Gargarella - Las Amenazas Del Constitucionalismo

8/18/2019 Gargarella - Las Amenazas Del Constitucionalismo

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1 Texto preparado para el SELA, 2001. Agradezco los comentarios de Marcelo Alegre a una versión preliminar de este

trabajo. Los errores y defectos que han permanecido en el mismo deben atribuírsele a él, sin dudas!

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LAS AMENAZAS DEL CONSTITUCIONALISMO :

CONSTITUCIONALISMO , DERECHOS Y DEMOCRACIA1

Roberto Gargarella

El problema bajo examen

Es una idea común aquella que dice que en los últimos años se ha dado un proceso de “inflación

de derechos” que pone en serio conflicto al sistema político mayoritario. Dicho proceso resultaría

especialmente notable en Latinoamérica, sobre todo desde finales de la última oleada militar -una época

a partir de la cual la ciudadanía habría “re-descubierto” el valor del sistema legal. La existencia de esta

“inflación de derechos” parecería avalada por los datos que surgen del análisis de las más recientes

Constituciones latinoamericanas. Ellas muestran un fuerte crecimiento en su sección “dogmática” que

anteriormente, y salvo algunas excepciones importantes, tendían a incluir listas de derechos más modestas.

La citada dinámica “inflacionaria” resultaría ratificada, además, por las crecientes demandas provenientes

de activistas en materia de derechos humanos; de organizaciones no gubernamentales; o de nuevos grupos

de interés, destinados a dar satisfacción a las demandas particulares de algún sector desaventajado dentro

de la población.

Afirmaciones como las anteriores se acompañan muy habitualmente de un juicio de valor negativo

basado –alegadamente- en la idea de que las listas de derechos más abarcativas implican un menor espacio

para la discusión democrática (ya que muchos temas cruciales pasarían a formar parte, ahora, del área de


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Panel 1: La creciente demanda de derechos: ¿Un peligro para la democracia?

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lo “no negociable”), además de mayores riesgos para el sistema institucional (que quedaría bajo el

permanente “jaque” de una multiplicidad de demandas, cada día en aumento).

Frente a tales planteos, lo primero que podría sugerirse es que para saber si los derechos con los

que contamos son muchos o pocos importa menos saber el número de los mismos (o la extensión de la

“lista” en cuestión) que tener en claro cuál es la concepción teórica de la que partimos. Tal vez contemos

con pocos derechos, en relación con los que deberíamos tener; o con muchos, conforme a lo que podría

aconsejarnos nuestra visión sobre cómo organizar la democracia. En lo que sigue, vamos a proponer una

concepción posible sobre cómo organizar la relación democracia-derechos, para examinar, desde allí, el

modo en que se organizó aquella relación en los textos fundacionales del constitucionalismo latinoamericano

–textos que, según asumimos, establecieron las bases de las instituciones actualmente vigentes.

Democracia y derechos: un posible marco teórico

En lo que sigue, asociaré la idea de democracia con un sistema de toma de decisiones basado en

el principio mayoritario. En este sistema, las cuestiones públicas o de “moral interpersonal” son definidas

conforme con la voluntad de la mayoría, expresada –luego de un proceso de deliberación colectiva- a

través del voto de la ciudadanía; o a partir de las decisiones tomadas por los representantes de aquella.

Según voy a asumir, en dicho sistema de toma de decisiones intervienen (más o menos activamente, según

el caso) todos los ciudadanos de la comunidad. El acceso a la ciudadanía, en tal caso, aparece restringida

solamente a partir de algunas razonables exigencias de edad (para limitarla, normalmente, a los que tienen

cumplidos 18 años); capacidad (no tener, por ejemplo, las facultades mentales seriamente alteradas); o


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Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

2 Tomo estas dos condiciones del trabajo de Carlos Nino, y en particular del examen que el mismo hiciera sobre elcontrol de constitucionalidad. Según Nino, dicho control debía concentrarse fundamentalmente a preservar la

autonomía de las personas y las reglas procedimentales de la democracia. De todos modos, debo aclarar que Nino

agregaba un tercer objeto del control (la preservación de la práctica constitucional), que aquí no tomaré en cuenta. Ver,

Nino, C. (1997), The Constituti on of Deli berati ve Democracy, New Haven: Yale University Press. Ver también, Nino,

C. (1991), Ethics of H uman Rights , Oxford: Oxford University Press.3 Ver, por ejemplo, Dahl, R. (1971), Poliarchy: Participation and Oppositi on , New Haven: Yale University Press.

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condición (ser, por ejemplo, nacional del país en cuestión; o haber residido en el mismo por un cierto

período).

Tal sistema democrático supone el respeto de ciertas “precondiciones” elementales. En lo que

sigue, destacaré dos de ellas:2 el respeto de algunas reglas procedimentales básicas (que incluyen, por

ejemplo, el establecimiento de la libertad de expresión; la libertad de asociación; las reglas que organizan

el voto periódico y califican la ciudadanía);3 y el respeto de laautonomía de las personas. Con esto último

quiero decir que en dicha democracia se permite (en un sentido fuerte del término) que las personas

escojan y lleven adelante sus planes de vida. El Estado no reprime a las personas por sus convicciones más

íntimas; cuida que nadie interfiera con el modo de vida de cualquier otro; y –asumiendo el valor igual de

todos sus miembros- hace razonables esfuerzos para que todos estén en condiciones de desarrollar sus

proyectos vitales. La idea es que la democracia tiene como objetivo expandir (y no restringir) la posibilidad

básica de cada uno determine qué es lo que quiere hacer con su vida. En este tipo de sociedades, así como

importa que cada individuo organice su propia vida conforme a sus convicciones, así también importa que

los individuos –colectivamente- organicen su vida en común. Debe notarse, este segundo propósito viene


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4 Holmes, S. (1999), “El precompromiso y la paradoja de la democracia,” en J. Elster y R. Slagstad, eds.,

Constitucional ismo y Democracia, México, Fondo de Cultura Económica, p. 122.5 304 U.S., 152, n. 4 (1938).6 Ely, J. (1980), Democracy and Di strust , Cambridge: Harvard University Press.

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a servir y no a impedir el anterior. De allí que resulte ajeno al ámbito de la democracia la decisión de

aquellas cuestiones que hacen a la vida personal de cada uno (qué religión adoptar; qué creencias políticas

defender; etc.).

Los derechos constitucionales vendrían a servir a propósitos como los establecidos en el párrafo

anterior. Así, y ante todo, los derechos nos ayudan a proteger las reglas procedimentales de la democracia,

de modo tal de asegurar las condiciones del debate público y las decisiones colectivas. Como dijera

Stephen Holmes -en un decisivo artículo referido a la justificación del constitucionalismo- la autoridad

moral de la Constitución se mantiene en la medida en que “asegur[e] los requisitos para el consentimiento

y la disidencia racionales, el debate público, al resolución de conflictos sin violencia y la revisión minuciosa

y acumulativa del propio marco constitucional."4 Esta idea reproduce en buena medida la postura sostenida

por el juez Stone, en el fallo “United States vs. Carolene Products”5 (un fallo que hacía referencia a la

necesidad de dotar de máxima protección a “los derechos de voto, el libre flujo de información, la libertad

de reunión y el acceso político de las minorías”) y es examinada también en otro fundamental trabajo sobre

el tema, elaborado por John Ely.6

Por otro lado, los derechos constitucionales vendrían a proteger, también, la autonomía de cada

persona, haciendo posible que cada una de ellas pueda llevar adelante su propia concepción del bien. Esta


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7 Ver Fabre, C. (2000), Social R ights Under the Constituti on , Oxford: Oxford University Press, cap. 1.

