GuíaSuplementaria

de estudiopara el

Examen deCertificación

Cuarta Edición

una publicación de la

GuíaSuplementaria

de estudiopara el

Examen deCertificación

Cuarta Edición

Director EjecutivoGregory Calpakis, CAMS

Asistentes de Producción Gabrielle Hartmann, CAMS

Gonzalo Vila

Asociación de Especialistas Certificados en Antilavado de Dinero (ACAMS)

80 Southwest 8th Street, Suite 2350Miami, Florida 33130 - EE.UU.

Tel: +1.305.373.0020+1.866.459.CAMS en los Estados Unidos

Fax: +1.305.373.5229Fax: +1.305.373.7788

Internet: www.ACAMS.orgwww.ACAMS.org/espanolE-mail: info@ACAMS.org

Esta Guía Suplementaria de Estudio para el Exámen de Certificación CAMS es una recopilación de documentos públicados por la Asociación de Especialistas Certificados en Antilavado de Dinero. Ninguna

persona u organización puede cobrar para reproducir, distribuir o disponerla en forma impresa, electrónica u otro formato cualquier parte de esta publicación. ISBN: 978-0-9777495-5-3

GuíaSuplementaria

de estudiopara el

ExAmen deCertificación

Cuarta Edición

i

ara su conveniencia, la Guía Suplementaria de Estudio para el Examen de Certificación CAMS incluye documentos de referencia que le ayudarán a prepararse para dar el examen de Especialista Certificado en Antilavado de Dinero (CAMS). Si bien los documentos incluidos son muy importantes para aprobar el examen, le recomendamos que revise los documentos y materiales de referencia que se mencionan en el capítulo nueve— “Documentos de Guía y Materiales de Referencia”—de la Guía de Estudio para el Examen de Certificación. A pesar de que la Guía Suplementaria de Estudio para el Examen de Certificación incluye importantes documentos de referencia, la Guía de Estudio contiene información detallada sobre cómo acceder a los recursos adicionales.

¡Buena suerte!

Asociación de Especialistas Certificados en Antilavado de Dinero

PIntroducción

ii

iii

Índice

1. Grupo de Acción Financiera sobre el Lavado de Dinero – Las Cuarenta Recomendaciones y las Notas Interpretativas.................1

2. Grupo de Acción Financiera – Las Recomendaciones Especiales contra el Financiamiento del Terrorismo...............................................41

3. GAFISUD- Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (Notas Interpretativas y Mejores Prácticas de las 9 Recomendaciones Especiales contra el Financiamiento del Terrorismo)............................................................................................47

4. Comité de Supervisión Bancaria de Basilea - Gestión Consolidada del Riesgo KYC (Conozca su Cliente)................................................................................................135

5. Comité de Supervisión Bancaria de Basilea Debida - Diligencia con los Clientes de los Bancos........................................................................147

6. Declaración Wolfsberg sobre Análisis de Operaciones.......................181

7. Los Principios Wolfsberg Contra el Lavado de Dinero para la Banca Corresponsal............................................................................191

8. Declaración Wolfsberg sobre la Supresión de la Financiación del Terrorismo......................................................................................201

9. Los Principios Wolfsberg Contra el Lavado de Dinero para la Banca Privada.....................................................................................209

10. Directiva 2005/60/EC del Parlamento Europeo y del Consejo..........221

1

Grupo de Acción Financiera sobre el lavado de Dinero – Las Cuarenta Recomendaciones y las Notas Interpretativas

2

GAFISUD

Grupo de Acción Financiera de Sudamérica Grupo de

Açáo Financeira da América do Sul

Traducción al español realizada por GAFISUD en coordinación con el GAFI www.gafisud.org contacto@gafisud.org

Financial Action Task Force on Money LaunderingGrupo de Acción Financiera sobre Lavado de DineroGroupe d’action financiére sur le blanchiment de capitaux

LAS CUARENTARECOMENDACIONES

20 de Junio de 2003

3

INTRODUCCIÓN

Los métodos y técnicas del lavado de activos cambian en respuesta al desarrollo de las contramedidas. En los últimos años, el Grupo de Acción Financiera (GAFI)1 ha percibido el aumento de sofisticadas combinaciones de técnicas, tales como el aumento del uso de personas jurídicas para encubrir la titularidad real y el control de los activos de procedencia ilegal, y un aumento del uso de profesionales para obtener consejo y asistencia en el lavado de fondos delictivos. Estos factores, combinados con la experiencia obtenida en el proceso del GAFI sobre los Países y Territorios No Cooperantes, y varias iniciativas nacionales e internacionales, llevaron al GAFI a considerar y revisar las Cuarenta Recomendaciones dentro de un nuevo y amplio esquema para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Ahora, el GAFI apela a todos los países para que den los pasos necesarios a fin de situar sus sistemas nacionales contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo en cumplimiento de las nuevas Recomendaciones del GAFI, y para implementar estas medidas con efectividad.

El proceso de revisión de las Cuarenta Recomendaciones fue intenso, abierto a los miembros del GAFI, a los no miembros, observadores, a los sectores financieros y otros afectados y a otras partes interesadas. Este proceso de consulta permitió un amplio espectro de insumos, todos los cuáles fueron tenidos en cuenta en el proceso de revisión.

Las Cuarenta Recomendaciones revisadas se aplican ahora no solamente al lavado de activos sino también al financiamiento del terrorismo, y al combinarse con las Ocho Recomendaciones Especiales sobre financiamiento del Terrorismo proporcionan un esquema de medidas ampliado, global y coherente para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. El GAFI reconoce que los países tienen sistemas legales y financieros diferentes y, por ello, no todos pueden tomar medidas idénticas para alcanzar

1 El GAF1 es un grupo intergubernamental que establece estándares, desarrolla y promueve politícas

para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Actualmente cuenta con 33 miembros: 31

países y dos organizaciones internacionales; y más de 20 observadores: cinco grupos regionales estilo GAFI y

más de 15 organismos o grupos internacionales. Se puede encontrar en la web del GAFI un lista de miembros

y observadores: http://www.fatf-gafforg/Members_en.htm

4

el objetivo común, especialmente en el terreno de los detalles. Por ello, las Recomendaciones establecen patrones mínimos para la acción de los países en la implementación de los detalles de acuerdo a sus circunstancias particulares y esquemas constitucionales. Las Recomendaciones cubren todas las medidas que los sistemas nacionales deberían tener en vigor dentro de sus sistemas penales y normativos; las medidas preventivas que deben ser tomadas por las instituciones financieras y otras profesiones y actividades; y la cooperación internacional.

Las Cuarenta Recomendaciones originales del GAFI fueron diseñadas en 1990 como una iniciativa para combatir el mal uso del sistema financiero por los lavadores del dinero de la droga. En 1996, las Recomendaciones fueron revisadas por primera vez para reflejar la evolución de las tipologías del lavado. Las Cuarenta Recomendaciones de 1996 han sido endosadas por más de 130 países y se constituyen en el estándar internacional antilavado.

En octubre de 2001, el GAFI amplía su mandato incorporando el tema del financiamiento del terrorismo, y da el importante paso de formular las 8 Recomendaciones Especíales sobre Financiamiento del Terrorismo.

Éstas Recomendaciones contienen un conjunto de medidas que se dirigen a combatir la financiación de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas, siendo complementarias de las Cuarenta Recomendaciones2.

Un elemento clave en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo es la necesidad de que los sistemas de los países sean objeto de seguimiento y evaluación en contraste con estos estándares internacionales. Las evaluaciones mutuas conducidas por el GAFI y los grupos regionales estílo GAFI, así como las evaluaciones conducidas por el FMI y el Banco Mundial, son un instrumento capital para asegurar que las Recomendaciones del GAFI son efectivamente implementadas por todos los países.

² Las Cuarenta Recomendaciones y las Ocho Recomendaciones Especiales del GAFI han sido reconocidas por el Fondo

Monetario Internacional y el Banco Mundial como los estándares internacionales para combatir el lavado de activos y

el financiamiento del terrorismo.

5

A. SISTEMAS JURÍDICOS

Alcance del delito de lavado de activos

1. Los países deberían tipificar como delito el lavado de activos, en base a la Convención de 1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilicito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena) y la Convención de 2000 de Naciones Unidas contra La Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo)

Los países deberían aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves a los efectos de incluir la gama más amplia de delitos subyacentes. Los delitos subyacentes se pueden definir tomando como base todos los delitos, o a partir de un umbral vinculado ya sea con una categoría de delitos graves o con la pena de prisión aplicable al delito subyacente (criterio del umbral), o construyendo una lista de delitos subyacentes, o usando una combinación de estos criterios.

Cuando un país aplica el criterio del umbral, los delitos subyacentes deberían comprender, como mínimo, todos los delitos que quedan comprendidos en la categoría de delitos graves dentro de su legislación nacional o deberían incluir delitos punibles con una pena máxima de más de un año de prisión. En los países cuyos sistemas jurídicos tienen un umbral mínimo para los delitos, los delitos subyacentes deberían comprender a todos los delitos que se castigan con una pena mínima de más de seis meses de prisión.

Cualquiera sea el criterio que se adopte, cada país debería incluir por lo menos una serie de delitos dentro de cada una de las categorías establecidas de delitos.3

Los delitos subyacentes en materia de lavado de activos deberían abarcar las conductas que hayan sido cometidas en otro país, que constituyan un delito en ese país, y que hubieran constituido un delito subyacente de haberse cometido en el territorio nacional. Los países pueden establecer que, como único requisito previo, las conductas hubieran sido tipificadas como delito subyacente de haber tenido lugar en el territorio nacional.

3 Ver la definición de “categorías establecidas de delitos” en el Glosario.

6

Los países pueden establecer que el delito de lavado de activos no sea aplicable a personas que hayan cometido el delito subyacente cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus legislaciones nacionales.

2. Los países deberían garantizar que:

a) la intención y el conocimiento requeridos para probar el delito de lavado de activos sea coherente con las normas establecidas en las Convenciones de Viena y de Palermo, incluyendo el concepto de que ese estado mental se pueda inferir a partir de circunstancias de hecho objetivas,

b) Se debería aplicar a las personas jurídicas la responsabilidad penal y, en los casos en que no sea posible, la responsabilidad civil o administrativa.

Esto no debería obstaculizar a los procedimientos penales, civiles o administrativos paralelos con respecto a personas jurídicas en aquellos países en que se apliquen esas formas de responsabilidad. Las personas jurídicas deberían estar sujetas a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas. Estas medidas se aplicarían sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas físicas.

Medidas provisionales y decomiso

3. Los países deberían adoptar medidas similares a las previstas en las Convenciones de Viena y de Palermo, incluyendo medidas legales, para que sus autoridades competentes puedan decomisar los activos lavados, el producto del lavado de activos o de delitos subyacentes, los instrumentos utilizados o destinados al uso en la comisión de estos delitos, o bienes por un valor equivalente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

Estas medidas deberían incluir la facultad de: 1) identificar, localizar y valorar los activos objeto del decomiso; 2) implementar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o disposición de dichos bienes, 3) adoptar medidas que impidan o eviten actos que perjudiquen la capacidad del Estado para recuperar bienes sujetos a decomiso; y (4) tomar medidas de investigación apropiadas.

7

Los países también pueden considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera una condena penal, o que requieran que el imputado demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a decomiso, en la medida en que ese requisito sea compatible con los principios de sus respectivas legislaciones nacionales.

B. MEDIDAS QUE DEBEN TOMAR LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Y ACTIVIDADES Y PROFESIONES NO FINANCIERAS PARA IMPEDIR EL LAVADO DE ACTIVOS Y EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO

4. Los países deben asegurarse de que las leyes de confidencialidad de las instituciones financieras no impidan la implementación de las Recomendaciones del GAFI.

Procedimientos de debida diligencia (DDC) y registros actualizados sobre clientes

5. *Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o cuentas bajo nombres evidentemente ficticios.

Las instituciones financieras deberían tomar medidas para llevar a cabo procedimientos de debida diligencia respecto del cliente, entre ellas la identificación y verificación de la identidad de sus clientes, cuando:

n se inicien relaciones comerciales;

n se lleven a cabo operaciones ocasionales: (i) por encima del umbral designado aplicable; o (ii) que sean transferencias electrónicas en las circunstancias cubiertas por la Nota Interpretativa de la Recomendación Especial VII;

n exista la sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo; o

n la institución financiera tenga dudas acerca de la veracidad o congruencia de la información de identificación del cliente obtenida anteriormente.

*Las Recomendaciones marcadas con un asterisco deben leerse conjuntamente con sus Notas Interpretativas.

8

Las medidas a tomar sobre procedimientos de debida diligencia respecto del cliente, son las siguientes:

a) identificar al cliente y verificar su identidad empleando documentos, datos e información de una fuente independiente y confiable;4

b) identificar al beneficiario final, y tomar medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final de modo que la institución financiera quede convencida de que conoce al beneficiario final. En el caso de las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas, las instituciones financieras deberían, además, tomar medidas razonables para conocer la estructura de propiedad y control del cliente;

c) obtener la información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial;

d) llevar a cabo un proceso continuo de debida diligencia respecto de la relación comercial, así como un exámen detallado de las operaciones realizadas durante todo el curso de esa relación, con el fin de asegurar que las operaciones que se es-tán haciendo son compatibles con lo que la institución sabe del cliente, sus negocios y perfil de riesgo, incluso el origen de los fondos, en caso necesario.

Las instituciones financieras deberían aplicar cada una de las medidas sobre procedimientos de debida diligencia respecto del cliente de los puntos a) - d) anteriores, pero podrán determinar el alcance de esas medidas sobre la base de la sensibilidad al riesgo, según el tipo de cliente, relación comercial u operación. Las medidas que se adopten deberían ser coherentes con cualquier pauta dictada por las autoridades competentes. En lo que hace a las categorías de mayor riesgo, las instituciones financieras deberían llevar a cabo un procedimiento de debida diligencia más exhaustivo. En algunas circunstancias en que los riesgos sean menores, los países pueden decidir que las instituciones financieras pueden aplicar medidas más reducidas o simplificadas.

4 En adelante, los documentos, datos o información de fuentes independientes, confiables, se denominaran

“datos de identificación”.

9

Las instituciones financieras deberían verificar la identidad del cliente y del beneficiario final antes y mientras se establece una relación comercial o se hacen operaciones con clientes ocasionales. Los países pueden permitir a sus instituciones financieras que completen la verificación lo antes posible después de establecida la relación, cuando los riesgos de lavado de activos se estén manejando con eficacia y cuando sea esencial para no interrumpir el curso normal de los negocios.

En los casos en que la institución financiera no pueda cumplir con lo previsto en los puntos (a) - (c) anteriores, no debería abrir la cuenta, iniciar relaciones comerciales ni llevar a cabo la operación; o debería poner fin a la relación comercial; y debería considerar hacer un reporte de operaciones sospechosas (ROS) en relación con el cliente.

Estos requisitos se aplicarían a todos los clientes nuevos, aunque las instituciones financieras también deberían aplicar esta Recomendación a los clientes ya existentes en base a su importancia y riesgo, y deberían llevar a cabo un procedimiento de debida diligencia respecto de esas relaciones existentes en su debido momento.

6. *En relación con las personas expuestas politicamente, las instituciones financieras, además de implementar las medidas sobre procedimientos de debida diligencia normales, deberían:

a) contar con sistemas de gestión de riesgos apropiados para determinar si el cliente es una persona polítícamente expuesta;

b) obtener la aprobación de los directivos de mayor jerarquía para establecer relaciones comerciales con esos clientes;

c) tomar medidas razonables para determinar cuál es el origen de la riqueza y el origen de los fondos;

d) llevar a cabo una vigilancia permanente más exhaustiva de la relación comercial.

7. En lo que refiere a las relaciones de corresponsalía bancaria transnacional y otras relaciones similares, las instituciones financieras, además de implementar las medidas sobre procedimientos de debida diligencia normales, deberían:

10

a) reunir información suficiente sobre un banco representado que le permita comprender cabalmente la naturaleza de sus negocios y para determinar, en base a la información de dominio público, cuál es la reputación de la institución y la calidad de su supervisión, incluyendo si ha sido objeto de investigación o intervención de la autoridad de control por lavado de activos o financiamiento del terrorismo;

b) evaluar los controles instalados para lavado de activos y el financiamiento del terrorismo de la institución representada;

c) obtener la aprobación de las directivas de mayor jerarquía antes de establecer nuevas relaciones de corresponsalía;

d) documentar las respectivas responsabilidades de cada institución;

e) con respecto a las cuentas de transferencias de pagos en otras plazas (<payable through accounts>) tener la convicción de que el banco representado ha verificado la identidad y ha realizado el procedimiento de debida diligencia permanente de los clientes que tienen acceso directo a las cuentas del banco corresponsal y que está en condiciones de suministrar los datos de identificación de un cliente a pedido del banco corresponsal.

8. Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a cualquier amenaza de lavado de activos que surja a raíz de tecnologías nuevas o en desarrollo que favorezcan el anonimato, y adoptar medídas, si fuera necesario, para impedir su utilización en actividades de lavado de activos. En particular, las instituciones financieras deberían instaurar políticas y procedimientos para hacer frente a cualquier riesgo especifico asociado con las relaciones comerciales u operaciones que no impliquen la presencia fisica de las partes.

9. *Los países pueden permitir a las instituciones financieras que deleguen a intermediarios y otros terceros para Ilevar a cabo lo dispuesto en los elementos (a) - (c) del procedimiento de DDC o para atraer nuevos negocios, siempre que se cumplan los criterios establecidos a continuación. En los

11

casos en que se permita lo anteriormente señalado, la responsabilidad final por la identificación y verificación del cliente recae sobre la institución financiera que utiliza a terceros.

Los criterios a cumplir son los siguientes:

a) Una institución financiera que delegue en terceros deberia obtener, de inmediato, la información necesaria relativa a los elementos (a) - (c) del procedimiento de DDC. Las instituciones financieras deberían tomar medidas adecuadas para tener la convicción de que, su pedido, se podrá acceder sin demora a las copias de los datos de identificación y demás documentación relevante relacionadas con los requisitos de DDC de esos terceros.

b) La institución financiera debería estar convencida de que esos terceros están regulados y supervisados y de que ha tornado medidas para cumplir con los requisitos de DDC acorde con las Recomendaciones 5 y 10.

Queda a decisión de cada país determinar en qué países pueden tener su sede los terceros que cumplan con las condiciones, teniendo en cuenta la información disponible sobre los países que no aplican las Recomendaciones del GAFI o no las aplican adecuadamente.

10. Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las operaciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos deberían permitir reconstruir las diferentes operaciones (incluidas los montos y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de aportar pruebas, si fuera necesario, en el caso de acciones judiciales por conductas delictivas.

También deberían conservar registro de los datos de identificación de sus clientes obtenidos a través del procedimiento de debida diligencia sobre el cliente (por ejemplo, copias o registros de documentos de identidad oficiales tales como pasaportes, cédulas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los archivos de cuentas y la correspondencia comercial durante no menos de cinco años después de haber concluido la relación comercial.

12

Estos datos de identificación y los registros de operaciones deberían estar a disposición de las autoridades nacionales competentes con la autorización adecuada.

11. *Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a todas las operaciones complejas e inusualmente grandes, así como a todos los patrones de operaciones inusuales, que no tengan un objeto económico aparente o legítimo visible. Dentro de lo posible, se deberían analizar los antecedentes y el propósito de dichas operaciones, asentándose los resultados por escrito, y deben estar a disposición para ayudar a las autoridades competentes y a los auditores.

12. *Los requisitos del procedimiento de debida diligencia respecto del cliente y de conservación de los registros expuestos en las Recomendaciones 5, 6 y 8 a 11 se aplican también a las actividades y profesiones no financieras en las siguientes situaciones:

a) Casinos - cuando los clientes realicen operaciones financieras iguales o mayores al umbral designado aplicable;

b) Agentes inmobiliarios - cuando participan en operaciones para sus clientes relacionadas con la compra y venta de bienes inmuebles;

c) Comerciantes dedicados a la compraventa de metales preciosos y piedras preciosas - cuando hagan alguna operación en efectivo con un cliente, igual o mayor que el umbral designado aplicable;

d) Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores o contables cuando preparan o llevan a cabo operaciones para su cliente relacionadas con las actividades siguientes:

ncompraventa de bienes inmuebles;

nadministración del dinero, valores y otros activos del cliente;

nadministración de cuentas bancarias, de ahorro o valores;

norganización de aportes para la creación, operación o administración de compañías;

13

ncreación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.

e) Proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos (trust), cuando preparan o llevan a cabo operaciones para un cliente en relación con las actividades detalladas en la definición del Glosario.

Reporte de operaciones sospechosas y cumplimiento

13. *Si una institución financiera sospechara o tuviera fundamentos razonables para sospechar que ciertos fondos son el producto de una actividad delictiva, o que están relacionados con el financiamiento del terrorismo, se les debería exigir, directamente por ley o reglamentación, que reporten sus sospechas de inmediato a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).

14. *Las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados deberían:

a) estar protegidos por medio de disposiciones legales respecto de la responsabilidad penal y civil por incumplimiento de alguna restricción referida a la divulgación de información impuesta por contrato o por disposición legal, reglamentaria o administrativa, en el caso de que reporten sus sospechas de buena fe a la UIF, aún si no supieran exactamente cuál era la actividad ilegal e independientemente de si esa actividad ilegal tuvo lugar efectivamente.

b) tener prohibido por ley la divulgación del hecho de que se está presentando un reporte de operaciones sospechosas (ROS) o información relacionada a la UlF.

15. *Las instituciones financieras deberían desarrollar programas para combatir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Estos programas deberían incluir:

a) el desarrollo de políticas, procedimientos y controles internos, incluyendo dispositivos apropiados para gestionar el cumplimiento, y procedimientos de detección adecuados para asegurar que haya un estándar elevado para la contratación de empleados;

14

b) un programa permanente de capacitación de empleados;

c) una función de auditoría para hacer pruebas sobre el sistema.

16. Los requisitos dispuestos en las Recomendaciones 13 a 15 y 21 se aplican a las actividades y profesiones no financieras designadas, con las precisions siguientes:

a) Se debería requerir a los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores o contables que reporten operaciones sospechos cuando, por cuenta o en representación de un cliente, efectúen una operación en relación con las actividades descriptas en la Recomendación 12 (d). Se alienta firmemente a los países a que hagan extensivo el requisito de reporte al resto de las actividades profesionales de los contadores o contables, incluyendo las auditorías.

b) Se debería requerir a los comerciantes dedicados a la compraventa de metales preciosos y piedras preciosas que reporten operaciones sospechosas cuando realicen alguna operación en efectivo con un cliente, igual o mayor que el umbral aplicable señalado.

c) Se debería requerir a los proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos (trust), que reporten operaciones sospechosas de un cliente cuando, por cuenta o en nombre de un cliente, participen en una operación en relación con las actividades descriptas en la Recomendación 12(e).

No se requiere que los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores o contables que actúen como profesionales independientes, reporten sus sospechas si la información relevante ha sido obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetos al privilegio del secreto profesional o secreto legal.

Otras medidas para impedir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo

17. Los países deberían asegurar que se disponga de sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas, sean de order penal, civil o administrativo, para tratar a las personas físicas o jurídicas cubiertas por estas Recomendaciones

15

que no cumplan con los requisitos para combatir el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo.

18. Los países no deberían aprobar la instalación o aceptar la continuidad de la operatoria de bancos pantalla. Las instituciones financieras deberían negarse a entrar o permanecer en una relación de corresponsalía bancaria con bancos pantalla. Asimismo, las instituciones financieras deberían cuidarse de establecer relaciones con instituciones financieras extranjeras representadas en corresponsalías cuando éstas permitan que sus cuentas sean utilizadas por bancos pantalla.

19*. Los países deberían considerar la viabilidad y utilidad de un sistema en el cual los bancos y demás instituciones financieras e intermediarios reporten todas las operaciones nacionales e internacionales en efectivo por encima de una cuenta determinada, una agencia central nacional dotada de una base de datos computarizada, a disposición de las autoridades competentes para ser utilizada en casos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, sujeto a salvaguardas estrictas que aseguren el uso correcto de la información.

20. Los países deberían considerar la aplicación de las recomendaciones del GAFI a otras actividades y profesiones, además de las actividades y profesiones no financieras designadas, que presenten un riesgo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.

Los países deberían además alentar el desarrollo de técnicas modernas y seguras de gestión del dinero que sean menos vulnerables al lavado de activos.

Medidas a adoptar con respecto a países donde no se aplican las Recomendaciones del GAFI o se las aplica insuficientemente

21. Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a las relaciones comerciales y operaciones con personas, incluidas las empresas e instituciones financieras, de países donde no se aplican las Recomendaciones del GAFI o no se las aplica suficientemente. Cuando estas operaciones no tengan una causa licita o económica aparente, deberá examinarse su trasfondo y fines, en la mayor medida posible, plasmándose los resultados por escrito, los que deben estar disponibles para ayudar a

16

las autoridades competentes. En el caso de que ese país siga sin aplicar o aplicando de modo insuficiente las Recomendaciones del GAFI, las jurisdicciones deberían poder aplicar contramedidas apropiadas.

22. Las instituciones financieras deberían asegurarse que los principios aplicables a las instituciones financieras mencionadas anteriormente también se apliquen a las sucursales y a filiales ubicadas en el exterior en las que posean la mayoría, especialmente en países donde no se aplican las Recomendaciones del GAFI o se las aplica de manera insuficiente, en la medida en que las leyes y reglamentaciones locales lo permitan. Cuando las leyes y reglamentaciones aplicables prohíban esta implementación, las instituciones financieras deberían informar a las autoridades competentes del país de la institución matriz que no pueden aplicar las Recomendaciones del GAFI.

Regulación y supervición

23*. Los países deberían asegurarse que las instituciones financieras estén sujetas a una reaulación y supervisión adecuadas y que estén implementando efectivamente las Recomendaciones del GAFI. Las autoridades competentes deberían adoptar las medidas legales o reglamentarias necesarias para impedir que delincuentes o sus asociados tengan o sean beneficiarios finales de participaciones importantes o controlantes o que ocupen una función gerencial en una institución financiera.

Respecto de las instituciones financieras sujetas a los Principios Centrales, las medidas de regulación y de supervisión que se aplican con fines de precaución y que también son relevantes para el lavado de activos, deberían aplicarse de manera similar para prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

Otras instituciones financieras deberían ser registradas, reguladas apropiadamente y estar sujetas a la supervisión o el control a los fines de la lucha contra el lavado de activos, teniendo en cuenta el riesgo que constituye el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo en dicho sector. Como mínimo, las actividades que presten el servicio de transferencias de dinero o valor, o de cambio de moneda o divisas, deberían recibir autorización o ser registradas y estar sujetas a sistemas efectivos de vigilancia y garantia del cumplimiento de los requisitos nacionales destinados a combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

17

24. Las actividades y las profesiones no financieras designadas deberian estar sujetas a medidas de regulación y de supervisión en la forma anteriormente expresada.

a) Los casinos deberían estar sometidos a un régimen de regulación y supervisión integral que asegure que han implementado efectivamente las medidas necesarias contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Como mínimo:

n los casinos deberían funcionar bajo licencia;

n las autoridades competentes deberían adoptar las medidas legales o reglamentarias necesarias para impedir que delincuentes o sus asociados tengan o sean beneficiarios finales de participaciones significativas o de control o que ocupen una función gerencial o sean operadores de un casino;

n las autoridades competentes deberían asegurar la efectiva supervición de los casinos en lo atinente al cumplimiento de los requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

a) Los países deberían asegurarse que las demás categorias de actividades y profesiones no financieras designadas estén sujetas a sistemas eficaces de vigilancia que aseguren el cumplimiento de los requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Está vigilancia debería realizarse en función de la sensibilidad al riesgo y podría estar a cargo de una autoridad gubernamental o un órgano de autorregulación apropiado, siempre que tal órgano sea capaz de garantizar que sus miembros cumplirán con las obligaciones para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

25*. Las autoridades competentes deberían establecer directrices y dar retroalimentación que ayuden a las instituciones financieras y a las actividades y profesiones no financieras a aplicar las medidas nacionales destinadas a combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y, en particular, a detectar y reportar operaciones sospechosas.

18

C. MEDIDAS INSTITUCIONALES Y DE OTROS TIPOS NECESARIAS EN LOS SISTEMAS DESTINADOS A COMBATIR EL LAVADO DE ACTIVOS Y EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO

Autoridades Competentes, sus Facultades y Recursos

26*. Los países deberían crear una UIF que se desempeñe como organismo central nacional para la recepción (y, si estuviera permitido, la solicitud), el análisis y la divulgación de ROS y otra información relacionada con un posible lavado de activos y financiamiento del terrorismo. La UIF debería tener acceso, directa o indirectamente, y oportunamente, a la información financiera, administrativa y proveniente de las autoridades garantes del cumplimiento de la ley necesaria para el cumplimiento apropiado de sus funciones, incluyendo el análisis de los ROS.

27*. Los países deberían asegurar que la responsabilidad de las investigaciones de lavado de activos y financiamiento del terrorismo recaiga en las autoridades garantes del cumplimiento de la ley (<law enforcement authorities>). Se alienta a los países a apoyar y desarrollar, en la mayor medida posible, técnicas de investigación especiales adecuadas para la investigación del lavado de activos, tales como entrega vigilada, operaciones encubiertas y otras técnicas relevantes. También se alienta a los países a que utilicen otros mecanismos eficaces tales como el uso de grupos permanentes o temporarios especializados en las investigaciones patrimoniales y las investigaciones en colaboración con las autoridades competentes correspondientes de otros países.

28. Cuando se llevan a cabo investigaciones de lavado de activos y de los delitos subyacentes sobre los que aquel se funda, las autoridades competentes deberían estar en condiciones de obtener documentos e información para emplearlos en esas investigaciones, y en los procesos judiciales penales y acciones relacionadas. Ello debería incluir facultades para emplear medidas compulsivas para la presentación de registros por parte de las instituciones financieras y otras personas, para el registro de personas y de locales, y para embargar y obtener pruebas.

29. Los supervisores deberían tener facultades adecuadas para vigilar y asegurar el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las obligaciones para combatir el lavado de activos y el financiamiento

19

del terrorismo, incluyendo la autoridad para realizar inspecciones. Se los debería autorizar a exigir la presentación de cualquier información de las instituciones financieras que sea pertinente a la vigilancia de ese cumplimiento, y a imponer sanciones administrativas por el incumplimiento de esas obligaciones.

30. Los países deberían proporcionar a sus organismos competentes involucrados en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo los recursos financieros, humanos y técnicos adecuados. Los países deberían contar con procesos que aseguren que el personal de esos organismos sean personas de gran integridad.

31. Los países deberían asegurar que los responsables de formular las polítícas, las UIF, las autoridades garantes del cumplimiento de la ley y los supervisores cuenten con mecanismos efectivos que les permitan cooperar y, en los casos apropiados, coordinar a nivel nacional entre sí con respecto al desarrollo y la implementación de políticas y actividades destinadas a combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

32. Los países deberían asegurarse que sus autoridades competentes sean capaces de revisar la eficacia de sus sistemas para combatir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, llevando estadísticas completas respecto de las cuestiones relevantes para la efectividad y eficiencia de esos sistemas. Éstas deberían incluir estadísticas sobre los ROS recibidos y divulgados; sobre investigaciones, acciones judiciales y condenas referidas al lavado de activos y al financiamiento del terrorismo, sobre bienes congelados, embargados y decomisados; y sobre asistencia legal mutua u otros pedidos internacionales de cooperación.

Transparencia de las personas jurídicas y de otras estructuras jurídicas

33. Los países deberían tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte de los lavadores de activos. Los países deberían asegurarse de contar con información adecuada, precisa y oportuna sobre los beneficiarios finales y el control de las personas jurídicas que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan acceder sin demora. En particular, los países que tengan personas jurídicas autorizadas a emitir acciones al portador deberían tomar medidas

20

apropiadas para asegurar que dichas acciones no sean em leaders incorrectamente para el lavado de activos, y poder demostrar que esas medidas son adecuadas. Los países podrían considerar medidas que faciliten a las instituciones financieras el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control a efectos de que puedan cumplir con los requisitos de la Recomendación 5.

34. Los países deberían tomar medidas para impedir el uso ilícito de estructuras jurídicas por parte. En especial los países deberían asegurarse de contar con información adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomitentes, fiduciarios y beneficiarios que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan acceder sin demora. Los países podrían considerar medidas que faciliten a las instituciones financieras el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control a efectos de que puedan cumplir con los requisitos de la Recomendación 5.

D. COOPERACIÓN INTERNACIONAL

35. Los países deberían adoptar medidas inmediatas para ser parte y aplicar sin restricciones la Convención de Viena, la Convención de Palermo y la Convención Internacional de las Naciones Unidas para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo de 1999. Los países también son alentados a ratificar e implementar otras convenciones internacionales pertinentes, tales como la Convención del Consejo de Europa sobre blanqueo de capitales, investigación, incautación y decomiso de los Productos del Delito, y la Convención Interamericana contra el Terrorismo de 2002.

Asistencia legal mutua y extradición

36. Los países deberían prestar, rápida, constructiva y efectivamente, la gama más amplia posible de asistencia legal mutua en relación con las investigaciones, procesos judiciales y procedimientos relacionados referidos al lavado de activos y financiamiento del terrorismo. En especial, los países:

a) No deberían prohibir o imponer condiciones no razonables o indebidamente restrictivas sobre la prestación de asistencia legal mutua.

21

b) Deberían asegurarse de contar con procedimientos claros y eficientes para cumplir con los pedidos de asistencia legal mutua.

c) No deberían negarse a cumplir con los pedidos de asistencia legal mutua fundándose exclusivamente en que se considera que el delito también involucra cuestiones fiscales.

d) No deberían negarse a cumplir con un pedido de asistencia legal mutua fundándose en que las leyes exigen que las instituciones financieras mantengan el secreto o la confidencialidad.

Los países deberían asegurarse de que las facultades de sus autoridades competentes exigidas en la Recomendación 28 también puedan ser utilizados en respuesta a los pedidos de asistencia legal mutua y, si fueran compatibles con sus sistemas nacionales, en respuesta a los pedidos directos formulados por autoridades extranjeras judiciales o garantes del cumplimiento de la ley a sus homólogas nacionales.

Para evitar conflictos de jurisdicción, se deberia considerar la creación y aplicación de mecanismos para determinar cuál es la jurisdicción territorial más apropiada, en interés de la justicia, para enjuiciar a los acusados en aquellos casos en que esten sujetos a causas penales en más de un país.

37. Los países deberían prestarse, en la mayor medida posible, asistencia legal mutua aún en ausencia de doble incriminación penal.

Cuando se requiera la doble incriminación penal para la asistencia legal mutua o para la extradición, dicho requisito debería considerarse cumplido sin tener en cuenta si ambos países ubican al delito dentro de la misma categoria de delitos o sí lo denominan con la misma terminología, siempre que ambos países tipifiquen la conducta subyacente del delito.

38*. Debería existir la facultad de adoptar medidas rápidas en respuesta a los pedidos de otros países de identificación, congelamiento, embargo y decomiso de activos lavados, del producto del lavado de activos o de delitos subyacentes, instrumentos utilizados o destinados al uso en la comisión de estos delitos, o vienes por un valor equivalente. También deberían existir acuerdos para coordinar el embargo y el decomiso del producto, que podrían incluir el compartir los activos decomísados.

39. Los países deberían reconocer al lavado de activos como delito que puede dar lugar a extradición. Cada país debería, o bien extraditar a sus propios

22

nacionales, o bien en aquellos países donde no proceda únicamente por razón de nacionalidad, ese país debería, a pedido del país que requiere la extradición, someter el caso sin demora indebida a sus autoridades competentes con el fin de que se inicien acciones judiciales por los delitos indicados en la solicitud. Dichas autoridades deberían tomar su decisión y llevar a cabo sus procedimientos de la misma manera que en el caso de cualquier otro delito de carácter grave bajo a legislación nacional de ese país. Los países involucrados deberían colaborar entre sí, especialmente en los aspectos de procedimientos y pruebas, para asegurar la eficiencia de dichas acciones judiciales.

Con sujeción a sus respectivos sistemas legales, los países pueden considerar la simplificación de la extradición permitiendo la transmisión directa de pedidos de extradición entre los ministerios apropiados, extraditando a personas solo en base a órdenes de detención o sentencias, y/o introduciendo una extradición simplificada de personas que por propia y libre voluntad, renuncian a los procedimientos de extradición formales.

Otras formas de cooperación

40*. Los países deberían asegurarse de que sus autoridades competentes presten la gama más amplia posible de cooperación internacional a sus homólogas extranjeras. Debería existir una vía clara y efectiva para facilitar el intercambio inmediato y constructivo entre homólogas, ya sea espontáneamente o a pedido, de información relacionada tanto con el lavado de activos como con los delitos subyacentes en los que aquel se funda. Se deberían permitir los intercambios sin condiciones indebidamente restrictivas. En particular:

a) Las autoridades competentes no deberían rechazar una solicitud de asistencia fundándose solamente en que se considera que la solicitud también involucra cuestiones fiscales.

b) Los países no deberían invocar leyes que requieran que las instituciones financieras mantengan el secreto o la confidencialidad como fundamento para rehusarse a cooperar.

c) Las autoridades competentes deberían estar en condiciones de realizar indagatorias y, en los casos en que sea posible, investigaciones en representación de homólogas extranjeras.

23

Cuando la facultad de obtener la información por parte de una autoridad competente extranjera no esté dentro de las facultades de su homólogo, también se alienta a los países a que permitan un intercambio de información rápido y constructivo con otras autoridades. La cooperación con autoridades extranjeras que no sean homólogas podría darse directa o indirectamente. En caso de no se sepa con certeza cuál es la vía adecuada a seguir, las autoridades competentes deberían ponerse en contacto primero con sus homólogas extranjeras solicitándoles asistencia.

Los países deberían establecer controles y garantías para asegurar que la información intercambiada por las autoridades competentes se use sólo en la forma autorizada, compatible con sus obligaciones relacionadas con la privacidad y la protección de datos.

GLOSARIO

En las Recomendaciones se emplean las siguientes abreviaturas y referencias:

“Beneficiario final” se refiere a las personas físicas que son las propietarias finales o tienen el control final de un cliente y/o de la persona en cuyo nombre se realice una operación.. También comprende a aquellas personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica o acuerdo legal.

“Principios Centrales” se refiere a los Principios Centrales para una Efectiva Supervisión Bancaria dictados por el Comite de Basilea de Supervisión Bancaria, los Objetivos y Principios para la Regulación de Valores dictados por la Organización Internacional de Comisiones de Valores y los Principios para la Supervisión de Seguros dictados por la Asociación International de Supervisores de Seguros.

“Categorías establecidas de delitos” significa:

nparticipación en un grupo delictivo organizado y en asociaciones extorsivas

nterrorismo, incluyendo el financiamiento del terrorismo

ntráfico de seres humanos y tráfico ilícito de inmigrantes

nexplotación sexual, incluyendo la explotación sexual de niños

24

ntráfico ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

ntráfico ilegal de armas

ntráfico de mercancías robadas y otros bienes

n corrupción y soborno

n fraude

n falsificación de dinero

n falsificación y piratería de productos

n delitos ambientales

n homicidio, lesiones corporales graves

n secuestro, privación ilegitima de la libertad y toma de rehenes

n robo o hurto

n contrabando

n extorsión

n falsificación

n piratería

n uso indebido de información confidencial o privilegiada y manipulación del mercado

En el momento de decidir la gama de delitos que quedarán comprendidos como delitos subyacentes en cualquiera de las categorías detalladas más arriba, cada país podrá decidir, de acuerdo con su legislación nacional, la forma en que tipificará dichos delitos y la naturaleza de los elementos particulares que pueden convertirlos en delitos graves.

“Actividades y profesiones no financieras designadas” significa:

n Casinos (que también incluye a los casinos por Internet)

n Agentes inmobiliarios

25

n Comerciantes de metales preciosos

n Comerciantes de piedras preciosas

n Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores o contables — se refiere a los profesionales que trabajan solos, en sociedad o empleados dentro de firmas de profesionales. No se propone referirse a los profesionales `internos’ que son empleados de otros tipos de emprendimientos ni a los profesionales que trabajan para agencias gubernamentales, que posiblemente ya estén sujetos a medidas que combatirían el lavado de activos.

n Proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos (trust), haciendo referencia a todas las personas o actividades que no quedan comprendidas en otra parte de estas Recomendaciones, y que, por su actividad, presten a terceros cualquiera de los siguientes servicios:

n actuación como agente para la constitución de personas jurídicas;

n actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como director o secretario de una compañía, socio de una sociedad o desempeño de un cargo similar en relación con otras personas jurídicas.

n Provisión de un domicilio registrado; domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una compañía, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estruturas jurídicas.

n actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como fiduciario de un fideicomiso expreso;

n actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como accionista nominal por cuenta de otra persona.

“Umbral señalado” se refiere al monto indicado en las Notas Interpretativas.

26

“Instituciones Financieras” significa cualquier persona o entidad que lleva adelante como negocio una o más de las siguientes actividades u operaciones por cuenta o en nombre de un cliente:

1. Toma de depósitos y otros fondos reintegrables de terceros5

2. Préstamo6

3. Arrendamiento financiero o leasing7

4. Transferencia de dinero o valores8

5. Emisión y administración de medios de pago (por ejemplo, tarjetas de crédito y de débito, cheques, cheques de viajero, giros postales y giros bancarios, dinero electrónico)

6. Garantías y compromisos financieros

7. Compraventa de:

(a) instrumentos del mercado de dinero (cheques, letras, certificados de depósito, derivados, etc.);

(b) moneda extranjera;

(c) instrumentos de canje, tasas de interés e índices;

(d) valores transferibles;

(e) negociación a futuro de productos primarios.

8. Participación en emisiones de valores y prestación de servicios financieros relacionados con esas emisiones.

5 Esto también abarca a la banca privada.

6 Ello incluye, entre otras cosas: créditos personales; créditos hipotecarios; factoreo, con o sin recurso y financiamiento de

operaciones comerciales.

7 Ello no abarca los acuerdos de arrendamiento financiero relacionados con bienes de consumo.

8 Ello se aplíca a la actividad financiera tanto en el sector formal como el informal, por ejemplo, la actividad de remesas

alternativas. Remitirse a la Nota Interpretativa de la Recomendación Especial VI. No se aplíca a ninguna persona física

o jurídica que proporcione a las instituciones financieras únicamente sistemas de mensajes u otro tipo de soporte para la

transmisión de fondos. Remitirse a la Nota Interpretativa de la Recomendación Especial VII.

27

9. Gestión de carteras individuales y colectivas.

10. Custodia y administración de efectivo o valores líquidos en nombre de terceros.

11. Otras formas de inversión, administración o gestión de fondos o de dinero en nombre de terceros.

12. Suscripción y colocación de seguros de vida y otros seguros relacionados con la inversión.9

13. Cambio de moneda y divisas.

Cuando una persona física o jurídica desarrolla una actividad financiera en forma ocasional o muy limitada (teniendo en cuenta criterios cuantitativos y absolutos), de modo que exista poco riesgo de que haya una actividad de lavado de activos, un país puede decidir que no es necesaria la aplicación de las medidas contra el lavado de activos, sea total o parcial.

En circunstancias estrictamente limitadas y justificadas, y en base a un riesgo comprobadamente bajo de lavado de activos, un país puede decidir no aplicar la totalidad o algunas de las Cuarenta Recomendaciones a algunas de las actividades financieras detalladas precedentemente

“UIF” significa Unidad de Inteligencia Financiera.

“Estructuras jurídicas” se refiere a fideicomisos (trust) expresos u otras estructuras jurídicas similares.

“Personas jurídicas” se refiere a las sociedades por acciones, fundaciones, institutos <anstalt>, sociedades de personas o asociaciones, o cualquier otro organismo similar capaz de establecer una relación permanente como cliente con una institución financiera o capaz de tener propiedades de otro modo.

“Cuentas de transferencias de pagos en otras plazas” <payable through accounts> se refiere a cuentas de corresponsales que son usadas directamente por terceros para realizar operaciones comerciales por cuenta propia.

“Personas Expuestas Políticarnente” (PEP) son los individuos que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país

9 Ello se aplica tanto a las empresas de seguros como a los intermediarios de seguros (agentes y corredores).

28

extranjero, por ejemplo, jefes de estado o de un gobierno, políticos de alta jerarquía, funcionarios gubernamentales, judiciales o militares de alta jerarquía, altos ejecutivos de empresas estatales, funcionarios importantes de partidos políticos. Las relaciones comerciales con los miembros de las familias o asociados cercanos de las PEPS involucran riesgos en cuanto a la reputación similares a los de las mismas PEPS. Está definición no comprende a los personas de rango medio o más bajo de las categorias precitadas.

“Banco pantalla” significa una banco constituido en una país en el que no tiene presencia física y que no es filial de un grupo financiero regulado.

“ROS” se refiere a los reportes de operaciones sospechosas.

“Supervisores” se refiere a las autoridades competentes designadas responsables de asegurar el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de los requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

“Recomendaciones del GAFI” se refieren a estas Recomendaciones y a las Recomendaciones Especiales sobre el Financiamiento del Terrorismo del GAFI

29

ANEXO

NOTAS INTERPRETATIVAS DE LAS CUARENTA RECOMENDACIONES

30

NOTAS INTERPRETATIVAS

Generales

1. Las referencias que en este documento se hacen a los “países” se deben considerar aplicables igualmente a “territorios” o “jurísdicciones”.

2. Las Recomendaciones 5-16 y 21-22 requieren que las instituciones financieras y las demás actividades y profesiones no financieras designadas deban realizar determinadas acciones. Estas referencias exígen que los países adopten medidas que obliguen a las instituciones financieras y las demás actividades y profesiones no financieras designadas a cumplir con cada Recomendación. Las obligaciones básicas de las Recomendaciones 5, 10 y 13 deberían incluirse en una ley o reglamentación, en tanto que los elementos más detallados de esas Recomendaciones así como las obligaciones previstas en otras Recomendaciones, podrían ser exigidos por ley o reglamentación o por algun otro medio coercitivo emitido por autoridad competente.

3. Cuando se hace referencia a que una institución financiera esté convencida con respecto a un asunto, esa institución debe ser capaz de justificar su evaluación a las autoridades competentes.

4. Para cumplir con las Recomendaciones 12 y 16 no es necesario que los países dicten leyes o reglamentaciones que se relacionen exclusivamente con abogados, notarios, contadores o contables y las demás actividades y profesiones no financieras designadas, en tanto estas actividades o profesiones estén incluidas en las leyes o reglamentaciones que cubren a las actividades subyacentes.

5. Las Notas Interpretativas aplicables a las instituciones financieras también son relevantes para las actividades y profesiones no financieras cuando corresponda.

Recomendaciones 5, 12 y 16

Los umbrales sefialados para las operaciones (bajo las Recomendaciones 5 y 12) son los siguientes:

31

n Instituciones financieras (para clientes ocasionales conforme a la Recomendación 5) – U$S/ € 15.000.

n Casinos, incluidos los casinos por Internet (conforme a la Recomendación 12) – U$S/ € 3.000.

n Para comerciantes dedicados a la compraventa de metales preciosos y piedras preciosas, en el caso de operaciones en efectivo (conforme a la Recomendaciones 12 y 16) – U$S/ € 15.000.

Las operaciones financieras por encima del umbral señalado incluyen situaciones en las que la operación se lleva a cabo en una sola operación o en varias operaciones que parezcan relacionadas.

Recomendación 5

“Debida diligencia respecto del cliente y advertencia

1. Si cuando se entabla relación con un cliente o en el curso de esa relación, o cuando se realizan operaciones ocasionales, una institución financiera sospecha que una operación se relaciona con el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo, entonces la institución debería:

a) tratar de identificar y verificar normalmente la identidad del cliente y del beneficiario final, sea permanente u ocasional, y sin tener en cuenta cualquier extención u otro umbral señalado que pudiera aplicarse en otro caso.

b) Hacer un ROS a la UIF, de acuerdo con la Recomendación 13.

2. La Recomendación 14 prohíbe financieras, sus directores, funcionarios y empleados, difundir que un ROS o información relacionada ha sido reportada a la UIF. Existe el riesgo de que se advierta a los clientes, sin intención de hacerlo, cuando la institución financiera esta tratando de cumplir con sus obligaciones del procedimiento de debida diligencia respecto de sus clientes (DDC) en esas circunstancias. Si el cliente estuviera advertido de tin ROS o investigación, se podrían comprometer los futuros esfuerzos de investigar la operación sospechada de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.

3 . Por lo tanto, sí las instituciones financieras tuvieran una sospecha de que ciertas operaciones se relacionan con el lavado de activos o el financiamiento

32

del terrorismo, deberían tomar en cuenta el riesgo de advertir al cliente cuando se está llevando a cabo el procedimiento de debida diligencia. Si la instiución creyera razonablemente que llevando a cabo el procedimento de DDC se advertirá al cliente o cliente potencial, podrá optar por no realizar ese procedimiento, y debería presentar un ROS. Las instituciones deberían asegurarse que sus empleados sepan y estén sensibilizados a estas cuestiones cuando realizan una DDC.

DDC respecto de personas y estructuras jurídicas

4. Cuando se lleven a cabo los elementos (a) y (d) del procedimiento de debida diligencia en relación con personas jurídicas o estructuras jurídicas, las instituciones financieras deberían:

a) verificar si una persona que supuestamente actúa en nombre del cliente está autorizada para hacerlo, e identificar a esa persona;

b) identificar al cliente y verificar su identidad - los tipos de medidas que se necesitarían normalmente para cumplir satisfactoriamente con está función demandarian obtener pruebas de su constitución u otra constancia similar de la situación legal de la persona jurídica o estructura jurídica, así como información relativa al nombre del cliente, los nombres de los fiduciarios, la forma legal, domicilio, directores y cláusulas relativas a la capacidad de obligar a la persona jurídica o estructura jurídica;

c) identificar al beneficiario final, hasta llegar a comprender la estructura de propiedad y control y tomar medidas razonables para verificar la identidad de esas personas. Los tipos de medidas que se necesitarían normalmente para cumplir satisfactoriamente con esta función requieren identificar a las personas físicas que tengan una participación significativa o de control e identificar a las personas físicas que constituyen la cabeza y la gestión de la persona jurídica o estructura legal. Cuando el cliente o el propietario de la participación significativa o de control sea una sociedad anónima cuyos títulos se cotizan en bolsa, que por ley debe cumplir con requisitos de divulgación, no es necesario intentar identificar y -verificar la identidad de ningún accionista de esa sociedad.

33

La información o los datos relevantes se podrán obtener de un registro púlblico, del cliente o de otras fuentes confiables.

Confiabilidad de la identificación y verificación realizadas anteriormente

5. Las medidas de DDC expuestas en la Recomendación 6 no implican que las instituciones financieras tengan que identificar y verificar repetidas veces la identidad de cada cliente cada vez que un cliente realiza una operación. Una institución puede usar confiadamente la información y verificación obtenidas en procedimientos efectuados anteriormente, salvo que tenga dudas acerca de la veracidad de esa información. Entre los ejemplos de situaciones que podrían generar tales dudas en una institución, se encuentran los casos en que surge una sospecha de lavado de activos en relación con ese cliente, o cuando se produce una variación importante en la forma en que se opera la cuenta de ese cliente que sea incompatible con el perfil comercial de éste.

Oportunidad de la verificación

6. Entre los ejemplos de los tipos de circunstancias en las que se podría permitir que la verificación se complete después de establecida la relación comercial, porque seria esencial para no interrumpir el curso normal de la actividad, se incluyen los siguientes:

nnegocios que se hacen sin la presencia física de las partes;

noperaciones en valores. En la industria de los valores, es posible que las compañías y los intermediarios se vean en la necesidad de realizar operaciones muy rápidamente, de acuerdo con las condiciones del mercado en el momento en que el cliente se pone en contacto con ellos y la realización de la operación puede ser necesaria antes de que este completa la verificación de la identidad

nel negocio de los seguros de vida. En relación con el negocio de los seguros de vida, los países pueden permitir que la identificación y verificación del beneficiario de la póliza se termine despues de haber establecido la relación comercial con el titular de la póliza. Sin embargo, en todos esos casos la identificación y verificación deberían hacerse para la fecha o antes de la fecha de pago o para la fecha en que el beneficiario se propone ejercer derechos adquiridos bajo la póliza.

34

7. También será necesario que las instituciones financieras adopten procedimientos en relación con la gestión de riesgos con respecto a las condiciones en las que un cliente puede utilizar la relación comercial antes de la verificación. Estos procedimientos deberían incluir un conjunto de medidas tales como limitar el número, los tipos y/o monto de las operaciones que se pueden realizar y la vigilancia de operaciones grandes o complejas que se Ileven a cabo fuera de las previstas para ese tipo de relación. Las instituciones financieras deberían consultar el documento de Basilea sobre DDC10 (cláusula 2.2.6) para obtener una guía especifica sobre ejemplos de medidas de gestión de riesgos para negocios que no implican la presencia física de las partes.

