1

Interpretando a Dworkin Roberto Gargarella El objeto de este trabajo es el de ofrecer una reconstruccin posible de la vastsima obra de Ronald Dworkin (1931-2013), quien dedicara largas dcadas de su vida a la actividad acadmica y extendiera sta, a su vez, a las reas ms diversas: desde la filosofa jurdica a la filosofa poltica, pasando, entre otras tambin, por la teora constitucional, la tica y la biotica. El trabajo se propone mostrar la consistencia del trabajo de Dworkin, dejando en claro las fuertes continuidades existentes entre lo que l escribiera en un rea y las otras (de all, finalmente, su decisin de presentar una teora unificada, en la conclusin de su vida acadmica). La pretensin final de este escrito, de todos modos, no es la de intervenir sobre la obra de Dworkin, corrigindola o precisndola de algn modo una pretensin que excedera largamente las propias capacidades- sino en todo caso intervenir sobre los modos en que leemos o enseamos a Dworkin. All s segn entiendo- hay mucho trabajo por hacer, porque tendemos a ensear o leer a este autor de modo muy deficiente. Lejos de aspirar a una reconstruccin inapelable, de todos modos, lo que me propongo es sugerir una reconstruccin plausible, que en todo caso resulte (retomando a Dworkin) una interpretacin de la labor dworkiniana que mejore en algunos aspectos centrales a muchas de las que estn disponibles. Introduccin: Cuatro largos perodos y tres grandes reas Comienzo con unos breves datos biogrficos sobre el autor, que en mi opinin resultan iluminadores para entender sus temas, preocupaciones y obsesiones principales. Dworkin naci en los Estados Unidos en 1931, en el estado de Rhode Island el estado rebelde- en donde estudi en la escuela pblica, apoyado por su madre pianista- que trabajaba como profesora de msica en Providence (sus padres se haban separado muy tempranamente). Realiza sus estudios universitarios en Harvard, en donde obtiene notas unnimemente sobresalientes, que le permiten llegar a Oxford, Inglaterra, en donde contina sus estudios y alcanza resultados igualmente sorprendentes. Dworkin puede estudiar entonces con el filsofo Herbert Hart, con quien se involucra en discusiones sustantivas, relacionadas con la filosofa del derecho defendida por aqul. Vuelto a los Estados Unidos, Dworkin pasa a trabajar (como clerk) para el juez Learned Hand, tal vez el ms brillante de los jueces de su pas, en ese momento. Con Hand acta como sparring: es la persona con quien el juez testea las ideas sobre las que escribe. Luego, teniendo la oportunidad de continuar su trabajo en la Corte Suprema, junto con otro juez tambin tericamente brillante Flix Frankfurter, destino habitual de quienes colaboraban con Hand- acepta una oferta de trabajo en una importante firma jurdica, que lo lleva a viajar habitualmente a Suecia. Su labor como abogado en muy intensa, al punto que sujeto a presiones familiares- decide dejar la profesin, y acepta una oferta para ser profesor en Oxford. Luego de un perodo breve enseando en la Universidad de Yale (en donde compartir cursos con Robert Bork, a quien luego impugnara en su carrera hacia la Corte Suprema), Dworkin obtiene una posicin permanente en Oxford. Ello as, gracias a una recomendacin del propio Hart (Dworkin

2

ocupar ese cargo entre 1969 y 1998). En esos aos, se interesar tambin por la filosofa poltica de raz igualitaria, que encontrara a su mejor exponente en el filsofo de Harvard John Rawls, con quien Dworkin mantendr un dilogo terico persistente. Ms adelante, volver a Nueva York, en donde hasta el momento de su muerte- organizar su mtico coloquio en teora moral y jurdica, junto con Thomas Nagel, en el que durante un semestre por ao- invitarn a exponer, uno por vez, a sus mejores colegas para someter a amable y devastador escrutinio a algn trabajo ofrecido como material de discusin por el invitado de turno. Durante todos estos aos, por lo dems, Dworkin alternar estos escritos y discusiones de mximo nivel acadmico con intervenciones pblicas insistentes, a travs de revistas culturales y peridicos de diverso tipo (tpicamente, el New York Review of Books), en los que participar en los principales debates de su pas y su tiempo: desde la desobediencia civil hasta las acciones afirmativas y el derecho a la pornografa; desde el aborto y la eutanasia hasta el nombramiento de cada nuevo juez de la Corte Suprema. Estos brevsimos apuntes biogrficos resultan ya iluminadores acerca de algunos de los rasgos distintivos de la labor acadmica de Dworkin, a lo largo de toda su vida profesional. Vemos ya, por ejemplo, que tuvo los mejores maestros; que en todos los casos honr el trabajo con aquellos discutindolos y disintiendo con cada uno de ellos en los temas que ms les importaban; o que se involucr directa y permanentemente en los principales debates tericos y polticos de la poca en que le toc vivir. Tratando de ordenar la vasta obra de Dworkin de alguna manera, voy a organizar este anlisis distinguiendo entre cuatro perodos (reconociendo desde ya la arbitrariedad que es propia de todo este tipo de clasificaciones), que siguen a grandes rasgos (aunque no de modo permanente y estricto) un orden cronolgico vinculado con la propia biografa del autor. A la vez, dentro de esos cuatro perodos, voy a concentrarme principalmente en tres grandes discusiones que l tuvo, en tres reas del conocimiento diferentes. Se trata de una eleccin desde ya difcil porque Dworkin, como pocos autores que conozco, se comprometi permanentemente en debates sobre temas de inters pblico, debates sobre los trabajos de otros autores, y debates en torno a su propio trabajo. Los cuatro perodos en los que voy a pensar son los siguientes. i) Un primer perodo fundacional, que tiene como centro a su libro Los derechos en serio. ii) Un segundo perodo de ajuste, en el que profundiza y precisa de modo decisivo su trabajo inicial, y que encuentra un buen punto de apoyo en el libro El imperio del derecho. iii) Un tercer perodo, al que voy a llamar de perfeccionamiento o sofisticacin de su teora, que incluye tambin notables escritos, entre los que podra mencionar sus brillantes y muy complejos trabajos sobre la igualdad, resumidos en su libro La virtud soberana. iv) Un cuarto perodo, de reunin y cierre, que encuentra como momento culminante a su libro Justicia para erizos, publicado apenas unos meses antes de su muerte, y con el que Dworkin se propone, oportunamente, tirar de todos los diferentes hilos tericos que haba ido abriendo a lo largo de su carrera, para juntarlos y mostrar que todos ellos no slo se orientaban en la misma direccin, sino que formaban parte de una misma teora unificada. Dworkin, de este modo, culmina su carrera acadmica como pocos otros, es decir, poniendo un punto final a la misma de modo consciente, y dejando en claro la vastedad e impresionante consistencia interna de una vida de trabajo. Sobre el final mismo de su labor, l viene a decirnos que, a pesar de la diversidad de temas y problemas abordados, todas las cuestiones que tratara se

3

encontraban vinculadas unas con otras, y haban sido merecedoras de respuestas articuladas entre s, como formando parte de un mismo cuerpo. Su filosofa del derecho deba verse, por tanto, como una continuidad con su filosofa poltica, su teora constitucional, o su visin sobre la tica y la vida buena. Conforme a lo anticipado, voy a prestar especial atencin, en estos cuatro perodos, a las aportaciones de Dworkin en tres reas fundamentales (entre varias otras), que sern la filosofa del derecho, la filosofa poltica y la teora constitucional. Segn dir, Dworkin fue desenvolviendo y sofisticando, en estas tres reas, tres largas conversaciones que ms all de la sorprendente cantidad de sus contendientes- encuentran a tres grandes interlocutores, que tomando, ocasionalmente, rostros distintos- parecieron permanecer en el tiempo: la filosofa del derecho, en donde destaca su debate con Herbert Hart; la teora constitucional, que comenz a profundizar discutiendo con Learned Hand (y que culmina en discusin con Jeremy Waldron); y la filosofa poltica, en donde resalta su prolongado dilogo con John Rawls. El perodo fundacional Comienzo con un anlisis de la primera de las etapas definidas -el perodo fundacional de la obra de Dworkin- procurando cubrir (en este caso, como en los siguientes) sus escritos en las tres reas principales, ya definidas (filosofa del derecho, teora constitucional, filosofa poltica). Por supuesto, dada la ambicin de este anlisis y los lmites de espacio en los que se enmarca, mi aproximacin no podr ser sino limitada e incompleta. En esta primera etapa encontramos el origen de muchas de los ejemplos e ideas-fuerza que marcaran a la obra de Dworkin hasta nuestros das: el juez Hcules; los casos difciles; la nica respuesta correcta; entre tantos otros casos. Enseguida voy a tratar de profundizar un poco estos enunciados, pero anticipo el siguiente juicio: me parece que muchos de los que piensan y ensean Dworkin han quedado varados en esa temprana, estacin inicial, esto es decir, quedaron fijos en lo que fue el minuto uno de Dworkin, cuando l en parte, en razn de las crticas y comentarios recibidos, a raudales, desde entonces- precis y mejor su argumentacin, colocndola en trminos que no son fcilmente reducibles a los que manej en esta primera etapa. Por lo tanto, frente a estos casos, puede decirse que se est enseando mal a Dworkin, y que las lecturas que se han hecho de l han quedado estancadas en una etapa demasiado temprana, sobre todo a la luz de todo el enorme aporte, y la cantidad de ajustes, que llegaron despus. Aunque, segn he dicho, hay continuidades prstinas entre un perodo y los restantes, tambin es cierto que sus escritos sobre todo los del comienzo- dispararon lecturas muy fuertes y crticas sobre Dworkin (elitismo judicial; abstracciones irrealizables; etc.) que l se ocup, en los aos siguientes, de disipar, mostrando que se trataba de malas interpretaciones de lo que l haba sostenido. La crtica a Hart. Esta primera etapa, conforme dijera, gira en torno a una obra fundamental Los derechos en serio, de 1977- que es, como varios otros libros de Dworkin, el extracto final de una larga lista de artculos escritos en los aos precedentes. Entre tales artculos destacan, por ejemplo, Los casos difciles y El modelo de las reglas (1 y 2).