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visión, compartida por muchos teóricos del constitucionalismo, fue sostenida notablemente por C. Nino

y, más contemporáneamente, por Cecile Fabre, quien ha dedicado un importante trabajo a mostrar la

necesidad de otorgar protección constitucional tanto a los derechos negativos como a los positivos

necesarios para asegurar la autonomía de cada uno.7

De acuerdo con la concepción que aquí se defiende, los derechos son considerados como

incondicionales, en el sentido de que la autoridad pública debe hacerlos respetar con independencia de las

preferencias de alguna persona o mayoría circunstancial. Ello no quita que, en algunos contextos, los

mismos puedan ser desarrollados de un modo más o menos pleno, debido a razones tales como los

recursos económicos existentes en la comunidad; o el tipo de urgencias que deben atenderse; o el número

de personas existentes en situaciones de desventaja; o el grado de arraigo o “enquistamiento” de tales

desventajas. Por ejemplo, en una sociedad con un alto número de enfermos de SIDA a punto de morir,

posiblemente deba darse una atención prioritaria a tales necesidades frente a otras serias pero menos

urgentes; en una sociedad como la norteamericana, con una larga tradición de discriminación racial, tal vez

deban utilizarse mayores recursos para eliminar prioritariamente los efectos de este tipo de

discriminaciones. Elecciones como las citadas son siempre “trágicas,” pero propias también de la vida

cotidiana de cualquier sociedad moderna: permanentemente debemos realizar opciones acerca del uso de

los fondos públicos, y tenemos dificultades para determinar de qué forma emplearlos. Estas razonables


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dudas tornan necesario nuestro continuo debate acerca de los contornos, contenidos, y formas de respetar

nuestra estructura de derechos. Sería deseable, por supuesto, tener respuestas claras e indiscutibles sobre

cuestiones tan importantes, pero lamentablemente no las tenemos, ni tenemos una mejor forma de reducir

nuestras dudas que discutiendo colectivamente sobre ellas.

Democracia y derechos en la práctica

A partir de los presupuestos teóricos presentados en la sección anterior, procuraré en lo que sigue

examinar algunos casos provenientes de la práctica política. Para ello, me concentraré especial -aunque

no únicamente- en el análisis del constitucionalismo latinoamericano en el siglo xix. El motivo de esta

recurrencia al pasado no es difícil de justificar: fue entonces cuando los latinoamericanos sentaron las bases

de su organización constitucional (bases que en una gran mayoría de casos permanece casi intocada) y fue

entonces, también, cuando se planteó por primera vez la pregunta acerca de qué derechos incorporar en

la Constitución. Me interesará mostrar que, en una gran mayoría de casos, las elecciones constitucionales

realizadas por nuestros antepasados se contrapusieron groseramente con una orientación como la sugerida

más arriba. Por supuesto, el hecho de que existan diferencias entre una propuesta “ideal” como la referida

y la práctica no es sorprendente. Preocupa, en todo caso, la magnitud de esa distancia, y el impacto que

puede haber tenido una estructura de derechos como la que describiremos en el desarrollo de la vida

institucional de los países de la región. A continuación examinaré algunos de los “desajustes” mencionados

a través de una lista de casos que no pretende ser analítica ni exhaustiva, sino simplemente ilustrativa acerca

de las bases del constitucionalismo regional.


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i ) Violaciones por exceso : Cuando no se respeta la autonomía personal . Existen, sin dudas, muchas

formas razonables de proteger las libertades personales que explican las habituales diferencias que –en esta

materia- separan a las Constituciones aprobadas en distintos países latinoamericanos. Algunas de ellas, por

ejemplo, adoptaron protecciones como las del “amparo” (así, en el “Acta Constitutiva y de Reformas,”

aprobada en México en mayo de 1847, bajo inspiración de Mariano Otero), y otros reservaron este tipo

de remedios para la tarea más cotidiana de la Legislatura. Muchas Constituciones quisieron establecer de

un modo preciso el tipo de penas que se aceptaban o rechazaban; mientras que otras consideraron que

bastaba con consagrar alguna disposición general referida al respeto de la vida e integridad física de las

personas. Diferencias como las señaladas hacen a estilos de creación constitucional diferente, pero siempre

razonables. Sin embargo, algunas variaciones en la materia parecen trascender claramente los límites del

marco referido. Por ejemplo, fue muy común en Latinoamérica la adopción de cláusulas constitucionales

destinadas a favorecer exclusivamente los intereses o convicciones fundamentales de algún grupo.

Típicamente, una gran mayoría de Constituciones, a lo largo del siglo xix, reservaron un lugar especial para

la religión católica, frente al que se reservaba para otras creencias. Las fórmulas empleadas para cumplir

con este propósito “perfeccionista” fueron muy diversas, algunas más “graves” que otras. La Constitución

mexicana de 1857 adoptó una de las variables menos extremas dentro de este abanico. Los liberales

mexicanos, entonces, no pudieron consagrar –como querían- la plena libertad de cultos, en razón de la

presión ejercida por los sectores más conservadores. Estos últimos, sin embargo, tampoco consiguieron

sus propósitos, orientados a afirmar al catolicismo como religión del Estado. En la Constitución argentina


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8 En tal ocasión, y a través del Convencional Zenteno, parte del bando católico propuso la adopción de la siguiente

fórmula: “la religión católica apostólica romana como única y sola verdadera, es exclusivamente la del Estado. El

gobierno federal la acata, sostiene y protege, particularmente para el libre ejercicio de su culto público. Y todos los

habitantes de la confederación le tributan respeto, sumisión y obediencia.” Manuel Pérez sugirió otra en donde el

Estado aparecía profesando y sosteniendo el culto católico apostólico romano; y Leiva propuso “la religión católica

apostólica romana (única verdadera) es la religión del Estado. Las autoridades le deben toda protección y los habitantes

veneración y respeto.” Los argumentos brindados en respaldo de tales propuestas no resultaron especialmente notables.

Zapata consideró suficiente con afirmar que la católica era “la religión dominante y de la mayoría del país.” Leiva hizo

referencia, en cambio, a la necesidad de cuidar de la formación de los a los sectores “más ignorantes.” En su opinión,

si no se incluía en la Carta Magna una alusión explícita al culto católico, recomendándolo, se corría el riesgo de abrir

el texto a malas interpretaciones: “para que fácilmente estuviese a la inteligencia de todos....que era un asunto grave.”

Así –suponía- las “masas” podían advertir que aquella era la religión dominante, que debían acatar, y frente a la cual

les correspondía mostrar respeto.” La “falta de aplicación y de recomendación” al respecto –agregaba- “podía quizá

ser mal interpretada y venir a debilitar el entusiasmo con que deseaba que se recibiese por los pueblos la Constitución.”

Ver Ravignani, E: (1886), Asambleas Constituyentes Ar gentinas , 6 vols., Buenos Aires: Casa J. Peuser.

