EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ: ACTUAL ESTADO DE LA

CUESTIÓN

Por ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA*

I. ANOTACIONES INICIALES

Estamos en un contexto en donde, ante nuevas realidades, tienen que darse diversas

respuestas desde el ámbito del Derecho, ello involucra en algunos casos la formulación de

nuevos conceptos; y en otros, un replanteamiento de los alcances y características de

elementos ya existentes. Es pues en ese nuevo escenario donde se ha dado un

redimensionamiento de lo que se entiende por Constitución, y de la mano de ello, de lo

que deben comprenderse como los márgenes de acción del Estado y de las diferentes

reparticiones de las Administraciones Públicas.

Y es que entender hoy a la Constitución como el conjunto normativo que es parámetro de

validez formal y parámetro de validez material de todo el ordenamiento jurídico de un

Estado en particular tiene sus repercusiones. No puede, como bien anotó Favoreu cuando

hablaba de Constitucionalización del Derecho1, comprenderse la distribución del poder y

la configuración del sistema de fuentes en un Estado determinado sin tomar en cuenta los

preceptos constitucionales o los principios y valores que inspiran su accionar

(“constitucionalización judicialización” y “constitucionalización elevación” en términos de

Favoreu). Lo mismo puede señalarse ante lo referido a cómo deben entenderse las

diferentes disciplinas jurídicas y sus distintas instituciones (“constitucionalización

transformación” en términos de Favoreu), las cuales no pueden configurarse o

comprenderse sin respetar lo prescrito en la Constitución o lo que puede inferirse

razonablemente de ella.

Y como si lo expuesto no fuese suficiente, debe también tenerse presente que esta

vocación por imbuir de pautas constitucionalmente previstas (y sobre todo, en lo

vinculado al reconocimiento y respeto de los diferentes derechos) a todo el ordenamiento

* Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Catedrático de las universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal-Coordinador y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Integrante de, entre otras instituciones, las mesas directivas de las Asociaciones peruanas de Derecho Administrativo y Derecho Procesal, la Red peruana de Docentes de Derecho Constitucional y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Ex integrante del Consejo Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Profesor visitante, profesor invitado o conferencista en diversas universidades europeas, latinoamericanas y peruanas. Autor o coautor de libros sobre materias de su especialidad. 1 FAVOREU, Louis. La Constitucionalización del Derecho. En: Revista de Derecho. Universidad de Valdivia,

Vol. XII, agosto 2001, p. 31-43

jurídico de un Estado indudablemente ha tenido una serie de otras significativas

implicancias, destacando entre ellas un esfuerzo por (si cabe el término)

“constitucionalizar la política” o “constitucionalizar el quehacer político”, lo cual se

traduce en abrir la posibilidad de revisar en sede jurisdiccional decisiones tomadas por

organismos habitualmente calificados como “políticos”. Todo ello indudablemente va a

incidir en cómo, de aquí en adelante, va a configurarse la labor estatal.

Ya el mismo Favoreu señalaba como efectos indirectos o consecuencias de esta nueva

visión de las cosas a la modernización del Derecho (la liberalización de la normativa hasta

entonces vigente y de su aplicación en aras de una mejor tutela de los derechos), la

unificación del orden jurídico (en tanto y en cuanto la Constitución articula el

ordenamiento jurídico vigente en cada Estado, se tiende a relativizar algunas de las

diferencias lo que considera Derecho Público y lo que se reputa como Derecho Privado) y

la simplificación del orden público (la Constitución establece pautas destinadas a superar

situaciones de conflicto normativo a nivel interno), pero la cantidad y la magnitud de los

cambios ha ido mucho más allá. En este nuevo escenario, cada vez más Estados tenderán,

en líneas generales, a no recurrir a formas de intervención en la economía tan directas

como las del monopolio de la actividad empresarial, o el control del desarrollo del grueso

de los servicios públicos (conceptos cuyos alcances por cierto, han variado). Hoy busca

comprenderse la labor estatal básicamente en clave de subsidiariedad, sin perjuicio de las

diferencias existentes en la determinación de lo que se puede calificar como “subsidiario”.

Hoy también se busca entender que “servicio público” cuenta con un fuerte componente

económico; y además, por tener un quehacer abierto a la libre competencia, el libre

acceso al mercado y la libertad de contratar. También se admite que pueda contar con

precios consecuencia de la oferta y la demanda, sin soslayar con ello la existencia de

obligaciones de “servicio universal”. Todo lo expuesto potencia un escenario en el cual la

gestión y la ejecución del servicio es ahora delegada a particulares, quedando a cargo de

la Administración (cada vez con un rol más de tipo regulador) garantizar la continuidad,

generalidad, igualdad y regularidad del servicio público involucrado. Así no solamente se

habilita un mayor margen de acción a la iniciativa de los particulares, sino también se

desarrolla una visión de la Administración (y por ende, del Derecho Administrativo y sus

instituciones) sometida al Derecho en general, y dirigida a la tutela de los derechos

ciudadanos en particular, desde una muy especial perspectiva.

Se va a buscar contar con claras reglas de juego, que se traducen en la fijación de pautas

procedimentales estables y conocidas por la ciudadanía; así como en la determinación de

contenidos jurídicamente establecidos (y por ende, que deben estar suficientemente

motivados). La incidencia de todo lo hasta ahora aquí descrito va entonces a tener en la

configuración del proceso contencioso administrativo, medio procesal a través del cual el

quehacer de la Administración puede ser revisado en sede jurisdiccional, como bien puede

suponerse, una magnitud insoslayable.

Es en este contexto que se entiende como hoy ya los procesos contencioso

administrativos no son comprendidos en clave de nulidad, sino que se ha pasado a

configurarlos (o en algunos casos, se ha fortalecido su comprensión) en una dinámica de

plena jurisdicción, en donde el énfasis de la labor realizada se encuentra en garantizar la

tutela de los derechos de los(as) administrados(as). También puede entenderse en este

escenario la apuesta por atender una cada vez mayor cantidad de contenciosos cuyas

pretensiones son abordadas con pautas de oralidad, alegándose así buscar una mayor

transparencia y celeridad procesal, que a su turno están directamente relacionadas con el

ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Otros cambios que propicia el escenario anteriormente previsto se encuentran vinculados,

sin querer aquí plantear una lista cerrada sobre las posibles modificaciones al respecto, al

establecimiento de mayores niveles de control de las denominadas “cuestiones políticas”,

“actos políticos” o “actos de gobierno” (conceptos que aquí, a pesar de eventuales

matices, entenderemos como sinónimos); la introducción de significativos cambios en el

tratamiento procedimental de los procesos contencioso administrativos, sobre todo en lo

probatorio y lo cautelar; la instauración de procedimientos específicos para la protección

de ciertas pretensiones, en clave de tutela urgente, y básicamente para tutelar todos o

algunos Derechos Fundamentales; y al uso de nuevas tecnologías.

En el caso peruano, la Ley 27584 fue, indudablemente, un enorme esfuerzo por introducir

un cambio cualitativo en la dirección que acabamos de reseñar. Debe tenerse presente

que hasta la dación de esa ley en el Perú se tenía un proceso contencioso administrativo

de nulidad, regulado en el Código Procesal Civil bajo las pautas de un proceso abreviado

de conocimiento (artículos 540 a 545 del texto original del Código Procesal Civil peruano).

La Ley 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, se presentó entonces como la

plasmación de una perspectiva distinta, dejándose una lógica de contencioso de nulidad

para asumir una de plena jurisdicción, modificación que a su vez venía acompañada de

una dinámica procesal más moderna, y por ende, más proclive a consolidar una actuación

más célere en la composición de las controversias que pudiesen presentarse.

Ahora bien, necesario es anotar que la consecución de estos loables objetivos se encontró

en los hechos mediatizada por diferentes factores. Con cargo a lo que aquí mismo

desarrollaremos con mayor detalle, diremos que el primero de ellos fue, sin duda alguna,

el de una incompleta formulación de la normativa, tanto por aspectos introducidos en el

debate parlamentario como en mérito a errores en la configuración de la misma

propuesta (con defectos en la conformación del objeto y las pretensiones a tutelar; una

discutible plasmación de las competencias funcional y territorial; y errores en la

determinación de la vía procedimental, el tratamiento de las actividades estimatorias, y

las pautas previstas para la ejecución de sentencias2, agravados con la modificación

introducida al texto original de la ley mediante la dación de la Ley 276843). La aplicación

de la misma norma, y la evolución en el ejercicio del proceso de Amparo luego de la

dación del Código Procesal Constitucional y la emisión de algunas sentencias del Tribunal

Constitucional peruano con carácter de precedente4, hicieron indispensable pensar en la

introducción de importantes cambios en la normativa entonces vigente.

Y es que luego de dictadas las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en los

casos “Anicama”, “Villanueva” y “Baylón”, la cantidad de demandas contencioso

administrativas interpuestas se elevó tremendamente, haciéndose entonces más evidente

la serie de imprecisiones y deficiencias ya aquí anotadas en el texto original de la Ley

27584. Es pues en este escenario que, aprovechando la delegación legislativa generada en

el contexto de una necesaria adecuación del ordenamiento jurídico peruano a lo previsto

en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre nuestro país y los Estados Unidos de Norte

América, el gobierno del Perú de aquel entonces aprobó el Decreto Legislativo 1067,

norma que introduce importantes modificaciones al texto de la Ley del Proceso

Contencioso Administrativo. La magnitud de los cambios recogidos pronto hizo necesario

pasar al dictado de un Texto Único Ordenado mediante el Decreto Supremo 013-2008-

JUS.

El Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo introdujo

algunas importantes y valiosas modificaciones a la regulación anteriormente vigente,

cambios que en puridad acercaron mucho más al contencioso peruano a su reclamado

carácter de plena jurisdicción. Así, por citar algunos ejemplos, evita que el desarrollo de la

actividad probatoria se circunscriba a lo actuado en el procedimiento administrativo

previo; y permite invocar el pago de la indemnización correspondiente sin tener que

iniciar un nuevo proceso al respecto, entre otros aspectos. Sin embargo, todavía varias

2Todos estos aspectos fueron analizados con detalle en nuestro "Código Procesal Constitucional, Proceso

Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado". Lima, Palestra, 2004, sobre todo p. 151 y ss.; así como en varios textos que posteriormente hemos elaborado al respecto. 3 Y es que luego de una irregular suspensión de la puesta en vigencia de toda la Ley 27584 mediante Decreto

de Necesidad y Urgencia, se aprobó, mediante la Ley 27684, un nuevo texto para el artículo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, que en los hechos dificultó tremendamente la posibilidad de ejecutar obligaciones de dar sumas de dinero, aspecto central para la legitimidad de todo proceso contencioso administrativo ante la ciudadanía. 4En rigor aquí debe tomarse en cuenta lo resuelto en los casos "Manuel Anicama Hernández" (STC 1417-

2005-AA/TC), "Maximiliano Villanueva Villaverde" (STC 0168-2005-PC/TC) y "César Baylón Flores" (STC 0206-2005-PA/TC).

significativas modificaciones quedaron pendientes, y se añadió alguna controversia

adicional, vinculada al medio procesal ante el cual debe tramitarse el contenido esencial

del derecho a la pensión.

Voy entonces primero a esto último. Y es que, de acuerdo con lo señalado en el tercer

inciso del artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley, debe defenderse mediante

Proceso Contencioso Administrativo, y en el canal procedimental del denominado proceso

urgente, el contenido esencial del derecho a la pensión. Aquello contradice lo que el

Tribunal Constitucional había establecido en el caso “Manuel Anicama”, donde, con

carácter de precedente, que el contenido esencial del derecho a la pensión debe ser

tutelado mediante un proceso constitucional del Amparo.

Toca anotar entonces que quedan una serie de temas pendientes de resolver. Algunos de

ellos no tienen que ver solamente con el texto de la Ley del Proceso Contencioso

Administrativo: en este sentido se puede mencionar lo que genera la indeterminación del

Tribunal Constitucional peruano para especificar cuando estamos ante una vía igualmente

satisfactoria del proceso de Amparo5. Otros son deficiencias o imprecisiones que se

mantienen de antaño, pues no fueron corregidos con el Decreto Legislativo 1067 y el

Texto único Ordenado de la Ley actualmente vigente. Y, finalmente, luego de la evolución

jurisprudencial generada ya con más de diez años de la normatividad en comento,

conviene preguntarse si es momento de introducir otras reformas (la eliminación o el

mantenimiento de procesos contenciosos particulares como la denominada revisión

judicial del procedimiento de ejecución coactiva; la introducción de la oralidad para el

tratamiento de todas o algunas pretensiones; etcétera).