4

Estos textos representan, en buena medida, las primeras discusiones de Dworkin con su maestro, Hart, en torno a la relacin entre principios (moral) y derecho. Como sabemos, Hart es un autor positivista, y el positivismo se propone establecer una fuerte distincin entre el derecho y la moral (Hart 2012). La idea es que el derecho nos remite a reglas, de distinto tipo, y que el mismo no est ni debe mezclarse con la moral. El positivismo, recordemos, estaba en disputa con el iusnaturalismo, y en particular con ciertas versiones del iusnaturalismo que remitan Santo Toms- y que consideraban que i) existen principios morales universales; y ii) ningn sistema normativo puede ser considerado como derecho, si contradice los principios establecidos en i). Dworkin, que de a poco va a profundizar su posicin sobre el tema, comienza abriendo una hendija en la argumentacin positivista, a partir de los casos difciles, en los que el litigio no puede ser resuelto subsumiendo el caso a una norma jurdica establecida (una hendija que, de algn modo, haba comenzado a abrir Lon Fuller, hablando de lo que podramos llamar casos fciles, Fuller 1963).1 Frente a tales situaciones, la doctrina tradicional, de la que Hart formaba parte, entenda que el juez tena discrecin para actuar (dado que su respuesta no apareca pre-determinada por el derecho, como en los casos fciles). Para Dworkin no existe, en cambio, razn alguna para hablar de discrecionalidad justificable: los casos, an los ms difciles, siempre tienen una respuesta jurdica (una respuesta correcta). Lo que hay que hacer, entonces, es salir a buscar esa respuesta, en lugar de denunciar que no existe. Ello as, por ms que ese intento requiera de nosotros un esfuerzo argumentativo extraordinario una tarea de razonamiento titnica, propia de un juez Hrcules. Hrcules es, en esta etapa, la representacin del juez omnisciente, super-capacitado intelectualmente, y dueo de toda la informacin relevante: el juez preparado para resolver cualquier caso difcil, encontrando la respuesta correcta. Se trata, entonces, de una metfora para decir que los casos difciles no tienen respuestas imposibles (que fuerzan la discrecionalidad), sino respuestas difciles, que lo que se necesita es que se trabaje por ellas. Algo similar puede decirse de la respuesta correcta. De lo que se trata es de fijar un objetivo a alcanzar con el razonamiento, no de disear un universo platnico inasible a los hombres, a los ciudadanos normales. Se trata de decir algo que tiene mucho de obvio: necesitamos decidir imparcialmente, y no hay por qu pensar que existen conflictos frente a los que no puede decidirse de modo imparcial, an a pesar de nuestras limitadas capacidades, que no son ni sern nunca las de un juez-Hrcules. El gran caso en el que piensa Dworkin, para ilustrar lo que el modelo de las reglas no ve, es el famoso Riggs v. Palmer, de 1889 un caso sobre el cual tambin trabaj el gran iusfilsofo argentino del momento en el que Dworkin escriba sobre el tema: Genaro

1 Contra Hart, Fuller haba sealado que no era cierto que los jueces debieran quedarse con el lenguaje palmario, llano del derecho (en los casos fciles): muchas veces, ellos estaban forzados a ir ms all de lo escrito, en busca de una respuesta que el lenguaje del derecho era incapaz de darle. Los jueces deban salir a pensar, por caso, en los propsitos (no explicitados) de la norma. As, como quedara ilustrado en los famosos casos que marcaron buena parte de la historia contempornea de la filosofa del derecho (i.e., la prohibicin de no estacionar un vehculo en la plaza, prohbe estacionar una bicicleta? Y qu dice sobre una estatua con un tanque de guerra?). La respuesta sobre lo que dice el derecho, entonces, muchas veces nos exige ir ms all del lenguaje explcito del derecho.

5

Carri.2 Carri describa a este caso, con su habitual irona, como el del nieto apurado, esto es, el nieto que quiere heredar a su abuelo y lo mata para heredar lo ms pronto posible. El nieto cumple su condena, y reclama su herencia, que el derecho le niega por razones obvias (Carri 1965). El punto es el siguiente: Riggs v. Palmer le permite a Dworkin decir que, en casos difciles, hay respuestas que pueden estar fuera de las reglas escritas, pero que no merecen considerarse discrecionales. Le permite decir, tambin, que hay un problema cuando se dice que el derecho se compone slo de reglas, o que no tiene lugar para principios o consideraciones morales. Dworkin insiste entonces en la idea de que el derecho se compone no slo de reglas, sino tambin de principios, que siempre estn presentes, y sobre los cuales estamos obligados a pensar en casos difciles como el mencionado. El juez que se enfrenta a casos como ste no debe, entonces, completar el vaco de reglas con sus propios criterios, sino con los principios que forman parte del derecho. El juez no tiene que salir a inventar soluciones desde la nada lo cual nos pondra frente a una situacin de injusta retroactividad de la ley- sino a aplicar principios pre-existentes. Como Hrcules, debe ponerse a pensar y a argumentar, hasta dar con la respuesta correcta (que, en este caso, implicaba denegarle la herencia al nieto apurado). Lo dicho hasta aqu nos permite asomarnos, entonces, a algunos de los tempranos y decisivos aportes hechos por Dworkin a la filosofa del derecho. De todos modos, y antes de pasar a la prxima etapa, y ver de qu modo fue cambiando y precisando estas primeras ideas, quisiera decir algo sobre las otras dos reas que prometiera analizar: la teora constitucional y la filosofa poltica. Estas dos aportaciones nos pondrn frente a dos discusiones notables, ya anunciadas: una con el juez Hand, y la otra con John Rawls. La crtica a Hand. Sobre la teora constitucional mencionara, fundamentalmente, el desacuerdo profundo que Dworkin mantuvo con el juez Hand por entonces su empleador- sobre cul era la labor que deba desempear un juez en democracia. Dworkin, recordemos, era clerk del juez Hand, quien al contratarlo le haba dejado en claro que l saba escribir muy bien, y que no lo necesitaba para que lo ayudara en dicha tarea. Hand quera tenerlo cerca a Dworkin para otra cosa: pretenda discutir con l sus ideas, sobre todo en momentos en donde Hand se encontraba escribiendo sus Oliver Wendell Holmes Lectures, para la Universidad de Harvard, en torno al caso (sobre discriminacin racial) Brown vs. Board of Education, de 1954, que consideraba mal decidido.3 Hand llegaba a tal conclusin, afirmando que, en el caso, los jueces haban excedido los lmites de sus funciones, para interferir con decisiones que eran propias de la esfera legislativa. Brown una decisin que termina con la vergonzante lnea jurisprudencial del separados para iguales y ordena la integracin racial en las escuelas- es tal vez la decisin histricamente ms importante de la Corte norteamericana pero, sin embargo, y para Hand, resultaba una decisin obviamente equivocada. Ella poda ser atractiva, los jueces que la haban decidido ser intencionados, el fallo poda estar basado en grandes valorespero lo cierto es que el mismo no encajaba bien con el derecho realmente existente, y llevaba a los jueces a convertirse en legisladores. Los jueces deban ser deferentes frente a los legisladores, en lugar de intentar

2 115 N.Y. 506 (1889). 3 347 U.S. 483 (1954).

