor directamente los puntos técnicos más que todo y de ahí ese contrato en adelante lo administraba la parte técnica hasta que se recibía el equipo, cuando se recibe el equipo la agente de almacén donde recibe el equipo notifica al departamento asignado a las compras que ese equipo ya está en posesión de la PTAR Salitre.”

39 Cf. Comunicación de Enero 8 de 2019 Folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1

54

información al representante legal de la Convocante en febrero 15 de

2019.40 En su confusa y dubitativa declaración se encuentran los si-

guientes apartes que demuestran lo afirmado:

“DR. GAMBOA: …. usted en su declaración nos está diciendo

que usualmente en el consorcio PTAR… una vez valorada la

oferta y entregado el visto bueno por el órgano correspondien-

tes se le enviaban al contratista una plantilla del contrato ….

que firmaba para comentarios, se firmaba el contrato y poste-

riormente había lugar a un acta de inicio y el pago de los di-

neros del 10 o el 30% según sea el caso….

Muy bien yo quisiera que usted, sí y le consta, revisando el

acta de inicio que tiene fecha 18 de febrero y el contrato que

tiene fecha 20 de febrero nos lo explicará que pasó en este

caso, frente a lo que usted nos está describiendo….

…

SR. REY: Hubo algún problema hubo ahí a nivel de fecha

o algo, pero generalmente es así, …

…

DR. GAMBOA: Muy bien dice, que a los 18 días se reunieron

las personas Alex Galindo jefe de automatización Gustavo As-

torquiza director del Ecopetrol [sic] a fin de dar inicio a la eje-

cución de las facturas objeto del contrato de compraventa 047

del 2019 y se firma un acta… eso está fechado 18 febrero…

fecha del contrato… 20 de febrero…… “

…

SR. REY: Bueno no lo que pasa es que lo hace, por lo

menos este en este caso este contrato lo hace legal, lo

hace la empresa legal, el acta de inicio del contrato lo

hizo Gaviria [sic] Alexander entonces yo no sé si no

busco bien las fechas o se reunieron antes no se, al final

de cuentas es la misma PTAR la que emite el documento sí,

pero lo transcriben distintas personas, esto lo hace el repre-

sentante legal y los abogados con compañía mía y el otro lo

hace el área técnica.

DR. GAMBOA: Pero sabe o le consta qué explicación existe

para esa …

40 Cf. Correos electrónicos de Febrero 15 de 2019 de las 17.01 horas y 17.10 horas respectivamente

visibles al Folio 32 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

55

SR. REY: No, no le puedo explicar no sé si reunieron an-

tes de entregar el contrato firmado o hubo algún cambio

contractual entre partes no sé y el contrato se demoró

X, yo me recuerdo inclusive que el mismo Gustavo lo

firmó en el no sé, bueno no sé si el mismo fue Gustavo

u otra empresa…

…

DR. GAMBOA: Usted nos ha dicho que después de firmado el

contrato se firmaba el acta de inicio …

SR. REY: El orden lógico ese, si no siguió el orden lógico

debe haber una discrepancia, algo tuvo que haber pa-

sado no lo sé.

DR. GAMBOA: Y esa explicación no la tiene usted?

SR. REY: No la puedo decir porque hay esa variación de dos

días.

…

DR. GAMBOA: Y usted nos ha dicho en su declaración que

el desembolso de los recursos correspondientes a cada

contrato se haría después de firmado el contrato y

usualmente después de firmado el acta de inicio …

SR. REY: Correcto, bueno el acta de inicio no tanto, por

lo menos el contrato porque creo que es uno de los so-

portes que requiere el área de finanzas para ejecutar los

pagos …

DR. GAMBOA: Muy bien,

SR. REY: A no ser que tenga una autorización a nivel de

alguien para ejecutar el pago antes de esto, no lo sé no,

pero ese es el orden lógico no.

….

SR. REY: Debe tener un contrato y para sacar pólizas

creo que necesitas el contrato, hay un orden lógico que

hay que seguir para eso.

….

DR. GAMBOA: ……hay un contrato fechado el 20 de febrero y

ese comprobante de egreso tiene fecha 15 de febrero

para atender el anticipo, sabe o le consta qué paso?

56

SR. REY: Mire yo creo que el problema hay lo tuvo la fecha del

contrato no lo sé, no le puedo dar seguridad de esto porque

como le dije en esa oportunidad en el momento que se im-

prime el contrato o lo imprimen los abogados y se lo lleva di-

rectamente a la representante legal para la firma y lo que yo,

y también legalmente es que nosotros, no sé también si uste-

des tendrían prueba de esto. Pero para nosotros poder

emitir un comprobante o un egreso de algún pago por

lo menos en lo que yo recuerdo era sin … entregar las

pólizas de cumplimiento de garantía o las pólizas que

respalden el anticipo y para que la persona, o sea, el

proveedor consiga las pólizas me imagino que tiene que

tener el soporte de algún contrato, yo no sé si hubo …

algún cambio de fecha del contrato general y eso es lo que nos

está dando todos estos … en lo que es … no sé porque hay lo

que tenemos, donde yo veo que es que esta la discrepancia

está en la parte de la firma del contrato que está afuera

de todo orden lógico en lo que estamos haciendo…..

…….

SR. REY: No sé si en algún momento nivel entre los abogados

o una cláusula..., no sé en qué parte perdimos la línea ló-

gica de la ejecución correcta de esto a nivel de papeleo

… (Interpelado)

…….

SR. REY: Ciertamente con esto pareciera que el contrato

se firmó después que se dio el acta de inicio y después

que se pagó, yo creo que el problema ahí lo tiene la fe-

cha del contrato, no sé si fue un problema de transcripción

o fue un problema que se vino después por alguna cláusula

que se modificó o algo no tengo la respuesta para yo darle a

usted.” [Énfasis añadido]

10. Las vacilaciones y la ausencia de explicación clara de lo sucedido surgen

de inmediato de la declaración anterior, la cual es demostrativa de la

carencia de controles y vigilancia en el proceso de contratación por parte

del Consorcio. Sí para efectuar los pagos se requería que estuviera pre-

viamente suscrito el contrato ¿cómo explica el Sr. Rey, entonces, que le

hubiere dado curso a la entrega del anticipo de que da cuenta el correo

del 15 de febrero de 2021, y que habiendo recibido el comprobante a

las 17:01 horas, hubiera tardado tan solo unos pocos minutos –nueve

(9) minutos– en ponerlo en conocimiento del representante legal de la

Convocante, sin tener en cuenta ni verificar sus propios procedimientos?

¿Cómo se da curso libre a la ejecución mediante el acta de iniciación?

57

11. Y lo propio se desprende de la ligereza en la preparación de los docu-

mentos por parte del Consorcio, pues se encuentra acreditado que el 20

de febrero de 2019 la secretaria general remitió a Imcopetrol el texto

contractual41 para su revisión. Posteriormente, mediante la nota del 1º

de marzo siguiente, la misma dependencia lo envió para su firma. Al

expediente se ha allegado copia del Contrato que aparece fechado en

febrero 20 de 201942, lo cual resulta insólito si se tiene en cuenta la

fecha del último mensaje electrónico del cual se desprende, con rigor,

que no pudo haber sido suscrito en la fecha señalada y que tuvo que

haberlo sido alrededor del 1º de marzo de 2019.

12. La conducta anterior no fue exclusiva de la Parte Convocada. Por ejem-

plo, en la nota del 14 de febrero de 2019, figura la entrega de un con-

trato y de unas pólizas extendidas por los aseguradores para amparar

el cumplimiento del contrato que, de acuerdo con lo reseñado anterior-

mente, aún no estaba firmado, ni tampoco se habían atendido los hitos

convenidos.

13. La premura y ligereza con que actuó la Convocante se observa, inclusive

en la manera como se llegó a la presentación de la cotización que dio

origen al acuerdo de voluntades sin detenerse en atender cada una de

las etapas o hitos pactados. En tal sentido indicó el representante legal

de la Convocante.

“DR. GAMBOA: …… en esa cotización …. del 8 de enero de 2019

estuvo o no estuvo precedida de una invitación o de al-

guna solicitud por parte del Consorcio PTAR Salud?

SR. ASTORQUIZA: Comunicación telefónica en donde me

informa que necesitan un sistema de monitoreo y vibra-

ciones y yo les presento esa cotización.

DR. GAMBOA: Con quién es esa comunicación telefónica?

SR. ASTORQUIZA: José Ángel Rey que era el jefe de com-

pra de equipos para ese momento.” [Énfasis añadido]

14. Inclusive ello se desprende de la trasgresión y omisión de la Convocante

de atender su ofrecimiento incluido en la nota de enero 9 de 2019 –que

bien hubiera podido evitar múltiples inconvenientes que se presentaron

41 Cf. Correo del 20 de febrero de 2019 de las 16.54 horas Cuaderno de Pruebas No. 1.1 - Folio 56


58

posteriormente– consistente en llevar a cabo previamente un “ensayo

con un equipo demo para verificar que el sistema sea óptimo y

adaptable a las unidades”. No lo hizo, no verificó que lo ofrecido se

ajustara a las unidades del Consorcio y con tal descuido, dio curso a su

ejecución contractual.

15. Lo propio se observa en la respuesta del representante legal de la Con-

vocante que sorprende al Tribunal en torno al punto en comento –que

la sociedad por él representada había ofrecido un equipo “… adaptable

a las unidades” (naturalmente a las del Consorcio)– y quien contestó

así a una pregunta que efectuó el apoderado del Consorcio:

“DR. ELJADUE…Por qué no nos dice qué compone el sistema

de vibración de monitoreo de bombas que usted se com-

prometió, bueno que Importadora y Comercializadora

Petrolera S.A.S se comprometió a suministrar al Consor-

cio Expansión PTAR Salitre… qué equipos o conjunto de

equipos componen ese sistema de monitoreo de bombas?

DR. GAMBOA: Señor Astorquiza descríbale al Tribunal cómo se

compone.

SR. ASTORQUIZA: Doctor la verdad yo soy administrador

de empresas, especialista en gerencia no venía prepa-

rado para esa pregunta sé que es un sistema de sensores

con una comunicación para conectarse al sistema de ellos para

que se instala en las bombas de la planta para que cada vez

que haya un movimiento genere sus alarmas y envié una

alerta para tener un mantenimiento preventivo, correctivo y

predictivo, pero sé que se compone por lo general creo que

son sensores son protocolos de comunicación entre

sensores y equipos.” [Énfasis añadido]

16. Sin perjuicio de la censura y el reproche que lo anterior impone, la lige-

reza con la que se procedió en esta etapa precontractual y la presencia

de múltiples documentos cronológicamente deshilvanados, generaron

diversos factores de discrepancia entre las Partes que han dado origen

a la presente controversia en lo que refiere a la naturaleza, alcance y

significado de las obligaciones adquiridas, pues es evidente que no surge

con claridad cuándo y cuál fue el acuerdo celebrado.

17. Lo anterior impone al Tribunal una labor y un esfuerzo por desentrañar

el alcance del acuerdo de voluntades, para lo cual se profundizará en

sus textos para delimitar su contenido, tal y como lo ordenan los arts.

1618 y siguientes del Código Civil (“C.C.”) que le imponen al juez el

59

deber de esclarecer la intención de los contratantes cuando los términos

del contrato y la voluntad de las partes no surge con claridad, como

sucede en el presente evento, de los textos y documentos aportados al

proceso.

18. En tal actividad, atendiendo las reglas que trae el C.C., el juez debe

preferir el sentido en el que una cláusula produzca efectos frente al que

no es capaz de producirlos (art. 1620 del C.C.); igualmente debe procu-

rar la interpretación sistemática del contrato que apunte a preservar la

integridad del mismo (art. 1621 del C.C.) y cuyo alcance se puede de-

ducir, como lo enseña el art. 1622 del C.C., por la aplicación práctica

que las dos partes hayan hecho de las cláusulas, o lo haya hecho una

de ellas con la aprobación de la otra parte.

19. El Tribunal recuerda que, para que dos personas queden atadas contrac-

tualmente se requiere, además de la capacidad para obligarse, que cada

una de ellas consienta en el acto o declaración de voluntad, y que dicho

acuerdo de voluntades [en el que deben coincidir las partes a lo menos

en los elementos esenciales del contrato proyectado (art. 1501 C.C)],

se encuentre exento de vicio (de error, fuerza o dolo); que recaiga sobre

un objeto lícito y que tenga una causa lícita (art. 1502 del C.C.).

20. De conformidad con el art. 1500 del C.C., el perfeccionamiento de los

contratos, es decir, el momento en el cual nacen las obligaciones a cargo

de las partes y, por lo tanto, la precisión del momento a partir del cual

quedan indefectiblemente atadas en los términos del art. 1602 del C.C.

depende de la naturaleza del contrato. Salvo que se trate de un contrato

real o solemne, los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento

de las partes. Los reales se perfeccionan por la entrega de la cosa y los

solemnes por la atención de las formalidades fijadas por la ley. Le co-

rresponde a la ley definir cuales contratos son reales y cuales son so-

lemnes, por lo que, de no existir una norma que imponga la entrega de

la cosa o el cumplimiento de solemnidades como requisito para su for-

mación, el contrato debe considerarse consensual alcanzándose su per-

feccionamiento con el solo acuerdo de las partes. En pocas palabras, la

regla general del perfeccionamiento de los contratos en materia civil es

la consensualidad.

21. Ejemplo de los reales es el contrato de mutuo como lo trae el art. 2222

del C.C. que precisa que “no se perfecciona el contrato de mutuo sino

por la tradición y la tradición transfiere el dominio”. De los solemnes es

60

ejemplo típico el de compraventa de inmuebles en los términos del art.

1857 del C.C. que requiere que se haya “otorgado escritura pública”.

22. En materia comercial el art. 824 del Código de Comercio (“C. Cio”) se-

ñala que los comerciantes podrán “expresar su voluntad de contratar u

obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”.

Cualquier modo inequívoco comprende cualquier expresión o manifes-

tación, incluyendo la ejecución de cualquiera de las actividades que úni-

camente se desprenderían de existir la coincidencia de voluntades.

23. En la contratación mercantil la oferta, como mecanismo de formación

del consentimiento y con él, del contrato y de las obligaciones a cargo

de las partes, emerge como figura central. El art. 845 del C. Cio señala

que “la oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que

una persona formule a otra deberá contener los elementos esenciales

del negocio y ser comunicada al destinatario.”

24. Se trata de la invitación irrevocable que una persona formula a otra para

celebrar un contrato futuro. Como tal, la oferta debe contener los ele-

mentos esenciales del acuerdo por celebrar con tal claridad que se pueda

distinguir de cualquier otro y permita la coincidencia de las voluntades

respecto de los elementos bajo los cuales las partes quedarán vincula-

das, particularmente, la precisión del objeto de la prestación debida por

cada una de ellas y la manera de atenderla.

25. Se ha considerado que la oferta jurídicamente relevante debe reunir los

siguientes requisitos que bien sintetiza Narváez García:

“1º- La firmeza, o sea la voluntad inequívoca de celebrar un

contrato si el destinatario la acepta.

2º- Ha de ser completa puesto que ha de contener los elemen-

tos esenciales del contrato propuesto…

3º- Debe ser formulada por el oferente o por su representante,

pues si proviene de personas distintas carece de efectos jurí-

dicos.

4º- Ha de estar dirigida a un destinatario. Estas pueden ser

una o varias personas determinadas; o personas indetermina-

das (el público en general) y entonces la propuesta suele lla-

marse policitación. Cuando la propuesta toma en considera-

61

ción los atributos y dotes personales del destinatario (el ele-

mento intuitu personae) necesariamente ha de estar dirigida

a persona determinada.

5º- Ha de hacerse conocer del destinatario. Al respecto se pre-

sume haber sido comunicada cuando se utilice cualquier medio

adecuado para ese fin (art. 845 del C. de Co.)

6º- Debe ser definitiva, de tal manera que el destinatario

tenga base segura para aceptarla o no.

7º- Debe ser seria, en el sentido de no contener reservas y

que el proponente tenga intención de obligarse.”43

26. El art. 851 del C. Cio precisa que cuando la oferta se hace por escrito,

el destinatario deberá aceptarla o rechazarla en forma expresa o tácita

dentro de los seis (6) días siguientes. Tal aceptación sea que se exterio-

rice por una o por otra vía, corresponde a la manifestación de voluntad

del destinatario de vincularse y obligarse en los términos ofertados.

27. La ley comercial (art. 854 del C.Cio.), permite inferir que se ha aceptado

tácitamente una oferta cuando existe un “hecho inequívoco de ejecución

del contrato”, siempre que tal actuación cuente con el conocimiento de

la otra parte. Lo anterior sigue la regla prevista en el art. 824 del C. Cio,

que permite a los comerciantes manifestar de cualquier modo inequí-

voco su intención de contratar u obligarse. La ejecución de actos enca-

minados a la ejecución del contrato por parte del destinatario de la oferta

es claramente demostrativa de su voluntad de contratar u obligarse en

los términos propuestos por el oferente.

28. Aceptada la propuesta, ya sea de manera expresa o tácita, se habrá

formado o perfeccionado el contrato proyectado y con él, habrán que-

dado establecidas las obligaciones a cargo de las partes que, en los tér-

minos de los arts. 1602 del C.C., constituyen una ley para las partes y

que, siguiendo lo dispuesto en los arts. 1603 del C.C. y 871 del C. Cio,

se extienden no solo a lo expresamente pactado sino a todo lo que

emana de la naturaleza de los contratos según la ley, la costumbre o la

equidad natural. Como lo señala Narváez García “la aceptación es la

que crea el nexo obligatorio entre las partes”.44 [Énfasis añadido]

43 Narváez García, José Ignacio. Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogotá. Legis Editores S.A., 2ª

Ed. 2002, Pág. 116.

44 Narváez García, José Ignacio. Op. Cit. Pág. 122.

62

29. Como síntesis de lo expuesto, vale la pena traer a colación la siguiente

referencia jurisprudencial:

“[d]ebe señalarse que aquel acto jurídico unilateral –la oferta-

ostenta unas características que la distinguen de tratativas,

acuerdos prenegociales, invitaciones a negociar, etc. que for-

man parte de la etapa precontractual; y aún de la propaganda,

la publicidad, las promociones dirigidas a personas indetermi-

nadas, etc. en las que, con todo, en protección del consumidor,

la ley torna vinculantes (artículo 29 de la ley 1480 de 2011 o

Estatuto del Consumidor). En términos de la Corte, la oferta

‘[P]ara su eficacia jurídica ha de ser firme, inequívoca, precisa,

completa, acto voluntario del oferente, y estar dirigida al des-

tinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento. Ello signi-

fica, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad

firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue

de los simples tratos preliminares, en los que de ordinario esa

voluntad con tales características todavía está ausente; y, al

propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar

por quien lo hace, de manera tal que no ha de aparecer duda

de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un pro-

yecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda me-

nos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse

como contrato, con el lleno de todos los requisitos lega-

les, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va

dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de

estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del

contrato propuesto y que, además, ha de ser dirigida al desti-

natario o destinatarios y llegar a su conocimiento (CSJ SC 029-

1995 del 8 de marzo de 1995, rad.4473)’.

Si informada, la oferta es aceptada y así lo hace saber

el destinatario de aquella sin condiciones y antes de que

caduque, salvedad hecha de los contratos que requieren

alguna solemnidad o la entrega de la cosa sobre que

versan, queda formado o perfeccionado el contrato al

verificarse el acuerdo de voluntades.”45 [Énfasis añadido]

30. Ahora bien, el art. 855 del C. Cio regula los efectos de la aceptación

extemporánea o condicional. En tales casos, la ley estima que tal acep-

tación no conlleva al perfeccionamiento del contrato y que se trata de

una nueva oferta, esta vez dirigida por quien tenía anteriormente la ca-

lidad de destinatario de la oferta y ahora tiene la condición de oferente,

a quien previamente tenía la calidad de oferente y ahora cuenta con la

45 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sep 6 de 2016. M.P. Dra. Margarita Cabello

Blanco. Ordinario de Alicia Dávila de Jiménez vs. Carulla Vivero S.A. y Subaru de Colombia S.A.

63

calidad de destinatario, quien, por consiguiente, gozará de las mismas

prerrogativas previstas en la ley, en particular las de rechazar o aceptar,

expresa o tácitamente la nueva oferta formulada. En caso de que re-

suelva aceptarla, como dice la Corte Suprema de Justicia y lo reitera

Narváez García, extenderá su consentimiento y debido a ello accederá

“a tomar a cargo las consecuencias que se derivan de la pro-

puesta”. [Énfasis añadido]

31. Visto lo anterior, y si se tiene en cuenta que la oferta del 9 de enero de

2019 entregada por Imcopetrol debió ser respondida o rechazada por el

Consorcio dentro de los seis (6) días siguientes y lo fue tan solo hasta

el 31 de enero de ese año, la comunicación de esta última fecha (que se

ha venido denominado la Comunicación de Enero 31) y atendiendo lo

indicado en el art. 855 del C. Cio., constituyó una nueva oferta. Respecto

de ella, la Convocante, como nueva destinataria de la oferta, tenía a su

turno la capacidad y posibilidad de guardar silencio, de aceptarla, de

rechazarla o de admitirla en forma condicional.

32. Dicha comunicación del Consorcio reúne los requisitos de validez de la

oferta antes señalados en cuanto aparece inequívoca la intención del

Consorcio de obligarse; cuenta con la totalidad de los elementos esen-

ciales y accidentales del negocio proyectado; fue formulada por persona

habilitada para ello; se encuentra dirigida al destinatario, y fue puesta

en su conocimiento por una vía adecuada.

33. Incluyó, como se desprende de su texto, los requerimientos de los equi-

pos; su valor y las condiciones bajo las cuales haría el pago, en particular

el señalamiento de los documentos denominados entregables como re-

quisito previo a la atención de la obligación pecuniaria; la necesidad de

contar con una inspección satisfactoria de los mismos en fábrica como

parte de los procedimientos previstos en el contrato de obra celebrado

con la CAR, etc. En suma, contiene los elementos esenciales del negocio

proyectado y, por lo tanto, reemplazó la oferta que previamente había

extendido la Convocante.

34. Por tratarse de una nueva oferta, Imcopetrol contaba, a su turno, con

la posibilidad de aceptarla o rechazarla. Eligió, voluntariamente, la pri-

mera de las opciones y lo hizo de manera expresa hasta el punto que,

con particular trascendencia, la Comunicación de Enero 31 fue firmada

por el representante legal de la Convocante en señal de aceptación, con-

64

fluyendo de esta manera el consentimiento de cada Parte en los térmi-

nos y condiciones del nuevo acuerdo propuesto, y por ende, perfeccio-

nándose el contrato bajo los términos previstos en la mencionada co-

municación.

35. Cuando fue recibida la Comunicación de Enero 31, esa era la oportuni-

dad para que, si Imcopetrol tenía objeciones o salvedades respecto de

las condiciones fijadas, de sus obligaciones y compromisos, o de la

forma de cumplirlas, expresara sus reticencias, pues dicha comunicación

no fue simplemente una reiteración de lo ya expuesto en la Oferta de

Imcopetrol, ni estuvo desprovista de alcance o significado alguno pues

en ella se hicieron nuevos y precisos requerimientos a los que se refirió

como las reglas de la “invitación para la ejecución del contrato”. El

término allí utilizado –invitación– es claramente indicativo de su alcance

jurídico: una oferta. Como ya se dijo previamente y como lo anota Nar-

váez García, al aceptar la oferta el destinatario de ella “accede a tomar

a cargo las consecuencias que se derivan de la propuesta” y dicha acep-

tación “crea el nexo obligatorio entre las partes”.46 [Énfasis añadido]

36. Dicha nueva oferta emanada del Consorcio consignó nuevos elementos

y delimitaciones en cuanto al contrato proyectado frente a la Oferta de

Imcopetrol, tales como la necesidad de contar con documentos particu-

lares para que pudiera efectuarse el pago del precio; o la fijación del

valor de los equipos en moneda local; o la elaboración de inspecciones

para determinar la procedencia y satisfacción de los equipos. Al aceptar

la oferta en los términos allí señalados, la Convocante, destinataria de

la misma, asumió el compromiso de atender la entrega de los equipos

bajo los términos allí consignados y no exclusivamente bajo los proyec-

tados inicialmente por Imcopetrol en su oferta y, por ende, asumió el

riesgo de no hacerlo.

37. Ese fue el mutuo entendimiento que perfeccionó el contrato propuesto

en los términos de que da cuenta la Comunicación de Enero 31, hasta

el punto de que pocos días después, el 14 de Febrero de 2019, Imcope-

trol remitió la póliza de seguro de cumplimiento particular 15-45-

101101131 emitida por Seguros del Estado S.A., su soporte de pago, y

46 Narváez García, José Ignacio. Op. Cit. Pág. 122.

65

la cuenta de cobro 001 correspondiente al anticipo, como muestra evi-

dente e indiscutible de la existencia de un acuerdo previo de voluntades

vinculante para las Partes.

38. Por lo anterior no resulta ni extraño ni insólito, y lo narrado así lo explica,

que en la comunicación del 14 de febrero de 2019 suscrita por Gustavo

Astorquiza se relacionara y remitiera un documento bajo la referencia

“Contrato Firmado” que para el Tribunal no es otro distinto que la Co-

municación de Enero 31 con su firma y la del Consorcio.

39. Lo confirma el propio representante legal de la Convocante en su decla-

ración cuando dijo:

“DR. GAMBOA: Cómo entrega el anticipo sin haber firmado el

contrato?

SR. ASTORQUIZA: Creo que hubo una carta de intención,

una carta de aprobación de la oferta si no estoy mal y

adicionalmente género [sic] una factura proforma cobrándoles

el anticipo.” [Énfasis añadido]

40. Dicho documento reflejó un verdadero entendimiento en cuanto a la na-

turaleza, objeto y alcance de las prestaciones a cargo de cada una de

las Partes que aparecen allí detalladas y, lo más importante, desarrolla-

das y ejecutadas por las dos Partes con la aceptación y beneplácito de

la otra.

41. De manera recíproca y en clara muestra de la existencia del mutuo en-

tendimiento, el Consorcio atendió su obligación de entrega del anticipo

el 15 de febrero de 2019, y la Convocante y el Consorcio conjuntamente,

a través del acta del 18 de febrero de 2019, decidieron iniciar las activi-

dades propias de la ejecución contractual.

42. Se sigue de lo anterior que la suscripción del contrato que lleva fecha

febrero 20 de 2019 no tuvo el significado de crear el acuerdo de volun-

tades de las Partes, pues éste ya se había formado desde la aceptación

por parte de Imcopetrol de la nueva oferta contenida en la Comunicación

de Enero 31.

43. El contrato de febrero 20 de 2019 que siguió a la aceptación de la Co-

municación de Enero 31, fue un documento que, por una parte, recogió

y reiteró lo ya pactado y por otra y en desarrollo de la autonomía de la

voluntad y de la facultad prevista en el art. 1602 del C.C. según la cual

66

los contratos, a pesar de ser ley para las partes puede ser variados por

el mutuo consentimiento de ellas, puntualizó el alcance de las obligacio-

nes e incluyó otros compromisos que las Partes consideraron convenien-

tes para sus intereses. Para lo anterior basta con revisar el texto de la

Cláusula Segunda (2ª) donde se dijo que el objeto contractual se desa-

rrollaría en atención a “la Carta de aceptación de la Oferta de fecha 31

de enero de 2019 y, en especial, a los siguientes términos y condicio-

nes…”.

44. Ejemplos de estas fueron la cláusula compromisoria, la cláusula penal,

la de multas o el compromiso del Convocante en que únicamente sumi-

nistraría el equipo que le fuera contratado “según especificaciones re-

queridas por EL COMPRADOR para el cumplimiento del Contrato Principal

de Obra 803 de 2016 celebrado entre EL COMPRADOR y la entidad pú-

blica colombiana – CAR”, regulaciones a cargo de las Partes que no exis-

tían en la Comunicación de Enero 31.

45. Esa es la explicación que el Tribunal encuentra ajustada al ordenamiento

legal respecto de la existencia de diversos documentos cronológica-

mente deshilvanados. Sobre el particular el Tribunal volverá más ade-

lante para referirse al documento de febrero 20 de 2019.

46. Repasadas las obligaciones y compromisos que surgieron del negocio

jurídico que se perfeccionó con la aceptación de la Comunicación de

Enero 31, el Tribunal se remite en gracia de la brevedad a los resaltados

y destacados en la Sección anterior titulada “La Comunicación del 31 de

enero del Consorcio”.