Ello es lo que llevó a la elaboración de un nuevo Anteproyecto de Ley, el cual, luego de

una importante difusión y debate, finalmente no fue formalmente presentado al

Congreso, y por ende, corre el riesgo de pasar al olvido. En síntesis, en el ámbito del

5 Como seguramente se recordará, el Código Procesal Constitucional peruano consagró el carácter

subsidiario o residual (conceptos que aquí usaremos como sinónimos, muy a despecho de las diferencias existentes entre ellos), pudiendo solamente recurrirse al Amparo si dentro de las vías ordinarias no existe una que resulte igualmente satisfactoria que el proceso de Amparo. Muy a despecho de lo que sucede en el Derecho Comparado, en el cual existen experiencias como la argentina (seguida por muchos otros ordenamientos jurídicos) en las cuales se fijan criterios para poder especificar cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria, el Tribunal Constitucional peruano sigue sin especificar pautas al respecto. Lo más cerca que ha estado de ello es el caso "Consorcio DHMONT S.A.C" (STC 01387-2009-PA/TC), cuando señala que un proceso contencioso administrativo especial no es una vía igualmente satisfactoria del Amparo en mérito a que incluye la participación del Ministerio Público. Si a esto le añadimos que hoy contamos con un contencioso de plena jurisdicción, y que la Ley del Proceso Contencioso Administrativo señala con claridad que no puede iniciarse uno de estos procesos cuando se recurre a los procesos constitucionales, llegamos a una situación de incertidumbre si lo que se quiere es determinar si el proceso contencioso administrativo es o no una vía igualmente satisfactoria del Amparo, con todo lo que ello significa para los justiciables.

proceso contencioso administrativo en el Perú se ha avanzado bastante, pero todavía no

se ha querido o sabido dar respuesta a problemas de enorme relevancia, los cuales hoy

incluso conspiran contra la eficacia de este medio procesal, cuyo uso en los últimos años

viene creciendo en un 93% al año en promedio, generando un verdadero colapso en el

trámite de estas controversias que debe ser enfrentado de inmediato.

El objeto del presente texto será el de presentar, a modo de reporte, lo ya hecho y

aprobado al respecto, para luego anotar lo último que se planteó como posibilidad de

cambio (el Anteproyecto de este año), con sus virtudes y defectos, para finalmente,

efectuar algunas puntuales reflexiones al respecto. Pasemos pues de inmediato a asumir

la labor encomendada.

II. LO PREVISTO EN EL TEXTO ORIGINAL DE LA LEY 27584: ENTRE LA CONSAGRACIÓN DE

UN OBJETIVO LOABLE Y SU INCOMPLETA FORMULACIÓN, SOBRE TODO EN LO REFERIDO

EN UNA DIMENSIÓN PROCESAL. ALGUNAS SITUACIONES PRESENTADAS A MODO DE

EJEMPLO

2.1 Cuando no hay suficiente claridad en el objeto y las pretensiones a tutelar

Justo es entonces anotar, por lo menos como un primer elemento de juicio, que la

regulación otorgada a este medio procesal, si bien se reclamaba como parte de una

perspectiva subjetiva o de plena jurisdicción, no respondía en puridad a esos parámetros,

creando así expectativa que luego resulta imposible atender. Como bien puede apreciarse,

no todo lo actuado por el administrado frente a la Administración podría ser revisado por

un juez en lo contencioso administrativo en el Perú. Si, de otro lado el tratamiento

previsto para el desarrollo de actividad probatoria era más bien el propio de un

contencioso de nulidad, desafortunadamente podemos constatar que estamos ante

severas limitaciones a la consecución del objetivo deseado, limitaciones acentuadas por

un tratamiento de la dimensión más procesal de lo plasmado con muchas imprecisiones e

importantes deficiencias.

Paso entonces a explicitar los alcances del razonamiento que acabo de efectuar: y es que

si observamos lo explícitamente previsto en la ley 27584 como su objeto (y que en rigor es

su finalidad), y lo vinculamos con lo recogido como pretensiones posibles de ser invocadas

en estos procesos (artículo 5 de la ley), bien parecería que estamos ante una dinámica

propia de un contencioso administrativo de plena jurisdicción. Sin embargo, cuando se

pasa a revisar lo previsto en el artículo 4 de la ley 27584 como actuaciones impugnables,

ya se encuentran algunas sorpresas.

Fácilmente puede apreciarse que, aun cuando para muchos la lista consignada en el ya

mencionado artículo 4 no debería entenderse como una de carácter taxativo, sin duda

alguna hubiese sido conveniente realizar algunas precisiones al respecto. Nada se dice en

la ley, por ejemplo, de la eventual existencia de actos políticos o de discrecionalidad

política, y menos aun del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. De otro

lado, se esperaba expresamente de los casos pasibles de revisión mediante procesos

contencioso administrativos a aquellos en los cuales se podría recurrir directamente a los

procesos constitucionales, posibilidad tremendamente amplia si se toma en cuenta el

carácter alternativo que en ese momento se le otorgaba a los procesos de Amparo6, y

además, se reconocía la existencia de medios procesales como la acción Popular o el

proceso de Cumplimiento7.

Independientemente de cualquier juicio de valor al respecto, indudablemente lo expuesto

creaba una situación de incertidumbre sobre cuáles pretensiones podían ser articuladas y

resueltas mediante procesos contencioso administrativos y cuáles por otros medios

procesales. Y como si esto no fuese suficiente, el imperfecto tratamiento dado a

elementos como el de la competencia (territorial o funcional) de los(as) juzgadores(as), y a

una serie de aspectos de naturaleza más bien procesal también pondrá lo suyo en poner

una cuota de mayor confusión al respecto.

2.2 Los problemas originados por deficiencias en la configuración de la competencia

Judicial y sus consecuencias.

Como es de conocimiento general, cuando hablamos de competencia nos estamos

refiriendo al ámbito en el cual un juzgador puede ejercer válidamente las

responsabilidades de carácter jurisdiccional que se le han confiado, existiendo además

diversos criterios para delimitar esa competencia, como el territorio, la materia, el grado o

la cuantía.

6 Como es de conocimiento general, en base a lo previsto en la anterior ley peruana de Hábeas Corpus y

Amparo, la ley 23506, se habilitaba al ciudadano o ciudadana a no necesariamente agotar las vías judiciales ordinarias existentes antes de acudir a procesos constitucionales como el Amparo, sino a poder optar en cada situación en particular en escoger entre iniciar un proceso constitucional o acudir a un medio procesal ordinario. Po ello se consideraba al amparo peruano como “alternativo”, situación que ha variado luego de la entrada en vigencia del código Procesal constitucional. Allí, y fundamentalmente por lo previsto en su artículo 5 inciso 2, se habla del paso a un Amparo “subsidiario” o “residual”. 7 Con el proceso de Acción Popular se cuestiona la constitucionalidad y legalidad de normas de carácter

general pero con grado inferior a la ley (decretos, reglamentos), pretensión que en otros contextos bien pudo haber sido canalizada por un contencioso administrativo. Con el proceso de Cumplimiento se busca que la Administración cumpla con aquellas obligaciones que la constitución o la ley le asignan en defensa de los derechos de los administrados. Aquí el punto de contacto con aquello que puede ser visto por un proceso contencioso administrativo es a todas luces evidente.

Al igual que ocurre frente a otros medios procesales, la normativa peruana vigente en

materia contencioso administrativa incluye algunas importantes precisiones acerca de la

competencia de los jueces que tramitan este tipo de procesos, precisiones más bien

vinculadas a los planos territorial y funcional.

En el ámbito territorial se establece que el juez competente para conocer el proceso

contencioso administrativo en primera instancia es, a elección del demandante, el juez del

lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable

o el silencio administrativo correspondiente (artículo 8 del texto original de la Ley 27444,

recogido sin mayores cambios en el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley).

Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante, quien, si su contraparte es una

instancia de carácter regional o nacional, puede así ver drásticamente recortado su

derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un proceso en una localidad que en

ocasiones puede estar bastante lejos de su domicilio, diferentes proyectos de ley

presentados al Congreso habilitaban también al demandante a poder interponer su

demanda ante el juez de su propia localidad. Lamentablemente esa última posibilidad no

fue recogida en el texto final de las normas que vengo comentando, aún cuando

jurisprudencialmente en estos últimos años ya se han dado varios pronunciamientos que

acogen esa posibilidad.

Ahora bien, si en la determinación de la competencia de carácter territorial hay aspecto

sin duda muy controvertidos, la controversia tiene tanta o mayor intensidad si el criterio a

desarrollarse es el funcional.

Aquí, luego de la modificación introducida en su momento por la ley 27709, se volvió a los

términos originalmente planteados por los autores del proyecto, materializado en la ley

27684, estableciéndose entonces que el juez competente para conocer en primer grado

un proceso contencioso administrativo es, en líneas generales, el juez especializado en lo

Contencioso Administrativo, y en los lugares donde no exista ese juez especializado, el

Juez Civil o el Juez Mixto respectivo. Fácilmente puede presumirse que corresponderá a la

Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (o la Sala Civil, si ésta no existiese) y

la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer estos casos en apelación y

casación, de acuerdo con los parámetros establecidos por ley.

Sin embargo, si continuamos en el análisis de la normativa que estaba vigente sobre el

particular, rápidamente comprobaremos como esa regla general admitía muchas e

importantes excepciones, ya que si lo impugnado son resoluciones expedidas por el Banco

Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el Tribunal

Registral, el Consejo de Minería y los Tribunales de instituciones como el CONSUCODE

(hoy OSCE) o el INDECOPI ,así como los tribunales de los distintos organismos reguladores,

será competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte

Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte

Suprema las instancias que conocerían ese tipo de controversias en apelación y casación,

respectivamente.

Es más, a la redacción inicial de la ley 27709, posteriormente la ley 28531 será la que,

además de actualizar alguna denominación (hablando por ejemplo de la Superintendencia

de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones), añadirá a la lista

de entidades referida en el párrafo anterior, a dos instituciones más: el Tribunal

Administrativo de CONASEV, y el Directorio o Comisión de Protección al Accionista

Minoritario de esa institución. Eso es también lo actualmente previsto en el segundo

párrafo del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley.

El razonamiento que impulsa esta distinción es indudablemente interesante y atendible,

pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo

sean vistas también por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más, es

éste precisamente el razonamiento seguido en otros países, razonamiento que permitió

justificar la modificación introducida en su momento al texto originalmente aprobado por

el Congreso al respecto, texto mediante el cual se establecía que la primera autoridad

competente para conocer todo proceso contencioso administrativo era un juez o jueza de

primer grado, sea especializado(a) en lo contencioso administrativo, o en su defecto,

uno(a) mixto o civil.

Ello se hizo más notorio a la luz de lo que sucedió con la entrada en vigencia del Código

Procesal Constitucional, gracias al cual muchas materias que antes eran vistas a través de

procesos constitucionales de la libertad ahora se canalizan mediante procesos

contencioso administrativos. Aquello le añadió mayor dificultad al tema de la

determinación de la vía procesal a seguir para la tutela de ciertos derechos, ante la falta

de criterios establecidos al respecto.

Lo mismo se hacía patente cuando se tomaba en cuenta que la vía procedimental prevista

como regla general para el trámite los procesos contencioso administrativos era la del

proceso abreviado de conocimiento, siguiéndose solamente vía proceso sumarísimo de

conocimiento los casos que explícitamente estaban previstos en el artículo 24 de la Ley

275848; y además, la actividad probatoria, de acuerdo al artículo 27 de la Ley 27584,

8 Pauta reservada para casos vinculados al cese de cualquier actuación material que no se sustente en un acto

administrativo o relacionados con la orden dada a la Administración para que efectúe una determinada

actuación, actuación a la cual la Administración se encontrará obligada por mandato de la ley o en virtud de

acto administrativo firme.

básicamente se circunscribía a la actuación de aquello ya visto en el procedimiento

administrativo previo9; o no permitía atender con cierta flexibilidad las pretensiones que

podían plantear las partes involucradas10.

Curiosamente entonces se tenía un contencioso administrativo con serias limitaciones a su

reclamado carácter de plena jurisdicción frente a un escenario de retracción de las

materias pasibles de ser vistas por Amparo o por proceso de Cumplimiento, y lo más

grave, sin el establecimiento de criterios claros para dar salida a la difícil situación

existente en ese momento. Ante ello, se darán primero algunos pronunciamientos del

Tribunal Constitucional, y luego, una importante modificación a la Ley del Proceso

Contencioso Administrativo. Ambas actuaciones supuestamente tenían como una de sus

motivaciones centrales la de esclarecer cuáles pretensiones debían ser atendidas en sede

contencioso administrativa, y cuáles mediante procesos constitucionales. Sin embargo, y

cómo se verá de inmediato, aquello desafortunadamente estuvo muy lejos de

materializarse.

III. LA ACTUACIÓN EN SU MOMENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y SU

INCIDENCIA SOBRE LOS PROCESOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS EN NUESTRO

PAÍS.