Requisito de identificación de los clientes existentes

8. Los principios establecidos en el documento de Basilea sobre DDC con respecto a la identificación de los clientes existentes debería servir como pauta para aplicar los procedimientos de debida diligencia respecto del cliente a instituciones dedicadas a la actividad bancaria, y se podría aplicar a otras instituciones financieras en los casos que corresponda.

Medidas de DDC simpliflicadas o reducidas

9. La regla general es que los clientes deben estar sujetos a toda la serie de medidas de DDC, incluyendo el requisito de identificar al beneficiario final. Sin perjuicio de ello, hay circunstancias en las que el riesgo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo es menor, donde la identidad del cliente y del beneficiario final de un cliente es de dominio público, o cuando existen verificaciones y controles adecuados en otras áreas de los sistemas nacionales. En tales circunstancias, sería razonable que un país permita que sus instituciones financieras apliquen medidas de DDC simplificadas o reducidas al identificar y verificar la identidad del cliente y del beneficiario final.

10. Entre los ejemplos en clientes a los que se les podrían aplicar medidas de DCC simplificadas o reducidas se encuentran los siguientes:

nInstituciones financieras - cuando estén sujetas a requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo

10 “Documento de Basilea sobre DDC” se refiere al documento que contiene una guía sobre

procedimientos de Debida diligencia respecto del cliente para Bancos emitida por el Comite de

Basilea sobre Supervisión Bancaria en octubre de 2001.

35

compatibles con las Recomendaciones de GAFI y estén supervisadas respecto del cumplimiento de esos controles.

nSociedades anónimas que cotizan sus títulos en bolsa y que por ley deben cumplir con requisitos de divulgación.

nAdministraciones o empresas del gobierno.

11. Las medidas de DDC simplificadas o reducidas también podrían aplicarse a los beneficiarios finales de cuentas agrupadas mantenidas por actividades o profesiones no financieras designadas, siempre que esas empresas comerciales o profesiones estén sujetas a requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo compatibles con las Recomendaciones de GAFI y estén sujetas a sistemas eficaces para vigilar y asegurar el cumplimiento de esos requisitos. Los bancos además deberían remitirse al documento de Basilea sobre DDC (cláusula 2.2.4), que establece una guía especifica referente a situaciones en las que una institución que mantiene una cuenta puede delegar en un cliente que sea un intermediario financiero profesional para realizar el procedimiento de debida diligencia respecto de sus propios clientes (es decir, los beneficiarios finales de la cuenta bancaria). Cuando corresponda, el documento sobre DDC también podrían brindar una guía en relación con cuentas similares que llevan otros tipos de instituciones financieras.

12. Las medidas de DDC simplificadas o reducidas también podrían ser aceptables para diversos tipos de productos u operaciones tales como las siguientes (sólo título de ejemplo):

n PóIizas de seguro de vida donde la prima anual no supera los USD/€ 1.000 o una prima única de no más de USD/ € 2.500.

n Pólizas de seguro para planes de pensión si no hay cláusula de rescate y la póliza no se puede usar como garantía.

n Un plan de pensión, jubilación o similar que prevea beneficios de retiro para los empleados, en los que los aportes se hacen por medio de deducciones de los salarios y las reglas del plan no permiten la cesión de la participación de un miembro bajo el plan.

13. Los países también podrían decidir si las instituciones financieras deberían aplicar estas medidas simplificadas solamente a los clientes de

36

su propio país o permitirles aplicarlas en clientes de cualquier otro país que el país original considere que esté cumpliendo y ha implementado efectivamente las Recomendaciones de GAFI.

Las medidas de DDC simplificadas no son aceptables en los casos en que se sospeche lavado de activos o financiamiento del terrorismo o en los que se apliquen escenarios de mayor riesgo especifico.

Recomendación 6

Se alienta a los países a hacer extensivos los requisitos de la Recomendación 6 a las personas que ocupen funciones públicas destacadas en su propio país.

Recomendación 9

Esta Recomendación no se apela a las relaciones de tercerización o agencia.

Esta Recomendación tampoco se aplica a las relaciones, cuentas u operaciones entre instituciones financieras para sus clientes. Esas relaciones se contemplan en las Recomendaciones 5 y 7.

Recomendaciones 10 y 11

En relación con el negocio de seguros, se debe entender que la palabra “operación” se refiere al producto seguro en sí mismo, el pago de la prima y los beneficios.

Recomendaciones 13

1. La referencia a actividad delictiva que aparece en la Recomendación 13 atañe a:

(a) todos los actos delictivos que pudieran constituir un delito subyacente respecto del lavado de activos en el país, o

(b) como mínimo, a aquellos delitos que constituirían un delito subyacente de acuerdo con lo requerido por la Recomendación 1.

Se alienta enfáticamente a los países a que adopten la alternativa (a). Todas las operaciones sospechosas, incluyendo los intentos de operaciones, deberían ser reportadas cualquiera sea el monto de la operación.

2. Al implementar la Recomendación 13, las instituciones financieras

37

deberían reportar las operaciones sospechosas sin tener en cuenta si se piensa que también involucran cuestiones fiscales. Los países deberían tomar en cuenta que, para desalentar a las instituciones financieras y reportar una operación sospechosa, quienes se dedican al lavado de activos pueden aducir, entre otras cosas, que sus operaciones están relacionadas con cuestiones fiscales.

Recomendación 14 (advertencia)

Cuando los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes, y contadores o contables que actúen como profesionales legales independientes traten de disuadir a un cliente de dedicarse a actividades ilícitas, esto no cuenta como advertencia.

Recomendación 15

El tipo y alcance de medidas a tomar respecto de cada requisito establecido en la Recomendación deberían ser los apropiados, teniendo en cuenta el riesgo de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y el volumen del negocio.

Para las instituciones financieras, los dispositivos respecto de la gestión del cumplimiento deberían incluir la designación de un funcionario de cumplimiento con nivel gerencial.

Recomendación 16

1. Corresponde a cada país determinar las cuestiones que deberían considerarse como privilegio profesional legal o secreto profesional. Normalmente esto cubriria la información que los abogados, notarios o profesionales jurídicos reciben de sus clientes o a través de ellos: (a) en el curso de la determinación de la posición legal de su cliente; o (b) en la tarea de defender o representar a ese cliente en algún procedimiento judicial, administrativo, de arbitraje o mediación o con relación al mismo. En los casos en que los contadores o contables estén sujetos a la misma obligación de secreto o privilegio, tampoco se les exigirá que reporten operaciones sospechosas.

2. Los países pueden permitir que sus abogados, notarios, profesionales jurídicos independientes, y contadores o contables, envíen sus ROS a un órgano de autorregulación apropiado, siempre que haya formal de cooperación apropiadas entre estos órganos y la UIF.

38

Recomendación 23

No debe entenderse que la Recomendación 23 pretende que se introduzca un sistema de revision periódica de las licencias de las participaciones mayoritarias de las instituciones financieras simplemente por motivos de lavado de activos, sino que enfatiza la conveniencia de examinar si los accionistas con el control de las instituciones financieras (bancarias y no bancarias en particular) son adecuados desde el punto de vista del GAFI. En consecuencia, en los casos en que existan pruebas para verificar que los accionistas son adecuados (o “aptos y apropiados”), los supervisores deberían atender a su relevancia a los efectos del lavado de activos.

Recomendación 25

Al considerar la retroalimentación que se debe brindar, los países deberían tener en cuenta las Pautas del GAFI sobre Mejores Prácticas para Proporcionar Retroalimentación a las Instituciones Financieras y Otras Personas Denunciantes.

Recomendación 26

Cuando un país haya creado una UIF, debería considerar solicitar ser miembro del Grupo Egmont. Los países deberían tener en cuenta la Declaración de Objetivos del Grupo Egmont, y sus Principios para el Intercambio de Información entre Unidades de Inteligencia Financiera para casos de lavado de activos. Estos documentos establecen pautas importantes referentes al rol y a las funciones de la UIF y los mecanismos para el intercambio de información entre las UIF.

Recomendación 27

Los países deberían considerar la adopción de medidas, inclusive legales, a nivel nacional, que permitan a sus autoridades competentes que investigan casos de lavado de activos postergar o renunciar al arresto de sospechosos y/o embargo del dinero con el propósito de identificar a las personas involucradas en esas actividades o para reunir pruebas. Sin esas medidas se impide el uso de procedimientos tales como entrega vigilada y operaciones encubiertas.

Recomendación 38

Los países deberían considerar:

39

(a) establecer en sus respectivos países un fondo de decomiso de activos para depositar en el la totalidad o parte de los bienes decomisados, los que se utilizarán para garantizar el cumplimiento de la ley, salud, educación u otros fines adecuados;

(b) adoptar las medidas necesarias que les permitan compartir con otros países los bienes decomisados, en especial cuando el decomiso sea el resultado directo o indirecto de un esfuerzo de acciones policiales coordinadas.

Recomendación 40

1. A los efectos de esta Recomendación:

n “Homólogas” se refiere a las autoridades que ejercen responsabilidades y funciones similares.

n “Autoridad competente” se refiere a todas las autoridades administrativas y garantes del cumplimiento de la ley involucradas en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, incluyendo a la UIF y a los supervisores.

2. Según el tipo de autoridad competente involucrada y la naturaleza y el propósito de la cooperación, pueden ser apropiados distintos canales para al intercambio de información. Entre los ejemplos de mecanismos o canales que se usan para intercambiar información se encuentran los siguientes: convenios o acuerdos bilaterales o multilaterales, memorandos de entendimiento, intercambios con base en la reciprocidad, o por intermedio de los organismos internacionales o regionales apropiados. Sin embargo, esta Recomendación no tiene por objeto abarcar la cooperación en relación con la asistencia legal mutua o la extradición.

3. La referencia al intercambio indirecto de información con autoridades extranjeras que no sean homólogas abarca las situaciones en que la información solicitada pasa de la autoridad extranjera a Craves de una o más autoridades nacionales o extranjeras antes de que la reciba la autoridad solicitante. La autoridad competente que solicita la información siempre debe aclarar cuál es el propósito y en nombre de quién se la solicita.

4. Las UTF deberían estar capacitadas para hacer consultas en nombre de sus homólogas extranjeras cuando sea pertinente para el ánalisis de las operaciones financieras. Como mínimo, las consultas deberían incluir:

n Búsqueda en sus propias bases de datos, las que deberían incluir información relacionada con reportes de operaciones sospechosas.

n Búsqueda en otras bases de datos a las que tengan acceso directo o indirecto, incluyendo bases de datos de autoridades garantes del cumplimiento de la ley, bases de datos públicas, bases de datos administrativas y bases de datos disponibles comercialmente

Cuando les esté permitido, las UIF también deberían ponerse en contacto con otras autoridades competentes e instituciones financieras para obtener información relevante.

41

Grupo de Acción Financiera – Las Recomendaciones Especiales contra el Financiamiento del Terrorismo

42

Financial Action Task Force on Money LaunderingGrupo de Acción Financiera sobre lavado de dinero

Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux

LAS 9 RECOMENDACIONES ESPECIALES CONTRA EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO

GAFISUD

Grupo de Acción Financiera de Sudamérica Grupo de Açâo Financeira da América do Sul

43

I. Ratificación y ejecución de los instrumentos de las NU

Todos los países deben dar pasos inmediatos para ratificar y ejecutar plendinente is Convención Internacional de las Naciones Unidas de 1999 para la Eliminación del Financiamiento del Terrorismo.

Los países deben también poner en práctica de forma inmediata las resoluciones de las Naciones Unidas relacionadas con la prevención y eliminación del financiamiento de actos terroristas, particularmente la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

II. Tipificación del financiamiento del terrorismo y el lavado de dinero asociado

Todos los países deben tipificar el financiamiento del terrorismo, de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas. Los países deben asegurar que estos delitos designados como delitos precedentes del lavado de dinero.

III. Congelamiento y decomiso de activos terroristas

Los países deben poner en práctica medidas para congelar, sin demora alguna, los fondos u otros activos de los terroristas, de aquellos que financian el terrorismo y de las organizaciones terroristas, de acuerdo con las resoluciones de las Naciones Unidas relacionadas con la prevención y elinninación del financiamiento de los actos terroristas.

Los países deben también adoptar y ejecutar medidas, incluyendo medidas legislativas, que les permitan a las autoridades competentes capturar y confiscar la propiedad que constituye el activo de, o que ha sido utilizada en, o que se pretende utilizar o esta destinada para ser utilizada en, el financiamiento del terrorismo, de actos terroristas o de organizaciones terroristas.

IV. Reporte de transacciones sospechosas relacionadas con el terrorismo

Si las instituciones financieras u otros negocios o entidades sujetas a las obligaciones contra el lavado de dinero, sospechan o tienen argumentos razonables para sospechar que los fondos están ligados o relacionados, o

44

van a ser utilizados para el terrorismo, actos terroristas o por organizaciones terroristas, a estas debe exigírseles que reporten con anticipo sus sospechas a las autoridades competentes.

V. Cooperación Internacional

Los países deben permitirle a los demás países, sobre la base de un tratado, acuerdo u otro mecanismo para la prestación de ayuda legal mutua o intercambio de información, la mayor ayuda posible con respecto a la ejecución penal, civil e investigaciones administrativas, pesquisas y procedirnientos relacionados con el financiamiento del terrorismo, actos terroristas y organizaciones terroristas.

Los países deben también tomar todas las medidas posibles para asegurar que no ofrezcan paraísos seguros para individuos acusados de financiar el terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, y deben tener establecidos procedimientos para extraditar a tales individuos, cuando sea posible.

VI. Sistemas alternativos de envíos de fondos

Los países deben tomar medidas para asegurar que las personas naturales o jurídicas, incluyendo a los agentes que prestan un servicio para la transmisión de dinero o valor, incluyendo la transmisión a través de un sistema o red informal de transferencia de dinero o valor, reciban licencia o sean registrados y estén sujetos a todas las Recomendaciones del GAFI que se apliquen a los bancos o las instituciones financieras no bancarias. Cada país debe asegurar que las personas o entidades legales que lleven a cabo este servicio ilíctamente estén sujetas a sanciones administrativas, civiles o penales.

VII. Transferencias electrónicas

Los países deben tomar medidas para exigirle a las instituciones financieras, incluyendo a los que envían dinero, que incorporen información precisa y significativa del autor (nombre, dirección y número de la cuenta) sobre las transferencias de fondos y los mensajes relacionados enviados, y la inforrnación debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago.

Los países deben tomar medidas para asegurar que las instituciones financieras, incluyendo a los que envían dinero lleven a cabo una investigación más profunda y un control más severo de las transferencias de fondos

45

sospechosas que no estén acompañadas por una información completa sobre el autor (nombre, dirección y número de la cuenta).

VIII. Organizaciones sin fines de lucro

Los países deben revisar la adecuación de las leyes y reglamentos referidas a entidades que pueden ser utilizadas indebidamente para la financiación del terrorismo. Las organizaciones sin fines de lucro son particularrnente vulnerables los países deben aseaurar que las mismas no sean utilizadas ilegalmente:

(i) por organizaciones terroristas que aparezcan como entidades legales;

(ii) para explotar entidades legales como conducto para la financiación del terrorismo, incluyendo el propósito de evitar las medidas de congelamiento de activos y

(iii) para esconder y ocultar el desvío clandestino de fondos destinados a propósitos legales hacia organizaciones terroristas.

IX. Correos de efectivo (cash couriers)

Los países deberían tener medidas para detectar el transporte físico transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos negociables aI portador, incluyendo un sistema de declaración u otra obligación de revelación.

Los países deberían asegurarse que sus autoridades competentes tienen la atribución legal para detener o retener dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador que se sospecha están relacionados con el financiamiento del terrorismo o lavado de activos, o que son falsamente declarados o revelados.

Los países deberían asegurarse que sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas estén disponibles para ser aplicadas a las personas que realizan una falsa declaración. Aquellos casos que el dinero en efectivo o los instumentos negociables al portador estén relacionados con el financiamiento del terrorismo o lavado de activos, los países también deberían adoptar medidas, incluyendo las legislativas, consistentes con la Recomendación 3 y la Recomendación Especial III, que habilitarían el decomiso de dicho dinero en efectivo o instrumentos.

47

GAFISUD - grupo de Acción Financiera de Sudamérica (notas interpretativas y mejores prácticas de las 9 Recomendaciones Especiales contra el financiamiento del terrorismo)

48

GAFISUD

Grupo de Acción Financiera de Sudamérica Grupo de Ageo Financiera da América do Sul

NOTAS INTERPRETATIVAS Y MEJORES PRÁCTICAS DE LAS 9 RECOMENDACIONES ESPECIALES CONTRA EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO

ÍNDICE n RECOMENDACIÓN II

o Nota Interpretativa

n RECOMENDACIÓN III.

o Nota Interpretativa

o Mejores Prácticas

n RECOMENDACIÓN VI.

o Nota Interpretativa

o Mejores Prácticas

n RECOMENDACIÓN VII.

o Nota Interpretativa

n RECOMENDACIÓN VIII.

o Nota Interpretativa

o Mejores Prácticas

o Cuestionario de Evaluación del sector de OSL

n RECOMENDACIÓN ESPECIAL IX

o Nota Interpretativa

49

RECOMENDACIÓN II:

Tipificación del financiamiento del terrorismo y el lavado de activos asociado

Todos los países deben tipificar el financiamiento del terrorismo, de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas. Los países deben asegurar que estos delitos sean designados como delitos precedentes del lavado de activos.

NOTA INTERPRETATIVA II: Adoptada en el Plenario del GAFI (Junio de 2004)Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el Financiamiento del terrorismo

Objetivo

1. La Recomendación Especial II fue desarrollada con el objeto de asegurar que los países tengan la capacidad para procesar y aplicar sanciones penales a las personas que financian el terrorismo.

Dada la estrecha conexión entre el terrorismo internacional y el lavado de activos, otro objetivo de la RE II es enfatizar este vínculo obligando a los países a incluir los delitos de financiamiento del terrorismo como delitos precedentes del lavado de activos. La base para tipificar el financiamiento del terrorismo deberá ser la Convención Internacional de Naciones Unidas para la Eliminación del Financiamiento del Terrorismo de 1999.

Definiciones

2. A efectos de la Recomendación Especial II y esta Nota Interpretativa, se aplican las siguientes definiciones:

1 Aunque esta Convención no habla entrando en vigor en el momento en que la RE II fue originalmente formulada en

Octubre de 2001- y por ello no se cita en la propia RE- la intención del GAF ha sido desde la emisión de la RE II, reiterar y

reforzar el estándar de tipificación como esta establecido en la Convención (en particular, Artículo 2). La Convención entró

en vigor en Abril de 2003.

50

a) El término fondos, se refiere a los activos de toda clase, ya sea tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, como fuera que hayan sido adquiridos, y documentos o instrumentos legales de cualquier clase, incluyendo electrónico o digital, que evidencien derecho a, o con interés en, dichos activos, incluyendo, pero no limitado a, créditos bancarios, cheques de viajero, cheques bancarios, órdenes de pago, acciones, valores, bonos, letras de cambio, cartas de crédito.

b) El término terrorista, se refiere a cualquier persona física quién: (i) cometa o intente cometer, actos terroristas por cualquier medio, directa o indirectamente, legal y voluntariamente; (ii) participe como cómplice en actos terroristas; (iii) organice o dirija a otros para cometer actos terroristas, o (iv) contribuya para la comisión de actos terroristas por un grupo de personas actuando con un propósito común donde la contribución sea realizada intencionalmente y con el ánimo de fomentar el acto terrorista o con el conocimiento de la intención del grupo de cometer un acto terrorista.

c) El término acto terrorista incluye:

(i) Un acto que constituya un delito en el alcance de, y como está definido en uno de los siguientes tratados: Convención para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves (1970), Convención para la Represión de Actos llícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil (1971), Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos (1973), Convención Internacional contra la Toma de Rehenes (1979), Convención sobre la Protección Física de Material Nuclear (1980), Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en Aeropuertos Internacionales de Aviación Civil, suplementario a la Convención para la Represión de Actos llícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil (1988), Convención para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación

51

Marítima (1988), Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de las Plataformas Fijas ubicadas sobre Plataformas Continentales (1988), y la Convención Internacional para la Represión de Bombardeos Terroristas (1997); y

(ii) Cualquier otro acto destinado a causar muerte o daños corporales graves a un civil, o a cualquier otra persona que no participa activamente de las hostilidades en situación de conflicto armado, cuando el propósito de tal acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a la población u obligar a un Gobierno u organización internacional a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto.

d) El término financiamiento del terrorismo incluye el financiamiento de actos terroristas, y de terroristas y organizaciones terroristas.

e) El término organización terrorista refiere a cualquier grupo de terroristas que: (i) cometa o intente cometer actos terroristas por cualquier medio, directa o indirectamente, ilegal y voluntariamente; (ii) participe como cómplice en actos terroristas; (iii) organice o dirija a otros para cometer actos terroristas, o (iv) contribuya para la comisión de actos terroristas por un grupo de personas actuando con un propósito común donde la contribución sea realizada intencionalmente y con el ánimo de fomentar el acto terrorista o con el conocimiento de la intención del grupo de cometer un acto terrorista.

Características del Delito de Financiamiento del Terrorismo

3. El delito de financiamiento del terrorismo debería extenderse a cualquier persona que deliberadamente provea o recolecte fondos por cualquier medio, directa o indirectamente, con la intención ilícita de que deberían ser utilizados o en conocimiento de que son para ser utilizados, en todo o en parte: (i) para realizar un acto terrorista, (ii) por una organización terrorista, (iii) por un terrorista individual.

4. La tipificación del financiamiento del terrorismo mímicamente en base a la ayuda o incitación, tentativa o conspiración no cumple con esta Recomendación.

52

5. El delito de financiamiento del terrorismo debería extenderse a cualquier fondo ya sea de fuente legítima o ilegítima.

6. El delito de financiamiento del terrorismo no debería requerir que los fondos: (i) fueran efectivamente para realizar o intentar un acto terrorista, o (ii) sean vinculados a un acto terrorista específico.

7. También debería considerarse un delito la tentativa de cometer el delito de financiamiento del terrorismo.

8. Debería también considerarse delito involucrarse en cualquiera de las siguientes conductas:

a) Participar como cómplice en un delito previsto en los párrafos 3 a 7 de esta Nota Interpretativa;

b) Organizar o dirigir a otros para cometer un delito previsto en los párrafos 3 o 7 de esta Nota Interpretativa;

c) Contribuir en la comisión de uno o más delitos previstos en los párrafos 3 o 7 de esta Nota Interpretativa por un grupo de personas que actúen con un propósito común. Dicha contribución debe ser intencional y debe: (i) ser realizada con el ánimo de fomentar la actividad u objetivo criminal del grupo, en el caso de que dicha actividad u objetivo involucre la comisión de un delito de financiamiento del terrorismo; o (ii) sea realizada con el conocimiento de la intención del grupo de cometer un delito de financiamiento del terrorismo.

9. El financiamiento del terrorismo debería ser delito precedente del lavado de activos.

10. El delito de financiamiento del terrorismo debería aplicarse independientemente de si la persona que presuntamente ha cometido el delito está en el mismo país o en un país diferente de aquel en el cual el terrorista/ la organización terrorista se encuentra localizada o el acto terrorista ocurrió / ocurrirá.

11. La ley debería permitir que el elemento intencional del delito de financiamiento del terrorismo sea inferido de circunstancias de

53

hecho objetivas.

12. La responsabilidad penal por financiamiento del terrorismo debería extenderse a las personas jurídicas. Donde ello no sea posible (por ejemplo debido a principios fundamentales de la ley nacional), debería aplicarse la responsabilidad civil o administrativa.

13. El hecho de que las personas jurídicas estén sujetas a responsabilidad penal no debería excluir la posibilidad de procesos penáles, civiles o administrativos paralelos en aquellos países donde se dispone de más de una forma de responsabilidad.

14. Las personas físicas y jurídicas deberían estar sujetas a sanciones penales, civiles o administrativas efectivas, proporcionales y disuasivas.

RECOMENDACIÓN III

Congelamiento y decomiso de activos terroristas.

Cada país deberá implementar medidas para congelar sin dilación los fondos u otros activos de los terroristas, de aquellos que financien el terrorismo y de las organizaciones terroristas, de acuerdo con las resoluciones de las Naciones Unidas relativas a la prevención y supresión de la financiación de los actos terroristas. Cada país también deberá adoptar e implementar las medidas„ incluidas las legislativas, que permitan a las autoridades competentes la incautación, el embargo y el decomiso de la propiedad que procede, se utiliza o se intenta utilizar o destinar a la financiación de terrorismo, los actos terroristas o las organizaciones terroristas.

I. NOTA INTERPRETATIVA Adoptada en el Plenario de GAFI (Octubre de 2003)

Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el financiamiento del terrorismo

Objetivos

54

1. La Recomendación Especial III del GAFI consiste en dos obligaciones. La primera requiere que los países/jurisdicciones implementen medidas para congelar o, en los casos apropiados, embargar los fondos u otros bienes relacionados con el terrorismo sin demora, de acuerdo con las resoluciones relevantes de las Naciones Unidas. La segunda obligación de la Recomendación Especial III es la de instaurar medidas que permitan a una jurisdicción embargar o decomisar fondos u otros bienes de terroristas en base a una orden o mecanismo emitido por una autoridad o tribunal competente.

2. El objetivo del primer requisito es congelar los fondos u otros bienes de terroristas en base a fundamentos razonables, o sobre una base razonable, por sospechar o creer que esos fondos u otros bienes se podrían utilizar para financiar actividades terroristas. El objetivo del segundo requisito es privar a los terroristas de estos fondos u otros bienes siempre y cuando se hayan establecido adecuadamente nexos entre los fondos u otros bienes y los terroristas o actividades terroristas. La intención del primer objetivo es preventiva, en tanto que la intención del segundo objetivo es principalmente preventiva y punitiva. Ambos requisitos son necesarios para privar a los terroristas y a las redes terroristas de los medios para llevar a cabo futuras acciones terroristas y mantener su infraestructura y sus operaciones.

Alcance

3. El objetivo de la Recomendación III, con respecto a su primer requisito, es complementar las obligaciones en el contexto de las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU) relacionadas con la prevención y supresión de la financiación de actos de terrorismo - las resoluciones S/RES/1267(1999) y su sucesora, S/RES/1373(2001)1 y cualquier resolución futura relacionada con el congelamiento o, si fuera apropiado, el embargo de bienes de terroristas. Debe destacarse que ninguna de las obligaciones de la Recomendación Especial

1 Cuando se dictó la S/RES/1267(1999), tenía un plazo de un a7o. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

(CSNU) ha dictado una serie de resoluciones que promueban y perfeccionan las disposiciones de la S/RES/1267(1999).

Por resoluciones sucesoras se entiende que son aquellas que prorrogan o están directamente relacionadas con la

resolución original S/RES/1267(1999). En el momento en que se emitió ésta

55

III tiene por objeto reemplazar otras medidas u obligaciones ya establecidas para ocuparse de los fondos u otros bienes dentro del contexto de una investigación o procedimiento penal, civil o administrativo2. En cambio, la Recomendación Especial III se centra en las medidas preventivas necesarias y singulares dentro del contexto de detener el flujo o el uso de fondos u otros bienes hacia grupos terroristas.

4. La S/RES/1267(1999) y la S/RES/1373(2001) difieren en cuanto a las personas y entidades cuyos fondos u otros bienes se habrán de congelar, las autoridades responsables de hacer esas designaciones, y el efecto de esas designaciones.

5. La resolución S/RES/1267(1999) y sus sucesoras obligan a los países/jurisdicciones a congelar sin demora los fondos u otros bienes que son propiedad o están controlados por Al Qaeda, los Talibanes, Osama bin Laden, u otras personas o entidades relacionadas con ellos, designados como tal por el Comité de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes de las Naciones Unidas, constituida de acuerdo con la Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 1267 (el Comité: de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes), incluidos los fondos originados en fondos u otros activos propiedad o controlados, directa o indirectamente, por ellas o por personas que actúen en su nombre o según sus instrucciones, asegurando que ninguno de estos u otros fondos o bienes sean puestos a disposición, directa o indirectamente, para beneficio de esas personas, por sus compatriotas o por cualquier persona dentro de su territorio. El Comité de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes es la autoridad responsable de la designación de las personas y entidades cuyos fondos u otros bienes se deben congelar de acuerdo con la resolución S/RES/1267(1999). Todos los países/jurisdicciones que sean miembros de las Naciones Unidas están obligadas por la S/RES/1267(1999) a congelar los bienes de las personas y entidades designadas de este modo por el Comité de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes3.

2 Por ejemplo, tanto la Convención de las Naciones Unidas sobre Tráfico ilegal de Estupefacientes y Sustancias

Psicotrópicas (1988) y la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional (2000)

contienen obligaciones referentes al congelamiento, incautación y decomiso en el contexto de la lucha contra el crimen

transnacional. Estas obligaciones existen separadas y aparte de las obligaciones establecidas en la S/RES/1267(1999),

en la S/RES/1363(2001) y en la Recomendación Especial III.

3 Cuando el CSNU actúta de acuerdo con las disposiciones del Capítulo VII de la Carta Orgánica de las Naciones Unidas,

las resoluciones que dicta son obligatorias para todos los miembros de la ONU.

56

6. La resolución S/RES/1373(2001) obliga a los países/jurisdicciones4 a congelar sin demora los fondos u otros bienes de personas que han cometido o intentan cometer actos de terrorismo o participan o facilitan la comisión de actos de terrorismo; de entidades que son propiedad o están controladas directa o indirectamente por aquellas personas; y de personas y entidades que actúen en nombre o bajo las ordenes de tales personas y entidades, incluyendo los fondos u otros bienes derivados de o generados por propiedades que pertenecen o están controladas, directa o indirectamente, por tales personas y personas y entidades asociadas. Cada jurisdicción individual tiene autoridad para designar a personas y entidades cuyos fondos u otros bienes se debe congelar. Además, para asegurar el desarrollo de una cooperación efectiva entre países/jurisdicciones, los países/jurisdicciones deberían examinar e implementar, cuando sea apropiado, las medidas iniciadas bajo los mecanismos de congelamiento de otros países/jurisdicciones. Cuando (i) se envía una notificación o comunicación especifica y (ii) la jurisdicción que la recibe queda conforme con que, de acuerdo con los principios legales aplicables, esa designación solicitada está respaldada por fundamentos razonables o una base razonable, para sospechar o creer que el designado propuesto es un terrorista, un individuo que financia el terrorismo o una organización terrorista, el país/ jurisdicción que recibe el pedido debe asegurarse que se congelen sin demora los fondos u otros bienes de la persona designada.

Definiciones

7. A los efectos de la Recomendación Especial III y de esta Nota Interpretativa, se aplican las siguientes definiciones:

a) El término “congelar” significa prohibir la transferencia, conversión, disposición o movimiento de fondos u otros bienes en base y durante el plazo de vigencia de una medida tomada por una autoridad o tribunal competente conforme al mecanismo de congelamiento. Los fondos u otros bienes congelados siguen siendo propiedad de las

4 El CSNU estaba actuando de acuerdo con las disposiciones del Capítulo VII de la Carta Orgánica de las Naciones Unidas

cuando dicto la resolución S/RES/1373(2001) (ver la nota al pie anterior).

57

personas o entidades que tenían un interés en los fondos u otros bienes especificados en el momento en que fueron congelados y pueden seguir siendo administrados por la institución financiera o según otros arreglos indicados por esas personas o entidades antes de la entrada en vigor de una medida bajo el mecanismo de congelamiento.

b) El término “embargar” significa prohibir la transferencia, conversión, disposición o movimiento de fondos u otros bienes en base a una medida tomada por una autoridad competente o un tribunal de acuerdo con el mecanismo de congelamiento. Sin embargo, a diferencia de la medida de congelamiento, un embargo se lleva a cabo por un mecanismo que permite a la autoridad o tribunal competente tomar el control de los fondos u otros bienes especificados. Los fondos u otros bienes incautados siguen siendo propiedad de las personas o entidades que tenían un interés en los fondos u otros bienes en el momento del embargo, aunque la autoridad o el tribunal competente a menudo asumirá la posesión, administración o gestión de los fondos u otros bienes incautados.

c) El término “decomisar”, que incluye el decomiso, en los casos aplicables, significa la privación permanente de fondos u otros bienes por orden de una autoridad o tribunal competente. El decomiso se produce a traves de un procedimiento judicial o administrativo por el que se transfiere la propiedad de fondos u otros bienes especificados al Estado. En este caso, las personas o entidades que tenían un interés en los fondos u otros

58

bienes especificados en el momento del decomiso pierden todo los derechos, en principio, a los fondos u otros bienes confiscados o decomisados5.

d) El término fondos u otros bienes significa los activos financieros, propiedades de toda clase, sean tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, cualquiera sea la forma en que han sido adquiridos, y los documentos o instrumentos leales de cualquier forma, incluidos los electrónicos o digitales, que sean constancia de la titularidad o de un interés en esos fondos u otros bienes, incluyendo, sin carácter limitativo, los créditos bancarios, cheques de viajero, cheques bancarios, ordenes de pago, acciones, títulos valores, bonos, letras o cartas de crédito, y los intereses, dividendos u otros ingresos o valores que se devenguen sobre o sean generados por esos fondos u otros bienes.

e) El término terrorista se refiere a cualquier persona física que: (i) comete o intenta cometer actos de terrorismo6 por cualquier medio, directa o indirectamente, ilegal e intencionalmente; (ii) participa como cómplice en actos de

5 Las Órdenes de decomiso o decomiso generalmente están ligadas a una condena penal o a un fallo judicial por el cual

se determina que la propiedad confiscada o decomisada se ha originado en una violación de la ley o se tiene la intención

de usarla en violación de la ley.

6 Un acto de terrorismo incluye todo acto que constituya un delito dentro del alcance y la definición de cualquiera de los

siguientes tratados: Convenio para la Represión de la Toma Regla de Aeronaves, Convenio para la Represión de Actos

ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, Convenio sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas

Internacionalmente Protegidas, inclusive Agentes Diplomáticos, Convención Internacional contra la Toma de Rehenes,

Convenio sobre la Protección Física de Materiales Nucleares, Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia

en Aeropuertos que Sirven a la Aviación Civil Internacional, suplementario del Convenio para la Represión de Actos

Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la

Navegación Marítima, Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de Plataformas Fijas ubicadas en

la Plataforma Continental, Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas,

y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo.

59

terrorismo o en la financiación del terrorismo; (iii) organiza u ordena a otros la comisión de actos de terrorismo o de financiación del terrorismo; o (iv) contribuye a la comisión de actos de terrorismo o de financiación del terrorismo por parte de un grupo de personas que actúan con un fin común, cuando la contribución se hace intencionalmente y con el propósito de promover el acto de terrorismo o de financiación del terrorismo o teniendo conocimiento de la intención del grupo de cometer un acto de terrorismo o de financiación del terrorismo.

f) La frase aquellos que financian el terrorismo se refiere a cualquier persona, grupo, empresa u otra entidad que proporciona o reúna, por cualquier medio, directa o indirectamente, fondos u otros bienes que se puedan usar, total o parcialmente, para facilitar la comisión de actos de terrorismo, o a cualquier persona o entidad que actué en nombre o por orden de tales personas, grupos, empresas u otras entidades. También están incluidos aquellos que proporcionan o reúnen fondos u otros bienes con la intención de que sean usados o teniendo conocimiento de que serán usados, total o parcialmente, para llevar a cabo actos de terrorismo.

g) El término organización terrorista se refiere a cualquier persona juridicial, grupo, empresa u otra entidad que sea propiedad de o esté controlada, directa o indirectamente, por terroristas.

h) El término personas designadas se refiere a aquellas personas o entidades designadas por el Comité de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes, de acuerdo con la resolución S/RES/1267(1999) o aquellas personas o entidades designadas y aceptadas, según corresponda, por los países/jurisdicciones de acuerdo con la resolución S/RES/1373(2001).

i) La frase sin demora, a los efectos de la resolución S/RES/1267(1999), significa, idealmente, dentro de una cuestión de horas después de que el Comité de Sanciones Contra Al-Qaeda y los Talibanes haya

60

hecho una designación. A los efectos de la resolución S/RES/1373(2001), sin demora significa después de tener fundamentos razonables, o una base razonable, para sospechar o creer que una persona o entidad es un terrorista, uno que financia el terrorismo o una organización terrorista. La frase sin demora debe interpretarse dentro del contexto de la necesidad de impedir la fuga o disipación de los fondos u otros bienes relacionados con terroristas, y la necesidad de acciones globales, concertadas para impedir y desbaratar rápidamente el flujo de los mismos.

Congelamiento sin demora de los fondos u otros bienes de terroristas.

8. Para cumplir con la intención preventiva de la Recomendación Especial III, los países/jurisdicciones deben instituir la autoridad necesaria y adoptar las normas y procedimientos siguientes para congelar los fondos u otros bienes de terroristas, de aquellos que financian el terrorismo y de las organizaciones terroristas de acuerdo con ambas resoluciones, S/RES/1267(1999) y S/RES/1373(2001):

a) Autoridad para congelar, descongelar, y prohibir los movimientos con fondos u otros bienes de personas designadas. Los países/jurisdicciones deben prohibir a través de medios exigibles, la transferencia, conversión, disposición o movimientos de fondos u otros bienes. Las opciones para investir de autoridad para congelar y descongelar fondos u otros bienes de terroristas incluyen las siguientes:

(i) facultar o designar a una autoridad o tribunal competente para dictar, administrar y hacer cumplir medidas de congelamiento y descongelamiento de acuerdo con los mecanismos apropiados; o

(ii) aprobar legislación que fije la responsabilidad por el congelamiento de fondos u otros bienes de personas designadas, identificadas políticamente por una autoridad o tribunal competente, sobre la persona o entidad que tenga los fondos u otros bienes y sancionarlas en caso de incumplimiento.

La autoridad para congelar y descongelar los fondos u otros bienes

61

también debería hacerse extensiva a los fondos u otros bienes derivados u originados en fondos u otros bienes que son propiedad o están controlados directa o indirectamente por tales terroristas, por aquellos que financian el terrorismo o las organizaciones terroristas. Cualquiera sea la opción elegida, debe haber autoridades competentes claramente identificables que sean responsables por la aplicación de las medidas.

Las autoridades competentes deberán asegurar que se prohibirá a sus ciudadanos y las personas y entidades dentro de sus territorios poner fondos u otros bienes, recursos económicos o financieros u otros servicios relacionados, directa o indirectamente, total o conjuntamente, a disposición y para beneficio de: personas designadas, terroristas; aquellos que financian el terrorismo; organizaciones terroristas, entidades propiedad de o controladas directa o indirectamente por tales personas o entidades; y personas y entidades que actúan en nombre o por orden de tales personas o entidades.

b) Procedimientos de congelamiento. Los países/jurisdicciones deben desarrollar e implementar procedimientos para congelar los fondos u otros bienes especificados en el párrafo (c) siguiente sin demora y sin dar aviso previo a las personas o entidades involucradas. A las personas o entidades que tengan esos fondos u otros bienes se les debe requerir por ley que los congele y, además, deberían estar sujetas a sanciones por incumplimiento de este requisito. Cualquier demora entre la recepción de información oficial cursada en respaldo de una designación y el efectivo congelamiento de los fondos u otros bienes de personas designadas socava la eficacia de la designación, dándole tiempo a las personas designadas para retirar los fondos u otros bienes de las cuentas y lugares identificables. En consecuencia, estos procedimientos deben asegurar (i) la determinación inmediata de que existen fundamentos razonables o una base razonable para iniciar una acción de acuerdo con un mecanismo de congelamiento y (ii) el posterior congelamiento de fondos u otros bienes sin demora una vez hecha de determinación de que efectivamente existen

62

esos fundamentos o esa base. Los países/jurisdicciones deben desarrollar sistemas eficientes y efectivos para comunicar al sector financiero las medidas tomadas bajo sus mecanismos de congelamiento inmediatamente después de tomada la medida. Además, deberían dar pautas claras, especialmente a las instituciones financieras y a otras personas o entidades que puedan tener fondos u otros bienes a los que se apunta, respecto de las obligaciones comprendidas en la toma de medidas bajo los mecanismos de congelamiento.

c) Fondos u otros bienes a congelar o a embargar, cuando corresponda. De acuerdo con la Recomendación Especial III, los fondos u otros bienes a congelar comprenden a aquellos sujetos a congelamiento conforme a las resoluciones S/RES/1267(1999) y S/RES/1373(2001). Estos fondos u otros bienes también deberían incluir los que son propiedad o están controlados, total o conjuntamente, directa o directamente, por personas designadas. De acuerdo con sus obligaciones emergentes del Convenio para la Represión de la Financiación del Terrorismo (1999) (el Convenio sobre la Financiación del Terrorismo (1999)), los países/jurisdicciones deben ser capaces de congelar o, cuando corresponda, embargar los fondos u otros bienes que, de acuerdo con los principios legales aplicables, se identifiquen, detecten y verifiquen en uso de, asignados o a disposición de terroristas, de aquellos que financian el terrorismo o de organizaciones terroristas. El congelamiento o el embargo de acuerdo con el Convenio sobre Financiación del Terrorismo (1999) puede hacerse mediante congelamiento o embargo en el contexto de una investigación o procedimiento penal. Las medidas de congelamiento tomadas de acuerdo con la Recomendación Especial III serán sin perjuicio de los derechos de terceros que actúan de buena fe.

d) Procedimientos para la remoción de las listas y descongelamiento. Los países/jurisdicciones deben desarrollar e implementar procedimientos que sean de conocimiento público para considerar los pedidos de

63

remoción de las listas, una vez que se cumplan ciertos criterios compatibles con las obligaciones internacionales y los principios legales aplicables, y para descongelar oportunamente los fondos u otros bienes de las personas o entidades quitadas de las listas. Respecto de las personas y entidades designadas bajo la resolución S/RES/1267(1999), estos procedimientos y criterios deben ajustarse a los procedimientos adoptados por el Comité de Sanciones Contra Al-Qaeda y los Talibanes conforme a la S/RES/1267(1999).

e) Descongelamiento luego de la verificación de identidad. Respecto de las personas o entidades con el mismo nombre o un nombre similar al de personas designadas, que inadvertidamente sean afectadas por un mecanismo de congelamiento, los países/jurisdicciones deben desarrollar e implementar procedimientos de conocimiento público para descongelar oportunamente los fondos u otros bienes de esas personas o entidades, una vez que se haya verificado que la persona o entidad involucrada no es una persona designada.

f) Dar acceso a fondos u otros bienes congelados, en algunas circunstancias. En los casos en que los países/jurisdicciones hayan determinado que ciertos fondos u otros bienes que, de otro modo estarían sujetos a congelamiento de acuerdo con las obligaciones emergentes de la resolución S/RES/1267(1999), son necesarios para gastos básicos; para el pago de algunos tipos de comisiones, gastos y cargos por servicios, o para gastos extraordinarios7, los países/jurisdicciones deben autorizar el acceso a esos fondos u otros bienes de acuerdo con los procedimientos establecidos en la resolución S/RES/1452(2002), y sujeto a la aprobación del Comité de Sanciones Contra AI-Qaeda y los Talibanes. En base a los mismos fundamentos, los países/jurisdicciones puede autorizar al acceso a fondos u otros bienes, si se aplican medidas de congelamiento de acuerdo con la S/

7 en el Artículo 1, S/RES/1452(2002) respecto de los tipos específicos de gastos cubiertos.

64

RES/1373(2001).

g) Recursos. Los países/jurisdicciones deben preveer un mecanismo a través del cual una persona o una entidad que sea el objetivo de un mecanismo de congelamiento en el contexto de la financiación del terrorismo puede impugnar la medida a los efectos de su revisión por una autoridad o tribunal competente.

h) Sanciones. Los países/jurisdicciones deben adoptar medidas apropiadas para monitorear efectivamente el cumplimiento de las leyes, normas o reglamentaciones relevantes que rijan a los mecanismos de congelamiento para las instituciones financieras y otras personas o entidades que pudieran tener fondos u otros bienes en la forma indicada en el párrafo 8(c) precedente. El incumplimiento de esas leyes, normas o reglamentaciones debería estar sujeto a sanciones civiles, administrativas o penales.

Embargo y Decomiso

9. De conformidad con la Recomendación 3 del GAFI, los países/jurisdicciones deben adoptar medidas similares a las establecidas en el Articulo V del Convenio contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de las Naciones Unidas (1988), los Artículos 12 a 14 del Convenio sobre Crimen Organizado Transnacional de las Naciones Unidas (2000), y el Artículo 8 del Convenio sobre Financiación del Terrorismo (1999), incluyendo medidas legislativas, para habilitar a los tribunales o a las autoridades competentes a embargar y decomisar los fondos u otros bienes de terroristas.

65

II. MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES: CONGELAMIENTO DE ACTIVOS TERRORISTAS8

Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el Financiamiento del terrorismo

Introducción1. En respuesta a la creciente presencia de ataques terroristas en todo

el mundo, la comunidad internacional se ha unido en una compañía destinada a congelar los activos y otros bienes9 de terroristas., los de aquellos que financian al terrorismo y los de las organizaciones terroristas alrededor del planeta. Como parte de esta campaña, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dictó las resoluciones S/RES/1267(1999) y S/RES/1373(2001).Estas obligaciones internacionales se reiteran en la Recomendación Especial III (RE III) del GAFI. La Nota Interpretativa de la RE III explica la forma en que se deberían cumplir estas obligaciones de congelamiento de carácter internacional. Para contribuir a este esfuerzo, el GAFI ha identificado el siguiente conjunto de mejores prácticas, basadas en las experiencias recogidas en los países/ jurisdicciones hasta el momento y que pueden servir como punto de comparación para el desarrollo de marcos institucionales, legales y procesales para instaurar un régimen eficaz para congelar la financiación del

9 El t érmino “congelamiento/ congelar” es sinónimo de “congelación/ congelar”. Estas mejores prácticas no abordan el

tema de las autoridades y procedimientos de incautación de bienes o la confiscación/ decomiso de activos u otros bienes

de un régimen anti-financiamiento del terrorismo, aunque el proceso de búsqueda de esos activos u otros bienes pueda

ser identificada en casos de congelación, incautación y confiscación o decomiso.

9 Cualquier palabra o frase escrita en bastardilla en el Documento de Mejores Prácticas tendrá, a lo largo de todo el texto,

el mismo significado que se le asigna en la Nota Interpretativa de la Recomendación Especial (RE III) del GAFI.

66

terrorismo10. Estas mejores prácticas están organizadas en cinco temas básicos y complementan a las obligaciones establecidas en la Nota Interpretativa. Un elemento común a cada uno de los temas es la importancia de compartir la información referida al financiamiento del terrorismo.

Importancia de un régimen de congelamiento eficaz

2. Los regímenes de congelamiento efectivos son de importancia crítica en la lucha contra la financiación del terrorismo y logran mucho más que congelar los activos u otros bienes relacionados con el terrorismo presentes en cualquier momento en particular. Los regimenes de bloqueo efectivo también combaten el terrorismo:

(i) desalentando a las partes no designadas que, de no existir ese régimen, podrían estar dispuestas a financiar la actividad terrorista;

(ii) poniendo al descubierto las “rutas del dinero” que financian el terrorismo, lo que puede aportar pistas que apunten a células terroristas y a financistas del terrorismo anteriormente desconocidos.

(iii) desmantelando las redes de financiamiento del terrorismo alentando a las personas designadas a desvincularse de la actividad terrorista y renunciar a su afiliación a los grupos terroristas;

(iv) poniendo fin al flujo de activos de terroristas a través del cierre de los conductos utilizados para mover activos u otros bienes relacionados con el terrorismo;

(v) forzando a los terroristas a utilizar medios más costos y

10 Estas mejores prácticas se centran en el sector financiero debido al alto riesgo de financiamiento del terrorismo

relacionado con ese sector y también debido a la necesidad particular que este sector tiene en cuanto a comunicación

y guía con relación al congelamiento de activos y otros bienes relacionados con el terrorismo. Sin embargo, el GAFI

reconoce que todas las personas y entidades estan obligadas a congelar los activos y otros bienes de las personas

designadas en la S/RES/1267(1999) o la S/RES/1373(2001). Además, la S/RES/1373(2001) prohibe a las personas

y entidades prestar cualquier clase de servicios financieros o cualquier forma de apoyo a cualquiera de las personas

designadas. Por lo tanto, debe entenderse que toda referencia a instituciones financieras comprende a otras personas

y entidades relevantes.

67

riesgosos para financiar sus actividades, lo que las hace más susceptibles de ser detectadas y desbaratadas; y

(vi) fomentando la cooperación y el cumplimiento de las obligaciones a nivel internacional de acuerdo con las resoluciones S/RE/1267(1999)y S/RES/1373(2001.

3. Los esfuerzos por combatir la financiación del terrorismo se ven socavados cuando los países/ jurisdicciones no congelan los activos u otros bienes de personas designadas de manera rápida y efectiva. No obstante ello, al determinar los límites o fomentar el apoyo amplio destinado a lograr un régimen eficaz contra la financiación del terrorismo, los países/ jurisdicciones también deben respetar los derechos humanos, respetar el imperio de la ley y reconocer los derechos de los terceros inocentes.

Exposición del problema

4. El carácter global de las redes de financiamiento del terrorismo y la urgencia en dar respuesta a las amenazas terroristas demandan un nivel sin precedentes de comunicación, cooperación y colaboración tanto dentro como entre los gobiernos y entre los sectores público y privado. Se reconoce que los países/ jurisdicciones necesariamente adoptarán regímenes para el congelamiento de la financiación del terrorismo que serán diferentes, de acuerdo con sus distintas tradiciones legales, requisitos constitucionales, sistemas de gobierno y capacidades técnicas. Sin embargo, la difusión rápida y eficiente de la información sobre la financiación del terrorismo a todos cuantos puedan identificar, desbaratar y desmantelar redes de financiamiento del terrorismo debe constituir el núcleo del esfuerzo internacional para congelar los activos y otros bienes relacionados con el terrorismo. La participación activa y el pleno apoyo del sector privado también son esenciales para el éxito de cualquier régimen destinado a congelar la financiación del terrorismo. En consecuencia, los países/ jurisdicciones deberían trabajar conjuntamente con el sector privado para asegurar su cooperación ininterrumpida en el desarrollo e implementación de un régimen anti-financiamiento del terrorismo efectivo.

68

Mejores prácticas

5. Establecimiento de regímenes eficaces y autoridades o tribunales competentes. Los países/ jurisdicciones deberían establecer la autoridad y los procedimientos legales necesarios y designar autoridades o tribunales responsables y competentes para: (a) congelar los activos y otros bienes de personas designadas; (b) levantar esas medidas de congelamiento y (c) dar acceso a los activos u otros bienes congelados, en ciertas circunstancias. Los países/ jurisdicciones pueden aplicar las mejores prácticas siguientes para establecer un régimen integral y efectivo para el congelamiento del financiamiento del terrorismo:

i) Desarrollar un proceso de designación que autorice a la autoridad competente o a un tribunal a congelar los activos u otros bienes en base a información que ofrezca fundamentos razonables o una base razonable para sospechar o creer que los activos u otros bienes están relacionados con el terrorismo. Los países/ jurisdicciones pueden adoptar procedimientos ejecutivos, administrativos o judiciales en este sentido, siempre que: (a) haya una autoridad o tribunal competente disponible de inmediato para determinar si los fundamentos razonables, o la base razonable, para sospechar o creer que una persona física o jurídica es un terrorista, una organización terrorista, o si existe una persona física o jurídica asociada;11 (b) los activos u otros bienes relacionados con el terrorismo se congelen inmediatamente una vez hecha la determinación de que efectivamente existen esos fundamentos razonables o base razonable para sospecharlo o creerlo; y (c) el congelamiento se produzca sin aviso previo a las partes cuyos activos u otros bienes se congelaran. Estos procedimientos pueden ser complementarias de las leyes existentes en materia de incautación o decomiso civil y/o penal;

ii) Establecer procedimientos eficaces para facilitar la

11 Una designación por parte del Comité de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes constituye, post facto, fundamento

razonable o base razonable para sospechar o creer que una persona o entidad es un terrorista, una organización

terrorista o una persona o entidad asociada.

69

comunicación, cooperación y colaboración entre las agendas gubernamentales y entidades relevantes, según corresponda, durante el proceso de designación, con el objeto de: (a) desarrollar toda la información disponible para identificar con precisión a las personas designadas (por ejemplo, fecha de nacimiento, domicilio, nacionalidad o número de pasaporte, respecto de las personas físicas; lugares, fecha y jurisdicción de constitución como sociedad anónima, sociedad de personas, o asociación, respecto de las personas jurídicas, etc.)12, y (b) considerar y coordinar, según corresponda, cualquier designación con otras opciones y medidas para hacer frente a los terroristas, las organizaciones terroristas y personas y entidades relacionadas;

iii) Desarrollar un proceso para que las instituciones financieras comuniquen información referente a activos u otros bienes congelados (nombre, cuentas, montos) a las autoridades o tribunales competentes de su jurisdicción. Identificar, evaluar el impacto y modificar, según sea necesario y en la medida posible, las disposiciones de secreto bancario o las normas de protección de datos existentes que prohíban esta comunicación a las autoridades pertinentes de información referente a activos u otros bienes congelados relacionados con el terrorismo.

iv) Identificar y hacer lugar a las inquietudes de los organismos de inteligencia, garantes del cumplimiento de la ley, el sector privado y los sistemas legales que surgen como resultado de la circulación de información sensible referente a activos u otros bienes relacionados con el terrorismo congelados;

v) Desarrollar un proceso para guiar designaciones de las listas que sea de conocimiento público destinado a considerar todos los nuevos argumentos o pruebas que

12 La identificación precisa de una persona designada es condición previa para un régimen de congelamiento de la

financiación del terrorismo efectivo.