6

reemplazarlos. Frente a este tipo de argumentaciones, Dworkin comenzar a desarrollar sus ideas en torno a la misin del juez en democracia; en donde dejar en claro su compromiso con la defensa de los derechos; y lo irrazonable de dejar en manos de los organismos mayoritarios la proteccin de los derechos de las minoras (que implicara, en su opinin, preguntarles a quienes estn decididos a violar los derechos de las minoras si es que les parece correcta esa violacin de derechos). Aqu es donde Dworkin comienza a disear su distincin entre polticas que deben quedar en manos de los legisladores- y principios que deben quedar en manos de los jueces. El problema, agrega Dworkin, aparece si los legisladores quieren interferir con los principios (que son fundamentalmente distributivos), o los jueces con las polticas (que remiten a asuntos agregativos). El problema se da, por ejemplo, si los jueces quieren anular medidas de recuperacin econmica (como el salario mnimo o los subsidios estales, que promoviera el Presidente Roosevelt en la poca de la reconstruccin); o los legisladores quieren interferir con el derecho de cada uno a vivir su propia sexualidad (como en el caso Bowers). Sin embargo, concluye, no hay objecin relevante si cada rama del poder se ocupa de su rea especfica de competencia (as, por ejemplo, en su libro Una cuestin de principios): si el legislador, digamos, fija subsidios para las Universidades, o los jueces impiden la censura previa. La crtica a Rawls. En materia de filosofa poltica, destacara de esta etapa su atencin al trabajo de John Rawls, y su dilogo con l. Rawls public su Teora de la justicia en 1971, pero ya desde varios aos antes haba hecho conocer su lnea de trabajo principal (bsicamente, la reflexin sobre la teora de la justicia, que le llevar toda su vida acadmica y abarcar toda su obra), que haban impresionado grandemente a la comunidad universitaria. La aparicin de la obra de Rawls, como sabemos, marca un antes y un despus en la filosofa poltica contempornea: con Teora de la justicia, las discusiones en la materia despiertan y ganan un gran protagonismo, luego de aos de largo sueo. Dworkin aprendi de Rawls, coincidi con l en muchas cuestiones, y ms adelante sobre todo, lo desafi en algunos de sus compromisos ms bsicos. Fue, especialmente en esta primera etapa, un puente de Rawls hacia el derecho. Dworkin, podra decirse, fue quien ms ayud a instalar las discusiones sobre las teoras de la justicia en el mbito del derecho; y para traducir al lenguaje jurdico y vincular con casos judiciales, reflexiones que provenan de lo mejor de la filosofa poltica de su tiempo. Dworkin comparta con Rawls muchos de sus presupuestos fundamentales. Entre ellos: i) mostraba, como Rawls, una preocupacin particular por pensar los contornos de una teora de la justicia; ii) entenda, como Rawls, que dicha teora deba tener en su centro al valor de la igualdad (la igual consideracin y respeto, en el lenguaje de Dworkin); iii) parta, como Rawls, de una posicin metodolgicamente individualista, esto es, una posicin que tena como eje al respeto a cada individuo, y a los derechos de cada individuo. Este ltimo punto, en particular, resultaba tanto para Rawls como para Dworkin- de una importancia poltica especial, en momentos en donde parecan primar poltica y filosficamente- criterios utilitaristas que se inclinaban por disolver las preocupaciones por cada uno en una prioritaria preocupacin por el bienestar general. En otros trminos, era propio del pensamiento de la poca el aceptar el sacrificio de los derechos individuales en nombre de hipotticos beneficios colectivos. No por azar, Rawls dedica una parte muy significativa de su teora de la justicia a discutir con la filosofa utilitarista; as como Dworkin tambin defiende su peculiar visin del igualitarismo -ms adelante- contrastndolo con el

7

utilitarismo.4 Un ejemplo result de especial importancia, para ambos autores, para dejar en claro el significado de su puntos de vista filosfico: la guerra de Estados Unidos contra Vietnam. Notablemente, el tema de la guerra es uno de los pocos en los que Rawls se involucr directamente siendo l alguien poco afecto a involucrarse en la discusin de temas de poltica cotidiana. Dworkin mucho ms activo que Rawls en la discusin de temas de inters pblico- tom el tema de Vietnam abiertamente, y teste, a partir de este ejemplo, muchas de sus intuiciones en materia de justicia. Contra Vietnam, Dworkin alert sobre los riesgos de disear polticas pblicas sacrificando derechos individuales, y defendi contra el sentimiento dominante en la poca- los derechos de los objetores de conciencia, que se oponan a participar en el enfrentamiento armado. (Ms adelante, Dworkin retomara una lnea de argumentacin similar frente a las polticas de los Estados Unidos en relacin con la prisin de Guantnamo; y frente a la decisin del gobierno de su pas de limitar libertades civiles luego de los ataques terroristas sufridos el 11 de septiembre). El perodo de ajuste El liberalismo igualitario bajo examen. Durante la segunda etapa que voy a describir, que tiene su centro en los aos ochenta, Dworkin precisa y desarrolla muchas de las ideas que presentara en la primera etapa. Ello, a la luz de las innumerables crticas y comentarios que recibiera despus de publicados sus primeros trabajos en cada una de las reas revisadas. Esto es decir, la aparicin de Dworkin causo conmocin dentro de cada una de las disciplinas que abord: primero, dentro de la filosofa del derecho; pero luego, tambin, en el derecho constitucional y en la filosofa poltica. Esta etapa lo encuentra a Dworkin, entonces, ya situado en el medio del ring, y respondiendo activamente a cada uno de los 4 Para Dworkin, el igualitarismo que es propio del utilitarismo representa el dato ms interesante de esta concepcin. Este igualitarismo apareca en el hecho de que el utilitarismo -en su pretensin de maximizar el bienestar general- tiende a contar como iguales las distintas preferencias en juego, frente a un particular conflicto de intereses. Para tomar un ejemplo extremo, en una sociedad en donde la mayora de los habitantes prefiere utilizar los recursos existentes para distribuirlo entre los ms pobres, mientras que el grupo restante -ms rico- prefiere construir campos de golf, el utilitarismo privilegiar, obviamente, la pretensin de la mayora. La maximizacin del bienestar general parece requerir el reconocimiento de dicha demanda mayoritaria, por serlo, y con independencia de su contenido o el particular status de quienes la solicitan. En este sentido, el utilitarismo muestra su estricto compromiso igualitario: no hay nadie cuyas preferencias cuenten ms que las de los dems cuando de lo que se trata es de reconocer cul es la preferencia que consigue acaparar mayor respaldo social. Dworkin se ocupa de mostrar, en tal sentido, el modo en que el utilitarismo termina frustrando su original promesa igualitaria. El argumento de Dworkin se basa en la idea de las preferencias externas, esto es, preferencias acerca de la asignacin de bienes hacia otras personas (digamos, acerca de los derechos y oportunidades de los que deberan gozar otras personas). La idea es que el utilitarismo deja de mostrarse como una postura igualitaria cuando -en su aspiracin por mantenerse neutral respecto del contenido de las preferencias de cada uno- permite que ingresen en el clculo maximizador preferencias externas y no, exclusivamente, preferencias personales, esto es, preferencias relativas a los bienes que reclamo para m. Pinsese, por ejemplo, en las preferencias de grupos racistas que quieren que ciertos grupos (pongamos, personas que no pertenecen a la raza aria) no sean tratadas en un pie de igualdad en relacin con los dems grupos. O pinsese en las preferencias de los catlicos que solicitan que los miembros de los dems cultos no sean tratados con igual consideracin que los catlicos. De acuerdo con Dworkin, el nico modo en que el utilitarismo puede asegurar el igual respeto a cada individuo es a travs de la incorporacin de un cuerpo de derechos, capaces de imponerse a reclamos mayoritarios basados en preferencias externas como las mencionadas. Los derechos funcionaran como lmites destinados a impedir que alguna minora sufra desventajas en la distribucin de bienes y oportunidades, en razn de que una mayora de individuos piense que aquellos pocos son merecedores de beneficios menores de los que la mayora recibe.