En nuestro país, y sobre todo luego de la caída del fujimorismo, los entonces integrantes

del Tribunal Constitucional Peruano, entendieron que debían apostar por posesionar a

dicha entidad y sus pronunciamientos sobre otros emitidos o por emitirse por otras

instituciones o funcionarios (as) públicos. Aquello por cierto se hizo muy claro en lo

referido a sus relaciones frente a la judicatura ordinaria nacional, sirviéndose el Tribunal

para ello en buena medida de un uso bastante intenso de precedentes vinculantes.

Así pues, y con la dación de una serie de precedentes, el Tribunal Constitucional buscará

incidir en los términos de su relación con el Poder Judicial peruano, ya sea aumentando su

margen de actuación revisora de lo incluido en diferentes resoluciones judiciales; o, lo que

sin duda es más relevante para el tema desarrollado en el presente texto, reconduciendo

el trámite de algunas pretensiones habitualmente abordadas mediante procesos

constitucionales para asegurar que éstas sean tratadas por medios ordinarios de tutela,

9 Esa era la regla general prevista en el artículo 27 del texto original de la ley 27584, la cual solamente podía

ser matizada si el juez o jueza decidía de oficio ordenar la actuación de otras pruebas. El tratamiento procesal

dado al tema probatorio contenía además serias imprecisiones en materias como la de la carga de la prueba,

explicados con mayor detalle en nuestro “Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso

Administrativo y Derecho del Administrado”. Lima, Palestra, p. 188 y ss. 10

Ver en este sentido nuestro " Código Procesal…”.Ibid., p.195 y ss.

medios procesales donde el proceso contencioso administrativo (sobre todo si se reclama

como de plena jurisdicción) adquiere una relevancia singular.

Tres son los precedentes del Tribunal Constitucional que estarían en línea de lo que acabo

de decir: los casos “Manuel Anicama Hernández” (STC 1417-2005-AA/TC), “Maximiliano

Villanueva Valverde” (STC 0168-2005-PC/TC) y “César Baylón Flores” (STC 0206-2005-

PA/TC).

En el primero de ellos se discute cual sería el contenido constitucionalmente protegido (y

por ende, pasible de tutela mediante Amparo) del derecho a la pensión, para luego pasar

a precisar cuál sería el medio procesal pertinente para tratar los otros aspectos de ese

derecho que no sean parte de ese “contenido constitucionalmente protegido”. En el

segundo, se busca determinar que omisiones de la Administración pueden ser

cuestionadas por un proceso de Cumplimiento y cuáles mediante un contencioso

administrativo. En el último de los mencionados, se tenía la tarea de explicitar cuál sería la

vía igualmente satisfactoria a una demanda de Amparo presentada en materias de tipo

laboral.

En estos tres procesos lo que los justiciables esperaban era la fijación de ciertos criterios

para que luego, y ya en base a ellos, pueda, ya sea el mismo Tribunal Constitucional o la

judicatura ordinaria, resolver caso a caso lo que se pudiese presentar. Sin embargo, no es

ello exactamente lo sucedido en estas tres situaciones, tema que aquí únicamente

reseñaré por cuestiones de tiempo y espacio, pero que si he trabajado con mayor detalle

en otras ocasiones11.

Así pues, en el caso “Anicama”, y luego de identificar contenido constitucionalmente

protegido con contenido esencial de un Derecho Fundamental, identificación harto

discutible12, y ceñirse a ese contexto el marco de aplicación del Amparo, el Tribunal

Constitucional Peruano señalará que para todos los otros aspectos de tutela del derecho a

la pensión deberá recurrirse al proceso contencioso administrativo, llegando incluso a 11

Un último acercamiento a ese tema está plasmado en “Precedentes Constitucionales en el Perú:

surgimiento, uso, evolución, retos y riesgos. En: AAVV- “El Precedente Constitucional vinculante en el

Perú.” Arequipa, Adrus, 2009, p.819. 12

En realidad aquí corresponde efectuar dos apreciaciones: la primera, dirigida a cuestionar la pertinencia de

recurrir a posturas como las denominadas “Teoría absoluta” y “Teoría institucional” del contenido esencial,

básicamente por la dificultad y muy relativa real utilidad en términos tuitivos que implicaría el fijar cuál es el

núcleo al que circunscribe su margen protector, máxime si estamos ante derechos de estructura compleja, o

compuesta a su vez por un conjunto de otros derechos (como, por ejemplo, es el caso del Debido Proceso).

En segundo término, es sin duda muy discutible buscar identificar una técnica destinada más bien a

analizar caso a caso si una situación en particular requiere la tutela urgente propia de un proceso

constitucional (a lo que por cierto apunta el buscar determinar el contenido constitucionalmente protegido de

algún derecho) con una suerte de pauta o plantilla previamente establecida que, independientemente de las

buenas intenciones que puedan motivarla, impedirá en los hechos un necesario análisis de muchísimos casos

por el Tribunal Constitucional, salvo mejor parecer.

devolver casi todos los expedientes que tenía en trámite en esta materia al Poder Judicial

e imponiéndole a sus jueces y juezas que vuelvan a conocer estos casos, tramitándolos

eso si como procesos contencioso administrativos.

Por su lado, en “Villanueva” el Tribunal Constitucional especificará que tipo de omisiones

de la Administración justifican recurrir a un proceso de Cumplimiento, dejando también

establecido que todas las demás deberían tramitarse por proceso Contencioso-

Administrativo; y, al igual que en ““Anicama”, devolverá a la judicatura ordinaria casi

todos los expedientes que tenían en trámite en esta materia e impondrá a los jueces y

juezas ordinarias tramitarlas como procesos contencioso administrativos.

Finalmente, en el caso “ Baylón”, y ante el debate sobre cuál sería una vía igualmente

satisfactoria al Amparo para canalizar la resolución de controversias en materia laboral (

aquellas que en ese momento, conjuntamente con las previsionales, motivaban el grueso

de los amparos iniciados en el Perú), el Tribunal Constitucional peruano establece cual

sería en su opinión el medio procesal a recurrir en los diferentes supuestos que generan

los distintos tipos de regímenes laborales existentes en nuestro país, más no explica en

base a que consideraciones hace esa asignación, y lo que es más grave aún, no establece

cuáles son los criterios que nos permiten sustentar cuándo estamos ante una vía

igualmente satisfactoria.

Sin embargo, y en mérito a la lista que configura, el Tribunal Constitucional peruano hará

en “Baylón” lo mismo que en “Anicama” o “Villanueva”: devolverá a la judicatura ordinaria

todas las causas que tiene en trámite a las cuales considera no debieran seguirse

mediante proceso de Amparo e impondrá a los juzgadores y juzgadoras tramitarlas

mediante proceso contencioso administrativo. Lo expuesto en estos tres casos no es en mi

opinión suficiente para enfrentar la controversia existente, pues impone soluciones sin

establecer criterios, y además, recarga tremendamente la labor de la judicatura ordinaria

en general, y la de quienes resuelven en materia contencioso administrativa en particular,

asunto especialmente delicado si se tomaba en cuenta las deficiencias en las cuales

incurría el proceso contencioso administrativo de acuerdo con la regulación establecida

por la Ley N° 2758413 .

Es pues en este contexto que termina recargándose la labor de los jueces y juezas en lo

contencioso administrativo, situación agravada por unas pautas de regulación que

reclamaban urgentes modificaciones. Ante ello, se dio una fuerte presión sobre el

Congreso y el Gobierno para que se modifique la normativa hasta entonces vigente sobre

el particular. Es así como aparecerá primero el Decreto Legislativo 1067, y luego, como

13

Esa fue la preocupación central nuestro libro “Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso

Administrativo y Derechos del Administrado. Op.Cit.

sistematización de lo allí planteado, el Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso

Contenciosos Administrativo. Corresponde entonces analizar si esa normativa proporciona

una eficiente respuesta a los importantes requerimientos entonces existentes.

IV. EL DECRETO LEGISLATIVO 1067, EL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Y LOS PROBLEMAS QUE ESA NUEVA

NORMATIVA DEJA SIN RESOLVER.

Luego de dictadas las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Peruano en los

casos “Anicama”, “Villanueva” y “Baylón”, la cantidad de procesos contencioso

administrativos interpuestas se elevó tremendamente, haciéndose entonces muy

evidentes las imprecisiones y deficiencias existentes en el tratamiento procesal recogido

por la Ley N° 27584, máxime si se toma en cuenta la sobrecarga procesal que se generó en

juzgados y salas contencioso administrativas.

Es pues en este contexto que, aprovechando la delegación legislativa generada en el

contexto de una necesaria adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a lo previsto en

el tratado de Libre Comercio suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de Norte América,

el gobierno peruano aprobó el Decreto Legislativo 1067, norma que introduce

importantes modificaciones al texto de y del Proceso Contencioso Administrativo. La

magnitud de los cambios recogidos pronto hizo necesario pasar al dictado de un Texto

Único Ordenado a través del Decreto Supremo número 013-2008-JUS.

El Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo introduce

algunas importantes y valiosas modificaciones a la regulación anteriormente vigente,

cambios que en puridad acercarían mucho más al contencioso peruano a su reclamado

carácter de plena jurisdicción. Así, por citar algunos ejemplos, evita que el desarrollo de la

actividad probatoria se circunscriba a lo actuado en el procedimiento administrativo

previo; permite invocar el pago de la indemnización correspondiente sin tener que iniciar

un nuevo proceso al respecto; y un largo etcétera. Sin embargo, permítaseme aquí

efectuar un alcance en particular en relación a algunos aspectos, siendo el primero que

aquí quiero resaltar el de la vía procedimental escogida.

Y es que si ha habido algún aspecto polémico en la normativa peruana vigente al respecto,

ese es sin duda el de la vía procedimental prevista para el tratamiento de estos casos. Así,

inicialmente como ya se ha dicho en otro apartado de este mismo texto, el grueso de los

procesos contencioso administrativos fue comprendido dentro de los parámetros del

denominado proceso abreviado, alternativa que, y dicho con todo respeto, resultaba

abiertamente contraproducente, pues planteaba un escenario procesal excesivamente

largo, y además, erróneamente insistía en articulaciones procesales que difícilmente

podrían tener alguna eficacia, como por ejemplo, buscar una audiencia de conciliación

luego de que las partes venían de un dilatado procedimiento administrativo sin resolver la

controversia existente entre ambas.

Luego, y con la dación de la ley 28531, la vía procedimental prevista para el trámite de los

procesos contencioso-administrativos fue la del proceso sumarísimo de conocimiento en

los casos explícitamente previstos en el artículo 24 de la ley 27584, casos relacionados con

el cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo o con la

orden dada a la Administración para que efectúe una determinada actuación, actuación a

la cual aquella Administración se encontrará obligada por mandato de la ley o en virtud de

acto administrativo firme.

Para el tratamiento de las pretensiones no previstas en el artículo 24, luego de la

modificación introducida mediante la ley 28531, se estableció el denominado

“Procedimiento especial”, en el cual se señala lo siguiente:

“Artículo 25.- Procedimiento Especial:

Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en el

artículo 24 de la presente Ley, con sujeción a las disposiciones siguientes:

25.1. Reglas del procedimiento Especial

En esta vía no procede reconvención.

Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expedirá resolución declarando la

existencia de una relación jurídica procesal válida; o la nulidad y la consiguiente conclusión

del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, si fuera

el caso, la concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables.

Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación

jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente

concluido.

Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración referida se

hará en la resolución que las resuelva.

Si el proceso es declarado saneado, el Auto de Saneamiento deberá contener, además, la

fijación de Puntos Controvertidos y la declaración de admisión rechazo, según sea el caso,

de los medios probatorios ofrecidos.

Sólo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez señalará

día y hora para la realización de una audiencia de pruebas. La decisión por la que se

ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es inimpugnable.

Luego de expedido el Auto de Saneamiento, o de realizada la audiencia de pruebas, según

sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que éste emita dictamen. Emitido el

mismo, el expediente será devuelto al Juzgado, el mismo que se encargará de notificarlo a

las partes.

Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral,

el que será concedido por el sólo mérito de la solicitud oportuna.

25.2. Plazos

Los plazos máximos aplicables son:

a. Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, contados desde

la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos;

b. Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la notificación de la

demanda;

c. Diez días para contestar la demanda, contados desde la notificación de la resolución

que la admite a trámite;

d. Quince días para emitir el dictamen fiscal, contados desde la expedición del Auto de

Saneamiento o de la realización de la audiencia de pruebas, según sea el caso;

e. Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación del dictamen fiscal a

las partes;

f. Quince días para emitir sentencia, contados desde la notificación del dictamen fiscal a

las partes o desde la realización del informe oral, según sea el caso;

g. Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notificación”.