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de 1853, los liberales cedieron bastante más: aceptaron, en este caso, parte de los fuertes reclamos de los

sectores católicos, e incluyeron un artículo algo ambiguo, estableciendo el “sostenimiento” público del culto

católico,8 además de reservar la presidencia de la Nación para un católico. En los casos más extremos,

se afirmó el valor especial de la religión católica limitando, a su vez, el ejercicio (normalmente público, a

veces público y privado) de otros cultos. Varias Constituciones mexicanas llegaron a estos extremos, desde

la más “radical” de 1814, creado bajo la inspiración del padre Morelos en Apatzingán; hasta la muy

conservadora Constitución de 1836 -las “Siete Leyes” constitucionales promovidas por el general Santa

Anna- en donde se adoptaba la religión católica “sin tolerancia de ninguna otra.” Por su parte, la

Constitución chilena de 1833 –vigente casi sin modificaciones a lo largo de todo el siglo xix- estableció al

respecto que “la religión de la República de Chile es la católica, apostólica, romana, con exclusión del

ejercicio público de cualquier otra” (art. 5). A través de formas como las descriptas, la Constitución rompía

su compromiso fundamental con el respeto de la igual dignidad de las personas: las preferencias de algunos


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9 En este sentido también la Constitución volvía al modelo redactado por Egaña en 1811, en donde se disponía la libertad

de prensa, pero enmarcado en un régimen de censura destinado a asegurar que “la moral que aprueba la iglesia

ortodoxa no pueda ser controvertida,” porque era “un delirio” que los hombres desafiasen a la religión cristiana.” Ver,

por ejemplo, Collier, S. I deas and Poli tics of Ch il ean I ndependence . Cambridge: Cambridge University Press, pp. 228-

9. Ver también Silva Castro, R. (1969), Juan Egaña. Antología , Santiago de Chile: Editora Andrés Bello.

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pasaban a ser (de antemano) jurídicamente más importantes que las preferencias de otros. La Constitución

venía a servir, de este modo, para limitar más que para salvaguardar los derechos de las minorías.

i i ) Vi olaciones en l a organi zación de los derechos : El condicionamiento de los derechos a alguna

concepción del bien particular . En relación con el caso anterior, conviene llamar la atención sobre otra

situación común, que implicó el directo condicionamiento de toda la estructura de derechos frente a las

preferencias propias de un cierto sector de la sociedad. Los derechos resultaban entonces dependientes

del respeto privilegiado de algún otro valor, con lo cual los mismos terminaban perdiendo su carácter de

tales: se los “nombraba,” entonces, como derechos, pero se los trataba como si no lo fueran. En la

influyente Constitución chilena de 1823, redactada por Juan Egaña, la religión católica aparecía sin dudas

como el valor supremo, a cuya luz se organizaban todos los demás valores constitucionales. Egaña ilustraba

bien esta concepción haciendo referencia a los vínculos entre el derecho a la libre expresión (uno de los

derechos normalmente considerados como fundamentales), y el prioritario valor de la religión. Según lo

dispuesto por el afamado constitucionalista, el derecho de imprenta iba a reconocerse en la medida en

que el mismo “contribuy[era] a formar la moral y buenas costumbres; al examen y descubrimientos útiles

de cuantos objetos pueden estar al alcance humano; a manifestar de un modo fundado las virtudes cívicas

y defectos de los funcionarios en ejercicio; y a los placeres honestos y decorosos.”9 En su opinión, “[la]


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10 Egaña (1969), pp. 84-85 (la cursiva es mía). Y agregaba: “Yo en mi república sólo permitiría la libertad legal de

imprenta a los ciudadanos que pasasen los cuarenta años; pero los jóvenes estarían sujetos a una revisión, cuyo juicio

pudiesen reclamar ante la magistratura protectora de esta libertad. En todas las naciones exigen sus códigos una edad

madura para los empleos de senador, de consejero, director de la moralidad, religión o educación: ¿por qué pues se

habrá de permitir que el joven más atolondrado y corrompido suba a la cátedra, no de un colegio o pequeña corporación

sino a enseñar y dirigir a toda la nación, sin otro examen que su capricho y tal vez su arrojada ignorancia? Prohibiría

igualmente todo escrito anónimo, como se prohíben las delaciones ocultas: ellos son la trinchera de la inmoralidad y

la calumnia.” Ibid.11 Ver Bolívar, S. (1950), Obras Compl etas , La Habana: Editorial Lex, 3 vols.

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suma de los males que produce la libertad de imprenta en la religión, la moral, la mutua concordia

interior de los ciudadanos, y aun el crédito exterior de la nación, es mucho mayor que sus bienes.”10

De este modo, Egaña –como harían más tarde otros constitucionalistas latinoamericanos- procuraba

justificar el lugar relegado en que dejaba a los derechos (aquí considerados como) fundamentales, que

terminaba privándolos finalmente de su carácter de tales.

Simón Bolívar –de extraordinaria influencia en el desarrollo del constitucionalismo más

conservador, en toda Latinoamérica- se encargó de promover la versión laica de la Constitución diseñada

por Egaña (en quien, según muchos, se inspiraba). En tal sentido, y por ejemplo, Bolívar incluyó en todos

sus proyectos constitucionales una institución destinada a velar por la moral de la nación. La institución

–que recibió en algunos casos el nombre de “Poder Moral”- fue incorporada en la Constitución de Perú

de 1826; y en la Constitución de Bolivia del mismo año. Dicho “Poder Moral” era el encargado de diseñar

los planes educativos para las escuelas; a la vez que debía exaltar y desalentar ciertas conductas (a través

de ceremonias más bien simbólicas), y ocuparse de la “censura” de aquellas “obras morales y políticas,

los papeles periodísticos; y cualesquiera otros escritos [vinculados con] la moral.”11 Nuevamente, en el


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caso de Bolívar, como en el de Egaña, se tornaba evidente la falta de un compromiso constitucional

efectivo con los derechos que ellos mismos decidían invocar.

ii i) Vi olaciones por defecto : Sobre la regulación del procedimiento de toma de decisiones. Existen

muchas formas posibles de cumplir con el objetivo de organizar el sistema democrático. Por ejemplo,

distintos ordenamientos constitucionales han diferido razonablemente en cuanto al modo en que organizaron

el poder, o las formas en que consagraron el voto periódico. Así, la Constitución de los Estados Unidos

incluyó un sistema de “frenos y contrapesos” que vino enía a rechazar el sistema de “estricta separación”

de poderes preferido en muchas de las Constituciones “radicales” que la precedieron. Este tipo de

diferencias –a pesar de ser muy significativas- no implican, a primera vista al menos, una ofensa al principio

democrático. Muchas Constituciones latinoamericanas, de modo similar, difirieron en cuanto a los

requisitos que exigieron a nacionales y extranjeros para poder acceder a la condición de “ciudadano” (y

así, por caso, al goce de los derechos políticos). Algunas Constituciones, por ejemplo, fueron muy

exigentes en cuanto al tiempo de residencia que pidieron a los extranjeros que pretendían nacionalizarse;

otras, pero no todas, aceptaron como nacionales a los hijos de nacionales dados a luz en el extranjero.

Tales diferencias, nuevamente, no parecen ser graves y muestran, en todo caso, una -en principio-

comprensible diferencia de criterios entre los encargados de la redacción constitucional. Ahora bien, junto

a aquellas distinciones más bien razonables, conviene mencionar también que muchas Constituciones

latinoamericanas restringieron de modo extraordinario la amplitud del sistema democrático, al impedir la

participación de la mayoría de la población. Ello, ya sea a través de la limitación de los derechos políticos;


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12Citado en Basadre, J. (1949), H istori a de la Repúbli ca del Perú , Lima: Editorial Cultura Antártica, pp. 217-18. En

opinión de Herrera, la Constitución tenía que “declarar límites a los derechos políticos y reconocer que no tienen

derecho de sufragio los que no saben leer ni escribir, sea cual fuere su raza, porque no se ve en ellos el indicio de

capacidad.” Citado en Pajuelo, M. (1965), Los fi nes de la educación necesari a en la ideología y acción educati vas de

Bar toloméHerr era y los Hnos. Gálvez , Lima, p. 21.