70

refuten la base para congelar los activos u otros bienes13 y desarrollar procedimientos para analizar si corresponde aplicar una medida de congelamiento ante la presentación de nueva información;

vi) Desarrollar procedimientos para asegurar la existencia de prohibiciones adecuadas contra la publicación de información sensible, de acuerdo con la legislación aplicable;

(vii) Desarrollar procedimientos y designar autoridades o tribunales competentes responsables de dar acceso a activos u otros bienes congelados de acuerdo con la resolución S/RES/1452(2002) con el objeto de mitigar, en los casos en que corresponda y sea factible, las consecuencias no intencionales de la medida de congelamiento; y

viii) Considerar el dictado de leyes de extención de responsabilidad y de indemnizaciones del Estado14 para proteger a las instituciones financieras, su personal, a los funcionarios de gobierno y demás personas apropiadas de responsabilidad legal en aquellos casos en que actúen de buena fe de acuerdo con la legislación aplicable para implementar los requisitos de un régimen de congelamiento de financiamiento del terrorismo.

6. Facilitar la comunicación y cooperación con gobiernos e instituciones internacionales. En la medida de lo legal y constitucionalmente posible, los países/ jurisdicciones podrían comprometerse a seguir las mejores prácticas para mejorar la cooperación internacional y la eficacia de la campaña internacional contra el financiamiento del terrorismo compartiendo la información relacionada con el

13 Únicamente el Comité de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes puede quitar de la lista a personas designadas de

acuerdo con la S/RES/1267(1999).

14 A diferencia de las leyes de exención de responsabilidad, las leyes de indemnizaciones del estado brindan recurso a las

partes inocentes perjudicadas por la implementación de buena fe de un régimen de congelamiento de la financiación

del terrorismo. La compensación o reparación apropiada de esas partes inocentes no está a cargo de las personas

o entidades que implementaron efectivamente y de buena fe el régimen anti-financiamiento del terrorismo, sino que

proviene de un fondo de seguro público u otro vehículo similar constituido y puesto a disposición por la jurisdicción

aplicable.

71

congelamiento de activos y otros bienes relacionados con el terrorismo;

i) Desarrollar un sistema de preaviso recíproco, precoz y rápido de las designaciones pendientes, a través de canales diplomáticos u otras vías apropiadas, cuando así lo permitan las cuestiones de seguridad y los principios legales aplicables, a los países/ jurisdicciones invitadas a participar en una designación y/o en las que puedan estar localizados activos u otros bienes de personas designadas, de modo que los activos u otros bienes queden congelados simultáneamente en todos los países/ jurisdicciones con el objeto de impedir que los terroristas, las organizaciones terroristas y personas y entidades relacionadas los oculten o muevan. En este sentido, se debería considerar el armado de una lista de contactos relevantes para asegurar la rápida adopción de esa medida de congelamiento15.

ii) Desarrollar un sistema para establecer un mecanismo de consulta útil y apropiado con otros países/ jurisdicciones con el objeto de reunir, verificar y corregir la información identificatoria de las personas designadas y, cuando corresponda y así lo permitan las cuestiones de inteligencia y las leyes aplicables, compartir y desarrollar información sobre posibles terroristas y actividades de financiamiento del terrorismo de las partes involucradas. Al comprometerse con este mecanismo de consulta los países/ jurisdicciones deberían considerar: (a) la mayor eficacia del congelamiento en base a información identificatoria precisa y completa; (b) la carga que se crea cuando la información identificatoria no esta sustanciada o es incompleta; (c) las cuestiones de seguridad relacionadas con la divulgación de la información identificatoria o corroborativa; y (d) el grado de peligro o urgencia en relación con las posibles personas designadas. En los casos en que corresponda, esa información debería ser compartida y desarrollada antes

15 Ese sistema de preaviso se debería desarrollar para complementar, no reemplazar, el sistema de preaviso establecido

para la presentación de designaciones al Comité de Sanciones contra Al-Qaeda y los Talibanes y debería incluir las

designaciones que surjan de las obligaciones emergentes de la resolución S/RES/1373(2001).

72

de hacer una designación.

iii) Preparar un paquete de información por cada posible designación que incluya la mayor cantidad de información disponible y apropiada para identificar con exactitud a la persona designada y para establecer la base para la posible designación en los preavisos o comunicaciones de la designación (ver Párrafo 6(i), precedente);

iv) Desarrollar un proceso para comunicar rápida y globalmente las nuevas designaciones y el paquete de información adjunto a otros países/ jurisdicciones;

v) Ampliar la cobertura de las leyes de exención de responsabilidad e indemnizaciones del Estado mencionadas en el Párrafo 5(viii) precedente, o implementar otros procedimientos para hacer frente a situaciones en las que el congelamiento no se produce simultáneamente, con el fin de evitar obligaciones legales conflictivas para las instituciones financieras que operan en varios países/ jurisdicciones;

vi) Compartir con otros países/ jurisdicciones, sobre la base de reciprocidad y confidencialidad, en la medida que sea posible, la información respecto de las cantidades de activos u otros bienes congelados de acuerdo con las ordenes de congelamiento de financiamiento del terrorismo en cada cuenta; y

vii) Dar a conocer públicamente y actualizar periódicamente el monto total de activos u otros bienes congelados a los efectos de dar una señal de la eficacia de los regimenes de congelamiento de financiamiento del terrorismo y para desalentar la financiación del terrorismo.

7. Facilitar la comunicación con el sector privado. Como los activos u otros bienes relacionados con el terrorismo están, en una proporción abrumadora, en manos del sector privado, los países/ jurisdicciones deben desarrollar medios eficientes y eficaces de comunicación de la información relacionada con la financiación del terrorismo al público en general, en especial a las instituciones financieras. En la medida en que sea posible y practicable, los países/ jurisdicciones

73

pueden adoptar las siguientes prácticas para desarrollar y mejorar la comunicación con el sector privado respecto del congelamiento de los activos y otros bienes relacionados con el terrorismo, disponibilidad de información adicional referida a las designaciones existentes y otras pautas o instrucciones sobre la acción contra la financiación del terrorismo:

i) Integrar, organizar, publicar y actualizar sin demora la lista de personas designadas, para ejemplo, tanto por orden alfabético como por fecha de designación, con el fin de ayudar a las instituciones financieras en el congelamiento de los activos u otros bienes relacionados con el terrorismo y asegurarse de que la lista sea lo más sencilla posible para el usuario. Crear distintas entradas para distintos alias o diferentes ortografías de los nombres. Cuando la tecnología lo permita, proveer una lista consolidada en formato electrónico indicando claramente los cambios y agregados. Consultar con el sector privado sobre otros detalles del formato de la lista y coordinar el formato a nivel internacional con otras jurisdicciones;

ii) Desarrollar pautas claras para el sector privado, en especial para las instituciones financieras, con respecto a sus obligaciones en materia del congelamiento de activos u otros bienes relacionados con el terrorismo;

iii) Identificar a todas las instituciones financieras para su uso en la notificación y supervisión regulatoria así como la ejecución de las medidas de congelamiento relacionadas con la financiación del terrorismo, utilizando, en los casos en que corresponda y sea factible, la información de registro u otorgamiento de licencias existente;

iv) Implementar un proceso para el preaviso precoz, rápido y seguro de las designaciones pendientes cuando así lo permitan las cuestiones de seguridad o los principios legales aplicables, a las instituciones financieras en las que se sepa o se crea que hay activos u otros bienes de personas designadas, de manera que esas instituciones puedan congelar esos activos u otros bienes inmediatamente después de la designación;

74

v) Implementar un sistema para la comunicación precoz, rápida y uniforme, compatible con la tecnología y los recursos disponibles y, cuando así lo permitan las cuestiones de seguridad, de cualquier información relacionada con designaciones, modificaciones o revocaciones de designaciones. Por los motivos expuestos en el Párrafo 6 (ii) precedente, incluir la mayor cantidad de información disponible y apropiada para la clara identificación de las personas designadas en cualquier comunicación de una designación al sector privado;

vi) Implementar un proceso claro para responder a las consultas referidas a la posibilidad de errores de identificación en base a homónimos o nombres que suenen parecidos;

vii) Desarrollar autoridades y procedimientos regulatorios apropiados, cuando corresponda, e identificar adecuadamente un punto de contacto para ayudar a las instituciones financieras a congelar los activos u otros bienes relacionados con el terrorismo y encarar, cuando sea factible, las consecuencias imprevistas o intencionales emergentes de esa medida de congelamiento (tales coma el manipuleo y la disposición de activos u otros bienes perecederos o efímeros y autorizando el acceso a activos u otros bienes de acuerdo con la resolución S/RES/1452(2002)); y

viii) Elaborar pautas claras para el sector privado con respecto a las transacciones permitidas en la administración de activos u otros bienes congelados (por ejemplo, cargos y comisiones bancarios, pagos de intereses, acreditaciones en cuentas congeladas, etc.).

8. Asegurar el cumplimiento, los controles y la comunicación adecuados en el sector privado.

Los países/ jurisdicciones pueden trabajar conjuntamente con el sector privado para desarrollar las siguiente prácticas para: (a) facilitar la cooperación y el cumplimiento por parte del sector privado en la identificación y el congelamiento de activos u otros bienes

75

de personas designadas, e (b)impedir que personas designadas realicen operaciones financieras o de otro tipo dentro de sus territorios o a través de sus instituciones financieras16.

i) Cooperar con el sector privado en general y las instituciones financieras en particular, especialmente con aquellas que están implementando en forma independiente programas para prevenir la potencial actividad de financiamiento del terrorismo o aquellas que han ofrecido información potencialmente incriminatoria en la investigación de una posible actividad financiera de una persona designada;

ii) Asegurar que las instituciones financieras desarrollen y mantengan controles internos adecuados (incluyendo procedimientos de debida diligencia y programas de capacitación, según corresponda) para identificar cuentas, transacciones, activos u otros bienes existentes de personas designadas;

iii) Asegurar que las instituciones financieras congelen de inmediato los activos u otros bienes identificados que estén en posesión o bajo el control de personas designadas;

iv) Asegurar que las instituciones financieras cuenten con los procedimientos y recursos adecuados para cumplir con sus obligaciones emergentes de la RE III;

v) Asegurar que las instituciones financieras implementen procedimientos razonables para impedir que personas designadas realicen operaciones con, en o por intermedio de ellas;

vi) Desarrollar un sistema de monitoreo eficaz por parte de una autoridad o tribunal competente con suficiente experiencia, autoridad y recursos en materia de

16 Muchas de las mejores prácticas expuestas en esta sección refuerzan las obligaciones de los países/ jurisdicciones y

de las instituciones financieras bajo las 40 Recomendaciones del GAFI revisadas. Como ocurre con todas las mejores

prácticas expuestas en este documento, estas mejores prácticas se deben interpretar e implementar de acuerdo con las

40 Recomendaciones del GAFI revisadas.

76

supervisión, con un mandato para apoyar los objetivos establecidos en los Párrafos 8.(ii), (iii) y (iv) precedentes;

vii) Alentar a las instituciones financieras, en la medida en que sea comercialmente razonable, a investigar o examinar la actividad financiera pasada de las personas designadas;

viii) Identificar, evaluar el cumplimiento y mejorar, según sea necesario, las reglas necesarias de identificación de clientes que emplean las instituciones financieras;

ix) Identificar, evaluar el cumplimiento y mejorar, según sea necesario, los requisitos para llevar registros de las instituciones financieras;

x) Adoptar medidas razonables para considerar a los propietarios beneficiarios, firmantes y poderes con respecto a las cuentas y operaciones en manos de las instituciones financieras cuando se esté buscando detectar actividades de personas designadas, incluyendo las relaciones comerciales en curso; y

xi) Armonizar los controles internos de lucha contra el financiamiento del terrorismo dentro de cada sector económico, según corresponda, con programas antilavado de dinero.

9. Asegurar una meticulosa investigación interrumpida, coordinación con las autoridades garantes del cumplimiento de la ley, las autoridades de inteligencia y seguridad, así como la retroalimentación adecuada al sector privado. La información financiera perteneciente a personas designadas es extremadamente valiosa para las autoridades garantes del cumplimiento de la ley y otras autoridades de seguridad que investigan las redes de financiamiento del terrorismo. Las autoridades garantes del cumplimiento de la ley y de promover las acciones judiciales, por lo tanto, deberían tener acceso a esa información. Los países/ jurisdicciones podrían adoptar las siguientes prácticas para asegurar que la información disponible proveniente del sector privado para el congelamiento de activos u otros bienes relacionados con el terrorismo sea aprovechada al máximo:

77

i) Desarrollar procedimientos para asegurar que los organismos y las autoridades de inteligencia y garantes del cumplimiento de la ley apropiados reciban, compartan y actúen fundándose en la información reunida en base al congelamiento por parte del sector privado de activos u otros bienes relacionados con el terrorismo, incluso compartiendo esa información internacionalmente en la medida en que sea posible y apropiado;

ii) Desarrollar procedimientos para asegurar que, en la medida en que sea posible y apropiado, las autoridades garantes del cumplimiento de la ley retroalimenten a las instituciones financieras comunicándoles cómo se está utilizando la inteligencia financiera en apoyo de las acciones tendientes al cumplimiento de la ley; y

iii) Reunir y analizar todos los datos disponibles sobre financiamiento del terrorismo para: (a) evaluar la actividad de financiamiento del terrorismo, (b) determinar cuáles son las tendencias en materia de financiamiento del terrorismo; (c) desarrollar y compartir las tipologías de financiamiento del terrorismo, incluso compartiendo esa información internacionalmente, según corresponda; (d) identificar a los sectores vulnerables dentro de cada jurisdicción, y (e) tomar las medidas apropiadas para salvaguardar a estos sectores vulnerables.

RECOMENDACIÓN VI: Sistemas alternativos de envíos de fondos

Los países deben tomar medidas para asegurar que las personas naturales o jurídicas, incluyendo a los agentes, que prestan un servicio para la transmisión de dinero o valor, incluyendo la transmisión a través de un sistema o red informal de transferencia de dinero o valor, reciban licencia o sean registrados y estén sujetos a todas las Recomendaciones del GAFI que se apliquen a los bancos y a las instituciones financieras no bancarias. Cada país debe asegurar que las personas o entidades legales que lleven a cabo este servicio ilícitamente estén sujetas a sanciones administrativas, civiles o penales.

78

I. NOTA INTERPRETATIVA adoptada en el XIV Plenario de GAFI (febrero de 2003)

Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el financiamiento del terrorismo

General

1. Los sistemas de transferencia de dinero o artículos de valor se han mostrado vulnerables a su abuso para propósitos de lavado de dinero y de financiamiento del terrorismo. El objetivo de la Recomendación Especial VI es incrementar la transparencia de los flujos de pago asegurándose que los países impongan medidas consistentes contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo sobre toda forma de sistema de transferencia de dinero/artículos de valor.

2. La Recomendación Especial VI consiste de tres elementos centrales:

a. Los países deben exigir la obtención de licencia o registro de las personas (naturales o jurídicas) que suministren servicios de transferencia de dinero/artículos de valor, incluyendo aquellos que lo hagan a través de medios informales;

b. Los países deben asegurarse que los servicios de transmisión de dinero/ valor, incluyendo los sistemas informales (descriptos en el párrafo 5), están sujetos a las Recomendaciones del GAFI (en particular las Recomendaciones 10 a 21 y 26 a 29) y a las 8 Recomendaciones Especiales (en particular la RE VII)

c. Los países deben ser capaces de imponer sanciones a los servicios de transferencia de dinero/artículos de valor, incluyendo a los sistemas informales, que no obtengan una licencia o registro y que incumplan con las Recomendaciones del GAFI relevantes.

79

Alcance y Aplicación

3. Para los propósitos de esta Recomendación, las siguientes definiciones serán usadas.

4. Servicio de transferencia de dinero o de artículos de valor se refiere a un servicio financiero que acepta efectivo, cheques u otro instrumento monetario en una zona y paga la correspondiente suma en efectivo u otra forma a un beneficiario en otra zona por medio de una comunicación, mensaje, transferencia o a través de una red a la cual pertenece el servicio de transferencia de dinero o artículos de valor. Las operaciones realizadas por estos servicios pueden involucrar uno o más intermediarios y el pago final de un tercero a menudo suministrado por una categoría distinta de institución financiera no bancaria.

5. Los servicios de transferencia de dinero o valor pueden ser provistos por personas (naturales o jurídicas) formalmente a través de un sistema financiero regulado informalmente a través de instituciones financieras no bancarias u otras entidades de negocios o cualquier otro mecanismo, ya sea a través del sistema financiero regulado (por ejemplo uso de cuentas bancarias) o a través de una red o mecanismo que opere fuera del sistema regulado. En algunas jurisdicciones, los sistemas informales son denominados frecuentemente como servicios de remesa alternativas o sistemas bancarios clandestinos (o paralelos). A menudo estos sistemas tienen conexiones con regiones geográficas particulares y, en consecuencia, son descritos usando una variedad de términos específicos. Algunos ejemplos de estos términos incluyen: hawala, hundi, fei-then y el mercado negro de cambio del peso17.

6. Otorgar licencia significa un requisito para obtener la autorización de una autoridad competente designada a fin de operar un servicio de transferencia de dinero/artículos de valor.

7. Registro en esta Recomendación significa un requisito de registro o declaración a la autoridad competente designada de la existencia de un servicio de transferencia de dinero/artículos de valor para que el

17 La inclusión de estos e ejemplos no sugiere que tales servicios son legales en algún pais en particular.

80

negocio pueda operar legalmente

8. La obligación de licencia o registro se aplica a los agentes. Como mínimo, el negocio principal debe mantener una lista de agentes que debe estar disponible para la autoridad competente designada. Un agente es cualquier persona que provee servicio de transferencia de dinero o valor bajo la dirección de o por contrato con una remisora licenciada o registrada legalmente

Aplicabilidad de la Recomendación Especial VI

9. La Recomendación Especial Vl. debe ser aplicada a todas las personas (físicas o jurídicas) que conduzcan para o en nombre de otra persona (física o jurídica) los tipos de actividad descritos en los párrafos 4 y 5 anteriores como una parte principal o sustancial de sus negocios o cuando dicha actividad sea realizada sobre una base regular o recurrente, incluido como parte auxiliar de una empresa de negocios separada

10. Los países no necesitan imponer un sistema de registro o licencia separado o designar otra autoridad competente con respecto a las personas (físicas o jurídicas) ya licenciadas o registradas como instituciones financieras (tal y como están definidas por las 40 Recomendaciones del GAFI )dentro de un país particular, que bajo tal licencia o registro son autorizadas a realizar actividades indicadas en los párrafos 4 y 5 anteriores y que ya están sujetas al ámbito completo de obligaciones aplicables de conformidad con las Cuarenta Recomendaciones (en particular Recomendaciones 10-21 y 26-29) y las Ocho Recomendaciones Especiales (en particular RE VII) del GAFI.

Otorgamiento de licencia y registro

11. Los países deberían designar una autoridad que conceda licencias y/o lleve a cabo los registros y que se asegure que el requisito esa observado. Debería haber una autoridad responsable para asegurarse del cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI (Incluyendo las Ocho Recomendaciones Especiales) por los servicios de transferencia de dinero/artículos de valor. Debería haber también un sistema efectivo en funcionamiento para controlar y asegurar dicho cumplimiento. Está interpretación de la

81

Recomendación Especial VI (es decir, la necesidad de designar autoridades competentes) es consistente con la Recomendación GAFI 26.

Sanciones

12. Las personas que suministren servicios de transferencia de dinero/artículos de valor sin una licencia o registro deberían estar sujetas a sanciones administrativas, civiles o penales apropiadas18. Los servicios de transferencia de dinero o valor titulares de licencia o registrados que no cumplan totalmente con las medidas relevantes fijadas en las Cuarenta Recomendaciones o en las Ocho Recomendaciones Especiales del GAFI también deberían estar sujetas a las sanciones apropiadas.

18 Los países podrían autorizar operaciones temporales o provisorias de servicios de transferencia de dinero o valor que

ya existan al momento de la implementación de esta Recomendación Especial para permitirle a estos servicios obtener

la licencia o el registro.

82

III. MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES19

Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el financiamiento del Terrorismo

Introducción

1. Los sistemas alternativos de envío de fondos son servicios financieros que tradicionalmente operan fuera del sector financiero convencional, donde los valores o fondos se mueven de un lugar geográfico a otro.

Exposición del Problema

3. A medida que se ponen en práctica las estrategias de “Conozca a sus Clientes” y otras estrategias contra el lavado de activos dentro del sector financiero formal, la actividad de lavado de activos puede desplazarse hacia otros sectores. Algunas jurisdicciones han detectado una creciente actividad de lavado de activos a través del sector no bancario y los negocios no financieros, por lo tanto, deberían tomarse medidas para evitar el mayor abuso del sector no regulado. Los servicios de transferencia de dinero/ valor (“TDV”) son cada vez más vulnerables al abuso por parte de los lavadores de activos y los financistas del terrorismo, en especial cuando sus operaciones se realizan a través de sistemas informales que involucran a instituciones no financieras u otras entidades comerciales no sujetas a las obligaciones aplicables conforme a las Recomendaciones del GAFI.

4. Además de su uso por parte de clientes legítimos, los delincuentes han blanqueado el producto de diversas actividades delictivas utilizando los servicios “TDV”. Principalmente, los servicios “TDV”

19 El contenido de este documento está tornado principalmente del Proyecto de Paquete de Implementación de la

Reglamentación de los Giros de Fondos Alternativos de “APG” (Octubre de 2002). Este Documento de Mejores Prácticas

tiene por objeto aprovechar el trabajo del Grupo de Trabajo “APG” sobre Banca Clandestina y Sistemas Alternativos de

Giro de Fondos conducido por Mark Butler y Rachelle Boyle, para incorporarlo a las mejores prácticas internacionales.

83

no regulados permiten el envío de fondos en forma anónima, lo que facilita a los blanqueadores de dinero o a los financistas del terrorismo enviar fondos libremente sin tener que identificarse. En algunos casos, se llevan registros escasos e incluso ninguno en absoluto. En otros casos, es posible que se lleven registros, pero éstos son inaccesibles para las autoridades. La falta de registros adecuados dificulta enormemente, si no imposibilita, el rastreo de los fondos una vez que se ha completado la operación.

5. En base a investigaciones recientes, se sospecha que las principales actividades delictivas a las que se dedican quienes usan los servicios “TDV” son el tráfico ilegal de narcóticos y sustancias psicotrópicas, tráfico ilegal de armas, la corrupción, la evasión de impuestos y gravámenes oficiales, tráfico de seres humanos y contrabando de inmigrantes. Los informes más recientes indican que los grupos terroristas internacionales han usado los servicios “TDV” para transferir fondos con el propósito de financiar actividades terroristas. (Por ejemplo, en la investigación de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 se descubrió que se había utilizado tanto al sector financiero formal como a los servicios “TDV” informales para transferir dinero a los terroristas).

Principios

6. Los siguientes principios sirven de guía para la instauración de estas mejores prácticas:

• En ciertas jurisdicciones, los servicios "TDV" brindan un servicio legítimo y eficiente. Sus servicios son especialmente importantes en los lugares donde es difícil acceder al sector financiero formal o cuando éste se prohibitivamente caro. Los servicios “TDV” están disponibles fuera del horario bancario normal. Además, se puede enviar dinero desde y hacia lugares donde no opera el sistema bancario formal.

• Los servicios "TDV" están más arraigados en algunas regiones que en otras, por razones culturales y otros motivos. La banca clandestina es una tradición de larga data en muchos países y es anterior a la propagación de los sistemas bancarios occidentales durante los siglos XIX

84

y XX. Estos servicios funcionan principalmente ofreciendo facilidades de transferencias a jurisdicciones vecinas a trabajadores expatriados que envían dinero a sus países de origen. Sin embargo, los destinos de la banca clandestina ya no se limitan a las regiones en las que tienen sus raíces históricas. en consecuencia, los servicios “TDV” en la actualidad no son usados únicamente por personas de entornos éticos o culturales específicos.

• Los servicios "TDV" pueden tomar una diversidad de formas que, además de la necesidad de adoptar un enfoque del problema basado en el riesgo, indican la necesidad de asumir una definición funcional, más que legalista. En consecuencia, el GAFI ha desarrollado prácticas sugeridas que serían la mejor ayuda a las autoridades para reducir la posibilidad de que los blanqueadores de dinero y financistas el terrorismo hagan mal uso o exploten los servicios “TDV”.

• La supervisión del gobierno debería ser flexible, eficaz y proporcional al riesgo de abuso. Deberían estudiarse minuciosamente mecanismos que no sean muy engorrosos de acatar, pero que no dejen resquicios para los que blanquean dinero y financian el terrorismo y sin que resulten tan pesados como para que produzcan el efecto de que los servicios “TDV” mismos pasen a la “clandestinidad”, con lo que se terminarían siendo mucho más difíciles de detectar.

• Se ha sabido que en algunas jurisdicciones se han prohibido los servicios "TDV" informales. La Recomendación Especial VI no pretende la legitimación de los servicios “TDV” informales en esas jurisdicciones. Sin embargo, la descripción de los elementos que ayudan a incrementar la capacidad de identificación y el estado de alerta, puede ser de utilidad para las autoridades competentes involucradas en la identificación de los servicios “TDV” informales y la penalización de aquellos que operen ilegalmente.

85

Áreas de Interés

7. El análisis de las investigaciones y de las actividades de represión del delito realizadas en diversas jurisdicciones señala diversas formas en las que los terroristas y los blanqueadores de dinero han abusado de los servicios “TDV” informales y sugiere áreas en las que se deberían considerar medidas preventivas.

(i) Habilitación / Inscripción

8. Un elemento central de la Recomendación Especial VI es que la jurisdicción debería requerir la habilitación o la inscripción de las personas (físicas o jurídicas) que prestan servicios “TDV” informales. El GAFI define estos términos en su nota interpretativa de la Recomendación Especial VI. Un elemento clave tanto de la inscripción como de la habilitación es el requisito de que el ente regulador competente conozca la existencia del negocio. La diferencia clave entre ambos es que la habilitación supone que el ente regulador ha inspeccionado y autorizado a un operador en particular para desarrollar un negocio, en tanto que la inscripción significa que el operador se ha inscripto en la lista de operadores del ente regulador.

a. Requisitos para una inscripción o una habilitación

• Como mínimo, las jurisdicciones deberían asegurarse que se exija a los servicios "TDV" registrarse ante una autoridad competente designada a tal fin, como, por ejemplo, una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) o un ente regulador del sector financiero. Es muy probable que la inscripción de los servicios “TDV” sea un enfoque relativamente económico, en comparación con los importantes recursos que se requieren para la habilitación.

• La obligación de obtener una habilitación o de inscribirse se aplica a los agentes. Como mínimo, el negocio principal debe llevar una lista actualizada de agentes que debe estar a disposición de la autoridad competente designada. Un agente es cualquier persona que presta un servicio “TDV” bajo las directivas o por contrato con un servicio “TDV” inscripto o habilitado legalmente (por ejemplo,

86

licenciatarios, franquiciados, concesionarios).

b. Solicitudes de habilitación

• para determinar si una solicitud de habilitación puede ser aceptada por la autoridad reguladora, está claro que es necesario llevar a cabo alguna forma de averiguación respecto de la solicitud y del operador. Esto concuerda con la Recomendación 2920 del GAFI, que dice que los reguladores deberían tomar “las medidas legales o reglamentarias necesarias para evitar que delincuentes o sus cómplices tomen el control o adquieran participaciones significativas en las instituciones financieras”.

• Las autoridades deberían verificar los antecedentes de los operadores, propietarios, directores y accionistas de servicios “TDV”. Al considerar si un operador propuesto es adecuado, las autoridades deberían realizar una verificación de los antecedentes penales de las principales personas que detecten el control de las operaciones del servicio “TDV”, además de consultar las bases de datos policiales apropiadas, incluyendo los reportes de operaciones sospechosas o inusuales. Se debería atender a la definición de qué tipos de antecedentes penales descalificarían a un solicitante para operar un servicio “TDV” habilitado.

c. Domicilio Real

• Se debería imponer a los servicios "TDV" el requisito de presentación de los datos de los domicilios desde los que operan y de notificar a las autoridades cualquier cambio de domicilio o cesación de funcionamiento comercial. Toda vez que sea posible, esta información se puede poner a disposición del público, para que pueda verificar cuáles son los servicios “TDV” debidamente habilitados o inscriptos antes de utilizarlos, y comunicarse a las autoridades de investigación/ regulación, en el curso de

20 Todas las referencias a las 40 Recomendaciones del GAFI aluden a la version de 1996 de las 40 Recomendaciones

del GAFI.

87

su trabajo. Esto también es de valor para las instituciones financieras en las que tienen cuentas los servicios “TDV”, ya que les permite identificar cuáles son los servicios “TDV” habilitados/ registrados y, en consecuencia, las pone en mejores condiciones para identificar a los operadores ilegales y reportarlos a la UIF u otra autoridad competente apropiada.

d. Cuentas

• Para procesar y liquidar operaciones en efectivo, los servicios "TDV" usan cuentas bancarias. Algunos operadores manejan varios negocios entre los cuales se encuentra el servicio “TDV”, y utilizan cuentas comerciales para realizar u ocultar giros de fondos realizados por cuenta de sus clientes, con lo cual encubren el verdadero origen de los fondos y las cuentas entremezclados.

• Los servicios "TDV" deberían conservar el nombre y domicilio de cualquier institución de depósito en la que el operador tiene una cuenta de operaciones para los fines del negocio de servicios “TDV”. Es necesario que estas cuentas sean identificables y se las debería tener a nombre de la entidad registrada/ habilitada, de manera que se pueda hacer fácilmente un cruzamiento entre las cuentas y el registro o lista de entidades habilitadas.

• Se debería alentar a las instituciones financieras tradicionales a que desarrollen un conocimiento más detallado de la forma en que los servicios “TDV” utilizan las cuentas bancarias para llevar a cabo sus operaciones, en especial cuando estas cuentas se usan en el proceso de liquidación.

(ii) Incentivar la Identificación y Concientización

9. Algunos servicios “TDV” informales son desconocidos para los organismos reguladores y los cuerpos garantes de hacer cumplir la ley, lo que los hace atractivos para los financistas del terrorismo. Con la identificación de estos servicios “TDV”, su uso para facilitar y ocultar el financiamiento de sus actividades será menos atractivo para las organizaciones delictivas y terroristas.

88

10. En la mayoría de las jurisdicciones, la identificación preactiva de los servicios “TDV” informales es parte integrante de la creación y el mantenimiento de un régimen eficaz de inscripción/ habilitación. Una vez localizados los servicios “TDV” informales, se pueden instituir programas de acatamiento en los cuales se toma contacto con las agencias, se registran sus datos y se les suministra información respecto de sus obligaciones. Una vez instaurados los regímenes regulatorios, el trabajo de acatamiento permanente incluirá estrategias para identificar a aquellos servicios “TDV” todavía desconocidos para las autoridades reguladoras. Las jurisdicciones podrán aplicar una gama de estrategias para detectar servicios “TDV”, utilizando diversos enfoques simultáneamente. Se exhorta a las jurisdicciones a que promuevan una estrecha coordinación entre las autoridades intervinientes, con el fin de desarrollar estrategias inter-organismos y de utilizar los recursos disponibles para identificar a los servicios “TDV” que estén operando ilegalmente. A continuación se incluye un listado de mejores prácticas para identificar servicios “TDV” y para concientizar al público las actividades de dichos servicios. Como mejores prácticas, se reconoce que algunas de estas sugerencias posiblemente no sean apropiadas para todas las jurisdicciones y que cada jurisdicción debe desarrollar las estrategias que mejor se adapten a su sistema en particular.

a. Estrategias de identificación

11. Las mejores prácticas en el área de estrategias de identificación, comprenden:

• Examinar toda la gama de medios de difusión para detectar públicidad realizada por servicios “TDV” informales y para informar a los operadores de sus obligaciones de inscripción/ habilitación. Aquí se incluyen los periódicos y radios nacionales, locales y comunitarios, e Internet; prestar especial atención a los medios gráficos en diversas comunidades; y monitorear las actividades en algunos vecindarios o áreas en que puedan estar operando servicios “TDV” informales.

• Durante las investigaciones, es posible que se descubra información acerca de servicios "TDV" informales que

89

debe ser comunicada a las autoridades competentes. Las mejores prácticas incluyen alentar a los investigadores a poner especial atención a los registros contables que estén relacionados con servicios “TDV” informales; estimular a los cuerpos garantes del cumplimiento de la ley a que busquen patrones de actividad que pudieran indicar la participación de servicios “TDV” informales; y, cuando sea posible, alentar a los cuerpos garantes del cumplimiento de la ley que consideren el uso de técnicas de infiltración u otras técnicas de investigación específicas para detectar servicios “TDV” que estén operando ilegalmente.

• Consultar con los operadores de los servicios "TDV" inscriptos/ habilitados para obtener posibles pistas respecto de servicios “TDV” no registrados o habilitados.

• Tener en cuenta que los servicios 'TDV" informales a menudo son utilizados cuando hay movimientos internacionales de volúmenes de dinero en efectivo, especialmente cuando hay correos privados (‘couriers’) involucrados. Prestar especial atención al origen y a los dueños de ese dinero. Los correos privados deberían proporcionar indicios para la identificación y posible enjuiciamiento de los operadores ilegales con los que están asociados los correos, especialmente cuando haya posibles violaciones por parte de los correos privados ligadas a la fuente en la operación del servicio “TDV” informal.

• Prestar especial atención a los reportes locales de operaciones sospechosas o actividades inusuales, así como a los reportes locales e internacionales de grandes valores en efectivo, para identificar posibles lazos con servicios “TDV” informales.

• Colaborar con los bancos y otras instituciones financieras para que aumenten su comprensión de cuáles son las actividades/ los indicadores que sugieren la existencia de operaciones de servicios “TDV” informales y utilizarlos para identificar a estos últimos. Numerosos servicios “TDV” informales tienen cuentas bancarias y realizan

90

operaciones en el sector financiero formal como parte de otras operaciones comerciales. Es aconsejable facultar a los bancos para hacer verificaciones cruzadas de cuentas específicas comparándolas con un registro de estos operadores y notificar a la autoridad reguladora relevante que corresponda.

• Una vez identificados los servicios "TDV" informales, se puede facilitar el intercambio internacional de información e inteligencia sobre estas entidades entre los entes apropiados. Se debe considerar la posibilidad de compartir los registros nacionales con las contrapartes internacionales. Esta estrategia también debería ayudar a las jurisdicciones a identificar a operadores locales anteriormente desconocidos.

b. Campañas de concientización

12. Las mejores prácticas en el área de las campañas de concientización comprenden:

• Concientizar a los servicios "TDV" informales de sus obligaciones de obtener la habilitación o registrarse, así como de las demás obligaciones con las que no estén cumpliendo. Asegurarse de que las autoridades competentes responsables por el control y/o el registro o la habilitación de los servicios “TDV” informales sepan cómo detectar aquellos servicios que no están registrados ni tienen habilitación. Por último, asegurarse de que los cuerpos garantes del cumplimiento de la ley conozcan cuáles son los requisitos que deben cumplir los servicios TDV”, además de los métodos con los cuáles se usan estos servicios para fines ilícitos.

• Usar programas educativos y de cumplimiento, incluyendo visitas a comercios que estén operando servicios “TDV” informales para hacerles conocer sus obligaciones de gestionar una habilitación o de inscribirse o de presentar informes, como oportunidades de búsqueda de información

91

sobre terceros en su actividad. Aplicar estos esfuerzos de contacto directo por parte de las dependencias reguladoras y cuerpos garantes del cumplimiento de la ley para mejorar su comprensión respecto de las operaciones, las funciones de teneduría de libros y registros y bases de clientes de los servicios “TDV” informales. Ampliar dichas campañas de contacto directo a empresas que tradicionalmente prestan servicio a los servicios “TDV” informales (tales como servicios navieros, servicios de correo privado y empresas mercantiles). Publicar avisos en las publicaciones comerciales especializadas, periódicos y otras publicaciones de distribución general anunciando que es necesario que los servicios “TDV” informales se inscriban u obtengan habilitación y presenten informes.

• Asegurarse de dar a todos los investigadores toda la gama de oportunidades de capacitación, concientización y otras formas de investigación, con información sobre los servicios “TDV”, sus obligaciones bajo el régimen regulatorio y las formas en que sus servicios pueden ser utilizados por los blanqueadores de dinero y los financistas del financistas del terrorismo. Esta información se debe impartir a través de cursos de capacitación, presentaciones en seminarios y conferencias, artículos en periódicos policiales y otras publicaciones.

• Editar varias publicaciones del sector financieros con pautas para alentar la obtención de habilitación o el registro y la presentación de informes y, a demás, con material general para asegurar que las instituciones financieras que actualmente están sujetas al requisito de reportar operaciones sospechosas, desarrollen una comprensión de los servicios “TDV”. (Además, remitirse a la sección sobre reporte de operaciones sospechosas). Informar a los clientes potenciales de los riesgos de utilizar servicios “TDV” ilegales y su papel en el financiamiento del terrorismo y el lavado de activos.

• Exigir que las entidades exhiban su certificado de inscripción/ habilitación a los clientes una vez que están inscriptas/ habilitadas. Los clientes legítimos

92

probablemente tendrán confianza en los operadores inscriptos/ habilitados y, por lo tanto, podrán buscar a los operadores que exhiban esa documentación.

• Poner a disposición del público una lista de todas las personas habilitadas o inscriptas que presten servicios “TDV”.

(iii) Reglamentaciones contra el lavado de activos

13. El segundo elemento de la Recomendación Especial VI es que las jurisdicciones deberían asegurarse de que los servicios “TDV” estén sujetos a las Recomendaciones 10-21 y 26-29 del GAFI y, además, a las Ocho Recomendaciones Especiales.

14. Existe información clave a la que necesitan acceder tanto los órganos reguladores como los cuerpos garantes del cumplimiento de la ley, si es que han de realizar investigaciones eficaces en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, que involucran a los servicios “TDV”. Esencialmente, las dependencias necesitan la información sobre los clientes, las operaciones propiamente dichas, las operaciones sospechosas, la ubicación del servicio “TDV” y las cuentas utilizadas. El servicio “TDV” también debe tener a mano otros registros para ponerlos a disposición de los organismos reguladores o garantes del cumplimiento de la ley cuando sean necesarios.

15. Se considera que para encarar eficientemente el problema de los servicios “TDV”, las reglamentaciones no deben ser excesivamente restrictivas. La reglamentación debe permitir que se descubra a los que abusan de estos sistemas y se los detenga, pero no debe ser tan pesada como para terminar impulsando a los sistemas a pasar a la “clandestinidad”, con lo que se haría mucho más difícil descubrir cualquier operación de lavado de activos y financiamiento del terrorismo a través de formas alternativas de giro de fondos.

a. Identificación de los clientes

16. El principio “Conozca a sus Clientes” (“know your customer” = KYC) constituye la médula de las medidas destinadas a combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo introducidas por los prestadores de servicios financieros en los últimos años, y

93

esto también debería aplicarse al sector de los servicios “TDV”. Los requisitos de identificación de clientes dentro del sector financiero formal han producido un efecto disuasorio, produciendo un traslado de las actividades de lavado de activos a otros sectores. Las Recomendaciones 10-13 del GAFI se refieren a la identificación de los clientes y mantenimiento de registros.

• Se considera que la Recomendación 10 del GAFI es el nivel efectivo mínimo de cumplimiento que debería exigirse a los servicios “TDV”. La recomendación actual establece que para las personas, la institución debería “identificar a su cliente, sobre la base de un documento oficial o de otro documento de identificación fiable”. Los documentos comúnmente reconocidos y aceptados para la identificación son la cédula de identidad, el pasaporte, la licencia de conducir o la tarjeta de seguridad social. Es importante para la credibilidad del sistema que la no presentación de una forma de identificación aceptable implique el rechazo del cliente, la no realización de la operación y, en circunstancias especificas, que se haga una reporte de operación sospechosa.

• Se debería pedir prueba de identidad cuando se establece una relación comercial con el servicio “TDV”, sea la relación de corto plazo, es decir, de una sola operación, o de largo plazo. Las operaciones par teléfono, fax o Internet sólo deberían hacerse una vez que se ha establecido la identificación del cliente, en cumplimiento con la Recomendación 10 del GAFI (es decir, cuando ya se ha establecido una relación comercial). Si no se ha establecido previamente la identificación del cliente, entonces la operación no debería ser procesada.21

b. Requisito de conservar registros

17. Las dependencias de investigación necesitan poder rastrear operaciones e identificar a las personas que efectúan esas operaciones (es decir, el rastreo de auditoría la) si han de tener éxito en su investigación del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. El requisito de que los servicios “TDV” lleven registros

21 Esto debe tomarse conjuntamente con la Recomendación 6 de las 40 Recomendaciones revisadas.

94

es esencial para la regulación efectiva de este campo, pero es en esta área donde se necesita enfatizar claramente el equilibrio entre las necesidades del regulador y la carga de requisitos sobre el operador.

• Las jurisdicciones deberían considerar la Recomendación Especial VII del GAFI sobre Transferencias Telegráficas22 cuando estén desarrollando pautas al respecto. Esta recomendación se refiere específicamente a las transferencias de fondos incluidas las realizadas por servicios “TDV”. Obsérvese que la Recomendación Especial VI cubre la transmisión de “valor” así como la de dinero.

• Los servicios "TDV" deberían cumplir con la Recomendación 12 del GAFI de conservar, durante un mínimo de cinco años, todos los registros de operaciones tanto internas como internacionales. Las jurisdicciones deberían considerar el establecimiento de algunos requisitos mínimos respecto de la forma de llevar esos registros. Como los registros relacionados con los servicios de transferencia “TDV” a menudo pueden estar codificados o ser de acceso difícil, las jurisdicciones además deberían establecer normas mínimas para asegurar que sean inteligibles y recuperables.

c. Reporte de Operaciones Sospechosas

18. Para mantener una coherencia con las obligaciones impuestas a otras instituciones financieras, las jurisdicciones deberían introducir el reporte de operaciones en línea con sus actuales requisitos de reporte aplicables a las instituciones financieras.

22 Texto de la REVII: Los Países deberían tomar medidas para exigir a las instituciones financieras, incluidas las empresas

de giro de fondos, que incluyan información exacta y con sentido sobre la persona que origina una operación (nombre,

domicilio y número de cuenta) respecto de las transferencias de fondos y mensajes relacionados que se envíen, y la

información debería mantenerse junto con la transferencia o mensaje relacionado a lo largo de toda la cadena de pago.

Los países deberían tomar medidas para asegurar que las instituciones financieras, incluidas las empresas de giro de

fondos, realicen un análisis profundo y un monitoreo para detectar transferencias de fondos con actividad sospechosa

que no contengan la información completa sobre la persona que las origina (nombre, domicilio y número de cuenta).

95

• Las jurisdicciones podrían considerar la posibilidad de dictar pautas específicas respecto de qué constituye una operación sospechosa para la industria de los servicios “TDV”. Algunos indicadores de actividad financiera sospechosa en uso en la actualidad, tales como los que se encuentran en la Gula para las Instituciones Financieras en la Detección de financiamiento del terrorismo del GAFI, probablemente serán relevantes para la actividad de los servicios de transferencia de fondos/ valor. Sin embargo, deberían desarrollarse otras actividades e indicadores particulares que correspondan específicamente a este sector.

• También debería tomarse en cuenta la segunda mitad de la Recomendación Especial VII sobre Transferencias Telegráficas en el desarrollo da pautas en este campo. Por ejemplo, los operadores que reciben fondos/ valor deberían asegurarse de que esté incluida la información necesaria sobre la persona que origina la operación. La falta de información completa sobre quien la origina puede considerarse como uno de los factores al evaluar si una operación es sospechosa y, si corresponde, si es necesario reportarla a la Unidad de Inteligencia Financiera o a otras autoridades competentes.

(v) Supervisión del cumplimiento

19. Es necesario que las autoridades reguladoras hagan un seguimiento del sector con el objeto de identificar a los operadores ilegales y el uso de estos servicios por parte de grupos criminales y terroristas. Se sugiere a las jurisdicciones que consideren las siguientes opciones:

• Las autoridades competentes además deberían estar facultadas para verificar las entidades no registradas sospechadas de estar involucradas en servicios “TDV”. Debería haber un procedimiento eficaz para hacer uso de esta facultad.

• Otorgar a los organismos reguladores o autoridades supervisoras la facultad de verificar las operaciones de un servicio “TDV” y de hacer visitas sorpresivas a los

96

operadores, para que puedan controlar los detalles del registro e inspeccionar los libros. Se debería prestar especial atención a las prácticas contables.

• Establecer un proceso para identificar y clasificar a operadores considerados de alto riesgo. En este contexto, "alto riesgo" significa aquellos operadores que se consideren de alto riesgo de ser usados para llevar a cabo actividades de lavado de activos o financiamiento del terrorismo. Se sugiere a las jurisdicciones que sus autoridades supervisoras presten muy especial atención a estas entidades de alto riesgo.

(v) Sanciones

20. Al proyectar legislación para hacer frente a este problema, uno de los aspectos a considerar se refiere a las sanciones de las que se dispone para corregir el incumplimiento. Si se descubre que un operador de servicios “TDV” no cumple con los requisitos legales que le son aplicables, se esperaría que las autoridades competentes sancionen a ese operador. En una situación ideal, las jurisdicciones deberían establecer un sistema en el que se empleen sanciones civiles, penales o administrativas, según la gravedad del delito. Por ejemplo, en algunos casos una amonestación podría ser suficiente inicialmente. Sin embargo, si un servicio “TDV” sigue sin cumplir, se le aplicarían medidas mayores. Deberían existir penas particularmente estrictas para los servicios “TDV” y sus operadores que actúen en contravención de la ley a sabiendas, por ejemplo, omitiendo inscribirse.

21. Para verificar que una persona sigue siendo adecuada para prestar un servicios “TDV”, se sugiere a las jurisdicciones que instauren sistemas que pongan en conocimiento de las autoridades que correspondan, cualquier sentencia de un operador, accionista o director después de la habilitación o registro. Se debería pensar en definir el tipo de antecedentes penales por los que un solicitante será rechazado como prestador de servicios “TDV”.

97

RECOMENDACIÓN VII: Transferencias electrónicas

Los países deben tomar medidas para exigirle a las instituciones financieras, incluyendo a los que envían dinero, que incorporen información precisa y significativa del autor (nombre, dirección y número de la cuenta) sobre las transferencias de fondos y los mensajes relacionados enviados, y la información debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago.

Los países deben tomar medidas para asegurar que las instituciones financieras, incluyendo a los que envían dinero, lleven a cabo una investigación más profunda y un control más severo de las transferencias de fondos sospechosas que no estén acompañadas por una información completa sobre el autor (nombre, dirección y número de la cuenta).

NOTA INTERPRETATIVA A LA RE VII23 modificada y adoptada en el Plenario del GAFI (Junio de 2005)

Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el Financiamiento del Terrorismo

Objetivo

1. La Recomendación Especial VII (RE VII) fue desarrollada con el objetivo de prevenir que terroristas y otros criminales tengan acceso expedito a las transferencias por cable para mover sus fondos y para la detección de dicho uso abusivo cuando ocurra. Específicamente, busca asegurarse que la información básica sobre el ordenante de transferencias por cable esté inmediatamente disponible (1) ) para las autoridades de ejecución de la ley y/o al ministerio público a fin de asistirles en la detección, investigación, enjuiciamiento de terroristas u otros criminales y rastrear los activos de terroristas o

23 Se reconoce que las jurisdicciones necesitaran tiempo para realizar cambios legislativos y regulatorios relevantes y para

permitir que las instituciones financieras realicen las adaptaciones necesarias en sus sistemas y procedimientos. Este

periodo no debería extenderse más allá de Diciembre de 2006.

98

de otros criminales.(2) para las Unidades de Inteligencia Financiera para el análisis de actividades inusuales o sospechosas y distribución de la misma de ser necesario, (3) para las instituciones financieras beneficiarias a fin de facilitar la identificación y reporte de actividad sospechosa. Debido a la potencial amenaza de financiamiento del terrorismo presentadas por las transferencias por cable pequeñas, los países deberían focalizar su capacidad para rastrear todas las transferencias por cable y deberían minimizar los umbrales consistentes con el riesgo de que se conviertan en operaciones no formales. No es la intención del GAFI imponer estándares rígidos o especificar procesos operativos únicos que pudieran afectar negativamente el sistema de pago. El GAFI continuará monitoreando el impacto de la Recomendación Especial VII y realizará una evaluación de su operatividad dentro de los tres años de completada la implementación.

Definiciones

2. Para los propósitos de esta nota interpretativa, se aplicarán las siguientes definiciones.

a. Los términos transferencia por cable y transferencia de fondos se refieren a cualquier transacción llevada a cabo en nombre de una persona ordenante (tanto natural coma jurídica) a través de una institución financiera por medios electrónicos con el objeto de hacer disponible una suma de dinero a una persona beneficiaria en otra institución financiera. El ordenante y el beneficiario pueden ser la misma persona.

b. Transferencia transfronteriza significa cualquier transferencia por cable donde las instituciones ordenante y beneficiaria están situadas en jurisdicciones diferentes. Este término se refiere también a cualquier cadena de transferencias por cable que tenga por lo menos un elemento transfronterizo.

c. Transferencia doméstica significa cualquier transferencia por cable donde las instituciones ordenante y beneficiaria están situadas en la misma jurisdicción. Este término por lo tanto se refiere a cualquier cadena de transferencias por

99

cable que se lleven a cabo completamente dentro de las fronteras de una sola jurisdicción, aún cuando el sistema utilizado para realizar la transferencia por cable pueda estar situado en otra jurisdicción.

d. El término institución financiera es tal cual se define en las Cuarenta Recomendaciones del GAFI (2003)24. El término no se aplica a persona o institución alguna que suministre a instituciones financieras mensajes u otros sistemas de apoyo para transferir fondos25.

e. El ordenante es el cuenta habiente, o cuando no haya cuenta, la persona (física o jurídica) que realiza la orden a la institución financiera para realizar la transferencia por cable.

Ámbito

3. La RE VII se aplica, según las condiciones establecidas abajo, a las transferencias transfronterizas y nacionales entre instituciones financieras.

4. Transferencias por cable transfronterizas

5. Todas las transferencias transfronterizas por cable deben estar acompañadas por información exacta y significativa sobre el ordenante. Sin embargo, los países deberían adoptar el mínimo umbral (no superior a U$S o euros 1000). Para las transferencias transfronterizas inferiores a este umbral:

a. Los países no están obligados a requerir a las instituciones financieras ordenantes que identifiquen, verifiquen, guarden o transmitan la información del ordenante.

24 Cuando está Nota Interpretativa fue originalmente realizada, estas referencias eran conforme las a 40 Recomendaciones

del GAFI de 1996. Junto con la publicación de las 40 Recomendaciones revisadas de 2003, este texto fue actualizado de

conformidad. Todas las referencias se encuentran ahora conforme las 40 Recomendaciones revisadas.

25 Sin embargo, estos sistemas tienen un papel en el suministro de los medios necesarios para que las instituciones

financieras cumplan sus obligaciones de conformidad con RE VII y, en particular, en la preservación de la integridad de

la información transmitida con la transferencia por cable.

100

b. Los países deberían, sin embargo, requerir que las transferencias por cable transfronterizas entrantes contengan la información total y adecuada del ordenante.

5. La información que acompañe a las transferencias por cable transfronterizas calificadas26 deben siempre contener el nombre del ordenante y, cuando exista una cuenta, el número de la cuenta. En ausencia de una cuenta, un número de referencia único debe ser incluido.

6. La información que acompañe a las transferencias por cable calificadas debe también contener la dirección del ordenante. No obstante, las jurisdicciones podrán permitir a las instituciones financieras sustituir la dirección con un número de identificación nacional, número de identificación de cliente, o fecha y lugar de nacimiento.

7. En caso de que varias transferencias individuales de un mismo ordenante sean agrupadas en un archivo empaquetado para su transmisión a beneficiarios en otro país, deberían estar exceptuadas de incluir toda la información del ordenante, siempre que incluyan el número de cuenta del ordenante o el número de referencia único (como se describe en el párrafo 8), y que el archivo empaquetado contenga toda la información del ordenante que sea totalmente rastreable en el país receptor.