8

autores que lo desafan. Por entonces, sus propuestas reciben objeciones desde todos los ngulos: llegan crticas desde el liberalismo conservador, que considera intolerables las consecuencias del igualitarismo defendido por Dworkin; crticas desde la teora constitucional, que acusa a Dworkin de promover un modelo de derecho dominado por jueces super-poderosos, decidiendo en todas las cuestiones fundamentales desde el aislamiento de su torre de marfil; crticas desde las vertientes ms democrticas de la doctrina constitucional, que encuentra puro elitismo en la defensa que hace Dworkin de jueces-Hrcules, geniales, sobre-humanos; crticas desde el comunitarismo, que considera a las propuestas de Dworkin dominadas por la abstraccin y la falta de contextualizacin. Muchas de estas crticas van a llevar a Dworkin a reacomodar en parte, pero sobre todo- a presentar de una forma muy diferente a sus viejas ideas. En esta etapa, por tanto (y del mismo modo en que Rawls va ir dejando atrs el ejercicio de abstraccin distintivo de su teora de la justicia, esto es, la posicin original), Dworkin va a comenzar a articular su teora de otro modo, poniendo definitivamente de lado sus referencias a Hrcules; la respuesta correcta; y los casos difciles. De all que no tenga mucho sentido, en la actualidad, seguir presentando o enseando a Dworkin como si todava estuviera atrapado por las ideas y los problemas que eran propios de las primeras interpretaciones que recibiera su trabajo en su primera etapa de intervencin acadmica. En el mbito de la filosofa poltica, Dworkin elabora, en estos aos, una extraordinaria serie de artculos destinados a fundamentar y entender mejor los compromisos igualitarios de su teora. Los textos principales son cuatro, unidos por un ttulo comn, What is Equality? (What is Equality? Parte 1, fue publicado en 1981), y que luego van a desembocar en una versin unificada y ms trabajada todava- en el libro La virtud soberana, dedicado a esa virtud soberana, que para l es la igualdad. Vamos a ver enseguida algunas implicaciones del particular igualitarismo de Dworkin, pero antes de ello quiero llamar la atencin sobre la aparicin de una lnea de crtica muy poderosa, dirigida contra el pensamiento igualitario que Rawls, Dworkin, Thomas Nagel, Thomas Scanlon y una importante lista de autores venan elaborando muy esforzadamente desde los aos 70 (Rawls 1971, 2001; Nagel 1979, 1991; Scanlon 1975, 1982). La crtica en la que pienso tiene orgenes diversos, y se relaciona con tericos de proveniencias diferentes (el catolicismo, el socialismo, el aristotelismo) que es muy difcil situar dentro de un mismo campo, dadas las diferencias que hubo, tambin, entre ellos. Sin embargo, en los aos ochenta se comenz a hablar de una corriente de pensamiento comunitarista, al que se reconoce hoy como dueo de una significativa lnea de crticas frente al liberalismo (igualitario). Un libro fundamental en el desarrollo de este pensamiento fue el escrito por Michael Sandel: Liberalism and the limits of justice, de 1982; pero a l pueden agregarse muchos otros textos y autores: Tras la Virtud, de Alasdair McIntyre; Hegel, de Charles Taylor; Esferas de la justicia, de Michael Walzer, etc. (McIntyre 1981; Sandel 1982, 1986, 1997; Taylor 1979, 1985; Walzer 1983, 1984; en general, Kymlicka 1990; Mulhall & Swift 1992). Los autores que englobamos dentro de la corriente comunitarista, criticaron al liberalismo (igualitario) por muchas razones diversas, pero dentro de ellas destacan algunas como las siguientes: el no pensar en el contexto; el concebir a los individuos como tomos, como

9

sujetos no-situados; el partir de principios universales, desvinculados de la realidad; el no reconocer que la reflexin por la justicia puede requerir, antes que la abstraccin, la contextualizacin y el reconocimiento de los detalles (identitarios; sociales) relacionados con las personas y situaciones particulares en donde (o sobre las que) la teora va a aplicarse; etc. De algn modo, la disputa liberalismo-comunitarismo que se dio en los aos ochenta reprodujo la disputa que alguna vez haba enfrentado al pensamiento de Inmanuel Kant con el de Georg Friedrich Hegel (Mulhall & Swift 1992; Nino 1991). El liberalismo igualitario respondi de modos diversos a esta oleada de crticas. En ocasiones de modo ms abierto, en otras ms solapadamente, pero lo cierto es que el liberalismo reconoci la necesidad de reacomodar o reajustar parte de lo que deca, y/o el modo en que deca lo que deca. John Rawls, por ejemplo, va a comenzar, lentamente, a re-elaborar su teora de la justicia inicial, hasta privarla de sus bases filosficas iniciales, de origen obviamente kantiano. En particular, a partir de un decisivo artculo de 1985 (Justice as Fairness: Political, not Metaphysical) Rawls deja en claro que su pretensin ya no es la de elaborar una teora de la justicia de una vez y para siempre, vlida en todo tiempo y lugar, sino ms bien la de establecer las bases para un acuerdo superpuesto en otros trminos, un acuerdo poltico (aunque no un mero modus vivendi) que todos pueden encontrar razones para suscribir, sin renunciar a sus creencias y convicciones (metafsicas) ms profundas. Scanlon comienza a reflexionar sobre acuerdos que nadie puede razonablemente rechazar (una lnea de pensamiento que culminar en su importante libro What we owe to each other, de 1998). El iusfilsofo Carlos Nino, en la Argentina, reformula sus reflexiones en diversas reas de su trabajo, mostrando sensibilidad a aquel mismo tipo de crticas (i.e., su teora sobre el control constitucional comienza a mostrar apertura a consideraciones contextuales): como otros tericos de su tiempo, empieza a colocar en el centro de su reflexin (ms que a ciertos principios abstractos que deben ser honrados en cualquier tiempo y lugar) a la prctica constitucional efectiva (Nino 1996). La novela en cadena. En un contexto como el descripto, de crticas sobre el liberalismo igualitario, no es de extraar que la filosofa de Dworkin tambin comenzara a mostrar reajustes. As como Rawls publica en 1985 Political not Metaphysical, Dworkin publica en 1986 El imperio del derecho. En dicho libro se advierten bien los cambios de direccin y/o precisiones que, decisivamente, comienzan a aparecer en su trabajo, y que van a implicar un dejar atrs, para siempre, el modo en que presentaba las bases de su teora, y sus principales preocupaciones (lo cual requiere dejar atrs, tambin, ciertas habituales interpretaciones sobre su trabajo). Voy a ilustrar estos cambios con un ejemplo que aparece en este libro, y que va a jugar un papel crucial en esta nueva etapa de Dworkin: el ejemplo de la novela en cadena. El (extraordinario) ejemplo, vinculado con su teora de la interpretacin jurdica/constitucional cumple, en este contexto, funciones mltiples: nos permite entender perfectamente lo que nos quiere decir Dworkin en este perodo; nos permite reconocer sus principales respuestas al tipo de crticas (comunitaristas sobre todo) que su teora vena recibiendo; y nos ilustra muy bien acerca de los reajustes que Dworkin realizara entonces a sus reflexiones sobre teora constitucional y filosofa del derecho. Paso a describir, entonces, el ejemplo de la novela en cadena, y a comentar algo sobre sus vastas implicaciones.

10

El ejemplo de la novela en cadena nos propone pensar la tarea judicial de interpretacin constitucional en analoga con la tarea de alguien que acepta participar en la escritura de una novela en cadena. Imaginemos, entonces, que somos veinte personas que participamos en esta tarea, y que cada uno se compromete a escribir cinco pginas de esa novela. Cada uno, cuando recibe el manuscrito que le lega quien lo antecede en la obra, agrega entonces sus cinco hojas, que pasan a sumarse a las hojas ya escritas por todos sus antecesores. Dworkin nos pregunta entonces: qu es lo que una persona responsable, comprometida con su tarea, debe hacer, una vez que recibe el manuscrito en cuestin? las respuestas que uno puede dar frente a dicha pregunta y esto es importante que lo reconozcamos, y de enorme inters para lo que Dworkin nos quiere decir- son relativamente obvias. La primera obligacin de cada participante es la de leer las pginas ya escritas. Luego, cada uno tratar de entender lo escrito, y de darle un sentido a todo lo escrito (Se trata de una novela histrica? De una novela dramtica? De una novela policial?). Finalmente, tratar de completar sus cinco pginas, dndole la mejor continuacin posible a la novela hasta entonces escrita: una continuidad que haga honor a lo ya escrito, y que prepare el camino para el prximo participante. Todos estos son pasos muy intuitivos, en relacin con los cuales todos tendemos a estar de acuerdo (invito a que cualquier lector le pregunte a cualquier persona qu es lo que hara en esa situacin de partcipe de una novela en cadena). Este simple ejemplo que nos ofrece Dworkin, tan sencillo e intuitivo como parece, es sin embargo tremendamente revelador acerca de lo que es y lo que debe ser la interpretacin constitucional, si es hecha responsablemente. Advirtase todo lo que nos dice el ejemplo. En primer lugar, estamos en presencia de una tarea que, segn vimos, no exiga de sus participantes capacidades sobre-humanas. Muy por el contario, vimos que cualquiera que pensara bien sobre la tarea en juego poda reconocer inmediatamente en qu consista la misin que se le encomendaba. En segundo lugar, se trata de una tarea que comienza mucho antes que la llegada de uno, y que va a continuar mucho ms all de cuando termine nuestra propia participacin. Intervenir bien en esa tarea implica reconocer que la misma de ningn modo empieza y termina con uno. Se trata de una empresa colectiva, no individual. En tal sentido, cualquiera dira que uno no participa bien de ese proceso colectivo si, en lugar de continuar responsablemente y del mejor modo lo escrito hasta el momento, lo que uno hace pongamos, un Jorge Luis Borges, un Gabriel Garca Mrquez- es desafiar todo lo escrito, dejndolo de lado para escribir en cambio sus propias cinco pginas gloriosas, con el nimo de dejar en claro, frente a los dems, su propio, extraordinario talento personal. Frente a ese ocasional Borges, cualquiera puede decir: Su insuperable talento nos resulta muy claro, pero lamentablemente usted no ha cumplido con la funcin que le habamos encomendado, y con la que se haba comprometido: lo que esperbamos de Usted no era su lucimiento personal, sino que hiciera el mejor aporte a una tarea colectiva, que lo trasciende a usted ampliamente. Todos estos rasgos que parecen claros, y propios de la escritura de una novela en cadena deben verse en paralelo con la tarea de interpretacin constitucional: se trata, este caso tambin, de una empresa que nos invita naturalmente a prestar atencin a lo hecho por quienes nos antecedieron; que nos fuerza a encontrar el sentido o hilo conductor de la novela escrita hasta el momento de nuestra llegada; que nos propone darle la mejor continuacin posible a lo hecho por nuestros antecesores; que no exige de nosotros, participantes, capacidades sobre-humanas; que nos refiere a una tarea que comienza y va a