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el fuerte incremento en las exigencias requeridas para acceder a la ciudadanía; o la consagración de una

larga lista de causales destinadas a autorizar la pérdida de la misma. En tal sentido, por ejemplo, la

Constitución proyectada en 1860 por el peruano Bartolomé Herrera (sin dudas, la figura más notable del

conservadurismo de su país), condicionaba el mantenimiento de la ciudadanía a la capacidad intelectual

y la propiedad dado que –conforme declaraba- el gobierno debía quedar en manos de la “aristocracia de

la inteligencia.” Decía Herrera

“[E]l pueblo, esto es la suma de los individuos de toda edad y condición no tiene lacapacidad ni el derecho de hacer las leyes. Las leyes son principios eternos fundados en

la naturaleza de las cosas, principios que no pueden percibirse con claridad sino por los

entendimientos habituados a vencer las dificultades del trabajo mental y ejercitados en la

indagación científica. La mayoría del pueblo se halla en estado de emprender la difícil tarea

indispensable para descubrir esos principios? No: no tiene tal capacidad. Y quien no tiene

la capacidad de hacer algo no se puede decir, sin caer en un absurdo, que tiene derecho

para hacerlo. El derecho de dictar leyes pertenece a los más inteligentes, a la aristocracia

del saber, creada por la naturaleza...El pueblo no puede ejercer la soberanía verdadera

-el mando- y si no puede ejercerla en este sentido, que es propio y riguroso, no la tiene.”12

A partir de consideraciones similares, la Constitución diseñada para el primer gobierno del

presidente ecuatoriano Flores (en 1830) condicionó la ciudadanía al hecho de tener cierto nivel económico,

saber leer y escribir, y no estar afectado por alguna de entre las diversas causales que se establecían (que

incluían, por ejemplo, la de ser “ebrio de costumbre” o “vago declarado,” categorías normalmente usadas

de modo discrecional, para desplazar de la vida política a quienes se quería desplazar de ella). La de 1869,


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13 Por supuesto, no estamos tomando en cuenta aquí la ausencia de cláusulas destinadas a promover una más intensa

intervención ciudadana en los asuntos de la comunidad, o a consagrar nuevos foros para el debate público entre los

ciudadanos, o entre los últimos y sus representantes. Lo cierto es que, desde el ideal del activismo cívico, las

Constituciones americanas resultan extraordinariamente defectuosas: ellas se propusieron explícitamente limitar,

antes que promover, la participación política del pueblo en el proceso de toma de decisiones. Desarrollo este tema en

I-13

dictada por García Moreno, incluía el extraordinario requisito de ser católico como precondición para el

goce de los derechos del ciudadano. La chilena de 1823 disponía, como exigencia necesaria para poder

ejercer un cargo público, la de haber recibido un “mérito cívico” -una distinción que se otorgaba a partir

de razones más bien excepcionales como las de colaborar con la difusión de la religión; dedicarse al

estudio de ciertas disciplinas; o el ser padre de más de seis hijos legítimos. La Constitución colombiana de

1843, condicionó el mantenimiento de la ciudadanía al no haber sido acusado por ofensas criminales, al

no haber sido condenado por deudas, al no sufrir perjuicios mentales, y al no haber sido privado de la

misma por una decisión judicial. La mexicana de 1836 permitía suspender la ciudadanía por el hecho de

que alguien fuera sirviente doméstico, por causas criminales, y por no saber leer y escribir; mientras que

determinaba la pérdida de la ciudadanía, por ejemplo, en razón de una pena infamante impuesta

judicialmente, por quiebra fraudulenta calificada, por ser deudor calificado del erario público, o por ser

“vago, mal entretenido, o no tener industria o modo honesto de vivir.”

Cláusulas como las referidas (o al menos, la gran mayoría de ellas) afectaban seriamente al proceso

democrático. Ellas buscaban privar de toda participación política legal a una gran parte de la población,

y lo lograban desvirtuando, a la vez, el carácter democrático del sistema político que creaban. 13


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Gargarella, R. (1995), Nos los representantes , Buenos Aires: Miño y Dávila.14 Farrand, M. (1937), The Records of the Federal Convention of 1787 , New Haven, Conn.: Yale University Press, vol.

1, p. 562.

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iv) V iolaciones en el diseño o instrumentación de los derechos . Una concepción muy robusta del

derecho de propiedad. Nos ocupamos ya del caso de aquellas Constituciones que incluían cláusulas

constitucionales impermisibles conforme a nuestro esquema “ideal” (i.e., una religión de Estado). Hicimos

referencia, también, a otros textos que no incluían ciertas disposiciones fundamentales para asegurar el

buen funcionamiento del sistema democrático (i.e., al negar arbitrariamente la calidad de ciudadanos a una

parte significativa de la población). En este caso vamos a ocuparnos del modo en que fueron concebidos

e instrumentados en la práctica ciertos derechos y, muy en particular, del derecho de propiedad. El

derecho de propiedad representa un caso curioso frente a otros porque, por un lado, ha estado siempre

presente en los documentos constitucionales que conocemos pero, por otro lado, dista de ser el derecho

más fácilmente justificable dentro de la organización constitucional. Históricamente, el derecho a la

propiedad (privada) siempre ha tenido un status polémico, constituyéndose en una de las principales fuentes

de enfrentamientos entre “demócratas” y “conservadores.” Thomas Jefferson, por ejemplo, eliminó la

referencia directa a aquel derecho de la “Declaración de la independencia,” reemplazándolo por el derecho

a la felicidad: Jefferson tenía reparos en transferirle a dicho reclamo por la propiedad el status de un

derecho fundamental. Alexander Hamilton, por el contrario, se ubicó entre quienes tomaron a la defensa

de la propiedad como base y objetivo central del sistema político. Era necesario, en su opinión, “proteger

el derecho de propiedad contra el espíritu democrático.”14

En Latinoamérica, del mismo modo, la disputa


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15 Los norteamericanos advirtieron estas profundas tensiones entre la defensa de la democracia y la defensa de un

robusto derecho de propiedad durante la llamada “era Lochner” –esto es, en la época en que, jurisprudencialmente,

comenzó a primar una idea extraordinariamente amplia acerca del significado constitucional de la idea de propiedad.

Muchos de los principales constitucionalistas del liberalismo latinoamericano suscribieron, también, concepciones

muy robustas del derecho de propiedad. Entre muchos otros, José María Samper, en Colombia (involucrado en la

redacción de la Carta de 1886); José Joaquín de Mora, en Chile (principal responsable de la Constitución de 1828);

Juan Bautista Alberdi, en la Argentina (principal ideólogo de la Constitución de 1853); los peruanos José María

Químper o José Simeón Tejada (activos participantes en las discusiones constitucionales de mediados de siglo),

aparecían unidos por la defensa de una idea muy amplia de propiedad, que debía llevar al Estado a una cuasi-inacción.

Como sostenía Samper, “Si se quiere, pues, tener estabilidad, libertad y progreso en Hispano-Colombia, es preciso que

los hombres de Estado se resuelvan a gobernar lo menos posible, confiando en el buen sentido popular y en la lógica

de la libertad ; que se esfuercen por simplificar y despejar las situaciones, suprimiendo todas las cuestiones artificiales,

que sólo sirven de embarazo.” Samper, J.M. (1881), Historia de una alma. Memorias ínt imas y de his tor ia

contemporánea, Bogotá: Imprenta de Zamalea hnos., pp. 486-488 (las cursivas son mías).

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en torno al status y el alcance del derecho de propiedad también encendió fuertes polémicas: desde Chile

hasta México, el debate sobre cómo re-organizar la propiedad luego de la independencia (propiedad en

manos de los indígeneas o de la Iglesia, por ejemplo) marcó la historia de una mayoría de países.