Transferencias por cable domésticas

8. La información que acompañe a las transferencias por cable domésticas deben también incluir la información del ordenante tal cual se indicó para las transferencias por cable transfronterizas, a menos que la información completa del ordenante pueda hacerse disponible a la institución financiera beneficiaria y a las autoridades apropiadas a través de otros medios. En este último caso, las instituciones financieras solamente necesitan incluir el número de cuenta o un identificador único, siempre y cuando este número o identificador permita que la transacción sea rastreada hasta el ordenante.

26 De acuerdo con la Nota Interpretativa el término “transferencia por cable transfronteriza calificada significa todas las

transferencias por cable transfronterizas superiores al umbral aplicable, de acuerdo con lo descrito en el párrafo 4.

101

9. La institución financiera ordenante debe hacer disponible la información dentro de los tres días hábiles posteriores a la recepción de la solicitud, ya sea de la institución financiera beneficiaria o de las autoridades apropiadas. Las autoridades de ejecución de la ley deberían poder requerir la producción inmediata de tal información.

Excepciones a la RE VII

10. La RE VII no está intencionada para abarcar los siguientes tipos de pago:

a. Cualquier transferencia que derive de una transacción llevada a cabo usando una tarjeta de crédito o de débito, mientras el número de la tarjeta de crédito o de débito acompañe todas las transferencias que deriven de la transacción. Sin embargo, cuando las tarjetas de débito o crédito se utilicen como sistema de pago para realizar una transferencia de dinero, se encuentran sujetas a las RE VII, y la información necesaria deberá ser incluida en el mensaje.

b. Transferencias y liquidaciones de institución financiera a institución financiera, cuando la institución financiera esté actuando por sí misma.

Papel de las instituciones financieras ordenante, intermediaria y beneficiaria

Instituciones financieras ordenantes

11. La institución financiera ordenante debe asegurarse que las transferencias por cable que califiquen contengan la información del ordenante completa. La institución financiera ordenante debe también verificar la exactitud de esta información y conservar esta información de acuerdo con los estándares establecidos en las Cuarenta Recomendaciones del GAFI(2003)5

Institución financiera intermediaria

12. Tanto para las transferencias por cable transfronterizas como

102

domésticas, las instituciones financieras que procesen un elemento intermedio de dichas cadenas de transferencias por cable deben asegurarse que toda la información del ordenante que acompañe a la transferencia por cable sea retenida con la transferencia.

13. Cuando limitaciones técnicas impidan que la información completa del ordenante que acompañe una transacción por cable transfronteriza se quede con una transferencia por cable doméstica relacionada (durante el tiempo necesario para adaptar los sistemas de pago), la institución financiera intermediaria receptora debe conservar durante 5 años un registro de toda la información recibida de la institución financiera ordenante.

Institución financiera beneficiaria

14. Las instituciones financieras beneficiarias deberían tener efectivos procedimientos basados en el riesgo, establecidos para identificar las transferencias por cable que no tengan la información completa del ordenante. La falta de información completa del ordenante puede ser considerada como un factor cuando se evalúe si una transferencia por cable o transacciones relacionadas son sospechosas y, como sea apropiado, determinar si entonces se requiere su reporte a la unidad de inteligencia financiera u otras autoridades competentes. En algunos casos, la institución financiera beneficiaria podrá considerar restringir o incluso terminar su relación de negocios con las instituciones financieras que incumplan los estándares de la RE VII:

Mecanismos para hacer valer las leyes y reglamentos sobre transferencias por cable respecto a instituciones financieras que los incumplan

15. Las jurisdicciones deberían adoptar medidas apropiadas para verificar efectivamente el cumplimiento de las leyes y reglamentos sobre transferencias por cable por las instituciones financieras. Las instituciones financieras que incumplan dichas normas o reglamentos deberían estar sujetas a sanciones civiles, administrativas o penales.

103

RECOMENDACIÓN VIII: Organizaciones sin fines de lucro.

Los países deben revisar la adecuación de las leyes y reglamentos referidos a entidades que pueden ser utilizadas indebidamente para la financiación del terrorismo. Las organizaciones sin fines de lucro son particularmente vulnerables y los países deben asegurar que las mismas no sean utilizadas ilegalmente:

• por organizaciones terroristas que aparezcan como entidades legales;• para explotar entidades legales como conducto para la financiación del

terrorismo, incluyendo el propósito de evitar las medidas de congelamiento de activos y

• para esconder y ocultar el desvío clandestino de fondos destinadas a propósitos legales hacia organizaciones terroristas.

NOTA INTERPRETATIVA DE LA RECOMENDACIÓN ESPECIAL VIII

Introducción

1. Las organizaciones sin ánimo de lucro (OSL) desempeñan un rol vital en la economía mundial y en muchas economías nacionales y sistemas sociales. Sus esfuerzos complementan la actividad de los sectores gubernamental y empresarial para proveer servicios esenciales, alivio y esperanza a personas cadenciadas en todo el mundo. Sin embargo, la continua campaña internacional contra el financiamiento del terrorismo desafortunadamente ha demostrado que los terroristas y las organizaciones terroristas explotan al sector de las OSL utilizándolas para recaudar y mover fondos, dar apoyo logístico, alentar el reclutamiento de terroristas o apoyar de algún otro modo a las organizaciones terroristas y sus operaciones. El uso indebido de estas organizaciones no sólo facilita la actividad terrorista sino que además mina la confianza de los donantes y pone en peligro la propia integridad de las OSL. Por lo tanto, proteger al sector de las OSL contra el abuso por parte de los terroristas es a la

104

vez un componente crucial de la lucha global contra el terrorismo y un paso necesario para preservar la integridad de las OSL.

2. Las OSL resultan vulnerables al abuso por parte de los terroristas por diversas razones. Son organizaciones que gozan de la confianza pública, tienen acceso a fuentes considerables de fondos y a menudo emplean principalmente dinero en efectivo. Asimismo, algunas OSL están presentes en distintos puntos del globo, lo cual brinda un marco para las operaciones nacionales e internacionales y las transacciones financieras, con frecuencia dentro o cerca de las áreas que están más expuestas a la actividad terrorista. Según la forma legal de cada organización y el país, es posible que frecuentemente las OSL operen con escasa o ninguna supervisión gubernamental (por ejemplo, inscripción, registros contables, informes y monitoreo) o bien, pueden exigirse pocas formalidades para su creación (por ejemplo, tal vez no se requieran capacidades o capital inicial, ni verificación de antecedentes de los empleados). Las organizaciones terroristas han aprovechado estas características de las OSL para infiltrarse en el sector y usar indebidamente sus fondos y operaciones para cubrir o apoyar la actividad terrorista.

Objetivos y principios generales

3. El objetivo de la Recomendación Especial VIII (RE VIII) es asegurar que las organizaciones terroristas no usen indebidamente las OSL: (i) para presentarse como entidades legítimas; (ii) explotar entidades legítimas como conductos del financiamiento terrorista, incluso con el propósito de escapar a medidas de congelamiento de bienes u (iii) ocultar o disimular la distracción clandestina de fondos destinados a propósitos legítimos, y que son desviados al uso con propósitos terroristas. En esta Nota Interpretativa, el enfoque asumido para lograr este objetivo se basa en los siguientes principios generales:

a. El abuso pasado y presente del sector de las OSL por parte de terroristas y organizaciones terroristas requiere que los países adopten medidas tanto para (i) proteger al sector contra dicho abuso como para (ii) identificar y emprender acciones efectivas contra aquellas OSL que son explotadas por terroristas u organizaciones terroristas o que las apoyan activamente.

105

b. Las medidas adoptadas por los países para proteger al sector de las OSL del abuso terrorista no deben interrumpir ni desalentar las actividades de ayuda a los necesitados. Por el contrario, tales medidas deben promover la transparencia y generar mayor confianza en el sector, en toda la comunidad donante y en el público en general, en el sentido de que los fondos y los servicios de beneficencia llegan a los legítimos beneficiarios a los que están destinados. Los sistemas que promueven el logro de un alto grado de transparencia, integridad y confianza pública en la administración y funcionamiento de todas las OSL son integrales para garantizar que el sector no pueda ser utilizado ilegítimamente para el financiamiento de terroristas.

c. Las medidas adoptadas por los países para identificar y emprender acciones efectivas contra las OSL que son explotadas por terroristas u organizaciones terroristas o que los apoyan activamente deben apuntar a prevenir y llevar a juicio, según corresponda, el financiamiento del terrorismo y otras formas de apoyo al mismo. Al detectarse organizaciones OSL sospechosas de financiamiento del terrorismo y otras formas de apoyo al terrorismo o que estén implicadas en tales delitos, la primera prioridad de los países debe ser investigar y detener tal financiamiento o apoyo. Las acciones que se emprendan, en la medida de lo razonable y posible, deberán evitar cualquier impacto negativo sobre los beneficiarios inocentes y legítimos de la actividad de beneficencia. No obstante, esta preocupación no puede justificar que no se emprendan de inmediato acciones efectivas que permitan avanzar en favor del interés prioritario, es decir, detener el financiamiento del terrorismo u otras formas de apoyo al mismo provisto por las OSL.

d. El desarrollo de relaciones cooperativas entre el sector público, el privado y el de las OSL es crucial a fin de aumentar el estado de alerta y fomentar las capacidades para combatir el abuso del sector de las OSL por parte del terrorismo. Los países deben alentar el desarrollo

106

de la investigación académica y la información que se compartan con el sector de las OSL para tratar las cuestiones relacionadas can el financiamiento del terrorismo.

e. Dada la diversidad de sectores nacionales particulares, los diferentes grados en que pueden ser vulnerables las partes de cada sector al abuso por parte de terroristas, la necesidad de asegurar que continúe floreciendo la actividad benéfica legitima y las autoridades y los recursos limitados que están disponibles para combatir el financiamiento del terrorismo en cada jurisdicción, es esencial aplicar un enfoque específico para tratar la amenaza terrorista al sector de las OSL.

f. También es esencial que el desarrollo de una respuesta nacional a este problema del sector de las OSL resulte flexible como para evolucionar en el tiempo y enfrentar la naturaleza cambiante de la amenaza que representa el financiamiento del terrorismo.

Definiciones

4. En el contexto de la RE VIII y de esta nota interpretativa, se aplican las siguientes definiciones:

a. El término organización sin fines de lucro u OSL se refiere a una entidad u organización legal aplicada principalmente a la recaudación y desembolso de fondos con propósitos benéficos, religiosos, culturales, educativos, sociales o fraternales o a la realización de otros tipos de “buenas obras”.

b. Los términos UIF, estructura jurídica y persona jurídica tienen el significado con el que se los define en las Cuarenta Recomendaciones del GAFI (2003) (las Recomendaciones del GAFI).

c. El término fondos tiene el significado con el que se lo define la Nota Interpretativa de la Recomendación Especial II del GAFI.

d. Los términos congelamiento, terrorista y organización

107

terrorista tienen el significado con el que se los define en la Nota Interpretativa de la Recomendación Especial III del GAFI.

e. El término autoridades apropiadas se refiere a las autoridades competentes, los organismos de autorregulación, las instituciones de acreditación y otras autoridades administrativas.

f. El término beneficiarios se refiere a las personas físicas o grupos de personas físicas receptoras de la beneficencia, la ayuda humanitaria u otros tipos de asistencia a través de los servicios de la OSL.

Medidas

5. Los países deben efectuar revisiones internas de su sector de las OSL o contar con capacidad para obtener información oportuna sobre sus actividades, envergadura y otras características relevantes. Para encarar estas evaluaciones, los países deben usar todas las fuentes de información disponibles que les permitan identificar perfiles y tipos de organizaciones OSL que, en virtud de sus actividades o características, corren riesgos de ser usadas indebidamente para financiamiento del terrorismo27. Los países también deben volver a evaluar periódicamente el sector revisando la nueva información en relación con sus vulnerabilidades potenciales antes las actividades terroristas.

6. Existe una gama de enfoques diversos para identificar, prevenir y combatir el abuso de las OSL por parte del terrorismo. No obstante, para que sea realmente eficaz, el enfoque debe comprender los siguientes cuatro elementos: (a) Acercamiento al sector; (b) Supervisión o Monitoreo; (c) Investigación y recopilación de información eficientes; y (d) Mecanismos de cooperación internacional adecuados. Las siguientes medidas representan acciones específicas que los países deben emprender respecto de cada uno de estos elementos para proteger a su sector de las OSL contra el abuso del financiamiento terrorista.

27 Por ejemplo, esa información podría ser suministrada por reguladores, autoridades impositivas, unidades de inteligencia

financiera (UIF), organizaciones donantes o autoridades encargadas de la aplicación de la ley y de inteligencia.

108

a. Acercamiento al sector de las OSL con respecto a las cuestiones del financiamiento del terrorismo

(i) Los países deben tener políticas claras para promover la transparencia, la integridad y la confianza pública en la administración y gestión de todas las OSL.

(ii) Los países deben alentar o emprender programas de acercamiento que acreciente el estado de alerta del sector de las OSL respecto de su vulnerabilidad al abuso terrorista y los riesgos de financiamiento del terrorismo, y las medidas que pueden tomar las OSL para protegerse contra este abuso.

(iii) Los países deben trabajar con el sector de las OSL para desarrollar y refinar prácticas óptimas que eviten riesgos y vulnerabilidades ante el terrorismo y protejan al sector contra el abuso terrorista.28

(iv) Los países deben alentar a las OSL para que, toda vez que sea posible, efectúen sus transacciones por canales financieros regulados, teniendo en cuenta las variadas capacidades de los sectores financieros que existen en los diferentes países y en las distintas áreas de los intereses benéficos y humanitarios urgentes.

b. Supervisión o monitoreo del sector de las OSL

Los países deben tomar medidas que promuevan la supervisión o el monitoreo efectivo de su sector OSL. En la práctica, deben demostrar que las siguientes normas se aplican a las OSL que representen: (1) una parte importante de los recursos financieros que controla el sector; y (2) una parte sustancial de las actividades internacionales del sector.

(i) Las OSL deben mantener información sobre: (1) la finalidad y los objetivos de sus actividades declaradas; y (2) la identidad de la persona o las personas que ejercen

28 El combate contra el abuso de las organizaciones sin fines de lucro: Prácticas internacionales optimas del GAFI es un

documento de referencia útil para tales ejercitaciones.

109

la propiedad, el control o la dirección de sus actividades, incluyendo funcionarios jerárquicos, miembros del directorio y fideicomisarios. Esta información debe estar disponible al público, ya sea directamente a través de la OSL o de las autoridades competentes.

(ii) Las OSL deben producir estados contables anuales con desglose detallado de ingresos y gastos.

(iii) Las OSL deben contar con licencia o registro. Esa información debe estar disponible para las autoridades competentes.29

(iv) Las OSL deben poner en vigencia controles apropiados para garantizar que se contabilicen todos los fondos y se gasten de una manera coherente con el propósito y los objetivos de las actividades establecidas para la OSL.

(v) Las OSL deben seguir una regla de “conocer a sus beneficiarios y a las OSL asociadas’27, lo cual significa que cada OSL debe empeñarse en confirmar la identidad, las credenciales y los buenos antecedentes de sus beneficiarios y OSL asociadas. También deben aplicar sus mejores esfuerzos para documentar la identidad de sus grandes donantes y a respetar la confidencialidad de los mismos.

(vi) Durante un período de por lo menos cinco años, las OSL deben llevar registros de sus transacciones nacionales e internacionales con suficiente detalle para verificar que la aplicación de los fondos sea coherente con el propósito y los objetivos de la organización, los que estarán a disposiciones de las autoridades competentes. Esto también vale para la información mencionada en los apartados (i) y (ii) precedentes.

29 No es necesario aplicar requisitos específicos de licencia o registro destinados a combatir el financiamiento del terrorismo.

Por ejemplo, en algunos países, las OSL ya tienen inscripción impositiva y se las controla en cuanto a si califícan para

recibir beneficios impositivos (por ejemplo, créditos o exenciones impositivas).

110

(vii) Las autoridades apropiadas deben monitorear que las OSL cumplan con las normas y reglamentaciones aplicables.30 Las autoridades apropiadas deben estar en condiciones de sancionar violaciones relevantes de las que sean responsables las OSL o las personas que actúan en su nombre.31

c. Recopilación de información e investigación eficientes

(i) Los países deben garantizar una efectiva cooperación, coordinación e información que compartan en la mayor medida posible con todos los niveles de autoridades apropiadas u organizaciones pertinentes que guarden información importante sobre las OSL.

(ii) Los países deben tener pericia investigativa y capacidad para examinar las OSL sospechadas de ser explotadas por la actividad terrorista u organizaciones terroristas o de apoyar activamente tales actividades u organizaciones.

(iii) Los países deben asegurarse de que, durante el curso de una investigación, pueda obtenerse pleno acceso a la información sobre la administración y gestión de una OSL en particular (incluyendo su información financiera y programática).

30 La gama de estas sanciones podría incluir el congelamiento de cuentas, la remoción de fideicomisarios, multas,

eliminación de certificaciones, licencias y registros. Esto no impedirá que, en paralelo y cuando corresponda, se efectúen

procesos civiles, administrativos o penales contra las OSL o las personas que actúen en su nombre.

29 En este contexto, las normas y reglamentaciones pueden incluir reglas y disposiciones aplicadas por organismos de

autorregulación e instituciones de acreditación.

31 El término OSL asociadas incluye a las filiales extranjeras de las OSL internacionales.

111

(iv) Los países deben establecer mecanismos adecuados para asegurar que cuando haya sospecha o fundamentos razonables para sospechar que una OSL en particular: (1) es una fachada para recaudación de fondos de una organización terrorista; (2) está explotada como un conducto para financiamiento del terrorismo, incluyendo el propósito de eludir medidas de congelamiento de bienes; u (3) oculta o disimula el desvío clandestino de fondos destinados a fines legítimos, pero redirigidos al beneficio de terroristas u organizaciones terroristas, esa información se comparta de inmediato con todas las autoridades competentes correspondientes con el objeto de emprender acciones preventivas o investigativas.

c. Capacidad efectiva para responder a pedidos internacionales de información acerca de una OSL dudosa

De modo coherente con la Recomendación Especial V, los países deben identificar los puntos de contacto y los procedimientos apropiados para responder a solicitudes internacionales de información relativas a OSL en particular, sospechosas de financiamiento terrorista o de otras formas de apoyo al terrorismo.

II. MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES32

Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el Financiamiento del terrorismo

Introducción y Definición

32 El contenido de este documento está tornado principalmente del Proyecto de Paquete de Implementación de la

Reglamentación de los Giros de Fondos Alternativos de “APG” (Octubre de 2002). Este Documento de Mejores Prácticas

tiene por objeto aprovechar el trabajo del Grupo de Trabajo “APG” sobre Banca Clandestina y Sistemas Alternativos de

Giro de Fondos conducido por Mark Butler y Rachelle Boyle, para incorporarlo a las mejores prácticas internacionales.

Publicado el 1° de febrero de 2002 y disponible en http://www.fatf-gafi.org/FATDocs en.htm#Trends

112

1. En la actualidad se ha comenzado a reconocer que el uso incorrecto de las organizaciones sin fines de lucro para el financiamiento del terrorismo es un punto débil crucial en la lucha global para detener ese financiamiento en el origen. Este uso ha captado la atención del Grupo de Acción Financiera (GAFI), el G7, y las Naciones Unidas, así como de las autoridades nacionales de muchas regiones. Dentro del GAFI, con justa razón la implementación de la Recomendación Especial VIII (Organizaciones sin fines de lucro) se ha constituido en la primera prioridad de trabajo.

2. Las organizaciones sin fines de lucro pueden adoptar diversas formas, según la jurisdicción y el sistema jurídico. Dentro de los miembros del GAFI, la ley y la práctica reconocen asociaciones, fundaciones, comisiones destinadas a recaudar fondos, organizaciones de servicios comunitarios, corporaciones de interés público, sociedades de responsabilidad limitada, instituciones de beneficencio pública, todas ellas como formas legítimas de entidades sin fines de lucro, por nombrar tan solo algunas.

3. La diversidad de formas legales, así como la adopción de un enfoque del problema basado en el riesgo, inspira una definición de tipo funcional más que legal. En consecuencia, el GAFI ha desarrollado las prácticas sugeridas que mejor ayudarían a las autoridades a proteger a las organizaciones sin fines de lucro que se dedican a reunir o distribuir fondos para fines de caridad, religiosos, culturales, educativos, sociales o solidarios, o para llevar a cabo otros tipos de “buenas obras”, de la posibilidad de que se las use incorrectamente o se las explote para el financiamiento del terrorismo.

Exposición del Problema

4. Desafortunadamente, se han revelado numerosas instancias en las que el mecanismo de recaudación de fondos para beneficencia - es decir, para reunir recursos por donaciones y redistribuirlos con fines benéficos - ha sido empleado para encubrir el financiamiento del terrorismo. En algunos casos, la organización misma no era más que una mera fachada destinada únicamente a canalizar los fondos hacia los terroristas. Sin embargo, a menudo el abuso de organizaciones sin fines de lucro se producían sin el conocimiento de los donantes, o incluso de los miembros de la administración y

113

del personal de la organización misma, debido a malversaciones ilícitas de sus empleados y/o gerentes que desviaban fondos por su propia cuenta. Aparte del apoyo financiero, algunas organizaciones sin fines de lucro también han servido para encubrir y dar apoyo logístico al movimiento de terroristas y armas ilegales. Algunos ejemplos de estos tipos de actividades se presentaron en el Informe 2001-2002 del GAFI sobre Tipologías de Lavado de activos31, otros se presentan en el anexo de este documento.

Principios

5. Los siguientes principios pautan el establecimiento de estas mejores prácticas:

• El sector de beneficencia es un componente vital de la economía mundial y de muchas economías nacionales y sistemas sociales que complementa la actividad de los sectores gubernamental y comercial, prestando una amplia gama de servicios públicos y mejorando la calidad de vida. Deseamos salvaguardar y mantener la práctica de las donaciones de caridad y la sólida y diversa comunidad de instituciones a través de las cuales opera este sector.

• La supervisión de las organizaciones sin fines de lucro es un emprendimiento cooperativo entre el gobierno, la comunidad benéfica, las personas que apoyan a la beneficencia y aquellos a los que sirve. La aplicación de mecanismos de supervisión robustos y un grado de tensión institucional entre las organizaciones sin fines de lucro y las entidades gubernamentales encargadas de su supervisión no impiden que tengan metas compartidas y funciones complementarias - intentar promover la transparencia y responsabilidad y, más ampliamente, las metas comunes referidas al bienestar y seguridad sociales.

• La supervisión gubernamental debería ser flexible, eficaz y proporcional al riesgo de abuso. Se deberían considerar mecanismos para reducir la carga de cumplimiento sin crear brechas para los financistas del terrorismo. Las pequeñas organizaciones que no reúnen cantidades

114

importantes de dinero de origen público y las asociaciones y organizaciones de base local cuya función primaria es la predistribución de recursos entre sus miembros no necesariamente requerirán de mayor supervisión del gobierno.

• Las diferentes jurisdicciones se ocupan de la reglamentación de las organizaciones sin fines de lucro dentro de distintos marcos constitucionales, legales, reglamentarios e institucionales, y cualquier norma o abanico de modelos internacionales debe tomar en cuenta estas diferencias, a la vez que se apegan a las metas de establecer la transparencia y la responsabilidad en cuanto a las formas en que las organizaciones sin fines de lucro recaudan y trasladan los fondos. Se entiende también que las jurisdicciones pueden estar sujetas a restricciones en cuanto a su capacidad para regular la actividad religiosa.

• Las jurisdicciones pueden diferir respecto del alcance de los objetivos y actividades que caen dentro de la definición de “beneficencia”, pero todas deberían estar de acuerdo en que no incluye actividades que apoyen directa o indirectamente el terrorismo, incluyendo las acciones que podrían servir para inducir o compensar la participación en actos de terrorismo.

• En numerosas jurisdicciones el sector sin fines de lucro tiene organizaciones representativas, autarquías, de vigilancia y de acreditación que pueden y deberían desempeñar un papel en la protección del sector contra el abuso, en el contexto de una cooperación entre el sector público y el privado. Se debería alentar la toma de medidas para fortalecer la auto-regulación como importante método para reducir el riesgo de uso incorrecto por parte de grupos terroristas.

Áreas de Interés

6. El análisis preliminar de las investigaciones, acciones de bloqueo y actividades de tipo policial de las diversas jurisdicciones indican diversas formas en que los terroristas han utilizado incorrectamente

115

las organizaciones sin fines de lucro y sugiere áreas en las que se deberían considerar la posibilidad de tomar medidas preventivas.

(i) Transparencia financiera

7. Las organizaciones sin fines de lucro reúnen cientos de miles de millones de dolares por año provenientes de donaciones y los distribuyen - después de pagar sus propios costos administrativos - a beneficiarios. La transparencia hace al interés de los donantes, las organizaciones y las autoridades. Sin embargo, el enorme volumen de transacciones realizadas por las organizaciones sin fines de lucro combinado con el deseo de no abrumar a las organizaciones legítimas por lo general subrayan la importancia del riesgo y de la proporcionalidad en base a la magnitud en el momento de establecer el nivel adecuado de reglas y supervisión en esta área.

(a) Contabilidad financiera

• Las organizaciones sin fines de lucro deberían tener y presentar presupuestos que abarquen programas completos donde se asienten todos los gastos de los programas. Estos presupuestos deberían indicar la identidad de los receptores y la forma en que se usará el dinero. El presupuesto administrativo también debería estar protegido de desvíos por medio de supervisión, informes y salvaguardas similares.

• La auditoría independiente es un método ampliamente reconocido para asegurar que las cuentas de una organización reflejen fielmente la realidad de sus finanzas y se la debería considerar como mejor práctica. Muchas de las grandes organizaciones sin fines de lucro se someten a auditorías para mantener la confianza de sus donantes, y en algunas jurisdicciones las autoridades regulatorias exigen la auditoría a las organizaciones sin fines de lucro. Siempre que resulte práctico, se deberían realizar estas auditorías para asegurar que esas organizaciones no sean objeto de abuso por parte de grupos terroristas. Debe observarse que esta auditoría financiera no garantiza que los fondos de los programas lleguen realmente a los beneficiarios propuestos.

116

b. Cuentas bancarias

• Para las organizaciones sin fines de lucro que manejan fondos se considera una mejor práctica que tengan cuentas bancarias registradas, que tengan sus fondos depositados en ellas, y que utilicen canales formales o registrados para transferir fondos, especialmente al exterior. Por lo tanto, toda vez que sea factible, las organizaciones sin fines de lucro que manejan grandes sumas de dinero deberían usar los sistemas financieros formales para sus transacciones financieras. La adopción de esta mejor práctica pondría a las cuentas de las organizaciones sin fines de lucro en general dentro de la esfera del sistema bancario formal y bajo los controles o reglamentaciones pertinentes de ese sistema.

(ii) Verificación programática

8. La necesidad de verificar adecuadamente las actividades de una organización sin fines de lucro es crucial. En diversas instancias, los programas que se comunicaban a la oficina central no se implementaban en la forma declarada. De hecho, los fondos estaban siendo desviados hacia organizaciones terroristas. Las organizaciones sin fines de lucro deberían estar en posición de saber y verificar que los fondos se han gastado en la forma publicitada y planificada.

a. Pedidos de donaciones

9. En los pedidos de donaciones se debería informar a los donantes, con precisión y transparencia, los fines para los que se están reuniendo donaciones. La organización sin fines de lucro debería entonces asegurarse de que esos fondos se usen para el fin declarado.

b. Supervisión

10. Para asegurarse de que los fondos lleguen al beneficiario propuesto, las organizaciones sin fines de lucro debería formularse las siguientes preguntas de carácter general:

117

• ¿Los proyectos se han llevado a cabo realmente?

• ¿Los beneficiarios son reales?

• ¿Los beneficiarios propuestos han recibido los fondos que se les enviaron?

• ¿Han contabilizado todos los fondos, activos e instalaciones?

c. Exámenes de campo.

11. En diversas instancias, la contabilidad financiera y la auditoría pueden resultar insuficientes como protección contra el abuso de las organizaciones sin fines de lucro. En algunos casos las auditorías directas de campo de los programas pueden ser el único método para detectar la mala aplicación de los fondos. El examen de las operaciones de campo evidentemente es un mecanismo óptimo para descubrir malversaciones de todo tipo, incluyendo el desvío de fondos hacia los terroristas. Dadas las consideraciones de proporcionalidad en base al riesgo, no se requeriría el examen general de todos los programas. Sin embargo, las organizaciones sin fines de lucro deberían hacer el seguimiento de los logros de los programas así como de las finanzas. Cuando se justifique, se deberían realizar exámenes para verificar los informes.

d. Operaciones en el exterior

12. Cuando la oficina central de una organización sin fines de lucro pertenece a un país y las operaciones destinatarias de la beneficencia se realizan en otro, las autoridades competentes de ambas jurisdicciones deberían intentar intercambiar información y coordinar la tarea de supervisión investigación, de acuerdo con sus ventajas comparativas. Toda vez que sea posible, la organización sin fines de lucro debería tomar medidas apropiadas para dar cuenta de los fondos y servicios entregados en los lugares que no sean sus jurisdicciones de origen.

Administración

13. Las organizaciones sin fines de lucro deberían estar en condiciones de documentar su control administrativo, gerencial y de políticas

118

respecto de sus operaciones. Es clave el papel del Directorio o su equivalente.

14. Mucho es lo que se ha escrito sobre las responsabilidades del Directorio en el mundo corporativo y en los últimos años ha aumentado el interés y el escrutinio del importante rol de los directores en el funcionamiento saludable y ético de la corporación. Los directores de las organizaciones sin fines de lucro o quienes tengan una responsabilidad equivalente por la conducción y el control de la gerencia de una organización, también son responsables de actuar con debida diligencia y preocupándose de que la organización funcione con ética. Los directores y quienes ejerzan el control máximo sobre una organización sin fines de lucro necesitan saber quiénes están actuando en nombre de la organización - en particular, las partes responsables tales como directores de oficinas, representantes plenipotenciarios, las personas con firma autorizada y los fiduciarios. Los directores deberían poner cuidado, adoptando medidas de verificación preactivas toda vez que sea factible, para asegurarse de que las organizaciones asociadas con ellos y aquellas a las que están dando fondos, servicios o apoyo material, no estén siendo infiltradas o manipuladas por terroristas.

15. Los directores deberían actuar con diligencia y probidad en el desempeño de sus funciones. El desconocimiento o la participación pasiva en los asuntos de la organización no absuelve a un director - o a la persona que controle las actividades o el presupuesto de una organización sin fines de lucro - de su responsabilidad. A tal efecto, los directores son responsables ante:

• La organización y sus miembros, de asegurar la salud financiera de la organización y que su foco de interés sea el mandato declarado.

• Todos aquellos con los que interactúa la organización, tales como donantes, clientes, proveedores.

• Todos los niveles del gobierno que reglamenten de algún modo a la organización.

16. Estas responsabilidades adquieren un nuevo significado a la luz del potencial abuso de las organizaciones sin fines de lucro para el financiamiento del terrorismo. Si una organización sin fines de lucro

119

tiene un directorio, este directorio debería:

• Ser capaz de identificar positivamente a cada miembro del directorio y ejecutivo;

• Reunirse periódicamente, llevar registro de las decisiones tomadas en esas reuniones y a través de estas reuniones;

• Formalizar la manera en que se harán las elecciones del directorio, así como la forma en que se podrá destituir a un director;

• Asegurarse de que se haga una revisión anual independiente de las finanzas y cuentas de la organización;

• Asegurarse de que haya controles financieros apropiados sobre los gastos de los programas, incluidos los programas emprendidos a través de convenios con otras organizaciones;

• Asegurarse de que haya un equilibro adecuado entre el gasto en la ejecución de programas directos y el gasto en la administración;

• Asegurarse de que se instalen procedimientos para impedir el uso de las instalaciones o activos de la organización para apoyar o condonar las actividades terroristas.

Órganos de control

17. Los diversos órganos de distintas jurisdicciones interactúan con la comunidad de la beneficencia. En general, la prevención del abuso de las organizaciones sin fines de lucro u organizaciones que reúnen fondos por parte de los terroristas no ha sido históricamente un foco de interés de su tarea. Más bien, hasta la fecha lo que ha impulsado el control, la reglamentación y la acreditación ha sido el mantenimiento de la confianza de los donantes combatiendo el derroche y el fraude, así como asegurar que los beneficios impositivos del gobierno, cuando correspondan, se otorguen a organizaciones apropiadas. Si bien gran parte de este foco de interés del control se puede trasladar muy fácilmente a la lucha contra el financiamiento del terrorismo, esto requerirá además ampliar este foco de interés.

120

18. No existe un único enfoque correcto para asegurar la transparencia adecuada dentro de las organizaciones sin fines de lucro, y las distintas jurisdicciones emplean distintos métodos para lograrlo. En algunas, la función de control la desempeñan comisiones de obras benéficas independientes, mientras que en otras jurisdicciones están involucrados directamente ministerios gubernamentales, por mencionar solo dos ejemplos. Las autoridades impositivas desempeñan un papel en algunas jurisdicciones, pero no en otras. Otras autoridades que desempeñan un papel en la lucha contra el financiamiento del terrorismo comprenden las dependencias encargadas del cumplimento de la ley y los reguladores bancarios. No todos los órganos son gubernamentales; las entidades de vigilancia o de acreditación privadas desempeñan un papel importante en muchas jurisdicciones.

(i) Funcionarios del Gobierno Encargados del Cumplimiento de la Ley y de la Seguridad

19. Las organizaciones sin fines de lucro que subvencionan el terrorismo operan de manera ilegal, igual que cualquier otro financista ilícito; por lo tanto, gran parte de la lucha contra el abuso de las organizaciones sin fines de lucro seguirá estando principalmente a cargo de los funcionarios encargados del cumplimiento de la ley y de la seguridad. Las organizaciones sin fines de lucro no están exentas de las leyes penales que se aplican a las personas físicas o a las empresas comerciales.

• Los funcionarios encargados del cumplimiento de la ley y de la seguridad deberían seguir desempeñando un papel clave en la lucha contra el abuso de las organizaciones sin fines de lucro por parte de los grupos terroristas, incluyendo seguir con sus actuales actividades referidas a las organizaciones sin fines de lucro.

(ii) Entes Reguladores Estatales Especializados

20. Una rápida mirada al conjunto de la reglamentación oficial especializada en las organizaciones sin fines de lucro muestra una gran diversidad de prácticas. En Inglaterra y Gales esta regulación está a cargo de una Comisión para las Obras de Beneficencia especial. En los Estados Unidos, toda la

121

reglamentación gubernamental especializada tiene lugar a nivel subnacional (de los estados). Los países miembros del GCC controlan a las organizaciones sin fines de lucro a través de varios órganos regulatorios, incluyendo dependencias ministeriales gubernamentales e intergubernamentales.

• En todos los casos, debería haber un trabajo de extensión y discusión entre dependencias dentro de los gobiernos con respecto al tema del financiamiento del terrorismo - especialmente entre los órganos que tradicionalmente se han ocupado del terrorismo y los órganos reguladores que pueden no haber tornado conciencia del riesgo de financiamiento del terrorismo para las organizaciones sin fines de lucro. Específicamente, los expertos en financiamiento del terrorismo deberían trabajar con las autoridades de control de las organizaciones sin fines de lucro para concientizarlas del problema, y deberían alertar a esas autoridades respecto de las características específicas del financiamiento del terrorismo.

(iii) Banco Estatal, Autoridades Impositivas y Reguladoras del Sistema Financiero.

21. Si bien los reguladores bancarios habitualmente no se dedican a supervisar organizaciones sin fines de lucro, lo comentado anteriormente sobre la importancia de requerir que las recaudaciones de fondos y las transferencias de fondos con fines benéficos se hagan a través de los canales formales o registrados, destaca el beneficio de sumar a los poderes establecidos del sistema regulatorio bancario - denuncia de actividad sospechosa, reglas de “conozca a sus clientes” (KYC), etc. - en la lucha contra el abuso o explotación de las organizaciones sin fines de lucro por parte de terroristas.

22. En las jurisdicciones que ofrecen beneficios impositivos a las obras de beneficencia, las autoridades impositivas tienen un alto grado de interacción con la comunidad benéfica. Su experiencia es de especial importancia en la lucha contra el financiamiento del terrorismo, puesto que tienden a centrar el interés en el funcionamiento financiero de las instituciones benéficas.

122

• Las jurisdicciones que recogen información financiera sobre las obras de beneficencia a los efectos de rebajas impositivas deberían alentar a las autoridades impositivas a compartir esa información en la mayor medida posible con los órganos gubernamentales involucrados en la lucha contra el terrorismo (incluidas las UIF). Aunque esta información relacionada con los impuestos pueda ser de carácter sensible, las autoridades deberían asegurar que la información que tenga relación con el abuso de las organizaciones sin fines de lucro por grupos terroristas o sus seguidores sea compartida en forma apropiada.

(iv) Organizaciones de Vigilancia del Sector Privado

23. En los países y en las jurisdicciones donde existen, las organizaciones de vigilancia o acreditación del sector privado constituyen un recurso singular que debería ser un punto de interés central de los esfuerzos internacionales para combatir el abuso de las organizaciones sin fines de lucro por los terroristas. No solamente tienen observadores que conocen a las organizaciones dedicadas a reunir fondos, sino que además tienen un interés muy directo en preservar la legitimidad y la reputación de las organizaciones sin fines de lucro. Más que cualquier otra clase de participantes, se vienen dedicando desde hace tiempo al desarrollo y formulación de “mejores prácticas” para esas organizaciones en un amplio abanico de funciones.

24. Las jurisdicciones deberían hacer todos los esfuerzos posibles para estar en contacto y comprometer a esas organizaciones de vigilancia y acreditación en su intento de instaurar mejores prácticas para combatir el abuso de las organizaciones sin fines de lucro. Este compromiso podría incluir un dialogo sobre la forma de mejorar esas prácticas.

Sanciones

25. Los países deberían utilizar las leyes y reglamentaciones existentes o dictar nuevas leyes o reglamentaciones que establezcan penas de carácter administrativo, civil o penal proporcionales para castigar

123

a quienes abusen de las obras de beneficencia para financiar el terrorismo.

CUESTIONARIO PARA REALIZAR LA EVALUACIÓN NACIONAL DEL SECTOR DE OSL

Introducción:

Los Miembros del GAFI se han comprometido a realizar evaluaciones internas de su sector de organizaciones sin fines de lucro (OSL). Este cuestionario está destinado a guiar a los países en su proceso de evaluación interna a través de: (i) aclaración de los objetivos del proceso (ii) definición de los puntos de atención, incluyendo ejemplos de información especifica que debería ser recabada a tales efectos, y (iii) sugerencias de fuentes de información, incluyendo ejemplos de sectores específicos que podrían ser consultados. La información recabada durante este proceso facilitará las discusiones relativas a próximas políticas dentro del Grupo.

Cómo utilizar este cuestionario

Los países podrían adaptar este cuestionario como consideren apropiado, a condición de que hayan emprendido su evaluación nacional con el detalle suficiente como para cumplir este objetivo. El cuestionario no pretende determinar un estilo de evaluación (como sucede con otros cuestionarios), o establecer una lista exhaustiva de información que deba ser recabada, o sectores a consultar. Aunque los países deberían consultar con todos los sectores relevantes y realizar todas las averiguaciones pertinentes en su máxima extensión, se reconoce que no todas las preguntas son aplicables a cada país en su sector de OSL.

En primer lugar, el cuestionario establece el objetivo de este proceso de evaluación nacional. Cada país debería asegurar que su proceso de evaluación individual cumple este objetivo, con independencia de la forma en que se realice el proceso, qué información elige recabar el país, o qué sectores elige consultar.

124

En segundo lugar, el cuestionario establece cinco áreas de atención: (1) características generales del sector OSL nacional, (2) aplicabilidad de las medidas anti lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo a las OSL, (3) el grado de control y supervisión de las OSL, (4) los tipos y predominio de actividad ilícita en el sector OSL, y (5) capacidades y restricciones en el intercambio de información interna e internacional respecto de posible actividad de financiamiento del terrorismo dentro del sector OSL. Para cada área, se ofrecen ejemplos específicos de información que podría ser recabada. Sin embargo, los países pueden adaptar estas sugerencias cuando lo estimen apropiado, a condición de que cada una de las cuatro áreas sea examinada de manera consistente con el objetivo de este proceso.

Finalmente, el cuestionario provee listas de fuentes de información y sectores a ser consultados. Al realizar la evaluación nacional, los países deberían examinar todas sus leyes y regulaciones relevantes. Se presentan algunos ejemplos de sectores que deberían ser consultados; sin embargo, los países podrían elegir los sectores a consultar, siempre que se recopile la información suficiente para alcanzar los objetivos de este proceso.

CUESTIONARIO DE EVALUACIÓN

A. Objetivo de la evaluación

El objetivo de realizar una evaluación nacional es desarrollar un entendimiento más completo de las características del sector OSL, sus riesgos asociados al financiamiento del terrorismo, y las capacidades y limitaciones pare compartir información sobre dichos riesgos. Esto requiere recabar información concerniente a: (1) las características generales del sector OSL nacional, tales como su tamaño, estructura y tipo de actividades que realiza, (2) el grado de sujeción de las OSL a las medidas antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo (3) el grado de control y supervisión de las OSL para cumplir con tales medidas, (4) las formas en que tales OSL han sido abusadas por los criminales, y el predominio de tales abusos, y (5) capacidades y restricciones en el intercambio de información interna e internacional respecto de posible actividad de financiamiento del terrorismo dentro del sector OSL.

125

B. Áreas de atención

(1) Características generales del sector OSL

Los países deberían recabar información relativa a las características generales de su sector OSL en particular. Los siguientes son algunos ejemplos de información específica que podría ser recabada en este área:

a) ¿Aproximadamente cuántas OSL existen en su país?

b) ¿Cómo están estructuradas las OSL? (Por ejemplo, ¿aproximadamente cuántas OSL son operadas por: (i) autoridades gubernamentales, (ii) instituciones religiosas, (iii) entidades con registro, (iv) entidades con licencia, (v) particulares, (vi) otros?)

c) ¿cuál es el tamaño promedio (en términos de número de directores o gerentes; número promedio de miembros; y/ o grado de recursos financieros) para cada uno de los tipos de OSL operativas en el sector?

d) ¿Qué clases de objetivos caritativos legítimos están siendo perseguidos por los diferentes tipos de OSL?

e) ¿Qué clases de actividades que realizan las OSL podrían ser calificadas como de alto riesgo (ejemplo: remisión de fondos, movimientos de efectivo por frontera, o asociados/ actividades en jurisdicciones extranjeras de alto riesgo? ¿Cuál es el predominio de dichas actividades?)

(2) Grado de sujeción de las OSL a las medidas ALA/ CFT

Los países deberían recabar información relativa al grado de sujeción de las OSL a las medidas ALA/ CFI. Los siguientes son algunos ejemplos de información específica que podría ser recabada en este tema:

a) ¿Han sido implementadas las leyes/ regulaciones que imponen obligaciones ALA/ CFT a las OSL? ¿De ser así, qué clase de obligaciones ALA/ CFT han sido impuestas?

b) ¿Qué clase de obligaciones ALA/ CFT no son aplicables a las OSL?

126

Los países deberían recabar información relativa al grado de control y supervisión de las OSL en particular con relación a su cumplimiento con las medidas ALA/ CFT. Los siguientes son algunos ejemplos de información específica que podría ser recabada en este tema:

a) ¿Ha sido designada alguna autoridad para supervisar las OSL? De ser así, ¿cómo realizan tales autoridades sus funciones de supervisión? ¿Qué tipo de información recaban y mantienen acerca de las OSL que supervisan? ¿Las autoridades supervisoras realizan auditorías o sancionan? De ser así, ¿estas auditorías o sanciones se relacionan específicamente con las medidas ALA/ CFT?

b) ¿Existe alguna organización/grupo marco/ paraguas autorregulador que ejerza algún tipo de rol de contralor? De ser así, ¿está relacionado este rol de contralor con las medidas ALA/ CFT? ¿Es obligatoria la afiliación o registro en el organismo autorregulador? ¿El organismo autorregulador otorga licencia a sus miembros? ¿Cómo controla el organismo autorregulador a sus miembros (por ejemplo realiza auditorías o impone sanciones)?

c) ¿Existe alguna organización de contralor privada que vigile las OSL? En ese caso, ¿cuál es la forma y extensión de tal actividad de vigilancia?

(4) Tipos y predominio de actividad ilícita en el sector OSL

Los países deberían recabar información relativa a los tipos de actividad ilícita que ha sido detectada en el sector OSL, y el predominio de tal actividad. Los siguientes son algunos ejemplos de información específica que podría ser recabada en este tema:

a) ¿Cuán extendida es la incidencia de la actividad ilícita en relación al tamaño del sector OSL?

b) ¿Qué tipos de conductas ilícitas han sido detectadas en el sector OSL (ej. financiamiento del terrorismo (FT), lavado de activos (LA), u otros tipos de actividad ilícita que pudiera estar relacionada con el FT o el LA, tales como delitos

127

fiscales o impositivos, fraude, falsificación o robos)? En estos casos, ¿qué tan a menudo las conductas delictivas involucran OSL y/o su gerencia como tal (en oposición a un empleado de las OSL o un voluntario por su cuenta o alguien enmascarado como una OSL)?

c) ¿Cómo fue detectada inicialmente la conducta delictiva (ej. por la autoridad supervisora de las OSL, otra autoridad gubernamental como la autoridad impositiva, una organización privada de vigilancia, las autoridades encargadas de la aplicación de la ley, etc.)?

(5) Capacidades y restricciones en el intercambio de información interna internacional respecto de posible actividad de financiamiento del terrorismo dentro del sector OSL.

Los países deberían revisar cualquier autoridad legal, procedimiento operativo y restricciones legales u operativas rectoras del intercambio de información ya sea interna o internacional acerca de las posibles actividades de financiamiento del terrorismo dentro del sector OSL.

a) ¿Hay previsiones legales que autoricen o restrinjan el intercambio de información acerca de las OSL, ya sea interna o internacionalmente? De ser así, ¿hay algún tipo de previsión excepcional para el intercambio de información de OSL en lo concerniente a posibles actividades de financiamiento del terrorismo?

b) ¿Hay algún mecanismo operativo o protocolos para el intercambio de información de OSL, particularmente acerca de posibles actividades de financiamiento del terrorismo, entre diferentes autoridades encargadas de la aplicación de la ley y supervisoras? De ser así, ¿difieren dichos mecanismos operativos o protocolos de aquellos utilizados para investigar las OSL o el financiamiento del terrorismo en general?

c) ¿Hay mecanismos operativos o protocolos para el intercambio de información sobre OSL con contrapartes

128

internacionales, particularmente acerca de las posibles actividades de financiamiento del terrorismo? De ser así, ¿difieren dichos mecanismos o protocolos de aquellos utilizados para investigar las OSL o el financiamiento del terrorismo en general?

Fuentes de información sugeridas y sectores a ser consultados

Al menos, los países deberían revisar sus leyes y regulaciones relativos a las OSL. Otras fuentes de información posibles pueden ser estudios del sector gubernamental o privado.

Asimismo, los países deberían consultar a los sectores relevantes. La siguiente lista ofrece algunos ejemplos de los sectores que podrían ser consultados sobre alguna o todas las áreas claves de ser atendidas:

a) Autoridades gubernamentales, tales como:

n Autoridades impositivas, en particular si se requiere que las OSL se registren con las autoridades impositivas, obtengan número de identificación de contribuyente, o estén sujetas a reglas impositivas especiales (como créditos impositivos);

n Registros comerciales, en particular si se requiere que las OSL sean incorporadas o registradas como sociedades de beneficencia; y

n Autoridades gubernamentales de supervisión, en especial autoridades designadas para la supervisión de las OSL

b) Organismos autárquicos, tales como:

n Asociaciones o sociedades de beneficencia que tengan OSL como miembros, en particular si registran, licencian, monitorean o sancionan a sus miembros; y

n Organizaciones o grupos marco/ paragüas

c) Organizaciones privadas de vigilancia, tales como:

n grupos de protección al consumidor,

129

n grupos de mejores negocios,

n registros de quejas del consumidor

d) Autoridades internas garantes del cumplimiento de la ley, tales como:

n Fuerzas policiales,

n Autoridades de inteligencia nacional,

n Autoridades aduaneras; y

n Unidades de Inteligencia Financiera

e) Beneficencia particular.

RECOMENDACIÓN ESPECIAL IX: Correos de efectivo (cash courriers)

Los países deberían tener medidas para detectar el transporte físico transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador, incluyendo un sistema de declaración u otra obligación de revelación.

Los países deberían asegurarse que sus autoridades competentes tengan la atribución legal para detener o retener dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador que se sospecha están relacionados con el financiamiento del terrorismo o lavado de activos, o que son falsamente declarados o revelados.

Los países deberían asegurarse que sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas estén disponibles para ser aplicadas a las personas que realizan una falsa declaración o revelación. En aquellos casos que el dinero efectivo o los instrumentos negociables al portador estén relacionados con el financiamiento del terrorismo o lavado de activos, los países también deberían adoptar medidas, incluyendo las legislativas, consistentes con la Recomendación 3 y la Recomendación Especial III, que habilitarían el decomiso de dicho dinero en efectivo instrumentos.

130

NOTA INTERPRETATIVA DE LA RECOMENDACIÓN ESPECIAL IX

Traducción realizada por GAFISUD como integrante del Grupo de Trabajo del GAFI contra el Financiamiento del terrorismo

Objetivos

1. La Recomendación Especial IX del GAFI fue desarrollada con el objeto de asegurar que los terroristas y otros criminales no puedan financiar sus actividades o lavar las ganancias procedentes de sus delitos a través del cruce transfronterizo de dinero en efectivo o cualquier otro título negociable al portador. Específicamente, tiene por objeto asegurar que los países tengan medidas para: 1) detectar el cruce físico a través de la frontera de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador, 2) detener o retener dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador que se sospecha están relacionados con el financiamiento del terrorismo o lavado de activos, 3) detener o retener dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador que son falsamente declarados o revelados, 4) aplicar las sanciones apropiadas por realizar falsas declaraciones o revelaciones, y 5) facilitar el decomiso de dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador relacionados al financiamiento del terrorismo o el lavado de activos.

Los países deben implementar la Recomendación Especial IX sujetos a estrictas salvaguardas para asegurar el uso apropiado de la información y sin restringir de modo alguno: i) pagos comerciales entre los países por bienes y servicios; o ii) el libre movimiento de capitales en cualquier dirección.

Definiciones

2. Para los fines de la Recomendación Especial IX, se aplican las siguientes definiciones:

3. El término “instrumentos negociables al portador incluye” instrumentos monetarios que sean al portador, tales como: cheques de viajero; instrumentos negociables (incluyendo cheques, pagares y órdenes monetarias) que sean tanto al portador, endosados sin restricción, hechos para un beneficiario ficticio, o de manera tal que

131

la titularidad se transfiera con la entrega; instrumentos incompletos (incluyendo cheques, pagares y órdenes monetarias) firmados, pero en los que sea omitido el nombre del beneficiario33.

4. El término “dinero en efectivo” se refiere a los billetes de banco y las monedas que están en circulación como un medio de intercambio.

5. El término “transporte físico transfronterizo” se refiere a cualquier entrada o salida física de dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador de un país a otro país. El término incluye los siguientes modos de transporte: (1) el transporte físico por una persona natural, o en el equipaje o vehículo de esa persona; (2) el envío de dinero en efectivo a través de una carga en container o (3) el envío postal de dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador por una persona natural o legal.

6. El término “falsa declaración” se refiere al acto de falsear el valor del dinero en efectivo o de los instrumentos negociables al portador que son transportados, o falsear otra información relevante que es solicitada en la declaración o pedida por las autoridades. Esto incluye completar de manera incorrecta la declaración.

7. El término “falsa revelación” se refiere al acto de falsear el valor del dinero en efectivo o de los instrumentos negociables al portador que son instrumentos negociables que son transportados, o a falsear otra información relevante que se requiere que sean revelados o son solicitados por las autoridades. Éste incluye realizar la revelación de manera incorrecta.

8. Cuando el término relacionado con el financiamiento del terrorismo o lavado de activos sea utilizado para calificar dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador, se refiere al dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador que son: (i) las ganancias

33 Para los fines de la Nota Interpretativa, no se incluyen el oro ni los metales o piedras preciosas a pesar de su alta liquidez

y su uso en determinadas situaciones como un medio de intercambio o transmisión de valor. Estos objetos pueden ser

cubiertos de otro modo bajo las leyes o regulaciones aduaneras. Si un país descubre un movimiento transfronterizo

inusual de oro, metales o piedras preciosas, debe considerar notificar, según lo apropiado, al Servicio de Aduanas u otras

autoridades competentes de los países de los que provienen estos objetos y/o de aquellos a los que son destinados, y

debe cooperar con miras a establecer la fuente, destino y propósito del movimiento de dichos objetos y la aplicación de

una acción apropiada.