11

seguir mucho despus de la nuestra participacin;que nos refiere a una empresa colectiva, que requiere que seamos conscientes de las exigencias y limitaciones propias de nuestro rol: nos desempeamos directamente mal si apostamos al lucimiento personal, en lugar de tratar de enriquecer del mejor modo posible esa tarea colectiva que nos trasciende. Lo ms interesante del ejemplo, de todos modos, se encuentra en la forma en el que el ejemplo nos permite dejar atrs todas las crticas ms habituales recibidas el modelo jurdico de Dworkin, como uno caracterizado por el elitismo y el aislamiento de los jueces, donde los jueces deben decidir sobre todo lo importante, actuando como Hrcules en busca de la nica respuesta correcta que slo ellos, como genios aislados del pueblo, pueden encontrar (Ely 1980). En efecto, a travs de un ejemplo como el citado, y con un soplido, Dworkin es capaz de tirar abajo el mazo de cartas que sus crticos haban levantado en su contra. En efecto, la versin de la respuesta correcta que se utiliza para criticar a Dworkin (respuesta correcta alude a verdades slo asequibles por una elite iluminada) resulta falsa: el ejemplo de la novela en cadena deja en claro que la tarea en juego es una que cualquier participante an un novel comprometido con su tarea- puede entender y llevar a cabo sin mayores dificultades. La metfora de Hrcules, traducida por los crticos de Dworkin como una que alude a la necesidad de contar con jueces sobre-humanos tambin se cae a pedazos frente al ejemplo de la novela en cadena. Segn viramos, esta ltima tarea no slo no se requieren jueces sobre-humanos, sino que cualquier actuacin de un participante que no sea consciente de su papel limitado, o que por el contrario quiera destacar en su individualidad como si todo lo hecho por los dems no fuera de inters (el caso Borges) debe considerarse como una participacin errada la participacin de alguien que simplemente no ha entendido de qu se trata el juego que juega. Por razones como stas es que considero que entendemos y enseamos mal a Dworkin, cuando seguimos presentndolo o criticndolo como si siguiera estando atado a las ms vulnerables posiciones que asociamos con el primer Dworkin, el de Hrcules, los casos difciles y la respuesta correcta. Algunas aclaraciones adicionales, destinadas a precisar la posicin ms actual de Dworkin, en materia de interpretacin constitucional, a la luz del ejemplo de la novela en cadena. Ante todo, a la hora de traducir este ejemplo al caso que nos interesa, el de la interpretacin constitucional, Dworkin resume los pasos que da el participante en dicho emprendimiento, a travs de dos principales, a los que denomina de encaje y mejor luz. Esto es, puesto a desarrollar su labor interpretativa, el intrprete debe, en primer lugar (e igual que el participante de la novela en cadena, cuando le llega su turno de actuar), leer al derecho existente, y tratar de reconocer el sentido de ese derecho. (En el caso de la novela: de qu tipo de novela se trata? En el caso del derecho, qu tipo de principios hacen inteligible esta obra colectiva?). Inmediatamente luego, y frente al conflicto jurdico que debe resolver, el participante debe salir en busca de respuestas posibles, entre las muchas imaginables que encajen bien con la historia jurdica anterior (como en la novela, hay, previsiblemente, muchas formas posibles de continuar la obra pongamos el policial- que se ha venido escribiendo hasta ahora). Finalmente, el participante debe seleccionar una respuesta, entre las varias imaginables, de acuerdo con cul sea, de entre ellas, la que reconstruya al derecho existente a su mejor luz, permitiendo la continuacin ms plausible.

12

En el caso particular de Dworkin, y a partir de la peculiar (pero razonable) reconstruccin que hace del derecho de su pas, el principio rector que definira al derecho (norteamericano) sera el de igual consideracin y respeto. Dworkin deriva este principio de la lectura a mejor luz del derecho de los Estados Unidos, que a pesar de sus mltiples errores y retrocesos (Dworkin ha sido siempre un duro crtico del derecho efectivamente vigente en su pas)- se ha comprometido creciente y consistentemente con la libertad de expresin y asociacin; ha ido asumiendo un carcter ms y ms inclusivo en materia racial; ha adoptado posiciones ms igualitarias en materia de gnero; ha afirmado, con dificultades, principios de no discriminacin en materias diversas, incluyendo en trminos de nacionalidad; ha asentado, finalmente, la idea de que todos merecen un debido respeto, sin importar cul es el gnero, la raza, el color de piel de cada uno. Dos notas adicionales en torno a esta lectura dworkiniana sobre la interpretacin, y luego un ejemplo para concluir este anlisis. La primera de las cuestiones se relaciona, otra vez, con la igualdad. Dworkin entiende que el intrprete debe realizar un esfuerzo de integridad, tendiente a leer al derecho como un todo y a tratar los casos similares de modo similar. El derecho, nos dice, debe hablar con una sola voz. Y ello, no slo por un mero afn de consistencia, sino fundamentalmente- por un compromiso igualitario, con el igual y debido trato hacia todos los que forman parte de la vida del derecho. La segunda nota tiene que ver con el modo en que esta visin se relaciona y diferencia de otras versiones posibles, y muy habituales, sobre la interpretacin. En efecto, la propuesta de Dworkin no es originalista, no est anclada en el pasado, ni en su afn de integridad, o en su pretensin de retomar la novela escrita hasta el momento- se encuentra comprometida a respetar cualquier cosa que se haya escrito en el pasado. Leer a su mejor luz la novela anterior no requiere, obviamente, tomar todo lo escrito como bueno sino, justamente, y por el contrario, leer esa novela crticamente. Si, por caso, algn participante anterior no comprendi de qu iba la novela, y en lugar de continuarla como lo que era pongamos, una novela trgica- la sigui como una comedia ligera, el buen participante que contina la obra no debe allanarse a lo ltimo escrito, porque est escrito, sino retomar el mejor hilo anterior. Del mismo modo, esa lectura a la mejor luz no implica en absoluto desentenderse de lo ya escrito, para centrarse slo en que las hojas que siguen sean las mejores, sino justamente- en continuar la historia apoyado en los mejores pilares de lo que ya ha sido escrito. Pensemos, como ilustracin de lo dicho, en el caso de la Corte Suprema norteamericana en Brown v. Board of Education. Pensemos en las preguntas que podan hacerse los jueces cuando estaban a punto de tomar esa decisin, crucial finalmente en la tarea de integracin racial, y duramente crtica frente al principio entonces vigente de separados pero iguales. Una mirada torpe, conservadora, que simplemente quisiera someterse al pasado, podra decir: tenemos por detrs una larga lista de casos ya decididos en materia racial, en que hemos apoyado el principio de separados pero iguales` que nos dice que no se discrimina a los afroamericanos cuando no se les permite viajar junto a los blancos, o concurrir a los mismos bares que los blancos: lo que importa es que puedan estudiar, viajar o ir al bar, y no si pueden ir a los mismos lugares a los que van los blancos. Para algunos, sta es la posicin que debera asumirse como derivada del esquema propuesto por Dworkin, que pide consistencia; mirar al pasado; no tratar a los casos presentes de modo que no pueda