Sin embargo, y ante las críticas existentes al trámite previsto, el cual se consideraba lento

e ineficiente para atender algunas pretensiones que reclamaban una tutela más bien

urgente, como aquellos vinculados a la materia provisional, el Decreto Legislativo 1067

introdujo una serie de cambios al respecto, hoy sistemáticamente recogidos en el Texto

Único Ordenado de la Ley. Desafortunadamente, y tal como se verá a continuación,

algunas de estas modificaciones han introducido más problemas que los que querían

resolver.

La normativa actualmente vigente sobre el particular establece la existencia de dos tipos

de procedimiento: el procedimiento urgente y el procedimiento especial. Se reserva

entonces para el trámite mediante procedimiento urgente de las siguientes pretensiones:

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en un acto

administrativo.

2. El cumplimiento por la Administración de una determinada actuación a la cual se

encuentra obligada por mandato de la ley o en virtud de un acto administrativo firme.

3. Las relativas a materia provisional en cuanto se refieran al contenido esencial del

derecho a la pensión.

Se añade además que para conceder la tutela urgente vinculada con este procedimiento,

el juzgador o juzgadora, luego de analizar la demanda y sus recaudos, deberá convencerse

de que existe un interés a tutelar cierto y manifiesto, con una necesidad impostergable de

tutela, siendo este tipo o clase de proceso contencioso administrativo la única vía eficaz

para la tutela del derecho invocado.

Todo lo expuesto aparece sin duda como muy interesante, pero se encontraba, por

ejemplo, enfrentado a otros parámetros ya establecidos en materia provisional, poniendo

con ello en una situación bastante difícil a los operadores jurídicos vinculados con la

solución de posteriores conflictos que puedan surgir al respecto.

Digo esto en mérito a que, de acuerdo con lo señalado en el tercer inciso del artículo 26

del Texto Único Ordenado de la Ley, debe defenderse mediante proceso contencioso

administrativo, y en la lógica de proceso urgente, el contenido esencial del derecho a la

pensión. Aquello se aprobó sin tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional peruano ya

había establecido en el caso “Manuel Anicama”, e incluso con carácter de precedente

vinculante, que el contenido esencial del derecho a la pensión debe ser tutelado mediante

un proceso constitucional de Amparo.

Ello lamentablemente causó grandes dificultades a la judicatura ordinaria y a los litigantes,

frente a la duda de qué medio procesal corresponde aplicar a los múltiples casos que se

generan sobre el particular. El Tribunal Constitucional peruano buscará entonces darle

una salida a esta situación, aplicando para ello unas pautas del razonamiento cuya

pertinencia evaluaré a continuación.

Ante este actual estado de cosas, el Tribunal Constitucional Peruano, aún cuando sigue sin

haber emitido un pronunciamiento donde explique con mayor detalle cuáles son los

criterios a emplear para determinar si nos encontramos ante una vía igualmente

satisfactoria, ha comenzado a especificar qué medios ordinarios, según su parecer,

constituirían o no vía igualmente satisfactoria a procesos constitucionales como el proceso

de Amparo. Entre todos ellos, tiene para nuestro tema especial relevancia la formulada en

relación con el expediente 01387-2009-PA/TC, proceso de amparo mediante el cual la Sala

Segunda del Tribunal Constitucional, con fecha once de mayo de 2009 (aunque notificada

mucho tiempo después), se pronuncia en el caso “Consorcio DHMONT & M S.A.C.”.

En este caso, cuyos alcances han generado alguna polémica (controversia que en esta

oportunidad para razones de tiempo y espacio no voy a analizar), tres magistrados del

Tribunal Constitucional se pronuncian sobre si el denominado proceso contencioso

administrativo previsto en la Ley N° 27584 puede o no ser calificado como una vía

igualmente satisfactoria al Amparo.

Allí pues, y más propiamente en el cuarto considerando de ese pronunciamiento, el

Tribunal Constitucional Peruano señalará que el Proceso Especial previsto en la Ley

número 27584 no puede ser calificado como la vía igualmente satisfactoria para resolver

la controversia planteada (controversia en donde se busca la nulidad de un acuerdo del

Consejo Directivo de Proinversión, que a su vez había declarado nulo un acuerdo del

Comité de Saneamiento de esa misma institución vinculado a la realización de un, si cabe

el término, “megaproyecto inmobiliario” en Collique , donde estaba ubicado antes el

Aeródromo de la ciudad de Lima), en mérito a que este proceso contencioso especial.

“[…] a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye la participación

del Ministerio Público, lo cual no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una

manifestación de la tutela de urgencia (sumarización del proceso)”.

Luego de ello la sentencia sigue por otros derroteros, algunos de ellos bastante

discutibles. Sin embargo, y en lo que más directamente atañe al presente trabajo, tiene el

mérito de ser el caso donde por primera vez el Tribunal Constitucional esboza un criterio

para definir cuándo correspondería recurrir a un proceso contencioso administrativo y

cuándo a un Amparo: la necesidad de tutela urgente. En esa línea de pensamiento, un

proceso cuyo trámite tiene previsto una participación del Ministerio Público, como es el

caso del proceso contencioso administrativo especial, no podría ser considerado una vía

igualmente satisfactoria al Amparo.

Esto es sin duda un avance, pero por cierto bastante incompleto. Es más, múltiples

observaciones podrían plantearse al respecto. Aquí me limitaré a resaltar dos. En primer

término, si bien es justo reconocer que aquí por primera vez se explicita un criterio a

tomar en cuenta (necesidad de tutela urgente), no se proporciona mayores elementos de

juicio para determinar cuáles serían los aspectos a evaluar en cada situación en particular

para ver si se cumple o no con el criterio invocado.

Ese mayor detalle o especificación no es nuevo en la doctrina y jurisprudencia comparada.

Tampoco lo es en el ámbito nacional, donde ya hace algún tiempo no solamente la

doctrina administrativista de nuestro medio se ha pronunciado al respecto, sino incluso la

Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República dio a conocer vía circular – por

cierto más bien ilustrativa y no vinculante – una serie de criterios que los jueces y juezas

peruanos deberían tomar en cuenta para determinar si un medio procesal ordinario

(como el proceso contencioso administrativo) es o no una vía igualmente satisfactoria del

Amparo. Los integrantes de la sala segunda del Tribunal Constitucional no han querido

comprometerse mucho más al respecto, siendo ésta más bien una ocasión donde

convenía hacerlo y tenían un escenario propicio en ese sentido.

Ahora bien, y en un segundo lugar, lo resuelto por el Tribunal Constitucional Peruano evita

pronunciarse precisamente en el tema más polémico generado por las modificaciones

introducidas a la Ley N° 27584: el de las relaciones entre el denominado procedimiento

urgente, o proceso contencioso administrativo urgente, y procesos constitucionales como

el Amparo. Esto es especialmente preocupante sí, como debe tenerse presente, mediante

proceso contencioso urgente pueden resolverse controversias vinculadas al contenido

esencial del derecho a la pensión, justamente materias reservadas, de acuerdo con un

precedente vinculante de nuestro Tribunal Constitucional, a ser tratadas mediante

proceso de Amparo.

La controversia en este punto pues todavía está muy lejos de haber sido resuelto, siendo

muy preocupantes los problemas que con ello se generan para los (as) juzgadores (as) y

los(as) justiciables, y por ende, a la legitimidad ciudadana de todo el sistema de justicia,

con todo lo que ello involucra. Frente a este actual estado de cosas, pasaré entonces a

formular algunas ideas y propuestas al respecto.

Mucho es lo que sin duda ha cambiado en torno al Proceso Contencioso Administrativo en

estos últimos diez años. Bien puede constatarse como hemos pasado de un medio

procesal en hechos inexistente a un proceso que hoy es sin duda alguna el que genera la

mayor cantidad de controversias ante la judicatura ordinaria peruana. En esto sin duda ha

ayudado el cambio del objeto del proceso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

pero también la existencia de algunas prácticas cuya pertinencia debe por lo menos

estudiarse, como la de la voluntad de entidades estatales, como la Oficina de

Normalización Previsional, de judicializar temas que bien podrían resolverse a nivel

administrativo, recurriéndose a fórmulas conciliatorias o procurando el desistimiento para

así no insistir en ciertas controversias. Esto por solamente citar una de varios ejemplos

que podrían anotarse sobre el particular.

Lo cierto es que contamos con un medio procesal cuyo flujo de casos ha crecido muy

significativamente, pero de una manera insuficiente programada, generando así una

situación en muchos distritos judiciales de nuestro país es inmanejable. Y como si lo

expuesto no fuese suficiente, este escenario se agrava cuando se genera una crisis por

exceso de expectativas ciudadanas frente a un diseño normativo que no corresponde del

todo con el objeto reclamado para este proceso, y donde las pautas procesales previstas

no permiten un tratamiento fluido de las pretensiones a atender.

Ante eso, quedan varias preguntas para la reflexión. En primer lugar, cabe preguntarse si

conviene insistir con un tratamiento único (o de dos opciones), que parece desconocer la

existencia de una serie de contenciosos que en rigor deberían tener un desarrollo propio

de esas pautas y no responder a regulaciones disímiles (véase, por ejemplo, la llamada

revisión judicial frente al procedimiento de ejecución coactiva). Debe tenerse presente

que en el Derecho Comparado lo que es materia de un contencioso administrativo

coincide en el desarrollo de principio y pautas básicas pero que no descarta tratamientos

especiales en función a las pretensiones a abordar.

También convendría preguntarse si no es posible pasar a una reforma procesal profunda,

cómo se ha venido trabajando en el Perú a nivel Procesal Penal o Procesal Laboral.

Existen, por ejemplo, muy interesantes experiencias de proceso contencioso

administrativo bajo pautas de oralidad propia de un proceso por audiencias, como la que

ya viene aplicándose en Costa Rica a partir de la entrada en vigencia de la ley 8508, del 28

de abril de 2006, y sus modificatorias.

En los países que han optado por esta línea de acción, el proceso básicamente se

desarrolla en dos tipos de audiencias: una, donde, entre otros factores, se ve lo referido al

saneamiento del proceso, la aclaración y ajuste de los extremos de la demanda y su

contestación, el trámite de las defensas previas planteadas, la determinación de hechos

contravenidos y la eventual admisión o rechazo de nuevos medios de prueba. Se deja

entonces para una segunda audiencia la actuación de las pruebas ofrecidas y admitidas a

trámite, la formulación de las conclusiones sobre los aspectos fácticos y jurídicos que

generaron esta controversia, u el dictado (en principio inmediato) de la sentencia. Creo

que el cambio de visión o concepción del proceso y de la actuación de los sujetos que

intervienen en él, a pesar de sus dificultades para materializarse, traería significativos

aportes en el tratamiento de los temas que hoy se abordan mediante proceso contencioso

administrativo, con todo lo que ello involucra.

En cualquier caso, un mejor tratamiento de diversas instituciones procesales dentro de la

regulación del proceso contencioso administrativo peruano deviene en indispensable,

sobre todo en rubros como el de las pautas para determinar cuál es el juez(a) o tribunal

competente, el manejo de la actividad probatoria (afortunadamente hoy lejos de la pauta

propia de un contencioso de nulidad recogido en el texto original de la ley, pero donde

todavía hay mucho por hacer) o el desarrollo de la actividad cautelar14.

Y junto a lo ya reseñado, también se hace necesario tener presente, sobre todo si aquí se

habla de un contencioso de plena jurisdicción, cuál es la relación entre este medio

procesal, su objeto, las pretensiones que busca tutelar y las materias que deberían ser

abordadas por un proceso contencioso administrativo y no, por ejemplo, por un proceso

constitucional. Aquí, independientemente de algún eventual ajuste normativo, lo más

importante pareciera ser que a nivel jurisprudencial se establecieron criterios claros y no

meras divisiones de competencia cuyo sustento no se encuentra suficientemente

explicitado.

Aun cuando luego de un balance lo aportado por el proceso contencioso administrativo de

estos últimos años tienen aspectos que sin duda algunos son muy positivos, se han

generado también otros problemas a analizar y resolver. Esta tarea, si tomamos en cuenta

el enorme crecimiento de la carga procesal canalizada por procesos contencioso

administrativos, se presenta hoy como indispensable e impostergable. Es esta situación la

que explica la configuración del Anteproyecto de este año 2014, sobre el cual se

configuraron grandes expectativas.

La propuesta sin duda tiene importantes méritos, pero también algunas imprecisiones y

omisiones. Ahora bien, lo preocupante es que la discusión ofrecida al respecto, iniciada en

un momento, ha sido dejada de lado, por no decir que prácticamente olvidada. Los

problemas que intentaba enfrentar no solamente persisten, sino que tienden a agravarse.

Ahora bien, y como necesaria presentación del actual nivel de preocupación y los alcances

del debate existentes, pasaré a presentar las virtudes, insuficiencias y defectos del

Anteproyecto, para luego efectuar una reflexión final al respecto.