132

de, o utilizadas en, o dirigidas o destinadas para el uso en, el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas; o (ii) producto del lavado, ganancias de activos lavados o delitos precedentes, o instrumentos utilizados en o destinados al uso para la comisión de estos delitos.

Tipos de sistemas que pueden ser implementados para señalar la cuestión de los correos de efectivo

9. Los países pueden cumplir con sus obligaciones bajo la Recomendación Especial IX y esta Nota Interpretativa implementando uno de los siguientes tipos de sistemas; sin embargo, los países no tienen que usar el mismo tipo de sistema para la entrada y salida de transportes transfronterizos de dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador:

a. Sistema de declaración: Las características clave del sistema de declaración son las siguientes. Todas las personas que realicen el transporte físico transfronterizo de dinero en efectivo o de instrumentos negociables al portador, que tienen un valor que excede el preestablecido, umbral máximo de EUR/USD 15.000, deben remitir una declaración fehaciente a las autoridades competentes designadas. Los países que implementen un sistema de declaración deben asegurar que el umbral preestablecido sea lo suficientemente bajo para cumplir con los objetivos de la Recomendación Especial IX.

b. Sistema de Revelación: Las características clave del sistema de revelación son las siguientes: Todas las personas que realicen el transporte físico de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador deben realizar una revelación fehaciente a las autoridades competentes designadas en caso de que se lo soliciten. Los países que implementen el sistema de revelación deben asegurarse de que las autoridades competentes designadas puedan realizar sus pesquisas sobre una base dirigida, basada en informe de inteligencia o sospechas o sobre una base al azar.

Elementos adicionales aplicables a ambos sistemas

133

10. Cualquiera sea el sistema que se implemente, los países deberán asegurarse de que su sistema incluye los siguientes elementos:

a. El sistema de declaración/revelación debe aplicarse al transporte entrante o saliente de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador.

b. Al descubrirse una falsa declaración/revelación de dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador o ante el incumplimiento de hacerlas, las autoridades competentes designadas deben tener la autoridad de solicitar más información al portador en relación al origen y la intención de uso del dinero en efectivo o de los instrumentos negociables al portador.

c. La información obtenida a través del proceso de declaración/revelación debe estar disponible para la unidad de inteligencia financiera (UIF) ya sea mediante un sistema a través del cual la UIF notificada acerca de incidentes de transportes transfronterizos sospechosos o por medio de otra vía que ponga la información de la declaración/revelación a disposición de la UIF directamente.

d. A nivel nacional, los países deben asegurarse que haya una coordinación adecuada entre la aduana, inmigración y otras autoridades relacionadas respecto a las cuestiones vinculadas a la implementación de la Recomendación Especial IX.

e. En los siguientes dos casos, las autoridades competentes deben ser capaces de detener o retener efectivo o instrumentos negociables al portador por un tiempo razonable con el objeto de determinar si puede ser detectada alguna evidencia de lavado de activos o financiamiento del terrorismo: (i) cuando hay sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo; o (ii) cuando hay una falsa declaración o una falsa revelación.

f. El sistema de declaración/revelación debe permitir en la mayor medida posible la cooperación y asistencia internacional de acuerdo a la Recomendación Especial V y las Recomendaciones 35 a 40. Para facilitar dicha

134

cooperación, en circunstancias en las que: (i) es realizada una declaración o revelación que excede el umbral máximo de EUR/USD 15.000, o (ii) cuando hay una falsa declaración o falsa revelación, o (iii) cuando hay sospechas de lavado de activos o financiamiento del terrorismo; esta información debe ser retenida para el uso de las autoridades apropiadas. Como mínimo, esta información cubrirá: (I) el monto de dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador declarados/revelados o de alguna otra forma detectados; y (ii) la información de identificación del portador/portadores.

Sanciones

11. Las personas que realizan una falsa declaración/revelación deben estar sujetas a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas, sean penales, civiles o administrativas. Las personas que desarrollen un transporte transfronterizo de dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador que estén relacionados con el financiamiento del terrorismo o el lavado de activos también deben estar sujetas a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas, sean penales, civiles o administrativas y deben estar sujetas a medidas, incluyendo las legislativas consistentes con la Recomendación 3 y la Recomendación Especial III, que habilitarían el decomiso de dicho dinero en efectivo o instrumentos negociables al portador.

135

Comité de Supervisión Bancaria de Basilea - Gestión de Riesgo KYC (Conozca a su Cliente)

136

Para obtener nuestras publicaciones y para inscribirse o darse de baja de nuestra lista de distribución, puede dirigirse a:

Banco de Pagos Internacionales Press & CommunicationsCH-4002 Basilea (Suiza)E-mail: publications@bis.org

Fax: +41 61 280 9100 y +41 61 280 8100

© Banco de Pagos Internacionales 2004. Reservados todos los derechos. Se permite la reproducción o traducción de breves extractos, siempre que se indique su procedencia.

137

Índice

Introducción ..............................................................................................................................................................................................................................................................1

Proceso integral para la gestión del riesgo KYC ............................................................................................2

Gestión de riesgos ...............................................................................................................................................................2Política para la aceptación e identificación de clientes ....................................................................................2Seguimiento de cuentas y operaciones ..............................................................................................................3Intercambio de información en todo el grupo ...................................................................................................3La labor del supervisor .......................................................................................................................................................4

Impedimentos de naturaleza jurídica .........................................................................................................................4Grupos financieros mixtos.........................................................................................................................................5

138

Introducción

1. La adopción de normas eficaces para “conocer a su cliente” (KYC, por las siglas en inglés de “know your customer”) es parte esencial de las prácticas bancarias para la gestión del riesgo. Los bancos que cuentan con programas inadecuados para la gestión del riesgo KYC pueden tener que hacer frente a problemas significativos, relativos especialmente al riesgo legal y de reputación. Contar con políticas y procedimientos KYC adecuados no sólo contribuirá a la seguridad y solidez general del banco, sino que también protegerá la integridad del sistema bancario, al reducir la posibilidad de que los bancos se conviertan en instrumentos para blanquear dinero, financiar el terrorismo o realizar otras actividades ilegales. Las últimas iniciativas destinadas a fortalecer la lucha contra el terrorismo han puesto de relieve la importancia de la vigilancia que realizan los bancos de las operaciones de sus clientes.

2. En octubre de 2001, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS) publicó un documento titulado Debida diligencia con los clientes de los bancos1 (DDC), al que en febrero de 2003 se adjuntaron unas Orientaciones para la apertura de cuentas y la identificación del cliente. En el DDC se recogen cuatro elementos primordiales para la buena gestión de un programa KYC, a saber: (i) política de aceptación de clientes; (ii) identificación de clientes; (iii) seguimiento continuo de las cuentas de mayor riesgo; y (iv) gestión del riesgo. Estos principios han sido ampliamente aceptados y adoptados en las distintas jurisdicciones como punto de referencia para bancos comerciales y como mejores prácticas para otro tipo de instituciones financieras.

3. Al aplicar estas políticas y procedimientos, es muy importante considerar cómo se van a hacer extensivos a todo el grupo bancario. Dado que los riesgos legales y reputacionales identificados en el primer párrafo se presentan a escala internacional, resulta fundamental que cada grupo desarrolle un programa integral de gestión del riesgo, avalado por políticas que incorporen estándares KYC para el grupo en su totalidad. Así pues, las políticas y procedimientos que se apliquen en cada filial o sucursal habrán

¹ Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, octubre de 2001.

139

de ser congruentes y compatibles con las normas KYC del grupo, incluso cuando por motivos locales o empresariales estas políticas y procedimientos no sean idénticos a los que se siguen en todo el grupo2.

4. Por gestión consolidada del riesgo KYC se entiende el proceso centralizado que se ha establecido para coordinar y promulgar políticas y procedimientos a escala del grupo, así como los sistemas sólidamente dispuestos para compartir información dentro del mismo. Estas políticas y procedimientos han de estar diseñados no sólo para cumplir al pie de la letra toda la legislación y regulación pertinente, sino también en un sentido más amplio, para identificar, vigilar y reducir los riesgos de reputación, de concentración, operativo y legal. Al igual que ocurre con los riesgos de crédito, de mercado y operativo, para controlar eficazmente el riesgo KYC en base consolidada es necesario que los bancos coordinen sus actividades de gestión de riesgos en todo el grupo, tanto en la sede central como entre las distintas filiales y sucursales.

5. El BCBS reconoce que la correcta aplicación de procedimientos KYC en todo el grupo resulta más complicada que para otros riesgos, ya que en la mayoría de los casos el riesgo KYC atañe al pasivo (y no al activo) del balance de situación del banco, así como a los saldos que se contabilizan como partidas fuera de balance. En areas de la privacidad, algunas jurisdicciones continúan restringiendo la capacidad de sus bancos para revelar el nombre de sus clientes y el saldo de sus pasivos, mientras que apenas hay países que en la actualidad mantengan barreras similares con respecto al activo del balance de situación. A la hora de realizar un seguimiento eficaz del grupo en su conjunto, es esencial que los bancos gocen de total libertad para que, siempre bajo una adecuada protección jurídica, la información sobre sus pasivos y activos llegue no sólo a su sede central o banco matriz, sino también a sus filiales y sucursales. Las condiciones para lograr todo ello quedan establecidas en los párrafos 20 a 23.

6. Las distintas jurisdicciones deberán facilitar la gestión consolidada del riesgo KYC mediante un marco jurídico adecuado que permita el intercambio transfronterizo de información. Asimismo, deberá eliminarse cualquier obstáculo jurídico que impida una adecuada gestión consolidada del riesgo KYC.

² El término “grupo” se emplea aquí en el sentido de una organización formada por uno o más bancos, así como las filiales

y sucursales que lo componen. Por su parte, el término “sede central” se utiliza para hacer referencia al banco matriz o a

la unidad en la que se lleva a cabo la gestión del riesgo KYC para toda una línea de negocios.

140

Proceso integral para la gestión del riesgo KYC

7. Los cuatros elementos fundamentales para crear un programa KYC adecuado deberán incorporarse a los procesos con los que cuenta el banco para gestionar y controlar sus riesgos, para asegurar que todos los aspectos relacionados con el riesgo KYC han sido identificados y mitigados. Así pues, los bancos deberán aplicar en todas sus filiales y sucursales las mismas técnicas de gestión de riesgos, las mismas políticas y procedimientos de aceptación e identificación de clientes y los mismos procesos de seguimiento de las cuentas, tanto dentro como fuera de sus fronteras. No se deberán escatimar esfuerzos a la hora de asegurar que los componentes del grupo puedan obtener y analizar la información que necesiten de conformidad con sus normas KYC internacionales, sin que pueda afectarles la modificación de políticas o procedimientos locales a instancias jurídicas locales. A este respecto, los bancos deberán contar con un sólido sistema de intercambio de información entre la sede central y todas sus filiales y sucursales. Cuando existan divergencias entre los requisitos KYC que impone el país en el que se ubica la sede central y el país en el que se encuentra alguna de sus filiales o sucursales, deberá aplicarse el estándar más estricto de los dos, respetando siempre la consigna recogida en el párrafo 66 del documento DDC.

Gestión de riesgos

8. Los programas de gestión del riesgo KYC para todo el grupo incluirán sistemas y controles adecuados para la vigilancia gerencial, segregación de responsabilidades, formación y otras políticas relacionadas (véase el párrafo 55 de DDC). Además, dicho programa deberá aplicarse a escala mundial. Las responsabilidades dentro del banco habrán de distribuirse de manera explícita para asegurar que las políticas y procedimientos para la gestión del riesgo se llevan a cabo con eficacia y resulten conformes con las normas generales del banco para la identificación de clientes, el seguimiento continuo de sus cuentas y operaciones, así como el intercambio de información.

9. El personal del banco encargado de comprobar el cumplimiento de la normativa y realizar auditorías internas (o los auditores externos en su caso) deberán evaluar la adherencia del grupo a las normas KYC en todos

141

sus aspectos, incluida la eficacia de las funciones para la gestión KYC centralizada y los requisitos para intercambiar información con otros miembros del grupo y para responder a preguntas de la sede central. Los grupos bancarios internacionales necesitan tanto una función de auditoría interna como otra para el cumplimiento internacional de la normativa, pues suelen ser los principales mecanismos (y en ocasiones, los únicos) para comprobar la aplicación de las normas KYC en todo el banco y para avalar sus políticas y procedimientos, incluida su eficacia para compartir la información en el seno del grupo.

Política para la aceptación e identificación de clientes

10. Cada banco deberá desarrollar políticas y procedimientos claros para la aceptación de clientes, donde se incluya información sobre qué tipo de clientes tiene tendencia a plantear más riesgo de lo habitual (véase el párrafo 20 de DDC); cuando sea necesario, podrá contemplarse la intervención de la dirección del banco para estudiar la aceptación de cada uno de estos clientes.

11. Igualmente, el banco deberá establecer un procedimiento sistemático basado en el riesgo para comprobar la identidad de nuevos clientes (véase el párrafo 22 de DDC). Para ello, establecerá pautas sobre qué datos habrá que obtener y conservar para la identificación de clientes en todo el mundo, imponiendo requisitos de debida diligencia más estrictos para aquellos clientes que planteen más riesgo.

12. El banco tendrá que ser capaz de conseguir los oportunos datos identificativos y conservarlos en un formato de acceso inmediato, para poder así identificar adecuadamente a sus clientes3, cumpliendo al mismo tiempo con cualquier requisito de información impuesto por las autoridades locales. Para el intercambio de datos, tanto la sede central como las filiales y sucursales del grupo bancario deberán tener acceso a cualquier información que resulte pertinente. Asimismo, cada oficina tendrá que cumplir con las normas mínimas sobre identificación y accesibilidad que se apliquen en la sede.

³ Véanse los requisitos para la identificación de clientes recogidos en las Orientaciones para la apertura de cuentas y la

identificación del cliente, documento adjunto a Debida diligencia con los clientes de los bancos, publicado por el

Comité de Basilea (octubre de 2001).

142

13. Estas normas para la aceptación e identificación de clientes y para el archivo de sus datos deberán aplicarse mediante políticas y procedimientos coherentes en toda la organización, ajustándolos cuando sea necesario para tener en cuenta los distintos niveles de riesgo en las diferentes líneas de negocio y áreas geográficas. Asimismo, puede resultar necesaria la aplicación de diferentes modelos para obtener y conservar la información en cada jurisdicción de conformidad con los requisitos reguladores locales o con los factores de riesgo relativos.

Seguimiento de cuentas y operaciones

14. Para hacer frente a riesgos mayores, es esencial vigilar los movimientos de las cuentas bancarias de una manera coordinada en todo el grupo, independientemente de si las posiciones se mantienen dentro o fuera de balance, si son activos en gestión o se administran en fideicomiso (véase el párrafo 16 de DDC). Así pues, los bancos deberán contar con normas que les permitan realizar un seguimiento de operaciones potencialmente sospechosas en las cuentas de sus clientes, aplicando en todas sus filiales y sucursales las políticas y procedimientos que estimen oportuno, las cuales deberán basarse en el riesgo y enfatizar la necesidad de vigilar cualquier operación significativa dentro de la propia cuenta o hacia otra cuenta.

15. Cada oficina deberá mantener y vigilar la información que posee sobre sus cuentas y operaciones, a lo que deberá añadirse un sólido proceso de intercambio de información entre la sede central y sus filiales y sucursales a propósito de aquellas cuentas y operaciones que puedan plantear mayores riesgos.

16. En los últimos años, muchos bancos han comenzado a centralizar algunos de sus sistemas de procesamiento de información y bases de datos con el fin de mejorar su gestión interna del riesgo o su eficiencia en general. En tales casos, los bancos deberían añadir a la vigilancia que realizan a escala local el seguimiento de operaciones realizadas en la base centralizada. De este modo, los bancos tienen la oportunidad de detectar patrones de comportamiento sospechoso que no podrían haberse descubierto desde su base local.

143

Intercambio de información en todo el grupo

17. Los bancos deberán centralizar la coordinación del intercambio de información en todo el grupo. Habrá que exigir que tanto filiales como sucursales faciliten a iniciativa propia datos relacionados con clientes y actividades de alto riesgo que resulten pertinentes para la gestión integral del riesgo jurídico y de reputación, al tiempo que se les instará a responder de manera oportuna a cualquier solicitud de información sobre cuentas que les remita la sede central o el banco matriz. Las políticas y procedimientos del banco deberán incluir una descripción del proceso a seguir para investigar e informar sobre actividades potencialmente sospechosas.

18. La función centralizada encargada de la gestión KYC deberá evaluar los riesgos que podrían presentar las actividades sobre las que le han informado sus filiales y sucursales, estimando cuando sea necesario su grado de exposición a un determinado cliente a escala internacional. Los bancos deberán contar con políticas y procedimientos que le permitan determinar si dicho cliente mantiene cuentas en otras filiales o sucursales y evaluar los riesgos de reputación, de concentración y legal para el conjunto del grupo. Asimismo, deberá disponer de procedimientos que rijan las cuentas internacionales consideradas potencialmente sospechosas, donde se detallen procedimientos de reajuste y pautas para restringir su actividad, incluido el cierre de la cuenta si fuera necesario.

19. Asimismo, los bancos y sus oficinas locales deberían mostrarse cooperativos ante cualquier petición de información sobre el titular de alguna de sus cuentas que puedan remitirle sus respectivas fuerzas de orden público, con el fin de luchar contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo. Igualmente, la oficina central ha de poder exigir a sus oficinas locales que busquen en sus archivos el nombre de cualquier organización o individuo sospechoso de colaboración o participación delictiva en dichas actividades fraudulentas, y que le informen de sus resultados.

La labor del supervisor

20. Los supervisores comprobarán que en el banco existen controles internos adecuados para el riesgo KYC y que éstos son conformes a las pautas actuales de supervisión y regulación. El proceso de supervisión incluirá no sólo la evaluación de políticas y procedimientos, sino también el examen de archivos de clientes y el muestreo de cuentas (véase el párrafo 61 de DDC).

144

21. En un contexto transfronterizo, cuando los supervisores del país de origen4 realicen inspecciones in situ en otro país, deberán estar exentos de todo obstáculo que les impida comprobar que sus filiales o sucursales cumplen las políticas y procedimientos KYC para todo el grupo. Durante estas inspecciones, podría ser necesario consultar datos de los clientes o realizar un muestreo de cuentas, por lo que los supervisores del país de origen deben tener acceso a la información sobre las cuentas de los clientes seleccionados, en la medida en que sea necesario para evaluar el cumplimiento de las normas KYC y de las prácticas de gestión de riesgo, sin impedimento de ningún tipo por parte de la legislación local sobre secreto bancario. En el caso de filiales o sucursales de grupos bancarios internacionales, el supervisor del país de acogida continúa siendo el responsable de comprobar el cumplimiento de la regulación KYC local, lo que podría incluir una evaluación de la pertinencia de los procedimientos empleados.

22. La función del auditor es de enorme importancia para comprobar la observancia de las normas KYC en base consolidada, por lo que los supervisores del país de origen deberán asegurarse de que la frecuencia, los recursos y los procedimientos de las auditorías son adecuados y que los auditores gozan de total acceso a cualquier informe pertinente o a documentos de trabajo que hayan sido elaborados a lo largo del proceso de auditoría.

23. Son necesarias medidas de salvaguardia que garanticen que la información sobre las cuentas goza del mismo grado de confidencialidad que se aplica a otros datos recabados durante la supervisión. En este sentido, podría resultar útil una declaración de cooperación mutua que facilite el intercambio de información entre los dos supervisores (véase el párrafo 68 de DDC).

Impedimentos de naturaleza jurídica

24. A pesar de que la mayoría de jurisdicciones dispone de canales para que los bancos puedan intercambiar con sus sedes centrales información necesaria para la gestión de sus riesgos, algunos países poseen rigurosas leyes sobre el secreto bancario o sobre protección de información que impiden, o puede interpretarse que impiden, la transferencia de dichos

4 En aquellos países en los que las inspecciones las realicen auditores externos, esta exención se aplicará a los auditors

competentes a tal efecto

145

datos. En tales circunstancias, las oficinas extranjeras de estos bancos pueden adoptar una postura cauta con respecto a la transferencia de información hacia sus sedes centrales, lo cual podría interferir en la gestión consolidada del riesgo KYC.

25. Es primordial que todas las jurisdicciones en las que estén radicados bancos extranjeros se doten de un ordenamiento jurídico que permita transmitir la información necesaria para la gestión del riesgo KYC tanto a la oficina central o banco matriz como a los supervisores del país de origen. Igualmente, no deberán existir impedimentos a las inspecciones in situ de auditores de la sede central, de responsables de la gestión del riesgo, de agentes del cumplimiento o de supervisores del país de origen, ni tampoco restricciones a su capacidad de acceder a cualquier archivo de la oficina local, incluidos nombres de clientes y saldos en sus cuentas. Este acceso será el mismo tanto para filiales como sucursales. Si los obstáculos al intercambio de información resultaran insuperables y no hubiera alternativa posible, el supervisor de origen deberá informar al supervisor de destino de que el banco podría poner fin a su actividad por decisión propia o por requerimiento del supervisor de origen (véase el párrafo 69 de DDC).

26. Cuando el personal de la sede central del banco pueda acceder a información sobre clientes locales, no podrá prohibírsele que la transmita a la sede central. Dicha información deberá estar sujeta a la legislación sobre privacidad y privilegios del país de origen.

27. Bajo las condiciones antes mencionadas, el BCBS considera que no puede justificarse en modo alguno que la legislación local prohíba que una filial o sucursal transmita a su sede central o banco matriz información sobre sus clientes que esté destinada a la gestión del riesgo. Cuando la legislación en vigor restrinja la divulgación de información a terceros, es fundamental que la sede central o banco matriz quede fuera del ámbito que cubre la definición de “terceros”. Se insta a que aquellas jurisdicciones cuya legislación impida (o pueda interpretarse que impide) este tipo de intercambio de información eliminen dichas restricciones y proporcionen los canales de comunicación necesarios a tal efecto.

Grupos financieros mixtos

28. Muchos grupos bancarios también prestan en la actualidad servicios de contratación de valores y seguros. La debida diligencia con la clientela que

debe seguir este tipo de entidades plantea cuestiones a las que pueden ser ajenos los grupos bancarios en sentido estricto. Así pues, estos grupos mixtos deberán contar con sistemas y procesos que les permitan recabar y compartir información sobre la identidad de sus clientes y la actividad de sus cuentas en todo el grupo, debiendo estar alerta ante clientes que utilicen sus servicios en distintos sectores, pues cualquier percance con un cliente en una parte del grupo podría acabar dañando la reputación del grupo en su conjunto.

29. Así como la variedad de actividades y las diferencias en las relaciones que mantiene cada institución con sus clientes justifican distintos requisitos KYC para cada sector, el grupo bancario deberá ser consciente de que, cuando venda productos y servicios a clientes de otros países a través de sus diferentes ramas de actividad, habrá de aplicar los requisitos KYC que correspondan a cada sector.

146

Comité de Supervisión Bancaria de Basilea - Debida Diligencia con los Clientes de los Bancos

147

148

Este documento ha sido traducido por ASBA y editado por el BPI

Octubre de 2001

149

Grupo de Trabajo sobre Banca Transterritorial

Copresidentes:

Sr. Charles Freeland, Secretario General Adjunto del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea

Sr. Colin Powell, Presidente del Grupo Extraterritorial de Supervisores Bancarios y Presidente de la Comisión de Servicios Bancarios de Jersey

Sr. D Munro Sutherland, Autoridad Monetaria de las Bermudas

Sr. John Bourbon, Sra. Anna McLean, Autoridad Monetaria de las Islas Caimán

Sr. Laurent Ettori, Banco de Francia / Comisión Bancaria

Sr. Jochen Sanio, Sr. Peter Kruschel, Oficina Federal de Supervisión Bancaria de Alemania

Sr. Peter G Crook (hasta abril 2001), Sr. Philip Marr (desde abril 2001), Comisión de Servicios Financieros de Guernesey

Sr. Giuseppe Godano, Banco de Italia

Sr. Kiyotaka Sasaki (hasta julio 2001), Sr. Hisashi Ono (desde julio 2001), Agencia de Servicios Financieros de Japón

Sr. Romain Strock de Luxemburgo, Comisión de Supervisión del Sector Financiero

Sra. Foo-Yap Siew Hong, Srta. Teo Lay Har, Autoridad Monetaria de Singapur

Sr. Daniel Zuberbühler, Comisión Federal de Bancos de Suiza

Srta. Dina Balleyguier

Sr. Richard Chalmers, Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido

Sr. William Ryback, Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal de EEUU

Srta. Nancy Bercovici, Sr. José Tuya, Srta. Tanya Smith, Banco de la Reserva Federal de Nueva York

Srta. Tanya Smith, Secretaría, Sr. Andrew Khoo, Sr. José Tuya, Oficina del Contralor de la Moneda de EE.UU.

150

Debida Diligencia con los Clientes de los Bancos

I. Introducción

1. Los supervisores de todo el mundo otorgan cada vez más importancia a los controles y procedimientos con los que deben contar los bancos para conocer a sus clientes. Ejercer la debida diligencia con respecto a clientes nuevos y antiguos es una parte muy importante de estos controles. Sin esta debida diligencia, los bancos podrían correr riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración, lo que podría conllevar un coste financiero importante.

2. Al examinar los resultados de una encuesta interna de banca transterritorial en 1999, el Comité de Basilea observó que existían deficiencias en las políticas de “conozca a su cliente” para bancos de un gran número de países. Visto desde la perspectiva de la supervisión, algunos países tienen políticas KYC (de las siglas en inglés para know your customer) inadecuadas y otros no tienen ninguna política de este tipo. Aún en los países con mercados financieros bien desarrollados, la solidez de las políticas KYC varía considerablemente. Por consiguiente, el Comité de Basilea solicitó al Grupo de Trabajo sobre Banca Transterritorial1 que examinara los procedimientos KYC utilizados actualmente y recomendara normas aplicables a los bancos en todos los países. El resultado de este trabajo fue un documento consultivo publicado en enero de 2001. Después de analizar los comentarios recibidos a raíz de ese primer documento, el Grupo de Trabajo realizó algunas modificaciones y produjo la versión final, que el Comité de Basilea está distribuyendo en todo el mundo con la esperanza de que el marco KYC que en ella se presenta sirva de punto de referencia para que los supervisores establezcan prácticas nacionales y los bancos elaboren sus propios programas. Cabe destacar que las prácticas de supervisión de algunas jurisdicciones satisfacen el propósito de este documento, e incluso lo superan, resultando innecesario en esos casos introducir cambio alguno.

¹ Grupo conjunto integrado por miembros del Comité de Basilea y del Grupo Extraterritorial de Supervisores Bancarios.

151

3. La práctica de conocer a su cliente está íntimamente relacionada con la lucha contra el lavado de dinero, competencia del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el blanqueo de capitales, GAFI (FATF en inglés)2. El Comité no pretende duplicar los esfuerzos del FATF, sino que su interés nace de una perspectiva más amplia relacionada con la prudencia. Las políticas y procedimientos KYC, cuando son eficaces, ayudan a proteger la seguridad y solidez de los bancos y la integridad de los sistemas bancarios. El Comité de Basilea y el Grupo Extraterritorial de Supervisores Bancarios (OGBS, del inglés, Offshore Group of Banking Supervisors) siguen apoyando firmemente la adopción y puesta en práctica de las recomendaciones de FATF, sobre todo las relacionadas con la banca, y piensan que las normas contenidas en el presente documento están de acuerdo con dichas recomendaciones. El Comité y el OGBS considerarán además la adopción de cualquier norma de mayor rango que FATF pudiera proponer tras haber evaluado las 40 Recomendaciones. En este sentido, el Grupo de Trabajo seguirá de cerca las deliberaciones de FATF y se mantendrá en contacto con él, como lo ha venido haciendo hasta ahora.

4. El Comité de Basilea aborda el tema de KYC desde la perspectiva más general de la prudencia, no sólo como una herramienta para combatir el lavado de dinero. Una gestión eficaz de los riesgos bancarios exige procedimientos KYC sólidos y seguros. Las salvaguardas KYC van más allá de la simple apertura de cuentas y mantenimiento de registros y exigen que los bancos formulen políticas de aceptación de clientes y programas de diferentes niveles para la identificación de los mismos, que incluyan un proceso de debida diligencia más extenso en el caso de cuentas de mayor riesgo y un seguimiento proactivo de cuentas para actividades sospechosas.

5. El interés del Comité de Basilea en normas seguras de KYC nace de su preocupación por la integridad del mercado y se ha incrementado a raíz de las pérdidas sufridas directa o indirectamente por los bancos, debido a su falta de diligencia a la hora de aplicar procedimientos apropiados. Estas

² FATF es un organismo intergubernamental que elabora y promueve políticas, tanto nacional como

internacionalmente, para combatir el lavado de dinero. Cuenta con 29 países miembros y dos organizaciones

regionales. Trabaja en estrecha colaboración con otros organismos internacionales del mismo ámbito como la

Oficina de las Naciones Unidas de Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito, el Consejo de Europa,

el Grupo de Asia-Pacífico sobre Lavado de Dinero y el Grupo de Acción Financiera del Caribe. Según

la definición de FATF, el lavado de dinero consiste en la transformación de ganancias delictivas para

disfrazar sus orígenes ilegales.

152

pérdidas se hubieran podido evitar, disminuyéndose así el perjuicio para la reputación, si los bancos hubiesen mantenido buenos programas de KYC.

6. Este documento refuerza los principios establecidos en anteriores publicaciones del Comité, brindando una orientación más precisa sobre los elementos básicos de las normas KYC y su aplicación. Para preparar esta orientación, el Grupo de Trabajo recurrió a las prácticas que siguen los países miembros y tomó en cuenta las últimas tendencias de la supervisión. Los elementos básicos presentados en este documento constituyen una guía de las normas mínimas aplicables mundialmente a todos los bancos. Probablemente haya que complementar o reforzar estas normas mínimas con otras medidas, confeccionadas en función de los riesgos de determinadas instituciones y de los sistemas bancarios de cada país. Por ejemplo, las cuentas de mayor riesgo exigen una diligencia más intensa y lo mismo ocurre con los bancos cuyo objetivo es atraer a clientes con grandes cantidades de capital líquido. En algunas de sus secciones específicas, este documento recomienda normas de diligencia más estrictas, aplicables, de ser necesario, a las áreas de mayor riesgo de un banco.

7. La necesidad de contar con normas rigurosas de debida diligencia con los clientes no se limita a los bancos. El Comité de Basilea recomienda una orientación similar para las instituciones financieras no bancarias y los intermediarios profesionales de servicios financieros, como los abogados y contables.

II. Importancia de las normas KYC para supervisores y bancos

8. El Grupo de Acción Financiera y otras agrupaciones internacionales han trabajado con ahínco en el ámbito de KYC. Las 40 Recomendaciones de FATF para combatir el lavado de dinero3 son reconocidas y aplicadas internacionalmente. El propósito de este documento no es duplicar el trabajo ya realizado.

9. Al mismo tiempo, los procedimientos eficaces de KYC son particularmente importantes para la seguridad y solidez de los bancos porque:

nayudan a proteger la reputación de los bancos y la integridad de los sistemas bancarios al reducir la probabilidad de que los bancos se

³ Ver las recomendaciones FATF números 10 a 19 reproducidas en el Anexo 2.

153

conviertan en un vehículo o en una víctima del crimen financiero y sufran así daños en su reputación;

nconstituyen una parte esencial de la gestión de riesgos eficaz (por ejemplo, ofrecen una base sobre la cual identificar, limitar y controlar los riesgo para el activo y el pasivo, incluso para los activos en administración).

10. La inadecuación o falta de normas KYC puede someter a los bancos a riesgos serios con sus clientes y contrapartes, especialmente riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración. Cabe destacar que todos estos riesgos están relacionados entre sí. Sin embargo, cualquiera de ellos puede resultar en un coste financiero considerable para los bancos (por ejemplo, a raíz de la retirada de fondos por parte de los depositantes, el cese de servicios interbancarios, las demandas interpuestas contra el banco, los gastos de investigación, el embargo y la congelación de bienes, y los préstamos incobrables), así como en la necesidad de consagrar una cantidad considerable de tiempo y energía de gestión para resolver los problemas que surgen.

11. El riesgo de reputación amenaza especialmente a los bancos, ya que la clase de negocio que realizan requiere de la confianza de los depositantes, los acreedores y el mercado en general. El riesgo de reputación puede definirse como la posibilidad de que una publicidad negativa relacionada con las prácticas y relaciones de negocios de un banco, ya sea acertada o no, cause una pérdida de confianza en la integridad de la institución. Los bancos son especialmente vulnerables al riesgo de reputación porque pueden convertirse fácilmente en vehículo o víctima de las actividades ilegales de sus clientes. Deben por lo tanto protegerse con una vigilancia continua, a través de un programa KYC eficaz. Los bienes en administración, o los mantenidos en fideicomiso, pueden presentar un peligro especial para la reputación del banco.

12. El riesgo operativo es el riesgo de una pérdida directa o indirecta resultante de un fallo en los procesos, personal y sistemas internos o de acontecimientos externos. En el contexto KYC, la mayoría del riesgo operativo tiene que ver con insuficiencias en la aplicación de los programas del banco, procedimientos de control deficientes y el hecho de no practicar la debida diligencia. Si ante los ojos del público el banco es incapaz de manejar su riesgo operativo convenientemente, se negocio se verá perturbado o perjudicado.

154

13. El riesgo legal es la posibilidad de que procesos, sentencias adversas o contratos que resulten ser inaplicables puedan perturbar o perjudicar las operaciones o la situación de un banco. Los bancos pueden ser objeto de acciones procesales por no respetar las normas KYC obligatorias o por no practicar la debida diligencia. Por lo tanto, los bancos pueden ser, por ejemplo, pasibles de multas, responsabilidad penal y sanciones especiales impuestas por los supervisores. En efecto, para un banco, el coste de un juicio puede ser mucho mayor que las costas judiciales. Los bancos no podrán protegerse contra tales riesgos legales sin la debida diligencia en el momento de identificar a sus clientes y entender sus negocios.

14. Desde el punto de vista de la supervisión, la preocupación por el riesgo de concentración se manifiesta en el activo del balance general. Comúnmente, los supervisores exigen no sólo que los bancos cuenten con sistemas de información para identificar las concentraciones de crédito, sino que la mayoría fija también límites prudenciales para restringir los riesgos de los bancos frente a un prestatario único o a un grupo de prestatarios relacionados. Si el banco no sabe precisamente quiénes son sus clientes ni qué relación tienen con los demás clientes, no podrá medir su riesgo de concentración. Esto es especialmente importante en el caso de contrapartes relacionadas y préstamos ligados.

15. En el lado del pasivo, el riesgo de concentración está estrechamente asociado al riesgo de financiación, especialmente el riesgo de un retiro temprana y repentina de fondos por parte de grandes depositantes, con consecuencias potencialmente dañinas para la liquidez del banco. El riesgo de financiación será probablemente más alto en el caso de bancos pequeños y bancos menos activos en los mercados interbancarios que en el caso de los grandes bancos. Para analizar las concentraciones de depósitos, los bancos deben comprender las características de sus depositantes, incluyendo sus identidades y la medida en que sus acciones pueden estar ligadas a las de otros depositantes. Las personas encargadas de administrar el pasivo en los bancos pequeños deben conocer bien a los grandes depositantes y mantener una estrecha relación con ellos, pues de lo contrario correrían el riesgo de perder sus fondos en los momentos difíciles.

16. Es frecuente que los clientes tengan varias cuentas con el mismo banco, pero en oficinas ubicadas en distintos países. Para manejar el riesgo de reputación, cumplimiento y legal resultantes, los bancos deben ser capaces

155

de agregar y controlar saldos y actividades importantes en esas cuentas, en base consolidada y a escala mundial, independientemente de si las cuentas están recogidas en el balance, fuera del balance, como activos en administración o de forma fiduciaria.

17. Tanto el Comité de Basilea como el Grupo Extraterritorial de Supervisores Bancarios están plenamente convencidos de que las prácticas eficaces de KYC deben formar parte de los sistemas de gestión de riesgos y control internos de los bancos. Los supervisores nacionales son responsables de asegurar que los bancos cuenten con normas mínimas y controles internos que les permitan conocer a sus clientes. Los códigos de conducta voluntarios4 emitidos por organizaciones o asociaciones del sector pueden ser muy útiles para secundar la orientación de regulación, ya que ofrecen a los bancos consejos prácticos en materia de operaciones. Sin embargo, dichos códigos no deben ser considerados como un sustituto de una orientación formal para la regulación.

III. Elementos esenciales de las normas KYC

18. El Comité de Basilea ha emitido orientaciones sobre KYC en tres documentos diferentes, los cuales reflejan la evolución del pensamiento de supervisión a través el tiempo. Estos documentos son: “La Prevención del Uso Delictivo del Sistema Bancario con el Propósito de Lavado de Dinero”, emitido en 1988, en el que se estipula los principios éticos básicos y se insta a los bancos a instalar procedimientos eficaces para identificar a sus clientes, rechazar transacciones sospechosas y cooperar con los organismos encargados de hacer cumplir la legislación. Los “Principios Básicos para la Supervisión Bancaria Eficiente” de 1997 sostienen, dentro de una discusión más general sobre controles internos, que los bancos deben contar con políticas, prácticas y procedimientos adecuados, incluyendo reglas estrictas de “conozca a su cliente”. Más concretamente, los supervisores deben alentar la adopción de las recomendaciones pertinentes del FATF. Estas recomendaciones se refieren a la identificación de clientes y al mantenimiento de registros, mayor diligencia por parte de las instituciones financieras para detectar transacciones sospechosas e informar sobre ellas, y medidas para tratar con países cuyas reglas contra el lavado

4 Un ejemplo de código del sector son las “Directrices Globales Contra el Lavado de Dinero para la Banca

Privada” (conocidas también como los Principios Wolfsberg), elaboradas en octubre de 2000 por 12 de los

principales bancos con operaciones de banca privada.

156

de dinero son insuficientes. La “Metodología de los Principios Básicos” de 1999 explica con más detalle los Principios Básicos, e incluye una lista de criterios esenciales y complementarios. (El Anexo 1 presenta los extractos pertinentes de los Principios Básicos y la Metodología).

19. Todos los bancos deberían “contar con políticas, prácticas y procedimientos adecuados que promuevan normas éticas y profesionales estrictas y eviten que el banco sea utilizado, intencional o involuntariamente, por agentes delictivos”5. Los bancos deben incluir ciertos elementos claves en el diseño de sus programas KYC. Estos elementos esenciales deberían partir de los procedimientos de gestión y control de riesgos del banco e incluir (1) una política de aceptación de clientes, (2) identificación de clientes, (3) seguimiento continuo de cuentas de alto riesgo y (4) gestión de riesgos. Los bancos deben establecer la identidad del cliente y, además, controlar la actividad de la cuenta para determinar aquellas transacciones que no se ajusten a las transacciones normales o esperadas para ese cliente o tipo de cuenta. KYC debe ser un elemento básico de los procedimientos de gestión y control de riesgos del banco, y estar respaldado por evaluaciones de cumplimiento y auditorías internas regulares. La intensidad de los programas KYC más allá de estos elementos esenciales dependerá del grado de riesgo.

1. Política de aceptación de clientes

20. Los bancos deben elaborar políticas y procedimientos claros de aceptación de clientes. Estos deben incluir una descripción de los tipos de clientes que podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio. Al preparar dichas políticas, será necesario tomar en cuenta factores tales como los antecedentes del cliente, su país de origen, si ocupa un puesto relevante en el sector público o privado, las cuentas vinculadas, actividad de negocios u otros indicadores de riesgo. Los bancos deben elaborar políticas de aceptación del cliente graduales, es decir, cuanto más alto sea el riesgo del cliente, mayor será el grado de debida diligencia necesario. Por ejemplo, los requisitos de apertura de cuenta más básicos serían los aplicables a los asalariados con pequeños saldos. Es importante que la política de aceptación del cliente no sea demasiado restrictiva y termine negando el acceso del público en general a los servicios del banco, especialmente a los grupos financiera y socialmente desfavorecidos. Por

5 “Metodología de Principios Básicos”, Criterio Esencial 1.

157

otro lado, en el caso de un particular con un patrimonio considerable, cuya fuente de recursos no está muy clara, se haría indispensable ejercer un alto grado de debida diligencia. Las decisiones de establecer o no relaciones comerciales con clientes de alto riesgo, tales como personas del medio político (véase la sección 2.2.3 más abajo), deben adoptarse únicamente al nivel de dirección más alto.

2. Identificación de clientes

21. La identificación del cliente es un elemento esencial de las normas KYC. A efectos del presente documento, un cliente incluye:

n la persona o entidad que mantiene una cuenta con el banco o aquella para la que se mantiene la cuenta (es decir, el usufructuario);

n los beneficiarios de transacciones efectuadas por intermediarios profesionales; y

n toda persona o entidad ligada a una transacción financiera y que pudiera representar un riesgo considerable de reputación o de otro tipo al banco.

22. Los bancos deberían poner en práctica un procedimiento sistemático de identificación de nuevos clientes y establecer una relación bancaria sólo después de haber verificado satisfactoriamente la identidad del nuevo cliente.

23. Los bancos deberían “documentar y aplicar políticas de identificación de clientes y de aquellos que actúan en nombre de ellos”6. Los mejores documentos para verificar la identidad de los clientes son aquellos que son más difíciles de falsificar o de obtener ilícitamente. El caso de clientes no residentes requerirá particular atención y el banco no deberá, en ningún caso, soslayar los procedimientos de verificación de identidad sólo porque el nuevo cliente no pueda presentarse a una entrevista. El banco deberá preguntarse por qué el cliente decidió abrir una cuenta en una jurisdicción extranjera.

24. El proceso de identificación del cliente se realiza naturalmente al comienzo de la relación. Para asegurar que los registros se mantengan al día, el banco deberá efectuar revisiones regulares de los mismos7. Un buen momento para efectuar una revisión de este tipo es cuando se realiza una transacción

158

importante, cuando varían las normas de documentación de un cliente o cuando se produce un cambio relativamente importante en la forma de operar la cuenta. Sin embargo, en cuanto el banco vea que la información que posee sobre un cliente es insuficiente, deberá adoptar las medidas necesarias para obtener rápidamente toda la información necesaria.

25. Los bancos que ofrecen servicios bancarios privados están especialmente expuestos al riesgo de reputación y deberían, por lo tanto, aplicar mayor debida diligencia a dichas operaciones. Las cuentas bancarias privadas, que por definición comprenden un alto grado de confidencialidad, pueden abrirse a nombre de un particular, negocio comercial, fideicomiso, intermediario o una compañía de inversión personalizada. En cada uno de estos casos, el riesgo de reputación puede surgir si el banco no sigue diligentemente los procedimientos KYC establecidos. Todos los clientes y cuentas nuevos deben ser aprobados por al menos una persona que cuente con la suficiente autoridad, que no sea el director de relaciones de banca privada. En caso de existir salvaguardas especiales para proteger internamente la confidencialidad de los clientes de banca privada y sus negocios, los bancos deben asegurar que es posible efectuar un examen y control, por lo menos equivalentes, de esos clientes (por ejemplo, deben estar dispuestos a ser examinados por parte de agentes de verificación de cumplimiento y auditores).

26. Los bancos deberían elaborar “normas claras sobre qué registros deben mantener con la identificación de clientes y de las transacciones individuales y su periodo de retención”8. Este tipo de práctica es indispensable para permitir al banco controlar su relación con el cliente, comprender el negocio del cliente y, si fuese necesario, presentar pruebas en el caso de controversias, acción legal o una investigación financiera que pudieran terminar en un proceso penal. Como punto de partida y seguimiento natural del proceso de identificación, los bancos deberían obtener los documentos de identificación de los clientes y guardar copias de los mismos durante al menos cinco años desde el cierre de la cuenta. También deberían conservar todos los registros de transacciones financieras, como mínimo, durante cinco años después de efectuada la transacción.

6 “Metodología de Principios Básicos”, Criterio Esencial 2.

7 La aplicación de nuevas normas KYC a cuentas existentes está siendo actualmente analizada por

FATF.

8 “Metodología de Principios Básicos”, Criterio Esencial 2.

159

2.1 Requisitos generales de identificación

27. Los bancos tienen que obtener toda la información necesaria para poder establecer, a su entera satisfacción, la identidad de cada nuevo cliente y la finalidad y naturaleza de la relación de negocios deseada. La cantidad y tipo de información dependerá de la clase de solicitante (personal, empresarial, etc.) y del tamaño previsto de la cuenta. Los supervisores nacionales deberían orientar a los bancos en la elaboración de sus propios procedimientos de identificación. El Grupo de Trabajo se propone desarrollar elementos esenciales de los requisitos de identificación de clientes.

28. Cuando, después de abierta una cuenta, surgen problemas de verificación en la relación bancaria que no pueden ser resueltos, el banco debe cerrar la cuenta y devolver el dinero a la fuente de donde lo recibió.9

29. Si bien la transferencia del saldo de apertura de una cuenta mantenida en nombre del cliente a otro banco sujeto a las mismas normas KYC podría ofrecer cierta tranquilidad, los bancos deberían considerar la posibilidad de que el anterior gerente de cuentas haya solicitado el cierre de la cuenta a raíz de sus sospechas ante ciertas actividades dudosas. Los clientes tienen naturalmente el derecho de cambiar de banco, sin embargo, si un banco sospecha de los motivos del cambio (servicios bancarios negados por otro banco), debería aplicar procedimientos de diligencia más rigurosos al solicitante.

30. Los bancos no deberían abrir jamás una cuenta ni hacer negocios con un cliente que insista en el anonimato o que dé un nombre ficticio. Tampoco deberían funcionar las cuentas confidenciales numeradas10 como cuentas anónimas, sino que deberían estar sujetas a los mismos procedimientos KYC que las demás cuentas de clientes, aun cuando la prueba la efectúe personal seleccionado. Considerando que una cuenta numerada puede ofrecer mayor protección para la identidad del titular, ésta debe ser conocida por un número suficiente de funcionarios del banco como para ejercer la debida diligencia. Dichas cuentas en ningún caso serán utilizadas para ocultar la identidad del cliente de la función de cumplimiento del banco o de los supervisores.

9 Sujeto a cualquier ley nacional referente al trámite de transacciones sospechosas.

10 En el caso de una cuenta numerada, el nombre del usufructuario es conocido por el banco, pero se substituye por un número

de cuenta o un código en la documentación ulterior.

160

2.2 Cuestiones específicas relacionadas con la identificación

31. La identificación del cliente comprende otros puntos más detallados que deben ser igualmente tratados. Muchos de ellos están siendo actualmente considerados por FATF, como parte de una revisión general de sus 40 recomendaciones, y el Grupo de Trabajo subraya la necesidad de estar en la misma línea de ese organismo.

2.2.1 Cuentas de fideicomiso, de nominatario y fiduciarias

32. Las cuentas de fideicomiso, de nominatario y fiduciarias pueden ser utilizadas para burlar los procedimientos de identificación del cliente. Aunque en ciertas circunstancias sería admisible aumentar el grado de seguridad para proteger la confidencialidad de los clientes de banca privada, es imprescindible entender su verdadera relación. En este sentido, los bancos deben determinar si el cliente está adoptando el nombre de otro cliente, si está actuando de testaferro, o si obra en nombre de otra persona en calidad de fiduciario, apoderado u otro intermediario. De ser así, se haría necesario recibir pruebas satisfactorias de la identidad de cualquier intermediario y de las personas que representan quienes dichos intermediarios, así como detalles sobre la clase de fideicomiso u otro tipo de acuerdo establecido. Específicamente, la identificación de un fideicomiso debe incluir a los fiduciarios, fideicomitentes / otorgantes y beneficiarios11.

2.2.2 Vehículos corporativos

33. Los bancos deben estar alertas para evitar que las personas físicas utilicen a las entidades comerciales corporativas como un método para operar cuentas anónimas. Los vehículos tenedores de bienes personales, tales como las compañías comerciales internacionales, pueden dificultar la identificación de los clientes o usufructuarios. El banco debe conocer la estructura de la compañía, determinar el origen de sus fondos e identificar a los usufructuarios y a aquellos que controlan los fondos.

11 Los beneficiarios deben ser identificados lo antes posible. Se entiende que no siempre es posible identificar a

los beneficiarios de un fideicomiso desde un principio. Por ejemplo, algunos beneficiarios pueden ser niños nonatos y otros

pueden depender de la ocurrencia de acontecimientos específicos. Además, siendo los beneficiarios categorías específicas

de particulares (por ejemplo, fondos de jubilación de empleados) se les puede tratar como cuentas comunes, según se

indica en los párrafos 38-39.

161

34. Especial cuidado deben tener los bancos al iniciar transacciones comerciales con sociedades que tienen accionistas representados por apoderados o acciones al portador. Se deberá obtener pruebas satisfactorias de la identidad de los usufructuarios de dichas sociedades. En el caso de entidades que poseen gran parte de su capital en forma de acciones al portador, la vigilancia será todavía mayor. Es posible que el banco ignore completamente que las acciones al portador cambiaron de propietario. Es el banco quien tiene la obligación de contar con procedimientos adecuados para controlar la identidad de los usufructuarios. Esto podría requerir la inmovilización de las acciones por parte del banco, manteniéndolas en custodia, por ejemplo.

2.2.3 Negocios presentados

35. Los procedimientos de identificación toman tiempo y es natural querer evitarle inconvenientes al nuevo cliente. En algunos países, se ha convertido en una práctica común el que los bancos se fíen de los procedimientos efectuados por otros bancos o presentadores, cuando se está trasladando el negocio. Al hacer esto, los bancos arriesgan confiar demasiado en la debida diligencia que supuestamente han practicado los presentadores. El hecho de depender de la debida diligencia llevada a cabo por un presentador, por muy prestigioso que sea, no libera al banco receptor de la responsabilidad de conocer a sus clientes y sus negocios. Los bancos no deberían fiarse de presentadores que estén sujetos a normas menos exigentes que las que rigen sus propios procedimientos KYC o que no quieren compartir copias de la documentación de debida diligencia.

36. El Comité de Basilea recomienda que los bancos que utilizan presentadores analicen cuidadosamente si son “idóneos” y ejercen la debida diligencia necesaria, de acuerdo a las normas presentadas en este documento. La responsabilidad final de conocer a los clientes recae siempre en los bancos. Los bancos deberían utilizar los siguientes criterios para determinar si pueden o no confiar en un determinado presentador12:

n el presentador debe cumplir las prácticas mínimas de debida diligencia con clientes contenidas en este documento;

n los procedimientos de debida diligencia con los clientes del presentador deben ser tan rigurosos como los que el banco

12 FATF está actualmente estudiando la idoneidad de los presentadores reconocidos.

162

hubiera efectuado para el cliente en cuestión;

n el banco debe quedar satisfecho con la fiabilidad de los sistemas que posee el presentador para verificar la identidad del cliente;

n el banco debe llegar a un acuerdo con el presentador para que le permita verificar la debida diligencia practicada por este Ultimo en cualquier momento; y

n el presentador debe entregar inmediatamente todos los datos de identificación pertinentes y demás documentación relacionada con la identidad del cliente al banco, quien deberá examinar cuidadosamente todo lo recibido. Dicha información debe quedar a disposición del supervisor y de la unidad de inteligencia financiera u organismo de ejecución equivalente, toda vez que cuenten con la autorización legal necesaria.

Además, los bancos deberían efectuar exámenes periódicos para asegurar que el presentador en quien confían siga cumpliendo los criterios mencionados.

2.2.4 Cuentas de clientes abiertas por intermediarios pro fesionales

37. Cuando un banco sabe o tiene motivos para creer que una cuenta abierta por un intermediario profesional pertenece a un solo cliente, dicho cliente debe ser identificado.

38. No es raro que los bancos mantengan cuentas “comunes” administradas por intermediarios profesionales, en nombre de entidades tales como fondos de inversión, fondos de pensiones y fondos de dinero. Los bancos también mantienen cuentas comunes gestionadas por abogados o corredores de bolsa que representan fondos mantenidos en depósito o en garantía para varios clientes. Cuando los fondos mantenidos por el intermediario no se mezclan en el banco, sino que hay “subcuentas” que pueden atribuirse a cada usufructuario, todos los usufructuarios de la cuenta mantenida por el intermediario deben ser identificados.

163

39. Cuando los fondos se mezclan los unos con los otros, el banco debe descubrir quiénes son los usufructuarios. Es posible que en ocasiones el banco no necesite ir más allá del intermediario, por ejemplo, cuando éste está sujeto a las mismas leyes y procedimientos de regulación y lavado de dinero, y en particular, a las mismas normas de debida diligencia con respecto a su base de clientes que el banco. Las pautas nacionales de supervisión deben explicar claramente aquellas circunstancias en las que los bancos no necesitan investigar más allá del intermediario. Los bancos deben aceptar dichas cuentas Unicamente cuando sea posible determinar que el intermediario ha efectuado un proceso adecuado de debida diligencia y posee los sistemas y controles necesarios para asignar los haberes de las cuentas comunes a los correspondientes beneficiarios. Al evaluar el proceso de debida diligencia del intermediario, el banco debería aplicar los criterios del párrafo 36, con respecto al negocio presentado, para determinar si puede confiar o no en un intermediario profesional.