13

integrarse con casos pasados. Pero, justamente, sta es la mala lectura de lo que propone Dworkin: Dworkin no nos pide seguir cualquier lnea jurisprudencial anterior, de cualquier modo. Nos pide leer el derecho como un todo, a su mejor luz. Decidir bien el caso Brown, entonces, no implica allanarse al principio vigente separados pero iguales, que era el que rega hasta el momento en materia racial, sino preguntarse si ese principio se ajusta a lo que el derecho (la novela), a su mejor luz, ha venido diciendo en todo este tiempo. Y lo cierto es nos dira Dworkin- que la idea discriminadora que distingue a separados pero iguales se contradice con las ideas de igual consideracin y respeto que se derivan de lo que el derecho vino afirmando, lenta pero consistentemente, en todas las dems reas: en materia de libertad de expresin, en materia de libertad de contratos, en materia de libertad de conciencia, etc. etc. Con este ejemplo, entonces un ejemplo que ya nos muestra los modos en que el pensamiento de Dworkin va confluyendo en una teora unificada que nos habla de igualdad (filosofa poltica), del control judicial (teora constitucional), de la interpretacin (teora del derecho)- podemos dar por concluida la revisin de esta segunda, vasta y rica etapa en la labor de nuestro autor. El perodo de perfeccionamiento Este tercer perodo (en torno a los aos noventa) muestra a Dworkin en plena actividad; trabajando intensamente en reas muy diversas; bien asentado en sus ideas principales; perfeccionando o sofisticando, en todo caso, sus argumentos; y muy crtico de autores y teoras rivales. La lectura moral de la Constitucin. Un eje central de esta tercera etapa, que articula muchas de las principales preocupaciones de Dworkin en este perodo, es el libro Freedoms Law que, como otros del autor, acta como sntesis de todo lo que le preocupa al autor en la poca: desde la filosofa del derecho a la teora constitucional, desde la tica a la poltica. Freedoms Law se divide en cuatro partes principales. Dos de esas partes tienen que ver con temas habituales en Dworkin a lo largo de toda su carrera, y propios tambin de su activo protagonismo en la discusin de cuestiones de inters pblico: los jueces, y el nombramiento de nuevos jueces en la Corte Suprema norteamericana; y asuntos relacionados con derechos individuales fundamentales (a la vez que de enorme controversia pblica), como el aborto, la eutanasia y las acciones afirmativas. En cuanto a lo primero, Dworkin se dedica esta vez, sobre todo, a examinar y someter a crtica el nombramiento de algunos jueces. Por un lado, objeta la designacin en la Corte de Clarence Thomas (juez afroamericano ultra-conservador, que reemplaza al notable primer juez afroamericano en la Corte norteamericana, Thurgood Marshall); del mismo modo en que objeta el nombramiento en la Corte de su ex colega Robert Bork, y contribuye a su no-designacin. En cuanto a lo segundo, Dworkin aborda por primera vez, con mucho detalle, temas que luego volvern a ocupar un lugar central en su libro sobre El dominio de la vida (ver ms abajo). Durante este perodo, Dworkin escribir tambin un notable amicus curiae acompaado por un impresionante seleccionado de filsofos, que cubra desde el liberalismo conservador (Robert Nozick), al liberalismo igualitario (Thomas Nagel, John

14

Rawls entre ellos). Todos ellos coincidieron entonces para apoyar con su escrito el suicidio asistido a travs de un excelente texto que, claramente, muestra la pluma, orientacin y decisin de Dworkin- frente a un caso sobre la materia, a punto de ser decidido por la Corte norteamericana. Con Dworkin a la cabeza, los filsofos coincidieron en decir que las decisiones ms importantes para la autonoma de cada uno, incluyendo la propia decisin de vivir, deben quedar en manos de cada uno. Sobre las acciones afirmativas, mientras tanto, destacara la centralidad que Dworkin siempre le dio a la cuestin una de las que generaron mayores y ms feroces desacuerdos dentro de la academia jurdica norteamericana. Dworkin volver ahora a intentar una defensa de las mismas, retomando la notable lnea argumentativa que haba presentado en Una cuestin de principios, en su anlisis del caso Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) cuando la Universidad de California dej de aceptar a un alumno blanco, a partir de un cupo para afroamericanos, an cuando el blanco tena mejores notas que el aceptado. En una tercera y decisiva parte del libro, Dworkin se ocupa de temas relacionados con la libertad de expresin. Dentro de los artculos que forman esta seccin de la obra, destaca un debate particular que llev adelante con la notable autora feminista, Catharine MacKinnon. El trabajo de MacKinnon, cabe recordarlo, result enormemente influyente dentro del campo del derecho: ella fue responsable, por caso, del nacimiento de la categora acoso sexual, como fue responsable de una radical crtica contra la pornografa, en particular de la pornografa violenta (MacKinnon fue autora, tambin, y por ejemplo, de algunas reglamentaciones anti-pornogrficas en Canad, MacKinnon 1987). Dworkin impugna el trabajo de MacKinnon, en particular, sobre todo en la forma que el mismo aparece expresado en su libro Only Words. En Only Words, MacKinnon objet la posicin liberal habitual, en materia de pornografa, que reduce a sta a una expresin que, como tal, es merecedora de cierto tipo de proteccin legal (MacKinnon 1996). MacKinnon hace un gran esfuerzo, en esta obra ms que en otras, para correr a la pornografa de dicho lugar, que le asegura cierta gracias al amparo que le ofrece la doctrina liberal- amparo y proteccin. Por ello, procura sostener que la pornografa no debe entenderse como slo palabras, sino fundamentalmente como actos: violaciones, explotaciones, abusos sobre la mujer. A Dworkin esta lnea argumentativa no le resulta atractiva, pero mucho menos el tipo de argumento igualitario que utiliza MacKinnon en sostn de su postura. Para ella, el Estado debe penalizar la pornografa, como penaliza la discriminacin racial, a partir de una preocupacin especial por la igualdad o la no subordinacin de algunos grupos de la sociedad, frente a otros. Dworkin se muestra particularmente turbado por esta argumentacin, e insiste en una lectura diferente de la igualdad. Ver la igualdad como nos propone MacKinnon sugiere- nos lleva a dejar a la igualdad dependiente de inatractivos criterios mayoritarios, relacionados con qu es lo que el gobierno de turno reconoce como repugnante o insultante para la mayora de la poblacin. Paso ahora a ocuparme del cuarto y, en mi opinin, central apartado del libro: el control judicial. En su texto sobre A Bill of Rights for Britain, una versin del cual ocupa la ltima parte del libro, tanto como en el captulo introductorio de Freedoms Law -la lectura moral de la Constitucin- Dworkin retoma y revisa su visin sobre el control judicial de constitucionalidad, que ocupara siempre un lugar central en su trabajo, desde muy temprano. Contra lo que podran sostener posiciones positivistas tradicionales, Dworkin