47. Dichos compromisos resaltados en aparte previo, fueron acuerdos váli-

dos y vinculantes para las Partes, que debían ser satisfechos en la forma

convenida para que tuvieran el valor liberatorio de la obligación adqui-

rida tal y como lo señala el art. 1627 del C.C., aplicable a los negocios

mercantiles por remisión que hace el art. 822 del C. Cio.47 y según el

cual, para que el pago sea válido y tenga el carácter extintivo de la

obligación, debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor

de la obligación” sin que sea posible obligar al acreedor a “recibir otra

47 Art. 822 C. Cio:

Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”

67

cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor

valor la ofrecida”, ni tampoco que pueda obligarlo a recibir por partes lo

que se le deba (art. 1649 C.C.)

48. Antes de seguir adelante, Tribunal observa que el valor de los equipos

aparece cuestionado por el Consorcio a través de la nota del 19 de julio

de 201948 firmada por Gloria Beatriz Giraldo Laverde en su condición de

representante legal del Consorcio, reclamo que aparece reiterado en el

correo electrónico del 12 de julio de 2019 enviado a las 11:12 horas por

Marco Nuñez.49 El Tribunal debe evaluar los fundamentos de tal objeción

para determinar si efectivamente ese fue o no el valor convenido, o si,

por el contrario, no existió un mutuo entendimiento en torno a ese ele-

mento esencial sin el cual el acuerdo de voluntades o no produciría

efecto alguno o degeneraría en otro contrato diferente a voces del art.

1501 del C.C.

49. El Tribunal recuerda que Imcopetrol extendió una oferta el 8 de enero

que sufrió una variación económica con la de enero 9. El Consorcio

afirma, respecto de la modificación de enero 9 de 2019, (i) que existió

una lesión enorme en los términos del art. 1947 del C.C. y (ii) que no

encuentra explicación alguna que justifique el incremento del valor ini-

cialmente propuesto de US$ 71.400 a US$107.000 puesto que no hubo

variación entre el objeto ofrecido en enero 8 y el presentado en enero

9.

50. La Convocante, por su parte, indica que dicha diferencia se debió a que,

bajo la oferta inicial el sistema cubría tan solo seis (6) bombas y no diez

(10) como finalmente se indicó; y que la primera no incluía los servicios

de “ingeniería de detalle, desarrollo de planos, diagramas de lazo, ma-

nuales, reportes de configuración y días de servicios para el comisiona-

miento y puesta en marcha. Incluye equipos especializados para prue-

bas, transporte, gastos de alimentación del personal”, los cuales, al ser

agregados implicaron un incremento en el precio.

51. Tal punto de vista de la Convocante aparece confirmado en el correo

electrónico que Imcopetrol envió a Marcos Núñez Corona el 12 de Julio



68

de 2019,50 en el que justificó dicha variación señalando que “telefónica-

mente nos pidieron sistema para 6 equipos y después de enviada nos

pidieron ampliar a 10 equipos, adicionalmente el servicio de instalación

y puesta en marcha (lo cual claramente aumenta el precio)”.

52. En su declaración, el representante legal de Imcopetrol reiteró que dicha

variación provino de la exigencia del Consorcio para incluir la ingeniería

de detalle de conformidad con los términos de la aceptación de la

oferta51. Tal expresión, dicho sea de paso, confirma el entendimiento de

la Parte Convocante respecto del alcance contractual y contenido del

objeto descrito en la Comunicación de Enero 31, y el convencimiento del

Tribunal en cuanto a que las obligaciones de la Convocante no se limi-

taron a la entrega física de unos equipos, como se sostuvo en el inte-

rrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la Convocante,

sino que incluían otras acciones como las descritas, aspecto que se ana-

lizará más adelante.

53. En la Demanda y en contravía de lo anterior, la Convocante señaló que

se había enviado la primera cotización “con un error de digitación” el

cual había corregido en el correo del 9 de enero.

54. Para resolver el punto, y con independencia de si la propuesta de la

Convocante tuvo lugar debido a una invitación a contratar extendida por

el Consorcio, según señala la comunicación de enero 31 de 2019, o si

fue precedida de una simple llamada telefónica efectuada por el Sr. Rey

según afirma el representante legal de la Convocante, además de resal-

tar la improcedencia de la remisión a las normas de la lesión enorme

como causa invocada por el Consorcio para procurar la reducción del

precio convenido, el Tribunal debe acudir a la conducta desplegada por

las Partes y la imposibilidad de contradecir los actos propios para deter-

minar cuál fue el valor acordado.

55. La lesión enorme no tiene cabida en la venta de bienes muebles, como

son los equipos ofrecidos, y está reservada a las compraventas que in-

volucran inmuebles como con claridad absoluta lo señala el art. 1949

del C.C. que indica: “no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión



69

enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren he-

cho por Ministerio de la Justicia”, por lo que hace inviable tal objeción

56. De otro lado, no puede el Tribunal dejar pasar por alto la circunstancia

de que quien aparece reclamando por el reajuste del precio en nombre

del Consorcio, es la misma persona que suscribió los diversos documen-

tos. Mal puede el Consorcio invocar en su favor una reducción o desco-

nocimiento de las condiciones comerciales convenidas cuando (i) recibió

la oferta de enero 9 de 2019; (ii) se refirió a ella en forma afirmativa

mediante la Comunicación de Enero 3152; y (iii) suscribió posteriormente

el Contrato recogiendo las anteriores condiciones53. Todo ello lo hizo el

Consorcio a través de la misma funcionaria Gloria Beatriz Giraldo La-

verde. Como señala Diez Picazo:

“[l]a parte que con su conducta ha contribuido a fijar el sentido

de las cláusulas de un negocio jurídico y a fijar su interpreta-

ción, no puede luego discutir ese sentido, ni pretender que la

cláusula discutida posee otro diferente. Una discusión poste-

rior del sentido que con la propia conducta interpretativa se ha

atribuido a un negocio jurídico, parece, de esta manera, que

un ‘venirte contra factum proprium’ partiendo del presupuesto

que toda persona de buena fe se comporta, en el cumplimiento

de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos, de una

manera conforme con los fines perseguidos por el negocio y

conforme además con el sentido que dichos fines fueron pre-

vistos u ordenados en el negocio. Una alteración posterior de

estos fines negociales o del sentido del negocio revelado por

la propia conducta, constituye a primera vista una contraven-

ción de la buena fe y un inadmisible ‘venire contra factum’” 54

57. Por demás, si se tienen en cuenta los valores de las Tasas Representa-

tivas del Mercado que estuvieron vigentes los días 8 y 9 de enero de

2019 cuando la Convocante envió sus ofertas (Col$ 3.208.5655 y



54 Diez – Picazo, Luis. La Doctrina de los Propios Actos. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1ª Ed. 1963, Pág. 154.

55 US$ 107.100 * Col$ 3.208.56 = Col$ 343.636.776

70

$3.164,7556 respectivamente)57, el valor de Col$ 342.720.000 incorpo-

rado por el Consorcio resulta razonablemente coincidente con la cuantía

de la oferta de enero 9 de 2019 que había sido fijada en US$ 107.100.

58. Se sigue de lo anterior que es absolutamente evidente y se encuentra

probado que el acuerdo económico al cual se llegó entre las partes fue

de Col$ 342.720.000.00 IVA incluido. No de otra manera se puede ex-

plicar que, de un lado se hubiere obtenido y entregado en febrero 14 de

2019 la póliza de cumplimiento sino también que el Consorcio hubiera

efectivamente cubierto el monto del anticipo del cincuenta por ciento

(50%).

E. EL CONTRATO DEL 20 DE FEBRERO DE 2019

1. En medio de lo anterior, se allegó al expediente copia del documento

titulado “Contrato de Compraventa CP – 047/2019” (denominado pre-

viamente como el Contrato) que aparece fechado y suscrito por las Par-

tes el 20 de febrero de 2019.58

2. Para el Tribunal, con dicho documento las Partes pretendieron recoger,

puntualizar, reajustar, complementar y pulir el negocio jurídico al cual

habían llegado desde cuando tuvo lugar la aceptación de la Comunica-

ción de Enero 31, y cuya ejecución ya habían iniciado conjuntamente. El

Contrato recogió los términos fundamentales del acuerdo al cual ya ha-

bían llegado las Partes e hicieron los ajustes que consideraron conve-

nientes para sus intereses, y reflejó la verdadera intención de las Partes

quedando obligadas bajo sus términos.

3. Múltiples son las cláusulas y compromisos vertidos en el Contrato que

coinciden en lo sustancial con los términos de la Comunicación de Enero

31, acuerdos que a través de diversas cláusulas reprodujeron con igual

o semejante texto, los elementos esenciales del acuerdo ya celebrado

con igual o semejante alcance a la Comunicación de Enero 31; y a través

de otras incluyeron variaciones y ajustes, como por ejemplo fue la in-

corporación de la cláusula compromisoria, o la inserción de la cláusula

56 US$ 107.100 * Col$ 3.164.75 = Col$ 338.944.724

57 https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm

58 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 16 a 29

71

penal, o la de multas, para mencionar algunas, que no existían en la

Comunicación de Enero 31. La siguiente tabla confirma lo anterior:

Comunicación de Enero 31 de

2019

Contrato de Febrero 20 de

2019

Objeto:

Sistema de monitoreo de vibra-

ciones y temperaturas para 10

bombas, 10 señales de tempera-

tura y 4 señales de vibración por

bomba (Ver especificación téc-

nica)

Ingeniería de detalle, desarrollo

de planos, diagramas de lazo,

manuales, reportes de configura-

ción y días de servicios para el co-

misionamiento y puesta en mar-

cha. Incluye equipos especializa-

dos para pruebas, transporte,

gastos de alimentación del perso-

nal.

Objeto:

Sistema de monitoreo de vibra-

ciones y temperaturas para 10

bombas, 10 señales de tempera-

tura y 4 señales de vibración por

bomba (Ver especificación téc-

nica)

Ingeniería de detalle, desarrollo

de planos, diagramas de lazo,

manuales, reportes de configura-

ción y días de servicios para el co-

misionamiento y puesta en mar-

cha. Incluye equipos especializa-

dos para pruebas, transporte,

gastos de alimentación del perso-

nal.

Valor del Contrato

Para todos los efectos fiscales, el

presente contrato tiene un valor

total de TRESCIENTOS

CUARENTA Y DOS MILLONES

SETECIENTOS VEINTE MIL

PESOS MCTE (342.720.000.00)

Incluye IVA, coste descrito como

se relaciona en la tabla No. 1 de

esta aceptación.

Valor del Contrato

CUARTA: PRECIO: El precio de

esta compraventa que el

COMPRADOR pagará al

VENDEDOR corresponde a la

suma de TRESCIENTOS

CUARENTA Y DOS MILLONES

SETECIENTOS VEINTE MIL

PESOS MCTE (342.720.000.00)

IVA INCLUIDO.

72


2019


2019

Forma de Pago

El COMPRADOR pagará el PRECIO

AL VENDEDOR así:

Un cincuenta por ciento (50%) a

título de anticipo, previa debida

presentación de la cuenta de co-

bro y correcta y oportuna presen-

tación de la garantía o aval ban-

cario correspondiente. Dicho an-

ticipo se amortizará con la factura

final.

Un cincuenta por ciento (50%)

con entrega de los equipos en tér-

minos DDP.

La obligación del COMPRADOR de

efectuar el pago pactado queda

sujeta a la condición de que EL

VENDEDOR presente en las ofici-

nas de EL COMPRADOR, la res-

pectiva documentación indicada

en los numerales anteriores y nu-

meral noveno de esta aceptación

(entregables) y que la misma sea

autorizada por EL COMPRADOR…

Forma de Pago

EL COMPRADOR pagará al

VENDEDOR el valor del contrato a

la presentación de las facturas

correspondientes, durante la eje-

cución del contrato conforme a lo

siguiente.

Transacción Electrónica a la

cuenta que indique EL

VENDEDOR por conducto regular:

El cincuenta por ciento (50%) del

valor del equipo, a título de anti-

cipo, previa debida presentación

de la garantía correspondiente.

Dicho anticipo se amortizará con

la factura del siguiente pago.

El cincuenta por ciento (50%) del

valor del equipo se pagará a la

entrega de los equipos en térmi-

nos DDP, contra entrega de los

equipos con aprobación de la ins-

pección a satisfacción de los equi-

pos en fábrica, que sea certificado

por Bureau Veritas (u otro certifi-

cador designado por el

COMPRADOR) y previa presenta-

ción de los documentos de los

equipos.

Las actividades adicionales por

concepto de transporte, comisio-

namiento y puesta en marcha se

deberán facturar de forma inde-

pendiente y solo podrán ser co-

bradas cuando se hayan realizado

efectivamente dichas actividades.

73


2019


2019

8. Entregables

EL VENDEDOR entregará:

1. El cumplimiento de los puntos

PPI.

2. Con el suministro de los equi-

pos el Proveedor entregará la si-

guiente documentación en espa-

ñol:

Siete copias en formato papel y

una (1) copia en formato digital

de:

Manual de instalación y puesta

en servicio

Manual de operación y mante-

nimiento

El dossier de calidad.

Garantías mínimas de fabrica-

ción.

Nota: toda la comunicación será

en idioma español, tanto docu-

mentos y planos previos para fa-

bricación.”

SEPTIMA: OBLIGACIONES DEL

VENDEDOR. El vendedor se

obliga a:

D) EL VENDEDOR se obliga a en-

tregar oportunamente:

1.El cumplimiento de los puntos

de PPI, anexo al presente Con-

trato.

2.Con el suministro de los equi-

pos, el Proveedor entregará la si-

guiente documentación en

idioma español: Siete (7) copias

en formato papel y una (1) copia

en formato digital de:

Manual de Instalación y Puesta

en Servicio.

Manual de Operación y Manteni-

miento.

3.El dossier de calidad.

4.Los resultados de las pruebas

hechas en fábrica, INSPECTION

REPORT por BUREAU VERITAS, y

de conformidad con los PPI espe-

cificados por el COMPRADOR.

6.(sic) La Garantía de Calidad ex-

pedida por la fábrica.

7. La Certificación de Origen de

los bienes.”

Toda la comunicación será en

idioma español, tanto documen-

tos y planos previos para revi-

sión y aprobación por parte del

74


2019


2019

COMPRADOR (En algunos casos

que amerite la documentación

puede ser presentada en los dos

idiomas)”

4. El art. 1602 del C.C. señala que todo contrato legalmente celebrado es

una ley para los contratantes y que únicamente puede ser invalidado

por causas legales, o “por su consentimiento mutuo”. El postulado de la

autonomía de la voluntad les permite a los contratantes auto regular sus

intereses en la forma que lo estimen conveniente. Una de esas formas

es a través de la modificación y restructuración de los contratos y de los

acuerdos celebrados. Ninguna norma impide lo anterior, y por el contra-

rio lo autoriza el art. 1602 del C.C., de manera que, si las Partes volun-

tariamente resolvieron modificar, ajustar, puntualizar o variar los acuer-

dos previamente alcanzados, ello resulta plenamente ajustado al orde-

namiento legal y el acuerdo así celebrado, por el deseo de las partes, es

representativo y expresivo de su voluntad y es vinculante y obligatorio

para ellas.

5. Como con claridad indica el citado autor español Diez – Picazo:

“Una conducta interpretativa pueden las partes llevarla

a cabo a través de un nuevo negocio jurídico, esto es, a

través de una nueva declaración de voluntad dirigida a

fijar el sentido y valor de las declaraciones contenidas

en un negocio anterior, o en alguna de sus cláusulas o dis-

posiciones. La interpretación de un negocio jurídico, se ha di-

cho en otro lugar, pueden hacerla, no hay en ello ningún in-

conveniente, las partes mismas mediante una declaración pos-

terior que fije y señale, de manera inequívoca, el sentido y

alcance que quisieron dar a su declaración anterior, a la decla-

ración primitiva”.59 [Énfasis añadido]

6. Lo anterior significa que los términos alcanzados en el acuerdo que tiene

fecha febrero 20 de 2019 (que ha venido siendo denominado el Con-

trato) le son aplicables en su integridad y son vinculantes para las Partes

59 Diez – Picazo, Luis. Op. cit. Pág. 153.

75

pues, por su mutuo consentimiento, resolvieron ajustar el acuerdo ya

perfeccionado desde enero 31 de 2019, reiterando que su ejecución se

haría bajo el marco indicado en tal comunicación en conjunción con otras

condiciones especiales como se convino en la Cláusula Segunda (2ª)

7. Entonces, así como la Convocante invoca en su favor la cláusula penal,

o la de multas, o la del pacto arbitral, vertidas todas en el Contrato e

inexistentes en la Comunicación de Enero 31, ella no puede ignorar o

pretender que le resultan inaplicables nuevas regulaciones que, al igual

que las invocadas, fueron incluidas en esa ocasión como fue la referencia

a que la entrega de los equipos en debía atender los requisitos fijados

en el contrato marco celebrado con la CAR, según se explicó arriba.60

Dicho requerimiento no fue objetado, ni debatido, ni cuestionado por el

Convocante, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo cuando le fue

remitido el contrato para su revisión.

8. Ello, por demás, no le era extraño a la Convocante como quiera que

desde las tratativas iniciales había ofrecido entregar un equipo “adap-

table a las unidades” –sin lugar a dudas las de la PTAR Salitre– y bajo

la Comunicación de Enero 31 se había convenido, como hito contractual

actuar bajo el marco de las instrucciones referidas en el contrato marco

celebrado con la CAR así como atender como requisito de ejecución del

Contrato una visita de inspección en fábrica por parte de Bureau Veritas.

9. Si ello no coincidía con sus intereses y si ello significaba una variación

especial respecto de lo previamente convenido, la Convocante ha debido

expresarlo en la oportunidad con que contó cuando tuvo en sus manos

el texto del contrato para su revisión.

10. En tal sentido, obra en el expediente el correo electrónico del 20 de

febrero de 201961 -posterior al acuerdo alcanzado en enero 31 de 2019

que ya venía siendo ejecutado por las Partes como ya se relató previa-

mente- remitido a las 16:54 horas por la Secretaria General del Consor-

cio Mónica Natalia Gómez Acosta a Gustavo Astorquiza Neira, represen-

tante legal de la Convocante en el cual envió el “contrato para su revi-

60 En el alcance del objeto del contrato se señaló que el “VENDEDOR únicamente suministrará el

equipo especial que le sea contratado según especificaciones requeridas por EL COMPRADOR para el cumplimiento del Contrato Principal de Obra No. 803 de 2016 celebrado entre EL COMPRADOR y la entidad pública colombiana CAR…” [Énfasis añadido]


76

sión” con la solicitud de que cualquier ajuste que se considerara apro-

piado se hiciera con la herramienta “control de cambios”. La Parte Con-

vocante tuvo la oportunidad de solicitar o hacer los ajustes que consi-

derara convenientes cuando fue sometido a su consideración y escruti-

nio y una vez revisado, lo encontró acorde con sus intereses hasta el

punto de que no solicitó ajuste alguno a su texto.

11. Se cuenta también con la comunicación del 1º de marzo de 2019 firmada

por Juanita Alejandra Pulido Bobadilla en su condición de Secretaria Ge-

neral Encargada y dirigida a Gustavo Astorquiza en la que remitió dos

(2) ejemplares originales del contrato con la solicitud de que “se sirva

firmar el Contrato de Compraventa CP-047/2019, adjudicado a ustedes

con el fin de perfeccionar el mismo”.

12. Lo anterior fue confirmado en el interrogatorio de parte que absolvió el

representante legal de la Convocante cuando, cuestionado por el apo-

derado del Consorcio en torno a saber si “previo a la suscripción de este

contrato [el fechado en febrero 20] le fue remitido por parte de funcio-

narios del Consorcio Expansión PTAR Salitre para someterlo a su consi-

deración” respondió: “Sí es correcto”.

13. Señaló el representante legal de la Convocante que dicho documento

“se firmó después” y que tuvo el alcance de “una legalización cuando ya

en el equipo ya había existido un anticipo ya había un comité de compras

donde ya había sido avalado por parte de ellos, yo no los obligué en

ningún momento a comprarme el equipo yo les dije este es el equipo

que yo les voy a vender si les sirve tiene una orden de compra y eso fue

lo que me enviaron”.

14. Dicho documento ciertamente fue firmado después de la Comunicación

de Enero 31 pero no fue una simple legalización o refrendación de lo

previamente convenido pues recogió en su integridad los acuerdos a los

cuales ya habían llegado a través de la Comunicación de Enero 31 y

adicionó otros apartes de manera que dicho acuerdo sustituyó, por vo-

luntad de las partes, la totalidad de los términos y condiciones del al-

canzado previamente, convirtiéndose en el acuerdo y entendimiento de-

finitivo de las Partes. Así se refleja en el parágrafo primero (1) de la

Cláusula Segunda (2ª) del Contrato bajo el siguiente texto:

“PARAGRAFO 1: Las condiciones expresadas en este Contrato

prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que

77

forme parte del mismo, sujeto a lo anterior, los demás documen-

tos deben entenderse como explicativos. Pero en caso de dis-

crepancia sobre su contenido, prevalecerá el presente

Contrato”. [Énfasis añadido]

15. En suma, además de reiterar el compromiso de entregar la documenta-

ción contemplada en la cláusula primera (objeto) y la séptima (7ª) la

Convocante asumió entonces el compromiso de suministrar los bienes

objeto del contrato en forma tal que se atendieran las especificaciones

del contrato marco celebrado con la CAR y asumió, en consecuencia, el

riesgo de no hacerlo.

16. Lo anterior, con respecto a las cargas impuestas a la Convocante. Pero

también se recogió la obligación del Consorcio de preparar y entregar

oportunamente el plan de puntos de inspección – PPI necesario para

contar con los resultados de la inspección de Bureau Veritas que debía

entregar con los equipos y que, como se verá más adelante, fue una

carga que el Consorcio incumplió.

F. EL MARCO GENERAL DE DEFINICIÓN DE LA CONTROVERSIA.

1. Agotado el recuento anterior, pasa el Tribunal a fijar el marco legal bajo

el cual deberá pronunciar su decisión. La controversia que se ha plan-

teado a su definición apunta, por una parte y en lo que hace a la De-

manda, a que el Tribunal disponga que el Consorcio se encuentra obli-

gado a cumplir con el Contrato procediendo, por un lado, a realizar de

inmediato la aprobación de la inspección que debía efectuarse a través

de Bureau Veritas y, por otro, una vez satisfecho lo anterior, pagando el

saldo del precio, obligaciones que en su sentir han sido desatendidas por

el Consorcio, debiéndose extender la condena al pago de los perjuicios

generados que la Convocante finca en la cláusula penal y en la de mul-

tas.

2. Por otra parte, y en lo que se refiere a la Demanda de Reconvención,

persigue el Consorcio, al contrario de la Convocante, que se resuelva el

Contrato en razón del incumplimiento de la Convocante y, por lo tanto,

que sea resarcido en los perjuicios ocasionados que igualmente cimenta

en las cláusulas señaladas. En subsidio y en caso de que no prospere la

acción resolutoria solicita el Consorcio se conmine a la sociedad Convo-

cante a “dar pleno cumplimiento a las obligaciones que ha desatendido”

(Pretensión subsidiaria 7ª).

78

3. Como se puede apreciar cada una de las partes apoya su acción e invoca

el art. 1546 del C.C., en armonía con el art. 870 del C.C. para impulsar

sus pretensiones: la Convocante a través de la petición de cumplimiento

de las obligaciones y el Consorcio a través de la acción resolutoria y en

subsidio la de cumplimiento. En ambos casos con la consiguiente indem-

nización de perjuicios.

4. El art. 1546 del C.C. consagra la denominada condición resolutoria tácita

que se encuentra incorporada en todo contrato bilateral. De conformidad

con su texto, en las convenciones en las cuales las dos partes se obligan

recíprocamente va “envuelta la condición resolutoria en caso de no cum-

plirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el

otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del

contrato con indemnización de perjuicios”.

5. Como se desprende del texto del art. 1546 del C.C., dos son las alter-

nativas con las que cuenta el contratante que ha visto insatisfecho su

crédito: o bien solicitar el cumplimiento del contrato, o bien su resolu-

ción, en ambos casos con la indemnización de perjuicios. Así las cosas,

resulta oportuno revisar cuales son los presupuestos de la prosperidad

de la acción consagrada en el art. 1546 que las dos Partes invocan.

6. Se ha sostenido de vieja data por la Corte Suprema de Justicia que la

acción consagrada en el art. 1546 del C.C., está reservada y solamente

puede ser ejercitada por el contratante que atendió sus obligaciones, o

estuvo dispuesto a hacerlo en la forma y tiempos debidos, y debe diri-

girse contra quien ha incumplido el contrato. Así se observa en los si-

guientes antecedentes jurisprudenciales:

“La parte que ha incumplido las obligaciones que le corresponden

en un contrato bilateral, queda expuesta, de acuerdo con la ley,

a la acción alternativa del art. 1546 del C.C. y a la excepción non

adimpleti contractus del artículo 1609 de la misma obra.... Entre

los caracteres propios de la resolución, que son a la vez condicio-

nes especiales para el ejercicio de la acción correspondiente,

fuera de que supone la existencia de un contrato bilateral válido,

se pueden señalar como indispensables el hecho de que por parte

del demandado haya habido falta del cumplimiento de las obliga-

ciones que contrajo, porque en eso consiste la realización de la

condición resolutoria tácita o subentendida que va envuelta en

los contratos bilaterales (1546 C. C.) .... y que respecto del de-

mandante o actor haya cumplido por su parte las obligaciones

que le imponía el contrato bilateral, o que está pronto a cumplir-

las en la forma y tiempo debidos.

79

El derecho optativo para pedir la resolución del contrato

(1546, inc. 2º) no corresponde sino al contratante que ha

cumplido por su parte sus prestaciones contractuales, por-

que es de este cumplimiento de donde surge el derecho de

exigir que los demás cumplan las suyas. En tal caso que nin-

guna de las partes contratantes de adecuado cumplimiento a sus

obligaciones recíprocas, no existe la situación jurídica de mora y

entonces es improcedente el ejercicio de la acción resolutoria…”62

[Énfasis añadido]

7. En sentencia del 7 de marzo de 2000 (Radicación No. 5319), dijo la

Corte Suprema de Justicia

“En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la

facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Có-

digo Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por in-

cumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es

requisito indispensable para su buen suceso en un caso

determinado, la fidelidad a sus compromisos observada

por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo

ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto

basta para poner de manifiesto que el contratante incum-

plido utilizando el sistema de la condición resolutoria tá-

cita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que

contrajo.

Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de

este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo

también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en si-

tuación de incumplimiento jurídicamente relevante, lo que equi-

vale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de

estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cum-

plido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea

la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que

“…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el con-

tratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obliga-

ciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestiona-

blemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contra-

tante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el ani-

quilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor

y del incumplimiento en el demandado u opositor…” [Énfasis aña-

dido]

8. Y tan solo para citar otra, en sentencia del 17 de noviembre de 2020, la

Corte Suprema de Justicia reiteró lo anterior al indicar:

62 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Febrero 2, 1940 – Gaceta Judicial XLIX – Pág.

49.

80

“Según el artículo 1546 del Código Civil, la acción dirigida

a obtener la resolución de un contrato, así como la que se

entabla para que se ordene su ejecución, exigen que el de-

mandante haya cumplido las obligaciones a su cargo.

Por consiguiente, son tres los presupuestos de la acción resolu-

toria: a) que el contrato sea válido, b) que el contratante que

proponga la acción haya cumplido o allanado a cumplir las obli-

gaciones que asumió, y c) que el contratante demandado haya

incumplido lo pactado.

Entonces, como regla general y en relación con los compromisos

que deben ejecutar las partes de forma simultánea, es menes-

ter, para el buen suceso del reclamo del demandante

cuando se basa en el desacato de su contraparte, que

aquel haya asumido una conducta acatadora de sus débi-

tos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción reso-

lutoria prevista en el aludido precepto con indemnización

de perjuicios, en concordancia con la excepción de contrato no

cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el ca-

non 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contra-

tantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el

otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma

y tiempo debidos.”

9. Se tiene entonces que la viabilidad de la acción alternativa prevista en

el art. 1546 del C.C., impone la atención de tres requisitos: i) que exista

un contrato bilateral válido; ii) que quien demande haya cumplido con

sus obligaciones o se haya allanado a cumplir; y iii) que el deudor contra

quien se dirige la acción haya incumplido con sus obligaciones. La aten-

ción de ellos garantiza el éxito de la acción resolutoria o de cumpli-

miento. La consecuencial condena al pago de perjuicios que se indica en

el inciso 2º del art. 1546 del C.C. requiere, además, la satisfacción de

los elementos propios de la responsabilidad civil contractual como son,

además de la presencia del contrato válido y la demostración del incum-

plimiento, la existencia de la culpa como factor de atribución de la res-

ponsabilidad, acompañada del daño y el nexo causal.