40. En los casos en que el intermediario no está facultado para proporcionar al banco la información requerida sobre los beneficiarios (como es el caso de los abogados13 obligados por el secreto profesional) o cuando dicho intermediario no está sujeto a normas de debida diligencia equivalentes a las mencionadas en este documento o a una legislación exhaustiva contra el lavado de dinero, el banco no debería permitir que el intermediario abra una cuenta.

2.2.5 Personas del medio político

41. Las relaciones de negocios con personas que ocupan cargos públicos importantes y con personas o sociedades claramente relacionadas con ellas pueden exponer al banco a riesgos de reputación o legales considerables. Dichas personas del medio político (PEP, por sus siglas en inglés) son personalidades que cumplen o han cumplido funciones públicas destacadas, incluyendo jefes de estado o de gobierno, líderes políticos de larga trayectoria, altos cargos del gobierno, del poder judicial o de las fuerzas armadas, importantes ejecutivos de empresas del Estado y miembros influyentes de los partidos políticos. Siempre existe la posibilidad, sobre todo en los países en que la corrupción es generalizada, de que dichas personas

13 FATF está actualmente examinando los procedimientos KYC que rigen las cuentas abiertas por abogados en nombre

de sus clientes.

164

abusen de su poder para su propio enriquecimiento ilícito a través del soborno, malversación de fondos, etc.

42. El hecho de aceptar y administrar fondos recibidos de estas personas corruptas dañará seriamente la reputación del banco y puede socavar la confianza del público en las normas éticas de todo un centro financiero, ya que los escándalos de este tipo son objeto de una extensa cobertura en los medios de comunicación y una fuerte reacción política, aún cuando el origen ilegal de los bienes sea difícil de probar. Además, el banco podría verse sometido a costosas solicitudes de información y órdenes de embargo de bienes por parte de las fuerzas del orden o las autoridades judiciales (incluyendo procedimientos de asistencia mutua internacional en asuntos criminales) o enfrentarse a juicios por daños y perjuicios interpuestos por el Estado o las víctimas de un régimen. En ciertas circunstancias, el banco o sus propios dirigentes y empleados pueden estar expuestos a acusaciones de lavado de dinero si sabían o deberían haber sabido que los fondos provenían de la corrupción u otros delitos graves.

43. Algunos países han modificado recientemente sus leyes y reglamentos, o están en proceso de hacerlo, con el fin de penalizar la corrupción activa de empleados públicos y funcionarios de estados extranjeros, de acuerdo con el convenio internacional pertinente14. En estas jurisdicciones, la corrupción extranjera se vuelve un delito predicado para el lavado de dinero, aplicándose por consiguiente todas las leyes y reglamentos pertinentes contra el lavado de dinero (por ejemplo, notificación de transacciones sospechosas, prohibición de notificación del cliente, congelación interna de fondos, etc.). Empero, incluso sin un fundamento legal tan explícito en el derecho penal, resulta claramente indeseable, inmoral e incompatible con la conducción apropiada de las operaciones bancarias, aceptar o mantener una relación comercial si el banco sabe o debería suponer que los fondos provienen de la corrupción o uso indebido de bienes públicos. De ahí la imperiosa necesidad de que el banco identifique totalmente a toda persona sospechosa de ser una PEP, así como a las personas y sociedades relacionadas con ella, antes de establecer cualquier tipo de relación comercial.

44. Los bancos deben recabar suficiente información de un cliente nuevo y verificar la información de dominio público para determinar si el cliente es o no una

14 Ver el Convenio OCDE de “Lucha contra el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales

Internacionales”, adoptado por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997.

165

persona del medio político. Los bancos deben investigar el origen de los fondos antes de aceptar a una PEP. La decisión de abrir una cuenta para una PEP se tomará al más alto nivel de dirección del banco.

2.2.6 Clientes no presentes

45. Los bancos reciben cada vez más solicitudes de apertura de cuentas en nombre de clientes que no pueden presentarse para una entrevista personal. La expansión reciente de la banca por correo, telefónica y informática ha incrementado lo que antes era una práctica limitada a clientes no residentes. Estos clientes, a quienes el banco no conoce cara a cara, deben ser sometidos a procedimientos de identificación y normas de seguimiento continuo tan eficaces como las aplicables a los demás clientes. Una de las cuestiones que ha surgido recientemente es la posibilidad de una verificación independiente por parte de terceros acreditados. La identificación de clientes no presentes está siendo analizado por FATF, así como en el contexto de la modificación de la Directiva CEE de 1991.

46. Un ejemplo típico de este tipo de clientes es aquél que desea realizar operaciones bancarias electrónicas por Internet o una tecnología similar. La banca electrónica incorpora actualmente una variada gama de productos y servicios a través de redes de telecomunicación. La naturaleza impersonal y sin límites de la banca electrónica, combinada con la velocidad de la transacción dificulta inevitablemente la identificación y verificación del cliente. Por el momento, los supervisores esperan que los bancos evalúen de forma activa los diversos riesgos que representan las tecnologías emergentes y que elaboren procedimientos de identificación del cliente que tengan en cuenta dichos riesgos15.

47. Si bien tanto los clientes presentes como los no presentes pueden presentar la misma documentación, resulta más difícil asignar al cliente su documentación correspondiente en el segundo caso. El problema de la verificación es todavía más difícil para la banca telefónica y electrónica.

48. Al aceptar a clientes no presentes:

n los bancos deben aplicar procedimientos de identificación del cliente tan eficaces como los utilizados en el caso de clientes que sí pueden presentarse para entrevistas; y

15 El Grupo de Banca Electrónica del Comité de Basilea emitió un documento sobre principios de gestión

de riesgos para banca electrónica en mayo de 2001.

166

n debe haber medidas específicas y adecuadas para reducir el riesgo más alto. Los ejemplos de medidas para reducir el riesgo incluyen:

n certificación de la documentación presentada;

n solicitud de documentos adicionales para complementar los requisitos de los clientes presentes;

n contacto independiente del banco con el cliente;

n presentación a través de terceros, por ejemplo, mediante un presentador sujeto a los criterios establecidos en el párrafo 36; o

n solicitar que se lleve a cabo el primer pago a través de una cuenta a nombre del cliente en otro banco cuyas normas de debida diligencia con los clientes sean similares.

2.2.7 Banca corresponsal

49. La banca corresponsal consiste en la provisión de servicios bancarios por un banco (el “banco corresponsal”) a otro banco (el “banco representado”). Las cuentas corresponsales, utilizadas en todo el mundo, permiten a los bancos realizar negocios y proveer servicios que no ofrecen directamente. Las cuentas corresponsales que requieren especial atención son aquellas que están relacionadas con la provisión de servicios en jurisdicciones en las que los bancos representados no tienen presencia física. Si los bancos no aplican el nivel necesario de debida diligencia a dichas cuentas, se exponen a todos los riesgos identificados anteriormente en este documento y podrían inclusive encontrarse en la situación de estar manteniendo o transmitiendo dinero ligado a la corrupción, fraude u otra actividad ilegal.

50. Los bancos deberían recabar suficiente información sobre sus bancos representados para conocer la clase de negocio que dirigen. En este sentido, los factores a considerar son: información sobre la gerencia del banco representado, sus actividades comerciales principales, su ubicación y sus medidas de prevención y detección de lavado de dinero; el propósito de la cuenta; la identidad de otras entidades que utilizarán los servicios de banca corresponsal; y la situación de la regulación y supervisión bancaria en el país del banco representado. Sólo los bancos extranjeros efectivamente

167

supervisados por autoridades competentes deben ser considerados para establecer relaciones de corresponsalía. Por su parte, los bancos representados deben contar con políticas de aceptación de clientes y KYC eficaces.

51. En particular, los bancos deberían negarse a establecer o continuar una relación de banca corresponsal con un banco constituido en una jurisdicción en la que no tienen ninguna presencia física y que no esté afiliado a un grupo financiero regulado (es decir, bancos ficticios). Los bancos deben estar especialmente vigilantes cuando mantienen relaciones con bancos representados ubicados en jurisdicciones con normas KYC deficientes o identificadas como “no dispuestas a cooperar” en la lucha contra el lavado de dinero. Los bancos deben confirmar que sus bancos representados cuentan con normas de debida diligencia como las estipuladas en este documento y que emplean los mejores procedimientos en las transacciones efectuadas a través de cuentas de corresponsalía.

52. Un riesgo al que los bancos deben prestar especial atención es el uso de las cuentas de corresponsalía por parte de terceros, para sus propios negocios (por ejemplo las cuentas de transferencia de pagos). Estos tipos de arreglos dan origen a la mayoría de las consideraciones aplicables a los negocios presentados y deberían ser tratados conforme a los criterios descritos en el párrafo 36.

3. Seguimiento continuo de cuentas y transacciones

53. El seguimiento continuo es un aspecto esencial para los procedimientos KYC eficaces. Los bancos sólo podrán controlar y reducir sus riesgos si conocen las actividades habituales y razonables de las cuentas de sus clientes y pueden así identificar las transacciones que se salen del patrón de actividad regular de una cuenta. Sin estos conocimientos, los bancos probablemente no podrán cumplir con su deber de notificar las transacciones sospechosas a las autoridades pertinentes en aquellos casos en los que tienen obligación de hacerlo. La extensión del seguimiento dependerá del riesgo, por lo que el banco ha de contar con sistemas para detectar patrones de actividad anómalos o sospechosos para todas las cuentas. Esto es posible mediante la fijación de límites para cada clase o categoría especial de cuentas. Las transacciones que sobrepasen estos límites serán objeto de una atención especial. Ciertos tipos de transacciones deberían alertar a los bancos sobre la posibilidad de que

168

el cliente esté realizando actividades poco usuales o sospechosas. Entre ellas se incluyen las transacciones que no tienen ningún sentido económico ni comercial aparente, o las que comprenden grandes cantidades de depósitos en efectivo que no corresponden a las transacciones normales y esperadas del cliente. Un movimiento bancario de gran envergadura que no guarde relación con el tamaño del saldo podría indicar que los fondos están siendo “lavados” a través de la cuenta. Los ejemplos de actividades sospechosas pueden ser muy útiles para los bancos y deberían formar parte de los procedimientos y orientaciones contra el lavado de dinero de una jurisdicción.

54. El seguimiento de las cuentas de alto riesgo deberá ser más intenso. Cada banco debe fijar indicadores clave para dichas cuentas, considerando los antecedentes del cliente como su país de origen y la procedencia de sus fondos, el tipo de transacciones y otros factores de riesgo. Para las cuentas de mayor riesgo:

n los bancos deben asegurarse de que cuentan con sistemas de información gerencial adecuados que ofrezcan a los directivos y agentes encargados de cumplimiento del banco la información necesaria para identificar, analizar y seguir eficazmente las cuentas de alto riesgo. Los informes necesarios podrían ser informes sobre ausencia de documentación de apertura de cuenta, transacciones anómalas efectuadas a través de una cuenta de cliente y sumas del total de la relación de un cliente con el banco.

n la alta gerencia encargada de las transacciones de banca privada debe conocer las circunstancias personales de los clientes de alto riesgo del banco y estar alerta ante las fuentes de información de terceros. Las transacciones importantes que realizan estos clientes deben ser aprobadas por un director de alto rango.

n los bancos deben elaborar políticas y directivas internas claras, procedimientos y controles, así como vigilar de cerca las relaciones comerciales con PEP y otras personalidades o con personas y sociedades claramente relacionadas o asociadas

169

con ellas16. Como no todas las PEP son identificables desde un principio y, además, los clientes pueden adquirir dicho estatus con el correr del tiempo, el banco debería programar exámenes regulares de al menos los clientes más importantes.

4. Gestión de riesgos

55. Los procedimientos KYC eficaces comprenden rutinas de vigilancia adecuada de la gestión, sistemas y controles relacionados, distribución de responsabilidades, capacitación y otras políticas afines. El Consejo de Administración del banco debe estar totalmente comprometido con un programa KYC eficaz, estableciendo procedimientos apropiados y asegurando la eficacia de los mismos. Es necesario asignar responsabilidades explícitas dentro del banco para garantizar que las políticas y procedimientos sean gestionados correctamente y estén, como mínimo, a la altura de la práctica local de supervisión. Los canales de notificación de transacciones sospechosas deben estar claramente especificados por escrito y han de estar en conocimiento de todo el personal. Otro requisito son los procedimientos internos destinados a determinar si las obligaciones del banco, a partir de regímenes de notificación de actividades sospechosas reconocidos, exigen que la transacción sea notificada a las autoridades policiales o de supervisión.

56. Las funciones de auditoría interna y cumplimiento de los bancos desempeñan un papel importante en la evaluación y aplicación de las políticas y procedimientos KYC. En términos generales, la función de cumplimiento debe realizar una evaluación independiente de las políticas y procedimientos del banco, incluyendo los requisitos legales y de regulación. Sus responsabilidades deberían incluir el seguimiento continuo del desempeño del personal, mediante verificación por muestreo del cumplimiento y el análisis de informes de anomalías, para alertar a

16 Sería poco realista pretender que el banco conozca o investigue todas las conexiones familiares, políticas o comerciales

de un cliente extranjero. La necesidad de investigar las sospechas dependerá de la cantidad de fondos o

movimientos bancarios, patrón de transacciones, antecedentes económicos, reputación del país, verosimilitud de las

explicaciones del cliente, etc. Cabe destacar sin embargo que las PEP (o más bien sus familiares y amigos) no

necesariamente se presentarán a sí mismas como tales, sino más bien como personas de negocios

corrientes (aunque adineradas), disimulando el hecho de que el alto puesto que ocupan en una empresa

legítima se debe únicamente a la relación privilegiada que mantienen con el titular del cargo público.

170

la alta dirección o al consejo de administración del banco si considera que la dirección no está abordando los procedimientos KYC de forma responsable.

57. La auditoría interna desempeña una función importante al evaluar de forma independiente la gestión y los controles del riesgo, cumpliendo con su responsabilidad ante el Comité Auditor del Consejo de Administración o un órgano de vigilancia similar, mediante evaluaciones periódicas de la efectividad del cumplimiento de las políticas y procedimientos KYC, incluyendo la adecuada capacitación de personal. La dirección del banco debe asegurar que las funciones de auditoría estén dotadas de personal experto en dichas políticas y procedimientos. Además, los auditores internos deben ser proactivos en el seguimiento de los resultados de su trabajo y sus críticas.

58. Todos los bancos deberían contar con un programa permanente de capacitación de empleados para que el personal del banco esté bien entrenado en los procedimientos KYC. La programación y el contenido de la capacitación para el personal de las distintas secciones se adaptarán a las necesidades específicas de cada banco. La capacitación tendrá un enfoque distinto según se trate de personal nuevo, personal operacional, personal de cumplimiento o funcionarios del banco que atienden a nuevos clientes. Para personal nuevo, la capacitación se centrará en la importancia de las políticas KYC y los requisitos básicos en el banco. El personal operacional que trata directamente con el público debe estar formado para verificar la identidad de los nuevos clientes, a ejercer permanentemente debida diligencia en el manejo de las cuentas de los clientes y a detectar patrones de actividad sospechosa. El programa de capacitación deberá incluir cursos regulares de actualización para asegurar que el personal no pierda de vista sus responsabilidades y se mantenga al tanto de los nuevos acontecimientos. Es de suma importancia que todo el personal comprenda la necesidad de aplicar permanentemente políticas KYC. Una cultura que promueva esta comprensión es la clave de una ejecución de políticas KYC exitosa.

59. En muchos países, los auditores externos también cumplen un papel importante en fiscalizar los controles y procedimientos internos de los bancos, y en confirmar que cumplen con las prácticas de supervisión.

171

IV. El papel de los supervisores

60. A partir de las actuales normas KYC internacionales, los supervisores nacionales deberían elaborar prácticas de supervisión que rijan los programas KYC de los bancos. Los elementos esenciales presentados en este documento deberían servir de orientación para que los supervisores procedan con la tarea de diseñar o mejorar las prácticas nacionales de supervisión.

61. Además de exponer elementos básicos para orientar a los bancos, los supervisores tienen la responsabilidad de controlar que los bancos utilicen procedimientos KYC seguros y mantengan estándares éticos y profesionales elevados. Los supervisores deberían confirmar la existencia de controles internos adecuados en el banco y la conformidad con las orientaciones de supervisión y regulación emitidas. El proceso de supervisión incluirá, por un lado, la evaluación de las políticas y procedimientos y, por otro, el examen de archivos de clientes y el muestreo de algunas cuentas. Los supervisores deben tener siempre el derecho de revisar toda la documentación relacionada con las cuentas mantenidas en su jurisdicción, incluyendo cualquier análisis realizado por el banco para detectar transacciones anómalas o sospechosas.

62. Los supervisores tienen el deber no sólo de asegurar que los bancos apliquen normas KYC estrictas para proteger su propia seguridad y solidez, sino para proteger también la integridad del sistema bancario nacional17. Los supervisores deben dejar claro que adoptarán todas las medidas necesarias (que podrían ser severas y públicas si las circunstancias así lo exigen) para actuar en contra de los bancos y altos cargos que no sigan sus propios procedimientos y requisitos de regulación internos. Además, los supervisores deben asegurar que los bancos tienen conocimiento de las transacciones relacionadas con otras jurisdicciones cuyas normas son consideradas inadecuadas, y que las vigilan de cerca. El FATF y algunas autoridades nacionales han elaborado una lista de países y jurisdicciones que poseen ciertas disposiciones legales y administrativas que no cumplen las normas internacionales de lucha contra el lavado de dinero. Esta información debería formar parte de las políticas y procedimientos KYC de un banco.

17 Muchos supervisores tienen además el deber de informar sobre cualquier transacción sospechosa, anómala

o ilegal detectada, por ejemplo, durante inspecciones en el sitio.

172

V. Aplicación de las normas KYC en un contexto transterritorial

63. Los supervisores de todo el mundo deberían esforzarse por seguir las normas internacionales para elaborar y aplicar sus propias normas KYC nacionales, con el fin de evitar un posible arbitraje de regulación y proteger la integridad del sistema bancario local e internacional. La aplicación y valoración de dichas normas ponen a prueba la voluntad de los supervisores para cooperar entre ellos de forma práctica, así como la habilidad de los bancos para controlar los riesgos de su grupo. Ésta es una tarea difícil, tanto para los bancos como para los supervisores.

64. Los supervisores esperan que los bancos sigan un nivel mínimo aceptado de políticas y procedimientos KYC en sus operaciones locales y extranjeras. La supervisión de la banca internacional es eficaz únicamente si se la lleva a cabo en base consolidada. Por otro lado, el riesgo de reputación, así como los demás riesgos a los que está expuesta la banca, no conocen fronteras. Los bancos matrices deben comunicar sus políticas y procedimientos a sus sucursales y filiales en el extranjero, incluidas las entidades no bancarias como las sociedades fiduciarias, e implantar un sistema de pruebas de verificación del cumplimiento de las normas KYC, tanto en el país de origen como en el de acogida, para que sus programas funcionen eficazmente en todo el mundo. Dichas pruebas de cumplimiento serán además verificadas por los auditores externos y los supervisores, siendo por lo tanto importante que la documentación KYC esté convenientemente archivada y disponible para su inspección. En lo que respecta a verificaciones de cumplimiento, los supervisores y auditores externos deberían, en la mayoría de casos, examinar los sistemas y controles y estudiar el seguimiento de las cuentas y transacciones de los clientes como parte de un proceso de muestreo.

65. Por pequeño que sea el establecimiento en el extranjero, debe tener un alto cargo encargado de asegurar que el personal conozca y cumpla los procedimientos KYC acordes con las normas tanto del país de origen como del de acogida. Si bien esta persona será el primer responsable de esta tarea, debe estar apoyada por auditores internos y agentes de cumplimiento de la oficina local y central, según proceda.

173

66. Cuando las normas KYC mínimas del país de origen y del país de acogida difieren, las sucursales y filiales de la jurisdicción de acogida aplicarán las normas más estrictas. En general, no debería haber ningún impedimento para que el banco pueda adoptar normas más estrictas que las requeridas localmente. Sin embargo, si las leyes y reglamentos locales (especialmente las disposiciones de confidencialidad) prohibieran la aplicación de las normas KYC del país de origen aunque éstas sean más estrictas, los supervisores del país de acogida deberán intentar por todos los medios hacer que se enmienden dichas leyes y reglamentos. Hasta que esto ocurra, las sucursales y filiales en el extranjero tendrán que cumplir las normas del país de acogida, informando a su oficina central o banco matriz y a su supervisor nacional de la diferencia en cuestión.

67. Las jurisdicciones con este tipo de impedimentos normalmente atraen a elementos criminales y por ende, los bancos deben tomar en cuenta el alto riesgo de daño a la reputación que representa tener actividades en ellas. Los bancos matrices deberían contar con un procedimiento para examinar la vulnerabilidad de las unidades individuales de operación y aplicar medidas de salvaguardia suplementarias donde sea necesario. En casos extremos, los supervisores deberían pensar en aplicar controles adicionales sobre los bancos que operan en esas jurisdicciones y, en última instancia, sugerir su retiro.

68. Durante las inspecciones in-situ, los supervisores o auditores del país de origen no deberían tener ningún impedimento para verificar el cumplimiento de las políticas y procedimientos KYC. Esta verificación requerirá una revisión de los archivos de clientes y algún muestreo aleatorio de cuentas. Los supervisores del país de origen deben tener acceso a la información sobre las cuentas de clientes del muestreo, en la medida en que sea necesario para realizar una evaluación de la aplicación de las normas KYC y una valoración de las prácticas de gestión de riesgo, y no deben verse constreñidos por leyes locales de secreto bancario. No deberían existir impedimentos cuando el supervisor del país de origen requiera informes consolidados sobre las concentraciones de depósitos o prestatarios, o la notificación de fondos en administración. Además, con el fin controlar las concentraciones de depósitos o el riesgo de financiación producido por la retirada de depósitos, los supervisores del país de origen pueden aplicar pruebas de importancia relativa y establecer algunos límites, de manera que

174

si el depósito de un cliente sobrepasa cierto porcentaje del balance general, el banco tenga que informar al supervisor del país de origen. Sin embargo, son necesarias salvaguardas para asegurar que la información sobre cuentas individuales se utiliza únicamente para fines lícitos de supervisión y pueda ser protegida por el receptor en forma satisfactoria. En este contexto, podría ser útil una declaración de cooperación mutua18 para facilitar el intercambio de información entre los dos supervisores.

69. En ciertos casos puede surgir un conflicto serio entre las políticas KYC impuestas por la autoridad de origen al banco matriz y lo que está permitido en una oficina transterritorial. Las leyes locales podrían, por ejemplo, impedir las inspecciones de los agentes de cumplimiento, auditores internos o supervisores nacionales del banco matriz, o permitir a los clientes del banco utilizar nombres ficticios o ocultarse detrás de agentes o intermediarios que no están autorizados a revelar la identidad de sus clientes. En estos casos, el supervisor del país de origen debe comunicarse con el supervisor de acogida para confirmar si existen realmente impedimentos legales y si son aplicables fuera del territorio nacional. Si los impedimentos resultan ser insuperables, y no hay arreglo alternativo posible, el supervisor de origen debe informar al supervisor de acogida que el banco podría decidir cerrar la operación en cuestión, por voluntad propia o por orden del supervisor de origen. En última instancia, cualquier arreglo que sirva de sostén para inspecciones in-situ de este tipo debería ofrecer un mecanismo que permita una valoración satisfactoria para el supervisor de origen. Las declaraciones de cooperación o los memoranda de entendimiento que expliquen la mecánica de los arreglos podrían ser útiles a tal efecto. El acceso de los supervisores de origen a la información debe ser lo menos limitado posible, permitiendo a dichos supervisores, como mínimo, examinar libremente las políticas y procedimientos generales del banco con respecto a la debida diligencia con clientes y al tratamiento de las sospechas.

18 Véase el documento Essential elements of a statement of cooperation between banking supervisors

de mayo de 2001, producido por el Comité de Basilea

175

Anexo 1

Extractos de Metodología de Principios Básicos

Principio 15: Los supervisores bancarios deben determinar si los bancos cuentan con políticas, prácticas y procedimientos adecuados, incluyendo reglas estrictas de “conozca a su cliente”, que promueven normas éticas y profesionales estrictas en el sector financiero y evitan que el banco sea utilizado, de forma intencional o no, por elementos criminales.

Criterios esenciales

1. El supervisor determina si los bancos cuentan con políticas, prácticas y procedimientos adecuados que promueven normas éticas y profesionales estrictas y evitan que el banco sea utilizado, de forma intencional o no, por elementos criminales. Esto incluye la prevención y detección de actividad criminal o fraude y la notificación de esas actividades sospechosas a las autoridades competentes.

2. El supervisor determina si los bancos han documentado y aplicado políticas de identificación de los clientes y de las personas que actúan en nombre de ellos, como parte de su programa contra el lavado de dinero. Existen reglas claras sobre qué registros mantener sobre la identificación de clientes y sobre transacciones individuales y su periodo de retención.

3. El supervisor determina si los bancos cuentan con procedimientos formales para reconocer transacciones potencialmente sospechosas. Estos podrían incluir autorización adicional para depósitos o retiradas de grandes cantidades de efectivo (o similares) y procedimientos especiales para transacciones anómalas.

4. El supervisor determina si los bancos nombran un funcionario de nivel superior con la responsabilidad explícita de asegurar que las políticas y procedimientos del banco estén, como mínimo, de acuerdo con las estipulaciones legales y reguladoras locales de lucha contra el lavado de dinero.

176

5. El supervisor determina si los bancos cuentan con procedimientos claros a través de los cuales el personal pueda informar a la autoridad responsable del cumplimiento de la política contra el lavado de dinero de las transacciones sospechosas, y si estos procedimientos han sido comunicados a todo el personal.

6. El supervisor determina si los bancos han establecido líneas de comunicación con la gerencia y con una función de seguridad (custodia) interna para la notificación de problemas.

7. Además de notificar a las autoridades criminales apropiadas, los bancos informan al supervisor de las actividades sospechosas e incidentes de fraude importantes para la seguridad, solidez o reputación del banco.

8. Las leyes, reglamentos y políticas del banco garantizan que el miembro del personal que informe, de buena fe, al oficial responsable, a la persona encargada de la seguridad interna o directamente a la autoridad pertinente sobre transacciones sospechosas, no estará sujeto a responsabilidad alguna.

9. El supervisor verifica periódicamente la suficiencia de los controles contra el lavado de dinero del banco y su sistema de prevención, identificación y notificación del fraude. El supervisor tiene suficientes potestades (reguladores o de procesamiento penal) para actuar contra un banco que no cumpla sus obligaciones de lucha contra el lavado de dinero.

10. El supervisor puede compartir, ya sea de forma directa o indirecta, información relacionada con actividades criminales sospechadas o reales con las autoridades locales y extranjeras de supervisión del sector financiero.

11. El supervisor determina si los bancos cuentan con una declaración de política sobre ética y conducta profesional y si ésta ha sido debidamente comunicada al personal.

Criterios adicionales

1. Las leyes o reglamentos incorporan prácticas seguras internacionales, tales como la conformidad con las cuarenta Recomendaciones de la Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF), emitidas en 1990 (revisadas en 1996).

2. El supervisor determina que el personal del banco está bien entrenado en la detección y prevención del lavado de dinero.

177

3. El supervisor tiene la obligación legal de informar a las autoridades criminales competentes de cualquier transacción sospechosa.

4. El supervisor puede compartir, directa o indirectamente, información relacionada con actividades delictivas presuntas o reales con las autoridades judiciales competentes.

5. Si no es la responsabilidad de otro organismo, el supervisor contará con personal interno especializado en fraude financiero y obligaciones contra el lavado de dinero.

Anexo 2

Extractos de las Recomendaciones FATF

C. Papel del sistema financiero en la lucha contra el lavado de dinero

Normas para la identificación del cliente y el mantenimiento de registros

10. Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas ni cuentas bajo nombres obviamente ficticios: deberían estar obligadas (por ley, por reglamento, por acuerdos entre las autoridades de supervisión y las instituciones financieras o por acuerdos de autorregulación entre instituciones financieras) a identificar (mediante un documento identificador oficial o algún otro documento fiable) y registrar la identidad de sus clientes, ya sean éstos ocasionales o habituales, en el momento de establecer relaciones de negocios o llevar a cabo transacciones (en concreto, al abrir cuentas o libretas de ahorro, realizar operaciones fiduciarias, alquilar cajas de seguridad, efectuar grandes transacciones en efectivo).

178

A fin de cumplir los requisitos de identificación de personas jurídicas, las instituciones financieras deberían, cuando sea necesario, adoptar medidas:

(i) para verificar la existencia y estructura jurídica del cliente, obteniendo para ello, ya sea de un registro público o del cliente o de ambos, una prueba de su constitución, con información acerca del nombre del cliente, forma jurídica, dirección, directores y disposiciones sobre la facultad de vincular legalmente a la entidad.

(ii) para verificar que toda persona que diga actuar en nombre del cliente esté debidamente autorizada y para identificar a esa persona.

11. Las instituciones financieras deberían adoptar medidas razonables para obtener información acerca de la verdadera identidad de las personas en nombre de quienes se abre una cuenta o se lleva a cabo una transacción, en el caso de tener dudas sobre si estos clientes actúan en nombre propio, como por ejemplo, en el caso de sociedades domiciliarias (es decir, instituciones, empresas, fundaciones, fideicomisos, etc. que no realizan actividades comerciales, ni productoras, ni ninguna otra forma de operación comercial en el país donde se encuentra ubicado su domicilio social).

12. Las instituciones financieras deberían guardar, durante al menos cinco años, todos los registros necesarios de las transacciones locales e internacionales realizadas, para poder responder rápidamente a las solicitudes de información de las autoridades competentes. Los registros deben ser suficientes como para permitir la reconstrucción de las transacciones individuales (incluyendo, en su caso, las cantidades y tipos de moneda utilizados) con el fin de ofrecer pruebas acusatorias de conducta criminal, si fuese necesario.

Las instituciones financieras deberían guardar los registros de identificación de clientes (por ejemplo, copias o registros de documentos oficiales de identidad tales como pasaportes, tarjetas de identificación, licencias de conducir o documentos similares), los archivos de cuentas y la correspondencia comercial durante al menos cinco años después de cerrada la cuenta.

179

Estos documentos deberían estar a disposición de las autoridades locales competentes en el contexto de procesos e investigaciones penales pertinentes.

13. Los países deberían centrarse de modo especial en las amenazas de lavado de dinero inherentes a las tecnologías nuevas o en desarrollo que pueden favorecer el anonimato, y adoptar medidas, si fuese necesario, para evitar su uso en planes de lavado de dinero.

Aumento de la diligencia en las instituciones financieras

14. Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a todas las transacciones complejas o extraordinariamente grandes y a todos los patrones de transacciones poco comunes, que no tienen ningún objetivo económico aparente ni propósito legítimo visible. Es necesario examinar, en la medida de lo posible, los antecedentes y finalidad de dichas transacciones, dejando las averiguaciones realizadas por escrito para asistir a los supervisores, auditores y autoridades del orden público.

15. Si las instituciones financieras sospechan que determinados fondos proceden de actividades criminales, deberían estar obligadas a notificar inmediatamente sus sospechas a las autoridades competentes.

16. Las instituciones financieras, sus directores, agentes y empleados deberían estar protegidos mediante disposiciones legales de toda responsabilidad penal o civil derivada de la violación de cualquier restricción a la revelación de información, impuesta por contrato o por disposición legislativa, reguladora o administrativa, al notificar de buena fe sus sospechas a las autoridades competentes, incluso en el caso de no conocer exactamente el tipo de actividad criminal en cuestión, e independientemente de si se produjo o no tal actividad ilegal.

17. Las instituciones financieras, sus directores, agentes y empleados no deberían alertar a sus clientes, o cuando proceda, no debería permitírseles alertar a sus clientes, cuando se entrega a las autoridades información que les concierne.

18. Las instituciones financieras deberían seguir las instrucciones de las autoridades competentes al notificar sus sospechas.

19. Las instituciones financieras deberían elaborar programas para combatir el lavado de dinero. Estos programas deberían incluir, como mínimo:

(i) la elaboración de políticas, procedimientos y controles internos, incluyendo la designación de agentes de cumplimiento a nivel de dirección, y sistemas adecuados de preselección para asegurar normas estrictas de contratación de empleados;

(ii) un programa permanente de capacitación de personal;

(iii) una función de auditoría para probar el sistema.

181

Declaración de Wolfsberg sobre Análisis de Operaciones

182

Declaración de Wolfsberg sobre Análisis de Operaciones

1 PreámbuloEl Grupo Wolfsberg de instituciones financieras (en adelante el “Grupo Wolfsberg”) ha desarrollado con anterioridad: Directrices Globales sobre Prevención de Blanqueo de Capitales para la Banca Privada; la Declaración de Wolfsberg sobre la Supresión de la Financiación del Terrorismo; y los Principios Wolfsberg sobre Prevención de Blanqueo de Capitales para la Banca Corresponsal. En todos estos documentos se refleja la necesidad de llevar a cabo un seguimiento apropiado de las operaciones y de los clientes para identificar las actividades y operaciones potencialmente sospechosas o inusuales asi como para informar de este seguimiento a las autoridades competentes. Las Directrices, la Declaración y los Principios, no obstante, no tratan los temas relacionados con el desarrollo de los procesos basados en riesgos para el seguimiento, la investigación y la büsqueda de operaciones y de clientes. Por lo tanto, el Grupo Wolfsberg realiza la presente declaración para identificar aquellos aspectos que se deberian tratar para que las instituciones financieras puedan desarrollar procesos adecuados de seguimiento, investigación y büsqueda.

El Grupo Wolfsberg reconoce que el perfil de riesgo puede ser diferente para una institución financiera en su totalidad y para cada una de sus áreas dependiendo de la actividad que se desarrolle en un área determinada (por ejemplo, Banca Minorista, Banca Privada, Banca Corresponsal, Agente de Bolsa). No obstante, es necesario reconocer que todo proceso para el seguimiento, la investigación o la büsqueda se limita a identificar a aquellos clientes y operaciones que poseen caracteristicas identificables que se pueden distinguir de comportamientos aparentemente legitimos. Dado

183

que los blanqueadores de capitales y los terroristas harán todo lo que esté en sus manos para intentar disfrazar sus operaciones y cuentas proporcionándoles un aire de legitimidad, a veces resulta difícil, sino imposible, distinguir los clientes buenos de los malos y las operaciones aceptables de las que son potencialmente ilicitas. No obstante, nos hemos comprometido a implementar procesos y métodos y, si procede, a hacer uso de los sistemas telemáticos de tal manera que, haciendo todo lo que esté a nuestro alcance, pongamos en marcha procesos y sistemas eficientes y efectivos para identificar las actividades potencialmente sospechosas.

2 Definicionesn Investigación en tiempo real (Investigación): Se define como la investigación

o filtrado de órdenes de pago (por ejemplo, transferencias bancarias y transferencias de fondos) antes de que se ejecuten para impedir que los fondos estén disponibles si se incumplen sanciones, embargos u otras medidas.

n Búsquedas retroactivas (Búsquedas): Se definen como la identificación de operaciones especificas ya realizadas, asi como de cuentas existentes o canceladas.

n Seguimiento de operaciones (Seguimiento): Se define como el proceso de seguimiento de las operaciones una vez que han sido ejecutadas con vistas a identificar operaciones inusuales, incluye el seguimiento de operaciones individuales asi como de flujos de operaciones.

3 El papel de las Instituciones FinancierasLas instituciones financieras deben contar con procesos adecuados que permitan identificar actividades y patrones de actividades u operaciones inusuales. Dado que las operaciones, los patrones o las actividades inusuales no tienen por qué ser sospechosas en todos los casos, las instituciones financieras deben poder analizar y determinar si la actividad, los patrones o las operaciones son sospechosas por su naturaleza con relación, entre otras cosas, a un potencial blanqueo de capitales. Las actividades, los patrones y las operaciones sospechosas se deben notificar a las autoridades competentes de conformidad con las leyes, las normativas o las normas locales.

184

El seguimiento de la actividad de las cuentas y del flujo de las operaciones en una institución financiera constituye un medio para garantizar que este papel se está desempeñando. Las instituciones financieras deben contar con procesos que les permitan investigar las órdenes de pago contrastándolas con las listas proporcionadas por las autoridades gubernamentales competentes para identificar, entre otras cosas, a terroristas potenciales o la financiación del terrorismo. Las instituciones financieras deberán responder con rapidez a las solicitudes de búsqueda de las autoridades gubernamentales competentes.

4 Planteamiento basado en riesgosTradicionalmente, las leyes, las normativas y las normas relativas al seguimiento, la investigación y la búsqueda dictadas por las autoridades gubernamentales no contemplan un planteamiento basado en riesgos. En cambio, las directivas gubernamentales se han centrado en la obtención de datos de las instituciones financieras estableciendo umbrales, como por ejemplo informes de grandes operaciones en efectivo, o proporcionando información especifica en vista de la cual las instituciones financieras deben reaccionar, como por ejemplo información acerca de embargos o sanciones. En estas obligaciones de recogida y notificación va implicito que las actividades u operaciones que se notifiquen deben ser sospechosas o ilegales. Sin embargo, como no todas las grandes operaciones, por ejemplo, son sospechosas, el seguimiento no deberia centrarse ünicamente en umbrales, sino que deberia tener como objetivo la identificación de actividades inusuales en comparación con actividades que se esperan o de las que ya se tiene conocimiento.

Al igual que el planteamiento basado en riesgos para llevar a cabo la debida diligencia en la apertura de cuentas, el seguimiento y algunos procesos de investigación y büsqueda, también deberian estar basados en riesgos. Un planteamiento basado en riesgos para llevar a cabo un seguimiento, una investigación y una búsqueda pertinentes debería estar estrechamente vinculado al planteamiento basado en riesgos que se utiliza en la apertura de cuentas. Asimismo, un planteamiento de este tipo deberia tener en cuenta tanto los elementos que aumentan el riesgo como los que lo disminuyen. Cuanto mejor conozcan las instituciones financieras a sus clientes, incluyendo el conocimiento de las actividades que pretenden realizar en la institución, mayor será su habilidad para identificar diferencias entre las actividades actuales y las actividades realizadas en el pasado o que se pretendian realizar; esto, a su vez, proporciona a las instituciones financieras información de gran importancia para ayudarles a determinar si existe una actividad inusual o sospechosa.

185

Las instituciones financieras deberian plantearse utilizar sistemas telemáticos en el contexto del riesgo asociado con las diferentes áreas del negocio, por ejemplo, la naturaleza y el tamaño del negocio que se realiza y los procesos generales de seguimiento. Por lo tanto, un planteamiento basado en riesgos necesitará de la existencia de un nivel diferenciado de implementación de los sistemas de investigación en tiempo real, de las búsquedas retroactivas y del seguimiento de las operaciones.

4.1 Investigación en tiempo real

La investigación de las operaciones en tempo real consiste en la investigación o filtrado de órdenes de pago (es decir, giros telegráficos o transferencias de fondos) antes de que se ejecuten. La investigación en tiempo real se utiliza normalmente para hacer cumplir los embargos y las sanciones. La investigación en tiempo real se puede utilizar de una manera más efectiva para la identificación de pagos realizados a personas físicas o entidades o para la identificación de pagos procedentes de las mismas y que las autoridades gubernamentales hayan notificado a las instituciones financieras. Aunque es crucial que la investigación se realice en tiempo real para bloquear los pagos afectados antes de que se completen, esto puede afectar negativamente a los procesos totalmente automatizados (Straight Through Processing). Por lo tanto, es necesario que las autoridades gubernamentales actúen oportunamente para permitir que los pagos adecuados se puedan realizar dentro de los períodos de tiempo establecidos por los sistemas de compensación y liquidación.

El Grupo Wolfsberg considera que, para mejorar la calidad de la investigación en tiempo real, es de vital importancia que se den los puntos siguientes:

n la investigación en tiempo real tan sólo se deberá utilizar para las investigaciones o filtrajes relativos a embargos o sanciones y no se requerirá a las instituciones financieras que se comprometan a realizar investigaciones en tiempo real para nombres distintos de los especificados por las autoridades gubernamentales competentes,

n la tecnologia de investigación en tiempo real deberá regirse por respuestas que ünicamente requieran una contestación del tipo verdadero o falso en el caso de que se den coincidencias con las listas aplicables proporcionadas por las autoridades gubernamentales,

186

n las instituciones financieras deberán poder confiar en la calidad y en la integridad de los nombres proporcionados por las autoridades gubernamentales, y

n se deberán establecer criterios en cuanto a las cantidades y a los tipos de información aceptables que se deben proporcionar a las instituciones financieras para realizar una investigación en tiempo real que incluyan datos tales como el nombre completo, la fecha de nacimiento y otros identificadores únicos pertinentes que hagan disminuir el número significativo de “falsos positivos” (es decir, coincidencias aparentes que resultan ser incorrectas tras realizar una revisión sustancial).

4.2 Búsquedas retroactivas

Las búsquedas retroactivas pueden ser el resultado de una diligencia debida basada en riesgos que sigue en marcha o de una diligencia debida aumentada de conformidad con las políticas y los procedimientos implementados por las instituciones financieras. Las búsquedas retroactivas también pueden ser el resultado de solicitudes realizadas por las autoridades gubernamentales o el resultado de procedimientos judiciales, como apercibimientos u órdenes de registro, que requieren que las instituciones financieras busquen datos especificos.

El Grupo Wolfsberg considera que las búsquedas retroactivas proporcionan una valiosa herramienta para localizar e identificar operaciones y cuentas de interés. Sin embargo, no existe uniformidad entre las instituciones financieras y las autoridades gubernamentales en lo que se refiere a cómo se deberian realizar las búsquedas retroactivas y a qué registros de una institución deben ser objeto de dichas búsquedas. La falta de uniformidad y de claridad puede (y a menudo asi sucede) conducir a largas búsquedas manuales.

Cuando las instituciones financieras se embarcan en búsquedas retroactivas como resultado de sus propios procesos, se debe tener mucho cuidado para garantizar que dichas búsquedas estén basadas en riesgos. Las instituciones financieras deben identificar aquellas fuentes de datos que permitan realizar las búsquedas más eficientes y eficaces para identificar los datos apropiados basados en riesgos que estén asociados al cliente o a las operaciones.

Como medio para fomentar la uniformidad que proporcione la ayuda necesaria a las instituciones financieras y provoque en último término búsquedas

187

retroactivas que resulten de utilidad significativa para las actividades de seguridad del estado, el Grupo Wolfsberg recomienda que, previa consulta con las instituciones financieras, las autoridades gubernamentales identifiquen los tipos de datos especificos que consideran que seria útil mantener en formato electrónico (por ejemplo, información que identifique al cliente, información del beneficiario, información de la operación) y las instituciones financieras deberian procurar crear dicha información en un formato electrónico que sirviera de soporte para unas búsquedas retroactivas efectivas y eficientes.

4.3 Seguimiento de operaciones

La mayor parte del seguimiento en curso de actividades inusuales o potencialmente sospechosas se realiza a través del seguimiento de operaciones. El seguimiento de operaciones basadas en riesgos para la identificación de blanqueo de capitales potenciales requiere que se desarrollen modelos de riesgo que identifiquen los riesgos potenciales del blanqueo de capitales y que proporcionen un modo de evaluar estos riesgos para compararlos con las operaciones llevadas a cabo. Un proceso adecuado de seguimiento de operaciones comparará la información de la operación frente a los riesgos identificados, como pueden ser la localización geográfica de la operación, el tipo de productos y servicios ofrecidos y el tipo de cliente que realiza la operación, con las distintas tipologias de blanqueo de capitales y con otras actividades delictivas para determinar si una operación es inusual o sospechosa.

Este planteamiento requiere que exista un modelo que permita realizar una revisión y un análisis basado en riesgos y que soporte la identificación de las operaciones que no siguen un modelo estándar o un modelo de referencia. El seguimiento de operaciones basado en un concepto como el planteado proporciona a las instituciones la cobertura necesaria para la revisión de las operaciones que no están sujetas a una investigación en tiempo real o a büsquedas retroactivas. El Grupo Wolfsberg pretende continuar desarrollando directrices para:

n llegar a un proceso que permita la revisión razonable de las operaciones; identificar alertas / puntuaciones razonables basadas en riesgos;

n garantizar la comparación entre instituciones financieras en cuanto a la robustez del modelo se refiere;

n establecer estándares en el sector para entender los niveles o

188

grados de “inusualidad” o sospecha; y

n permitir la sustitución o mejora de los procesos de seguimiento actuales únicamente para aquellas operaciones que excedan determinados umbrales.

5 Estándares para el seguimiento de las operaciones basadas en riesgos

Un proceso de seguimiento de operaciones basado en riesgos efectivo debería:

n comparar el historial de operaciones/cuentas del cliente con la información especifica del perfil del cliente con un grupo paritario y/o comparar el historial de operaciones/cuentas del cliente con los criterios/escenarios de blanqueo de capitales establecidos para, así, identificar los patrones de la actividad sospechosa o las anomalías.

n establecer un proceso para comparar los datos específicos de la operación o del cliente con los modelos de puntuación de riesgos;

n ser capaz de reconocer patrones y de "aprender" qué operaciones son normales para un cliente en vez de designar determinadas operaciones como inusuales (por ejemplo, no todas las grandes operaciones son inusuales y se pueden explicar fácilmente);

n emitir alertas si se identifican operaciones inusuales;

n realizar un seguimiento de dichas alertas para garantizar que se gestiona correctamente dentro de la institución y que se informa, si procede, a las autoridades competentes de dicha actividad sospechosa;

n mantener un registro de auditoría para que sea inspeccionado por los auditores de la institución y por supervisores bancarios; y

n proporcionar información y estadisticas globales apropiadas.

189

6 Conclusión

El seguimiento de operaciones basado en riesgos, la investigación en tiempo real y las búsquedas retroactivas se deben integrar en un programa de prevención de blanqueo de capitales. La experiencia indica que las normas gubernamentales actuales para el seguimiento de las actividades sospechosas, que tienden a no estar basadas en riesgos, no son suficientemente efectivas para identificar las actividades potenciales de blanqueo de capitales. El Grupo Wolfsberg considera que un planteamiento basado en riesgos mejorará la eficacia del seguimiento de actividades inusuales o sospechosas, hasta el punto de que dichas actividades se distingan de las actividades legitimas. Por este motivo, el Grupo Wolfsberg apoya la introducción de modelos de seguimiento basados en riesgos que establezcan normas uniformes o líneas base a la vez que son suficientemente flexibles para satisfacer las necesidades de las instituciones financieras individuales. El Grupo Wolfsberg se compromete a desarrollar normas y referencias adecuadas para establecer modelos efectivos de seguimiento, investigación y búsqueda basados en riesgos.

(1) El Grupo Wolfsberg está formado por los siguientes bancos internacionales líderes ABN AMRO N.y., Banco Santander

Central Hispano, S.A., Bank of Tokyo-Mitsubishi, Ltd., Barclays Bank, Citigroup, Credit Suisse Group, Deutsche Bank

AG, Goldman Sachs, HSBC, J. P. Morgan Chase, Société Générale, UBS AG.

191

Los Principios Wolfsberg Contra el Lavado de Dinero para la Banca Corresponsal

192

1 El Grupo Wolfsberg está formado por las siguientes instituciones financieras internacionales: ABN Amro Bank,

NV, Banco Santander Central Hispano, SA, Bank of Tokyo Mitsubishi Ltd., Barclays Bank, Citigroup, Credit Suisse

Group, Deutsche Bank AG, Goldman Sachs, HSBC, J.P. Morgan Chase, Societe Generale, UBS AG.

PRINCIPIOS DE WOLFSBERG PARA LA PREVENCION DEL BLANQUEO DE DINERO EN BANCA CORRESPONSAl.

1. PREAMBULOEl Grupo Wolfsberg de Instituciones Financieras Internacionales1 ha acordado que estos principios constituyan una gufa global para establecer y mantener relaciones de Banca Corresponsal. El Grupo Wolfsberg cree que la adhesión a estos Principios mejorará la gestión de los riesgos y capacitará a las instituciones financieras para ejercer unas prácticas sanas de evaluación de los negocios con sus clientes. Además, la adhesión a estos principios apoya el ânimo de los miembros del Grupo Wolfsberg de prevenir el uso de sus operaciones mundiales para propósitos delictivos.

193

2. BANCA DE CORRESPONSALESEstos Principios se extienden a todas las relaciones de Banca Corresponsal que una institución establece o mantiene para otra Institución Financiera Cliente2 (IF Cliente). La Banca Corresponsal es la provisión de una cuenta de pasivo y sus servicios relacionados a otra institución, que la usa para sus necesidades de liquidación de cobros y pagos, gestión de liquidez, préstamos a corto plazo o necesidades de inversión. Las instituciones pueden decidir la aplicación de estos Principios a todas las relaciones que mantengan con el Cliente de Banca Corresponsal.

3. RESPONSABILIDAD Y SUPERVISIÓNLa institucion definirá políticas y procedimientos que requieran la existencia de personas responsables de asegurar el cumplimiento con estos Principios. Las politicas y procedimientos requerirán que, por lo menos, una persona superior o independiente del oficial que respalda la relación apruebe dicha relación de Banca Corresponsal. Las políticas y procedimientos también preveerán la revisión independiente por parte del personal adecuado para asegurar el cumplimiento contínuo de las políticas y procedimientos de la institución y de estos Principios.

4. DILIGENCIA DEBIDA BASADA EN LOS RIESGOSEstos Principios abogan por un análisis basado en los riesgos. Los Clientes de Banca Corresponsal que presenten mayores riesgos deben ser sujetos a un mayor nivel de diligencia debida. Estos principios describen los tipos de indicadores de riesgo que una institución debe considerar al iniciar una relación, y de forma continuada, determinar qué tipo de diligencia debida o diligencia debida aumentada Ilevará a cabo. En particular, la institución considerará estos indicadores de riesgo:

2 Cliente de Banca Corresponsal es un cliente de una institución que es una firma de servicios financieros

que usa los servicios de Banca Corresponsal para liquidar transacciones de su propia base de clientes. El

tèrmino incluye (pero no se limita a) Bancos, Broker-Dealers, Fondos Mutuos, Unit Trusts, Firmas de Servicios

de Inversión, Hedge Funds, Brokers, Servicios de Transmisión de Dinero, Fondos de Pensiones, Emisores

de Tarjetas de Crédito, Compañías de Crédito Comerciales, Financieras de consumo, Bancos Hipotecarios,

Building Societes y Compañias de Leasing.

194

n El domicilio del Cliente de Banca Corresponsal - La jurisdicción donde el Cliente de Banca Corresponsal está establecido y/o donde la casa matriz esté localizada puede suponer un mayor riesgo. Ciertas jurisdicciones son internacionalmente reconocidas por tener estándares inadecuados de prevención de blanqueo de dinero, regulación supervisora insuficiente o por presentar mayores riesgos por el crimen, la corrupción o la financiación del terrorismo. Por otro lado, otras jurisdicciones como los miembros del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) tienen un entorno regulador más robusto que representa menores riesgos. Las instituciones revisarán los pronunciamientos de las agencias reguladoras y los órganos internacionales, como el GAFI, para evaluar el grado de riesgo que presenta la jurisdicción en la que el Cliente de Banca Corresponsal está localizado y/o donde su casa matriz tenga la base.

n La propiedad del Cliente de Banca Corresponsal y su estructura de gestión - La localización de los propietarios, la forma legal de la sociedad y la transparencia en la estructura de propiedad pueden suponer mayores riesgos. Igualmente, la localización y experiencia en la gestión pueden suponer una preocupación adicional. La participación de Personas Políticamente Expuestas (PEP’s) en la gestión o propiedad de ciertos Clientes de Banca Corresponsal también puede incrementar el riesgo. Las PEPS son personas que tienen o han tenido puestos de confianza pública, tales como funcionarios gubernamentales, altos directivos de empresas gubernamentales, políticos, altos funcionarios de partidos políticos, etc., y sus familias y personas allegadas.

n Los negocios del Cliente de Banca Corresponsal y su Base de Clientes - El tipo de negocios en los que participa el Cliente de Banca Corresponsal, así como el tipo de mercados a los que sirve, pueden presentar mayores riesgos. La participación en ciertos segmentos de negocios internacionalmente reconocidos por tener una mayor vulnerabilidad al blanqueo de dinero, corrupción o financiación del terrorismo también son preocupantes. Por consiguiente, un Cliente de Banca Corresponsal que reciba una parte sustancial de sus

195

ingresos de negocio par su actividad con Clientes de Alto Riesgo puede suponer mayores riesgos. Los Clientes de Alto Riesgo son aquellos clientes de un Cliente de Banca Corresponsal, que pueden estar relacionados con actividades o están conectados con jurisdicciones que están identificadas por fuentes fiables como actividades que son especialmente susceptibles al blanqueo de dinero.