15

viene a decirnos, en primer lugar, que las clusulas constitucionales (propias de una mayora, sino de la totalidad de las Constituciones que conocemos) que establecen derechos, lo hacen en un lenguaje amplio y abstracto. Frente a ellas, lo que la lectura moral propone es que las interpretemos y apliquemos bajo el entendimiento de que ellas invocan principios morales: la lectura moral, por tanto, introduce la moralidad poltica en el corazn mismo del derecho constitucional (2). Ahora bien, como sabemos, por este tipo de supuestos que requieren de una actividad interpretativa muy intensa y comprometida- Dworkin lleg a simbolizar la postura de fuerte defensa de un control judicial profundo y amplio en alcance: la Corte como un foro de principios; los jueces, con la obligacin de ser, en algn sentido, filsofos (Dworkin 2000b). Esta visin, lo sabemos tambin, fue objeto de mltiples ataques, por las razones ms diversas, algunas de las cuales ya hemos examinado: su elitismo; el vasto papel que reservaba a los jueces; el tipo de compromisos filosficos que esperaba de los jueces; etc. Una de las crticas ms importantes y de mayor impacto, sin embargo, fue la que tuvo que ver con las implicaciones de su enfoque en materia de teora democrtica. Dworkin descuid el peso la objecin democrtica durante mucho tiempo -al menos, tal como ella era presentada en su forma habitual. Sin embargo, se mostr ms sensible y atento frente a otras formulaciones de la misma, como la elaborada por Jeremy Waldron. Waldron, cercano colega de Dworkin, y profesor con l en la Universidad de Nueva York, elabor su crtica al modo tradicional de ejercicio del judicial review, durante muchos aos. Los argumentos que dio fueron variados, sencillos, pero a la vez de una relevancia especial. Por caso, a Waldron le interes afirmar que vivimos en una poca marcada por los desacuerdos; que esos desacuerdos se manifiestan a todo nivel, incluyendo el relacionado con la interpretacin constitucional; que los jueces disienten sobre cuestiones bsicas de interpretacin, como disentimos nosotros, entre nosotros y con ellos, desde fuera del tribunal; que, cuando disienten entre s, los jueces resuelven sus desacuerdos (como lo hacemos nosotros, fuera del tribunal) a travs de la apelacin al voto mayoritario (lo que desarticula, de modo radical, el argumento de que el recurso a la justicia sirve para impedir que las cuestiones de derechos se decidan con independencia del recurso a la regla mayoritaria). Otra enorme virtud del enfoque de Waldron fue que el profesor neocelands supo fundar su postura en compromisos tericos muy similares a aquellos sobre los cuales se basaba Dworkin. Ante todo, l se bas en una nocin fuerte de la igualdad, y respald el mayoritarismo que defenda, en la idea de igual respeto (una idea crucial dentro de la teora de Dworkin): la democracia como proceso decisorio cuyo valor reside en el saber contar las pretensiones de cada uno de modo igual. Ms todava, Waldron no abraz una postura mayoritarista como lo han hecho mucho, esto es, a partir de un desprecio o descuido frente a la idea de los derechos. Contra dicha postura, Waldron defendi una postura mayoritarista desde el valor especial del derecho de los derechos, esto es (en su opinin) el derecho a la participacin democrtica (Waldron 1989, 1999, 199b, 2009). A pesar del intenso debate que mantuvieron entre ellos, y a la fiereza con que defendi su propia posicin, textos como La lectura moralmuestran a Dworkin defendiendo una postura bastante diferente de la que defenda, en materia de control de constitucionalidad, en los inicios de su carrera. Contra la defensa categrica y firme que haca en sus comienzos, en sus ltimos trabajos Dworkin comenz a sostener una defensa condicionada

16

del control judicial. Este nuevo acercamiento de Dworkin a la cuestin del control de constitucionalidad tiene contornos como los siguientes. En primer lugar, Dworkin ahora rechaza las lecturas (segn l) ms habituales y menos interesantes de la democracia, que engloba bajo lo que llama concepcin estadstica de la democracia, esto es, una interesada solamente en el nmero. Desde esta (pobre) perspectiva, pero slo desde aqu, alguien puede decir que el control de constitucionalidad representa una prctica insultante para la democracia. Desde semejante perspectiva, en efecto, cualquier arreglo institucional que no dependa de la voluntad mayoritaria puede verse como una afrenta al sentir mayoritario. Pero, otra vez, ello slo si se toma como punto de partida una versin muy poco atractiva de la democracia. En cambio, nos dice Dworkin, nuestros sistemas institucionales suelen encarnar concepciones diferentes de la democracia, vinculadas con lo que l llama una democracia constitucional. Conforme con este enfoque, importan el contenido mayoritario del sistema institucional el sistema institucional debe saber honrar nuestros compromisos mayoritarios, la voluntad de todos- del mismo modo en que debe saber honrar nuestros compromisos con la defensa de los derechos de todos y cada uno. Desde esta perspectiva, si un arreglo institucional no responde a premisas mayoritarias pero, por ejemplo, favorece el resguardo de uno de nuestros compromisos bsicos el respeto de los derechos de cada uno- ese particular arreglo debe considerarse beneficioso para, antes que una afrenta a, la democracia. Aqu reside, entonces, la condicionada defensa que hizo Dworkin, en sus ltimos trabajos, sobre el control judicial: una teora como la suya, nos dice, no insiste en la necesidad de adoptar un sistema de control judicial de las leyes. Sin embargo, si un esquema de control judicial realmente existente ayuda, ms de lo que desfavorece, al respeto de los derechos individuales (mientras que a la vez el sistema institucional honra, a travs de otros mecanismos, el principio mayoritario), luego, no puede decirse que este sistema institucional contradice nuestras convicciones democrticas. En tales casos, el control judicial debe considerarse justificado, an y desde, una perspectiva democrtica. Este paso, en apariencia menor pero en realidad significativo, resulta crucial para entender de qu modo ha evolucionado la postura de Dworkin en materia de control judicial. Otra vez, para quienes enseamos Dworkin, y ponemos como es debido- un nfasis especial en su visin sobre la justicia, este tipo de cambios deben ser considerados como cambios trascendentes. Sin embargo, es mi impresin, resulta demasiado habitual que se siga enseando a nuestro autor como si continuara firme en su defensa ms extrema, ms fuerte, del control judicial constitucionalidad, que en realidad es una interpretacin que puede vincularse, en todo caso, con su etapa ms temprana. Aborto y eutanasia. En 1994, Dworkin publica otro libro importante, El dominio de la vida, en donde trata sobre dos temas que generan enorme controversia pblica, particularmente en pases como los Estados Unidos: el aborto y la eutanasia. El gran mrito del libro es, segn entiendo, clarificar cules son las principales lneas de desacuerdo entre quienes estn a un lado y otro de dicho debate y, sobre todo, cules no lo son. Para Dworkin, los participantes en esta discusin han mal-descripto, habitualmente, los puntos que los separan, y por tanto sus propias convicciones. Tomemos, por ejemplo, el caso del aborto. Para Dworkin, no es cierto que los conservadores partan, como dicen, del hecho de que el feto tiene un derecho a la vida, igual que cualquier otro ser humano. Hasta los conservadores tienden a reconocer que, en caso de riesgo de vida para la madre, el aborto puede ser permisible, lo que sugiere que no es aquella la idea en la que estn pensando: normalmente, nunca se considera permisible que se mate a un inocente con el objeto de

17

salvar la vida de otra persona inocente. Algo similar ocurre con el argumento liberal que dice que el feto no tiene derecho a la vida, o que es poco ms que un apndice del cuerpo de la madre. Dicha posicin no explica la importancia moral que tendemos a reconocerle a la discusin sobre el aborto, ni la mayor gravedad que el argumento liberal le asigna a los abortos tardos. La discusin sobre estas cuestiones mejora sustancialmente, nos dice Dworkin, cuando, en primer lugar, descartamos argumentos habituales que solemos dar, y que en el fondo sostenemos slo a partir de malentendidos; y segundo, cuando empezamos a reconocer que no importa de qu lado del debate sobre estas cuestiones estemos- tendemos a compartir ciertas ideas fundamentales con quienes disentimos, en torno a aquello sobre lo que disentimos. En el corazn de dicho acuerdo se encuentra, para Dworkin, una comn adherencia al valor intrnseco de la vida humano que, en todo caso, desde campos diferentes, entendemos que se frustra de modo diferente. La igualdad como virtud soberana. El libro La virtud soberana es la culminacin de un largo trabajo de reflexin en torno a la idea de igualdad, expresado en una significativa lista de artculos sobre la materia, que comienza con la impugnacin frente a concepciones alternativas sobre la igualdad (enfoques welfaristas, consecuencialistas, etc.). Su trabajo en la materia concluye con la elaboracin de una peculiar concepcin sobre la igualdad, que se opone a la vez al liberalismo conservador encarnado por autores como Robert Nozick, y al liberalismo igualitario de Rawls (del cual podra considerarse un pariente cercano). A Dworkin, sobre todo, le interesa avanzar un enfoque igualitario capaz de resistir el embate de la revolucin conservadora de los aos 80, simbolizado en poltica por la llegada de Ronald Reagan y George Bush, en los Estados Unidos, y por Margaret Thatcher en Inglaterra. La llegada de dicha revolucin represent un duro golpe para los enfoques bienestaristas que se haban consolidado a mediados del siglo XX, y que se haban propuesto asegurar niveles de bienestar bsicos para el conjunto de la poblacin. Contra tales esfuerzos, el conservadurismo avanz una serie de crticas que resultaron demoledores para el igualitarismo, todas ellas relacionadas con la cuestin de la responsabilidad personal, que el igualitarismo no habra sabido acomodar adecuadamente.

La forma de la crtica conservadora es conocida, ya que an hoy ocupa un lugar central dentro del discurso poltico contemporneo. Bsicamente: por qu es que la sociedad debe subsidiar a aquellos que no trabajan? Por qu es que el Estado no motiva a las personas a hacerse cargo de sus propias vidas, en lugar de obligar a unos a asistir a los ms retrasados? Este tipo de crticas polticas en parte retomaron y en parte trascendieron, a discusiones que se venan dando en el campo de la filosofa poltica. Nozick, por ejemplo, consider que los sistemas de bienestar implicaban, en los hechos, la esclavizacin de los ms aventajados, por unas horas cada da: a ellos se los forzaba a trabajar de ms, con el objeto de asistir a otros que reclamaban la ayuda del resto de la sociedad, frente a lo que no podan (o queran) procurarse por s mismos (Nozick 1974).