10. La necesidad de la atención de las obligaciones por parte del deudor –

demandante como presupuesto esencial de la prosperidad de la acción

alternativa prevista en el art. 1546 del C.C., cobra especial significación

cuando la vía elegida es la de cumplimiento, como fue la elegida por la

81

Convocante. Dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de

junio de 2018:63

“De allí que, aludiendo específicamente a aquellas hipótesis

en las que el promotor demanda el cumplimiento de lo pro-

metido a él, la Corte tenga decantado que:

Según el artículo 1546 del Código Civil, la acción dirigida a ob-

tener la ejecución de un contrato, inclusive la que se enta-

bla para que se declare su resolución, exige que el deman-

dante haya cumplido las obligaciones a su cargo.

….

Como tiene explicado la Corte, cuando se pretende la eje-

cución de lo pactado, si las obligaciones recíprocas son su-

cesivas, el “(…) contratante que no vio satisfecha la previa

obligación sólo puede pretender el cumplimiento del con-

trato si cumplió o se allanó a cumplir. Si no ha cumplido ni

se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fun-

damento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las

obligaciones antecedentes del otro contratante”.

(…)

En suma, el demandante incumplidor postrero de obligaciones

sucesivas, carece de legitimación para solicitar la ejecución de un

contrato bilateral, cuando no estuvo presto a cumplir en la forma

y tiempo debidos, porque de una actitud pasiva, como es

apenas natural entenderlo, no puede surgir el derecho a

exigir de los demás que cumplan. (CSJ SC4420 de 8 abr.

2014, rad. 2006-00138-01).

La razón de ser de dicha exigencia adicional, en tratándose

de la solicitud judicial de cumplimiento contractual, ha

sido expuesta por esta Corporación, señalando que «el

que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios

sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo,

puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer

caso (demanda de resolución), en que el contrato va a

DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con

él las obligaciones que generó, en el segundo va a

SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la

exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que

continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad

por éste. (CSJ SC de 29 nov. 1978, reiterada en SC de 4 sep.

63 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Junio 25 de 2018. Ordinario de Felipe Mendoza

Vega contra Construcciones El Lago Ltda. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Radicación No. 11001-31-03-024-2003-00690-01

82

2000 rad. No. 5420, SC4420 de 2014, rad. No. 2006-00138,

SC6906 de 2014, rad. Mo. 2001-00307-01, entre otras).

En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de vo-

luntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel

que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo

hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de

una prestación que éste debía acatar de manera preliminar;

mientras que si de demandar la consumación del pacto se

trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual con inde-

pendencia de que el otro extremo del pacto haya atendido

o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos

fueran anteriores.” [Énfasis añadido]

11. El efecto vinculante de los contratos impone el deber al deudor de aten-

der las prestaciones a su cargo en la forma y tiempo debidos. Dicha

atención para que sea válida debe efectuarse siguiendo el “tenor de la

obligación” (art. 1627 del C.C.), sin que le sea dable al deudor obligar a

su acreedor “a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto

de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Y adicionalmente el pago o

satisfacción de la obligación ha de ser completo e íntegro, hasta el punto

que, de acuerdo con lo previsto en el art. 1649 del C.C., “el deudor no

puede obligar al acreedor que reciba por partes lo que se le deba, salvo

el caso de convención contraria”.

12. Por ello, la desatención de la obligación, cuando se origina en la con-

ducta culposa del deudor que ha generado un daño y puede predicarse

un nexo de causa a efecto entre la conducta del deudor y el daño gene-

rado, da nacimiento a una nueva prestación que se traduce en la obli-

gación de indemnizar o reparar al acreedor que se ha visto afectado por

el incumplimiento de su deudor. De allí que el art. 1546 del C.C. permita

extender la acción alternativa, sea la de cumplimiento o la resolutoria

por el incumplimiento de cualquiera de los contratantes, a la indemni-

zación de perjuicios.

13. La doctrina y la jurisprudencia tienen por sentado que para que surja la

obligación de reparar o indemnizar los perjuicios a cargo del deudor in-

cumplido, sea que se acuda a la acción resolutoria o a la de cumpli-

miento, es necesario: i) la existencia de un contrato válido; ii) el incum-

plimiento de una prestación a cargo del deudor prevista en el contrato;

iii) que dicho incumplimiento provenga del actuar culposo o doloso del

deudor; iv) que exista un daño; y v) que dicho daño sea consecuencia

83

de la conducta culposa del deudor, es decir, que exista una relación o

nexo causal entre la conducta del deudor y el daño generado.

14. No todo incumplimiento contractual del deudor da lugar a la obligación

indemnizatoria, ni tampoco abre camino a la acción alternativa prevista

en el art. 1546 del C.C. En primer lugar, quien reclama la resolución o

el cumplimiento del contrato puede ver frustrado su intento si la con-

ducta de su deudor, contra quien dirige la acción, encuentra amparo en

el art. 1609 del C.C. que enseña que en los contratos bilaterales “nin-

guno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,

mientras el otro no cumpla con su parte o no se allana a cumplirlo en la

forma y tiempos debidos”.

15. Consagra tal disposición la denominada exceptio non adimpleti contrac-

tus en virtud de la cual, el deudor cuenta con la posibilidad de abste-

nerse de cumplir con su obligación sin incurrir en mora, y de oponerse

con éxito a la acción alternativa resolutoria o de cumplimiento, sea esta

la ejecutiva o la declarativa previstas en el art. 1546 del C.C. en concor-

dancia con el art. 870 del C. Cio, cuando su contraparte ha incumplido,

a su turno, con la obligación que debía ser cumplida previamente o,

cuando es de atención simultánea conocida también como ”dando y

dando”, no la atendió o no se allanó a cumplirla en la forma convenida.

16. Dado que la mora del deudor es presupuesto esencial para la prosperi-

dad de la acción indemnizatoria, tal y como lo señala el art. 1615 del

C.C. que precisa que “se debe la indemnización de perjuicios desde que

el deudor se ha constituido en mora…”, la excepción del contrato no

cumplido le permite al deudor, que ha dejado de atender su obligación

porque su contraparte, que ha debido cumplir previa o simultáneamente

no lo hizo en la forma y tiempos debidos, oponerse con éxito a la acción

indemnizatoria. Se trata de un caso evidente en que el incumplimiento

del deudor no es generador de la obligación de reparar.

17. De otra parte y como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia,

cuando el incumplimiento tiene su origen en una causa extraña, la obli-

gación se extinguirá [arts. 1625 (7) y 1729 y ss C.C.] y, por lo tanto, el

deudor no podrá ser compelido a atender la obligación y podrá exone-

rarse del pago de los perjuicios. Como recuerda Uribe Holguín:

84

“Nuestro Código, lo mismo que el francés y el chileno, reglamen-

tan únicamente la imposibilidad sobrevenida al objeto de la obli-

gación de entregar cuerpo cierto, omitiendo referirse a la que

puede sobrevenir a las demás obligaciones específicas y a las ge-

néricas.

Sin embargo, la institución de la fuerza mayor o caso for-

tuito suple esta deficiencia legislativa, puesto que contem-

pla sucesos por cuya virtud no solo queda todo deudor

exento de responsabilidad por incumplimiento, sino extin-

guida además su obligación, de cualquier clase que sea”.64

[Énfasis añadido]

18. En tal caso el deudor no habrá sido más que un instrumento de la ver-

dadera causa del daño. En otras palabras, no existirá vínculo causal en-

tre la conducta del deudor y el daño causado. Se dice entonces que el

daño obedeció a una causa extraña, por la que ha de entenderse los

eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho de un tercero, o el

hecho de la víctima. Cuando el deudor demuestra que la verdadera

causa del incumplimiento encuentra sus orígenes en alguno de estos

eventos, se habla entonces de que no existe nexo de causa a efecto

entre su conducta y el daño generado y, por lo tanto, que no hay factor

de atribución que pueda serle imputable al deudor.

19. El hecho de la víctima, como una de las modalidades de la causa extraña

–que se trae a colación porque la Convocante, que ha intentado la acción

de cumplimiento, señala que ha desatendido algunas de sus obligacio-

nes por causa imputable al Consorcio lo cual la legitima para exigir el

cumplimiento del Consorcio a pesar de su incumplimiento–, exonera to-

talmente de la responsabilidad al deudor contractual cuando ha sido la

causa exclusiva del daño. Y lo exonera parcialmente cuando su conducta

culposa concurre con la del acreedor. Como señala Tamayo Jaramillo:

“El hecho de la víctima es importante desde el punto de vista de

la responsabilidad civil para exonerar, parcial o totalmente al de-

mandado que ha causado un daño: su influencia definitiva será

determinada en la medida en que ese hecho haya sido causa ex-

clusiva o parcial del perjuicio. A veces, el daño se produce te-

niendo por única causa la conducta del perjudicado; en otras si-

tuaciones, el hecho se combina con la intervención activa de la

víctima y del demandado…”

64 Uribe Holguín, Ricardo. De las Obligaciones y de los Contratos en General. Bogotá, Editorial Temis,

2ª Ed. 1982, Pág. 165.

85

….

Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como

causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el

demandado; poco importa que el hecho de la víctima haya

sido culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una

fuerza mayor que exonera totalmente al demandado”.

…

“La reducción de culpas de que habla el artículo 2357 del Código

Civil supone necesariamente que haya existido culpa de parte y

parte; si la culpa de la víctima es causa exclusiva del daño, no

cabe hablar de reducción por lo que se presenta es una exonera-

ción total, pues el hecho es equiparable a la causa extraña; si por

el contrario, la víctima, no ha cometido culpa, ni total ni parcial,

el demandado deberá responder por la totalidad del daño; sola-

mente cuando han concurrido la culpa presunta o probada del

demandado y la culpa del del demandante podrá existir la reduc-

ción parcial”.65 [Énfasis añadido]

20. A su turno, en materia contractual agrega el mismo autor:

“Como norma general podemos decir que el deudor en materia

contractual puede verse liberado de sus obligaciones bien sea por

cláusulas de no responsabilidad, bien sea porque el acreedor

ha cometido una culpa que ha llevado al deudor al incum-

plimiento”.66[Énfasis añadido]

21. En el marco anterior, si de conformidad con el texto del art. 1546 la

acción resolutoria o de cumplimiento allí consagrada, se encuentra re-

servada al contratante cumplido ¿qué solución debe entregarse cuando

los dos contratantes faltaron mutuamente a sus obligaciones? ¿Deben

las partes, en tal caso, permanecer obligadas y el contrato continuar

vigente pues cada uno de ellos podría oponer con éxito la excepción de

contrato no cumplido? El tema no es ni ha sido pacífico.

22. Se ha sostenido de vieja data, con algunas excepciones consignadas en

sentencias como las del 29 de noviembre de 1978, 7 de diciembre de

1982 y recientemente la del 5 de julio de 2019, reiterada en sentencias

del 17 de noviembre de 2020 y del 7 de diciembre de 2020, que la acción

resolutoria consagrada en el art. 1546 del C.C., solamente puede ser

65 Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. T. II. Bogotá. Legis Editores S.A., 2ª

Ed. 2007, Págs. 60 y 62.

66 Tamayo Jaramillo, Javier. Op cit. Pág. 83

86

ejercitada por el contratante que ha atendido sus obligaciones o estuvo

dispuesto a hacerlo en la forma y tiempos debidos. Por ejemplo, en la

sentencia del 16 de Julio de 1985 dijo la Corte Suprema de Justicia:

“Todas estas reflexiones van dirigidas a hacer precisiones sobre

los alcances del artículo 1546, puesto que se ha sostenido que

las acciones que surgen de este precepto también están conferi-

das al contratante incumpliente, lo que no se ajusta a la norma-

tividad civil….

[e]l Código Civil es afirmativo y contundente en ubicar el fenó-

meno de la resolubilidad o del cumplimiento del contrato en ca-

beza de la parte que ha estado puntual para atender las presta-

ciones a su cargo.

Se cierra, por lo tanto, el camino para resolver un contrato bila-

teral o para exigir su cumplimiento, si se está frente a una situa-

ción sustancia definida de desatención recíproca y simultánea. En

cambio si un contratante no atiende su compromiso se resiente

el otro que si lo ha hecho. Para salvar, entonces, ese obstáculo

negocial deviene la resolución o la exigencia del cumplimiento,

con perjuicios”.67

23. Diversos autores se matriculan en esa línea de pensamiento. Por ejem-

plo, Sanabria Gómez dice:

“[S]i ambas partes ha incumplido el contrato no cabe la resolu-

ción. En este caso estaremos en presencia de otros fenómenos,

como el mutuo disenso tácito o la excepción de contrato no cum-

plido.

En efecto, la previsión del artículo 1546 del Código Civil supone

el cumplimiento de las obligaciones de la parte o del sujeto que

solicita la resolución del contrato y el correlativo incumplimiento

de su contraparte. Por tanto, siempre que se evalúe un evento

en el que se solicita la resolución del contrato debe existir una

parte que cumplió con sus obligaciones contractuales o que, por

lo menos, se allanó a cumplirlas y otra parte que, por el contrario,

las desconoció e incumplió culpablemente. Así las cosas, uno de

los requisitos fundamentales cuando se analiza la resolución del

contrato por inejecución o incumplimiento del mismo con culpa

de uno de los contratantes, es que la parte o el sujeto contractual

67 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de julio 16 de 1985 – Gaceta Judicial

CLXXX – Págs. 132 – 133.

87

que solicita la disolución o terminación del contrato haya cum-

plido o esté dispuesto a cumplir el contrato.”68

24. En la misma línea, Ospina Fernández señala:

“Para que la acción resolutoria pueda prosperar se requiere que

el actor, a su turno, no haya incurrido en falta respecto de las

obligaciones que el contrato bilateral le impone, pues, en caso

contrario, dicha acción podrá resultar enervada por la excepción

de contrato no cumplido propuesta por el otro contratante de-

mandado”.

…

[p]ara la prosperidad de la acción resolutoria de un contrato por

incumplimiento del demandado se requiere que si dicho contrato

es bilateral, el actor haya cumplido o se haya allanado a cumplir

las obligaciones a su cargo y, además, que tampoco haya incu-

rrido en mora crediticia que impida el allanamiento del deudor

demandado”69

25. En igual sentido, en sentencia del 5 de noviembre de 1979 la Corte Su-

prema de Justicia indicó:

“[L]a jurisprudencia de la Corte.... al fijar el verdadero sentido y

alcance del artículo 1546 del Código Civil, en más de un centenar

de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensa-

bles, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la

condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea

bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus

obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y c) que

el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le co-

rresponde.

…

Según los antedichos requisitos, que aparecen diáfanamente con-

templados en el citado artículo, por el aspecto activo, el titular de

la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cum-

plido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le

corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe

dirigirse la referida acción contra el contratante negligente,

puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la

68 Sanabria Gómez, Arturo. La resolución en derecho colombiano en La terminación del contrato, José

Alberto Gaitán y Fabricio Mantilla, Directores Académicos, Bogotá, Universidad del Rosario, 2007, págs. 153 y 154.

69 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Bogotá Editorial Temis, 2005, págs. 542 y 543.

88

convención surge del cumplimiento en el actor y del incumpli-

miento en el demandado u opositor. (...)

Si todas las partes incumplen, ninguna tiene tales acciones

[cumplimiento o resolución].”70 [Énfasis añadido]

26. Sin embargo, el punto no resulta de poca monta pues la solución ante-

rior podría llevar a innumerables casos en que los contratantes queden

vinculados eternamente, sin solución judicial alguna y expectantes a la

posibilidad de que algún día conjuntamente decidan terminar el vínculo

con fundamento en el art. 1602 del C.C., según el cual todo contrato

legalmente celebrado puede ser dejado sin efecto alguno por las partes,

o ejecutarlo, o que adquiera firmeza por los efectos de la prescripción.

Fue, con fundamento en dicho artículo, que se encontró una solución al

vacío presentado bajo la figura del mutuo disenso tácito.

27. El doctor Fernando Hinestrosa se refiere al fenómeno anterior en los

siguientes términos y encuentra la solución en la tesis del mutuo di-

senso:

“[P]uede darse el caso... de que ninguna de estas [las partes] se

encuentre en las condiciones previstas para la resolución o, me-

jor, que las dos puedan invocar frente a dicha pretensión la ex-

cepción de incumplimiento de la contraria, dada la inejecución de

las dos (incumplimiento mutuo). Ello conduce a la imposibilidad

de seguir adelante en la ejecución de las prestaciones, como tam-

bién de eliminar los efectos del contrato, con el riesgo de des-

equilibrios e injusticias mayúsculos en fuerza de lo ejecutado

hasta entonces, parálisis insoluble que mantuvo inveteradamente

la jurisprudencia. Con todo, desde hace algo más de veinticinco

años la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

con oscilaciones, comenzó a abrir la posibilidad de obviar esa pa-

ralización ad eternum del contrato bilateral mutuamente incum-

plido, tomando ese incumplimiento bilateral como un desisti-

miento mutuo o una conducta concluyente en el sentido de des-

trate.”71

28. Ya en sentencia del 23 de Septiembre de 1974, la Corte Suprema de

Justicia había dicho:

70 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 5, 1979 – Gaceta Judicial CLX–

306.

71 Hinestrosa Forero, Fernando. Tratado de las Obligaciones. T I. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2ª Ed. 2003, Págs. 880 y 881.

89

“[E]stá plenamente establecido el incumplimiento mutuo de las

obligaciones contractuales.

Ahora bien, la voluntad de las partes no solo es susceptible de

manifestarse a través de declaración expresa, sino que también

puede serlo mediante actos que implícitamente la dan a cono-

cer.... Por lo cual, y precisamente porque las relaciones ju-

rídicas no pueden estructurarse sobre una base de indife-

rencia o esterilidad de los actos humanos, sino mirando

por el contrario, la intención y los fines perseguidos por

quien los ejecuta, es preciso darle a la recíproca inejecu-

ción de las obligaciones contractuales la significación

exacta de la desistencia tácita, a la manera como podría

producirse mediante el mutuo disenso expreso, según lo

establece el artículo 1602 del Código Civil cuando dice:

‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contra-

tantes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mu-

tuo o por causas legales.’

Quien oportunamente ha dejado de ejecutar sus obligaciones,

bien puede material o físicamente hacerlo en cualquier momento;

pero a esa actividad así desarrollada, no puede asignársele el

significado jurídico del cumplimiento, por cuanto dicho concepto,

lo mismo en el orden natural que en la voluntad expresa de ley,

sólo puede producirse cuando se le ejecuta ‘en la forma y tiempo

debidos’ (Art. 1609 del C.C.), no en los que, por fuera de tales

modalidades quiera darse arbitrariamente una sola de las partes.

Desde el punto de vista del interés de cada estipulante, el

acuerdo se formaliza teniendo en cuenta determinadas circuns-

tancias de modo, tiempo, lugar, etc, a través de las cuales supone

cada una satisfacerlo; por lo cual, si alguna o algunas de tales

circunstancias desaparecen, es claro que también ese interés se

desaparezca o se modifique, en función de la causal que lo de-

terminó. De ahí las acciones alternativas de resolución o cumpli-

miento consagradas por la ley contra el moroso; y de ahí también

el lógico resultado de la resolución o desistencia por mutuo di-

senso tácito, en que exactamente debe traducirse la recíproca y

simultánea inejecución o incumplimiento de las partes en el

pacto. Contra el resultado inaceptable de entenderlas so-

metidas a la indefinida expectativa de que –en algún

tiempo– pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cum-

plido por obra exclusiva de aquella de las dos que consi-

dere derivar mayores ventajas del incumplimiento común;

o de que la acción implacable del tiempo le de vigencia de-

finitiva a través de la prescripción.

Por consiguiente, expuestos los hechos del litigio, en armonía con

el anterior criterio, el contrato de que se viene hablando debe ser

declarado disuelto por mutuo disenso tácito de las partes que se

90

deduce inequívocamente del incumplimiento recíproco de ambos

contratantes. (...)

Una adecuada solución del problema concorde con el de-

ber de los jueces de asegurar la necesaria primacía de la

verdad jurídica objetiva, exige tener presente la voluntad

expresa o implícita de los contratantes, como también sus

mismas manifestaciones en el proceso, las cuales se adi-

vinan fácilmente tanto del planteamiento de la deman-

dante cuanto de la demandada, o sea su voluntad de no

llevar a cabo el contrato celebrado entre las mismas par-

tes. (...)

No hay lugar a perjuicios porque ambas partes incumplieron.”72

(Énfasis añadido).

29. En igual sentido, en sentencia del 5 de noviembre de 1979 la Corte Su-

prema de Justicia reiteró que el mutuo disenso es la vía adecuada para

darle solución al estancamiento que podría presentarse cuando hay una

desatención recíproca de los contratantes atados por un contrato bilate-

ral:

“Entonces cabe preguntar ¿Cuál es el correctivo jurídico que tie-

nen las partes contratantes para aniquilar una convención bilate-

ral cuando ambas partes incumplen con sus respectivas obliga-

ciones, especialmente cuando debieron cumplirse coetánea o si-

multáneamente y así no sucedió?

Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, los

mismos contratantes, como norma general, pueden mediante

mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo

1602 del Código Civil ‘todo contrato legalmente celebrado es una

ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales’…

La disolución del contrato por mutuo disenso puede provenir de

un consentimiento expreso o también tácito. La primera forma

no requiere de la intervención judicial, como quiera que la diso-

lución se produce por el acuerdo expreso; en cambio la segunda

sí requiere de decisión judicial. Esta última manera de disol-

verse el contrato se da ante la recíproca y simultánea

inejecución o incumplimiento de las partes con sus obliga-

ciones contractuales, pues la conducta reiterada de los

contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus

72 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Septiembre 23, 1974 – Gaceta Judicial Nos.

2378 a 2389 – Págs. 246 y 247.

91

obligaciones solo puede considerarse y, por ende, tradu-

cirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo

contractual”

…..

“Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia como

mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por

ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer

atado al negocio; la intervención, pues, del juez se impone para

declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado:

desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al

momento de su celebración. 73

30. Dicho criterio se reiteró en la sentencia del 16 de julio de 1985 ya citada

arriba en donde la Corte Suprema de Justicia se refirió al tema así:

“El mutuo disenso tácito no tiene una regulación orgánica en el

Código Civil que permita determinar sus efectos o la forma de

llegar al aniquilamiento del negocio jurídico. Tan solo queda

abierta la regla general de la disolución del nexo causal

creado. Empero, ante este vacío normativo, no se pueden

dejar sin solución aquellas situaciones que dan a compren-

der, que no se pueden dejar sin solución aquellas situacio-

nes que dan a comprender un abandono recíproco de las

prestaciones.

….

Cuando se dan las circunstancias de desatención, recíprocamente

imputables a ambas partes, deberá acudirse al artículo 1602, en

cuanto previene que un contrato puede invalidarse, o mejor, di-

solverse por el consentimiento mutuo; esto es, para convenir que

cuando se ofrece el incumplimiento recíproco, pueda alguna de

ellas permanecer vinculada a un negocio. Entonces las prestacio-

nes, contenido propio del contrato, deben ser atendidas en su

dimensión exacta, para volver las cosas a la situación anterior. Si

el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención ju-

dicial, haría difícil que las prestaciones se restituyeran recíproca-

mente con el mantenimiento de un negocio en que las partes han

dado muestras de todo lo contrario, de no conservarlo, de des-

hacerlo. Así pues, se ha de encontrar el camino para que el con-

trato se disuelva por los medios judiciales.

Es un avance importante: a través de precisar el comportamiento

contractual se puede saber si permite romper el nexo causal

creado o, por el contrario, impide una solución de este orden. El

73 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 5, 1979 – Gaceta Judicial CLX –

Pág.306.

92

mutuo disenso, pues, recoge un aspecto de indiscutible relevan-

cia, para ponerle fin a un contrato.”

31. Evidentemente el mutuo disenso es una herramienta que permite dar

respuesta al interrogante formulado. Tal entendimiento, cuya construc-

ción parte del artículo 1602 del C.C., no se opone a la doctrina tradicio-

nal de la jurisprudencia expuesta arriba según la cual la acción alterna-

tiva del art. 1546 únicamente puede ser intentada por el contratante

cumplido. Sin dejar de lado la doctrina tradicional, la tesis del mutuo

disenso abre camino a una solución frente a problema planteado.

32. La aplicación de la tesis del mutuo disenso exige, por una parte, petición

expresa de las partes pues no puede el juez de oficio declarar la extin-

ción de los efectos del contrato so pena de quebrantar el principio de

congruencia de la sentencia previsto en el art. 281 del C.G.P.74 y, de

otra parte, la evidencia del comportamiento de las dos partes que, de

manera concluyente, le permita al juez inferir que la intención de los dos

contratantes ha sido la de dejar de lado sus compromisos. La siguiente

referencia jurisprudencial explica el punto:

“Sobre ésta temática pertinente es precisar que, como en pre-

téritas oportunidades lo ha explicado la Corte, el simple

incumplimiento no traduce, sin más, intención de disolver

el pacto (SC de 7 dic. 1982), pues habrán casos en que

dicha infracción obedecerá a circunstancias especiales,

muchas de las veces consentidas o auspiciadas por los

mismos contratantes.

Sin embargo, en cada caso la prueba de los hechos que ro-

dearon la contravención será la determinante a fin de es-

tablecer si el incumplimiento estuvo acompañado de la vo-

luntad de desistir del negocio o no. (sentencia 25 de junio de

2018)

Ciertamente, la jurisprudencia relativa este tema tiene dicho:

Ha venido aplicando la jurisprudencia colombiana la institución

del mutuo disenso tácito como un remedio, por demás justo, a la

situación de hecho que se presentaba cuando un contrato bilate-

ral era incumplido simultáneamente por ambos contratantes,

para evitar el estancamiento del contrato a que daba lugar la

aplicación del artículo 1609 del Código Civil con la interpretación

que desde el siglo pasado vino dando la Corte a esa norma, según

74 Véase sentencia Corte Suprema de Justicia del Julio 5 de 2019 – Rad. 11001-31-03-031-1991-

05099-01 M.-P. Alvaro Fernando García Restrepo

93

la cual, el contratante que ha incumplido no tiene derecho para

deprecar la resolución ni la ejecución.

Sea lo primero advertir cómo tal interpretación conduce necesa-

riamente a un estancamiento en las relaciones contractuales,

pues si ambos contratantes incumplieron, ninguno puede incoar

la resolución ni el cumplimiento, es decir el contrato queda es-

tancado, pese a su recíproco incumplimiento. En la medida en

que se mantenía la aludida interpretación del artículo 1609, la

tesis del mutuo disenso tácito como modo de disolver el contrato

fue indudablemente una forma justiciera de evitar el estanca-

miento de los contratos, evento que daba lugar a serias injusti-

cias. Empero, la aplicación de esa doctrina pugna generalmente

con la realidad. Si ambas partes estuvieran ciertamente de

acuerdo en deshacer el contrato, lo resuelven de mutuo acuerdo,

con fundamento en el inciso primero del ya citado artículo 1625

del Código Civil, y obviamente sobra la intervención de la rama

jurisdiccional del poder público. Es posible, nadie podrá negarlo,

que las partes hubieran llegado a un acuerdo en tal sentido pero

luego una de ellas quisiera desconocerlo. En tal evento sí habría

que deprecar del juzgador que de por probada esa circunstancia

fáctica y como consecuencia la disolución del contrato. Pero como

en todo proceso, la prosperidad de la pretensión recabada de-

pende de la prueba. Lo que no es aceptable es que al simple

incumplimiento, sin ningún acuerdo expreso o tácito, el

juzgador le dé connotación de negocio jurídico específica-

mente encaminado a disolver el contrato incumplido. Una

cosa es el incumplimiento y otra muy distinta el acuerdo

de los contratantes para disolver un contrato. El incumpli-

miento, aisladamente considerado, no tiene connotación

en relación con la posible voluntad de resolver el contrato.

Para que tal connotación surja, es menester que junto con

el incumplimiento hayan hechos que inequívocamente de-

muestren que además de la voluntad de incumplir hubo la

de resolver.” (CSJ SC de 7 dic. 1982).” 75[Énfasis añadido]

33. Dicho comportamiento común no puede colegirse cuando uno de los

contratantes persigue el cumplimiento del acuerdo y el otro su resolu-

ción. Es evidente que en tal caso no hay coincidencia de las conductas

de las partes que le permitan al juez inferir el mutuo entendimiento de

ellas de dejar atrás sus compromisos pues mientras que uno de ellos

75 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - Junio 25 de 2018. M. P. Aroldo Wilson Quiroz

Monsalvo - Radicación N° 11001-31-03-024-2003-00690-01 Proceso Ordinario de Felipe Mendoza Vega contra Construcciones El Lago Ltda.

.

94

aspira a permanecer obligado y a que sus créditos sean satisfechos, el

otro pretende desligarse.