Cada institución puede dar el peso que considere apropiado a cada uno de estos factores de riesgo.

5. ESTÁNDARES DE DILIGENCIA DEBIDATodos los Clientes de Banca Corresponsal estarán sujetos a una diligencia debida apropiada para intentar asegurar que la institución se sienta cómoda realizando negocios con un determinado cliente en atención a su perfil de riesgo. Para una institución puede ser adecuado apoyarse en el hecho de que el Cliente de Banca Corresponsal opere o esté sujeto a un entorno regulador que está internacionalmente reconocido como adecuado en la lucha contra el blanqueo de dinero. En estos casos, una institución puede apoyarse en información pública obtenida, o bien del Cliente de Banca Corresponsal o de terceros fiables (reguladores, bolsas, etc.) para satisfacer sus requisitos de diligencia debida. Al realizar la diligencia debida de cualquier Cliente de Banca Corresponsal, se estima apropiado considerar los elementos descritos a continuación:

n Domicilio del Cliente y Organización: La jurisdicción donde la casa matriz del Cliente de Banca Corresponsal está registrada y/o establecida y donde la unidad en particular que desea mantener la relación Ileva a cabo sus negocios, así como la forma legal del Cliente de Banca Corresponsal.

nPropiedad y Órganos de Gobierno del Cliente de Banca Corresponsal:Si el Cliente de Banca Corresponsal cotiza en bolsa o no, y si lo hace, si sus acciones son intercambiadas en jurisdicciones con regulaciones adecuadas, así, la identificación de cualquier participación de control significativa.

196

La estructura y experiencia de la Dirección. Éstos son los ejecutivos de mayor rango a cargo del negocio diario. Dependiendo de las circunstancias del Cliente de Banca Corresponsal, esto puede incluir a los miembros de la Comisión Ejecutiva o la Junta de Directores o la Comisión de Supervisión o equivalente.

La existencia de PEPs en la Comisión Ejecutiva o en la estructura de propiedad.

n Negocios del Cliente de Banca Corresponsal:

Los tipos de productos y servicios linancieros que el Cliente de Banca Corresponsal ofrece a sus propios clientes, y dependiendo del riesgo asociado al Cliente de Banca Corresponsal, los mercados geográficos en que opera.

nProductos o servicios ofrecidos:

Los propósitos de negocio de la relación con el Cliente de Banca Corresponsal, incluyendo los productos y servicios que se le ofrezcan.

nRegulación e historial:

El principal órgano regulador responsable de la supervisión o control del Cliente de Banca Corresponsal. Si las circunstancias lo aconsejan, la institución también puede considerar la información pública disponible para determinar si el Cliente de Banca Corresponsal ha sido objeto de alguna sanción reciente administrativa o penal.

nControles de Prevención de Blanqueo:

La naturaleza de los controles de prevención de blanqueo del Cliente de Banca Corresponsal y si se aplican de forma global.

nSin acuerdos de negocio con bancos pantalla:

Confirmar que el Cliente de Banca Corresponsal no utilizará los servicios y productos de la institución para entrar en negocios can bancos pantalla.

Un banco pantalla es un banco que: (i) no realiza negocios en el domicilio lijo en la jurisdicción en la que está autorizado a Ilevar a cabo la actividad bancaria (ii) no emplea a una o más personas a

197

tiempo completo en su domicilio social (iii) no mantiene registros de operaciones en su domicilio y (iv) no está sujeto a inspección por la autoridad bancaria que lo autoriza a realizar este negocio. Un banco que tenga estas caracterIsticas pero que sea una filial regulada no es un banco pantalla a efectos de estos Principios. Una filial regulada es un banco que en caso contrario sería un banco pantalla o un banco offshore (si fuera el caso) pero cuyo propietario directo o indirecto es una institución financiera que está licenciada en una jurisdicción que no está designada por el GAFI como no cooperante y que está sujeta a supervisión por la autoridad bancaria de su país.

nVisitas a clientes:

A no ser que basten otras medidas, un representante de la institución debe visitar al Cliente de Banca Corresponsal en sus oficinas con anterioridad o en un plazo razonable de tiempo tras iniciar la relación con un Cliente de Banca Corresponsal, entre otras cosas para confirmar que el Cliente de Banca Corresponsal no es un banco pantalla.

6. DILIGENCIA DEBIDA AUMENTADAAdemás de la diligencia debida, cada institución también hará objeto de diligencia debida aumentada a aquellos Clientes de Banca Corresponsal que supongan mayores riesgos. El proceso de diligencia debida aumentada implicará la consideración adicional de los siguientes elementos para asegurar que la institución asegura un mayor nivel de conocimiento:

nPropiedad y Dirección:

Para todas las participaciones de control, la fuente de riqueza de los propietarios, incluyendo su reputación en el mercado, así como los cambios recientes en la propiedad (por ejemplo en los últimos cinco años).

De forma similar, un mejor conocimiento de la experiencia de cada miembro de la Comisión Ejecutiva así como los cambios recientes en la estructura de la Dirección (por ejemplo en los últimos dos años).

198

nParticipación de PEPs:

Si una PEP tiene intereses de control o funciones directivas en un Cliente de Banca Corresponsal, la institución asegurará el conocimiento del papel de esa persona en la IF Cliente.

n Controles de prevención de blanqueo del Cliente de Banca Corresponsal:

La calidad de los controles de prevención de blanqueo e identificación del Cliente de Banca Corresponsal incluyendo si alcanzan los estàndares internacionalmente reconocidos. La extensión de la consulta dependerá de los riesgos que se presenten. Adicionalmente, la institución puede hablar con los representantes del Cliente de Banca Corresponsal para confirmar que la alta dirección de la Cliente de Banca Corresponsal reconoce la importancia de los controles de prevención de blanqueo.

nDownstream Correspondent Clearing:

Un Downstream Correspondent Clearer es un Cliente de Banca Corresponsal que recibe servicios de Banca de Corresponsal de una institución, facilitando él mismo estos servicios a otras instituciones iinancieras en la misma divisa que la cuenta que mantiene con la institución. Cuando estos servicios sean ofrecidos a un Cliente de Banca Corresponsal que es en sí un Downstream Correspondent Clearer, la institución tomará pasos razonables para conocer los tipos de instituciones financieras a quien el Cliente de Banca Corresponsal ofrece el servicio Downstream Correspondent y considerará el grado en el que el Cliente de Banca Corresponsal examina los controles anti-blanqueo de las instituciones financieras a las que les ofrece el servicio.

7. BANCOS PANTALLALa institución no ofrecerá ninguno de sus productos o servicios a un banco pantalla.

199

8. BANCOS CENTRALES Y ORGANIZACIONES SUPRANACIONALESEstos Principios generalmente no serán de aplicación las relaciones con bancos centrales y autoridades monetarias de los paises miembros del GAFI o bancos supranacionales, de desarrollo regional o de comercio (por ejemplo el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial), al menos mientras que la relación con esas entidades suponga la provisión de productos y servicios que estén en relación con su actividad primaria.

9. SUCURSALES, SUBSIDIARIAS Y FILIALESLa determinación del nivel y alcance de la diligencia debida que se requiera a un Cliente de Banca Corresponsal se realizará después de considerar la relación entre el Cliente de Banca Corresponsal y su casa matriz (si la hay). En general, en situaciones relacionadas con sucursales, subsidiarias y filiales se considerara quién es la casa matriz del Cliente de Banca de Corresponsales para determinar la extensión de la diligencia debida. En los casos en los que el Cliente de Banca Corresponsal sea una filial que no sea sustancial y efectivamente controlada por la matriz, ambos serán revisados. Sin embargo, determinadas circunstancias referidas a la sucursal, subsidiaria o filial pueden conducir a realizar una diligencia debida aumentada.

10. APLICACIÓN A LA BASE DE CLIENTESLas instituciones aplicarán estos Principios a los Clientes de Banca Corresponsal nuevos. Adicionalmente, debido a que estos Principios unifican conceptos que pueden no haber sido aplicados de forma global anteriormente, cada institución Ilevará a cabo una revisión basada en los riesgos de su base actual de Clientes de Banca Corresponsal para determinar si es necesaria una diligencia debida adicional para alcanzar el nivel de conocimiento propugnado por estos Principios.

11. ACTUALIZACION DE EXPEDIENTES DE CLIENTESLas políticas y procedimientos de la institución requerirán que la información del Cliente de Banca Corresponsal sea revisada y actualizada de forma periódica o cuando se produzcan cambios materiales en el perfil de riesgo del Cliente de

200

Banca Corresponsal. La revisión periódica de los expedientes de los Clientes de Banca Corresponsal se realizará en función de la evaluación del riesgo.

12. ANÁLISIS Y COMUNICACIÓN DE OPERACIONES SOSPECHOSASLa institución implantará politicas y procedimientos para detectar e investigar actividades inusuales y sospechosas y comunicarlas según las leyes aplicables que alcancen a todo el banco. Éstos incluirán referencias sobre lo que debe considerarse inusual o sospechoso y ofrecer ejemplos. Los procedimientos incluirán el seguimiento adecuado de la actividad de Banca de Corresponsales.

13. INTEGRACIÓN EN EL PROGRAMA DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO

Estos Principios formarán parte integral del programa completo de prevención de blanqueo de la institución.

14. RECOMENDACIÓN PARA UN REGISTRO INTERNACIONALEl Grupo Wolfsberg recomienda el desarrollo de un registro internacional de instituciones financieras que cuente con el respaldo de las autoridades. Al registrarse, las instituciones financieras entregarían información útil que permita la realización de la diligencia debida que se describe en estos Principios. Las instituciones financieras podrían apoyarse en esa información para adherirse a estos Principios.

201

Declaración de Wolfsberg sobre la Supresión de la Financiación del Terrorismo

202

Declaración de Wolfsberg sobre la Supresión de la Financiación del Terrorismo

1. Preámbulo

2. El Papel de las Instituciones Financieras en la Lucha contra el Terrorismo

3. Derechos de las personas físicas

4. Conozca a su Cliente

5. Sectores y Actividades de Alto Riesgo

6. Seguimiento

7. Necesidad de una cooperación global mejorada

1. PreámbuloEl Grupo Wolfsberg de instituciones financieras (en adelante el “Grupo Wolfsberg” (1)) se compromete a colaborar en la lucha contra el terrorismo y realiza la presente declaración para describir el papel de las instituciones financieras en la prevención de la circulación de fondos terroristas a través del sistema financiero mundial.

Esta lucha presenta nuevos desafíos. Los fondos utilizados para financiar el terrorismo no proceden necesariamente de actividades delictivas, si bien esto suele ser un elemento fundamental de la mayor parte de los delitos de blanqueo de capitales existentes. Para que el sector financiero participe con éxito en esta lucha es necesario que se produzca una colaboración sin precedentes a nivel mundial entre gobiernos e instituciones financieras.

203

2. El Papel de las Instituciones Financieras en la Lucha contra el Terrorismo

Las instituciones financieras pueden ayudar a los gobiernos y a sus organismos en la lucha contra el terrorismo. Pueden contribuir a este esfuerzo mediante actividades de prevención y detección y compartiendo la información. Su principal objetivo debe ser impedir que las organizaciones terroristas accedan a sus servicios financieros, ayudar a los gobiernos en sus esfuerzos para detectar financiaciones terroristas sospechosas y responder sin demora a las investigaciones gubernamentales.

3. Derechos de las personasEl Grupo Wolfsberg se compromete a participar en la lucha contra el terrorismo de una manera no discriminatoria y respetuosa con los derechos de las personas.

4. Conozca a su ClienteEl Grupo Wolfsberg reconoce que la adhesión a las políticas “Conozca a su Cliente” existentes es muy importante para luchar contra el terrorismo. De manera más especifica, la correcta identificación de los clientes por parte de las instituciones financieras puede mejorar la eficacia de las büsquedas en listas de presuntos terroristas o de terroristas ya identificados que hayan sido emitidas por las autoridades competentes que tienen jurisdicción sobre la institución financiera pertinente (en adelante “listas aplicables”).

Además de la aplicación continuada de los procedimientos de identificación y aceptación de clientes y de debida diligencia, el Grupo Wolfsberg se compromete a:

n Implementar procedimientos para consultar las listas aplicables y tomar medidas razonables y factibles para determinar si una persona física implicada en una relación comercial existente o futura aparece en dichas listas.

n Informar a las autoridades competentes acerca de las coincidencias encontradas en listas de presuntos terroristas o de terroristas ya identificados u organizaciones terroristas de

204

conformidad con las leyes y normativas vigentes referentes a la divulgación de información de clientes.

n Explorar junto con los organismos gubernamentales formas para mejorar el intercambio de información dentro de las distintas jurisdicciones y entre ellas. Explorar medios para mejorar el mantenimiento de la información de clientes para facilitar la recuperación oportuna de dicha información.

5. Sectores y Actividades de Alto RiesgoEl Grupo Wolfsberg se compromete a aplicar una debida diligencia aumentada y apropiada en relación con aquellos de sus clientes que trabajen en actividades y sectores que las autoridades competentes hayan identificado como que se utilizan en gran medida para la financiación del terrorismo, por ejemplo los negocios bancarios sumergidos o los sistemas de envío de dinero alternativos. Esto incluye adoptar, hasta un punto que aün no está en vigor, medidas y procedimientos especificos sobre la aceptación de negocios de clientes implicados en dichas actividades o sectores y un mayor seguimiento de las actividades de aquellos clientes que cumplen los criterios de aceptación pertinentes.

En concreto, el Grupo de Wolfsberg se compromete a limitar sus relaciones comerciales con empresas de envíos de dinero, exchange houses, casas de cambio, bureaux de change y agentes de transferencia de dinero a aquéllas que están sujetas a una normativa apropiada con vistas a impedir que dichas actividades y negocios se utilicen como conducto para blanquear los ingresos procedentes de actividades delictivas y/o para financiar el terrorismo.

El Grupo Wolfsberg reconoce que en la actualidad muchas jurisdicciones se encuentran en un proceso de desarrollo e implementación de normativas con relación a estos negocios y que es necesario proporcionar el tiempo oportuno para que dichas normas entren en vigor.

6. SeguimientoEl Grupo Wolfsberg reconoce las dificultades que implica la identificación de operaciones financieras ligadas a la financiación del terrorismo (muchas de las cuales parecen rutinarias en relación con la información conocida) y se

205

compromete a la aplicación continuada de los procedimientos de seguimiento existentes para identificar operaciones sospechosas o inusuales. El Grupo Wolfsberg reconoce que aunque el motivo de dichas operaciones sea incierto, su seguimiento y el posterior informe e identificación de las operaciones sospechosas o inusuales puede ayudar a los organismos gubernamentales a vincular la financiación del terrorismo con actividades que aparentemente no estén relacionadas.

Asimismo, el Grupo Wolfsberg se compromete a:

nEjercer un mayor control con relación a los clientes que trabajen en sectores que las autoridades competentes hayan identificado como utilizados en gran medida para la financiación del terrorismo.

nRealizar un seguimiento de las operaciones y las cuentas (hasta el punto de que las instituciones financieras dispongan de información significativa) contrastándolas con listas de presuntos terroristas o de terroristas ya identificados u organizaciones terroristas generadas por las autoridades competentes.

nTrabajar con los gobiernos y los organismos para reconocer patrones y pautas que se hayan identificado como relacionadas con la financiación del terrorismo.

nConsiderar la modificación de los procedimientos de seguimiento existentes en la medida en que resulte necesario para ayudar a la identificación de dichos patrones y pautas.

7. Necesidad de mejorar la cooperación globalEl Grupo Wolfsberg se compromete a colaborar con los organismos gubernamentales y los departamentos de seguridad del estado y a ayudarlos en sus esfuerzos para combatir la financiación del terrorismo. El Grupo Wolfsberg ha identificado las siguientes áreas de discusión que se deberán tratar con los organismos gubernamentales, con vistas a mejorar la contribución que pueden realizar las instituciones financieras:

nEl suministro de una manera global y coordinada de listas oficiales de presuntos terroristas y organizaciones terroristas por parte de las autoridades competentes en cada jurisdicción.

206

nLa inclusión de los datos y la información apropiada en las listas oficiales para ayudar a las instituciones financieras a realizar büsquedas eficaces y adecuadas en sus bases de datos de clientes. En el caso de personas físicas esta información deberá incluir preferentemente (si se conocen) los siguientes datos: fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, nümero de pasaporte o de cédula de identidad; en el caso de sociedades anónimas, lugar de constitución o de establecimiento, datos del capital; en la medida de lo posible, el motivo por el que ha sido incluido en la lista; e información geográfica como la ubicación, la fecha y la hora de la operación.

nProporcionar rápidamente información complementaria a las instituciones financieras acerca de los informes realizados después de que se dieran a conocer dichas listas oficiales.

nEl suministro de información significativa en relación con los patrones, las técnicas y los mecanismos empleados en la financiación del terrorismo para ayudar al seguimiento de los procedimientos.

nEl suministro de información significativa acerca de medios corporativos y otro tipo de medios utilizados para facilitar la financiación del terrorismo.

nEl desarrollo de directrices con los niveles adecuados de mayor control en relación con sectores o actividades que las autoridades competentes hayan identificado como que se utilizan en gran medida para la financiación del terrorismo.

nEl desarrollo por parte de los gobiernos y de las agencias de compensación de formatos globales uniformes para las transferencias de fondos que requieran información que pueda ayudarles en sus esfuerzos para impedir y detectar la financiación del terrorismo.

nGarantizar que la legislación nacional:

o Permite a las instituciones financieras mantener información procedente de las listas oficiales en sus propias bases de datos asi como compartir dicha información dentro de sus propios grupos.

207

o Proporciona protección a las instituciones financieras en cuanto a la responsabilidad civil por confiar en el contenido de dichas listas. Permite a las instituciones financieras informar a las autoridades competentes acerca de operaciones inusuales o sospechosas que puedan estar relacionadas con el terrorismo sin violar ninguna obligación de confidencialidad para con los clientes o ley acerca de la privacidad.

o Permite un rápido intercambio de información entre los organismos gubernamentales de los diferentes estados.

El Grupo Wolfsberg sigue las Recomendaciones Especiales del GAFI acerca de la Financiación del Terrorismo como medidas efectivas para la supresión de la financiación del terrorismo.

(1) El Grupo Wolfsberg está formado por los siguientes bancos internacionales lideres ABN Amro N.V., Banco Santander

Central Hispano, S.A., Bank of Tokyo-Mitsubishi, Ltd., Barclays Bank, Citigroup, Credit Suisse Group, Deutsche Bank

AG, Goldman Sachs, HSBC, J.P. Morgan Chase, Société Générale, UBS AG y se dio a conocer cuando, junto con

Transparency International y el profesor Mark Pieth, acordaron una serie de directrices globales de prevención de

blanqueo de capitales para los bancos internacionales privados en octubre de 2000. Wolfsberg es una localidad suiza

donde tuvo lugar una importante sesión de trabajo para la formulación de estas Directrices.

209

Los Principios Wolfsberg Contra el Lavado de Dinero para la Banca Privada

210

1 Wolfsberg es la localidad de Suiza en la que tuvo lugar una importante sesión de trabajo para la formulación

de las directrices

Principios de Prevención de Blanqueo de Capitales de Wolfsberg1

Los siguientes grandes Bancos Internacionales

ABN AMRO Bank N.V. Bank of Tokio-Mitsubishi Ltd. Barclays Bank Citigroup Credit Suisse Group Deutsche Bank AG Goldman Sachs HSBC J.P. Morgan Chase Santander Central Hispano, S.A. Societe Generale UBS AG

211

han acordado los siguientes principios como importante guía global de buena conducta en sus negocios de banca privada internacional.

ReconocimientoLos bancos han colaborado con un equipo de Transparency International², que invitó a participar a dos expertos internacionales, Stanley Morris³ y el Profesor Mark Pieth4.

Transparency International y sus expertos consideran los principios como un importante paso en la lucha para combatir el blanqueo de capitales, la corrupción y otros serios crímenes relacionados con ambos.

2 Transparency International (TI) es una organización no gubernamental radicada en Berlin, dedicada a incrementar la

responsabilidad de los gobiernos y a frenar la corrupción internacional y nationales . TI es activa en más de 70 países.

TI estuvo representada por su fundador y presidente Peter Eigen y el presidente de la delegación estadounidense

Fritz Heimann.

3 Stanley E. Morris es un consultor internacional en asuntos de Prevención de Blanqueo de Capitales. Fue Director del

FinCEN y miembro del Grupo de Acción Financiera Internacional en Blanqueo de Capitales (GAFI).

4 El Prcfesor Mark Pieth es un catedratico de Derecho en Basilea, Suiza. Es Presidente del Grupo de Trabajo sobre el

Soborno y la Corrupcibn de la OCDE y antiguo miembro del Grupo de Accibn Financiera Internacional en Blanqueo de

Capitales (GAFI).

212

Mayo de 2002

Directrices Globales sobre Prevención de Blanqueo de Capitales para Banca Privada

Principios de Prevención de Blanqueo de Capitales Wolfsberg

Preámbulo

Las siguientes directrices se consideran apropiadas para relaciones de banca privada. Las directrices pueden variar en otros segmentos de negocio. El establecimiento de politicas y procedimientos de admisión a estas directrices es responsabilidad de la Dirección.

1 Aceptación del cliente: directrices generales

1.1 General

La politica del banco será prevenir la utilización de sus operaciones internacionales con propósitos delictivos. El banco procurará aceptar sólo aquellos clientes cuyo origen de patrimonio y fondos puedan ser razonablemente establecidos como legitimos. La responsabilidad primaria para ello recae en el banquero privado que presenta al cliente para su aceptación. El mero cumplimiento de los procedimientos internos de revisión no libera al banquero privado de esta responsabilidad básica.

1.2 Identificación

El banco adoptará medidas razonables para establecer la identidad de sus clientes y titulares beneficiarios y sólo aceptará clientes cuando este proceso haya sido completado.

213

1.2.1 Cliente

n Personas fisicas: se establecerá la identidad a satisfacción del banco por medio de referencia a documentos oficiales de identidad u otra evidencia que pueda considerarse circunstancialmente apropiada.

n Empresas, sociedades, fundaciones: el banco recibirá pruebas documentales de su debida organización y existencia.

n Fideicomisos (trusts): el banco recibirá las pruebas adecuadas de su constitutión y existencia, junto con la identidad de los fideicomisarios (trustees).

n Los documentos identificativos deben estar en vigor en el momento de la apertura.

1.2.2 Titular beneficiario

La titularidad beneficiaria debe ser establecida para todas las cuentas. Debe ejercerse diligencia debida en relación a todos los titulares beneficiarios principales identificados de acuerdo con los siguientes principios:

n Personas físicas: si la cuenta ha sido abierta a nombre de una persona física, el banquero privado debe establecer si el cliente actúa en su propio nombre o no. En caso de duda, el banco establecerá la capacidad en la cual y en cuyo nombre actúa el titular de la cuenta.

n Personas jurídicas: si el cliente es una empresa, como una sociedad de inversión privada, el banquero privado debe entender de manera suficiente la estructura de la compañía, como para determinar quién es el proveedor de los fondos, quiénes son los principales titulares de las acciones y aquellos que tienen control sobre los fondos, por ejemplo, los directores y aquellos con capacidad de indicar instrucciones a los directores de la sociedad. En relación a otros accionistas, el banquero privado analizará la racionabilidad de ejercer diligencia debida adicional. Este principio es aplicable, tanto si el capital de la sociedad está organizado por medio de acciones nominativas o al portador.

214

n Fideicomisos (trusts): si el cliente es un fideicomisario (trustee), el banquero privado entenderá la estructura del fideicomiso de manera suficiente para determinar quién es el proveedor de los fondos (por ejemplo el fideicomitente (settlor)), aquellos que tienen control sobre los fondos (por ejemplo, los fideicomisarios) y cualquier persona o sociedad que pueda sustituir a los fideicomisarios. El banquero privado analizará la necesidad de ejercer diligencia debida adicional.

n Asociaciones: los principios anteriormente mencionados son de aplicación para asociaciones.

n El banco no permitirá el uso de sus cuentas internas (en algunos casos denominadas 'cuentas concentradoras’) para dificultar la asociación de la identidad del cliente con sus movimientos de fondos, en especial, el banco no permitirá el uso de estas cuentas de forma que se impida una monitorización apropiada de la actividad de las cuentas del cliente.

1.2.3 Cuentas abiertas a nombre de gestores de patrimonios (money managers) e intermediarios similares

El banquero privado ejercerá diligencia debida sobre el intermediario y determinará que el intermediario sigue un proceso de diligencia debida en relación a sus clientes, o la existencia de una obligación legal de realizar tal diligencia debida, y que ésta es satisfactoria para el banco.

1.2.4 Apoderados/Autorizados

Si el titular de un apoderamiento u otra persona autorizada a firmar es designado por un cliente, en principio es suficiente ejercer la diligencia debida sobre el cliente.

1.2.5 Prácticas en relación con clientes espontâneos y relaciones de banca electrónica

El banco determinará si los clientes espontáneos o las relaciones iniciadas por medio de canales electrónicos requieren una mayor diligencia debida, previa a la apertura de cuenta. El banco adoptará medidas especIficas para identificar de forma satisfactoria a los clientes que no se presenten de forma física.

215

1.3 Diligencia debida

Es esencial obtener y registrar información sobre los siguientes aspectos:

n Propósito y razones de la apertura de cuenta

n Actividad esperada en la cuenta

n Origen del patrimonio (descripción de la actividad económica que ha generado el patrimonio)

nPatrimonio estimado

n Origen de los fondos (descripción del origen y medios de transferencia de los fondos aceptados para la apertura de cuenta)

n Referencias u otras fuentes que corroboren la información de la reputación cuando estén disponibles.

A menos que otras medidas sean razonablemente suficientes para ejercer la diligencia debida sobre un cliente (por ejemplo referencias favorables y fiables), debe tener lugar una entrevista personal con el cliente antes de la apertura de cuenta.

1.4 Cuentas numeradas o con nombres alternativos

Las cuentas numeradas o con nombres alternativos sólo podran ser aceptadas si el banco ha establecido la identidad del cliente y de los beneficiarios. Estas cuentas deben ser sometidas a requisitos de apertura idénticos a los del resto de las cuentas de clientes.

1.5 Jurisdicciones off-shore

Los riesgos inherentes a las entidades constituidas en jurisdicciones off-shore están cubiertos por los procedimientos descritos en estos principios.

1.6 Responsabilidad supervisora

Debe requerirse que todos los nuevos clientes y las cuentas nuevas sean aprobados por, al menos, otra persona distinta del banquero privado.

216

2 Aceptación del cliente: situaciones que requieren diligencia / atención adicional

2.1 General

En sus politicas internas, el banco deberá definir las categorías de clientes que exigen una diligencia adicional. Éste será el caso de las circunstancias que provoquen un riesgo para el banco superior a la media.

2.2 Indicadores

Las circunstancias que concurren en las siguientes categorías de personas son indicadores del requisito de diligencia adicional:

n Las personas que residen en, o tienen fondos provenientes de países identificados por fuentes autorizadas como poseedores de estándares de prevención de blanqueo de capitales inadecuados o que suponen un alto riesgo de crímenes y corrupción.

n Las personas involucradas en negocios o sectores susceptibles de ser utilizados por el blanqueo de capitales.

n Las 'personas políticamente expuestas' (frecuentemente conocidas como PEPs), en referencia a las personas que mantienen o han mantenido posiciones de confianza pública, tales como funcionarios gubernamentales, altos ejecutivos de empresas públicas, políticos, altos cargos de partidos políticos, etc., así como sus familiares y personas cercanas.

2.3 Aprobación de la Alta Dirección.

Las politicas internas de los bancos deben indicar si, para alguna de las categorias anteriores, se precisa autorización superior antes de iniciar las relaciones.

Las relaciones con personas politicamente expuestas deben incluir siempre la autorización de un nivel superior.

3 Actualización de archivos de clientes

3.1 El banquero privado es responsable de la actualización del expediente del cliente de una manera definida y/o cuando se produzcan cambios

217

importantes. El supervisor del banquero privado o una persona de control independiente revisará muestras relevantes de expedientes de clientes periódicamente para asegurar su consistencia e integridad. La frecuencia de las revisiones depende del volumen, complejidad y riesgo de la relación.

3.2 Con respecto a los clientes incluidos en cualquiera de las categorías descritas en el punto 2, las politicas internas del banco indicarán si la alta dirección debe participar de estas revisiones.

3.3 De forma similar, con respecto a los clientes clasificados en el 3.2, las políticas internas del banco indicarán qué tipo de información se suministra a la alta dirección y/o a otros niveles de control. Las politicos también contemplarán la frecuencia de esos flujos de información.

3.4 Las revisiones de los PEPs requerirán la participación de la alta dirección.

4 Prácticas para identificar actividades inusuales o sospechosas

4.1 Definición de actividades inusuales o sospechosas

El banco tendrá una política escrita relativa a la identificación y análisis de actividades inusuales o sospechosas. Esta política incluirá una definición de qué se considera sospechoso o inusual y dará ejemplos de ello.

Las actividades inusuales o sospechosas pueden incluir:

n Transacciones en cuenta u otras actividades que no son consistentes con el expediente de diligencia debida

n Transacciones en efectivo superiores a una determinada cantidad

n Transacciones de paso / transacciones de recepción e inmediato envio de fondos.

4.2 Identificación de actividades inusuales o sospechosas

Las actividades inusuales o sospechosas pueden ser identificadas a través de:

n Control de las transacciones

n Contactos con el cliente (reuniones, conversaciones, visitas en el país, etc.)

218

n Información de terceros (por ejemplo, periódicos, Reuters, Internet)

n Conocimiento interno o del banquero privado sobre el entorno del cliente (por ejemplo, situación política en su país).

4.3 Análisis de las actividades inusuales o sospechosas

El banquero privado, la dirección y/o la función de control deben Ilevar a cabo un análisis de los antecedentes de cualquier actividad inusual o sospechosa. Si no hay explicación plausible, se tomará una decisión que involucre a la función de control:

n Para continuar la relación contractual incrementando el control

n Para cancelar la relación contractual

n Para comunicar la relación contractual a las autoridades.

La comunicación a las autoridades se Ileva a cabo por la función de control, pudiendo ser necesario informar a la alta dirección (por ejemplo, el Oficial de Cumplimiento, el Director Ejecutivo, el Responsable de Auditoría, el Asesor Legal). Según se requiera por las leyes y normativa locales, los activos pueden ser bloqueados y las transacciones ser objeto de aprobación por la función de control.

5 Análisis

5.1 Programa de análisis

Debe establecerse un programa de supervisión suficiente. La responsabilidad primaria de supervisión de la actividad de las cuentas recae en el banquero privado. El banquero privado deberá estar familiarizado con las transacciones significativas y con los incrementos en la actividad de la cuenta y deberá estar especialmente al tanto de actividades inusuales o sospechosas (ver 4.1). El banco decidirá en qué medida el cumplimiento de estas responsabilidades necesitará de apoyo a través de la utilización de sistemas informáticos o de otros medios.

219

5.2 Análisis contínuo

Con respecto a cualquiera de los clientes clasificados dentro de la categoría 2, las políticas internas del banco indicarán cómo será analizada la actividad de las cuentas.

6 Responsabilidades de control

Deberá existir una politica escrita de control que establezca procedimientos normativos de control a ejecutar por las diferentes “instancias de control” (banquero privado, unidad de operaciones independiente, cumplimiento, auditoría interna). La política de control cubrirá aspectos relativos al calendario, grado de control, áreas a controlar, responsabilidades y seguimiento, etc.

Un órgano auditor independiente (que puede ser de carácter interno) validará los programas contemplados en la política de control.

7 Comunicación a la Dirección

Se establecerá un cauce de comunicación periódica a la Dirección en asuntos relativos a prevención de blanqueo de capitales (por ejemplo, número de comunicaciones a las autoridades, herramientas de control, cambios en la legislación y normativa aplicables, número y alcance de las sesiones de formación facilitadas a los empleados).

8 Formación e información

El banco establecerá un programa de formación para la identificación y prevención del blanqueo de capitales para los empleados que tengan contacto con clientes y para el personal de cumplimiento. La formación periódica (por ejemplo, anual) también incluirá cómo identificar y analizar actividades inusuales o sospechosas. Adicionalmente, los empleados deberán ser informados de los principales cambios producidos en las leyes y normativa de prevención de blanqueo de capitales.

Se debe facilitar a todos los empleados la incorporación de documentación nueva sobre las directrices relativas a los procedimientos de prevención de blanqueo de capitales.

220

9 Mantenimiento de registros

El banco establecerá requerimientos sobre el mantenimiento de registros para todos los documentos relativos a la prevención de blanqueo de capitales. La documentación deberá ser conservada durante un plazo mínimo de cinco años.

10 Excepciones y desviaciones

El banco establecerá un procedimiento de excepciones y desviaciones que requiera evaluación del riesgo y aprobación por una unidad independiente.

11 Organización de prevención de blanqueo de capitales

El banco establecerá un departamento independiente y adecuadamente provisto de personal responsable de la prevención de blanqueo de capitales (por ejemplo, cumplimiento, una unidad independiente de control, asesoria jurídica).

221

Directiva 2005/60/EC del Parlamento Europeo y del Consejo

222

DIRECTIVA 2005/60/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO

(Texto pertinente a efectos del EEE)

de 26 de octubre de 2005

relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y, en particular, su artículo 47, apartado 2, frases primera y tercera, y su artículo 95,

Vista la propuesta de la Comisión,

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo1,

Visto el dictamen del Banco Central Europeo2,

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado3,

Considerando lo siguiente:

1. Los flujos masivos de dinero negro pueden dañar la esta bilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado único, y que el terrorismo sacude los cimientos mismos de nuestra sociedad. Unida al plantea miento basado en el Derecho penal, una actuación preventiva a través del sistema financiero puede surtir resultados.

1 Dictamen emitido el 11 de mayo de 2005 (no publicado aún en el Diario Oficial).

2 DO C 40 de 17.2.2005, p. 9.

3 Dictamen del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 2005 (no publicado aún en el Diario Oficial) y Decisión del Consejo

de 19 de septiembre de 2005.

223

2. La solidez, integridad y estabilidad de las entidades finan cieras y de crédito, así como la confianza en el sistema financiero en su conjunto, podrían verse en grave peligro debido a los esfuerzos de los delincuentes y sus cómplices, ya sea por encubrir el origen de los productos del delito, ya sea por canalizar el producto de actividades legítimas o ilegítimas con fines terroristas. A fin de evitar que los estados miembro adopten medidas para proteger su sistema financiero que puedan ser contrarias al funcionamiento del mercado interno y a las normas del estado de derecho y de orden público comunitario, es necesaria una actuación comunitaria en este ámbito.

3. Si no se adoptan medidas de coordinación en el ámbito comunitario, los blanqueadores de capitales y los finan ciadores del terrorismo podrían aprovechar la libre circu lación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero inte grado para facilitar sus actividades delictivas.

4. Para responder a estas preocupaciones en el ámbito del blanqueo de capitales se adoptó la Directiva 9 1/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales 4. La Directiva instaba a los estados miembros a prohibir el blanqueo de capitales y obligar al sector financiero, incluidas las entidades de crédito y numerosas entidades financieras de otros tipos, a identificar a sus clientes, conservar los documentos adecuados, establecer procedimientos internos de forma ción del personal y vigilar el blanqueo de capitales, así como comunicar a las autoridades competentes cual quier indicio de blanqueo de capitales.

5. El blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo se efectúan, con frecuencia, en un contexto interna cional. Las medidas adoptadas únicamente en el ámbito nacional o incluso comunitario, sin coordinación ni cooperación internacionales, tendrían efectos muy limi tados. Toda medida adoptada por la Unión Europea a este respecto debe ser compatible con las que se emprendan en otros foros internacionales. En particular, la actuación comunitaria debe seguir atendiendo a las Recomenda ciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (en lo sucesivo denominado «GAFI»), principal organismo internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales

4 DO L 166 de 28.6.1991, p. 77. Directiva modificada por la Direc tiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

(DO L 344 de 28.12.2001, p. 76).

224

y la financiación del terrorismo. Toda vez que las Reco mendaciones del GAFI se revisaron y ampliaron sustan cialmente en 2003, la presente Directiva debe ajustarse a esa nueva norma internacional.

6. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) autoriza a los miembros a adoptar las medidas necesarias para proteger la moral pública y prevenir el fraude, y a adoptar medidas por motivos cautelares, incluidas las destinadas a garantizar la estabilidad e inte gridad del sistema financiero.

7. Aunque al principio se limitara a delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, en los últimos años se ha tendido a definir el blanqueo de capitales de manera mucho más amplia, tomando en consideración una gama mucho más extensa de delitos. La ampliación del abanico de delitos facilita la comunicación de las transac ciones sospechosas y la cooperación internacional en este ámbito. Así pues, la definición de delito grave debe conformarse a la recogida en la Decisión marco 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, rela tiva al blanqueo de capitales, la identificación, segui-miento, embargo, incautación y decomiso de los instru mentos y productos del delito5.

8. Por otra parte, la utilización fraudulenta del sistema financiero a fin de canalizar el producto de actividades delictivas o incluso de actividades lícitas para fines terro ristas plantea riesgos evidentes para la integridad, el correcto funcionamiento, la reputación y la estabilidad del sistema financiero. Por consiguiente, las medidas preventivas de la presente Directiva deben ampliarse no sólo a la manipulación de fondos procedentes de activi dades delictivas, sino también a la obtención de fondos o bienes para fines terroristas.

9. La Directiva 91/308/CEE, si bien imponía la obligación de identificar a los clientes, contemplaba con relativa mente escaso detalle los procedimientos necesarios a tal fin. Habida cuenta de la importancia crucial de este aspecto de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, es conveniente, de confor midad con las nuevas normas internacionales, introducir disposiciones más concretas y detalladas en materia de identificación del cliente y la de cualquier titular real así como de la comprobación de su identidad. A tal fin es fundamental una definición exacta del concepto de «titular real». Cuando aún no se haya designado a

5 DO L 182 de 5.7.2001, p. 1.

225

los titulares reales concretos de una entidad o instrumento jurídico, como una fundación o un fideicomiso, y sea imposible, por tanto, reconocer a una persona física concreta como titular real, bastaría con determinar la «categoría de personas» destinadas a ser los beneficiarios de la fundación o fideicomiso. Este requisito no incluye la identificación de los individuos dentro de esa categoría de personas.

10. Las entidades y personas a quienes se aplica la presente Directiva deben, de conformidad con la misma, identi ficar y comprobar la identidad del titular real. Para cumplir con este requisito, la citadas entidades y personas podrán optar, si lo desean, por recurrir a los registros públicos de titulares reales, solicitar a sus clientes los datos pertinentes, o conseguir la información de cualquier otro modo, teniendo en cuenta que el nivel de estas medidas de diigencia debida con respecto al cliente responde al riesgo de blanqueo de capitales y financiación de actividades terroristas, que depende del tipo del cliente, de la relación comercial, del producto o de la transacción.

11. Los contratos crediticios en que la cuenta de crédito sirva única y exclusivamente para restituir el importe prestado y el reembolso del mismo se efectúe desde una cuenta abierta a nombre del cliente en una entidad credi-ticia sujeta a la presente Directiva en virtud de su artículo 8, apartado 1, letras a), b) y c), se considerarán por regla general como ejemplo de operaciones menos arriesgadas.

12. Cuando los proveedores de los bienes de una entidad o instrumento jurídicos posean un control significativo sobre el uso de los bienes, deberían ser designados como titulares reales.

13. En los productos comerciales se usan ampliamente las relaciones de fideicomiso como un elemento, reconocido a nivel internacional, de los mercados financieros al por mayor sujetos a control global; la obligación de identi ficar al titular real no se deriva sólo del hecho de que, en este caso particular, exista una relación de fideicomiso.

14. Las disposiciones de la presente Directiva también deben ser de aplicación cuando las actividades de las entidades y personas contempladas en la misma se lleven a cabo a través de Internet.

15. Como quiera que el mayor rigor en los controles efec tuados en el sector financiero haya incitado a los blanquea dores de dinero y a los financiadores del terrorismo a acudir a métodos alternativos para encubrir el origen de los

226

productos del delito y que tales canales pueden utili zarse para la financiación del terrorismo, las obligaciones de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo deben hacerse extensivas a los intermedia rios de seguros de vida y a los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos.

16. Las entidades de las que ya son legalmente responsables las empresas de seguros, y por ello incluidas en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, no deben ser incluidas en la categoría de intermediarios de seguros.

17. El hecho de ejercer funciones de dirección o secretaría en una empresa no convierte, por sí mismo, a una persona en fideicomiso y en proveedor de servicios a sociedades. Por esta razón, la definición sólo se aplica a las personas que ejercen funciones de dirección o secre taría en una sociedad por cuenta de un tercero y con carácter profesional.

18. Se ha podido comprobar en numerosas ocasiones que la realización de operaciones con grandes sumas en efec tivo es muy susceptible de ser utiizada para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Por consi guiente, en aquellos Estados miembro donde estén auto rizados pagos en efectivo por encima del límite estable cido, todas las personas físicas o jurídicas que negocien con bienes de forma profesional y acepten tales pagos en efectivo deben quedar incluidas en el ámbito de aplica ción de la Directiva. La presente Directiva es, en todo caso, de aplicación a las personas que comercian con bienes de elevado valor, como piedras y metales preciosos u obras de arte, y a los subastadores siempre que reciban pagos en efectivo por un importe igual o superior a EUR 15. 000. Para garantizar un control efec-tivo del cumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva por parte de este grupo, teóricamente amplio, de entidades y personas, los Estados miembro pueden centrar su labor de control en las personas físicas y jurí-dicas que negocian con bienes y están expuestas a un riesgo relativamente elevado de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, con arreglo al principio de la supervisión en función del riesgo. A fin de tener en cuenta las diversas situaciones que se dan en los distintos Estados miembro, éstos podrán decidir adoptar disposi ciones más estrictas, para afrontar correctamente el riesgo que suponen los pagos de grandes cantidades en efectivo.

19. La Directiva 91/308/CEE hizo aplicable a los notarios y otros profesionales independientes del derecho el régimen comunitario de lucha contra el blanqueo de capitales; esta situación debe mantenerse sin cambios en

227

la presente Directiva; los profesionales del derecho, tal y como han sido definidos por los Estados miembros, se encontrarán sujetos a lo dispuesto en la presente Direc tiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del derecho se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo.

20. Cuando miembros independientes de profesiones legal mente reconocidas y controladas que prestan asesora miento jurídico —como los abogados— estén determi nando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judi ciales, sería improcedente imponer a dichos profesio nales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispu esto en la presente Directiva, la obligación de informar de sospechas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Deben existir dispensas a la obligación de comunicación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la fina lidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capi tales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurí dico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

21. Servicios directamente comparables deben ser objeto de idéntico trato, cuando los que ejerzan dichos servicios sean profesionales de los contemplados en la presente Directiva. Con el fin de garantizar el respeto de los dere chos establecidos por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el Tratado de la Unión Europea, por lo que respecta a los auditores, contables externos y asesores fiscales que en determinados Estados miembro pueden defender o representar a sus clientes en el contexto de una acción judicial o determinar la situación jurídica de sus clientes, la información que obtengan en el ejercicio de esas funciones no debe estar sujeta a la obligación de comunicación con arreglo a la presente Directiva.

22. Debe reconocerse que el riesgo de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo no es el mismo en todos los casos. Conforme a un planteamiento

228

basado en el riesgo, debe introducirse en la presente Directiva el prin cipio de contemplar, en casos adecuados, medidas simplificadas de diligencia debida con respecto al cliente.

23. La excepción relativa a la identificación de los titulares reales de cuentas compartidas bajo la supervisión de notarios u otros profesionales independientes del derecho ha de entenderse sin perjuicio de las obliga-ciones que incumban a dichos notarios o profesionales del derecho en virtud de lo dispuesto en la presente Directiva. Entre esas obligaciones figura la necesidad de que estos notarios u otros profesionales independientes del derecho identifiquen a los titulares reales de las cuentas compartidas bajo su supervisión.

24. Del mismo modo, la legislación comunitaria debe reco nocer que determinadas situaciones presentan mayor riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terro rismo. Si bien debe determinarse la identidad y el perfil empresarial de todos los clientes, hay casos en que son necesarios procedimientos particularmente rigurosos de identificación del cliente y comprobación de su iden tidad.

25. Lo anterior se aplica de modo particular a las relaciones de negocios con personas que ocupen o hayan ocupado cargos públicos importantes, máxime cuando procedan de países donde está extendida la corrupción; dichas rela ciones pueden exponer al sector financiero a riesgos considerables, en particular jurídicos y de reputación. El esfuerzo internacional por combatir la corrupción justi fica también la necesidad de una especial atención a este tipo de casos y la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente para las personas nacionales del medio político o medidas refor zadas de diigencia debida con respecto al cliente para personas del medio político que residan en otro Estado miembro o tercer país.

26. La obtención de la aprobación de la dirección para esta blecer relaciones de negocios no implica la aprobación del consejo de administración, sino del nivel jerárquico inmediatamente superior de la persona que solicita dicha autorización.

27. A fin de evitar una repetición de los procedimientos de identificación de clientes que ocasionaría retrasos e inefi cacia en las transacciones, es preciso, con las garantías adecuadas, autorizar la presentación de clientes cuya identificación se haya llevado a cabo en otro país. En los casos en que una persona o entidad sujeta a las disposi ciones de la presente Directiva

229

recurra a un tercero, la responsabilidad última en los procedimientos de dili gencia debida con respecto al cliente sigue recayendo sobre la entidad o persona a la que es presentado el cliente. El tercero, o presentador, conserva su propia responsabilidad en lo que atañe a todos los requisitos de la presente Directiva, incluida la obligación de comu nicar las operaciones sospechosas y conservar los regis tros, en la medida en que mantiene una relación con el cliente al que se aplica la presente Directiva.

28. En caso de que exista una relación de externalización o agencia, sobre una base contractual, entre entidades o personas contempladas en la presente Directiva y personas físicas o jurídicas externas no incluidas en el ámbito de la misma, las obligaciones en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terro rismo para los mencionados agentes o proveedores externos que forman parte de las entidades o personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva sólo podrán derivarse del contrato y no de la presente Direc tiva. La responsabiidad del cumplimiento de la presente Directiva se mantiene en las entidades o personas contempladas en la misma.

29. Las transacciones sospechosas deben comunicarse a la unidad de inteligencia financiera (UIF), que sirve como centro nacional de solicitud, recepción, análisis y divul gación a las autoridades competentes de las comunica ciones de transacciones sospechosas y demás informa ción relativa a posibles blanqueos de capitales o financia ción del terrorismo. Esto no debería obligar a los Estados miembro a modificar sus actuales sistemas de comuni cación en que la labor de información corre a cargo de una fiscalía pública u otras autoridades de defensa de la legalidad, siempre y cuando la información se transmita a las UIF con prontitud y no filtrada para que éstas puedan realizar adecuadamente su trabajo, incluida la cooperación internacional con otras UIF.

30. Como excepción a la prohibición general de llevar a cabo transacciones sospechosas, las entidades y personas sujetas a las disposiciones de la presente Directiva podrán ejecutar transacciones sospechosas antes de informar a la autoridad competente cuando la no ejecu ción de las mismas resulte imposible o pueda compro meter la persecución de los beneficiarios de una presunta operación de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. No obstante, esta excepción ha de entenderse sin perjuicio de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados miembro de inmovilizar inmediata mente los fondos u otros bienes de terroristas, de organi-

230

zaciones terroristas y de quienes financian actividades terroristas, conforme a las correspondientes resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

31. En la medida en que un Estado miembro haya decidido acogerse a las excepciones previstas en el artículo 23, apartado 2, podrá permitir o exigir al organismo auto rregulador representante de las personas mencionadas en este artículo que no transmita a la UIF informaciones obtenidas de dichas personas en las condiciones estable cidas en el apartado 2 del artículo 23.

32. Ha habido casos de empleados que, habiendo comuni cado sospechas de blanqueo de capitales, han sufrido acosos o acciones hostiles. Si bien la presente Directiva no puede interferir con los procedimientos judiciales de los Estados miembro, se trata de un aspecto crucial para la eficacia del sistema de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Los Estados miembro deben ser conscientes del problema y hacer todo lo posible por proteger a los empleados frente a este tipo de amenazas o acciones hostiles.

33. La comunicación de información a que se refiere el artículo 28 debe realizarse con arreglo a las disposi ciones relativas a la transferencia de datos a terceros países previstas en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, rela tiva a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos1. Además, las disposiciones del artículo 28 no pueden aplicarse en oposición a la legislación nacional en materia de protección de datos y secreto profesional.

34. Las personas que se limitan a convertir documentos en soporte papel en datos electrónicos y que actúan basán dose en un contrato celebrado con una entidad de crédito o financiera no están incluidas en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, como tampoco lo están las personas físicas o jurídicas que sólo transmiten mensajes a las entidades de crédito o financieras o les proporcionan otros sistemas de apoyo para la transmi sión de fondos o un sistema de compensación y regula ción.

35. El blanqueo de capitales y la financiación del terrorismos son problemas internacionales, que deben combatirse en el ámbito mundial. En los casos en que las entidades de crédito y entidades financieras comunitarias tengan

1 DO L 281 de 23.11.1995, p. 31. Directiva modificada por el Regla mento (CE) no 1882/2003 (DO L 284 de 31.10.2003, p. 1).

231

sucursales y filiales en terceros países donde la legisla ción en este ámbito sea deficiente, y a fin de evitar la aplicación de normas muy diferentes en una misma entidad o grupo de entidades o instituciones, éstas deben aplicar la norma comunitaria o, cuando esta aplicación sea imposible, notificárselo a las autoridades compe tentes del Estado miembro de origen.

36. Es importante que las entidades de crédito y financieras puedan atender con diligencia las solicitudes de informa ción sobre sus posibles relaciones de negocios con personas designadas nominalmente. Para identificar dichas relaciones de negocios y así poder faciitar rápida mente la información solicitada, las entidades de crédito y financieras deben disponer de sistemas efectivos acordes con el volumen y la naturaleza de sus opera ciones. Convendría, por tanto, que las entidades de crédito y las grandes entidades financieras estuvieran dotadas de sistemas electrónicos. Esta medida resulta especialmente importante en los procedimientos que dan lugar a medidas como el bloqueo o la incautación de bienes (incluidos los bienes de terroristas), en virtud de la legislación nacional o comunitaria aplicable, con el objeto de luchar contra el terrorismo.

37. La presente Directiva establece normas detalladas en materia de diligencia debida con respecto al cliente, entre las que figuran medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente aplicables a los clientes o rela ciones comerciales de alto riesgo, como procedimientos adecuados para determinar si una persona pertenece al medio político, junto con algunos requisitos adicionales más específicos, como la necesidad de que existan proce-dimientos y políticas de cumplimiento normativo. Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva tendrán que cumplir todos estos requisitos. Por su parte, a los Estados miembros les corresponderá adaptar la aplicación concreta de estas disposiciones a las peculiaridades de las distintas profesiones y a las dife rencias en cuanto a su ámbito de actuación y tamaño de las entidades y personas a las que se aplican las disposi ciones de la presente Directiva.

38. Si es posible, y para mantener el compromiso de las entidades y demás operadores sujetos a la legislación comunitaria en este campo, éstos deben ser informados de la utilidad y las consecuencias de sus comunicaciones. A tal fin, y para poder evaluar la eficacia de sus sistemas de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, los Estados miembro deben mantener y perfeccionar sus estadísticas al respecto.

39. Las autoridades competentes que procedan a registrar o autorizar a un

232

establecimiento de cambio, un proveedor de servicios a sociedades y fideicomisos o un casino, tendrían que poseer garantías de la competencia y hono rabiidad de las personas que de hecho dirigen o van a dirigir las actividades de dichas entidades y de sus titu lares reales. Los criterios para determinar la competencia y honorabilidad deberían fijarse en cada Estado miembro con arreglo a la legislación nacional y reflejar, como mínimo, la necesidad de proteger a tales entidades de los abusos que sus directivos o titulares reales pudieran cometer con fines delictivos.

40. A la vista del carácter internacional del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, conviene potenciar a la mayor escala posible la coordinación y cooperación entre las UIF previstas en la Decisión 2000/642/JAI del Consejo, de 17 de octubre de 2000, relativa a las disposiciones de cooperación entre las unidades de información financiera de los Estados miem bro para el intercambio de información (1), incluida la creación de una red de UIF de la Unión Europea. Con este fin, la Comisión debe prestar la asistencia necesaria, incluso de orden financiero, para facilitar dicha coordi-nación.

41. La importancia de la lucha contra el blanqueo de capi tales y la financiación del terrorismo debe llevar a los Estados miembro a establecer sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias de derecho nacional en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales que se adopten en aplicación de la presente Directiva. Se deben preveer sanciones para las personas físicas y jurí dicas. Toda vez que en operaciones complejas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo se ven a menudo implicadas personas jurídicas, las sanciones deben también ajustarse a las actividades que éstas realicen.