14

Mi crítica al tratamiento inicialmente otorgado al tema probatorio en el proceso contencioso administrativo

peruano se encuentra recogida, entre otros textos, en “Código Procesal Constitucional, Proceso contencioso

Administrativo y Derechos del Administrado”. Op. Cit.. Yendo entonces ya a hablar de incluir mejoras en el

ámbito de lo cautelar, bien convendrías contemplar un escenario en el cual sea fácil factible recurrir a un

amplio elenco cautelar, el que incluso incorpore a medidas anticipadas o innovativas. De otro lado, y frente al

cuestionamiento hoy cada vez más generalizado al carácter inaudita pars reconocido a estas medidas, bien

podría habilitarse a los jueces(zas) a, una vez recibida la solicitud cautelar, poder tomas medidas previsionales

que aseguren la efectividad de la medida cautelar solicitada. Ello por solamente mostrar algunos ejemplos al

erspecto.

V. LOS ALCANCES DEL ANTEPROYECTO DE MODIFICACIÓN DE LA LEY VIGENTE: QUÉ

INCLUYE, Y, A TAL CASO, QUÉ PUEDE ESTAR FALTÁNDOLE Y QUÉ RETOS GENERA

Apuntes sobre los principios invocables y las pretensiones atendibles

El Anteproyecto de Ley en comento comienza, para así seguir el mismo orden de la norma,

parte de efectuar un mejor tratamiento de los principios invocables. Hay entonces una

nueva mención o una mejor referencia a principios como el pro actione, la preferencia de

derechos o el iura novit curiae15. A continuación, se afirma el carácter de medio ordinario

de tutela de los derechos del ciudadano (a) frente a la Administración que corresponde al

Proceso Contencioso Administrativo, en contraposición al rol subsidiario o residual

(conceptos que aquí entendemos como sinónimos, aunque en rigor podría establecerse

diferencias entre ellos), quedando pendiente alguna mayor precisión sobre en base a qué

criterios se puede determinar cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria,

criterios que, oportuno es anotar, en la mayoría de los países se ha hecho a nivel

jurisprudencial.16

De otro lado, el Anteproyecto hace un mejor tratamiento de las pretensiones atendibles,

incluyendo alguna precisión en el inciso tercero del artículo 5 de la Ley 27584 y la

reafirmación del tratamiento de la indemnización por el daño causado con alguna

actuación impugnable ya consagrado en el Decreto Legislativo 1067 y el Texto Único

Ordenado que se aprobó a continuación. Mención especial merece el tratamiento dado a

la acumulación de pretensiones, no solamente haciendo más claras las reglas a seguir,

sino también estableciendo que es posible acumular pretensiones que en rigor debieran

ser tratadas por diversas vías procedimentales, siguiéndolas todas en la vía procedimental

que fuese más larga.

Anotaciones sobre la competencia funcional y la competencia territorial

Importantes cambios se plantean también en lo referido a la determinación del juez(a)

competentes para conocer estos procesos, tanto en el ámbito de la competencia

15

En los principios recogidos por nuestra Ley se hace una mención tanto a principios de carácter procesal como a pautas de interpretación. Así, a principios de naturaleza procesal ya recogidos, como la igualdad procesal o la suplencia de oficio, se le incorpora procesal o la suplencia de oficio, se le incorpora una referencia al iura novit curiae, y se amplían los alcances de lo actualmente incluido como favorecimiento del proceso. Y junto a la integración se incorpora una explícita referencia a preferir a los Derechos Fundamentales, indispensable mención sobre todo si estamos ante un contencioso de plena jurisdicción. 16

El artículo 3 de la Ley, de aprobarse el Anteproyecto, ahora incluiría una referencia a que la excepción a la regla general, la de no recurrir al proceso contencioso administrativo cuando corresponde acudir a los procesos constitucionales, implica que la comprensión de esos procesos constitucionales deberán responder a lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional, norma donde precisamente en su artículo 5 inciso 2 se consagra el actual carácter residual de procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento.

territorial como en el plano de la competencia funcional. En lo referido a la competencia

territorial, se aclara que el demandante puede demandar en su domicilio, el domicilio del

demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable materia de la demanda,

en aras de proteger su derecho a la tutela judicial efectiva.

A ello debe añadirse lo que sin duda es polémico: plantear que algunos temas, por su

complejidad y repercusiones, se considere pertinente que sean abordados por jueces y

juezas con competencia nacional. Esta fórmula no es nueva en el Derecho Comparado, e

incluso en el Perú como lo demuestra la existencia de la Sala Penal Nacional en nuestro

país. Ahora bien, justo es reconocer que el uso de esta fórmula dentro de nuestros

procesos contencioso administrativos, así como la lista de temas que serían vistos por

jueces (zas) con competencia nacional (a saber, medio ambiente, recursos naturales,

patrimonio cultural nacional, defensa comercial, libre competencia y sistema financiero y

de seguros) seguramente será un tema que genere polémica, aunque adelanto, no parece

aquí haberse plasmado una limitación irrazonable (y por ende, una violación) del derecho

a una tutela judicial efectiva.

De otro lado, y yendo a lo vinculado a la competencia funcional, se está buscando zanjar

un debate en el cual la normativa en el Perú ha tenido un tratamiento cambiante, y por

ello, se aclara que todos los Procesos Contencioso Administrativos deberán iniciarse ante

jueces y juezas de primer grado o instancia en lo Contencioso Administrativo; y verse en

apelación en Salas Especializadas en lo Contencioso Administrativo17, para así finalmente

dejar solamente a la Corte Suprema a cargo de labores casatorias. Se busca con ello evitar

que Salas de la Corte Suprema en lo Civil, además de no estar especializadas en la materia,

sigan conociendo en apelación una serie de procesos, dilatándose así la resolución de esas

controversias.

Nuevas precisiones sobre el proceso de lesividad y el determinado proceso contencioso

administrativo urgente

Pasando a otros temas, puede anotarse el cambio en la legitimación procesal y otros

aspectos del proceso de lesividad18, así como el tratamiento dado para el denominado

17

En caso de no existir Juzgados o Salas en lo Contencioso Administrativo, estos casos serían vistos por Juzgados y Salas Civiles. 18

La propuesta en comento introduce modificaciones en lo referido a la legitimación activa y pasiva en estos procesos. Además, incluye algunos requisitos para la procedencia de la pretensión de lesividad. Respecto a la legitimidad para obrar activa, la propuesta reconoce que la administración se encuentra legitimada para formular la pretensión de nulidad de “sus propios actos” y no de “cualquier actuación administrativa”. Como bien señala el mismo Anteproyecto, dado que el fundamento de la pretensión de lesividad se encuentra en que estamos ante actuaciones firmes emanadas de la administración en las cuales se

proceso urgente. Bajo este proceso urgente (cuyo nombre en puridad es discutible, pues

seguramente no habrá consenso en admitir que todas las pretensiones allí consignadas

reclaman una tutela de urgencia, especie y no género dentro de la tutela diferenciada)

hoy podrán verse otras pretensiones, y pasa a ratificarse que esta sea la vía procedimental

para atender lo referido al contenido esencial del derecho a la pensión. El cese de

cualquier actuación material que lesione derechos fundamentales, el cese de la actuación

material de aquella ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas

del ordenamiento jurídico, y la necesidad de evitar la realización de una actuación

administrativa inminente que amenaza un derecho o un interés jurídicamente tutelado

serían entonces las pretensiones que ahora pasarían a ser protegidas mediante el llamado

proceso urgente.

encuentra prescrita la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa, resulta indudable que dichas actuaciones ya no pueden ser dejadas sin efecto de manera unilateral, por lo que se requiere de un proceso en el que un tercero imparcial conozca y se pronuncie sobre la causa de la nulidad invocada. Es en ese escenario que la propuesta incorpora el artículo 13-A, mediante el cual se aclara que para la procedencia de la pretensión de lesividad, es necesario que la entidad administrativa demandante adjunte a la demanda la resolución motivada en la que se identifique: (i) la causal de nulidad y (ii) el agravio al interés público o a los derechos fundamentales. Asimismo, será requisito exigible para la procedencia de la demanda el que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa, de acuerdo a lo previsto en el Numeral 4 del Artículo 202º de la Ley Nº 27444.

Además, y teniendo en cuenta las características propias de la pretensión de lesividad, se propone la modificación del artículo 15° del TUO de la Ley N° 27584, el cual regula la legitimidad para obrar pasiva en el proceso de lesividad. Se señala ahora en un nuevo inciso 5 que la demanda contenciosa se dirige contra: “El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió (…)”, especificando que la legitimidad para obrar pasiva corresponde al titular de la situación jurídica declarada por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió, pudiendo ser legitimado pasivo cualquier sujeto de derecho que sea titular de la situación jurídica declarada por el acto cuya nulidad se pretenda.

Por otro lado, se corrige el error contenido en el inciso 6 del artículo 15° del TUO de la Ley N° 27584, mediante el cual se disponía que la demanda contencioso administrativa debía dirigirse contra la entidad administrativa y contra el particular en el caso de las pretensiones de lesividad, lo cual determinaba que la entidad administrativa debía ser parte demandante y parte demandada al mismo tiempo en las pretensiones de lesividad. Ello evidentemente vulnera el principio de dualidad de partes, ya que la administración sería parte demandante y al mismo tiempo litisconsorte del particular demandado. Conforme a la propuesta, el inciso 6 debe regular la legitimidad para obrar pasiva en aquellos supuestos previstos en el penúltimo párrafo del Artículo 19º, y en el inciso 3 del Artículo 21º del TUO de la Ley N° 27584: es decir, para aquellos casos en los que la pretensión sea formulada por un tercero al procedimiento administrativo y que se haya visto afectado con la actuación administrativa impugnable. En este caso, es correcto que el administrado deba solicitar el emplazamiento de la entidad administrativa y de la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada.

Y con respecto a la protección del llamado contenido esencial de derecho a la pensión, se

ratifica la alternativa asumida desde la aprobación del Derecho Legislativo 1067: ésta es

una pretensión que se tutela por proceso contencioso urgente. Esta aseveración se

sostiene en varias consideraciones: la primera de ellas es la del carácter de medio de

tutela ordinaria de derecho que hoy corresponde al Proceso Contencioso Administrativo.

La segunda apela a la presunción de constitucionalidad de este precepto, ya vigente desde

hace algunos casos sin que se haya discutido su conformidad con la Constitución.

Finalmente, y si estamos ante una norma cuya constitucionalidad no es debatida, no debe

olvidarse que el intérprete ordinario de la Constitución es el legislador, y que si estamos

ante una ley que puede interpretarse de conformidad con los preceptos constitucionales

actualmente vigentes, ese desarrollo legislativo no puede ni debe ser objetado por el juez

o jueza constitucional.

Un tema polémico: la intervención del Ministerio Público en estos procesos

En un escenario en el cual hoy con el proceso contencioso administrativo sobre todo se

busca tutelar los derechos de los administrados frente al quehacer de la Administración,

pasa a ponerse en entredicho la subsistencia de ciertas articulaciones procesales o de

determinadas actuaciones dentro de estos medios procesales. En ambos casos, lo que se

discutirá es si esas articulaciones procesales o dichas participaciones le restan eficacia al

objetivo buscado.

Esta discusión se presentó en el grupo de trabajo que preparó este Anteproyecto de Ley

en lo referido a la pertinencia de la actuación del Ministerio Público dentro de estos

medios procesales. Y es que si bien nadie niega la relevancia del rol del Ministerio Público

como defensor de la legalidad o juridicidad (y por ende, de los derechos fundamentales,

fin último de todo ordenamiento jurídico hoy encuadrado dentro de los parámetros de un

Estado Constitucional), no pocos señalaban que la participación de algún(a) Fiscal en estos

procesos, cuando actúa como dictaminador en los mismos, puede, frente a la necesidad

de tutela urgente de los(as) ocasionales demandantes, más bien convertirse en una

diligencia más que dilate la obtención de un resultado que se requiere obtener con

prontitud. Y es que, independientemente de cualquier buena intención de los eventuales

involucrados, debe tenerse presente que justicia no es pronto o eficaz comienza a dejar de

ser justicia.

Ahora bien, y frente a esta situación, finalmente en este Anteproyecto se asume una

postura intermedia. Se reconoce que el Ministerio Público puede participar en estos

procesos como parte, si de lo que se trata es de tutelar intereses difusos, de conformidad

con las leyes que regulan los procesos destinados a atender este tipo de intereses.