34. No obstante el recuento presentado y dado que el punto sigue siendo

materia de controversia, deben traerse a colación recientes pronuncia-

mientos emanados de la Corte Suprema de Justicia que se apartan de

la regla general y que, sin desconocer la viabilidad de la aplicabilidad del

mutuo disenso, señalan y marcan otra alternativa. Según ellos, la acción

prevista en el art. 1546 del C.C. no se encuentra vedada para darle

solución a los eventos en que exista mutuo incumplimiento ni de su texto

se infiere, dice la Corte, que le está restringido a cualquiera de los con-

tratantes que ha faltado a sus compromisos, pedir la resolución del con-

trato. En tal caso, le está vedada la posibilidad de acudir a la petición de

perjuicios.

35. El primer asomo se encuentra en la sentencia del 29 de noviembre de

1978 (posteriormente recogida por la sentencia del 5 de noviembre de

1979) en la que la Corte Suprema de Justicia dijo:

“No es siempre necesario que el contratante que demanda la re-

solución con perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo.

Puede negarse en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no

lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado

no lo cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que

pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios si tiene ne-

cesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a

diferencia de lo que ocurre en el primer caso [cuando se pide la

resolución], en que el contrato va a ‘desparecer’ por virtud de la

resolución impetrada y, con él las obligaciones que generó, en el

segundo [cuando se pide el cumplimiento] va a ‘sobrevivir’ con

plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obliga-

ciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que

ser cumplidas a cabalidad por este.

De todo lo expuesto concluyese: …. B) en los contratos bilaterales

en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simultánea-

mente, o sea a un mismo tiempo, si una parte se allanó a cumplir

en la forma y tiempos debidos y la otra no, aquella tiene tanto la

acción de cumplimiento como la resolutoria, más si ninguna de

las partes cumplió ni se allanó a hacerlo, una y otra mera-

mente pueden demandar la resolución del contrato. Todo

95

lo anterior va sin perjuicio a la tesis del mutuo disenso,

que la Corte ha venido sosteniendo” [Énfasis añadido]76

36. En el año de 1982, el alto tribunal al reiterar que procede “la resolución

del contrato sin indemnización de perjuicios, pero no por motivo del mu-

tuo disenso, sino por incumplimiento recíproco y simultáneo de los con-

tratantes”, señaló:

“La verdadera interpretación del artículo 1609.

La Corte entra ahora a interpretar el artículo citado, que dice ‘En

los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla de

su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.’

La norma es de una claridad extraordinaria como producto de la

pluma maestra de don Andrés Bello. Con su simple lectura se

encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han

incumplido, ninguno de los dos está en mora. En parte alguna

dice el artículo que en los contratos bilaterales los contra-

tantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de

cumplir. (...)

Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes está

en mora.... En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es

que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido,

de ninguno se podrán predicar los efectos de la mora, úni-

camente se les puede aplicar los efectos del incumpli-

miento. (...)

En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, nin-

guno está en mora.... Ese es el verdadero y único sentido del

artículo 1609. Se evita con la interpretación de esa norma, el

estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injus-

ticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte con ese sano propó-

sito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito

(...)

Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumpli-

miento mutuo de los contratantes, es, en la práctica una misma

cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena

de perjuicios ni a cláusula penal.”77

76 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 29 de 1978 – Gaceta Judicial CLVIII

– Pág. 298

77 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Diciembre 7, 1982 – Gaceta Judicial CLXV – 341.

96

37. Recientemente, en sentencia del 5 de julio de 2019 (CSJ – SC 1662), la

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

“Manteniendo la vista en la precedente precisión, es del caso se-

ñalar que el incumplimiento del contrato por parte de los dos ex-

tremos que lo integran, es cuestión no regulada por el comentado

artículo 1546 del Código Civil.

En verdad que, tratándose de hipótesis factuales diversas, la des-

atención de las obligaciones surgidas del acuerdo bilateral por

uno sólo de los contratantes, un evento, y por ambos, otro, mal

puede pensarse que la precitada norma se ocupó de regular los

dos, cuando, como ya se reseñó, el artículo únicamente alude al

incumplimiento de una de las partes, comportamiento que fija

como percutor de la opción que le otorga al otro interviniente, de

escoger entre la resolución del acuerdo o el cumplimiento forzado

de la convención, en ambos casos con indemnización de perjui-

cios.”

….

“Revisado el texto del artículo 1546 del Código Civil y sopesados

esos pronunciamientos, es del caso reiterar, entonces, que dicho

precepto únicamente se ocupó de regular el supuesto del incum-

plimiento unilateral de los contratos sinalagmáticos y que, por lo

mismo, su aplicación debe reducirse a dicha hipótesis.”78

38. Sigue la Corte señalando:

“En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando

el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de

una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo

1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satis-

fizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas,

puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de

resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos

supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de

las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de

contrato no cumplido.

“En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas

convenciones, por ser esa una situación no regulada ex-

presamente por la ley, se impone hacer aplicación analó-

gica del referido precepto [del art. 1546] y de los demás que

78 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Julio 5 de 2019. M.P. Álvaro Fernando García

Restrepo SC1662-2019 - Radicación No. 11001-31-03-031-1991-05099-01 Ordinario de Gustavo Chávez Matallana vs. Francisco José Camacho Amaya y otros.

.

97

se ocupan de los casos de incumplimiento contractual,

para, con tal base, deducir, que está al alcance de cual-

quiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cum-

plimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades,

pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a re-

conocer, indemnización de perjuicios, quedando compren-

dida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal,

puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del

artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio

jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora

de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

39. La posición jurisprudencial anterior fue reiterada en recientes decisiones

proferidas por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil de

17 de noviembre de 2020 y 7 de diciembre de 2020. Dijo en la primera:

“En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de vo-

luntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel

que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo

hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de

una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y

puede demandarla en caso de incumplimiento recíproco y

simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes,

en este último evento sin solicitar perjuicios (CSJ SC 1662

de 2019); mientras que si de demandar la consumación del pacto

se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó

todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de

que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromi-

sos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores.”79

40. En la segunda señaló:

“Así las cosas, el contratante que primero vulneró la alianza

queda desprovisto de la acción resolutoria fundada en el incum-

plimiento único de su contendiente, mientras que este la con-

serva a pesar de que también dejó de acatar una prestación,

siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibili-

dad por la previa omisión de aquel.”

Igualmente, si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la

de cumplimiento del pacto, quien así lo demanda requiere haber

honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en

el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente.

79 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 17 de 2020 - M.P. Aroldo Wilson

Quiroz Monsalvo - Radicación N° 11001-31-03-010-1983-00507-01 Proceso Ordinario de Coloca Ltda y Prounida Ltda vs. Promotora Universal de Inversiones Ltda y otros.

98

En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo

de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal

aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que

no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor res-

pecto de una prestación que éste debía acatar de manera preli-

minar; y puede demandarla en el evento de desacato recí-

proco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las

partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC 1662

de 2019); mientras que si de demandar la consumación del

pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que

desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con inde-

pendencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no

sus compromisos, también en el supuesto de que estos fueran

anteriores.” 80 [Énfasis añadido]

41. De lo dicho previamente se puede observar cómo, sin dejar de reconocer

lo controversial de la posición doctrinaria del alto tribunal, y sin menos-

cabo de la tesis del mutuo disenso, la Corte Suprema de Justicia mayo-

ritariamente en los últimos meses ha venido reconociendo la posibilidad

de que, ante eventos en los cuales se presenta el incumplimiento mutuo

de las dos partes y la abstención de quien ha sido demandado no se

encuentra justificada, el deudor incumplido también pueda acudir a la

acción resolutoria prevista en el art. 1546 del C.C. y solicitar la resolu-

ción del contrato sin que se pueda extender su petición a la condena a

los perjuicios generados. La reciente jurisprudencia ha insistido que, a

diferencia de lo señalado para la acción de resolución del contrato, la de

cumplimiento únicamente podrá ser intentada por el contratante cum-

plido. Y si se persiguen perjuicios por la vía de la acción resolutoria es

menester que el contratante que aspira a ellos haya cumplido sus com-

promisos, o si no lo ha hecho, su abstención encuentre justificación al

amparo del art. 1609 del C.C.

42. El demandado podrá oponerse a la acción de cumplimiento, o a la reso-

lutoria, según hubiere elegido el demandante, demostrando su cumpli-

miento o acreditando una causa justificativa de la inobservancia de la

prestación, sea porque su falta obedeció a un evento de fuerza mayor o

caso fortuito, o ya porque legalmente estaba autorizado para desaten-

derla en razón a lo previsto en el art. 1609 del C.C. debido al incumpli-

miento previo de su contratante.

80 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Diciembre 7 de 2020 - M.P. Aroldo Wilson

Quiroz Monsalvo - Radicación No 11001-31-03-019-1994-00765-01 Proceso Ordinario de Ana Bea-triz Forero de Quiroga, en nombre de la sucesión de Salomón Forero vs Jorge Vargas Linares.

99

43. El marco legal antes descrito servirá de derrotero para el análisis que el

Tribunal realiza a continuación.

G. LA ENTREGA DE LOS EQUIPOS Y DE LOS DOCUMENTOS PREVISTOS EN EL

CONTRATO, Y LA TACHA DE FALSEDAD DEL DOCUMENTO DENOMINADO

“ANEXO 1 DOSSIER MONITOR DE VIBRACIONES”

1. El Tribunal acomete a continuación el análisis de las obligaciones pre-

vistas en el Contrato relativas a (i) entregar los equipos y (ii) entregar

los documentos señalados en las cláusulas primera (1ª) (Objeto) y sép-

tima (7ª) (obligaciones del Vendedor) ya referidas, y la forma como la

Convocante dijo haberlas atendido para determinar si se cumplieron en

forma debida por la Convocante, ello es, si la prestación debida fue cum-

plida según fue acordada y si lo fue en su totalidad, en forma tal que se

abra camino la posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestación a

cargo del Consorcio, tal y como se explicó arriba.

2. Como ha quedado evidenciado, el cumplimiento de la obligación de en-

trega a cargo de Imcopetrol se satisfacía, como lo precisan los arts.

1626, 1627 y 1649 del C.C., que señalan, vuelve a repetirse, que deben

respetarse el tenor de la obligación y el pago ha de ser íntegro, en la

medida en que se atendieran la totalidad de los siguientes requisitos:

a. la entrega de los equipos con las características apropiadas;

b. la entrega de los documentos mencionados en la cláusula primera

(1ª) del Contrato;

c. la entrega de los documentos mencionados en la cláusula séptima

(7ª) del Contrato;

d. la entrega de los equipos debería estar acompañada de la verifi-

cación de los puntos del plan de inspección – PPI y la aprobación

emitida por Bureau Veritas de la inspección realizada en la fábrica

(Cláusula 5ª).

3. A continuación, se revisará si efectivamente la Convocante atendió su

obligación en la forma señalada, o si, a pesar de que no lo hizo, se en-

cuentra amparada por lo dispuesto en el art. 1609 del C.C. (la absten-

ción legítima por un incumplimiento previo del Consorcio), o por una

causa imputable al Consorcio constitutiva de causa extraña.

100

1) La entrega de los equipos

1. Es evidente que la entrega de los equipos ofrecidos no se limitaba a

ponerlos en manos del comprador, ni mucho menos a dejar unas cajas

enviadas a través de un mensajero en poder del Consorcio como lo dijo

el Sr. Galindo y se reiteró en el correo de fecha junio 10 de 2019 enviado

a las 14:59 horas por Gustavo Astorquiza a Marcos Núñez81 cuando in-

dicó que los equipos ya habían sido entregados.

2. Debía hacerse, por haberlo así pactado las Partes, en forma tal que el

equipo cumpliera con “las especificaciones requeridas por EL

COMPRADOR para el cumplimiento del Contrato Principal de Obra No.

803 de 2016 celebrado entre EL COMPRADOR y la entidad pública co-

lombiana CAR…” y estuviera acompañada de entrega de los documentos

convenidos. La referencia anterior incorporada en la cláusula segunda

(2ª) del Contrato no fue una simple cláusula de cajón sin implicaciones

para el deudor, quien al admitirla sin objeción alguna pudiéndolo hacer,

quedó obligado a hacerlo en la forma pactada.

3. Además, tal entrega debía estar acompañada de los documentos men-

cionados en las Cláusulas 1ª y 7ª del Contrato, incluyendo los resultados

de la inspección en fábrica por parte de Bureau Veritas tal y como se

indicó en el Contrato, al igual que se había convenido desde la Comuni-

cación de Enero 31 aspecto sobre el cual el Tribunal volverá más ade-

lante.

4. Por demás, y como se indica en la cláusula tercera (3ª) del Contrato, el

plazo para atender las obligaciones para la fabricación y entrega de los

equipos, así como sus actividades complementarias, era de noventa (90)

días calendario que deberían contarse “a partir de la fecha de suscripción

del Acta de Inicio”. Si se tiene en cuenta que el acta de inicio que dio

partida a la ejecución contractual aparece firmada el 18 de febrero de

2019 y que, de conformidad con lo indicado en el parágrafo 1º del art.

829 del C. Cio, los plazos convencionales se entenderán comunes, y que

en los términos del numeral 2º de la misma norma, en la contabilización

de los plazos de días “se excluirá el día en que el negocio jurídico se


101

haya celebrado”, tenemos que el término de noventa (90) días calenda-

rio empezó a correr el 19 de febrero de 2019 y expiró el 19 de mayo de

2019.

5. Se ha insistido por la Convocante que la verificación de las especifica-

ciones técnicas y propiedades del equipo, a fin de acompasarlas con los

requerimientos necesarios para cumplir con el contrato celebrado con la

CAR, le correspondía al Consorcio quien ha debido evaluar si las del

equipo ofrecido por la Convocante eran o no satisfactorias. Ha señalado

Imcopetrol que presentó una cotización poniendo de presente las carac-

terísticas de su mercancía y que le correspondía al Consorcio evaluar si

le resultaban o no apropiadas para sus propósitos contractuales, de ma-

nera que, no puede imputársele incumplimiento alguno por cualquier

discrepancia o disparidad en el funcionamiento de los equipos.

6. De allí considera que su obligación fue atendida adecuadamente en la

medida en que lo entregado coincide con lo cotizado, con independencia

de que resultaren apropiados o no para atender los requerimientos del

contrato marco celebrado con la CAR. El siguiente aparte de la declara-

ción del representante legal de la Convocante es demostrativo de lo di-

cho:

“Yo sí entregué el equipo que yo cotice eso fue bajo una inspec-

ción técnica, ellos tienen un comité de compras y contratación

que va en cabeza de la gerente y representante legal va el direc-

tor del proyecto y la persona que va ellos evaluaron mi oferta y

yo quiero ser claro es que yo les entregué a ellos yo soy transpa-

rente y estoy ante la gravedad del juramento, lo que yo cotice es

lo que entrego el equipo cumple 100% con lo que yo entrego

cuando viene la comunicación me dice tranquilo que la parte téc-

nica revisó.”

7. Ha agregado que la referencia a la necesidad de atender los requeri-

mientos del contrato marco celebrado con la CAR, vino a plasmarse e

introducirse en el Contrato a posteriori, cuando ya se conocía el equipo

y se había efectuado el pago de manera que no le resultaban aplica-

bles.82

82 Dijo el representante legal en su declaración:

“…. yo presenté una oferta económica y una oferta técnica y …. yo especifiqué qué equipo les iba a entregar de acuerdo a lo que les coticé.”

102

8. Como se puede observar, existe una evidente tensión en las afirmacio-

nes del representante legal de la Convocante que el Tribunal debe re-

solver: si las especificaciones previstas en el contrato marco celebrado

entre el Consorcio y la CAR eran aplicables a los equipos, o si le eran

indiferentes, y si ello fue de conocimiento y constituyó un compromiso

de la Convocante. Para resolver lo anterior se realizan las siguientes

consideraciones:

a. Lo primero que debe advertirse es que el propósito perseguido

por el Consorcio de cumplir con el contrato celebrado con la CAR,

“Y yo en todo momento les entregué los equipos cotizados eso hay que dejarlo claro que en ningún momento encontré [sic] un equipo diferente a lo que yo informé que se había cotizado ellos según entiendo con el director del proyecto ahorita vio como creo que era un equipo muy pequeño para ellos no revisaron las especificaciones de mi equipo y lo compraron aleatoriamente …”

(…….)

“…. tuvimos una reunión con Alexander Galindo y con José Ángel Rey en las oficinas de PTAR Salitre en donde me manifestaron que habían tenido un problema se habían saltado todos los procedi-mientos parece que no fue un equipo que no revisaron tal como lo dijo el doctor Ropero ahorita, que él tenía la obligación de revisarlo y como era un equipo pequeño no lo revisó el señor Alexander Galindo no lo revisó, José Ángel Rey no lo revisó y compraron un equipo que no les iba a funcionar.”

(….)

“…… Es que ellos no nos enviaron ningunas especificaciones, ellos solo le informaron y me di-jeron necesito un equipo de monitoreo de vibraciones para unas bombas …. el consorcio Ptar Salitre nunca ha presentado unas especificaciones de un proceso licitatorio sobre el cual ellos están comprando lo que yo les dije que les podía ofrecer, en una comunicación la

gerente del proyecto me dijo que tenga tres ofertas a si ok usted tenía derecho a comprar A, B o C compró B me compró a mí y eso fue lo que yo les dije que iba a cumplir y eso se cumplió perfectamente.”

(…..)

“…. usted nos ha dicho en esta declaración que compraron algo que no le servía?”

“Sí claro porque eso me enteré en la reunión con el doctor Ropero, que pena las palabras hemos comprado una mierda, esas fueron las palabras de ellos, ellos lo que siempre han aceptado es que compraron un equipo ante esa pregunta mire que a usted nadie le ha contestado con sinceridad doctor es en cuanto a que el equipo que compraron fue el que cotizaron fue lo que entre-garon la respuesta es sí yo estoy entregando el equipo que cotice esas respuestas que han evadido todas las personas del Consorcio PTAR Salitre la ha evadido y no se la han querido contestar con total rectitud y transparencia.”

“Yo sí entregué el equipo que yo cotice eso fue bajo una inspección técnica, ellos tienen un comité de compras y contratación que va en cabeza de la gerente y representante legal va el director del proyecto y la persona que va ellos evaluaron mi oferta y yo quiero ser claro es que yo les entregué a ellos yo soy transparente y estoy ante la gravedad del juramento, lo que yo cotice es lo que entrego el equipo cumple 100% con lo que yo entrego cuando viene la comunicación me dice tranquilo que la parte técnica revisó.”

…..

“…….. yo lo único que he hecho es ofertar un equipo y entregar lo que yo les oferte, o sea cumple al 100% de la letra de lo que yo oferte.” [Énfasis añadido]

103

no le fue extraño ni indiferente a la Convocante. Desde la comu-

nicación de enero 9 de 2019 la Convocante, consciente de lo an-

terior, ofreció realizar un “ensayo con un equipo demo para veri-

ficar que el sistema sea óptimo y adaptable a las unidades”, al

igual que una visita a sitio de “un ingeniero de servicio experto en

sistemas de monitoreo de vibración para la definición de puntos

de medición (ubicación de los sensores por unidad) y ubicadores

de los repetidores de señal de ser necesarios”. [Énfasis añadido]

b. Inclusive la referencia a la subordinación a las instrucciones deri-

vadas del contrato marco celebrado con la CAR aparecen mencio-

nadas en la Comunicación de Enero 31 cuando se indican que para

atenderlas deben seguirse los hitos contractuales incluyendo la

inspección en fábrica por parte de Bureau Veritas. Como ya se

dijo, tal comunicación recogió el acuerdo inicial de las Partes y,

por lo tanto, era vinculante para ellas.

c. Si se admitiera que los requisitos y las especificaciones técnicas

requeridas por el Consorcio le eran indiferentes, ningún sentido

tendría el ofrecimiento efectuado en la Oferta de Imcopetrol.

¿Para qué ofrecía Imcopetrol verificar que el equipo, además de

óptimo, fuera adaptable a las unidades que, sin lugar a dudas,

corresponden a las del Consorcio si tales características no le afec-

taban? En tal sentido, para el Tribunal es evidente que la Convo-

cante tuvo plena conciencia desde el primer momento en que en-

tró en tratativas con el Consorcio de la necesidad de ajustar el

producto ofrecido a las unidades de bombeo del Consorcio.

d. La Oferta de Imcopetrol del 9 de enero de 2019 a la que se viene

haciendo referencia, como lo previeron las partes en el Contrato,

sirve para ilustrar el alcance de las obligaciones vertidas en el

Contrato (Cláusula 2ª – Parágrafo 1), que como ya se dijo vino a

recoger el mutuo entendimiento de las Partes y sirvió para ajustar

los términos del acuerdo previamente alcanzado en la forma y con

las cláusulas que las Partes consideraron convenientes incluir.

e. Habiendo tenido la Convocante la oportunidad de presentar sus

comentarios y sus observaciones respecto de la referencia a los

requerimientos previstos en el contrato marco cuando la Convo-

cante recibió el proyecto del Contrato con el correo del 20 de fe-

brero de 2019, se abstuvo de efectuar glosa alguna teniendo la

104

oportunidad y el espacio para hacerlo. Cuando se le preguntó al

representante legal en torno al punto, señaló:

“DR. ELJADUE: …… Usted formuló alguna observación ya

sea por escrito o en control de cambios de este contrato

cuando se lo remitieron para su consideración?

SR. ASTORQUIZA: No, ni por escrito ni en control de

cambios, la comunicación fue telefónica.”

f. Y respecto del alcance de los requerimientos y requisitos señala-

dos en el contrato marco celebrado con la CAR y el conocimiento

que tenía la Convocante de la necesidad de atenderlos, aparecen

los siguientes apartes en la declaración del representante legal de

la Convocante:

“DR. ELJADUE: …. diga cómo es cierto, sí o no, que el al-

cance del objeto del contrato suscrito entre el Consorcio

Expansión PTAR Salitre y la sociedad Importadora y Co-

mercializadora Petrolera S.A.S incluía o especificaba más

bien, que los bienes que se suministrarían al Consorcio en

calidad de comprador debían cumplir con los requerimien-

tos dados por el contrato principal número 803 de 2016

celebrado entre el comprador y la entidad Colombiana

CAR?

SR. ASTORQUIZA: Qué tengo que responder.

DR. GAMBOA: Si el alcance del objeto de ese contrato

que usted tiene a su vista incluía perdón, incluía la

obligatoriedad de suministrar el equipo con el fin de

dar cumplimiento al contrato 803 que había cele-

brado el comprador y la entidad pública CAR, sí o

no?

SR. ASTORQUIZA: Sí.”

(…….)

“DR. ELJADUE:…. Diga cómo es cierto, sí o no, que entre

la Sociedad Importadora y Comercializadora Petro-

lera S.A.S y el Consorcio Expansión PTAR Salitre no

se discutieron, se socializaron o se elaboraron espe-

cificaciones técnicas diferentes a las dadas por el

contrato número 803 de 2016 para los equipos ob-

jeto del suministro?

SR. ASTORQUIZA: No se desarrollaron especificacio-

nes técnicas diferentes.

….

105

DR. GAMBOA: Ok es cierto sí o no, que no se discutie-

ron condiciones distintas a las contempladas en el

contrato 803?

SR. ASTORQUIZA: Es cierto.

DR. GAMBOA: Vuelvo y le repito la pregunta es asertiva

……. la reformula el Tribunal es cierto, sí o no, que dentro

de las partes de este contrato no se discutieron es-

pecificaciones distintas a las contempladas en el

contrato que obra 803 de 2016 de implicaciones de los

equipos distintos de las incorporadas en ese contrato de

obra, es cierto sí o no?

SR. ASTORQUIZA: Sí es cierto, pero quiero hacer una

aclaración ese contrato se firmó después…” [Énfasis aña-

dido]

g. Ha señalado la Convocante que no realizó observación alguna por

escrito, que lo hizo vía telefónica y que, en tal ocasión resolvió

seguir adelante con la firma del contrato porque su interlocutor le

indicó que el equipo había sido revisado por la parte técnica del

Consorcio y lo había encontrado admisible. Los siguientes apartes

de la declaración del representante legal ilustran lo anterior.

“DR. ELJADUE… Diga cómo es cierto, sí o no, que usted

no formuló observaciones, comentarios o sugirió vi-

siones o cambios al contrato?

SR. ASTORQUIZA: No es cierto, debido a que yo hablé

telefónicamente con el comprador le dije usted me

está metiendo una serie de cosas tranquilo no importa que

el equipo ya fue revisado por el área técnica y cumple per-

fecto entonces yo le dije no tengo ni idea cuál es el con-

trato que usted tiene con la CAR y me dijo tranquilo que

ya hay una evaluación técnica por parte del Consorcio o si

no, nos lo hubiéramos comprado entonces esa es la acla-

ración.”

DR. ELJADUE: …… Le quisiera hacer otra pregunta…. si

usted vio que este contrato no acogió sus observa-

ciones que presuntamente formuló vía telefónica

por qué los firmó de todas maneras?

SR. ASTORQUIZA: Lo firmé porque como me informaron

me dijeron que ella ya no tenía una revisión previa por el

área técnica y un comité de compras donde el equipo

que yo iba a suministrar era el requerido por Con-

sorcio para su contrato de la CAR, por eso no tuve más

inconveniente con el tema, ese contrato a la final me la

presentaron esta especificación técnica me la presentaron

106

una semana o dos semanas antes de la entrega del

equipo.”

h. Y más adelante señaló:

“DR. GAMBOA: Para efectos del Tribunal le voy a hacer la

siguiente pregunta, usted nos ha dicho que en el momento

de este contrato que está a la vista incluye una referencia

al contrato 803 nos ha dicho también que el anticipo lo

recibió el 15 de febrero y nos ha dicho que la orden de

compra que el pago a su proveedor lo vio en el mes de

mayo, el Tribunal le quiere preguntar cuándo usted revisó

este contrato que se hacía referencia a las especificacio-

nes del contrato 803.

Es decir, cuál fue el entorno y cuáles fueron las circuns-

tancias para no haber confrontado esas mismas corres-

pondían a la oferta y qué era lo que usted le iba a pedir

unos días después?

SR. ASTORQUIZA: Yo quiero dejar claridad que sí corres-

pondía a mi oferta, a mi oferta sí correspondía el contrato

de compraventa es claro en que hace parte de una cotiza-

ción enviada en cierta fecha mi cotización es clara donde

dice qué equipos les voy a entregar o sea yo sí entregué

lo que me correspondía en la oferta.

DR. GAMBOA: Correcto, pero antes de enviar a hacer el

pedido usted verificó que esos equipos que correspondían

a la oferta también correspondieran a lo previsto en el

contrato 803 que esta mencionado en el contrato firmado

el 20 de febrero antes de que usted enviara la orden de

pedido?

SR. ASTORQUIZA: Doctor como le manifesté anterior-

mente el equipo cumple exactamente y hace todo lo que

se requiere saber eso ya tengo el concepto de fábrica en

donde se puede utilizar la forma en que ellos querían pero

lo que pasa es que ellos no querían dar información de

unos protocolos y unos códigos de acceso que necesitába-

mos para los dos sistemas.

….

DR. GAMBOA: No, le pregunto es que la carta de acepta-

ción lo que debe informar?

SR. ASTORQUIZA: Es que me están aceptando mi pro-

puesta le resumo que es en el acta técnica más o menos

es como que usted diga yo le estoy ofreciendo Toyota una

camioneta Toyota TXL y tiene aire acondicionado, tiene

sillas reclinables tiene todo, me envían la orden de compra

por mi Toyota TXL y después me dicen no es que yo ne-

cesito que la Toyota TXL que no tenga sunroof pero esa

107

ya viene con sunroof a bueno no sé por qué compre la

Toyota TXL si yo lo que necesitaba era un BMW320, le digo

hombre pero usted revisó, yo fui transparente yo les envié

toda la información técnica lo que yo les iba a entregar y

ellos me aceptan mi cotización en la carta de aceptación

están aceptando mi cotización.”

i. La atención de tales características era indispensable para obte-

ner la conformidad de Bureau Veritas que, a su turno, debía ser

entregada por la Convocante.

j. No atender el requerimiento de entregar unos equipos con suje-

ción a los propósitos y especificaciones fijadas en el contrato

marco, adquirido con plena conciencia de su compromiso hasta el

punto de haber remitido el pago al exterior luego de haber sus-

crito el Contrato, constituye un incumplimiento del contrato y de

la obligación adquirida y una insatisfacción de la expectativa con-

creta que esperaba el Consorcio y que se demandaba de un pro-

fesional de la industria como lo es Imcopetrol, e impedía obtener

la aprobación del inspector Bureau Veritas..

k. Dicho incumplimiento se confirma con la comunicación del 9 de

Octubre de 2019 firmada por el Sr. Lorenzo Ardila en representa-

ción del Consorcio IVK, interventor del Consorcio y por la cual dio

respuesta al requerimiento de evaluación de los productos IQunet

entregada el 1º de Octubre de 2019 en el cual se detallan diversas

características que no se atendieron83 y que fueron allegados por

el Sr. Julián Montero Pardo según fue ordenado por el Tribunal en

la prueba de oficio que para el efecto decretó84.

l. Igual lo confirma la declaración del representante legal de la Con-

vocante quien señaló que los equipos entregados no eran útiles

para los propósitos perseguidos por el Consorcio y puestos de

presentes a la Convocante cuando se le sometió a su considera-

ción el texto del Contrato que reemplazó el acuerdo de enero 31

de 2019.