Ahora bien, aceptando la inclusión del derecho a la propiedad como uno de los derechos

fundamentales, resulta muy discutible que el mismo deba ser concebido con el grado de amplitud con que

se lo concibió en los más diversos países americanos. Ello, en particular, cuando aquellas dudas acerca

del status de este derecho pueden repercutir drásticamente sobre el alcance del sistema político: parece

claro, si se protege constitucionalmente la propiedad, y se concibe a la misma de un modo muy robusto,

luego, el espacio de la discusión y decisión democrática puede quedar fundamentalmente reducido.15

Obviamente, nadie niega la posibilidad de que existan disputas acerca de cómo definir el alcance

de derecho de propiedad: la vida democrática consiste, en buena medida, en la posibilidad de que se lleven


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16 En los Estados Unidos, Governour Morris fue uno de los Convencionales Constituyentes que más presionó por incluir

limitaciones en el sufragio, asegurándole el voto sólo a aquellos que gozaban de amplias propiedades. En su opinión,

la omisión de esta medida iba a tener como consecuencia la venta de los votos (de la voluntad) por parte de los más pobres

hacia los más ricos. Morris asumía, como una mayoría de conservadores, que aquellos que carecían de propiedad

carecían, también, de una voluntad propia y que, en definitiva, no se encontraban igualmente capacitados que los más

ricos, como para poder participar en política. James Wilson fue entonces uno de sus principales contradictores, pero

Morris se mantuvo firme en su postura: él sostenía –con razón- que una mayoría de estados mantenía intocadas este

tipo de limitaciones. Y si bien la propuesta extrema de Governour Morris resultó, finalmente, rechazada, también es

cierto que la Constitución de 1787 dejó en manos de los estados locales la regulación del derecho al voto y, de ese modo,permitió la persistencia de estructuras discriminatorias a todo lo largo del país. Ver Wilson, F. (1949), The Ameri can

Polit ical Mi nd , New York: Mc Graw Hill, cap. 5.17 Ver, por ejemplo, los testimonios de los Convencionales Davie (Farrand, 1937, vol. 1, p. 562); Baldwin (ibid., p. 470);

Mason (ibid., vol. 1, p. 428); Pinckney (ibid., vol. 3, p. 110). El mismo Madison consideraba que el Senado tenía, entre

sus primeros objetivos, el de “proteger los derechos de propiedad contra el espíritu de la democracia” (ibid., vol. 3, p.

498).

I-16

a cabo debates sobre dicha materia. Pero es justamente a partir de este tipo de objetivos que resultan

preocupantes los intentos de imponer una particular visión de la materia, ya sea consagrando

constitucionalmente (o jurisprudencialmente) un cierto modelo económico basado en la propiedad privada;

ya sea restringiendo o concentrando la discusión política en los propietarios. Muchos americanos

procuraron alcanzar (aún) el último de los objetivos mencionados, a través de dos vías principales.

Primero, según hemos visto, a través de la restricción del sufragio sobre los más capaces y/o los principales

propietarios (condiciones normalmente asimiladas entre sí).16 Segundo, reservando un lugar especial para

los propietarios dentro del sistema de toma de decisiones.

En los Estados Unidos, una mayoría de entre los Convencionales Constituyentes norteamericanos

–tanto Federalistas como antifederalistas- concibieron al Senado, típicamente, como un espacio exclusivo

para los grandes propietarios.17 En Latinoamérica, tal concepción llegó a tomar formas todavía más

explícitas. El mexicano Lucas Alamán, por ejemplo, presionó por establecer fuertes restricciones sobre


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18 Tal vez valga la pena citar un extenso párrafo redactado por Alamán sobre el citado punto. Escribía Alamán: “No se

entienda por esto que se pretende aquí cerrar la puerta de los cuerpos legislativos a todo lo que no es propietarios. Nada

menos que eso...pero desgraciado también aquel país que pasando al extremo opuesto considere una baja educación, un

modo limitado de ver las cosas, una ocupación mercenaria como un título preferente para el mando...el carácter esencial

de la propiedad, compuesto de los principios combinados de los medios de adquirirla y conservarla es el ser desigual.

Los grandes propietarios pues, que son los que excitan la envidia y tientan a la rapacidad deben ser puestos fuera de

toda posibilidad de peligro, y entonces ellos mismo forman un muro que naturalmente protege a los propietarios

menores en todas las graduaciones de la propiedad. Me he extendido algo sobre estos principios no sólo para demostrar

cuán insuficientes son las cortas restricciones que la Constitución establece para la composición de nuestros cuerpos

legislativos, sino también para hacer ver la necesidad de dar a la propiedad, sobre todo a la territorial, que es la más

estable y más íntimamente relacionada con la prosperidad de la Nación, un influjo directo en la legislación, lo cual no

me ha parecido superfluo en circunstancias en que por preocupaciones muy perjudiciales, en algunos estados sobretodo, se le ha declarado una guerra a muerte...[para evitar el abuso de poder] se han pretendido establecer por la

Constitución con respecto al Congreso General por la división en dos Cámaras, pero nunca esta división puede llenar

este objeto cuando estas dos Cámaras sólo difieren por el modo de su elección y por algún accidente en el término de

su duración pero que no representan intereses esencialmente distintos cuya combinación deba producir la conveniencia

general de las leyes...por el orden en que se han ido exponiendo estas ideas ha podido verse con claridad desde luego,

la suma preponderancia del poder legislativo sobre los otros poderes, la nulidad o impotencia consiguiente del ejecutivo,

y la insuficiencia de las restricciones que la Constitución establece en cuanto a las personas en quienes la elección

puede recaer...de aquí proceden las precauciones necesarias que varias naciones han establecido limitando el derecho

de sufragio a sólo los propietarios según la suma que por contribuciones directas comprueban haber satisfecho. Estas

u otras restricciones nunca parecen deben ser más necesarias que cuando pasándose de un sistema en que no hay la

menor idea de elecciones populares a otro en que todo depende de ellas, se va a dar una facultad tan importante a un

pueblo que no tiene formado concepto alguno de su objeto, de sus consecuencias, ni de la importancia misma de esa

facultad. En el orden civil más que en el natural todo es graduado, porque el orden civil no es más que el orden natural

modificado, por causas todavía de más lento efecto como son la religión, la moral y la ilustración: nunca vemos a la

naturaleza obrar por motivos repentinos, lo único que en ella es momentáneo son los terremotos y las tempestades y

esos no son medios de creación sino de ruina. Para evitar este inconveniente y salvar siempre la ficción metafísica de

la voluntad general, se ha recurrido al artificio de que las elecciones no sean directas sino que por diversas

graduaciones y reelecciones el nombramiento de los diputados venga a ser la obra de pocas personas....” Alamán, L.

(1997), Los Imprescindibles , Mazatlán, pp. 187-192.

I-17

los órganos legislativos, como forma de asegurar la máxima protección al derecho de propiedad. Para ello,

sugirió ante todo la incorporación de los sectores privilegiados al sistema institucional, y propuso reservar

para ellos un lugar constitucionalmente fijo.18 En su opinión -como en la opinión de una mayoría de

conservadores americanos- sólo los propietarios (y más aún los grandes propietarios) tenían un vínculo

fuerte con los intereses del país y eran capaces, así, de garantizar la defensa de los intereses del mismo.