De otro lado, se va a mantener su actuación en el rol de dictaminador, aunque circunscrita

a ciertos supuestos: procederá que dictamine, antes de la resolución final y en casación,

cuando los(as) demandados(as) o los(as) litisconsortes necesarios hayan sido declarados

en rebeldía; o cuando el juez(a) o jueces (zas) competentes lo considerase pertinente en

atención a la complejidad del caso19. Se reputa entonces que aquí, en vez de apostar por

una discrecionalidad establecida por el legislador, se deje en manos del juzgador(a) esta

determinación discrecional, ya que se considera que justamente es quien juzga aquel que

se encuentra en mejores condiciones de saber si en el caso concreto a su cargo requiere o

no contar con el calificado apoyo de un dictamen fiscal. Sin duda estamos aquí ante una

decisión polémica, la cual seguramente generará un interesante debate.

Algunas modificaciones de capital relevancia: la instauración de un proceso oral y el

desarrollo de pautas de notificación electrónica

Como ya se anotó al principio del presente texto, fenómenos como el de la

"constitucionalización del Derecho" y sus diversas expresiones, o el de la

"constitucionalización de la política", están llevando a una nueva configuración del

Proceso Contencioso Administrativo a nivel mundial. El Perú no ha sido una excepción a

esta evolución, pero justo es decir que la misma, si se toma en cuenta lo ya previsto en

otros ordenamientos jurídicos estatales, todavía resulta incompleta. Es por ello que en

este Anteproyecto se plantea un progresivo traslado del tratamiento de ciertas

pretensiones a parámetros de oralidad; y además, se plantea potenciar y desarrollar todo

un sistema de notificaciones de tipo electrónico, de cara con los adelantos y ventajas que

trae el uso de nuevas tecnologías.

La incorporación de la oralidad se entiende en la lógica de preservar el pleno ejercicio de

un derecho fundamental como es el de la tutela judicial efectiva, derecho de contenido y

estructura compleja, que incluye, entre otros aspectos, al derecho de toda persona a

acceder a la jurisdicción, ser parte de un proceso y movilizar el desarrollo de la actividad

jurisdiccional. Y es que todo lo que involucra este derecho pierde sentido si no se asegura

19

En su momento se discutió sobre si convenía o no incluir la exigencia de un dictamen fiscal cuando se llevase a sede judicial el pronunciamiento mediante el cual ciertas dependencias administrativas hubiesen ejercido control difuso al amparo del procedente entonces establecido por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia "Salazar Yarlenque". Muchas veces habíamos escrito sobre la falta de rigurosidad técnica de lo planteado en esta sentencia (en ese sentido ver, por ejemplo, nuestro "Pertinencia del control difuso administrativo, y la pregunta sobre los límites a la labor del juez constitucional". En: AAVV. IV Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional. Libro de Ponencias, Arequipa, Adrus, 2013, p.313 y ss.), pero afortunadamente ese erróneo precedente y el "control difuso administrativo" que había habilitado acaban de ser dejados de lado con la aprobación de un nuevo precedente del Tribunal que deja sin efecto el pronunciamiento anterior, el emitido en el caso "Consorcio Requena", aunque lo resuelto en este último caso no se encuentra por cierto exento de cierto cuestionamiento, tal como veremos en próximos trabajos.

la existencia de ciertas condiciones, entre las cuales destacan la celeridad, la

predictibilidad, la inmediación, la celeridad y la publicidad; y por ello, existen

ordenamientos jurídicos nacionales y regulaciones dentro del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos que en este contexto abogan por el derecho a ser oído aunque

respetándose el respeto de ciertos parámetros20.

La cabal protección de la tutela judicial efectiva con la atención de las condiciones ya

reseñadas, al igual que ha ocurrido en otras ramas del Derecho, a ser el principal alegato a

favor de pasar a un contencioso administrativo marcado por la oralidad. Ello muy a

despecho de cuestionamientos a la viabilidad de esta fórmula en mérito a factores como

el de la complejidad que pueda involucrar los temas debatidos21, el predominio de la

prueba documental en este tipo de procesos22; o, como bien resaltaban otros autores, la

trascendencia económica de los asuntos controvertidos, la existencia de abundante

normativa legal o reglamentaria, o la especial relevancia que para estos procesos tiene el

expediente administrativo23. Sin embargo, necesario es anotar que, salvo lo referido al

papel del expediente administrativo, todas las otras observaciones son comunes a otros

medios procesales ante los cuales se ha pasado con éxito a la oralidad, apoyándose

precisamente en los parámetros internacionales o constitucionales que favorecen la

oralidad de estos procesos24.

Corresponde aquí anotar que si bien la oralidad proporciona un contexto mucho más

tuitivo, ella por sí misma no resuelve todos los problemas existentes, y, repito, debe

materializarse acompañada de cierto recaudos si se quiere asegurar su eficacia. Tareas

como las vinculadas al redimensionamiento de los despachos judiciales y fiscales; o el

cambio de ciertas prácticas, tanto en los jueces (zas) como en los demás actores

involucrados, poseen innegable relevancia si lo que se quiere es evitar la neutralización o

la mediatización de lo ya avanzado.

20

En ese tenor, y sin ánimo de ser exhaustivos al respecto, van los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; o en el artículo 237 de la Constitución venezolana. 21

Una buena explicación sobre los alcances de este tema la encontramos en DELGADO BARRIO, Javier.- "Principio Constitucional de la oralidad y contencioso administrativo". En: Revista Española de Derecho Administrativo N° 38. Madrid, Civitas, 1983, p. 365-386. 22

Ver al respecto ALMAGRO NOSETE, José.- "Poder Judicial y Tribunal de Garantías en la nueva Constitución". En: Lecturas sobre la Constitución Española. Madrid, UNED, 1981, tomo 1, p.313 23

Conviene en este sentido revisar lo descrito por JINIESTA LOBO, Ernesto. Particularidades de la oralidad en el proceso contencioso administrativo. San José, 2001, sobre todo p. 119-120. 24

En ese mismo tenor HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. La oralidad en el orden jurisdiccional administrativo. En: Justicia Administrativa. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. 2007, p. 274

De otro lado, oportuno es anotar que el proceso contencioso administrativo

completamente oral también tendría sus inconvenientes; y por ende, parece

recomendable que la etapa introductoria, preparatoria o inicial de estos procesos sea por

escrito. Incluso pareciera conveniente también contar con un registro, que pudiese ser

escrito, de lo hecho en las audiencias.

Estamos pues ante la materialización de lo que constituye una verdadera reforma

procesal, lo cual implica tomar medidas y previsiones, y al lado de ellas, se requiere contar

con una voluntad política institucional sostenida de dotación de recursos, así como de un

apuntalamiento de un cambio cultural. Estas acciones devienen en indispensables incluso

si se opta por aplicación progresiva del modelo, aplicación progresiva ya sea en mérito a

que se le pone vigente en alguna parte del país o si se le habilita para ciertos tipos de

procesos. Sin esos factores, los positivos efectos que la oralidad ha tenido en Colombia,

Costa Rica o Venezuela, e incluso en España (si se aprecia lo ocurrido frente al

denominado proceso abreviado) no podrán materializarse, teniendo en cualquier caso

claro que la sola incorporación de la oralidad no resuelve todos los problemas

previamente existentes.

Conocedores de estas ventajas, pero también de estos riesgos, en el Anteproyecto se ha

optado por una incorporación progresiva de la oralidad, circunscrita en este primer

momento a pretensiones dirigidas contra cualquier actuación administrativa impugnable

proveniente de procedimientos administrativos trilaterales en materia de protección al

consumidor, reclamos de usuarios de servicios públicos regulados, competencia desleal y

propiedad intelectual. En cualquiera de estos casos, y luego de la presentación por escrito

de la demanda y la contestación correspondientes, estos procesos a continuación estarían

conformados por dos audiencias: una audiencia preliminar y una audiencia de

juzgamiento.

En la Audiencia Preliminar, luego de la acreditación de las partes y sus abogados(as) (y de

ser el caso, de quien represente al Ministerio Público), se procederá a efectuar el

saneamiento procesal, se buscará la conciliación si existen derechos de libre disponibilidad

de las partes, se fijarán los puntos controvertidos, determinarán cuales son los medios

probatorios pertinentes para dilucidar la validez de las posiciones expuestas en el proceso.

Incluso se deja habilitada la posibilidad de una conclusión anticipada del proceso, si es que

estamos frente a controversias de puro Derecho o ante situaciones en las cuales no es

necesaria la actuación de medio probatorio alguno.

De otro lado, corresponderá a la Audiencia de Juzgamiento la realización de una

sustentación preliminar de posiciones, la actuación de las pruebas admitidas en la

audiencia anterior, la formulación de alegatos de las partes y la emisión de la sentencia

pertinente. Se aclara que si las partes no asisten a la audiencia, el juez(a) competente

prescindirá de los medios probatorios que requieran de actuación. Esperemos entonces

que de materializarse esta importante reforma, ella se encuentre acompañada del

respaldo y recaudos correspondientes. No puede ni debe olvidarse que hoy el aumento de

los procesos contencioso administrativos en nuestro país hoy es exponencial (alrededor

de un 93% cada año, de acuerdo con las estadísticas proporcionadas por el Centro de

Investigaciones Judiciales del Poder Judicial Peruano), y ello demanda tomar medidas para

hacer cada vez más expeditivo el desarrollo de estos procesos.

Y junto a estas nuevas líneas de acción que el paso a un proceso oral permite esbozar,

también debe destacarse la relevancia que tiene hoy el uso de nuevas tecnologías en los

procesos contencioso administrativos a nivel del Derecho Comparado. En el Perú no se ha

querido estar al margen de esta dinámica de cambios, y por ello, se ha desarrollado con

cierto detalle una regulación sobre cuándo y bajo qué condiciones puede recurrirse a una

notificación electrónica y a una casilla electrónica.

La notificación electrónica, apoyada con el uso de una casilla electrónica, busca, además

de proporcionar mayor celeridad, asegurar un clima de mayor predictibilidad. La

notificación electrónica permite actuar rápido y con fechas claras, dejándose así de lado

ciertas prácticas que en el escenario judicial tradicionalmente han ido contra la tutela

judicial efectiva. Es por ello que se incluye en el Anteproyecto que ahora estoy

comentando que las modificaciones dictadas en estos procesos se efectuarán mediante

notificación electrónica, quedando la notificación por cédula para cuando se trate del

emplazamiento con la demanda, de la concesión de una medida cautelar o de una prueba

anticipada; o cuando se trata de la sentencia o auto que pone fin al proceso, en cualquier

grado o instancia del mismo.

Se añade luego que las notificaciones judiciales surtirán efectos desde el día siguiente que

se recibe la notificación electrónica (o en su caso, la cédula respectiva), con la excepción

de aquellas resoluciones que son expedidas en audiencias y diligencias especiales, las

cuales se entenderán notificadas en el mismo acto. Ahora bien, y para asegurar que toda

esta dinámica realmente funcione, se establece la necesidad de contar con una casilla

electrónica (requisito obligatorio a cuya plena materialización se quiere llegar

progresivamente) y prescriben recaudos para la notificación, así como caminos a seguir si

se generan inconvenientes en la notificación.

A nivel de recaudos, se anotará que en caso de ofrecerse medios probatorios que no son

pasibles de notificarse por vía electrónica, se notificará la resolución judicial y el escrito

por esta vía. En dicha resolución el juez(a) de la causa señalará un plazo no mayor a dos

días contados a partir del día siguiente de la notificación, para que así, de ser el caso, los

recaudos correspondientes sean recogidos.

En cualquier caso, la notificación del acto procesal se entenderá perfectamente cuando se

haya vencido el plazo señalado por el juez(a) para efectuar el retiro de los recaudos. Se

aclara finalmente que solamente podrán recoger los recaudos las partes, sus abogados(as)

y las personas debidamente autorizadas para tal efecto en el expediente,

correspondiendo al secretario(a) o especialista acreditar la identidad de quien(es) realice

(n) estas gestiones.

Por último, se prescribe que, de producirse inconvenientes en la notificación de la

resolución que no permitirían el logro de la finalidad para las cuales estas notificaciones

estaban previstas, la parte interesada podrá pedir (por no decir insistir) en su debida

notificación, situación que el juez(a) competente resolverá, previa opinión emitida por el

órgano técnico administrador de la casilla electrónica. Como bien puede apreciarse, en el

papel se toman precauciones más que razonables para alcanzar los objetivos buscados

con esta incorporación de nuevas tecnologías en el mejor desarrollo de los procesos

contencioso administrativos en el Perú. Dependerá entonces de la instauración de

compromisos institucionales sostenidos en el tiempo, acompañados de la dotación de

recursos que resulte necesaria para tales fines, para que todo lo previsto trascienda del

ámbito de las buenas intenciones.