83 Cuaderno de Pruebas Medios Digitales 4 – 3 Pruebas No. 2 Documentos A1, A2 y A3


108

m. Dicha exposición, cuyos apartes se reproducen en seguida, re-

sulta por demás contradictoria con lo expuesto por la misma per-

sona en la diligencia de interrogatorio de parte donde afirmó que

“el equipo cumple exactamente y hace todo lo que se requiere

saber eso ya tengo el concepto de fábrica en donde se puede uti-

lizar la forma en que ellos querían”. Dijo lo siguiente el represen-

tante legal de la Convocante:

“Lo que pasa es que compraron doctor Gamboa com-

praron sensores sabiendo que el equipo que ya te-

nían ya tenía sensores, entonces pues ahí se dieron

cuenta que había una serie de cosas que no las iban

a utilizar entonces yo creo que lo más fácil para ellos es

decir no me sirve el equipo a pesar de que es un equipo

de fabricación, pero el tema es que yo necesitaba infor-

mación de ellos para poderles entregar esa documenta-

ción

DR. GAMBOA: Pero luego usted nos ha dicho en esta de-

claración que compraron algo que no le servía?

SR. ASTORQUIZA: Sí claro porque eso me enteré en la

reunión con el doctor Ropero, que pena las palabras he-

mos comprado una mierda, esas fueron las palabras de

ellos, ellos lo que siempre han aceptado es que compraron

un equipo ante esa pregunta mire que a usted nadie le ha

contestado con sinceridad doctor es en cuanto a que el

equipo que compraron fue el que cotizaron fue lo que en-

tregaron la respuesta es sí yo estoy entregando el equipo

que cotice esas respuestas que han evadido todas las per-

sonas del Consorcio PTAR Salitre la ha evadido y no se la

han querido contestar con total rectitud y transparencia.

Es más doctor yo quiero aclararle una cosa al señor Ale-

xander Galindo lo echaron el día de la reunión que sostu-

vimos, por qué, porque la había embarrado sin fijarse en

la parte técnica ese mismo día 6 de junio si no estoy mal

8 de junio fue el día que el señor terminó de trabajar, por

qué, porque el señor director del proyecto salió enfurecido

de esa reunión a decir que cómo la había embarrado cómo

se habían saltado todos los procedimientos ellos se salta-

ron todos los procedimientos.”

n. El Tribunal no puede admitir que no llevó a cabo la entrega de los

equipos de manera que atendieran los requisitos del contrato

marco porque dicha verificación le era ajena como justificación de

la conducta de la Convocante y de su incumplimiento, que no se

acompasa con la de un comerciante experto en la materia y a

quien se le exige un comportamiento propio del buen hombre de

109

negocios y acorde con su actividad profesional. Ella demuestra

precisamente, un actuar imprudente, ya que sin verificar cuáles

eran las condiciones previstas en el contrato marco, y sin atender

su ofrecimiento inicial de llevar a cabo un “ensayo con un equipo

demo para verificar que el sistema sea óptimo y adaptable a las

unidades”, al igual que una visita a sitio de “un ingeniero de ser-

vicio experto en sistemas de monitoreo de vibración para la defi-

nición de puntos de medición (ubicación de los sensores por uni-

dad) y ubicadores de los repetidores de señal de ser necesarios”,

la Convocante asumió el compromiso de que el equipo que entre-

garía las cumpliría, sin detenerse a verificar su conformidad.

o. Si efectivamente no podía asegurar ni garantizar que los equipos

ofertados podían atender los requerimientos del contrato marco

ya que, como ha señalado, se trataba de productos que había

cotizado sin tener a mano las especificaciones propias de la planta

de propiedad del Consorcio y le eran desconocidas, ha debido ha-

cer la salvedad del caso y no aventurarse a adquirir tal obligación,

pues en tal caso asumió los riesgos de contratar bajo esas condi-

ciones y asumió el riesgo de no poder cumplir con sus obligacio-

nes, de manera que, si no las atendió en la forma convenida, in-

cumplió en forma culposa con su compromiso. Se sigue de lo an-

terior, que el incumplimiento no puede imputársele a su contra-

tante como apoyo de la acción invocada.

p. Dicho riesgo contractual fue asumido por la Convocante con plena

conciencia y conocimiento de sus efectos hasta el punto de que la

orden de fabricación y pedido que entregó Imcopetrol al provee-

dor extranjero, fue hecha con posterioridad a la suscripción del

Contrato y naturalmente a la conversación que dijo haber tenido

el representante legal de la Convocante con los funcionarios del

Consorcio.

q. En efecto, señaló el representante legal de la Convocante que una

vez suscrito el Contrato –que debió serlo alrededor del 1º de

marzo de 2019 cuando para tales efectos lo envió la secretaria

encargada del Consorcio– ordenó al proveedor extranjero adelan-

tar las tareas de fabricación. Así se refirió el representante legal

sobre el punto:

“DR. GAMBOA… y usted cuándo ordenó el pedido?

110

SR. ASTORQUIZA: Yo envié el primer pago al provee-

dor el 12 de marzo porque al final me dio con un

crédito mientras tanto y la orden de compra la en-

vié, no tengo aquí el detalle exacto el día que se tuvo la

orden de compra, pero …...

…

DR. GAMBOA: …. pero antes de enviar a hacer el pe-

dido usted verificó que esos equipos que correspon-

dían a la oferta también correspondieran a lo pre-

visto en el contrato 803 que esta mencionado en el

contrato firmado el 20 de febrero antes de que usted

enviara la orden de pedido?

SR. ASTORQUIZA: Doctor como le manifesté anterior-

mente el equipo cumple exactamente y hace todo lo que

se requiere saber eso ya tengo el concepto de fábrica en

donde se puede utilizar la forma en que ellos querían

pero lo que pasa es que ellos no querían dar infor-

mación de unos protocolos y unos códigos de acceso

que necesitábamos para los dos sistemas.”

DR. GAMBOA: Usted nos ha dicho en esa declaración, que

cuando se mencionó el contrato 803 ya estaban fabricados

los equipos?

SR. ASTORQUIZA: Claro.

DR. GAMBOA: Pero lo que nos ha dicho usted es que tam-

bién el pedido respectivo lo hizo una vez se recibió el an-

ticipo, el anticipo se refirió según usted lo declara unos

pocos días antes de firmar este contrato como le explica

al Tribunal que ya estaban fabricados por lo tanto

no era necesario no importaba no era indispensable

cumplir con los requerimientos del contrato 803?

SR. ASTORQUIZA: No doctor, que pena quiero hacer una

claridad al respecto el equipo no está fabricado

cuando yo recibo el anticipo envió una orden de

compra para iniciar la fabricación, el equipo no está

fabricado se demoró 90 días aproximadamente de fabri-

cación el equipo no está fabricado como repito yo coticé

un equipo el cual ellos avalaron para la compra.” [Énfasis

añadido]

r. Con base en lo anterior el Tribunal llega a la conclusión de que la

atención de los requerimientos impuestos por el contrato marco

celebrado entre el Consorcio y la CAR, no fue un hecho sobrevi-

niente o posterior a la adquisición del equipo, pues es claro que

la solicitud de fabricación por parte del proveedor extranjero fue

impartida cuando ya se conocía el alcance de este compromiso.

111

s. La Convocante, habiendo tenido la oportunidad de hacer las sal-

vedades del caso respecto de su capacidad de cumplir esa obliga-

ción, e inclusive habiendo tenido la oportunidad de abstenerse de

realizar el pago al proveedor extranjero hasta tanto no se hubiere

confirmado la capacidad de los equipos para satisfacer los reque-

rimientos convenidos, se aventuró imprudentemente en su adqui-

sición y fabricación habiendo asumido dicho riesgo, el cual por no

haber sido superado constituye un incumplimiento contractual,

que a su turnó impidió de manera parcial, la obtención de la apro-

bación por parte de Bureau Veritas.

t. De conformidad con la legislación colombiana, el vendedor, en

razón del contrato de compraventa adquiere la obligación de en-

tregar la cosa vendida (art. 1849 C.C.) obligación que debe aten-

derse según se indica en el art. 1884 del C.C., entregando el ven-

dedor “lo que reza el contrato”, norma que encuentra su par en

el art. 928 del C.Cio que señala que debe entregarse “lo que reza

el contrato, con todos sus accesorios”.

u. Dicha obligación, como se deprende del postulado de buena fe en

la ejecución de los contratos previsto en los arts. 1603 del C.C. y

871 del C. Cio debe apuntar a la debida satisfacción de la expec-

tativa generada en su acreedor, compromiso que como enseña

Cárdenas Mejía tiene por propósito que “el comprador pueda usar

y gozar de la cosa y recibir los beneficios de la misma como pro-

pietario” de manera que “la entrega se debe hacer del modo que

han previsto las partes” y en todo caso “la entrega debe tener en

cuenta el objeto de la venta”.[Énfasis añadido]85

v. Además, no puede olvidarse que en desarrollo de lo indicado en

los arts. 1603 del C.C. y 871 del C. Cio., según los cuales los

contratos obligan no solo a lo expresamente previsto en ellos sino

a todo lo que emana de la naturaleza de la obligación, el criterio

de la buena fe contractual sirve para identificar otras obligaciones

propias del vínculo contractual pues no siempre las partes pueden

identificar la totalidad de las eventualidades que se pueden pre-

sentar y permiten identificar el alcance de la prestación debida.

85 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de Clase. Bogotá. Legis Editores S.A., 1ª Ed. 2021,

Pág. 331.

112

Por ello, señala la doctrina, se impone acudir a otras fuentes que

permita integrar lo pactado por las partes.

w. Así las cosas y como lo enseña Solarte Rodríguez “la buena fe

objetiva, esto es el modelo de conducta que se considera como

referente para la comunicad, por ser sinónimo de corrección, pro-

bidad, honestidad, lealtad, etc., es fuente objetiva de integración

contractual, toda vez que a los contratantes les serán exigibles

ciertos deberes de conducta (y a la vez tendrán ciertos derechos)

derivados de la necesidad de dar al negocio jurídico cumplida

efectividad de conformidad con la finalidad perseguida por las par-

tes, haciendo ‘todo aquello que es necesario para hacer lle-

gar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación

debida’ aun cuando ellas ni siquiera hayan hecho mención

del asunto en su manifestación de voluntad”86

x. Y en tal sentido resulta más que apropiado para determinar el

alcance de las obligaciones a cargo de Imcopetrol y el significado

de su compromiso, que no puede limitarse como lo pretende el

representante legal de la Convocante a señalar que le era indife-

rente el alcance de lo previsto en el contrato marco sin olvidar lo

previsto en el art. 1603 del C.C. y 871 del C. Cio, la siguiente

puntualización de Cubides Camacho:

“El deber de realizar la expectativa concreta es sen-

cillamente el de cumplir la prestación en forma idó-

nea y precisa. Tal como ella, y su especial alcance, fue-

ron planteados desde la etapa previa al contrato…

Juan Pablo cárdenas sitúa en forma muy precisa la noción

de expectativa concreta. Dice así: ‘La protección de la jus-

ticia del contrato implica necesariamente el respecto de

las legítimas expectativas del contratante. Ello no es más

que aplicación del principio de que los contratos deben

ejecutarse de buena fe y por ello, cada parte debe obrar

de manera que la otra pueda obtener el beneficio

que esperaba por razón del contrato…”

….

[e]l deber de realizar la expectativa concreta ad-

quiere mayores exigencias tratándose de obligacio-

nes a cargo de profesionales, es decir, aquellas per-

sonas que desarrollan habitualmente una actividad

86 Solarte Rodríguez, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Pág. 301

113

especializada. Podrían señalarse exigencias de carácter

general, aplicables a cualquier actividad profesional, como

la preparación o idoneidad, el respeto y fidelidad a los in-

tereses del cliente, la calidad y garantía del servicio o el

producto que se ofrece, entre otros y también exigencias

de carácter particular, que son las que dice relación a una

profesión o actividad en especial…”87

9. Sin perjuicio de lo anterior, y de la conclusión a la cual se ha arribado

en el sentido de que se presentó un incumplimiento de la Convocante,

el Tribunal no puede pasar por alto la ligereza con la que actuó el Con-

sorcio al evaluar la conveniencia de adquirir los productos ofrecidos por

la Convocante. Ciertamente, y en ello no le falta razón a la explicación

entregada por el representante legal de la Convocante, el Consorcio omi-

tió su deber de diligencia en la verificación de la capacidad de los equipos

ofrecidos para los propósitos de atender los requerimientos del contrato

marco al cual se encuentra vinculado, por lo que, con su conducta ne-

gligente y culposa, contribuyó en el fracaso del contrato.

10. Ello nace de la precipitación con la que se actuó en la etapa previa a la

suscripción del Contrato y que fue reseñada arriba. Evidentemente la

conducta del Consorcio es reprochable y resulta imprudente, pues no se

detuvo en la verificación de la coincidencia de las propiedades de los

equipos con los requeridos para atender sus compromisos bajo el con-

trato marco.

11. En línea con lo anterior el Tribunal encuentra que, con posterioridad al

17 de mayo de 2019, tuvo lugar una reunión que resulta de especial

significación. Las declaraciones que rindieron Marco Núñez y José Ro-

pero confirman lo anterior y de ellas son los siguientes apartes:

“SR. NÚÑEZ: La reunión como tal, era requerida por nuestra

parte para intentar buscar una solución a que los equipos

que se habían suministrado, cumplieran con lo que se re-

quería del contrato de la PTAR Salitre con la CAR.

…

DR. GAMBOA: ……. usted nos dice que esa reunión tuvo lugar

después de haber sido entregados los equipos, sabe usted si hubo

87 Cubides Camacho, Jorge. Los Deberes de la Buena Fe Contractual, en Realidades y Tendencias del

Derecho en el Siglo XXI, T IV V 1º, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2010, págs. 264 y 266.

114

alguna manifestación, observación, salvedad, respecto de la ca-

pacidad de funcionamiento de los equipos, cuando estos fueron

entregados al Consorcio PTAR Salitre?

SR. NÚÑEZ: Sí, así es, una vez se necesitan instalar los

equipos para su funcionamientos, ya la persona que recibe

esos equipos para instalarlos, nos manifiesta que no tie-

nen la función que se requiere, entonces el ingeniero José

Ropero con Gustavo Astorquiza, entiendo que se hace una

reunión para comunicar eso y buscar una solución y ver si

es posible adaptar esos equipos de alguna otra forma, ya

sea contratando algo adicional o simplemente buscándo-

les una adaptación técnica, pero entiendo que no se llegó

a una conciliación.” [Énfasis añadido]

12. A su turno el Sr. José Ropero señaló en su declaración:

“DR. GAMBOA: …… le podría usted indicar al Tribunal por favor

qué le consta sobre la ejecución, entrega, las características del

equipo etcétera, si tiene conocimiento, si llegara a tener conoci-

miento?

SR. ROPERO: Sí claro yo les cuento todo lo que sé …, ese contrato

fue realizado por compras, a mí se me presento yo le di el

visto bueno, pero vamos, le di el visto bueno rápidamente

porque ya le digo era un contrato bastante pequeño en el

conjunto en las responsabilidades.

…..

SR. ROPERO: Entonces … hubo una reunión, …… yo fui convocado

yo tenía la agenda completamente cubierta no podía atender el

tema así pues que yo mismo convoqué una reunión que debía

mandar con el tema técnico con los señores de Imcopetrol, un

par de personas y bueno pues ahí yo me lleve un disgusto

muy grande no si lo han contado … me lleve el disgusto

enorme de que lo que estos señores decían que tenían no

valía, no valía porque bueno pues en fin, no se podía leer,

no se podía grabar era por digamos de ventilar de los equi-

pos no era la mejor y bueno pues ahí me lleve el disgusto

que habíamos comprado una cosa por otra.

….

DR. GAMBOA: Pero el Tribunal…… quiere saber el disgusto que

usted tuvo era porque los equipos comprados no correspondían

a los equipos ofertados o porque los equipos comprados corres-

pondían a los equipos ofertados, pero no servían para el propósito

de que ustedes estaban persiguiendo?

115

SR. ROPERO: Mire ese detalle lamentablemente no lo puedo

decir, si eso cuadraba con lo que habíamos comprado, no

me metí en ese tema, digamos que yo como director del

proyecto pues tenía que ir más allá, no había forma de que

valieran, o sea, de que me valieran a mí, no metí en el de-

talle de que si eso correspondía con lo que se había com-

prado o no.

DR. GAMBOA: En esa reunión qué explicación le entregó al con-

sorcio PTAR Salitre los representantes del proveedor?

SR. ROPERO: Bueno yo tuve otras reuniones no, esa primera

reunión con los técnicos, los técnicos se limitaron a de-

cirme las características del equipo y constatar de tal y

como estaba no valía, y luego yo tuve otra segunda

reunión con el gerente de Imcopetrol, no sé si en ese el

momento se me dio contarlo o si decirlo, bueno pues esa

reunión la pidió él, a mí me vino muy bien que la pidiera

porque yo tenía un problema que resolver y bueno pues yo

creo que le conté el problema con toda la sencillez y con

todo lo relacionado que se necesitaba, yo lo que tenía era

un problema que tenía que arreglar. Le dije mire pues yo

no sé qué ha pasado aquí, pero esto no vale entonces con

los técnicos lo he visto … y por parte de Imcopetrol es que

revise la situación, revise que por favor de una forma de

que esto valga, después de la reunión, le envié un correo

con los requerimientos que yo tenía que cumplir del con-

trato 803, le dije mire esto no vale, no sé qué ha pasado,

no sé si ha sido usted … o no, si ha sido alguien de su

equipo de … etcétera. Pero de alguna forma u otra no he-

mos hecho bien el trabajo, o sea, esto no vale … que ha

pasado porque esto está aquí, saltamos todo el procedi-

miento … y desde luego … estudie de la forma en que esto

lo haga, de hacer los … monitoreable, gravable compati-

bles con nuestros … por pedirle apoyo sobre el tema, y

bueno pues esa fue la última vez que hable con Imcope-

trol, me dijo que me llamaría etcétera y estoy aquí.

….

DR. MOSCOSO: ……. usted sabe en qué momento de tiempo, res-

pecto al tiempo, en qué momento el Consorcio se dio cuenta que

los equipos suministrados por Imcopetrol a través del contrato

472019 no cumplía los requisitos para su contrato 803?

SR. ROPERO: No sé, yo puedo hablar de lo que yo conozco, yo

me di cuenta cuando se aseguró esa reunión con los técni-

cos…

….

116

DR. MOSCOSO: Gracias, usted sabe qué persona se dio cuenta

de que los equipos no cumplían el requisito que dice?

SR. ROPERO: Hasta donde yo sé, la persona que se dio

cuenta fui yo, digamos porque se dio cuenta yo, o sea, di-

gamos que yo hablo por mí …

SR. ROPERO: Como le había explicado antes, primero yo

quería que me explicaran, ya que no tenía la persona del

departamento de control, para que me contara como era

el equipo y también para que me explicara cómo era posi-

ble que hubieran suministrado un equipo, que aparte de

que no cumpliera con el contrato, como era posible que se

… contrato, entonces en esa primera reunión los señores

técnicos … (Interpelado)

DR. MOSCOSO: Discúlpeme señor Ropero, la palabra no me

quedo clara, dijo saltándose algo, pero no escuche bien, el audio

no me quedo.

SR. ROPERO: Si, saltándose las normas del contrato … de

todos los contratos de parte del Consorcio, eso fue, lo que

yo pregunte fueron en la primera reunión técnica, esto

como va, esto como funciona y esto como es, segundo

pues porque ha pasado esto … los técnicos no me contaron

lo que no me podían contar, los temas contractuales porque

ellos eran puros técnicos, pero sí que me contaron el equipo, in-

sisto que no se podía guardar la información, que no se puede

leer … no era compatible con … eso fue el disgusto que me

lleve, fue en la primera reunión con los técnicos, y luego

en la segunda reunión con el gerente pues le pedimos eso

que había vendido, porque había vendido, según … no sa-

bía, sobre todo eso, que pintaba ahí unos equipos que me

llamaron y que no pasaron los procedimientos del con-

trato.

DR. MOSCOSO: Gracias, usted sabe qué persona estuvo a cargo

de todo el tema contractual de estos equipos?

SR. ROPERO: Si por parte del consocio, en este caso, me refiero

cuando es un equipo pequeño comparado con el resto, el res-

ponsable del contrato era Alexander Galindo, el contenido

de este contrato es mucho más técnico que contractual por el

monto, entonces quien lleva este contrato era Alexander.

13. Igualmente, en la declaración que rindió el representante legal de la

Convocante y con respecto a la reunión a la que se viene refiriendo el

Tribunal, se dijo:

117

“DR. ELJADUE: Esta comunicación a la que usted hace referencia

con el señor Alexander Galindo por qué medio se llevó a cabo?

SR. ASTORQUIZA: Me escribió que necesitaba hablar conmigo

por whatsapp la verdad no me acuerdo creo que me llamó y

tuvimos una reunión con Alexander Galindo y con José Án-

gel Rey en las oficinas de PTAR Salitre en donde me mani-

festaron que habían tenido un problema se habían saltado

todos los procedimientos parece que no fue un equipo que

no revisaron tal como lo dijo el doctor Ropero ahorita, que

él tenía la obligación de revisarlo y como era un equipo

pequeño no lo revisó el señor Alexander Galindo no lo re-

visó, José Ángel Rey no lo revisó y compraron un equipo

que no les iba a funcionar.

….

SR. ASTORQUIZA: La repuesta es cómo bien lo dijo el director

del proyecto nosotros tuvimos una charla agradable en las ofici-

nas de ellos en donde el resultado de la segunda charla, la pri-

mera charla yo no estuve que fue con la parte técnica que fue

donde el director del proyecto estaba bastante disgustado.

Y en la segunda charla él se enteró del equipo y quedamos

en una serie de compromisos y unos … de cuál fue el tema,

me dijeron oiga envíeme usted las especificaciones de ese

equipo que vamos a sacar esto adelante, entonces yo le en-

vió las especificaciones del equipo y le copio como el director del

proyecto dijo nunca le envié nada yo le copio a él, le copio a la

persona que se iba a encargar por parte de PTAR Salitre hacer

los PPI entonces nosotros habíamos quedado en que íba-

mos como se dice, íbamos a recapitular y hacer todas las

cosas bien, porque como no se hicieron bien desde el prin-

cipio dijimos bueno vamos a hacer los PPI.”

14. Las declaraciones anteriores, que se han transcrito en forma extensa,

demuestran la ligereza con que actuó el Consorcio en la contratación del

equipo adquirido. El propio Sr. Ropero es reiterativo al señalar que exis-

tió un desbordamiento en las gestiones previas de contratación y se so-

brepasaron los límites previstos para tales efectos, pues sin la debida

diligencia se decidió adquirir unos equipos sin verificar su coincidencia

con las necesidades propias. Desde este punto de vista, y sin lugar a

dudas, se trató de un actuar negligente y culposo del Consorcio quien

no se detuvo en determinar si las características ofrecidas por la Convo-

cante satisfacían o no sus propias necesidades, aspecto que no puede el

Tribunal dejar pasar por alto y es demostrativo que con su falta contri-

buyó al deplorable desarrollo que tuvo el Contrato.

118

15. En suma, debe decirse que la Convocante asumió voluntariamente tal

compromiso que fue desatendido, sin que en tal actuación hubiere me-

diado la actuación o culpa exclusiva del Consorcio que le hubiere impe-

dido cumplir, ni tampoco, que le hubiere abierto el camino a su incum-

plimiento por la conducta exclusivamente imputable de las Demandadas

en los términos del art. 1609 del C.C.

16. Se sigue de lo expuesto que la Convocante incumplió con la obligación

pactada en lo que hace referencia a la obligación de entregar los equipos

con las calidades convenidas, lo cual se traduce en la insatisfacción del

primero de los compromisos señalados en la introducción de esta Sec-

ción.

2) La entrega de los documentos

1. Para analizar los puntos b) y c) del preámbulo de esta Sección, lo pri-

mero que debe rescatarse es que la Convocante no fue ajena ni ignoraba

la existencia del compromiso de entregar los documentos de que tratan

las cláusulas 1ª y 7ª del Contrato para efectos de percibir el pago, aun

cuando en su correo del 10 de junio de 201988 reclamara la atención del

pago a cargo del Consorcio señalando que “según los términos del con-

trato, el pago se realiza contra entrega del equipo y su respectiva fac-

tura”.

2. Tanto es así que bajo la referencia “Entregables de IQunet” –título que

por demás coincide con el vocablo utilizado bajo la Comunicación de

Enero 31– la Convocante remitió el 17 de mayo de 2019 a las 11:31

horas –es decir con anterioridad a la entrega física de los equi-

pos– un correo electrónico89 dirigido por el Sr. Gustavo Astorquiza a los

señores Alexander Galindo (Jefe de Automatización del Consorcio) y a

José Angel Rey Alonso (Jefe de Compras del Consorcio), con el siguiente

texto que demuestra la conciencia que tenía Convocante de su obliga-

ción de entregar alguna documentación bajo el Contrato:

“Alexander buenos días,

Adjunto documentación requerida del equipo que se

está entregando el día de hoy.

Cordialmente,



119

Gustavo Astorquiza

Imcopetrol S.A.S.” [Énfasis añadido]

3. Acompañó a dicho correo cinco (5) anexos en formato PDF, en una ac-

ción demostrativa de la conciencia y reconocimiento de su compromiso,

que pretendió atender con los siguientes documentos:

a. Especificaciones del Sistema de Vibraciones;

b. Especificaciones Técnicas de los Sensores;

c. Guía de Instalación;

d. Guía de Software OPC UA; y

e. Guía de Inicio Rápido (Registro y manejo de softwares)

4. En adición, cuando el 17 de mayo de 2019 se suscribió el Acta de Re-

cepción90, se dejó constancia por los suscribientes que quedaba pen-

diente “el servicio de Configuración, Instalación, Comisionamiento y

puesta en marcha. Incluye manuales, capacitación, entrenamiento y la

integración con el SCADA actual de la planta. Entregas de CDs y Progra-

mas. Los Viáticos de los técnicos están incluidos.”

5. Como se ha insistido los documentos exigidos bajo las cláusulas 1ª y 7ª

del Contrato eran los siguientes:

a. La ingeniería de detalle (Cláusula 1ª);

b. El desarrollo de planos (Cláusula 1ª);

c. Los diagramas de lazo (Cláusula 1ª);

d. Los manuales y los reportes de configuración (Cláusula 1ª);

e. Manual de Instalación y Puesta en Servicio (Cláusula 7ª);

f. Manual de Operación y Mantenimiento (Cláusula 7ª);

g. Dossier de calidad (Cláusula 7ª);

90 Cuaderno Medios Magnéticos Pruebas – CD Pruebas No. 1.

120

h. Resultados de las pruebas hechas en fábrica, INSPECTION

REPORT por BUREAU VERITAS y de conformidad con los PPI es-

pecificados por el comprador (Cláusula 7ª);

i. La garantía de calidad expedida por la fábrica (Cláusula 7ª);

j. Certificación de origen de los bienes (Cláusula 7ª).

6. La Convocante consideró que, con el envío de la documentación en los

términos del correo electrónico del 17 de mayo referido previamente, su

obligación contractual había sido satisfecha y que por ende había sur-

gido, en cabeza del Consorcio, la correlativa obligación de pagar del

saldo adeudado. De allí que hubiera presentado la factura No. 1492 del

4 de Junio de 2019 y hubiera hecho el requerimiento para su pago me-

diante el correo electrónico del 10 de Junio de 2019 enviado a las 8:33

horas91 al Sr. Marcos Núñez Corona con el siguiente texto:

“Buenos días Marcos,

De acuerdo a lo estipulado en el contrato CP-047/2019, Contrato

de compra venta de sistema de monitoreo de vibraciones, re-

quiero saber el estado de pago, ya que según los términos del

contrato, el pago del saldo se realiza contra entrega del equipo y

su respectiva factura.