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19 Poniendo cabeza abajo propuestas como las anteriores, fueron muchos los que consideraron que derechos tales como

el de propiedad debían concebirse de un modo diferente al expuesto, para ponerlos al servicio del robustecimiento

democrático de la sociedad. De este modo, además, vinculaban la cuestión del diseño de los derechos con el punto

examinado en el apartado anterior: la necesidad de asegurar las precondiciones de la discusión democrática. En talsentido, por ejemplo, puede mencionarse al notable colombiano Murillo Toro –dos veces presidente de su país- quien

expuso claramente esta posición, al sostener que, así como se realizaban esfuerzos por extender el sufragio a todos los

sectores sociales, así también debía cuidarse la autonomía económica del votante: “Qué quiere decir el sufragio

universal y directo –se preguntaba- en una sociedad en que [la enorme mayoría de los votantes] no tienen la

subsistencia asegurada y dependen por ella de uno solo? Qué quiere decir la federación cuando cada distrito federado

ha de depender en sus más premiosas condiciones de existencia, de uno, de dos, de tres individuos que tienen el

monopolio de la industria y por lo tanto del saber?” “Así –concluía- la gran cuestión está en asegurar la pureza del

sufragio por la independencia del sufragante, y por eso las cuestiones de bienestar tienen que dominar a las otras. Ni

la independencia ni la educación podrán obtenerse nunca sino proveyendo a la subsistencia independiente del individuo

por la libertad y seguridad del trabajo” (citado en Murillo Toro, M., 1979, Obras Selectas , Bogotá, p. 387). Muchos de

los más importantes Convencionales mexicanos que participaron en el dictado de la Constitución de 1857 sostuvieron

una posición similar. Ponciano Arriaga, presidente de la Convención, sostuvo que “La Constitución debiera ser la ley

de la tierr a ” –esto es, debía dirigirse, fundamentalmente, a establecer los principios para la reorganización social dela comunidad (citado en Sayeg Helú, J., 1972, El constitu cionali smo social mexicano , México: Cultura y Ciencia

Política., pp. 388-389). En dicho criterio –finalmente rechazado por la Convención- Arriaga sería respaldado por otros

Constituyentes notables, como Castillo Velasco, Olvera, o Ignacio Ramírez. José Gervasio Artigas, en el Uruguay de

principios del siglo xix, llevaría adelante, también, una política inspirada en tales ideales –reflejada, por ejemplo, en

su conocido “Reglamento provisorio de la Provincia Oriental para el fomento de su campaña,” del 10 de septiembre

de 1815.

I-18

Darle el poder a los propietarios, en tal sentido, representaba la certeza de un ejercicio responsable de la

autoridad: actuando de un modo egoísta, los propietarios cuidaban de los destinos de la Nación.19 A través

de concepciones y fórmulas como las señaladas, parte de la clase dirigente americana utilizaba la figura de

los derechos inviolables como mero “escudo de protección” de sus propios intereses frente a las demandas

reales o potenciales del resto de la población.

v) Viol aciones de derechos autor izadas por el sistema insti tucional. Cuando se le permite al

Ejecutivo la restricción de los derechos fundamentales. Como una particularidad propia del

constitucionalismo latinoamericano, muchos países de la región adoptaron Constituciones fuertemente

presidencialistas. La opción por un sistema presidencialista resulta, nuevamente, polémica, pero no importa


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I-19

en principio una directa confrontación con el modelo “ideal” arriba definido. De todos modos, dicha

colisión suele aparecer cuando desmenuzamos el tipo de facultades delegadas sobre tales presidentes. En

especial, corresponde llamar la atención sobre la habitual atribución de “facultades extraordinarias”

autorizadas por muchas Constituciones. Típicamente, ellas le permiten al Ejecutivo declarar (de un modo

más o menos independiente) el “estado de sitio,” y suspender –durante la vigencia de aquél- los principales

derechos y garantías constitucionales individuales. La amplitud de estas facultades; la facilidad con que se

las concede habitualmente; la carencia de controles adecuados sobre las mismas, tornaba a dichas

proposiciones contradictorias con el genuino propósito de preservar la estructura de derechos y un sistema

político efectivamente democrático.

Dentro de las muchas Constituciones que consagraron un presidencialismo fuerte, la chilena de

1833 ocupa un lugar privilegiado. La misma establecía un Poder Ejecutivo que permanecía en su poder

durante cinco años y con la posibilidad de ser reelecto por un período; le otorgaba un lugar predominante

sobre el Legislativo y el Judicial; y le facilitaba amplios poderes –en la forma de “facultades

extraordinarias”- que le permitían durante ciertos períodos de crisis (que en la realidad pasaron a constituir

un tercio del período 1833-1861, o de la “república conservadora”) cercenar los derechos y libertades

personales. Andrés Bello –uno de los responsables de la Constitución- justificó estas amplias atribuciones


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20 Citado en Brewer-Carías, A. (1982), “La concepción del Estado en la obra de Andrés Bello,” en Bel lo y la América

Latina, Caracas: La Casa de Bello, p. 142.21 La Constitución de 1835 ya permitía la delegación en el presidente de “[todo tipo de] poderes extraordinarios” para

los casos de conmoción interior o ataque exterior.

I-20

otorgadas al presidente como necesarias para constituir “un dique contra el torrente de las conmociones

de partido” que en su opinión habían asolado al país durante la etapa “federalista” previa.20

En razón de la estabilidad política que ayudó a consolidar en su país, el texto chileno de 1833

resultó muy influyente en el resto de Latinoamérica. El ecuatoriano García Moreno lo adoptó como modelo

(luego de haberlo conocido al finalizar su primera presidencia, y ejerciendo el cargo de embajador

designado en Chile) para su propuesta constitucional de 1869. Esta propuesta –inmediatamente convertida

en Constitución- fue conocida como “Carta Negra de Esclavitud frente al Vaticano,” se distinguió por la

consagración de un Ejecutivo todopoderoso, reeligible indefinidamente, y capacitado para ordenar aún la

condena a muerte de sus opositores.21 Constitucionalistas tan importantes como Alberdi, en la Argentina,

también se inclinaron por el modelo chileno a la hora de organizar el Poder Ejecutivo. En dicho capítulo

–afirmaba Alberdi- la Constitución debía dejar de lado ejemplos como el norteamericano, para adoptar

el practicado en Chile y sugerido por los Egaña que (según él mismo lo había comprobado, durante su

exilio de diez años en dicho país), había aportado orden y estabilidad al país.

De modo similar, fueron muchas las Constituciones que –con el fin de dotar de mayor poder al

presidente, facilitando su capacidad para “reestablecer el orden”- expandieron el rol constitucional de las

fuerzas armadas (a cuyo comando, inexorablemente, se dejaba al líder del Ejecutivo). Por ejemplo,

Constituciones como las de 1832 y 1843, en Colombia; la mayoría de las sancionadas en el Ecuador


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22 Ver Loveman, B. (1993), The Constitution of Tyr anny , Pittsburg: University of Pittsburg Press, pp. 399-400.

I-21

(1830; 1835; 1845; 1851; 1852); y varias de las consagradas en Perú (1828; 1834; 1856; 1860; 1867),

delegaron a las fuerzas armadas el control de mantener el orden interno. Otras (como las de Bolivia 1839

y 1851; Perú 1834; Venezuela 1864; y casi todas las adoptadas en el Ecuador después de 1845), le

dieron una cabida más indirecta al poder militar, en el control de que ninguna ley fuera adoptada a partir

de “tumultos populares.”22 Fortaleciendo de este modo la autoridad del presidente –por medio de

amplísimos poderes libres de todo control sensato- la Constitución venía a legitimar, de hecho, la futura

violación de los derechos individuales.

vi)Vi olaciones al pr incipio mayori tar io, a través de los mecanismos destinados a la protección

de los derechos . El problema de la revisión judicial de constitucionalidad. La última cuestión que

examinaremos es la vinculada con el control judicial de constitucionalidad –esto es, con la posibilidad de

que los jueces examinen la validez de las normas elaboradas por el poder político a la luz de la Constitución

-y las invaliden en el caso de encontrar contradicciones con ésta. La institución del control judicial fue

creada por el constitucionalismo norteamericano aunque, en verdad, la misma no apareció incorporada en

el texto de la Constitución de 1787 (como no aparecería, después, en la enorme mayoría de las

Constituciones latinoamericanas). Más bien, la revisión judicial de las leyes fue establecida a través de la

propia acción de los órganos judiciales (en 1801, y a través del famoso caso “ Marbury v. Madison”), e


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23 Bickel, A. (1961), The Least Dangerous Branch , New Haven: Yale University Press.24 Me explayo en el tema, de todos modos, en Gargarella, R. (1996), La justicia fr ente al gobiern o , Ariel: Barcelona.25 Ver, por ejemplo, Ackerman, B. (1991), We the People: F oundations , Cambridge: Harvard University Press.