Significativos cambios en los ámbitos probatorios y cautelares

Los efectos de la "constitucionalización del Derecho", la "constitucionalización de la

política", y el subsiguiente desarrollo o instauración -según sea el caso- de un contencioso

de plena jurisdicción frente a un contencioso de nulidad van a ser directos en el rol que

deben asumir los jueces y juezas responsables de estos procesos. Hoy son (o por lo

menos, deben ser) los directores de los mismos, asumiendo para ello todas las acciones

que les permitan armarse de convicción antes de resolver, y además, contando con todos

los mecanismos que les permitan asegurar que al final del proceso lo resuelto por esos

juzgadores(as) pueda efectivamente materializarse.

La línea de acción que acabo de reseñar está en las antípodas de lo que se había estado

realizando a nivel probatorio o frente al escenario cautelar en un contencioso de nulidad.

Como seguramente se tiene presente, la lógica del contencioso de nulidad era la de un

"proceso al acto": lo que le correspondía al juez(a) de estas causas era circunscribirse a

revisar lo hecho por la Administración, y por ello, ese juzgador(a) no estaba habilitado a

dispone de la actuación de un mayor elenco probatorio que le facilitara armarse debida

convicción sobre lo ocurrido: solamente podía analizar aquellos medios probatorios que

hubiesen sido ofrecidos y actuados dentro del procedimiento administrativo sujeto a su

revisión.

Otro tanto podía anotarse en el ámbito cautelar. Justicia todavía no es justicia eficaz, y por

ende, difícilmente puede considerársele justicia25. De allí la innegable relevancia que

implica contar con un buen escenario cautelar, máxime si, coincidiendo aquí con lo

anotado por Cuesta26, el ejercicio de la autotutela administrativa, y sobre todo, el de la

ejecutividad y ejecutoriedad de sus decisiones, privaría de toda relevancia y sentido la

tarea de cualquier proceso contencioso administrativo si no se toman los debidos

recaudos al respecto27. Un tímido reconocimiento de la posibilidad abierta a que el juez(a)

de la causa, a pedido de las partes demandantes, pudiese acordar la suspensión de los

actos o disposiciones impugnadas cuando de la ejecución de éstos(as) se pudieran derivar

perjuicios de difícil o imposible reparación fue sin duda un avance al respecto, pero que

pronto demostró ser manifiestamente insuficiente en relación a la magnitud de la tarea

requerida.

Es pues en un escenario posterior, en el cual se busca potenciar el pleno ejercicio de

derechos como el de tutela judicial efectiva, donde se entiende que el margen de

actuación en lo cautelar no puede circunscribirse a la voluntad de la parte demandante, ni

reducirse únicamente a habilitar la suspensión del acto impugnado. Se habilitará entonces

al juez(a) de la causa a recurrir a todo el escenario cautelar que repute oportuno acudir

para así garantizar la eficacia de su sentencia.

Lamentablemente eso no fue lo plasmado en el caso peruano, si revisamos el texto

original de la ley 27584. En el ámbito de la actividad probatoria, dentro del debate

parlamentario del entonces proyecto de ley se incluyó el artículo 27, disposición más bien

propia de un contencioso de nulidad, mediante la cual se constreñía la labor jurisdiccional

en estos ámbitos al análisis de los medios probatorios ofrecidos y actuados en el

procedimiento administrativo previo.

25

Luego de coincidir con esta afirmación, Manuel Rebollo procede a efectuar un detallado análisis de las implicancias que este tema puede tener en el ámbito del proceso contencioso administrativo. Recomiendo en ese sentido revisar REBOLLO PUIG, Manuel. "Las medidas cautelares en la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998" En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, et al. (coordinadores).- "Tutela de Derechos en sede jurisdiccional". Lima, Fondo Editorial del Poder Judicial del Perú, 2012, p. 271 y ss. 26

Ver al respecto CUESTA REVILLA, José. La tutela cautelar del proceso contencioso administrativo español y su comparación con la regulación del Derecho peruano. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. et. al- Op. Cit., p. 259-260 27

Es más, una lectura literal de normas como la Ley española 30/1992 (cuyo texto por cierto ha sido recogido tal cual en varios ordenamientos jurídicos latinoamericanos), bien podría llevar a entender, cuando proclama la ejecutividad de todo acto administrativo desde el momento que es dictado, que no hay suspensión posible de las decisiones tomadas, aun cuando ellas hayan sido impugnadas.

Sin embargo, y al lado de ciertos aciertos al respecto28, el texto incluía otras graves

deficiencias: la mención a que los medios probatorios solamente debían ser ofrecidos por

las partes en los actos postulatorios, errónea comprensión del principio de preclusión

procesal, impedía en los hechos probar hechos nuevos, producidos o descubiertos

posteriormente al momento en que se ofrecieron los medios probatorios originalmente

alcanzados. De otro lado, al señalarse que la carga de la prueba, salvo disposición legal

diferente, corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión, parecería

olvidarse que el demandado, como parte de su defensa, puede alegar hechos nuevos a los

consignados por el demandante, y por ende, le correspondería la carga de la prueba en

estos casos.

De otro lado, el tratamiento de lo cautelar básicamente estaba circunscrito al ámbito a la

suspensión del acto impugnado; y además, parecía olvidar el carácter contingente de una

medida cautelar (no es solamente el(la) demandante, sino el(la) demandado(a) quien

tiene derechos que proteger, y por ello, no debería haberse descartado de plano la

exigencia de una contracautela, que bien habría podido constituir una caución juratoria,

como requisito para la ejecución de una medida cautelar).

La dación del Decreto Legislativo 1067 primero y la posterior entrada en vigencia del Texto

Único Ordenado de la Ley introduce algunos necesarios cambios al respecto, pero

lamentablemente no todos los que eran necesarios. En el ámbito probatorio mantiene la

errónea disposición que limita la actividad probatoria a las actuaciones seguidas en el

procedimiento administrativo previo, aunque reconocer que esa regla general tiene tres

excepciones: la existencia de hechos nuevos; el conocimiento de hechos producidos

anteriormente al inicio del proceso pero descubiertos luego de ya haberse comenzado con

el trámite del proceso contencioso correspondiente; y los supuestos en los cuales pudiese

haberse acumulado la pretensión indemnizatoria.

Además, se va a mantener como regla general que los medios probatorios deberán ser

ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o defensas en el

proceso, aunque se habilita un procedimiento a seguir en caso pueda producirse el

ofrecimiento de medios probatorios sobre hechos nuevos, procedimiento en el que se

destaca la necesidad de correr traslado a la contraparte de lo presentado, e incluso se

deja abierta la posibilidad de realizar una audiencia al respecto. Además, se fortalece la

28

Me refiero aquí a la habilitación para que un juez(a) pueda de oficio, y mediante resolución motivada, ordenar la actuación de las pruebas adicionales que considere convenientes para el mejor esclarecimiento de la controversia sometida a su despacho; la atribución de la carga de la prueba a la entidad administrativa involucrada sobre si fue o no correctamente impuesta la sanción que estableció mediante resolución administrativa; o el establecimiento de un deber de colaboración de la Administración con los jueces y juezas en lo Contencioso Administrativo.

posibilidad de una actuación probatoria de oficio sobre hechos controvertidos y discutidos

por las partes, respetando siempre el derecho de defensa de las mismas. Y a nivel de la

carga de la prueba, se plantea como regla general que ella corresponde a quien afirma los

hechos que sustentan su pretensión, de lo cual puede inferirse que también corresponde

a quien contradice los hechos que sustentan una pretensión alegando hechos nuevos. Esta

regla general va a admitir dos excepciones29.

El Decreto Legislativo 1067 y el TUO posterior también hacen algunos interesantes,

aunque incompletos, cambios en el tratamiento de lo anteriormente previsto en el plano

cautelar. Se va a añadir a la adecuación como presupuesto para la concesión de una

medida cautelar30, se regula expresamente a la contracautela como requisito para la

ejecución de una medida cautelar, y se establece como especialmente procedente el uso

de medias cautelares de innovar y no innovar (lo cual, por cierto, no descarta la

posibilidad de recurrir a otras medidas cautelares).

Avances en uno y otro caso, pero todavía con algunas importantes correcciones

pendientes, en las cuales justamente se va a incidir en el Anteproyecto que ahora vengo

comentando.

En lo referido al ámbito probatorio, el Anteproyecto va a incorporar entonces algunas

necesarias y saludables correcciones. Se rectifica, de una vez por todas, el error sostenido

durante años, y ahora claramente se establece que en el proceso contencioso

administrativo las partes podrán ofrecer los medios probatorios que resulten pertinentes,

sobre todo aquellos que resulten relevantes para la fundamentación de su pretensión,

aunque no hubiesen sido propuestos en el procedimiento administrativo previo. Con ello

cambia drásticamente la comprensión de toda la actividad probatoria de un proceso

contencioso administrativo, el cual permite incluso entender de forma diferente aquellos

aspectos vinculados al tema probatorio cuya redacción en puridad todavía podrían

introducirse algunos ajustes.

De otro lado, las modificaciones propuestas en el ámbito cautelar son también de

significativa relevancia. Hoy queda claro que se puede recurrir al más amplio elenco

cautelar, el cual incluso incorpora a medidas cautelares anticipadas, si ello resulta

necesario para asegurar la eficacia de la decisión definitiva a tomar posteriormente.

29

Las cuales son a saber las siguientes: en primer lugar, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o algunas medidas correctivas, la carga de la prueba corresponde a la Administración. Lo mismo puede decirse si, en segundo término, la Administración, por razón de su función o especialidad, está en mejores condiciones de acreditar los hechos. 30

A esto apunta el primer párrafo del artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley, cuando señala que: "[...] la medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva [...]" (el subrayado es mío)

Además, y aunque ya algo se había avanzado en este sentido, se es enfático en señalar

que la contracautela no es un requisito para la concesión, sino uno para la ejecución de

una medida cautelar.

Puede finalmente ahora decirse que, independientemente de eventuales ajustes

menores, de aprobarse la reforma propuesta contaríamos con una actividad probatoria y

un escenario cautelar a la altura de lo que un proceso contencioso administrativo de plena

jurisdicción requiere y reclama. Ahora bien, ello no quiere decir que todavía no subsistan

en la Ley, y muy a despecho del esfuerzo que involucra el presente Anteproyecto, cosas

que todavía bien podrían ser pasibles de alguna modificación. Pasaré pues a anotar

algunos de esos temas de inmediato.

Algunos temas que todavía reclamaban un mejor tratamiento: comentarios sobre lo

regulado y lo que quedaba por regular acerca de las sentencias en los procesos

contencioso administrativos y la ejecución de las mismas.

Cuando hablamos de sentencia no estamos refiriendo a aquella resolución mediante la

cual el juzgador emite su pronunciamiento final respecto de la pretensión o pretensiones

que le fueren planteadas dentro de un proceso, sea a través de la demanda, o, en su caso,

mediante lo que en el Perú denominamos reconvención.31

Ahora bien, y en tanto y en cuanto son diversas las pretensiones que pueden plantearse

en un proceso contencioso administrativo, son múltiples las posibilidades de acción con

las que cuenta aquella sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite entender,

sobre todo dentro del contexto de un proceso contencioso administrativo que se reclama

de plena jurisdicción, como en el Derecho Comparado se suele permitir al juzgador(a)

emitir sentencias que no se ciñan exactamente a lo formalmente pretendido por las

partes, admitiendo así una lectura más flexible del principio de congruencia procesal que

aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un proceso civil.

Expresión de esa línea de pensamiento es la alternativa frecuentemente prevista en el

Derecho Comparado, de habilitar a un juez(a) a declarar la nulidad total de un acto

administrativo sobre el cual únicamente se había solicitado su nulidad parcial, y viceversa,

siempre y cuando con ello no se vulnere el derecho de defensa (dicho con otras palabras,

siempre que no se deje a alguien en situación de indefensión) a aquel que pudiera verse

31

Y es que en rigor conceptual, lo previsto por ejemplo en el Código Procesal Civil peruano y en otras normas similares en nuestro país es más bien una contrademanda antes que en rigor una reconvención. Sin embargo, y como bien han reconocido destacados procesalistas peruanos como Juan Monroy Gálvez, convencionalmente se ha mantenido esta denominación en el Perú.

afectado con una declaración de nulidad total inicialmente no solicitada.

Lamentablemente esta postura no fue acogida en el texto original de la Ley 27584, pues

allí expresamente se sostenía que la sentencia en la cual se declara fundada la demanda

podría decidir la nulidad (total o parcial), o la ineficacia del acto administrativo

impugnado, de acuerdo a lo demandado.

Junto a esta equivocación, se dejaba sin resolver una inquietud de innegable relevancia: la

de si un juez(a) del contencioso administrativo puede declarar la nulidad de un acto

administrativo por razones distintas a aquellas invocadas en conflicto, situación que, en

estricta aplicación del principio Iura Novit Curia, indudablemente debería haber sido

admitida32.