Imcopetrol realizo [sic] entrega del mismo en los tiempos estipu-

lados en su bodega de materiales, se realizo [sic] el acta de en-

trega y se presento [sic] factura 1492 con fecha 4 de Junio, la

cual no ha sido pagada por parte de consorcio PTAR salitre.

Por favor requiero Ptar cumpla con lo estipulado en el contrato,

ya que estaríamos incurriendo en Mora por parte de consorcio.

Agradezco me confirme respuesta por parte de ustedes.

Cordialmente,

Gustavo Astorquiza

Imcopetrol S.A.S.”

7. Por su parte, el Consorcio encontró insuficiente la documentación y ese

mismo día, mediante el correo electrónico suscrito por Marcos Núñez

Corona enviado a las 14.44 horas92 se le indicó a la Convocante que el

pago sería liberado, y por ende efectuado, cuando Imcopetrol presen-

tara “toda la documentación que solicita el contrato” y cuando el



121

equipo pasara la inspección de la sociedad Bureau Veritas (que debía

acompañar la entrega de los equipos según la cláusula 5ª) a cuyo efecto,

el Sr. Fredy Roldán, funcionario de esta entidad, quedaría a cargo de

“coordinar una inspección aquí en obra de los equipos” para lo cual

“imcopetrol [sic] [debería] tener toda la documentación solicitada lista

para el momento de inspección”.

8. Unos pocos minutos después, el representante legal de la Convocante

insistió, mediante correo electrónico enviado el mismo 10 de junio de

2019 a las 14.59 horas93, en que el pago debía efectuarse por cuanto el

“equipo ya fue recibido por parte del consorcio Ptar” y “la documenta-

ción fue entregada” como “requisito para el acta de entrega” de ma-

nera que “no tiene repercusión en el pago de la factura”. Y en apoyo de

lo anterior, le reenvió al Sr. Núñez, a las 15:05 horas del mismo 10 de

junio de 2019, el correo del 17 de mayo de 2019 remisorio de los docu-

mentos mencionado arriba.94

9. No puede dejarse pasar por alto y a riesgo de que el Tribunal sea repe-

titivo, la manifestación del representante legal de la Convocante cuando

dijo: “…manuales entregué dossier de calidad lo entregué en el mo-

mento que el honorable Juez me lo pidió que revelara los documentos

los resultados de las pruebas hechas en fabrica nunca los solicitó…. la

garantía creo que no la he entregado y certificado de origen no, está en

los certificados de inspección, en los certificados de se me fue, certifica-

dos de conformidad aparece el origen de los bienes que es belga.”

10. De acuerdo con la declaración que antecede y la prueba documental que

se ha relacionado, el Tribunal debe evaluar si, en la forma descrita pre-

viamente y confirmada por el representante legal en su declaración, la

Convocante efectivamente atendió las prestaciones en la forma conve-

nida, generándose así el derecho a percibir el saldo del precio insoluto.

En caso negativo, si tal desatención puede imputársele al incumpli-

miento o mora del Consorcio.

11. El art. 1625 del C.C., aplicable a los negocios mercantiles por remisión

que se hace a través del art. 822 del C. Cio., señala que el pago es la

prestación de lo que se debe y que este debe hacerse “bajo todos los

respectos de conformidad al tenor de la obligación” precisando que el

93 Folio 52 Cuaderno de Pruebas No. 1

94 Folio 53 Cuaderno de Pruebas No. 1

122

“acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa de lo que se le deba,

ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor que la ofrecida” (art.

1627 del C.C.).

12. Al confrontar las exigencias contractuales con los documentos que fue-

ron entregados con el correo del 17 de mayo de 2019 se observa, con

claridad y sin mayores esfuerzos, que estos no corresponden a los se-

ñalados en el Contrato y, si se tiene en cuenta la exposición del repre-

sentante se concluye que faltaron varios de los convenidos por lo que,

la conducta así desplegada no tiene el alcance liberatorio de su obliga-

ción en los términos de los arts. 1625, 1626 y 1627 del C.C.

13. La obligación adquirida por la Convocante no se limitaba a entregar los

equipos con independencia de los documentos previstos en la cláusula

séptima (7ª), o de la satisfacción de la inspección por parte de un tercero

designado por el Consorcio, o de la entrega de la ingeniería de detalle,

el desarrollo de planos, los diagramas de lazo, los manuales, los reportes

de configuración (Cláusula 1ª), ni tampoco de la prestación de los ser-

vicios para el comisionamiento y puesta en marcha. La evidencia de-

muestra que desde la Comunicación de Enero 31 dichos compromisos

formaban parte de los adquiridos y ellos fueron reiterados en el Con-

trato.

14. Es más: recuerda el Tribunal que, cuando la Convocante admitió que

había existido una variación en el precio entre la oferta de enero 8 de

2019 y la de enero 9 de 2019, señaló que lo había sido porque además

del incremento en las unidades, había adquirido la obligación de entre-

gar la ingeniería de detalle, el desarrollo de planos, los diagramas de

lazo, manuales, reportes de configuración, y la de prestar de los servi-

cios para el comisionamiento y puesta en marcha de los equipos, y di-

chos compromisos incrementaban el precio.

15. Bajo la óptica del principio de buena fe que se traduce en la imposibilidad

de contrariar sus actos propios, tal expresión le impide a la Convocante

desconocer su compromiso y la necesidad de atenderlos en la forma y

tiempos convenidos. Únicamente en la medida en que se hubiere hecho

la entrega de los equipos en la forma descrita junto con toda la docu-

mentación referida, podría el Tribunal concluir que, desde esta óptica,

se habría atendido debidamente la prestación a su cargo.

123

16. Revisados los documentos entregados y bajo los cuales la Convocante

consideró que su obligación había sido atendida en su integridad, y con-

frontado con el listado consignado en el Contrato, el Tribunal llega a la

conclusión distinta de la expuesta por ella. No existe coincidencia entre

una y otra y, por lo tanto, no puede decirse que con la entrega de los

documentos en la forma que se hizo en el correo de mayo 17 de 2019

se hubiera atendido en la forma convenida la obligación adquirida de

entregar los documentos previstos en el Contrato. Ello se confirma con

la declaración del representante legal de la Convocante ya relacionada.

17. La conformidad de las Partes en torno a la ineficacia de la entrega de

tales documentos para efectos de atender la obligación se observa en el

cruce de mensajes de ellas, el primero del 10 de junio de 2019 que el

Sr. Marcos Núñez le indica a Gustavo Astorquiza que era necesario “pre-

sentar toda la documentación que solicita el contrato … pasar [el equipo]

una inspección una inspección de Bureau veritas para poder liberar al

pago restante”; y el segundo del 12 de junio de 2012 en el que la Con-

vocante, en respuesta a lo anterior, solicita la colaboración del Consorcio

para “programar las pruebas de los equipos lo más pronto posible”.

18. En la misma línea, el cruce de mensajes del 17 de junio de 201995 de-

muestra que los documentos entregados el 17 de mayo no atendían los

requerimientos convenidos. Por ejemplo, a las 17:43 horas Jairo Alberto

Giraldo Vásquez, funcionario del Consorcio le solicitó al Sr. Astorquiza el

envío de las especificaciones técnicas de los equipos para levantar los

PPI que a su turno habían sido requeridos por Imcopetrol en el mensaje

de las 15.37 de ese día.

19. Dicha solicitud fue respondida el 18 de junio de 2019 a las 12:31 por

Gustavo Astorquiza adjuntando de nuevo “la información técnica que

ofrece iqNet” mensaje con el cual reenvía las “Especificaciones del Sis-

tema de Vibraciones”, las “Especificaciones técnicas de los Sensores”, la

“Guía de Instalación” y la “Guía de Inicio Rápido (registro y manejo de

Software”), que ya habían sido enviadas en mayo 17 y que sabía que

eran insuficientes.

95 Folio 80 de Cuaderno de Pruebas

124

20. Es igualmente demostrativo de lo anterior, la respuesta que la Convo-

cante entregó al Consorcio cuando se le solicitó el envío de la documen-

tación en idioma español96, frente a lo cual la Convocante respondió en

sendos correos que los “manuales no los tiene la fábrica en español” y

pidió que se le indicara en que “parte del contrato dice que yo [Imcope-

trol] debo entregar los manuales en español.”97

21. De allí y de la declaración del representante legal de la Convocante, así

como del documento del 7 de octubre de 2020 entregado al Tribunal, se

sigue entonces, que para el Tribunal evidentemente los documentos en-

tregados hasta esa fecha no correspondían a los previstos en el Contrato

y por lo tanto en lo que hace a este compromiso, la obligación de la

Convocante fue incumplida.

22. No puede, en la misma línea que se hizo en la Sección anterior, dejar

pasar por alto la conducta del Consorcio que a través de su funcionario

Alexander Galindo suscribió el acta de recepción de los documentos y

sin tomar las precauciones para efectos de verificar su funcionamiento

y propiedades, se limitó a señalar que restaba “el servicio de Configura-

ción, Comisionamiento y puesta en marcha” incluyendo los “manuales,

capacitación, entrenamiento y la integración con el SCADA actual de la

planta. Entregas de CDs y Programas”, conducta que naturalmente re-

sulta reprochable y negligente.

23. Finalmente se ha indicado por la Convocante que el incumplimiento obe-

deció a la conducta del Consorcio, toda vez que el Consorcio incumplió

con sus obligaciones que le impidieron atender la inspección de los equi-

pos y la entrega de la conformidad por parte del tercero Bureau Veritas.

El Tribunal se referirá a ello a continuación, abriendo un espacio parti-

cular a la entrega de la certificación de satisfacción proveniente de la

inspección de Bureau Veritas pues ella se relaciona con una particular

Pretensión de la Demanda, y verificará si dichas omisiones –la entrega

de los documentos y la entrega de la certificación– obedecieron al actuar

del Consorcio.

96 Cf Correo electrónico de Junio 18 de 2019 de las 12.52 visible a folio 83 del Cuaderno de Pruebas

No. 1

97 Cf. Correo electrónico de junio 20 de 2019 de las 11:48 visible a folio 83 del Cuaderno de Pruebas No. 1

125

24. Como se dijo, además de que los equipos debían satisfacer los requeri-

mientos del contrato marco celebrado con la CAR y verificado en su fun-

cionamiento por Bureau Veritas, debían además ser entregados conjun-

tamente con los documentos relacionados en el Contrato de conformidad

con lo pactado en sus cláusulas 1ª y 7a.

25. En la declaración que rindió el representante legal de la Convocante,

cuando se le preguntó en torno a la entrega de documentos arriba refe-

ridos, dijo lo siguiente:

“DR. ELJADUE: Diga cómo es cierto, sí o no, que a la fecha la

sociedad Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S no ha

entregado a el Consorcio Expansión PTAR Salitre en calidad de

comprador los siguientes ítems: Ingeniería de detalle, dossier de

calidad de los equipos, diagrama de lazo de los equipos, planos

de los equipos, certificado de origen de los equipos e inspección

a satisfacción por parte de Bureau Veritas?

……….

SR. ASTORQUIZA: Doctor es que no sé cómo contestar esa pre-

gunta por qué.

DR. GAMBOA: Le voy a poner de presente la cláusula séptima de

este contrato le pido el favor.

SR. ASTORQUIZA: Doctor la pregunta es qué pena a mí me pi-

dieron unos documentos que yo debía presentar.

……

DR. GAMBOA: No, pero entonces en este caso dividiremos la pre-

gunta primera señor Astorquiza le están preguntando si es cierto

sí o no, que ustedes como vendedores entregaron los documen-

tos a que se refiere el literal D de esta cláusula séptima?

SR. ASTORQUIZA: Entregué unos documentos.

DR. GAMBOA: Es asertiva sí o no.

SR. ASTORQUIZA: Es que como son varios documentos.

DR. GAMBOA: Haga la aclaración puede hacer la aclaración, no

es cierto o si es cierto y se hace la aclaración.

SR. ASTORQUIZA: No es cierto mi respuesta es no es cierto, de-

bido a que hay algunos puntos en los cuales yo no puedo entregar

por ejemplo que haya un incumplimiento de los puntos PPI anexo

al presente contrato los cuales nunca fueron anexos del suminis-

tro de equipo, documentación, manuales entregué dossier

de calidad lo entregué en el momento que el honorable

Juez me lo pidió que revelara los documentos los resulta-

dos de las pruebas hechas en fabrica nunca los solicitó,

creo que adelante del contrato hay un punto donde dice que es a

126

decisión de ellos, ellos nunca solicitaron las pruebas de fábrica de

acuerdo a los PPI nunca existieron PPI.

La garantía creo que no la he entregado y certificado de ori-

gen no, está en los certificados de inspección, en los certi-

ficados de se me fue, certificados de conformidad aparece

el origen de los bienes que es belga.” [Énfasis añadido]

26. Y más adelante señaló:

“DR. ELJADUE: …. Diga cómo es cierto, sí o no, señor Astorquiza

que Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S no ha entre-

gado a la fecha al Consorcio Expansión PTAR Salitre los ítems

entregables que están especificados en la cláusula primera del

contrato objeto de la controversia esto es: ingeniería de detalle,

planos, diagrama de Lasso, manuales y reporte de configuración.

…….

SR. ASTORQUIZA: La respuesta es sí, tengo pendiente unas

entregas y el motivo por el cual es precisamente por lo

manifestado anteriormente.

DR. ELJADUE: Disculpe lo interrumpo cuando usted dice tengo

pendientes unas entregas, es que la pregunta se la formule en el

sentido asertivo es cierto o no es cierto lo que le estoy pregun-

tando para precisión.

……

SR. ASTORQUIZA: Es cierto que no se ha entregado toda la

información, debido a que como manifesté anteriormente para

entregar ingeniería de detalles debo conocer las especificaciones

de los equipos a los cuales se van a instalar diagramas de laso,

reportes de configuración, cuál configuración si tenemos que em-

pezar a instalarlos, no podemos entregar un reporte de configu-

ración sin realizar una configuración, sin tener acceso a la planta.

DR. ELJADUE: Pregunté también por los planos de los equipos?

SR. ASTORQUIZA: Los planos es que no dice los planos de los

equipos, desarrollo de planos es de los planos de los equipos,

pero obviamente instalados y esos planos de los equipos fueron

entregados cuando el honorable Juez lo solicitó igual estaban

dentro de la oferta también.” [Énfasis añadido]

27. De las anteriores respuestas y como se anotó previamente, se des-

prende que efectivamente la Convocante hasta la fecha de su declara-

ción no había entregado en su totalidad los documentos requeridos de

conformidad con el Contrato. Se ha referido que los entregó tan solo

cuando el Tribunal los requirió a través de la inspección judicial, cuando

es evidente que esa no era la oportunidad pues ha debido hacerlo para

127

la fecha de entrega de los equipos y a favor del Consorcio, a quien debía

serle satisfecha la obligación y no en “favor” del Tribunal. Y que en tal

ocasión lo hizo, además, señalando que varios de los documentos re-

queridos no lo habían sido por obra del Consorcio como se informa en la

nota remisoria del 7 de Octubre de 2020 de manera que mal puede

inferirse de lo anterior la atención de la prestación debida para que tenga

el efecto de pago de la misma.

28. Es de recordar que de conformidad con lo indicado en el art. 1757 del

C.C. quien alega la extinción de una obligación, corre con la carga de

acreditarla. Le correspondía pues, a la Convocante, demostrar que efec-

tivamente había atendido la obligación en la forma y tiempo debidos, o

que había estado dispuesta a hacerlo y no lo pudo hacer por causas

imputables al acreedor. Además, también es necesario rememorar que

de acuerdo con lo señalado en el inciso 3º del art. 1604 del C.C., la

prueba del caso fortuito le corresponde a quien lo alega, es decir, se

encontraba en cabeza de la Convocante quien insistentemente ha seña-

lado que la causa de su desatención fue el producto de la conducta del

Consorcio. No existe en el proceso demostración alguna, salvo las ma-

nifestaciones del Convocante que acredite lo anterior.

29. Por el contrario, obra en el expediente la solicitud expresa del Consorcio

mediante el correo electrónico del 10 de junio de 2019 enviado por Mar-

cos Núñez a Gustavo Astorquiza a las 14.44 horas, en el que requirió la

entrega de los documentos previstos en el Contrato y expresó la dispo-

nibilidad de adelantar la inspección de los equipos por parte de Bureau

Veritas (para lo cual encargó a Fredy Roldán), abriendo con ello un com-

pás para la atención de los requerimientos de entrega de los equipos

previstos en el Contrato.

30. El mensaje anterior fue respondido mediante el correo electrónico del

mismo 10 de junio de 2019 enviado a las 14:59 horas por el represen-

tante legal de la Convocante, en el cual afirma que la documentación

requerida había sido entregada junto los equipos como requisito para

“el acta de entrega firmada por el consorcio Ptar e Imcopetrol”, en apoyo

de lo cual renvió el correo que había enviado el 17 de mayo de 2019 al

Sr. Galindo y al cual ya se ha hecho referencia.

31. Tal respuesta es demostrativa del desentendimiento del alcance y signi-

ficado de las obligaciones adquiridas, en la medida en que habiéndosele

requerido “toda la documentación que solicita el contrato y además…

128

pasar una inspección de Bureau Veritas para poder liberar el pago res-

tante” se limitó la Convocante a señalar que tal documentación ya había

sido entregada desde mayo de 2017, cuando como ha quedado eviden-

ciado, la documentación allí suministrada no correspondía a la convenida

y por consiguiente no satisfacía el compromiso adquirido.

32. Por demás, y al igual que se dijo con respecto al cumplimiento de los

requerimientos fijados en el contrato marco celebrado con la CAR, desde

la Comunicación de Enero 31 se observa que el compromiso de efectuar

la entrega de los documentos indicados debía atenderse con la entrega

de los equipos.

33. Si como lo aduce la Convocante en la carta remisoria de la información

requerida por el Tribunal varios de tales documentos no podían ser en-

tregados sino una vez instalados los equipos, no se explica el Tribunal

el motivo por el cual no hizo la salvedad en la oportunidad con la cual

contó para revisar el Contrato. Tampoco cuando firmó la Comunicación

de Enero 31. Al igual que con los equipos, se aventuró en el cumpli-

miento de dicha obligación y asumió los riesgos de no poder atenderla

en la forma y tiempos convenidos, que como se dijo son ley para las

partes de acuerdo con lo previsto en el art. 1602 del C.C. Lo anterior

denota culpa en su actuar que no puede servirle para justificar su con-

ducta pues es conocido que nadie puede beneficiarse de su actuar ne-

gligente, conducta que resulta aún más reprochable si se trata del com-

portamiento de un profesional experto en su ramo de actividades.

34. Cuando se alega el hecho del acreedor como causal de exoneración, tal

conducta debe ser la causa exclusiva del daño. Y ello no sucede cuando

el incumplimiento estuvo precedido de la culpa del deudor.

35. Desde esta óptica no puede afirmarse que la ausencia de la documen-

tación obedeció a la conducta del Consorcio, ni que su abstención se

encontraba legitimada por un incumplimiento previo del Consorcio, pues

los documentos que debían entregar previstos en las cláusulas 1ª y 7ª,

con excepción de los referidos en los numerales 1º y 4º de la cláusula

7ª a los cuales el Tribunal destinará un espacio más adelante (el cum-

plimiento de los puntos PPI y los resultados de las pruebas hechas en

fábrica, INSPECTION REPORT por BUREAU VERITAS y de conformidad

con los PPI especificados por EL COMPRADOR respectivamente), todos

debían y podían se obtenidos por la Convocante sin que mediara la par-

ticipación del Consorcio.

129

36. Adicionalmente se ha afirmado por la Convocante que la falta de entrega

de la totalidad de la documentación obedeció a que el Consorcio no fa-

cilitó el acceso a la planta ya que era necesario “conocer las especifica-

ciones de los equipos a los cuales se van a instalar”. Respecto de lo

anterior vale la pena traer a colación la respuesta que entregó el repre-

sentante legal de la Convocante:

“DR. ELJADUE…. Aclárenos por favor cuándo y por qué medio y a

quien le solicitó usted acceso a la planta de tratamiento de aguas

residuales como prerequisito para entregar alguno de los ítems

que está en el contrato?

SR. ASTORQUIZA: En la primera reunión con Alexander Galindo,

la cual él dijo que no se acordaba que nos habíamos sentado, yo

me senté en la oficina de él con José Ángel Rey y le informamos

que necesitábamos que para entregar esa documentación tenía-

mos que tener acceso a la planta.

Dos, en la reunión con el director del proyecto de la parte técnica,

se le solicitó ingreso a la planta para poder tener esa información,

tres era de conocimiento de ellos tal era el conocimiento del Con-

sorcio PTAR que me solicitó que le facturara porque sabía que yo

les había cumplido por el director del proyecto les había cumplido

toda la información que ellos habían pedido y me pidieron que

facturara el equipo debido a que ellos sabían que el resto yo no

lo puedo entregar si no tengo acceso, la comunicación fue agra-

dable en la primera reunión que tuve con el director del proyecto,

pero de ahí para allá me cerraron todas las puertas-

Pero tuve dos reuniones solicitando eso una con el señor Alexan-

der Galindo y José Ángel Rey y dos con el director del proyecto

el señor Ropero, es la respuesta que yo quiero aclarar es la res-

puesta que fue no recuerdo o una cosa así, pero sí se le solicitó.

DR. ELJADUE: …. Diga cómo es cierto sí o no, que pese a haber

cruzado múltiples comunicaciones respecto al cumplimiento del

contrato con funcionarios del Consorcio Expansión PTAR Salitre

Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S no solicitó en el

marco de estas comunicaciones por escrito esto es acceso a la

planta de tratamiento de aguas residuales como pre requisito

para hacer entrega de alguno de los ítems que estaba contem-

plado en el contrato?

….

SR. ASTORQUIZA: Es cierto que no solicitamos autorización por

escrito.”

37. Se observa que, con excepción de la declaración del representante legal

de la Convocante que, dicho sea de paso, se mostró dubitativo en cuanto

a las ocasiones en las cuales requirió autorización para ingresar a la

130

planta, no existe evidencia alguna en el expediente que conduzca al Tri-

bunal al Tribunal a la convicción de que la imposibilidad de suministrar

la documentación requerida bajo el Contrato obedeció a la conducta ex-

clusiva del Consorcio y a la negativa de este en permitirle el acceso a la

planta.

38. En esta materia, no puede el Tribunal dejar de recordar que de acuerdo

con lo vertido en la Oferta de Imcopetrol, este se comprometió a efec-

tuar un “ensayo con un equipo demo para verificar que el sistema sea

óptimo y adaptable a las unidades” y la visita de “un ingeniero de servi-

cio experto en sistema de monitoreo de vibración para la definición de

puntos de medición (ubicación de los sensores por unidad) y ubicación

de los repetidores de señal de ser necesarios”, compromiso que omitió

atender en su oportunidad.

39. Por demás, si como lo sostiene el representante legal de la Convocante

para la elaboración y entrega de los documentos echados de menos era

requisito indispensable el ingreso a las instalaciones del Consorcio, no

se explica el Tribunal entonces cómo a través del correo electrónico en-

viado el 17 de mayo de 2019 dirigido a Alexander Galindo, se anunciara

la entrega de cinco (5) documentos en formato PDF con la expresión

“[a]djunto documentación requerida del equipo que se está entregando

el día de hoy”. Y que lo anterior fuera reiterado en el correo electrónico

del 10 de junio de 2019 a las 14.59 horas, en el que insiste que “la

documentación fue entregada” era completa y suficiente.

40. Naturalmente, si como lo sostiene la Convocante y se deriva de su de-

claración, no se ha entregado la documentación en forma completa y

que ello ha sucedido porque no ha tenido acceso a la planta, mal podían

tener los documentos entregados en tal ocasión el carácter de atención

de dicha obligación, como ya ha quedado señalado.

41. Pero adicionalmente no existe prueba que acredite que el Consorcio im-

pidió el ingreso de la Convocante a sus instalaciones. Por el contrario, el

material probatorio demuestra la existencia de diversas reuniones y

acercamientos que tuvieron lugar precisamente en las instalaciones del

Consorcio, demostrativas de lo contrario a lo afirmado por la Convo-

cante.

42. De todo lo expuesto, no vislumbra el Tribunal que la falta de entrega de

los documentos hubiera obedecido a la conducta culposa del Consorcio.

131

43. De lo anterior debe el Tribunal concluir que, desde el punto de vista del

cumplimiento de la obligación de entrega de los documentos a cargo de

la Convocante, dicho compromiso fue desatendido.

3) La tacha de falsedad

1. De conformidad con la solicitud de pruebas elevada por la Parte Convo-

cada el Tribunal ordenó y dispuso la práctica de una exhibición de docu-

mentos a cargo de la Parte Convocante respecto de los siguientes docu-

mentos que, según anunció, debían encontrarse en poder de la Convo-

cante.

a. La ingeniería de detalle de los equipos suministrados.

b. Los planos de los equipos suministrados.

c. El diagrama de lazo.

d. Los reportes de configuración de los equipos suministrados.

e. El Dossier de calidad.

f. Los resultados de inspección realizada en fabrica.

g. Los certificados de origen de los bienes suministrados.

h. Los manuales de instalación y puesta en servicio, en idioma es-

pañol.

2. Corresponden dichos documentos a los que, de acuerdo con el Contrato,

debían ser suministrados por la Convocante. El propósito y utilidad de la

prueba, apuntaba, como era natural, a verificar la existencia de los do-

cumentos requeridos bajo el Contrato y el alcance de estos, con el fin

de determinar si existió o no atención y cumplimiento de la obligación a

cargo de la Convocante en los términos del Contrato.

3. Se pretendía precisar si existían o no los manuales y los documentos

requeridos; si estos habían sido obtenidos por la Convocante en forma

oportuna y con la calidad convenida en el Contrato; si habían sido pues-

tos a disposición del Consorcio o, en caso de que no lo hubieren sido, si

tal circunstancia había sido el fruto de a un evento de fuerza mayor, de

un hecho exclusivo de la Convocante o de un hecho de un tercero, que

132

le permitiera justificar su incumplimiento. Ese era el propósito perse-

guido con la prueba.

4. Naturalmente, la exhibición ordenada apuntaba, como era apenas ele-

mental y como se ha dicho arriba, a contar con los documentos que

estuvieron en poder de la Convocante, que correspondieran a los pre-

vistos en el Contrato y que debieron haber sido suministrados en la fe-

cha de entrega de los equipos. Ello significaba, de una parte, que hubie-

ren sido elaborados para esa fecha, y de otra, que estuvieren completos

para dicha oportunidad. Es decir, a voces del art. 1609 del C.C. que el

deudor hubiese cumplido o se hubiere allanado a cumplir en la forma y

tiempos debidos.

5. En desarrollo de la exhibición, cuya práctica fue ordenada por el Tribunal

atendiendo lo señalado en el art. 266 del C.G.P., la Convocante anunció,

entre otros, el envío del “Anexo 1 Dossier monitor de vibraciones” de los

equipos.98 Allegado dicho documento, la Parte Convocada, mediante es-

crito radicado el 13 de octubre de 2020, lo tachó de falso señalando que

se había alterado la fecha de creación toda vez que en él se indica que

“fue creado el día diecisiete (17) de mayo del año dos mil diecinueve

(2019) cuando el realidad este fue elaborado el día siete (7) de octubre

de dos mil veinte (2020)”.

6. La Convocante se opuso a la tacha de falsedad aduciendo que el docu-

mento “impugnado carece de influencia en la decisión, teniendo en

cuenta que su contenido respecto a la fecha de creación no prueba, ni

desvirtúa el cumplimiento frente a su entrega al comprador…”99

[Énfasis añadido]

7. A efectos de dilucidar lo anterior, el Tribunal decretó de oficio la práctica

de un dictamen pericial (el “Dictamen Pericial”) a cargo del ingeniero de

sistemas Raúl Wexler Pulido (el “Perito”) cuya opinión obra a folios 3 y

siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3 y se recibió la declaración del

representante legal de la Convocante, quien en su declaración y sobre

el punto en particular dijo:

98 Corresponde al documento aportado con el memorial del 7 de octubre de 2020 referido bajo el No.

5) Dossier de Calidad de los Equipos Suministrado[sic] y que corresponde al Anexo No. 1 del Cua-derno de Pruebas en Medios Magnéticos No. 2.

99 Cuaderno Principal No. 2 - Folio 150

133

“DR. GAMBOA: Muy bien, respecto del dossier que usted acaba

de mencionar usted ha dicho que el dossier no se podía elaborar

o que lo elaboró teniendo en cuenta la información que tenía sig-

nifica el Tribunal quiere preguntarle, eso se traduce en que

ese dossier no corresponde a un dossier que hubiere es-

tado listo cuando usted entregó pues cuando hubo las

reuniones de julio mencionadas no estaba en ese mo-

mento o en otras palabras cuándo lo llevo usted?