I-22

impulsada –desde allí y desde la teoría- por algunos sectores (sin duda, los más conservadores) de la

dirigencia norteamericana (por A. Hamilton y el juez J. Marshall, en particular).

El hecho de que la práctica del control judicial haya alcanzado tanta difusión torna más difícil el

análisis crítico de la misma. Sin embargo, pocas dudas caben de que la misma implica un desafío para la

capacidad de la ciudadanía para autodeterminarse. Como dijera un notable defensor del control judicial

-A. Bickel- es posible encontrar justificaciones de la revisión judicial, pero ello no debe impedirnos

reconocer que dicho control implica, en la práctica, contradecir la voluntad presente de los ciudadanos o

sus representantes:23 cuando niegan la validez de la ley, en efecto, los jueces sobreponen su autoridad

sobre la voluntad política de la comunidad (expresada directamente o a través de sus representantes). 24

Aquí no cabe sostener -como sostuviera célebremente Hamilton en El Federalista n. 78- que al invalidar

una ley los jueces sólo procuran reestablecer la voluntad democrática de la sociedad incorporada en la

Constitución. Ello, no sólo porque dicha “voluntad democrática” no reside “sólo” en la Constitución,25 sino

porque aún si ése fuera el caso, la Constitución –antes de ser aplicada- debe sujetarse a un inevitable

proceso de interpretación. Dada la especial dificultad que existe para interpretar los textos constitucionales

(en razón de la generalidad y vaguedad de muchos de los principios que típicamente encierran), y nuestra

carencia de una teoría interpretativa más o menos indisputable, luego, es difícil afirmar –como lo hacía

Hamilton- que los jueces sólo aplican la Constitución. Más bien, los jueces interpretan qué es lo que dice


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26 Es claro que si en Latinoamérica existe un problema en relación con la justicia, ése tiene que ver más con la

dependencia política de la misma, que con el modo en que se ejerce el control de los actos políticos. Dicha dependencia

judicial nació con la misma independencia política de las nuevas naciones y persiste aún, con matices, en una mayoría

de países. Ahora bien, la realidad de esta repudiable situación nos da razones, en todo caso, para reivindicar la

separación más efectiva entre los poderes pero no, en cambio, y como algunos pueden sugerir, para considerar

irreprochable el control judicial.

I-23

la Constitución, frente a las normas que aparentemente la contradicen. Y éste hecho, que la “última

interpretación” de la Constitución quede en manos de un grupo de funcionarios públicos que (normalmente)

ni son elegidos ni pueden ser removidos directamente por la ciudadanía, representa un grave riesgo para

la teoría institucional arriba expuesta: bajo la apelación a una defensa de los derechos, es posible afectar

seriamente el principio mayoritario.26

No sugeriremos aquí –como sí lo hemos hecho en los casos previamente examinados- que

prácticas como la del control judicial de las leyes constituyen un desafío inaceptable frente a nuestros

compromisos con el respeto del sistema democrático. Afirmaremos, en todo caso, que de los distintos

arreglos institucionales que se popularizaron en América desde el siglo xviii, el control judicial es uno de

los que más dificultades plantea frente al alegado respeto del principio mayoritario.

La pregunta que uno debe hacerse, en este punto, es la de si existe o no alguna otra forma de

proteger los derechos que resulte menos ofensiva o costosa frente a aquel principio mayoritario.

Obviamente, si no la hay, luego, no nos queda más que optar entre dos alternativas igualmente discutibles,

al abrir la posibilidad de abusos sobre uno u otro de los extremos en juego -sacrificando algún derecho

o alguno de nuestros acuerdos democráticos. Tentativamente, sugeriría que sí es posible pensar en


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27 Sugiere, en tal sentido, tanto la adopción de formas preventivas de control judicial, como el auxilio de otras

instituciones de controlar –del tipo de las Comisiones de Derechos Humanos existentes en algunos países- de modo

tal de servir a la doble finalidad de fortalecer los derechos, y respetar la autoridad democrática de la ciudadanía. Fabre

(2000). Una excelente discusión sobre la materia en Waldron, J. (1993), “A Right-Based Critique of Constitutional

Rights,” Oxford Journal of Legal Studies , 13 (1993), pp. 18-51.

I-24

alternativas preferibles al control judicial, que pueden ir desde formas de “reenvío” judicial a los órganos

democráticos; a instancias de control más sensibles a la discusión pública; o recortes estrictos en cuanto

a los alcances o al ámbito posible de la decisión judicial. C. Fabre ha defendido la intervención de los

jueces aún en la protección de los derechos sociales, pero negándoles, al mismo tiempo, la posibilidad de

declarar la inconstitucionalidad de las leyes27 La posibilidad de precisar estas sugerencias, de todos modos,

excede los marcos de este trabajo.

Un breve apéndice: constitucionalismo y escepticismo

El repaso anterior puede ayudarnos a advertir algunos de los riesgos y problemas que encierra el

diseño constitucional. En esta sección final me limitaría a destacar dos de entre tales dificultades.

En primer lugar, mencionaría el problema de los abusos a que da lugar la creación o reforma de

la Constitución. Ocurre, fundamentalmente, que la Constitución que incorpora derechos intangibles nos

promete, por un lado, asegurar el respeto de las libertades de cada uno pero nos amenaza, al mismo

tiempo, con asegurar sólo las de algunos, socavando al mismo tiempo el principio mayoritario. El problema

no es –como algunos quisieran plantear- uno que se vincula exclusivamente con quienes deben implementar

la Constitución y lo hacen de un modo tramposo. El problema es que muchas veces, y conforme viéramos,


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28 Elster, J. (2000), Ul ysses Unbound , Cambridge: Cambridge University Press. Allí, Elster confiesa abandonar sus

ideas iniciales sobre el tema (aparecidas en su trabajo “Ulysses and the Sirens,” de 1984), para acercarse más a la

cruda visión según la cual “En política, la genete nunca trata de atarse a sí misma, sino sólo atar a los demás.” Ibid.,

p. ix.

I-25

el propio texto constitucional contribuye decisivamente a la producción de tales excesos. Ello, por ejemplo,

a través del establecimiento de obligaciones moralmente inaceptables; a través del recorte o la no

consagración de ciertos derechos básicos; o a través del diseño de estructuras demasiado frágiles frente

a quienes se encuentran –previsiblemente- animados a la comisión de abusos. Dichos problemas tampoco

se solucionan diseñando en abstracto el esquema de una Constitución “ideal”: como sostiene Jon Elster,

los riesgos de que, en el proceso de creación o renovación efectiva de la Constitución se distorsione

gravemente aquella propuesta “ideal” hasta tornarla favorable sólo a unos pocos, son muy elevados.28

Seguramente, fueron preocupaciones de este tipo las que movieron a muchos “radicales,” dentro

del contexto anglosajón, a desconfiar de las pretensiones de consagrar ciertas listas de derechos

intangibles. Casos como los del inglés Thomas Paine o el del norteamericano Thomas Jefferson resultan,

en tal sentido, paradigmáticos: ambos mostraron una extraordinaria preocupación por los derechos

individuales pero, al mismo tiempo, se resistieron a defender a los mismos ofendiendo al principio

mayoritario. Paine fue, por ejemplo, el autor de The Rights of Man, en donde se defendía la existencia

de ciertos derechos naturales inexpugnables, así como el autor de una Constitución (la de Pennsylvania,

en 1776), que incluía –pioneramente- una “Declaración de Derechos.” Jefferson fue, al mismo tiempo, el

redactor principal de la Declaración de la Independencia Norteamericana, encabezada –de modo similar-


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29 En su comienzo, la Declaración sostiene, efectivamente que: “all men are created equal; that they are endowed by

their Creator with certain undeniable rights; that among these are life, liberty, and the pursuit of happiness; that, to

secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the

governed.”