Y como si lo expuesto no fuese suficiente, tampoco lo planteado a nivel de ejecución de

sentencias resultaba lo más satisfactorio si la tutela de los administrados era lo que quería

protegerse. En primer lugar, el texto originalmente previsto para tratar la ejecución de

sentencias con obligaciones de dar sumas de dinero llevó a una inusitada reacción dentro

de la parte de la clase política nacional: por Decreto de Necesidad y Urgencia se suspendió

la vigencia de toda la Ley 27584, discutible situación que solamente fue superada con la

modificación precisamente introducida en esta materia mediante la Ley 27684.

La pauta introducida por esa norma para regular la ejecución de obligaciones de dar suma

de dinero partía de señalar como responsable del cumplimiento de esta obligación al

titular del Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, para luego pasar a

establecer los procedimientos a seguir en estos casos. La norma en comento se cuidaba de

anotar que, en cualquier caso, el personal responsable de hacer cumplir esas resoluciones

estaba prohibido de calificar el contenido o los fundamentos de estos pronunciamientos,

restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad penal, civil o

administrativa, según fuese el caso. De otro lado, la lectura del texto del entonces cuarto

inciso del artículo 42 de la Ley, luego de la modificación introducida, parecería dejar

abierta la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecución forzosa contra bienes

estatales de dominio privado: sin embargo, el artículo 2 de la ley 27684 procedía a volver

a darle vigencia a dos normas que precisamente impedían esa posibilidad de ejecución.

En síntesis, se había plasmado un modelo de ejecución de sentencias que, antes de tutelar

los derechos de los(as) administrados(as), sometían el cumplimiento de obligaciones

contraídas con ellos(as) a pautas que más bien llamaban al incumplimiento de las mismas.

32

Necesario es aquí anotar que la lógica restrictiva del primero inciso del artículo 38 de la Ley 27584 fue afortunadamente dejada de lado en otros apartados de la misma norma. Este es un tema cuyos alcances explico en detalle en "Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado". Lima, Palestra, 2004, especialmente p. 198 y ss.

Corresponde entonces apreciar si hubo modificaciones introducidas al tratamiento de

estos temas (regulación de lo referido a las sentencias emitidas en estos procesos, así

como a la ejecución de las mismas), y si, de haberse producido algún cambio, éste

soluciona cabalmente los problemas hasta entonces existentes.

En lo referido en los alcances de la sentencia a emitirse, el Texto Único de la Ley insiste en

mantener como regla general la idea, consecuencia de una errónea comprensión del

principio de congruencia, de que el juzgador(a) debe ceñirse a resolver en función a lo

pretendido por las partes. Seguía eso si admitiendo a continuación que es posible

proceder al restablecimiento y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para ese

restablecimiento o reconocimiento, aun cuando no hayan sido pretendidas en la

demanda. En síntesis, no se introdujeron cambios en un tema donde a todas luces hubiese

sido positivo incorporar algunas modificaciones.

Lamentablemente en el seno de la comisión convocada por el Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos del Perú no hubo consenso para incluir un cambio al respecto, y por

ende, desafortunadamente los riesgos ya anotados al respecto siguen teniendo plena

vigencia y continúan esperando ser resueltos en fecha próxima.

De otro lado, y yendo a lo referido a la ejecución de sentencias, el camino recorrido al

respecto cuenta con hitos que por lo menos vale la pena conocer. En primer término, se

discutió la constitucionalidad de lo dispuesto por la Ley 27684, procediéndose a declarar

inconstitucionales algunos aspectos de la misma, aunque ello en el fondo no implicó la

modificación de aquello en esencia recogido mediante lo prescrito en dicha Ley: la

consagración de un modelo a través del cual sea difícil que el Estado cumpla a cabalidad

con lo dispuestos en las sentencias judiciales que le obligan a pagar sumas de dinero.

El Derecho Legislativo 1067 aborda el tema, lo cual se va a traducir en la posterior

redacción del Texto Único Ordenado de la Ley. Allí se va a plantear el mismo

procedimiento previsto a partir de la dación de la Ley 27684 para asegurar la ejecución de

aquellas sentencias donde se establezca la obligación estatal de dar sumas de dinero. Las

observaciones entonces son las mismas, pero frente a ellas, no hubo consenso para

establecer cambio alguno para incorporar cambio alguno.

Tampoco hubo consenso para introducir modificaciones a lo aquí regulado en el debate

que llevó a la posterior elaboración del articulado en el debate que llevó a la posterior

elaboración del Anteproyecto que ahora vengo comentando: se sigue entonces contando

con un procedimiento en el cual, cuando se establece que el Estado pague una suma de

dinero, se señala que esa obligación debe ser atendida por el pliego presupuestario en

donde se originó la deuda, y más propiamente por su Oficina General de Administración,

respetando el principio de legalidad presupuestaria. Esta previsión, en puridad razonable,

debería llevar a la configuración de presupuestos con coberturas suficientes para atender

este tipo de requerimientos. Sin embargo, lo previsto muchas veces pareciera devenir en

la excusa para no atender obligaciones contraídas por la Administración cuya exigibilidad

ha sido reconocida por la judicatura ordinaria de nuestro país.

Lo cierto es que si, como muchas veces ocurre, no se ha tenido la previsión suficiente, y la

entidad administrativa correspondiente no cuenta con la partida necesaria para cumplir

con la sentencia judicial que obliga al pago, se señala que el titular del pliego

correspondiente podrá rechazar modificaciones presupuestales dentro de los quince días

siguientes a la notificación de la sentencia; y si aun no pudiese tener cobertura suficiente

para honrar el compromiso contraído, el titular del pliego informará al juez(a) de la causa

de su intención de cumplir con lo establecido en la de la causa de su intención de cumplir

con lo establecido en la sentencia en los ejercicios presupuestales siguientes.

Si, como lamentablemente suele suceder, han pasado seis meses sin que se haya

cumplido con la sentencia, o sin que la entidad involucrada hubiese comprometido el

pago conforme al procedimiento legalmente previsto, se establece que cabe procede a la

ejecución forzada de lo resuelto haciéndose de cualquier bien estatal (y no solamente de

la entidad demandada), salvo que dichos bienes sean de dominio público. Se añade

además que deberá efectuarse un pago de intereses por el retardo en la ejecución de la

sentencia, y que se considerarán nulos los actos o disposiciones destinados a evitar o

dificultar el cumplimiento de la sentencia correspondiente.

En el papel nos manejamos en el ámbito de lo razonable. La práctica concreta demuestra

como lo allí previsto proporciona muchas alternativas para pagar al administrado(a) tarde,

mal o nunca, ya que, luego de un largo proceso contencioso administrativo, resulta muy

probable que quien gana el proceso a la Administración se encuentre solamente con el

compromiso de buena voluntad de poder recibir lo adeudado en próximo ejercicios

presupuestales.

Ello indudablemente es muy perjudicial para el ciudadano(a) que ganó su proceso a la

Administración, y afecta la credibilidad de la ciudadanía en esa Administración, así como

en las diferentes instituciones que conforman nuestro sistema de justicia, con todo lo que

ello puede acarrear.

Se hace necesario entonces buscar desarrollar a futuro una mejor fórmula al respecto, o,

por lo menos, contar con coberturas presupuestales más grandes para atender este tipo

de situaciones. Ello sobre todo si se constata como estas situaciones son

lamentablemente cada vez más frecuentes, máxime si tomamos en cuenta como el

proceso contencioso administrativo prpgresivamente va consolidándose como el medio

ordinario de tutela de los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administración.

VI. ALGUNAS REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIÓN

Estos últimos años se han caracterizado indudablemente por constituir una época de

grandes transformaciones. Algunas de las más notorias se encuentran vinculadas al

redimensionamiento del rol y las responsabilidades del Estado. De la mano de este

fenómeno, también se han producido cambios en aquel conjunto de personas,

organismos, órganos y canales procedimentales o procesales reputados necesarios para

que todo Estado pueda cumplir a cabalidad las tareas que le han sido confiadas. A ese

conjunto al cual acabo de referirme, al que habitualmente se le conoce con el nombre de

Administración(es) pública(s)33, le toca hoy pues adecuarse a una serie de importantes

requerimientos que van a plantearse dentro de este nuevo escenario.

Mucho es lo que puede anotarse al respecto. Se va a buscar que la Administración se

desenvuelva con mayor eficiencia, probidad y transparencia; y que actúe conforme a

Derecho. Ahora bien, y aun cuando no es posible soslayar la necesidad de que el quehacer

de la Administración deba responder a un nuevo norte, el cual constituye el paradigma de

todo Estado Constitucional que se precie de serlo (el de una cabal tutela de los derechos

ciudadanos), conviene tener presente que, para que ese nuevo paradigma pueda

materializarse debidamente, se requiere contar con ciertos parámetros y garantías

actualmente considerados esenciales para preservar la plena vigencia de ese Estado

Constitucional al cual aquí estoy haciendo mención.

Es pues en un contexto dentro del cual tiende a buscarse la reducción de actividades con

intervención directa del Estado, ya sea en materia empresarial, tareas de planificación,

labores de fomento, y un largo etcétera, pero con un énfasis en la prestación y gestión de

servicios públicos, que se van a propiciar una serie de acciones.

Entre ellas bien puede destacarse a la preocupación por simplificar los procedimientos y

requisitos mediante los cuales se canalice la actuación administrativa34, procurar la

33

En este sentido, entre otros, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid, Thompson-Civitas, 12 ed., p. 30 - 32; MARTIN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. Pamplona, Aranzadi, p. 27 -30. Las implicancias que ello tiene para nosotros se encuentra en nuestro "Derecho Administrativo". Lima, Academia de la Magistratura, 2009, p. 4 y ss. 34

Ello ocurre tanto cuando la Administración desarrolle las actividades que hoy desempeña directamente como en los casos donde esa misma Administración regula la actuación de otros agentes económicos (actuación privada que por cierto no deberá perjudicar el interés público).Esa situación busca sustentarse

existencia de una mayor transparencia en el quehacer estatal (y sobre todo, en la

configuración de la actuación administrativa, en mérito a aspectos como los de una

preocupación por garantizar un manejo ético de los fondos y demás recursos públicos; o la

necesidad de contar con una Administración con predictibilidad en sus nombramientos).

También aquí se puede incluir a la preocupación por contar con una Administración con

un personal más calificado, y con mayores recursos logísticos y materiales puestos a su

disposición para obtener sus objetivos. Sin embargo, y si de ceñirse a los parámetros

propios de un Estado Constitucional se trata, debe tenerse presente la relevancia del

escenario jurisdiccional.

Y es que la labor de los jueces y juezas, muy a despecho de sus límites, sigue siendo

considerada como aquella que configura el escenario más garantista y tuitivo de los

derechos ciudadanos. De allí la enorme importancia de contar con un proceso contencioso

administrativo a la altura de estos requerimientos.

En el caso peruano sin duda alguna ha habido en los últimos años una preocupación por

acercarnos a la configuración de un proceso contencioso administrativo más cercano a ese

medio procesal ideal que se busca y necesita tener. Hacia ello se ha ido, aunque, como

suele ocurrir en todo emprendimiento humano, dentro de una dinámica de suma y error,

con aciertos, pero también con equivocaciones.

La propuesta de reforma de la Ley del proceso contencioso administrativo, no exenta por

cierto de algunas opciones polémicas, en líneas generales reforzaba una línea destinada a

consagrar o consolidar un medio procesal que realmente sirva para tutelar a cabalidad los

derechos ciudadanos. Oportuno es anotar que la materialización de lo propuesto, si

finalmente logra materializarse, va a requerir la consolidación de una actuación

institucional sostenida, propia de lo que en rigor implica poner en práctica una verdadera

reforma procesal como la que aquí se plantea. Si no se cuenta con ello, lo esbozado en

esta propuesta no pasará del plano de las buenas intenciones.

Y es lo que hoy en el Perú resulta clave anotar como todavía hay algunas cosas que, por lo

menos, se hace necesario debatir sobre si deben mantenerse en el actual texto de la Ley.

Indudablemente son muchos los logros conseguidos, pero oportuno también es resaltar

como todavía existen retos por afrontar y deficiencias por enfrentar. Además de ello, sin

duda deberá redimensionarse lo avanzado, que ha generado más expectativas que las que

actualmente puede atender. Se hace necesario también preparar el escenario para

en base a consideraciones tan diversas como, entre otras, la alegación de que se presentan elevados costos de transacción, que han aparecido externalidades o efectos no contratados en las transacciones previstas, que se constatan situaciones de información asimétrica o se acredita la existencia de monopolios naturales.

abordar algunas indispensables modificaciones todavía pendientes. En síntesis, se parece

avanzar por el camino correcto, pero, qué duda cabe, todavía hay mucho y muy

importante labor por abordar, e incluso riesgos de perder parte de lo avanzado si no se

toman las acciones adecuadas, salvo mejor parecer.