SR. ASTORQUIZA: El dossier siempre estuvo incompleto yo

lo único que hice fue acomodarlo en el momento en que su

señoría me lo pidió y decir bueno pues si ya no tengo no lo

puedo complementar con los puntos de inspección entonces lo

dejo así lo pongo bonito y lo entrego, pero.

DR. GAMBOA: Eso significa entonces que no hubo que la… que

usted… es un dossier ajustado a la fecha?

SR. ASTORQUIZA: Sí correcto … lo que pasa es que en ese

momento que se debe entregar lo que tengo y lo ajusto y

lo pongo en un formato presentable y no entregué un dos-

sier completo, pero le repito para entregar el dossier com-

pleto de fabricación se debieron haber tenido en cuenta

unos puntos de inspección por eso el documento pues

siempre esperé,

DR. GAMBOA: Pero la pregunta es concreta el dossier que

usted de la parte que usted representa entregó como parte

de la exhibición judicial corresponde a un dossier ajustado

a la fecha en días pasados?

SR. ASTORQUIZA: Doctor el dossier yo lo que hice con el do-

cumento es un documento que ya tenía lo único que hice

con el documento fue ponerlo bajo un papel de Incopetrol,

pero toda la parte técnica ya estaba lista.

DR. GAMBOA: Pero no eludamos la pregunta, la pregunta es

ese dossier estuvo elaborado en la fecha en que se entre-

garon los equipos o es un dossier un documento que podía

tener partes elaboradas anteriormente pero fue ajustado

en la actualidad?

SR. ASTORQUIZA: Fue ajustado a la actualidad correcta.

DR. GAMBOA: En qué fecha lo ajustaron?

SR. ASTORQUIZA: No, para serle sincero ese dossier lo ajusté

hasta el último día porque cada vez lo ponía como más

presentable oiga será que le pongo esto le falta esto y es

134

más lo ajusté el último día porque le quite todo el tema de

puntos de inspección porque no los tenía.

Normalmente ya estaba armado, ya estaba listo, pero teniendo

en cuenta los puntos de inspección, que eran los que el consorcio

Ptar me iba a enviar los cuales tenía que poner entonces como

ellos me dicen, como ya nunca me enviaron los puntos de ins-

pección pues eliminé ese punto lo corregí lo organice y lo

envié.” [Énfasis añadido]

8. De otra parte, en el Dictamen Pericial se leen las siguientes conclusio-

nes:

“Fue posible evidenciar, que el archivo “Anexo 1 Dossier Monitor

de vibraciones.docx” fue creado con ese nombre específico,

el día 2020:10:07 19:15:00Z (07 de octubre de 2020); y de

igual manera fue posible evidenciar que este archivo provenía de

un archivo original que fue creado con anterioridad al

2015:05:26 (26 de mayo de 2015); sin embargo, no es posi-

ble establecer, el nombre del archivo original, ni los posibles cam-

bios que se hayan generado sobre dicho archivo, con anterioridad

al 2020:10:07 19:15:00Z; esto debido a que el archivo fue eli-

minado del computador del Doctor Gustavo Astorquiza y no se

encuentra rastro del archivo original.”100 [Énfasis añadido]

9. Y en la audiencia de contradicción del dictamen pericial se indicó por el

Perito:

“DR. GAMBOA: Gracias, pero en ese sentido, usted en sus con-

clusiones y quiero que nos lo aclare, dice que el archivo “anexo

1-2 monitor de vibraciones docx” fue creado con ese nombre

especifico el 7 de octubre del 2020 a las 19:15.

SR. PULIDO: Sí, señor.

DR. GAMBOA: Y, usted dice: “De igual manera, fue posible evi-

denciar que este archivo provenía de un archivo original que fue

creado con anterioridad el 26 de mayo de 2015.” Nos quiere ex-

plicar, si hay coincidencias si no hay coincidencias y, qué logró

usted averiguar o no puedo averiguar nada?

SR. PULIDO: Claro que sí, doctor, ahí básicamente el tema es que

el archivo “anexo 1-2 monitor de vibraciones”, como el que fue

aportado al Tribunal, y del cual finalmente era el objeto de la

prueba, definitivamente fue creado el 7 de octubre. Ese do-


135

cumento de acuerdo con la visita que hicimos en su conte-

nido fue posible evidenciar que provenía de un archivo que

fue creado con anterioridad al 26 de mayo de 2015.

Sin embargo, y ese es el sin embargo, cuando yo salgo con otro

nombre el archivo, ese archivo queda con ese nombre, o sea, en

ese momento el archivo quedo “anexo 1-2 monitor de vibracio-

nes.docx” no queda la evidencia del archivo del origen, o sea, el

alcance de mi prueba era establecer la fecha de creación

del archivo aportado, y el archivo aportado sin lugar a

duda fue creado el 7 de octubre de 2020…” 101

10. La valoración de lo anterior conduce inexorablemente a concluir que el

documento que se denominó ”Dossier monitor de vibraciones” y que

entregó la Convocante como parte de la inspección judicial como meca-

nismo de acreditar su cumplimiento contractual en cuanto a la entrega

del documento “Dossier de Calidad”, no tiene tal alcance porque la fecha

en la cual aparece elaborado es la del 7 de octubre de 2020, muy pos-

terior a la fecha de entrega de los equipos y a la solicitud que en tal

sentido hiciera el Consorcio en junio de 2019.

11. Dicho de otra manera: tanto de la declaración del representante legal

de la Convocante como del dictamen pericial se infiere que para el 17

de mayo de 2019 la Convocante no contaba con el documento Dossier

de Calidad requerido de conformidad con lo previsto en la cláusula sép-

tima (7ª) del Contrato.

12. Como corolario de lo anterior, mal puede afirmarse que con el docu-

mento remitido se hubiere atendido la obligación adquirida, o la Convo-

cante hubiere estado presta a hacerlo que equivale a lo que en el art.

1609 del C.C. se describe como haberse allanado a “cumplirlo en la

forma y tiempos debidos”, pues no existiendo para la fecha en que debió

haber estado elaborado en forma íntegra, su creación el 7 de octubre de

2020 demuestra precisamente su inexistencia previa, lo cual confirma

el incumplimiento contractual de la Convocante.

13. Ahora bien, en lo que hace a la tacha de falsedad, el Tribunal debe re-

saltar que más que una falsedad, entendida esta como una maniobra

para alterar o adulterar un documento ya existente, se trató de una

maniobra encaminada a asaltar la buena fe del Tribunal pretendiendo

que se considerara que dicho documento era, lo que bajo el Contrato se


136

llamaba Dossier de Calidad y que correspondía al que debió entregarse

conjuntamente con los equipos en mayo de 2019, cuando a sabiendas

lo había elaborado y creado en octubre de 2020.

14. Si como lo afirma el Convocante en su declaración, para “entregar el

dossier completo de fabricación se debieron haber tenido en cuenta unos

puntos de inspección”, y estos faltaban, en lugar de haber presentado

tal documento al Tribunal para que pasara como el apropiado, ha debido

informar que no contaba con él debido a las circunstancias que conside-

raba eximentes de su compromiso. Optó por otra vía consistente en ela-

borar, complementar, corregir y, como dice el representante de la Con-

vocante, ponerlo más presentable hasta el último día para hacerlo apa-

recer como el denominado Dossier de Calidad a sabiendas de que no lo

era.

15. Dicha conducta, más que una falsedad del documento constituye una

conducta censurable que quebranta los deberes previstos en el art. 78

a cargo de las partes y sus apoderados de las cuales se destacan las

señaladas en el numeral 1 que les ordena “proceder con lealtad y buena

fe en todos sus actos” y la prevista en el numeral 8 que les obliga a

“prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligen-

cias”, actuación que lleva a presumir la temeridad o la mala fe pues en

los términos del art. 79 numeral 1 se han alegado a sabiendas “hechos

contrarios a la realidad”. Con su proceder pretendió desviar el juicio del

Tribunal señalándole que dicho documento era el dossier de calidad

cuando no lo era.

4) La entrega y los resultados de la inspección por parte de Bureau Veritas

previa verificación del cumplimiento de los PPI.

1. Respecto de la entrega de los documentos que acreditaran el cumpli-

miento de los puntos PPI [Cláusula 7 D) 1] y los resultados de la inspec-

ción por parte de Bureau Veritas [Cláusula 7 D) 4], el Tribunal considera

necesario dedicarle un aparte especial pues la Convocante ha solicitado,

como Pretensión Principal, que se ordene a las Convocadas que confor-

man el “CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE, a cumplir lo estable-

cido en el Contrato de Compraventa CP – 047/2019 de fecha febrero 20

137

de 2019, y proceda de manera inmediata a realizar la aprobación de

inspección a satisfacción de los equipos en fabrica [sic]”.102

2. En apoyo de su petición, en los hechos de la Demanda señala que de

conformidad con lo previsto en la cláusula novena (9ª) del Contrato son

obligaciones del Consorcio, por una parte, pagar el precio de los equipos

en las cuantías y plazos establecidos y, por otra, recibir el bien “objeto

del contrato de compraventa, siempre y cuando este satisfecho con la

calidad y el estado del bien y el mismo cumpla con las condiciones téc-

nicas estipuladas”, obligaciones que considera incumplidas por la con-

ducta del Consorcio.

3. De manera puntual indicó en el hecho veintidós (22) de la Demanda que

“EL CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE incumplió la CLAUSULA

NOVENA del Contrato de Compraventa CP-047/2019, ya que se ha ne-

gado a realizar la aprobación de inspección a satisfacción de los equipos

en fabrica [sic], conforme a la CLAUSULA QUINTA y por ende también,

al correspondiente pago del 50% saldo del precio contratado, conforme

a la CLAUSULA QUINTA”. Lo anterior con miras a hacer efectivo lo dis-

puesto en el Contrato según el cual, el saldo del precio debería pagarse

por el Consorcio “a la entrega de los equipos en términos DDP, contra

entrega de los equipos con aprobación a satisfacción de los equipos en

fabrica [sic], que sea certificado por Bureau Veritas (u otros certificador

designado por el COMPRADOR) y previa presentación de los documentos

de los equipos…”.

4. La Convocante sostuvo a lo largo del litigio que el incumplimiento en la

satisfacción de los requisitos previstos en el Contrato se originó en la

conducta del Consorcio quien colocó a Imcopetrol en imposibilidad de

atender su obligación, en la medida en que no se le entregaron las es-

pecificaciones ni se le permitió el ingreso a las instalaciones del Consor-

cio para realizar las pruebas, ni tampoco para atender la inspección de

Bureau Veritas.

5. Las Convocadas se opusieron a lo anterior indicando que los convenios

de las Partes no contemplan la obligación a cargo del Consorcio en los

términos de la pretensión pues “la obtención de la inspección a satisfac-

ción de los equipos en fábrica con resultado aprobatorio estaba a cargo

102 Cf. Petición Primera de la Demanda según fue ajustada de conformidad con la orden impartida por

el Tribunal.

138

del vendedor”. Agregan que, de conformidad con la cláusula séptima

(7ª) del Contrato, le correspondía a la Convocante entregar “los resul-

tados de las pruebas hechas en fábrica, INSPECTION REPORT por

BUREAU VERITAS, y de conformidad con los PPI especificados por el

COMPRADOR”.

6. Adicionalmente, afirman que, por haberse señalado así en la Comunica-

ción de Enero 31, la mencionada inspección debía adelantarse “según el

cronograma concertado por ambas partes, [para lo cual debería] pro-

gramarse la visita de inspección de Berau [sic] Veritas (1) semana antes

del embalaje de los equipos e ítems fabricados”, lo cual no ocurrió por

la conducta del Convocante.

7. En torno a lo anterior, el Tribunal destaca en primer lugar, que la ins-

pección que debía realizar Bureau Veritas, según reza el Contrato, debía

efectuarse en la fábrica, ello es, como es apenas elemental, antes de

ser entregados los equipos a la PTAR Salitre y en su labor, el inspector

debía verificar el cumplimiento del plan de puntos de inspección cono-

cido como PPI. Ni lo uno ni lo otro sucedió.

8. La certificación debía cubrir no solo la verificación de los puntos PPI en

fábrica, sino además la operatividad del equipo para los propósitos pre-

vistos en el contrato marco celebrado con la CAR, pues la obligación

prevista en la cláusula novena (9ª) del Contrato a cargo del Consorcio

era recibir los bienes objeto de la compraventa siempre que los mismos

cumplieran “con las condiciones técnicas estipuladas” que no eran

otras distintas que las necesarias para satisfacer los requerimientos exi-

gidos para “el cumplimiento del Contrato principal de Obra No. 803 de

2016 celebrado entre el COMPRADOR y la entidad pública colombiana

CAR…”, cuyas características se obligó, a su turno atender la Convocante

como ya se ha dicho. [Énfasis añadido]

9. En otras palabras, la obligación del Consorcio de recibir los equipos es-

taba precedida de la atención por parte de la Convocante de entregarlos

de acuerdo con las condiciones técnicas estipuladas, pues como se ha

insistido, el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la con-

venida (art. 1627 C.C.). Ya se ha visto que dicha obligación no fue aten-

dida por la Convocante y, por lo tanto, no puede decirse que la Convo-

cante no obtuvo dicha certificación que debía entregar Bureau Veritas,

en lo que hace al cumplimiento de las especificaciones técnicas apropia-

das, por la conducta del Consorcio. No la obtuvo la verificación de estas

139

características porque entregó un equipo que se apartaba de los reque-

rimientos anteriores.

10. Se sigue entonces que, en este aspecto, la falta de obtención de la apro-

bación por parte de Bureau Veritas tuvo su origen en el incumplimiento

de la obligación de entregar los equipos acordes con las especificaciones

convenidas y, por lo tanto, desde esta arista la ausencia de este docu-

mento proviene de la conducta del Convocante.

11. Pero en lo que hace al cumplimiento de la entrega de la evidencia del

cumplimiento de los puntos PPI y de los resultados de la inspección “de

conformidad con los PPI especificados por EL COMPRADOR”, debe el Tri-

bunal anotar que, si bien es cierto, le correspondía a la Demandante

atender dicha obligación, su cumplimiento no dependía exclusivamente

de la conducta de la Convocante y que, para su atención, se requería la

participación, activa y decidida del Consorcio, en particular en la elabo-

ración del plan de puntos de inspección (“PPI”) que estaba a su cargo y

sin el cual, no resultaba posible demostrar su cumplimiento ni acometer

la inspección echada de menos como lo demandaban los numerales 1º

y 4º del literal D) de la cláusula séptima (7ª) del Contrato.

12. En efecto, se señala en la cláusula séptima (7ª) del Contrato que le

correspondía a la Convocante entregar los “resultados de las pruebas

hechas en fábrica, INSPECTION REPORT por BUREAU VERITAS y de

conformidad con los PPI especificados por EL COMPRADOR”. En

la misma cláusula séptima (7ª) literal D (1) del Contrato se indica que

la Convocante debía atender el “cumplimiento de los puntos PPI, anexo

al Contrato”.

13. Diversas declaraciones recibidas en el curso del proceso hicieron refe-

rencia a los PPI que, como lo señaló el testigo Núñez Corona, correspon-

den al “plan de puntos de inspección”, palabras que dan origen a la sigla

PPI:

“DR. GAMBOA: …… quisiera señor Núñez que usted nos aclarará

qué debe entenderse PPI especificados por el comprador?

SR. NÚÑEZ: El PPI es un plan de puntos de inspección que para

cada equipo tiene ciertas características diferentes, hay ciertos

puntos que solicitan a veces certificados, revisiones visuales, di-

mensionales, de pintura, dependiendo de cada equipo pueden

variar.

140

DR. GAMBOA: Significa eso que los PPI especificados por el com-

prador tenían que estar puntualizados previamente a que se lle-

vara a cabo la inspección por parte de Bureau Veritas?

SR. NÚÑEZ: Debe haber un PPI firmado entre las partes para

poder hacer la inspección y después lo firma el inspector que rea-

liza dicha inspección.”

14. En tal sentido y al repasar el texto contractual, el Tribunal encuentra

diversas referencias a los PPI que no pueden pasar inadvertidas. Así, en

el parágrafo 2º de la cláusula 2ª, se indica que hacen parte del contrato

“las especificaciones técnicas y PPI”. En la cláusula tercera (3ª) se se-

ñala que el acta de iniciación debería suscribirse una vez se cuente con

“… 3) [la] aprobación de planos, cronograma, Especificaciones Técni-

cas (ET) y [el] Programa de Puntos de Inspección (PPI) por parte

del COMPRADOR” [Énfasis añadido]

15. En la cláusula séptima (7ª) literal D se precisa, como obligación a cargo

de la Convocante, la de “entregar oportunamente … 1) El cumplimiento

de los puntos de PPI, anexo al presente Contrato”. En el mismo aparte

y bajo el numeral 4º se visualiza el compromiso de la Convocante de

entregar “los resultados de las pruebas hechas en fábrica, INSPECTION

REPORT por BUREAU VERITAS, y de conformidad con los PPI espe-

cificados por EL COMPRADOR” [Énfasis añadido]. En la misma línea

la cláusula décima quinta (15) del Contrato indica que “los Diseños, las

ET (especificaciones técnicas) o el PPI que entregue el

COMPRADOR…” [Énfasis añadido] forman parte de la propiedad inte-

lectual del Consorcio.

16. En la Comunicación de Enero 31, la referencia a los PPI se encuentra en

la Sección 8 – “Entregables” donde se señala que la Convocante debería

entregar “1. El cumplimiento de los puntos de PPI”, como parte de los

hitos contractuales y previo al acta de inicio de fabricación indicando que

dicho documento debería suscribirse una vez se contara con la “apro-

bación [por parte del Consorcio] de los planos de Taller, Especificacio-

nes Técnicas (ET) y [el] Programa de Puntos de Inspección (PPI)”.

17. Como se puede inferir de lo anterior, la preparación de los PPI fue una

carga asignada al Consorcio, que debía atenderla con anterioridad a la

suscripción del acta de iniciación. Se sigue entonces de lo anterior que,

por obvias razones, la preparación de los PPI no estaba condicionada al

suministro de los “Entregables”, ni era necesario contar con ellos pues,

141

mientras los PPI debían estar elaborados en forma previa a la iniciación

de la ejecución del Contrato hasta el punto que debían formar parte del

Contrato (Cláusula 2ª) y debían tenerse en cuenta para la suscripción

del acta de inicio, los entregables formaban parte de los bienes a entre-

gar como conclusión de la ejecución contractual.

18. Si como estaba convenido, el Consorcio debía preparar los PPI para que

formaran parte del Contrato y los debía elaborar con anterioridad a la

suscripción del acta de inicio, era porque técnica y contractualmente no

era necesario contar con los “entregables”. Dicho de otra manera, no

podía el Consorcio, por sustracción de materia, ampararse en la inexis-

tencia de los entregables para abstenerse de preparar y formular los

PPI. Lo anterior con mayor razón cuando fue el propio Consorcio quien

preparó el texto contractual sin detenerse a meditar si requería o no

previamente de documentación alguna para la preparación de los PPI de

manera que con su conduta asumió el riesgo de atender la obligación y

de las consecuencias de la imposibilidad de hacerlo.

19. Reitera lo anterior el hecho de que los PPI debían ser confrontados por

Bureau Veritas en fábrica para que pudiera expedirse la conformidad,

lo cual significa que, necesariamente, debían estar elaborados con an-

terioridad a la finalización de la ejecución del Contrato y por lo tanto,

con anterioridad a haber recibido los “entregables”. Con su conducta

negligente y omisiva contribuyó en el fracaso del Contrato y a la impo-

sibilidad de atender esta obligación a cargo de la Convocante.

20. Las pruebas allegadas al expediente demuestran que, debido a la pre-

mura y ligereza con la cual procedieron las Partes en la etapa de nego-

ciación previa a la firma del Contrato, como tuvo el Tribunal la oportu-

nidad de referirse previamente, y particularmente en este aspecto por

el Consorcio, este omitió atender dicho requisito. Por ello no aparece en

el expediente el anexo mencionado en el Contrato en el parágrafo 2º de

la cláusula 2ª a pesar de que allí se indica que los PPI formaban parte

del acuerdo. Dicha elaboración y preparación de los PPI, que estaba a

cargo del Consorcio era indispensable y necesaria para que la Convo-

cante pudiera entregar la evidencia del cumplimiento de los PPI y para

que pudiera obtener la conformidad que debía impartir Bureau Veritas

en los términos del Contrato, como lo precisa el numeral 4) del literal D

de la cláusula 7ª del Contrato.

142

21. De lo anterior, el Tribunal concluye que una era la actividad de preparar

los PPI que la Convocante debía cumplir, y otra distinta obtener la con-

formidad por parte de Bureau Veritas, en cuyo examen debía tenerse en

cuenta y evaluarse la atención, precisamente, del plan de puntos de

inspección previamente elaborado por el Consorcio. Así lo confirmaron

diversas declaraciones como la del mismo Núñez Corona quien dijo:

“DR. GAMBOA: Usted en su condición de funcionario del Consor-

cio, me podría indicar cómo opera esa solicitud de revisión téc-

nica, de Bureau Veritas?

(…)

SR. NÚÑEZ: Normalmente cuando el proceso generalizado para

esos equipos, cuando el fabricante nos informa que su equipo ya

se encuentra disponible o en disposición de ser entregado, se

debe coordinar una inspección, estas pueden ser en fábrica, pue-

den ser aquí en la planta, digamos que puede variar, depen-

diendo de la conveniencia entre las ambas partes o si el contrato

indica cómo debe ser o dónde debe ser, en caso de que no indique

un punto exacto de revisión del equipo por Bureau Veritas se

puede acordar entre las partes, podía ser acá o se podría hacer

en sus instalaciones, no habría problema, siempre y cuando cum-

pla con esa certificación del ente.”

22. La segunda gestión, consistente en obtener la inspección y visto bueno

de Bureau Veritas, estaba efectivamente a cargo de la Convocante y

para contar con él, era necesario contar no solo con los equipos que

atendieran las características convenidas a lo cual ya se refirió el Tribu-

nal sino con los PPI elaborados por el Consorcio. Pero en su obtención,

la conducta del Consorcio era esencial pues era ella quien debía impulsar

su elaboración. Dichos resultados, de haberse obtenido, hubieran for-

mado parte de los entregables y con ellos podría darse curso al pago del

saldo. Al no haber procedido así, restringió la posibilidad de la Convo-

cante para atender esta porción de su obligación.

23. En tal sentido en el expediente aparecen las siguientes declaraciones. El

señor Marco Núñez dijo:

“DR. GAMBOA: Usted nos ha explicado que a través del Consorcio

se busca a Bureau Veritas, en este caso que usted quisiera hacer

una inspección, qué se hizo, cómo se tramitó esa autorización o

ese requerimiento para que Bureau Veritas atendiera la inspec-

ción?

143

SR. NÚÑEZ: Normalmente la solicitud para hacer una inspección

simplemente se hace bajo un correo donde se solicita un inspec-

tor programado para tal hora, tal fecha o simplemente se manda

un correo diciendo por favor coordinar una fecha o dígame qué

disponibilidad tiene para inspeccionar este equipo, pero lo que

me va a contestar es que si yo no le entrego toda la documenta-

ción que él necesita para entregar a su inspector, porque en-

tiende que el inspector es un tercero que no conoce el equipo, el

recibe los documentos, con base en esos documentos se lleva un

punto y hace una inspección, no conoce el equipo previamente.

Entonces Bureau Veritas requiere que le entreguemos la docu-

mentación a la cual no disponemos completa, entonces se pro-

cede a solicitar cierta información al proveedor para poder reali-

zar esa inspección.

…

DR. GAMBOA: Por qué no se buscó a Bureau Verita para que hi-

ciera la inspección, que faltó?

SR. NÚÑEZ: No se coordinó la entrega de todos los documentos,

ni como que se concilió con ninguna de las 2 partes realizar la

inspección, porque se solicitó mayor documentación y ahí quedó

el tema, no se terminó de conciliar entre las partes, ni una fecha,

ni un acuerdo de entrega de todos los documentos, para poder

realizar dicha inspección.

DR. GAMBOA: Quién debía buscar entonces a Bureau Veritas?

SR. NÚÑEZ: Yo solicitó la inspección de Bureau Veritas, una vez

que tenga lo que hay del proveedor y con toda la documentación

entregada, cuando yo tenga esa documentación entregada, yo

puedo llamar un inspector para que revise tanto la parte del

equipo como la parte documental, porque cada revisión de Bu-

reau Veritas tiene un coste que el consorcio asume, sí yo mando

a hacer una inspección donde no esté completo, el consorcio va

a asumir un doble coste, porque va a haber que hacer otra se-

gunda inspección.

…..

DR. GAMBOA: Usted podría confirmar si el Tribunal está enten-

diendo bien su respuesta en el sentido de que no buscó a Bureau

Veritas porque no recibió los documentos completos?

SR. NÚÑEZ: No, no es que no lo buscara, yo solicité una inspec-

ción a la que ellos contestan, por favor entregue la documenta-

ción para realizar la inspección a la cual yo no la tenía completa.

144

DR. GAMBOA: El Consorcio recibió finalmente esa documenta-

ción?

SR. NÚÑEZ: No la recibió, al completo.”

24. Se sigue de lo anterior que la inspección por parte de Bureau Veritas

debió ser solicitada y promovida por el Consorcio. Esta era una nueva

carga del Consorcio e incluía de una parte, procurar la confrontación de

los PPI que previamente el Consorcio hubiere elaborado, y de otra la

verificación y aprobación del equipo. En lo primero falló el Consorcio; en

lo segundo la Convocante.

25. Dicho lo anterior, no podía el Consorcio abstenerse de darle curso a la

solicitud de inspección por carecer de los PPI pues es claro que, de

acuerdo con lo señalado previamente, su elaboración estaba a su cargo,

pero resolvió omitirla cuando suscribió el Contrato sin contar con tal

anexo y cuando dio curso libre a la ejecución del contrato a partir de la

Comunicación de Enero 31 con documentos tales como el acta de inicia-

ción sin contar con el mismo. No puede entonces el Consorcio invocar la

inexistencia de los PPI para abstenerse de darle curso a las labores de

inspección que debía realizar Bureau Veritas, como certificador desig-

nado de los equipos, pues es conocido que nadie puede alegar su propia

culpa en su beneficio, ni mucho menos para endilgar el incumplimiento

de estos apartes a la Convocante.

26. Para la fecha en que han debido entregarse los entregables, y sin per-

juicio de lo anotado previamente respecto del incumplimiento de la Con-

vocante en entregar los equipos en forma satisfactoria y los documentos

arriba acotados que no pueden ser imputables a la conducta del Consor-

cio, como ya se explicó, ni dependían de la preparación de los PPI, el

Consorcio había incumplido su compromiso de preparar los PPI y de fa-

cilitarlos para que fueran atendidos y verificados posteriormente por

parte de Bureau Veritas.

27. Desde este punto de vista impidió la atención de este aparte de la obli-

gación de la Convocante, lo cual no es suficiente para justificar su in-

cumplimiento pues, como ya se analizó, la Convocante se apartó de la

atención de los restantes compormisos que conformaban la obligación

de entrega y que, siendo divisibles, debían ser cumplidos en su totalidad

para que, a voces del art. 1649 del C.C., pudieran tenerse como pago

íntegro de la obligación.

145

28. Lo anterior se trató de remediar, sin éxito y debido igualmente a la con-

ducta del Consorcio con posterioridad a la entrega de los equipos en

mayo 17 de 2019. Así lo confirma el cruce de correos entre las Partes.

A las 15:37 del 17 de junio de 2019, Gustavo Astorquiza escribió:

“Marcos Buenas tardes

de [sic] acuerdo a la reunión me envía los modelos de los PPIs

para revisarlos y enviarles lo que se debe revisar del equipo.

29. A las 17:26 de ese mismo día, Marco Núñez respondió:

“Buenas tardes

Copio al ingeniero encargado de enviarte los PPI’s para sistema

de monitoreo.”

30. Pocos minutos después, a las 17:43 horas, Jairo Alberto Giraldo Vásquez

en nombre del Consorcio dijo:

“Buenas tardes ingeniero Gustavo

por [sic] favor nos envía especificaciones técnicas de los equipos

suministrados por ustedes a la PTAR.

a [sic] partir de ahí nosotros levantamos los PPI después de con-

frontar con las especificaciones dadas para que usted cotizara”

31. Al día siguiente (junio 18 de 2019), la Convocante respondió a las 12:31

lo siguiente y acompañó 4 de los mismos documentos que ya había en-

viado el 17 de mayo de 2019.

“Buenos Días

Adjunto la información técnica que ofrece IqNet”

32. Finalmente, y como parte de la conformación de los PPI para efectos de

poder llevar a cabo la inspección por la empresa certificado Bureau Ve-

ritas el 12 de julio de 2019 a las 9:56 horas la Convocante escribió:

“Buenos Días

Por favor requiero Urgente reunirme con ustedes, para dar cele-

ridad a la Inspección por parte de ustedes de los equipos para

proceder a facturar de nuevo el sistema de vibraciones.”