30 Paine, T. (1989), Polit ical Wri tings , ed. por B. Kucklick, Cambridge, Mass.: Cambridge University Press, pp. 56 y76.31 Ver, por ejemplo,Adam Ferguson, en Peach, R. (1979),Richard Pr ice and the Eth ical F oundations of the Ameri can

Revolution, Durham: Duke University Press, pp. 253-260.32 En tal sentido, el trabajo más notable de entre los publicados por Burke (Refl ections on the Revoluti on in F rance )

consistía justamente en un alegato destinado a “ahogar” los movimientos de agitación como los presentes en Francia

a fines del siglo xviii, en nombre de acuerdos que los ciudadanos “actuales” debían honrar, a pesar de no haberlos

I-26

por ciertos derechos naturales que les correspondían a todos por igual.29 Sin embargo, ambos pensadores

se distinguieron por sus reservas frente al constitucionalismo y, en particular, frente a la pretensión de crear

normas inmodificables, organizadas a partir de la existencia de ciertos derechos inviolables.

Así, Paine habló del “derecho de los que viven” como uno que debía prevalecer sobre “la

autoridad de los muertos.” En el mismo sentido, hizo referencia al hecho de que “cada generación es igual

sus derechos a las generaciones que la precedieron, por la misma regla que dice que todo individuo nace

con iguales derechos a los de sus contemporáneos.” Paine concluía su razonamiento afirmando que “cada

época y cada generación debe ser libre para actuar por sí misma, en todos los casos, como aquellas que

las han precedido.”30 A través de afirmaciones como las citadas (que aparecen en sus obras más

importantes, tanto The Rights of Man como Common Sense), Paine procuraba reivindicar la idea de

autogobierno, que veía amenazada por pensadores conservadores como Edmund Burke. Ello, cuando

Burke –como otros políticos de su tiempo- se oponía a la presencia de una ciudadanía cada vez más activa

e insistente en sus demandas, y contraponía frente a ésta (frente a lo que llamaba “los caprichos del

pueblo”)31 la autoridad de las “tradiciones” y “costumbres” más asentadas en la comunidad.32


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firmado o consentido de ninguna manera.33 Carta del 6 de septiembre de 1789, incluida en Jefferson, T. (1984), Writ ings , New York: Literary Classics.34 Ibid., p. p. 1446.35 La tensión entre la postura defendida por Jefferson y la sostenida por quienes se oponían a él se vislumbra

claramente enEl Federal istan. 49, escrito por James Madison en réplica a los reclamos de aquél. Madison, entonces,descalificó los llamados de Jefferson a favor de una más frecuente y más intensa intervención de la ciudadanía en

política. Sus argumentos se basaron, muy especialmente, en la necesidad de solidificar un sistema político aún

inestable. Madison sostuvo, en particular, que la convocatoria frecuente a los ciudadanos iba a socavar la respetabilidad

de las instituciones; sesgar las decisiones del mismo a favor del Poder Legislativo; y “encender” las pasiones

ciudadanas. Una lectura moderna sobre las tensiones entre el ideal del autogobierno y la pretensión de consagrar

derechos constitucionales en Waldron, J. (1999), Law and Di sagreement , Cambridge: Cambridge University Press.

I-27

De modo similar, en sus conocidas Notes on the State of Virginia, Jefferson rechazó el carácter

inalterable de la Constitución; como denegó –en una conocida carta a Madison- el derecho de una

generación a limitar la libertad de la generación siguiente (dado que “cada generación” debía ser

considerada tan independiente de cualquier otra, “como una nación es independiente de las demás”);33 y

se opuso a la adopción de cualquier norma legal o constitucional que pretendiera regir con carácter

“perpetuo”: las personas debían tener la posibilidad de gobernarse del modo en que lo prefiriesen, y sin

limitaciones ajenas a su propia voluntad.34 Jefferson afirmaba, como lo había hecho Paine, que “la tierra

pertenece a aquellos que están vivos, y no a los muertos” y, a partir de este tipo de consideraciones,

aconsejó la frecuente reforma de la Constitución, y una permanente discusión sobre sus componentes

esenciales. Jefferson también reaccionaba –como lo había hecho Paine- frente a una dirigencia a la que veía

preocupada por asegurar sus propias ventajas aún a costa del derecho ciudadano al autogobierno.35

Claramente, al avanzar este tipo de criterios -que mostraban su postura escéptica en materia

constitucional- ni Paine ni Jefferson dejaban de lado sus convicciones filosóficas fundamentales, ya que


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ambos persistían en la defensa de ciertos derechos naturales inalienables. Sin embargo, ambos mostraban,

entonces, su profunda desconfianza política en torno a los abusos que podían llegar a cometerse en el

nombre de aquellos derechos.

Presentada la observación anterior, terminaría este trabajo haciendo referencia al segundo de los

problemas anunciados: el problema de los abusos constitucionales ya cometidos. La idea sería la siguiente:

si nos encontráramos en el estadio inicial –cero- de nuestro constitucionalismo, tal vez resultaría más

sencillo acompañar a Paine o Jefferson en su postura de abstinencia constitucional. Sin embargo, lo cierto

es que ya ha corrido demasiado agua debajo de los puentes de nuestras instituciones, por lo que aquella

abstinencia constitucional vendría a significar, hoy en día, la preservación de un orden cuestionable en sus

fundamentos. Por supuesto, los textos constituciones adoptados en el siglo xix –textos a las que nos hemos

referido en las páginas anteriores- han sido reformados numerosas veces, desde entonces. Sin embargo,

estas reformas constitucionales no niegan dos hechos. Por un lado, algunos de los defectos constitucionales

señalados -típicamente, el lugar privilegiado de la religión católica; los poderes extraordinarios del

presidente; el desaliento o poco aliento a la intervención cívica de la ciudadanía; la frágil protección de los

derechos sociales- siguen caracterizando a muchas de las más modernas Constituciones de la región. Por

otro lado, vigentes en la actualidad o no, es indudable que la larga existencia de muchas de las cláusulas

constitucionales aquí impugnadas ya ha ejercido un impacto significativo sobre la cultura política americana.

Uno debería prestarle atención a tales cláusulas a la hora de estudiar, por ejemplo, los impulsos

perfeccionistas o la apatía política que pueden advertirse en muchas de nuestras sociedades


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contemporáneas. Asumiendo este tipo de consideraciones, podría decirse que hoy, la no-reforma del

peculiar equilibrio entre democracia y derechos que consagran nuestros ordenamientos constitucionales

implica comprometerse con un esquema “viciado,” y que ha “viciado” ya nuestras prácticas institucionales.

Distinguidos demócratas nos habían advertido, en su momento, acerca de los peligros que aparecían una

vez que se abría la “caja de Pandora” del constitucionalismo. El interrogante que debemos plantearnos

ahora es el de qué hacer, una vez que la hemos abierto, desatendido aquellas advertencias.

Gargarella - Las Amenazas Del Constitucionalismo

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