42. Las personas físicas que, actuando de forma indepen diente, ejerzan cualquiera de las actividades enunciadas en el artículo 2, apartado 1, punto 3, letras a) y b), en el seno de una persona jurídica seguirán siendo responsa-bles a título independiente del cumplimiento de la presente Directiva, salvo en lo que se refiere a lo dispu esto en el artículo 35.

43. La clarificación de los aspectos técnicos de las normas contenidas en la presente Directiva puede resultar nece saria para garantizar una aplicación eficaz y suficiente mente coherente de la misma, teniendo en cuenta los diferentes instrumentos financieros, profesiones y riesgos existentes en los distintos Estados miembros y los avances técnicos en la lucha contra el blanqueo de capi tales y la financiación del terrorismo. La Comisión

233

debería, en consonancia con ello, poder adoptar medidas de aplicación, como determinados criterios para la iden tificación de situaciones de bajo y alto riesgo en las cuales podría bastar la diigencia debida simplificada o por el contrario sería más apropiada la diigencia debida reforzada, siempre y cuando estos criterios no modifi quen elementos esenciales de la presente Directiva y que la Comisión actúe de acuerdo con los principios estable cidos en la misma, previa consulta al Comité sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación de terrorismo.

44. Las medidas necesarias para la aplicación de la presente Directiva deben adoptarse de conformidad con la Deci sión 1999/468/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecen los procedimientos para el ejer-cicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión2. A tal fin, debe crearse un nuevo Comité sobre prevención del blanqueo de capitales y financia ción del terrorismo que sustituya al Comité de contacto sobre blanqueo de capitales creado por la Directiva 9 1/308/CEE.

45. Procede derogar la Directiva 91/308/CEE, dadas las considerables modificaciones necesarias y por motivos de claridad.

46. Dado que los objetivos de la presente Directiva, a saber, la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo no pueden ser alcanzados de manera sufi-ciente por los Estados miembro y que, por consiguiente, pueden lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción propuesta, a nivel comunitario, la Comunidad puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado. De conformidad con el principio de propor cionalidad enunciado en el artículo mencionado, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar estos objetivos.

47. En el ejercicio de sus competencias de ejecución de conformidad con la presente Directiva, la Comisión debe respetar los siguientes principios: la necesidad de elevados niveles de transparencia y de consulta con las entidades y personas a las que se aplica la Directiva y con el Parlamento Europeo y el Consejo; la necesidad de asegurarse de que las autoridades competentes serán capaces de hacer cumplir las normas de forma sistemá-tica; el equilibrio entre costes y beneficios para estas entidades y personas, a largo plazo, de todas las medidas de ejecución; la necesidad de conservar la flexibilidad necesaria en la aplicación de las medidas de ejecución siguiendo un planteamiento basado en el riesgo; la nece sidad de garantizar la 2 DO L 184 de 17.7.1999, p. 23

234

coherencia con otra legislación comunitaria en este ámbito; la necesidad de proteger a la comunidad, a sus Estados miembro y a sus ciudadanos de las consecuencias del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

48. La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Nada de lo contenido en la presente Directiva debe interpretarse o aplicarse en un sentido que no sea acorde con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

HAN ADOPTADO L A PRESENTE DIRECTIVA:

CAPÍTULO I OBJETO, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES

Artículo 1

1. Los Estados miembro velarán porque el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo queden prohibidos.

2. A efectos de la presente Directiva, las siguientes activi dades, realizadas intencionadamente, se considerarán blanqueo de capitales:

i. la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de su acto;

ii. la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad;

iii. la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una

235

1 DO L 164 de 22.6.2002, p. 3.

actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad;

iv. la participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras precedentes, la asociación para cometer ese tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de faciitar su ejecución.

3. Se considerará que hay blanqueo de capitales aún cuando las actividades que hayan generado los bienes que vayan a blan quearse se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado miembro o en el de un tercer país.

4. A efectos de la presente Directiva, se entiende por «finan ciación del terrorismo» el suministro o la obtención de fondos, por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la inten ción de utilizarlos o con el conocimiento de que serán utili zados, íntegramente o en parte, para la comisión de cualquiera de los delitos contemplados en los artículos 1 a 4 de la Deci sión marco 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo1.

5. El conocimiento, la intención o la motivación que han de darse en las actividades a que se refiere el presente artículo, apartados 2 y 4, podrán establecerse basándose en elementos de hecho objetivos.

Artículo 2

1. La presente Directiva se aplicará a:

1) las entidades de crédito;

2) las entidades financieras;

3) las siguientes personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión:

a) los auditores, contables externos y asesores fiscales;

b) los notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transac ción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:

i) la compraventa de bienes inmuebles o entidades

236

comerciales,

ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertene-cientes al cliente,

iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores,

iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas,

v) la creación, el funcionamiento o la gestión de socie-dades, fideicomisos, o estructuras análogas;

c) los proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos que no estén ya contemplados en las letras a) o b);

d) los agentes de la propiedad inmobiliaria;

e) otras personas físicas o jurídicas que comercien con bienes únicamente en la medida en que los pagos se efec túen al contado y por importe igual o superior a EUR 15. 000, ya sea que se realicen en una o en varias transacciones entre las que parezca existir algún tipo de relación;

f) los casinos.

2. Los Estados miembro podrán decidir no incluir en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartados 1 ó 2, a las personas físicas o jurídicas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada y cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

Artículo 3

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) «entidad de crédito»: toda entidad que se ajuste a la defini ción del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio1, así como toda sucursal, tal y como se define en el punto 3 del artículo 1 de dicha Directiva, establecida en la Comunidad por entidades de crédito que tengan su sede social dentro o fuera de la Comunidad;1 DO L 126 de 26.5.2000, p. 1. Directiva modificada en ultimo lugar por la Directiva 2005/1/CE (DO L 79 de 24.3.2005, p. 9).

237

2) «entidad financiera»:

a) toda empresa distinta de una entidad de crédito que efectúe una o varias de las operaciones mencionadas en los puntos 2 a 12 y 14 de la lista que figura en el anexo I de la Directiva 2000/12/CE, incluidas las activi dades de los establecimientos de cambio y de las empresas de transferencia o envío de dinero;

b) toda empresa de seguros debidamente autorizada con arreglo a la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida2, en la medida en que realice actividades contempladas en dicha Directiva;

c) toda empresa de inversión tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 1, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instru mentos financieros3;

d) toda empresa de inversión colectiva que negocie sus participaciones o acciones;

e) los intermediarios de seguros según se definen en el artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros4, con excepción de los intermediarios a que se refiere el artículo 2, apartado 7, de dicha Directiva, cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con la inversión;

f) las sucursales, situadas en la Comunidad, de las enti dades financieras contempladas en las letras a) a e) que tengan su sede social dentro o fuera de la Comunidad;

3) «bienes»: todo tipo de activos, tanto materiales como inma teriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con inde pendencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos;

2 DO L 345 de 19.12.2002, p. 1. Directiva modificada en ultimo lugar por la Directiva 2005/1/CE.

3 DO L 145 de 30.4.2004, p. 1.

4 DO L 9 de 15.1.2003, p. 3.

238

4) «actividad delictiva»: cualquier tipo de participación delic tiva en la comisión de un delito grave;

5) «delitos graves»: como mínimo, los siguientes:

a) los actos definidos en los artículos 1 a 4 de la Decisión marco 2002/475/JAI;

b) cualquiera de los delitos contemplados en el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Convención de las Naciones Unidas de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefa cientes y sustancias psicotrópicas;

c) las actividades de las organizaciones delictivas definidas en el artículo 1 de la Acción Común 98/733/JAI del Consejo, de 21 de diciembre de 1998, relativa a la tipi ficación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea5;

d) el fraude según se define en el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Euro peas6, al menos en los casos graves,

e) la corrupción;

f) todos los delitos que lleven aparejada una pena priva tiva de libertad o medida de seguridad de duración máxima superior a un año o, en los Estados en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los delitos, todos los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración mínima superior a seis meses;

6) «titular real»: la persona o personas físicas que posean o controlen en último término al cliente y/o la persona física por cuenta de la cual se lleve a cabo una transacción o actividad. El titular real incluirá, como mínimo:

a) en el caso de las personas jurídicas:

i) la persona o personas físicas que en último término posean o controlen una entidad jurídica a través de la propiedad o el control, directos o indirectos, en dicha persona jurídica de un porcentaje suficiente de acciones

5 DO L 351 de 29.12.1998, p. 1.

6 DO C 316 de 27.11.1995, p. 49

239

o derechos de voto, incluidas las carteras de acciones al portador, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y que estén sujetas a requisitos de información de derecho comunitario o a normas internacionales equiva lentes; para cumplir este criterio, se considerará sufi ciente un porcentaje del 25 % más una acción,

ii) la persona o personas físicas que ejerzan por otros medios el control de la gestión de una entidad jurí dica;

b) en el caso de las entidades jurídicas, como las funda ciones, y de los instrumentos jurídicos, como los fidei comisos, que administren y distribuyan fondos:

i) cuando ya se hayan designado los futuros titulares, la persona o personas físicas que sean titulares del 25 % o más de los bienes de una entidad o un instrumento jurídicos,

ii) cuando los beneficiarios de la entidad o el instru mento jurídicos estén aún por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúe principalmente la entidad o el instrumento jurídicos,

iii) la persona o personas naturales que ejerzan un control sobre el 25% o más de los bienes de una entidad o un instrumento jurídicos;

7) «proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos»: toda persona física o jurídica que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros:

a) constituir sociedades u otras personas jurídicas;

b) ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;

c) faciitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otra persona o instrumento jurídicos;

240

d) ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;

e) ejercer funciones de accionista nominal por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;

8) «personas del medio político»: personas físicas que desem peñen o hayan desempeñado funciones públicas impor tantes, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados;

9) «relación de negocios»: relación empresarial, profesional o comercial vinculada a la actividad profesional de las enti dades y personas sujetas a la presente Directiva y que, en el momento en el que se establece el contacto, pretenda tener una cierta duración;

10) «banco pantalla»: entidad de crédito o entidad que desa rrolla una actividad similar, constituida en un país en el que no tenga una presencia física que permita ejercer una verdadera gestión y dirección y que no sea filial de un grupo financiero regulado.

Artículo 4

1. Los Estados miembro velarán por hacer extensivas, total o parcialmente, las disposiciones de la presente Directiva a aquellas profesiones y categorías de empresas distintas de las entidades y personas contempladas en el artículo 2, apartado 1, que ejerzan actividades particularmente susceptibles de ser utili-zadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terro rismo.

2. En caso de que un Estado miembro decida hacer exten sivas las disposiciones de la presente Directiva a profesiones y categorías de empresas distintas de las que se mencionan en el artículo 2, apartado 1, deberá informar de ello a la Comisión.

Artículo 5

Los Estados miembro podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva disposiciones más estrictas para impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

241

CAPÍTULO II DILIGENCIA DEBIDA CON RESPECTO AL CLIENTE

SECCIÓN 1 Disposiciones generales

Artículo 6

Los Estados miembro prohibirán a sus entidades de crédito y financieras mantener cuentas anónimas, libretas de ahorro anónimas. No obstante lo dispuesto en el artículo 9, apartado 6, los Estados miembro exigirán, sin excepciones de ningún tipo, que los titulares y beneficiarios de cuentas anónimas o libretas de ahorro anónimas queden sujetos cuanto antes a las medidas de diligencia debida con respecto al cliente y, en cualquier caso, antes de que se haga uso alguno de dichas cuentas o libretas de ahorro.

Artículo 7

Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva aplicarán en relación con su clientela las medidas de diligencia debida con respecto al cliente en los siguientes casos:

a) al establecer una relación de negocios;

b) al efectuar transacciones ocasionales por un valor igual o superior a EUR 15. 000, ya se lleven éstas a cabo en una o en varias transacciones entre las que parezca existir algún tipo de relación;

c) cuando existan sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral;

d) cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuación de los datos de identificación del cliente obtenidos con anterio ridad.

Artículo 8

1. Las medidas de diligencia debida con respecto al cliente comprenderán las actividades siguientes:

a) la identificación del cliente y la comprobación de su iden tidad sobre la base de documentos, datos o informaciones obtenidas de fuentes fiables e independientes;

242

b) en su caso, la identificación del titular real y la adopción a fin de comprobar su identidad de medidas adecuadas y en función del riesgo tales que garanticen a la entidad o persona sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva el conocimiento del titular real, incluidos, en el caso de las personas jurídicas, fideicomisos e instrumentos jurídicos similares, la adopción de medidas adecuadas y en función del riesgo a fin de comprender la estructura de propiedad y control del cliente;

c) la obtención de información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios;

d) la aplicación de medidas de seguimiento contínuo de la rela-ción de negocios, incluído el escrutinio de las transacciones efectuadas a lo largo de dicha relación a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tengan la entidad o persona del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido, en su caso, el origen de los fondos, y garantizar que los documentos, datos o información de que se disponga estén actualizados.

2. Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva aplicarán cada uno de los requisitos del apar tado 1 sobre diligencia debida con respecto al cliente, pero podrán determinar el grado de su aplicación en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto o transacción. Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes mencionadas en el artículo 37, incluidos los organismos autorreguladores, que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terro rismo.

Artículo 9

1. Los Estados miembros exigirán que la comprobación de la identidad del cliente y del titular real se efectúe antes de que se establezca una relación de negocios o de que se realice una transacción.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán permitir que la comprobación de la identidad del cliente y del titular real concluya en el momento de estable cerse una relación de negocios, cuando ello sea necesario para no interrumpir el desarrollo normal de la operación

243

y cuando el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terro rismo sea escaso. En tal caso, el procedimiento se concluirá lo antes posible tras el primer contacto.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, los Estados miembros podrán permitir, en lo que respecta a las actividades en el ámbito del seguro de vida, que la comproba ción de la identidad del beneficiario de la póliza se efectúe una vez establecida la relación de negocios. En ese caso, la compro-bación deberá realizarse a más tardar en el momento del desembolso o bien en el momento en que el beneficiario se proponga ejercer los derechos que la póliza le confiere.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, los Estados miembro podrán permitir la apertura de cuentas bancarias siempre y cuando existan suficientes garantías de que el cliente o cualquier otra persona en su nombre no efectúen operaciones hasta que se hayan cumplido los requisitos citados.

5. Los Estados miembro prohibirán a la entidad o persona interesada que no pueda cumplir lo dispuesto en el artículo 8, apartado 1, letras a), b) y c), efectuar operaciones a través de una cuenta bancaria, establecer una relación de negocios o llevar a cabo una transacción, o le exigirá que ponga fin a la relación de negocios y estudie el envío de una comunicación sobre el cliente a la unidad de inteligencia financiera (UIF) con arreglo al artículo 22. Los Estados miembro no estarán obligados a aplicar el párrafo anterior cuando los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales estén determinando la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñando su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación de un proceso o la forma de evitarlo.

6. Los Estados miembro exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que no sólo apli quen procedimientos de diligencia debida con respecto al cliente a todos los nuevos clientes, sino también, en el momento oportuno, a los clientes existentes, en función de un análisis del riesgo.

Artículo 10

1. Los Estados miembro exigirán que se identifique a todos los clientes de casinos y se compruebe su identidad cuando compren o cambien fichas de juego por valor igual o superior a EUR 2. 000.

244

2. En cualquier caso, se considerará que los casinos sujetos a control estatal han cumplido los requisitos de diligencia debida con respecto al cliente cuando registren, identifiquen y comprueben la identidad de sus clientes, con independencia del número de fichas de juego que compren, en el preciso momento en que accedan al casino o inmediatamente antes.

SECCIÓN 2

Medidas simplificadas de diligencia debida con respecto al cliente

Artículo 11

1. No obstante lo dispuesto en el artículo 7, letras a), b) y d), en el artículo 8 y en el artículo 9, apartado 1, las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva no estarán sometidas a los requisitos previstos en dichos artículos cuando el cliente sea una entidad de crédito o financiera contemplada en la presente Directiva, o una entidad de crédito o financiera establecida en un tercer país que imponga requi sitos equivalentes a los prescritos por la presente Directiva y sea objeto de supervisión para garantizar el cumplimiento de esos requisitos.

2. No obstante lo dispuesto en el artículo 7, letras a), b) y d), en el artículo 8 y en el artículo 9, apartado 1, los Estados miembros podrán autorizar a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva a no aplicar medidas de diligencia debida a:

i. las sociedades con cotización en bolsa cuyos valores se admitan a negociación en un mercado regulado a efectos de la Directiva 2004/39/CE en uno o varios Estados miembros y las sociedades de terceros países con cotización en bolsa que estén sujetas a requisitos de información compatibles con el Derecho comunitario;

ii. los titulares reales de cuentas agrupadas pertenecientes a notarios y demás profesionales independientes del derecho de los Estados miembro o de terceros países, siempre y cuando estén sujetos a requisitos de lucha contra el blan queo de capitales o la financiación del terrorismo compati bles con las normas internacionales y cuyo cumplimiento de los mismos se someta a supervisión y siempre que pueda solicitarse la información acerca

245

de la identidad del titular real a las entidades que actúan como entidades depositarias de las cuentas compartidas;

iii. las autoridades públicas nacionales,o en el caso de cualquier otro cliente con respecto al cual el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo sea escaso, que cumpla los criterios técnicos establecidos de conformidad con el artículo 40, apartado 1, letra b).

3. En los casos a que se refieren los apartados 1 y 2, las enti dades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva deberán reunir la información suficiente para determinar si el cliente puede acogerse a una de las excepciones previstas en dichos apartados.

4. Los Estados miembros se informarán mutuamente e infor marán a la Comisión de aquellos casos en que consideren que un tercer país cumple los requisitos establecidos en los apar tados 1 y 2 o de las situaciones en que se reúnen los criterios técnicos establecidos de conformidad con el artículo 40, apar tado 1, letra b).

5. No obstante lo dispuesto en el artículo 7, letras a), b) y d), en el artículo 8 y en el artículo 9, apartado 1, los Estados miembros podrán autorizar a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva a no aplicar medidas de diigencia debida a:

a) las pólizas de seguro de vida cuya prima anual no exceda de EUR 1. 000 o cuya prima única no exceda de EUR 2. 500;

b) las pólizas de seguros para planes de pensiones, siempre y cuando no contengan cláusula de rescate ni puedan servir de garantía para un préstamo;

c) los planes de pensiones, jubilación o similares que contem plen el abono de prestaciones de jubilación a los empleados, siempre y cuando las cotizaciones se efectúen mediante deducción del salario y las normas del plan no permitan a los beneficiarios ceder su participación;

246

d) el dinero electrónico a efectos de la definición del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2000/46/CE del Parla mento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero elec trónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades1, cuando el importe máximo almacenado en el soporte electrónico, en caso de que éste no pueda recargarse, no exceda de EUR 150, o cuando, en caso de que el soporte electrónico pueda recargarse, el importe total disponible en un año natural esté limitado a EUR 2. 500, salvo cuando el portador solicite el reembolso de una cantidad igual o superior a 1 000 EUR en el curso de ese mismo año natural, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2000/46/CE,

e) o en el caso de cualquier otro producto o transacción que comporte un riesgo escaso de blanqueo de capitales o financia-ción del terrorismo y que cumpla los criterios técnicos estable-cidos de conformidad con el artículo 40, apartado 1, letra b).

Artículo 12

Cuando la Comisión adopte una decisión en virtud del apar tado 4 del artículo 40, los Estados miembros prohibirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Direc tiva aplicar medidas simplificadas de diigencia debida a las entidades de crédito y financieras o sociedades con cotización en bolsa del tercer país de que se trate u otras entidades que resulten de situaciones que respondan a los criterios técnicos establecidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40, apartado 1, letra b).

SECCIÓN 3

Medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente

Artículo 13

1. Los Estados miembro exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que apliquen, en función de un análisis del riesgo, medidas reforzadas de dii gencia debida con respecto al cliente, además de las contem pladas en los artículos 7 y 8 y en el artículo 9, apartado

1 DO L 275 de 27.10.2000, p. 39

247

6, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y, al menos, en las siguientes situa ciones definidas en los apartados 2, 3 y 4, así como en el caso de otras situaciones que presenten un alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en las que se cumplan los criterios técnicos establecidos de conformidad con el artículo 40, apartado 1, letra c).

2. Cuando el cliente no haya estado físicamente presente para su identificación, los Estados miembro exigirán a las mencionadas entidades y personas que adopten medidas especí ficas y adecuadas para compensar el incremento del riesgo, por ejemplo, recurriendo a la aplicación de una o varias de las medidas siguientes:

a) garantizar que se determine la identidad del cliente por medio de documentos, datos o información adicionales;

b) adoptar medidas complementarias a fin de comprobar o certificar los documentos facilitados o exigencia de una certificación de confirmación expedida por una entidad de crédito o financiera sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva;

c) garantizar que el primer pago de la operación se efectúe a través de una cuenta abierta a nombre del cliente en una entidad de crédito.

3. Con respecto a las relaciones de corresponsalía bancaria transfronteriza con entidades clientes de terceros países, los Estados miembro exigirán a sus entidades de crédito:

a. reunir sobre el banco cliente información suficiente para comprender cabalmente la naturaleza de sus actividades y determinar, a partir de información de dominio público, la reputación de la entidad y su calidad de supervisión;

b. evaluar los controles contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de que disponga la entidad cliente;

c. obtener autorización de la dirección antes de establecer nuevas relaciones de corresponsalía bancaria;

d. documentar las responsabilidades respectivas de cada entidad;

248

e. con respecto a las cuentas de transferencias de pagos en otras plazas (payable-through accounts), tener garantías de que la entidad de crédito representada ha comprobado la iden tidad y aplicado en todo momento medidas de diligencia debida con respecto a los clientes que tienen acceso directo a cuentas de la entidad corresponsal y de que, a instancias de ésta, pueden facilitarse los datos de un cliente que sean necesarios a efectos de diigencia debida.

4. En relación a las transacciones o relaciones de negocios con personas del medio político que residen en otro Estado miembro o en un tercer país, los Estados miembro exigirán a las citadas entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva:

a) disponer de procedimientos adecuados en función del riesgo a fin de determinar si el cliente es persona del medio polí tico;

b) obtener la autorización de la dirección para establecer rela ciones de negocios con dichos clientes;

c) adoptar medidas adecuadas a fin de determinar el origen del patrimonio y de los fondos con los que se realizará la rela ción de negocios o transacción;

d) llevar a cabo una supervisión reforzada y permanente de la relación de negocios.

5. Los Estados miembro prohibirán a las entidades de crédito establecer o mantener relaciones de corresponsalía bancaria con un banco pantalla y requerirán a las entidades de crédito que adopten medidas adecuadas para asegurar que no entablan o mantienen relaciones de corresponsalía con el banco del que se conoce que permite el uso de sus cuentas por bancos pantalla.

6. Los Estados miembro garantizarán que las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva presten especial atención a toda amenaza de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo que pueda derivarse de productos o transacciones propicias al anonimato y tomarán medidas, en su caso, a fin de impedir su uso para fines de blanqueo de capi tales o de financiación del terrorismo.

249

SECCIÓN 4 Aplicación por terceros

Artículo 14

Los Estados miembro podrán permitir que las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva recurran a terceros para aplicar los requisitos contemplados en el artículo 8, apartado 1, letras a), b) y c). No obstante, por lo que respecta al cumplimiento de dichos requisitos, seguirá siendo responsable última la entidad o persona sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva que recurra al tercero.

Artículo 15

1. En caso de que un Estado miembro permita que las enti dades de crédito o financieras, situadas en su territorio, a que se refieren el artículo 2, apartado 1, puntos 1 y 2, sean conside radas como tercero a nivel nacional, dicho Estado miembro deberá permitir en cualquier caso a las entidades y personas contempladas en el artículo 2, apartado 1, reconocer y aceptar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14, el resultado de los requisitos de diigencia debida con respecto al cliente estable cidos en el artículo 8, apartado 1, letras a) a c), llevados a cabo de conformidad con lo dispuesto en la presente Directiva por una entidad de las referidas en el artículo 2, apartado 1, puntos 1 o 2, en otro Estado miembro (con excepción de las agencias de cambio y de las empresas de transferencia o envío de dinero) y que cumpla los requisitos establecidos en los artículos 16 y 18, aun en el caso de que los documentos o datos en los que se basan dichos requisitos sean distintos de los exigidos en el Estado miembro en el cual se presente el cliente.

2. En caso de que un Estado miembro permita que los esta blecimientos de cambio y las empresas de transferencia o envío de dinero, situados en su territorio, contemplados en el artículo 3, punto 2, letra a), sean consideradas como tercero a nivel nacional, dicho Estado miembro deberá permitir en cual quier caso que éstas reconozcan y acepten, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14, el resultado de los requisitos de diigencia debida con respecto al cliente establecidos en el artículo 8, apartado 1, letras a) y c), llevados a cabo de confor-midad con lo dispuesto en la presente Directiva por una entidad de la misma categoría en otro Estado miembro y que cumpla los requisitos establecidos en los artículos 16 y 18, aun cuando los documentos o datos en los que se hayan basado dichos requisitos sean distintos de los exigidos en el Estado miembro en que se presente el cliente.

250

3. En caso de que un Estado miembro permita que las personas, situadas en su territorio, a que se refiere el artículo 2, apartado 1, punto 3, letras a) a c), sean consideradas como tercero a nivel nacional, dicho Estado miembro deberá en todos los casos permitir que dichas personas reconozcan y acepten, con arreglo al artículo 14, el resultado de los requisitos de dili gencia debida con respecto al cliente establecidos en el artículo 8, apartado 1, letras a) a c), llevados a cabo de confor midad con lo dispuesto en la presente Directiva por una persona de las contempladas en el artículo 2, apartado 1, punto 3, letras a) a c), en otro Estado miembro y que cumpla las exigencias establecidas en los artículos 16 y 18, aun cuando los documentos o datos en los que se hayan basado dichos docu-mentos sean distintos de los exigidos en el Estado miembro en que se presente el cliente.

Artículo 16

1. A efectos de la presente sección, se entenderá por terceros las entidades y personas enumeradas en el artículo 2, o las enti dades y personas equivalentes situadas en un tercer país, y que satisfagan los siguientes requisitos:

a. estar sujetas a registro profesional obligatorio, legalmente reconocido;

b. aplicar requisitos de diligencia debida con respecto al cliente y de conservación de documentos con arreglo a los estable cidos en la presente Directiva, o equivalentes a los mismos, y supervisar el cumplimiento de los requisitos de la presente Directiva de conformidad con el capítulo V, sección 2, o estar situadas en un tercer país que imponga requisitos equi valentes a los establecidos en la presente Directiva.

2. Los Estados miembro se informarán mutuamente e infor marán a la Comisión de aquellos casos en que consideren que un tercer país cumple los requisitos establecidos en el apar tado 1, letra b).

Artículo 17

Cuando la Comisión adopte una decisión en virtud del artículo 40, apartado 4, los Estados miembro prohibirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Direc tiva que confíen a terceros del tercer país interesado aplicar los requisitos establecidos en el artículo 8, apartado 1, letras a) a c).

251

Artículo 18

1. Los terceros pondrán la información solicitada con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 8, apartado 1, letras a) a c), a inmediata disposición de la entidad o persona sujeta a la presente Directiva a la que se presente el cliente.

2. Los terceros remitirán las correspondientes copias de los datos de comprobación de identidad y demás documentación pertinente sobre la identidad del cliente o titular real a la entidad o persona sujeta a la presente Directiva a la que se presente el cliente a instancias de ésta.

Artículo 19

Lo dispuesto en la presente sección no se aplicará a las rela ciones de externalización o agencia cuando, en virtud de un acuerdo contractual, el proveedor de servicios de externaliza ción o agente deba considerarse como parte de la entidad o persona sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva.

CAPÍTULO III OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN

SECCIÓN 1 Disposiciones generales

Artículo 20

Los Estados miembro exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que otorguen especial atención a cualquier actividad que, por su naturaleza, consideren particularmente probable que esté relacionada con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo y, en particular, las transacciones complejas o de un importe extraor dinariamente elevado, así como toda pauta de transacción no habitual que no presente un propósito económico aparente o visiblemente lícito.

Artículo 21

1. Todos los Estados miembro establecerán una UIF a fin de combatir eficazmente el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

2. La UIF se establecerá como unidad nacional central. Será responsable de recibir (y, en la medida de sus competencias, solicitar), analizar y divulgar a las autoridades

252

competentes la información que guarde relación con el blanqueo potencial de capitales, la potencial financiación del terrorismo o sea exigida en virtud de las disposiciones legales o reglamentarias nacio nales. Se le dotará de los recursos adecuados para que lleve a cabo sus funciones.

3. Los Estados miembro deberán garantizar que la UIF tenga acceso, directa o indirectamente, en el plazo requerido, a la información financiera, administrativa y policial que necesite para llevar a cabo sus funciones de manera adecuada.

Artículo 22

1. Los Estados miembro exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva y, en su caso, a sus directivos y empleados que colaboren plenamente:

a. informando por iniciativa propia, y sin demora, a la UIF cuando la entidad o persona sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva sepan, sospechen o tengan motivos razo nables para sospechar que se han cometido o se cometen acciones o tentativas de blanqueo de capitales o de financia ción del terrorismo;

b. faciitando de inmediato a la UIF, a petición de ésta, toda la información que sea necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable.

2. La información a que hace referencia el apartado 1 será remitida a la UIF del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre situada la entidad o persona que facilite dicha infor mación. En principio, se encargarán de remitir la información la persona o personas que hayan sido designadas de confor midad con los procedimientos contemplados en el artículo 34.

Artículo 23

1. No obstante lo dispuesto en el artículo 22, apartado 1, en el caso de las personas contempladas en el artículo 2, apar tado 1, punto 3, letras a) y b), los Estados miembros podrán designar al organismo autorregulador pertinente de la profesión de que se trate como la autoridad a la que se ha de informar en primera instancia en lugar de la UIF. Sin perjuicio de lo dispu esto en el apartado 2, en tales casos, los organismos autorregu ladores designados transmitirán de inmediato la información sin filtrar a la UIF.

253

2. Los Estados miembro no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el artículo 22, apartado 1, a los notarios, profesionales independientes del derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales con respecto a la informa ción que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el aseso ramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha infor mación antes, durante o después de tales procesos.

Artículo 24

1. Los Estados miembro exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que se abstengan de ejecutar transacciones de las que sepan o sospechen que están relacionadas con el blanqueo de capitales o la financia ción del terrorismo hasta tanto no hayan completado la acción necesaria de conformidad con el artículo 22, apartado 1, letra a). Con arreglo a la legislación de los Estados miembros, podrán darse instrucciones para que no se ejecute la operación.

2. Cuando se sospeche que la transacción considerada impli cará blanqueo de capitales o financiación del terrorismo y abstenerse de ejecutarla resulte imposible o pueda compro meter el procesamiento de los beneficiarios de la presunta operación de blanqueo o financiación del terrorismo, las enti dades y personas afectadas informarán de ello a la UIF inmedia tamente después.

Artículo 25

1. Los Estados miembro velarán por que las autoridades competentes contempladas en el artículo 37, en caso de que descubran hechos que puedan estar relacionados con el blan queo de capitales o la financiación del terrorismo, ya sea durante las inspecciones efectuadas por esas autoridades en las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Direc tiva o de cualquier otro modo, informen de ello sin demora a la UIF.

2. Los Estados miembro velarán por que las autoridades supervisoras facultadas mediante disposiciones legales o regla mentarias para supervisar las bolsas de valores y los mercados de divisas y de derivados financieros informen a la UIF cuando descubran hechos que puedan estar relacionados con el blan queo de capitales o la financiación del terrorismo.

254

Artículo 26

La comunicación, de buena fe, con arreglo a lo previsto en el artículo 22, apartado 1, y en el artículo 23 de la información contemplada en los artículos 22 y 23 a la UIF, por parte de una entidad o persona sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva, o de sus empleados o directivos no constituirá viola ción de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa y no implicará ningún tipo de responsabilidad para la persona o entidad, sus directivos y empleados.

Artículo 27

Los Estados miembro tomarán todas las medidas apropiadas a fin de proteger frente a toda amenaza o acción hostil a los empleados de las entidades o personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que comuniquen sus sospechas de blan queo de capitales o de financiación del terrorismo, ya sea por vía interna o a la UIF.

SECCIÓN 2 Prohibición de revelación

Artículo 28

1. Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva, así como sus directivos y empleados, no revelarán al cliente de que se trate ni a terceros que se ha trans mitido información de conformidad con los artículos 22 y 23 ni que está realizándose o puede realizarse una investigación sobre blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

2. La prohibición del apartado 1 no incluirá la revelación a las autoridades competentes contempladas en el artículo 37, incluidos los organismos autorreguladores, o la revelación por motivos policiales.

3. La prohibición establecida en el apartado 1 no impedirá la comunicación entre entidades de los Estados miembros, o de terceros países, siempre que cumplan las condiciones estable cidas en el artículo 11, apartado 1, que pertenezcan al mismo grupo según se define en el artículo 2, apartado 12, de la Direc tiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero1.

1 DO L 35 de 11.2.2003, p.

255

4. La prohibición establecida en el apartado 1 no impedirá la comunicación de información entre las personas a que se refiere el artículo 2, apartado 1, punto 3, letras a) y b), situadas en los Estados miembro, o en terceros países que impongan requisitos equivalentes a los enunciados en la presente Direc tiva, que ejerzan sus actividades profesionales, ya sea como empleados o de otro modo, dentro de la misma entidad jurídica o en una red. A los efectos del presente artículo, por red se entiende la estructura más amplia a la que pertenece la persona y que comparte una propiedad, gestión o supervisión del cumplimiento comunes.

5. Cuando se trate de las entidades o personas a que se refiere el artículo 2, apartado 1, puntos 1 y 2, y punto 3, letras a) y b), en los casos que se refieran a un mismo cliente y a una misma transacción en la que intervengan dos o más enti dades o personas, la prohibición establecida en el apartado 1 no impedirá la comunicación de información entre las enti dades o personas pertinentes, siempre que estén establecidas en un Estado miembro, o en un tercer país que imponga requisitos equivalentes a los establecidos por la presente Directiva, y pertenezcan a la misma categoría profesional y estén sujetas a obligaciones equivalentes en lo relativo al secreto profesional y la protección de los datos personales. La información intercam biada se utilizará exclusivamente a efectos de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

6. Cuando las personas a que se refiere el artículo 2, apar tado 1, punto 3, letras a) y b), intenten disuadir a un cliente de una actividad ilegal, ello no constituirá revelación a efectos del apartado 1.

7. Los Estados miembros se informarán mutuamente e infor marán a la Comisión de los casos en que consideren que un tercer país reúne las condiciones estipuladas en los apartados 3, 4o5.

Artículo 29

Cuando la Comisión adopte una decisión en virtud del artículo 40, apartado 4, los Estados miembros prohibirán la comunicación de información entre las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva y las entidades y personas del tercer país de que se trate.

256

CAPÍTULO IV CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS Y DATOS ESTADÍSTICOS

Artículo 30

Los Estados miembro exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que conserven los siguientes documentos y datos para su uso en toda investi gación o análisis, en materia de posibles casos de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, por parte de la UIF o de cualquier otra autoridad competente en virtud del Derecho nacional:

a. en los casos de diligencia debida con respecto al cliente, copia o referencias de las pruebas exigidas durante un período mínimo de cinco años desde que hayan finalizado las relaciones de negocios con su cliente;

b. en los casos de las relaciones de negocios y transacciones, los justificantes y registros, que consistan en documentos originales o en copias que tengan fuerza probatoria similar ante su Derecho nacional, durante un período mínimo de cinco años a partir de la ejecución de las transacciones o la finalización de la relación de negocios.

Artículo 31

1. Los Estados miembro exigirán a las entidades de crédito y financieras sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que, cuando proceda, apliquen en sus sucursales y filiales con parti cipación mayoritaria situadas en terceros países medidas al menos equivalentes a las recogidas en la presente Directiva en materia de diligencia debida con respecto al cliente y conserva ción de documentos.

Cuando el Derecho del tercer país no permita la aplicación de dichas medidas equivalentes, los Estados miembros exigirán a las entidades de crédito y financieras de que se trate que informen en consecuencia a las autoridades competentes del Estado miembro de origen.

2. Los Estados miembro y la Comisión se informarán mutuamente de aquellos casos en que el Derecho del tercer país no permita la aplicación de las medidas exigidas con arreglo al apartado 1, párrafo primero, y en los que se pueda actuar en el marco de un procedimiento acordado para hallar una solución.

257

3. Los Estados miembro requerirán que, cuando el Derecho del tercer país no permita la aplicación de las medidas exigidas con arreglo al apartado 1, párrafo primero, las entidades de crédito y financieras adopten medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

Artículo 32

Los Estados miembro exigirán que sus entidades de crédito y financieras instauren sistemas que les permitan responder de forma completa y diligente a las solicitudes de información que les curse la UIF u otras autoridades con arreglo a su Derecho nacional sobre si mantienen o han mantenido a lo largo de los cinco años anteriores relaciones de negocios con determinadas personas físicas o jurídicas y sobre la naturaleza de dichas rela ciones.

Artículo 33

1. Los Estados miembro garantizarán que estén en condi ciones de evaluar la eficacia de sus sistemas de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y, a tal fin, dispondrán de estadísticas exhaustivas sobre cuestiones pertinentes para la eficacia de tales sistemas.

2. Dichas estadísticas recogerán, como mínimo, el número de comunicaciones de transacciones sospechosas remitidas a la UIF, el seguimiento dado a dichas comunicaciones y el número anual de asuntos investigados, así como el número de personas procesadas, el número de personas condenadas por delitos rela cionados con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo y el volumen de los bienes congelados, incautados o confiscados.

3. Los Estados miembro deberán garantizar la publicación de una revisión consolidada de sus informes estadísticos.

258

CAPÍTULO V MEDIDAS DE EJECUCIÓN

SECCIÓN 1 Procedimientos internos, formación y comunicación de observaciones

Artículo 34

1. Los Estados miembro exigirán que las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva esta blezcan políticas y procedimientos adecuados y apropiados en materia de diligencia debida con respecto al cliente, informa ción, conservación de documentos, control interno, evaluación de riesgos, gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicación con vistas a prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

2. Los Estados miembro exigirán que las entidades de crédito y financieras sujetas a la presente Directiva comuniquen las políticas y los procedimientos correspondientes, cuando sean de aplicación, a las sucursales y filiales en las que tengan participación mayoritaria situadas en terceros países.

Artículo 35

1. Los Estados miembro exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que adopten las medidas oportunas para que sus empleados tengan conoci miento de las disposiciones vigentes en aplicación de la misma.

Estas medidas incluirán la participación de los empleados correspondientes en cursos especiales de formación permanente para ayudarles a detectar las operaciones que puedan estar rela cionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo y enseñarles la manera de proceder en tales casos.

En caso de que una persona física perteneciente a alguna de las categorías enumeradas en el artículo 2, apartado 1, punto 3, ejerza su profesión en calidad de empleado de una persona jurí dica, las obligaciones impuestas por la presente Sección recaerán en dicha persona jurídica en vez de en la persona física.

2. Los Estados miembro velarán por que las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva tengan acceso a información actualizada sobre las prácticas de los autores del blanqueo de capitales y de los

259

financiadores del terrorismo y sobre los indicios que permiten detectar las tran-sacciones sospechosas.

3. Los Estados miembro velarán por que, siempre que sea posible, se realicen observaciones oportunas sobre la eficacia y seguimiento de las comunicaciones sobre blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

SECCIÓN 2 Supervisión

Artículo 36

1. Los Estados miembro establecerán que los estableci mientos de cambio y los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos estén sujetos a la obligación de obtener autoriza ción o registro, y los casinos, a la de obtener licencia, a fin de ejercer legalmente sus actividades. Sin perjuicio de la futura legislación comunitaria, los Estados miembro dispondrán que las empresas de transferencia o envío de dinero estén sujetas a la obligación de autorización o registro para ejercer legalmente sus actividades.

2. Los Estados miembro exigirán a las autoridades compe tentes que denieguen la autorización o registro a las entidades contempladas en el apartado 1 cuando no posean garantías de la honorabilidad y profesionalidad de las personas que de hecho dirijan o vayan a dirigir los negocios de dichas entidades o de sus titulares reales.

Artículo 37

1. Los Estados miembro exigirán a las autoridades compe tentes que, como mínimo, supervisen eficazmente y tomen las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva por todas las entidades y personas a ella sujetas.

2. Los Estados miembro velarán por que las autoridades competentes posean las competencias adecuadas, incluida la de obligar a aportar cualquier información que tenga relación con la supervisión del cumplimiento y la de realizar controles, y por que dispongan de los recursos adecuados para desempeñar sus funciones.

3. En el caso de entidades de crédito, entidades financieras y casinos, las autoridades competentes tendrán facultades de supervisión reforzadas, en particular la posibilidad de realizar inspecciones in situ.

260

4. En el caso de las personas físicas y jurídicas a que se refiere el artículo 2, apartado 1, punto 3, letras a) a e), los Estados miembro podrán permitir que las funciones mencio nadas en el apartado 1 se realicen en función de un análisis del riesgo.

5. En el caso de las personas a que se refiere el artículo 2, apartado 1, punto 3, letras a) y b), los Estados miembro podrán permitir que las funciones mencionadas en el apartado 1 sean realizadas por organismos autorreguladores, siempre que cumplan lo dispuesto en el apartado 2.

SECCIÓN 3 Cooperación

Artículo 38

La Comisión prestará la asistencia necesaria para faciitar la coordinación, incluido el intercambio de información, entre las UIF dentro de la Comunidad.

SECCIÓN 4 Sanciones

Artículo 39

1. Los Estados miembro se asegurarán de que a las personas físicas y jurídicas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva pueda imputárseles responsabilidad cuando infrinjan las dispo siciones de Derecho nacional adoptadas de conformidad con la presente Directiva. Las sanciones serán eficaces, proporcionadas y disuasorias.

2. Sin perjuicio de su derecho a imponer sanciones penales, los Estados miembro se asegurarán, de conformidad con su Derecho nacional, de que pueden adoptarse las medidas admi nistrativas apropiadas o imponerse sanciones administrativas a las entidades de crédito o financieras que incumplan las disposi ciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente Direc tiva. Los Estados miembros se asegurarán de que dichas medidas o sanciones sean efectivas, proporcionadas y disuaso rias.

3. En el caso de las personas jurídicas, los Estados miembros garantizarán, como mínimo, que se les pueda imputar respon sabilidad por las infracciones a que se refiere el apartado 1, cuando las cometa en su provecho, actuando a título individual como parte de un órgano de la persona jurídica, cualquier persona que

261

en el seno de dicha persona jurídica, ostente un cargo directivo que suponga:

a) poder de representación de dicha persona jurídica;

b) autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica;

c) autoridad para ejercer control en el seno de dicha persona jurídica.

4. Sin perjuicio de los casos ya previstos en el apartado 3, los Estados miembro se asegurarán de que a las personas jurí dicas pueda imputárseles responsabilidad cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 3 haya hecho posible que una persona sometida a su autoridad cometa por cuenta de la persona jurí dica una de las infracciones mencionadas en el apartado 1.

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE APLICACIÓN Artículo 40

1. A fin de atender a la evolución técnica en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y garantizar la aplicación uniforme de la presente Directiva, la Comisión, de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 41, apartado 2, podrá adoptar las siguientes medidas de aplicación:

a. clarificación de los aspectos técnicos de las definiciones recogidas en el apartado 2, letras a) y d), y en el artículo 3, apartados 6, 7, 8, 9 y 10;

b. establecimiento de criterios técnicos con vistas a evaluar si las situaciones de que se trate plantean escaso riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo a efectos de lo dispuesto en el artículo 11, apartados 2 y 5;

c. establecimiento de criterios técnicos con vistas a evaluar si las situaciones de que se trate plantean elevado riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo a efecto de lo dispuesto en el artículo 13;

262

d. establecimiento de criterios técnicos con vistas a determinar si, con arreglo al artículo 2, apartado 2, está justificado no aplicar lo dispuesto en la presente Directiva a determinadas personas físicas o jurídicas que realicen actividades finan cieras con carácter ocasional o de manera muy limitada.

2. En cualquier caso, la Comisión adoptará las primeras medidas de ejecución para dar efecto al apartado 1, letras b) y d), antes del 15 de junio de 2006.

3. La Comisión, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 41, apartado 2, adaptará los importes contemplados en el artículo 2, apartado 1, punto 3, letra e), el artículo 7, letra b), el artículo 10, apartado 1, y el artículo 11, apartado 5, letras a) y d), tomando en consideración la legisla ción comunitaria, la evolución de la situación económica y los cambios en la normativa internacional.

4. Cuando la Comisión considere que un tercer país no cumple los requisitos establecidos en el artículo 11, apartados 1 o 2, en el artículo 28, apartados 3, 4 o 5, o en las medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo, apartado 1, letra b), o en el artículo 16, apartado 1, letra b), o que la legisla ción de dicho tercer país no permite la aplicación de las medidas exigidas en virtud del artículo 31, apartado 1, párrafo primero, adoptará una decisión declarándolo, de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 41, apar tado 2.

Artículo 41

1. La Comisión será asistida por un Comité sobre preven ción del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, en lo sucesivo denominado «el Comité».

2. En los casos en que se haga referencia al presente apar tado, serán de aplicación los artículos 5 y 7 de la Decisión 1999/468/CE, observando lo dispuesto en su artículo 8, a condición de que las medidas de ejecución adoptadas con arreglo a dicho procedimiento no modifiquen las disposiciones fundamentales de la presente Directiva.

El plazo contemplado en el artículo 5, apartado 6, de la Deci sión 1999/468/CE queda fijado en tres meses.

3. El Comité aprobará su reglamento interno.

4. Sin perjuicio de las medidas de aplicación ya aprobadas, la aplicación de las disposiciones de la presente Directiva que prevean la aprobación de normas y decisiones técnicas mediante el procedimiento previsto en el apartado 2, se

263

suspen derá cuatro años después de la entrada en vigor de la presente Directiva. El Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión y conforme al procedimiento previsto en el artículo 251 del Tratado, podrán renovar las disposiciones correspondientes y a este efecto las examinarán antes de que transcurra el plazo de cuatro años.

CAPÍTULO VII DISPOSICIONES FINALES

Artículo 42

La Comisión elaborará, antes del 15 de diciembre de 2009 y, a partir de entonces, al menos cada tres años, un informe sobre la aplicación de la presente Directiva que será presentado al Parlamento Europeo y al Consejo. En el primero de dichos informes, la Comisión incluirá un examen específico del trato reservado a los abogados y otros profesionales independientes del Derecho.

Artículo 43

Antes del 15 de diciembre de 2010 la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el límite porcentual establecido en el artículo 3, apartado 6, prestando especial atención a la posible conveniencia de disminuir del 25 al 20 % el porcentaje indicado en la letra a), inciso i), y en el artículo 3, apartado 6, letra b), incisos i) y iii). Sobre la base de este informe, la Comisión podrá presentar una propuesta de modificación de la presente Directiva.

Artículo 44

La Directiva 91/308/CEE queda derogada.

Las referencias a la Directiva derogada se entenderán hechas a la presente Directiva y se leerán con arreglo al cuadro de correspondencias que figura en el anexo.

264

Artículo 45

1. Los Estados miembro pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 15 de diciembre de 2007. Informarán de ello inmedia-tamente a la Comisión junto con un cuadro que muestre que las disposiciones de la presente Directiva se corresponden con las disposiciones nacionales adoptadas.

Cuando los Estados miembro adopten dichas disposiciones, éstas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembro establecerán las modalidades de la mencio nada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Artículo 46

La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Artículo 47

Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miem bros.

Hecho en Estrasburgo, el 26 de octubre de 2005.

Por el Parlamento Europeo Por el Consejo

El Presidente El Presidente

J.BORRELL FONTELLES D. ALEXANDER

265

ANEXO

CUADRO DE CORRESPONDENCIAS

Vigente Directiva Directiva 91/308/CEE Artículo 1, apartado 1 Artículo 2

Artículo 1, apartado 2 Artículo 1, letra C)

Artículo 1, apartado 2, letra a) Artículo 1, letra C), primer guión

Artículo 1, apartado 2, letra b) Artículo 1, letra C), segundo guión

Artículo 1, apartado 2, letra c) Artículo 1, letra C), tercer guión

Artículo 1, apartado 2, letra d) Artículo 1, letra C), cuarto guión

Artículo 1, apartado 3 Artículo 1, letra C), párrafo tercero

Artículo 1, apartado 4

Artículo 1, apartado 5 Artículo 1, letra C), párrafo segundo

Artículo 2, apartado 1, punto 1 Artículo 2 bis, punto 1

Artículo 2, apartado 1, punto 2 Artículo 2 bis, punto 2

Artículo 2, apartado 1, punto 3, letras a), b) y d) a f)

Artículo 2 bis, puntos 3 a 7

Artículo 2, apartado 1, punto 3, letra c)

Artículo 2, apartado 2

Artículo 3, punto 1 Artículo 1, letra A)

Artículo 3, punto 2, letra a) Artículo 1, letra B), punto 1

Artículo 3, punto 2, letra b) Artículo 1, letra B), punto 2

Artículo 3, punto 2, letra c) Artículo 1, letra B), punto 3

Artículo 3, punto 2, letra d) Artículo 1, letra B), punto 4

Artículo 3, punto 2, letra e)

266

Artículo 3, punto 2, letra f) Artículo 1, letra B), segundo párrafo

Artículo 3, punto 3 Artículo 1, letra D)

Artículo 3, punto 4 Artículo 1, letra E), primer párrafo

Artículo 3, punto 5 Artículo 1, letra E), segundo párrafo

Artículo 3, punto 5, letra a)

Artículo 3, punto 5, letra b) Artículo 1, letra E), guión primero

Vigente Directiva Directiva 91/308/CEEArtículo 3, punto 5, letra c) Artículo 1, letra E), segundo guión

Artículo 3, punto 5, letra d) Artículo 1, letra E), tercero guión

Artículo 3, punto 5, letra e) Artículo 1, letra E), cuarto guión

Artículo 3, punto 5, letra f)Artículo 1, letra E), quinto guión y tercer párrafo

Artículo 3, punto 6

Artículo 3, punto 7

Artículo 3, punto 8

Artículo 3, punto 9

Artículo 3, punto 10

Artículo 4 Artículo 12

Artículo 5 Artículo 15

Artículo 6

Artículo 7, letra a) Artículo 3, apartado 1

Artículo 7, letra b) Artículo 3, apartado 2

Artículo 7, letra c) Artículo 3, apartado 8

Artículo 7, letra d) Artículo 3, apartado 7

267

Artículo 8, apartado 1, letra a) Artículo 3, apartado 1

Artículo 8, apartado 1, letras b) a d)

Artículo 8, apartado 2

Artículo 9, apartado 1 Artículo 3, apartado 1

Artículo 9, apartados 2 a 6

Artículo 10 Artículo 3, apartados 5 y 6

Artículo 11, apartado 1 Artículo 3, apartado 9

Artículo 11, apartado 2

Artículo 11, apartados 3 y 4

Artículo 11, apartado 5, letra a) Artículo 3, apartado 3

Artículo 11, apartado 5, letra b) Artículo 3, apartado 4

Artículo 11, apartado 5, letra c) Artículo 3, apartado 4

Artículo 11, apartado 5, letra d)

Vigente Directiva Directiva 91/308/CEEArtículo 12

Artículo 13, apartados 1 y 2 Artículo 3, apartados 10 y 11

Artículo 13, apartados 3 a 5

Artículo 13, apartado 6 Artículo 5

Artículo 14

Artículo 15

Artículo 16

268

Artículo 17

Artículo 18

Artículo 19

Artículo 20 Artículo 5

Artículo 21

Artículo 22 Artículo 6, apartados 1 y 2

Artículo 23 Artículo 6, apartado 3

Artículo 24 Artículo 7

Artículo 25 Artículo 10

Artículo 26 Artículo 9

Artículo 27

Artículo 28, apartado 1 Artículo 8, apartado 1

Artículo 28, apartados 2 a 7

Artículo 29

Artículo 30, letra a) Artículo 4, guión primero

Artículo 30, letra b) Artículo 4, guión segundo

Artículo 31

Artículo 32

Artículo 33

Artículo 34, apartado 1 Artículo 11, apartado 1, letra a)

Artículo 34, apartado 2

Artículo 35, apartado 1, párrafo primero Artículo 11, apartado 1, letra b), frase primera

Artículo 35, apartado 1, párrafo segundo Artículo 11, apartado 1, letra b), frase segunda

Artículo 35, apartado 1, párrafo tercero Artículo 11, apartado 1, párrafo segundo

269

Vigente Directiva Directiva 91/308/CEE

Artículo 35, apartado 2Artículo 35, apartado 3Artículo 36

Artículo 37

Artículo 38

Artículo 39, apartado 1 Artículo14

Artículo 39, apartados 2 a 4

Artículo 40Artículo 41

Artículo 42 Artículo 7

Artículo 43

Artículo 44

Artículo 45 Artículo 6

Artículo 46 Artículo 6