146

33. En respuesta a lo anterior y además de solicitar una explicación en torno

a los motivos por los cuales se incrementó el valor de los equipos entre

el 8 y el 9 de enero de 2019 (aspecto sobre el cual ya se pronunció el

Tribunal), el Consorcio señaló lo siguiente en correo electrónico de las

11:12 horas del 12 de julio de 2019 enviado por Marcos Núñez a Gustavo

Astorquiza:

“A parte [sic] de avanzar con la inspección de los equipos estos

temas [la explicación del incremento de precio] quedaron como

un compromiso por parte de Imcopterol en la reunión última. Po-

demos realizar una reunión la próxima semana confirma disponi-

bilidad.”

34. Inclusive, de admitirse que luego de la entrega de los equipos, se pro-

curó remediar el incumplimiento que se había presentado por parte del

Consocio, no puede el Tribunal admitir que los PPI no se levantaron por

el Consorcio en tal época por la falta de la documentación que debía

entregarse de conformidad con el Contrato, pues ya se ha visto que los

entregables no constituían requisito sine qua non para la preparación de

los PPI.

35. Así como el Consorcio los hubiera podido preparar previamente a la sus-

cripción del Contrato (entre otras cosas para que formaran parte del

mismo como se anuncia en el Contrato), igualmente y con la misma

información los hubiera podido preparar para que la inspección se lle-

vara a cabo días después de la entrega de los documentos. No hacerlo

constituye la reiteración de un incumplimiento de las obligaciones del

Consorcio en la ejecución del Contrato, conducta que le impidió, en

parte, a la Convocante poner en manos del Consorcio estos entregables.

H. LOS EFECTOS DEL MUTUO INCUMPLIMIENTO

1. Como se ha venido diciendo, cuatro (4) eran los rubros que componían

el cumplimiento de la obligación de entrega a cargo de la Convocante:

a. la entrega de los equipos con las características apropiadas;

b. la entrega de los documentos mencionados en la cláusula primera

(1ª) del Contrato;

c. la entrega de los documentos mencionados en la cláusula séptima

(7ª) del Contrato;

147

d. como parte de la obligación señalada en los ordinales a y c ante-

riores, la entrega de los equipos con las características convenidas

y de la documentación referida en la cláusula 7ª, debería incluir

la verificación de los puntos del plan de inspección – PPI y la apro-

bación emitida por Bureau Veritas de la inspección realizada en la

fábrica (Cláusula 5ª).

2. A su turno, y también como se ha indicado, al Consorcio le correspondía

la carga de construir el plan de los puntos de inspección que debería ser

atendido por la Convocante y que debería ser verificado por el inspector

designado Bureau Veritas, quien a su turno debía entregar la constancia

de su aprobación.

3. Como se desprende de lo analizado en la Sección anterior, la Convocante

incumplió los compromisos a que se refieren los literales a, b y c ante-

riores. A su turno, dejó de atender el referido en el literal d por causa

imputable al Consorcio quien, a su vez y por tal conducta, incumplió lo

pactado en el Contrato en cuanto no elaboró ni colocó oportunamente a

disposición de la Convocante los PPI.

4. Como tuvo ocasión de exponerlo en la Sección F el Tribunal, la prospe-

ridad de la acción de cumplimiento con indemnización de perjuicios pre-

vista en el art. 1546 del C.C. –como fue la propuesta por el Convocante–

requiere de la atención oportuna y satisfactoria por el demandante de

los compromisos adquiridos, o su abstención justificada, pues de otra

manera se abre camino la excepción del contrato no cumplido.

5. Por otra parte y dado que la atención de la prestación debe atender

plenamente lo comprometido (art. 1627 del C.C.) y ser íntegra (art.

1649 del C.C.) sin que le sea posible al deudor obligar a su acreedor a

recibir cosa distinta de la acordada o recibirla por partes, y teniendo en

cuenta que el Convocante tan solo justificó su incumplimiento parcial de

sus compromisos, debe concluirse que el Convocante no cumplió ade-

cuadamente con sus obligaciones pues tal defensa no se es suficiente

para enervar su incumplimiento contractual.

6. De lo anterior se sigue que no pueden prosperar las pretensiones pri-

mera (1ª), segunda (2ª), tercera (3ª) y cuarta (4ª) de la Demanda que

apuntaban a exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Con-

sorcio y su indemnización de perjuicios y prosperará, parcialmente la

148

pretensión cuarta (4ª) de la Demanda de Reconvención y así se dispon-

drá en la parte resolutiva del Laudo.

7. De otra parte, también se encuentra acreditado el incumplimiento del

Consorcio sin que se haya demostrado una causa justificativa de su des-

atención, ya fuera su abstención provocada por el previo incumplimiento

de su contraparte, o una causa extraña. En línea con lo anterior, y te-

niendo en cuenta que las pretensiones de la Demanda de Reconvención

se apoyan en lo preceptuado en el art. 1546 del C.C. en cuanto aspira

al aniquilamiento del contrato con indemnización de perjuicios y tal ac-

ción requiere, como se explicó en la F de la adecuada atención de las

obligaciones por parte del demandante, no podrá abrirse camino favo-

rable tal aspiración.

8. Demostrado el incumplimiento mutuo de las partes, resulta indispensa-

ble revisar entonces el alcance de la pretensión resolutoria promovida

por el Consorcio y de la cual da cuenta la pretensión séptima (7ª) de la

Demanda de Reconvención.

9. Como tuvo ocasión de referirlo previamente el Tribunal en la Sección F,

cuando se presenta un mutuo incumplimiento de las partes y con el fin

de evitar la parálisis y estancamiento eterno de los contratos, las más

recientes decisiones jurisprudenciales han indicado dos vías para obte-

ner la extinción de los efectos del contrato: por el mutuo disenso o por

la solicitud de resolución judicial que haga cualquiera de ellas sin indem-

nización de perjuicios.

10. El Tribunal ya se refirió al mutuo disenso y se señaló cómo únicamente

procede cuando de la conducta de las partes se infiere una coincidencia

de su voluntad en hacer cesar su vínculo y cuando hay petición de parte.

Ello no acaece en el presente evento pues es evidente que de un lado

se persigue el cumplimiento del mismo y de otro su resolución, dispari-

dad de conducta que no permite dar curso a la tesis del mutuo disenso.

A lo anterior se suma que no ha petición alguna en tal sentido que le

permita al Tribunal resolver sobre ella.

11. Descartada la posibilidad de disponer el aniquilamiento del contrato con

fundamento en el mutuo disenso, resta por analizar la otra de las alter-

nativas trazadas por la Corte Suprema de Justicia. Desde esta óptica y

habiendo visto cómo las dos Partes incumplieron mutuamente el Con-

trato, y en atención a la actual línea jurisprudencial a la cual ya se ha

149

hecho referencia con amplitud, y a la petición contenida en la Pretensión

Séptima (7ª) de la Demanda de Reconvención, el Tribunal dispondrá la

resolución del Contrato propuesta por el Consorcio pero tal decisión no

podrá extenderse a la indemnización de perjuicios contenida en las Pre-

tensiones Quinta (5ª) y Sexta (6ª), toda vez que, tal como ha quedado

probado, el Consorcio también incumplió con sus cargas.

12. Lo anterior lleva a la improsperidad de las Pretensiones de condena pri-

mera (1ª), segunda (2ª) y cuarta (4ª) de la Demanda de Reconvención.

13. En cuanto a las restantes pretensiones de la Demanda de reconvención

y toda vez que se ha acreditado la celebración y existencia del Contrato

celebrado entre las Partes y que el plazo convenido fue de noventa (90)

días contados a partir de la suscripción del acta de inicio, prosperarán

las Pretensiones primera (1ª). y segunda (2ª) de la Demanda de Recon-

vención. En lo que se refiere a la Pretensión Tercera (3ª) de la Demanda

de Reconvención y teniendo en cuenta que el término de 90 días calen-

dario corrió desde el 19 de febrero de 2019 hasta el 19 de mayo de

2019, no podrá accederse a dicha Pretensión en la forma como ha sido

solicitada y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

I. LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EN

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

1. Para efectos del pronunciamiento respecto de las excepciones plantea-

das en la Contestación de la Demanda y teniendo en cuenta que el Tri-

bunal ha encontrado que la Parte Demandante carece del derecho que

reclama en su Demanda, con el fin de definir la necesidad o no de pro-

nunciarse sobre ellas el Tribunal recurre a lo dicho en la sentencia de la

Corte Suprema de Justicia del 11 de junio de 2001, donde se expuso:

“La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que

cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en princi-

pio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose.

A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no

tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo su-

pone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en

su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar

su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos;

la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que

150

no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo

contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho

no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípti-

camente, en los que el actor carece de derecho, porque

este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad.

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el

estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al deman-

dante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respon-

dida negativamente, la absolución del demandado se im-

pone; pero cuando se halle que la acción existe y que le

asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay

excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’” 103 (Én-

fasis añadido).

2. En el presente caso las Pretensiones de la Demanda serán denegadas,

por lo cual, en línea con la sentencia antes citada, el Tribunal prescindirá

de pronunciarse sobre las excepciones que hubieren sido enderezadas

contra ellas, posición que es consistente con la regla fijada en el artículo

280, inciso segundo del C.G.P., según el cual en las sentencias debe

constar la decisión sobre “las excepciones, cuando proceda resolver so-

bre ellas”.

3. Ahora bien, con respecto a la excepción de contrato no cumplido que ha

sido propuesta por la Parte Convocante frente a las Pretensiones de la

Demanda de Reconvención, atrás quedó reseñado el alcance de la con-

ducta desplegada por las Partes frente al incumplimiento mutuo lo cual

torna en impróspera la excepción propuesta por la Convocante.

J. LAS PRESTACIONES MUTUAS DERIVADAS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

1. La resolución del contrato conlleva a la extinción de sus efectos y, por

lo tanto, retornar a las partes al estado en el cual se encontraban al

momento de la celebración del Contrato. Como ha dicho la Corte Su-

prema de Justicia “la declaración de resolución de un contrato por in-

cumplimiento de una de las partes apareja como consecuencia ineludible

103 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema

de Justicia, 2007, página 406.

151

el regreso a la situación anterior a la celebración del contrato que se

aniquila”.104

2. La Demanda de Reconvención en parte alguna formula petición de res-

titución mutua pues se limitó a solicitar la resolución del contrato.

3. Para resolver lo anterior, debe recordarse que el art. 1544 del C.C. se-

ñala que “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que

se hubiere recibido bajo tal condición…” [Énfasis añadido]

4. No obstante la ausencia de petición en tal sentido, la doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de tiempo atrás, ha considerado que tales determi-

naciones pueden ser adoptadas por el juez aún sin petición de parte. Así

lo ha reconocido la jurisprudencia para lo cual se trae a colación la si-

guiente cita: “El triunfo de la reivindicación impone resolver, aún de

oficio, sobre las prestaciones mutuas…”105

5. Y respecto de las prestaciones derivadas de la resolución del contrato,

dijo la Corte Suprema de Justicia:

“Para dicho propósito resulta pertinente recordar que la

referida disolución apareja, como regla de principio, por

aplicación del artículo 1544 del Código Civil, el regreso de

los contratantes a la situación precedente a la celebración

del convenio, lo que impone la restitución material y jurí-

dica -si a esto hubiera lugar- de todo lo que las partes han

recibido o percibido con motivo del acuerdo.” [Énfasis aña-

dido]

Efectivamente, sobre el tema la Sala tiene dicho que:

‘Asunto bien conocido es, en efecto, que la resolución del con-

trato, a la vez que apareja como principal consecuencia la extin-

ción del conjunto de obligaciones surgidas del mismo –efectos ex

nunc–, tiene además eficacia retroactiva –ex tunc– en aquellos

eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo, verifí-

canse actos de cumplimiento entre las partes; se trata, pues,

de colocar a los contratantes, en cuanto sea posible, en la

posición en que se hallaban antes de celebrar el contrato.

Es así como el artículo 1.544 establece como principio ge-

neral el de que ‘cumplida la condición resolutoria, deberá

104 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil Marzo 21 de 1995 – Gaceta Judicial CCXXXIV –

Pág. 439.

105 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil Agosto 8 de 2016 – M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

152

restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.’ 106[Énfasis añadido]

6. Lo anterior significa que deberán las partes restituirse mutuamente lo

pagado: el Consorcio restituyendo la cosa recibida; y la Convocante,

restituyendo la suma recibida que, por tratarse de restituir de una suma

dineraria, debe incluir el valor de la corrección monetaria, calculada

desde la fecha en que fue recibida por la Convocante hasta la fecha de

este Laudo de conformidad con la siguiente discriminación:

Índice de Precios al Consumidor (IPC)

a) IPC febrero 2019 101.1800

b) IPC abril 2021 107.7600

c) = b) / a) Índice IPC 1.0650

d) Monto (pesos de feb

2019)

$ 144.000.000

e) = c) * d) Monto (pesos de mayo

2021)

$ 153.364.697

K. LAS OBJECIONES FORMULADAS AL JURAMENTO ESTIMATORIO CONTENIDO

EN LA DEMANDA PRINCIPAL

1. El art. 206 del C.G.P. señala que cuando se persiga el reconocimiento

de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, se

deberá estimar razonadamente su cuantía. Frente a lo anterior, el de-

mandando cuenta con 2 opciones: la primera, objetar la estimación caso

en el cual, le corresponderá a la parte demandante acreditar no solo la

existencia del daño que debe ser cierto y directo, sino su cuantía. La

segunda conservar silencio, caso en el cual, sin perjuicio de que el de-

mandante deba acreditar la existencia del daño, la estimación efectuada

se tendrá como prueba del monto del mismo.

106 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil Junio 8 de 2018 – M.P. Aroldo Wilson Quiroz

Monsalvo.

153

2. Para efectos de análisis de esta materia, debe tenerse en cuenta lo pre-

visto en el Art. 206 del C.G.P., según fue reformado por la Ley 1743 de

2014, que señala:

“Artículo 206. Quien pretenda el reconocimiento de una indemni-

zación, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá es-

timarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición

correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho

juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea

objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente

la inexactitud que se le atribuya a la estimación.

“Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5)

días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite

las pruebas pertinentes,

“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte

que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que

haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá

decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar

el valor pretendido.

“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento

(50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el jura-

mento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura,

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus

veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la dife-

rencia entre la cantidad estimada y la probada.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el

juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con

posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte

contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las

expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condi-

ción de suma máxima pretendida en relación con la suma indi-

cada en el juramento.

“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los

daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien re-

clame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea

un incapaz.

“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere

este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Direc-

ción Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces,

en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de

demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equi-

valdrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la de-

manda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

“La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo

procederá cuando la causa de la falta de demostración de los

154

perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la

parte.”

3. De la norma citada resulta evidente que el juramento estimatorio tiene

como finalidad precisar, razonadamente, el monto de las pretensiones

de la demanda en lo que se refiera a la indemnización de perjuicios,

compensaciones o al pago de frutos o mejoras. La norma contempla,

además, las sanciones que han de aplicarse para cuando tal estimación

exceda del monto probado o no resulte probada.

4. La regulación contempla una clara identificación de los supuestos en que

las sanciones proceden, siendo estos:

a. Cuando el monto planteado en el juramento estimatorio excede

del cincuenta por ciento (50%) de aquel que resultó probado en

el proceso. Este evento presupone que hubo prueba de algún por-

centaje del monto de lo reclamado.

b. Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de

los perjuicios.

5. Debe anotarse que, de conformidad con lo dispuesto en el segundo in-

ciso del parágrafo de la mencionada disposición, la sanción allí prevista

no procede sino cuando la “falta de demostración de los perjuicios sea

imputable al actuar negligente o temerario de la parte”

6. En el presente caso, tanto la Convocante como el Consorcio estimaron

en la Demanda y en la Demanda de Reconvención el monto que consi-

deraron apropiado a la luz del art. 206 del C.G.P. y para ello se remitie-

ron a las cláusulas de multas y penal previstas en el Contrato.

7. Mientras que el Consorcio objetó la estimación efectuada por la Convo-

cante, con las consecuencias arriba indicadas, no procedió en igual

forma la Convocante y demandada en reconvención.

8. No obstante lo anterior, el Tribunal no observa que en el proceder de

cada una de las Partes en la estimación de los perjuicios se hubiere ac-

tuado con temeridad o de manera negligente, pues cada una de ellas

propuso el valor con fundamento en las cláusulas contractuales. Su con-

dena no prosperó en el presente caso no por una falta de demostración

de los perjuicios, o por una estimación excesiva, sino porque de confor-

155

midad con la legislación vigente y los distintos fallos judiciales, no pro-

cede la condena en tal materia. De lo anterior se sigue que no hay lugar

a imponer condena alguna a cargo de las Partes y a favor del Consejo

Superior de la Judicatura.

L. COSTAS Y GASTOS

1) Costas

1. Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como

las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso,

como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de de-

fensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el pro-

ceso”.107 A tal efecto, tanto la Convocante como el Consorcio solicitaron

la condena en costas de la respectiva contraparte.

2. El C.G.P. dispone que se condenará en costas a la parte vencida sin

perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe; que la

condena respectiva debe hacerse en la sentencia; y, adicionalmente,

que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente apa-

rezca que se causaron. En esta materia el Tribunal no advierte tacha

alguna en la conducta procesal de las Partes o sus Apoderados.

3. Por su parte, el numeral 5º del artículo 365 de este ordenamiento esta-

blece que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez

podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial,

expresando los fundamentos de su decisión”.

4. Efectuada la evaluación de las pretensiones y defensas de las Partes,

teniendo en cuenta que se negarán todas las pretensiones de la De-

manda y no tendrán prosperidad las pretensiones quinta (5ª) y sexta

(6ª) de la Demanda de Reconvención y tampoco serán acogidas las Pre-

tensiones de condena de tal escrito, el Tribunal valorando lo que para

cada Parte representan las decisiones que adoptarán se abstiene de im-

poner condena en costas, al igual que no impondrá condena en agencias

en derecho en favor de ninguna de las Partes

107 Artículo 2º del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

156

2) El reembolso de las sumas de gastos y honorarios que la parte

Convocada pagó por cuenta de la Convocante y el pago de los

intereses moratorios correspondientes.

1. En el presente Arbitraje, fijada la suma correspondiente a los honorarios

y gastos del Proceso, según fue determinada en el Auto No. 11 del seis

(6) de agosto de dos mil veinte (2020) la Parte Convocada sufragó la

totalidad de los gastos y honorarios fijados en tanto que la Demandante

se abstuvo de hacerlo.

2. Al efecto, el Art. 27 de la Ley 1563, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 27. OPORTUNIDAD PARA LA CONSIGNACIÓN.

En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consig-

nará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corres-

ponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal,

quien abrirá para su manejo una cuenta especial en una entidad

sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Dicha

cuenta deberá contener la indicación del tribunal arbitral y en ella

solo podrán administrarse los recursos de este.

“Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no,

aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días si-

guientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá

demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.

Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certifica-

ción expedida por el presidente del tribunal con la firma del se-

cretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente

a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida

cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el

tribunal se declare competente.

“De no mediar ejecución, las expensas pendientes de re-

embolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hu-

biere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán

intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el

vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento

en que cancele la totalidad de las sumas debidas.

“Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones

sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto

declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del

pacto arbitral para el caso…”

3. De acuerdo con la norma citada, como quiera que la Parte Demandada

pago la totalidad sin que la Convocante hubiere atendido su obligación,

esta última tiene derecho a que se le reintegre el valor pagado por

cuenta de aquella, que asciende a la suma de Col$ 7.808.840, junto con

157

la sanción moratoria contemplada en la disposición en comento, es decir

“intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento

del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad

de las sumas debidas.”

4. Dado que el plazo para consignar venció el 25 de agosto de 2020, a

partir del 26 de agosto del mismo año se causan los intereses de mora

a la tasa indicada, sobre la suma de Col$ 7.808.840 que fue el valor

cubierto por la Parte Convocada en nombre de la Convocante. Dichos

intereses, hasta la fecha del presente laudo ascienden a la suma de Col$

1.390.008 de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación:

Interés Anual Efectivo

No. Re-

sol Int Cte. Interés Interés

Período No. de

Su-perba Bancario de Mora Capital

Intere-ses

acumu-lado

Inicio Final días (1)

26/08/20 31/08/20 6 527 18,29% 27,44% 7.808.840 31.097 31.097

1/09/20 30/09/20 30 687 18,35% 27,53% 7.808.840 157.189 188.286

1/10/20 31/10/20 31 820 18,09% 27,14% 7.808.840 160.415 348.701

1/11/20 30/11/20 30 954 17,84% 26,76% 7.808.840 153.261 501.962

1/12/20 31/12/20 31 1112 17,46% 26,19% 7.808.840 155.381 657.343

1/01/21 31/01/21 31 1294 17,32% 25,98% 7.808.840 154.257 811.600

1/02/21 28/02/21 28 1521 17,54% 26,31% 7.808.840 140.788 952.387

1/03/21 31/03/21 31 1708 17,41% 26,12% 7.808.840 154.980 1.107.367

1/04/21 30/04/21 30 1708 17,31% 25,97% 7.808.840 149.156 1.256.523

1/05/21 27/05/21 27 1708 17,22% 25,83% 7.808.840 133.485 1.390.008

5. De acuerdo con lo anterior la Parte Convocante, deberá pagar a favor

de la Parte Convocada, la suma de nueve millones ciento noventa y ocho

mil ochocientos cuarenta y ocho pesos moneda corriente ($ 9.198.848

m/cte) que incluye los intereses moratorios a la más alta tasa permitida

por la ley, liquidados hasta la fecha de este Laudo, pero que se seguirán

causando hasta el día en que el pago se realice.

158

V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en

derecho las controversias entre Importadora y Comercializadora Petro-

lera S.A.S, como parte convocante, y las sociedades Aktor Technical So-

ciete Anonyme Colombian Branch, Aqualia Intech S.A. (Sucursal en Co-

lombia) y CASS Constructores S.A.S., que conforman el Consorcio Ex-

pansión PTAR Salitre, como parte convocada, por las consideraciones ex-

puestas en la parte motiva de este laudo, habilitado por las Partes, adminis-

trando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la

ley

RESUELVE:

A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL.

Negar las pretensiones primera (1ª), segunda (2ª), tercera (3ª) y cuarta (4ª)

de la Demanda propuesta por la sociedad Importadora y Comercializadora

Petrolera S.A.S.

B. SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA

DEMANDA PRINCIPAL.

Declarar que resulta innecesario ocuparse de las Excepciones planteadas en

relación con Pretensiones de la Demanda identificadas con los números 1 a 4,

en tanto que las pretensiones de la Demanda fueron denegadas por el

Tribunal.

C. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Primero: Declarar que entre las sociedades Aktor Technical Societe

Anonyme Colombian Branch, Aqualia Intech S.A. (Sucursal

Colombia) y CASS Constructores S.A.S., y la sociedad

Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S., se suscribió el

contrato de compraventa CP-047-2019, cuyo objeto fue el

suministro de “Sistema de monitorio de vibraciones y

temperaturas para 10 bombas. 10 señales de temperatura y 4

señales de vibración por bomba (…) Ingeniería de detalle,

desarrollo de planos, diagramas de lazo, manuales, reportes de

configuración y días de servicio para el comisionamiento y puesta

en marcha. Incluye equipos especializados para pruebas,

transporte, gastos de alimentación del personal”.

159

Con lo anterior prospera la pretensión primera (1ª) de la

Demanda de Reconvención.

Segundo: Declarar que para la ejecución de las obligaciones previstas en el

contrato CP-047-2019, las partes fijaron el término de noventa

(90) días calendario a partir del día en que se suscribiera el Acta

de inicio del contrato.

Con lo anterior prospera la pretensión segunda (2ª) de la De-

manda de Reconvención.

Tercero: Tomando en cuenta que el Acta de Inicio fue suscrita el día

dieciocho (18) de febrero del año dos mil diecinueve (2019), se

niega la Pretensión Tercera (3ª) de la Demanda de Reconvención.

Cuarto: Declarar que Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S.,

incumplió con sus obligaciones derivadas del contrato CP-047-

2019, al no haber suministrado los siguientes ítems, que estaban

contemplados como entregables en el cuerpo del contrato:


• Planos.



• Siete (7) copias físicas de manuales de instalación y puesta

en servicio, en idioma español.

• Siete (7) copias físicas de manuales de operación y manteni-

miento, en idioma español.



Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión cuarta (4ª)

de la Demanda de Reconvención.

Quinto: Negar las pretensiones quinta (5ª) y sexta (6ª) de la Demanda

de Reconvención.

160

Sexto: Declarar la resolución del contrato CP-047-2019, como

consecuencia del incumplimiento de la sociedad Importadora y

Comercializadora Petrolera S.A.S.

Séptimo: Con motivo de la resolución del contrato declarada en el numeral

anterior, disponer que las Partes sean restituidas mutuamente al

estado anterior a la celebración del contrato así:

a. Ordenar que, en un plazo máximo de quince (15) días

calendario contados a partir de la ejecutoria del presente

Laudo, la sociedad Importadora y Comercializadora

Petrolera S.A.S. restituya a las sociedades Aktor

Technical Societe Anonyme Colombian Branch, Aqualia

Intech S.A. (Sucursal Colombia) y CASS Constructores

S.A.S., integrantes del Consorcio PTAR Salitre, la suma

de ciento cincuenta y tres millones trescientos sesenta y

cuatro mil seiscientos noventa y siete pesos moneda

corriente ($ 153.364.697.00m/cte) correspondiente al

valor del anticipo que le fue pagado en desarrollo del

contrato CP-047-2019, suma que incluye la indexación

calculada con el Índice de Precios al Consumidor desde el

16 de febrero de 2019, día siguiente al del pago de dicho

anticipo y hasta la fecha del presente Laudo.

b. Ordenar que, en un plazo máximo de quince (15) días

calendario contados a partir de la ejecutoria del presente

Laudo, las sociedades Aktor Technical Societe Anonyme

Colombian Branch, Aqualia Intech S.A. (Sucursal

Colombia) y CASS Constructores S.A.S. integrantes del

Consorcio PTAR Salitre, restituyan a la sociedad

Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S. el

“Sistema de monitorio de vibraciones y temperaturas

para 10 bombas. 10 señales de temperatura y 4 señales

de vibración por bomba” junto con los documentos que

les fueron entregados por la Convocante.

Octavo: Negar las pretensiones de condena primera (1ª), segunda (2ª),

y cuarta (4ª) de la Demanda de Reconvención.

161

D. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO PLANTEADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA

DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Negar la excepción de contrato no cumplido formulada por Importadora y

Comercializadora Petrolera S.A.S. en la Contestación de la Demanda de

Reconvención.

E. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO

Abstenerse de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código

General del Proceso.

F. SOBRE COSTAS DEL PROCESO

Abstenerse de imponer condena en costas, con lo cual se niegan las

pretensiones quinta (5ª) de la Demanda y tercera (3ª) de las Pretensiones de

Condena de la Demanda de Reconvención.

G. SOBRE EL REEMBOLSO DE LA PORCIÓN DE GASTOS Y HONORARIOS DEL

TRIBUNAL PAGADA POR LA PARTE CONVOCADA POR CUENTA DE LA PARTE

CONVOCANTE

Condenar a la sociedad Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S. a

restituir, a las sociedades Aktor Technical Societe Anonyme Colombian Branch,

Aqualia Intech S.A. (Sucursal Colombia) y CASS Constructores S.A.S.,

integrantes del Consorcio PTAR Salitre, la suma de siete millones ochocientos

ocho mil ochocientos cuarenta pesos moneda corriente ($7.808.840.00

m/cte), correspondiente al reembolso de las sumas de gastos y honorarios

fijadas a su cargo y que no pagó, junto con la suma de un millón trescientos

noventa mil ocho pesos moneda corriente ($ 1.390.008.00 m/cte)

correspondiente a los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la

ley, causados desde el 26 de agosto de dos mil veinte, día siguiente a aquel

en que debió haberse hecho el pago mencionado, y la fecha del presente

Laudo, intereses que se seguirán causando hasta la fecha del pago efectivo.

H. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

Primero: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta

razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos

y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta

última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final.

162

Segundo: Disponer que se entregue al Árbitro Único y a la Secretaria del

Tribunal el saldo de sus honorarios.

Tercero: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las

constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.

Cuarto: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se

entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de

la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de

2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Luis Carlos Gamboa Morales

Arbitro Único

Gabriela Monroy Torres

Secretaria

I C P S.A.S Aktor Technical Societe Anonyme Colombian ...

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