A Dworkin le interesaba contradecir al liberalismo conservador, al mismo tiempo que ofrecer una versin del igualitarismo capaz de contrarrestar la dura crtica que haba sufrido, en trminos de su negligencia en trminos de la responsabilidad personal. En tal sentido, ataca al conservadurismo por descuidar la importancia de nuestras obligaciones colectivas; a la vez que ataca al liberalismo igualitario por descuidar el valor de la crtica sobre la responsabilidad individual.

18

Me interesa, en particular, clarificar las objeciones de Dworkin frente a la teora de Rawls, que resultan particularmente iluminadoras para los propsitos de este trabajo. Frente a la teora de la justicia de Rawls, la propuesta de Dworkin propone dos modificaciones principales, relacionadas con las dos grandes deficiencias que reconoce en ella. Para Dworkin, la teora de Rawls se muestra demasiado insensible a las dotaciones propias de cada persona, a la vez que insuficientemente sensible frente a las ambiciones de cada uno. El primer problema tiene que ver con el hecho de que la teora de Rawls, orientada fundamentalmente a favorecer a los grupos ms desaventajados de la sociedad, define a la posicin de los que estn peor a partir de su posesin de bienes primarios de tipo social, como los derechos, oportunidades y riqueza de cada grupo; y no a partir de bienes primarios de tipo natural, como sus talentos, o capacidades fsicas o mentales. Pero, al optar por una definicin tal sobre las desventajas de un grupo, ella genera resultados muy contraintuitivos. Entre ellos, nos lleva a considerar que una persona con mejores ingresos que otra, pero que sufre, a la vez, de graves afecciones fsicas, se encuentra mejor que la primera, an cuando sus mayores ingresos no le permitan afrontar el costo de las medicinas que requiere, en razn de las desventajas fsicas naturales- que sufre.

El otro problema que Dworkin encuentra en la teora de Rawls, y que resulta ms relevante en el contexto de este trabajo, tiene que ver con el modo en que la teora de Rawls procesa los diferentes proyectos de vida, gustos o ambiciones de las personas. Uno puede preguntarse, frente a una teora que se propone mejorar la suerte de los ms desaventajados, por qu es que el resto de la sociedad debe hacerse cargo de la irresponsabilidad de alguien que, teniendo recursos relativamente similares a los de sus conciudadanos, escoge arriesgar todo lo que tiene en una noche de pker; o gastar sus recursos en la satisfaccin de gustos suntuarios. Del mismo modo, alguien puede preguntarse por qu, frente a dos personas con dotaciones de recursos/posibilidades similares, la teora de la justicia no registra el hecho de que uno de ellos trabaja duramente, para incrementar su dotacin inicial; mientras que la otra opta por no trabajar, y dedicarse simplemente a consumir todos sus ahorros, para terminar exigindole luego ayuda a los dems.

Para Dworkin, este doble problema es reflejo de la misma cuestin, esto es, la dificultad que ha tenido el liberalismo igualitario para tomar en serio la cuestin de la responsabilidad. Por ello mismo, sugiere hacer una distincin entre las circunstancias que afectan la vida de una persona, y que son ajenas a su control (su raza, su gnero, el contexto familiar y social dentro del cual ha nacido, etc.), y las elecciones de las que cada uno es responsable (su proyecto de vida, sus preferencias de consumo, los riesgos que decide asumir, etc.). Una sociedad justa, para l, es entonces aquella que ayuda a minimizar el peso de las cuestiones circunstanciales sobre la vida de las personas, a la vez que maximiza el peso de las elecciones de cada uno, en la propia vida de cada quien.

Dworkin procura, frente a problemas como los que identifica en el igualitarismo, disear un enfoque sobre la igualdad capaz de hacer frente a los dos tipos de dificultades hasta aqu mencionadas, que parecen afectar de lleno a la concepcin de Rawls (la de ser una concepcin demasiado insensible a las dotaciones, y la de no ser suficientemente sensible a las ambiciones). Propone entonces un esquema alternativo para pensar la igualdad, que podemos describir a partir de sus dos partes fundamentales. En la primera, nos encontramos con una subasta hipottica, en la cual cada participante comienza con un idntico poder adquisitivo. A

19

travs de la subasta, la sociedad pone a disposicin del pblico todos sus recursos, que son fundamentalmente de dos tipos: los personales (i.e., las habilidades fsicas y mentales, la salud, etc.); y los impersonales (tierra, maquinarias, etc.). En la subasta, como es esperable, slo se ponen a remate los recursos impersonales.

En dicha subasta, las personas tienen iguales posibilidades de adquirir los recursos impersonales que prefieren. La subaste concluye, solamente, luego de que cada participante queda satisfecho con el manojo de recursos que adquiri, y no prefiere el conjunto de los recursos adquiridos por algn otro participante (se supera entonces el test de la envidia). Una vez alcanzado dicho estadio, se asigna a los distintos participantes una porcin adicional (e igual) de medios para la adquisicin de bienes, con el fin de que sean utilizados para dos objetivos principales. Uno, el de poder perseguir el plan de vida que cada uno de ellos ha elegido. El otro, previo y ms importante, el de contratar seguros para hacer frente a eventuales desventajas futuras surgidas, fundamentalmente, a partir de las diferentes capacidades con las que las personas nacen dotadas.5 De este modo, los individuos pueden enfrentar aquellos problemas que no pudieron ser resueltos a partir de la mencionada subasta.

El ejemplo de la subasta le sirve a Dworkin para mostrar cules son las caractersticas que deben distinguir a una concepcin igualitaria plausible: las personas deben tener la posibilidad de comenzar sus vidas con iguales recursos materiales, y deben tener una igual posibilidad de asegurarse contra eventuales desventajas. Aqu tambin, como en el caso de Rawls, el objetivo es el de reducir el peso de factores arbitrarios desde un punto de vista moral. Sin embargo, segn dijramos, la propuesta de Dworkin procura cubrir aspectos que aparentemente eran tratados de modo inadecuado en la propuesta de Rawls. Segn Dworkin, el esquema de "subasta + seguros" permite corregir de forma apropiada los efectos de la mala fortuna sobre la vida de cada uno, solucionando las deficiencias que eran compatibles con la propuesta de Rawls. Su propuesta i) eliminara por completo el efecto de la "mera suerte" ("brute luck"), esto es, las circunstancias que sean el resultado de riesgos respecto de los cuales los individuos no son en absoluto responsables; mientras que ii) no resultaran eliminados (como no correspondera que lo sean) aquellos riesgos que son el producto de opciones tomadas por los individuos ("option luck").6 El esquema de seguros "provee un vnculo entre la mera suerte y la suerte por la que uno opta, dado que la decisin de comprar o rechazar el seguro contra [eventuales desgracias] representa una apuesta calculada".7 Por supuesto, Dworkin no piensa en la subasta y el esquema de seguros como directamente trasladables a la realidad. El esquema ofrecido por l tiende a constituir, simplemente, una gua para orientar una poltica igualitaria.8

5Ver, por ejemplo, Dworkin (1990b), parte VI. Dworkin prefiere la idea de seguros a la de una igual divisin, para evitar problemas tan graves como el de la "esclavizacin de los talentosos." En efecto, el principio de la igual divisin podra obligar a una persona con talentos socialmente valiosos, a trabajar en beneficio del resto, para pagar su "deuda" con la sociedad, y a pesar de que dicha persona prefiera, por ejemplo, tener otro modo de vida que no implique el ejercicio de sus talentos. 6Dworkin (1981b). 7Ibid., p. 293. Para un cuidadoso desarrollo de la teora de Dworkin ver, por ejemplo, Rakowski (1993). 8En este sentido, por ejemplo, Kymlicka ve la propuesta de Dworkin como tratando de orientar el funcionamiento del sistema impositivo, que debera recolectar tasas a partir de los ms capacitados naturalmente, para luego transferirlas a los ms desaventajados. Kymlicka (1990), pp. 82 y 83.

20

Objetividad: Hacia una teora unificada. A travs del diseo de su esquema igualitario, basado en la igualdad de recursos, Dworkin se diferencia de modo importante de lo que podramos llamar el primer Rawls, esto es, el de la teora de la justicia y la posicin originaria. Luego, de todos modos (y en particular, desde su Political, not Metaphysical), Rawls modificara en parte su postura, para dejar de fundarla en premisas kantianas, y pasar a apoyarla en acuerdos superpuestos, ya existentes en la sociedad. Dichos acuerdos permitiran a los individuos alcanzar formas de convivencia valiosas (y no un mero modus vivendi) poniendo entre parntesis sus desacuerdos sustantivos, relativos a concepciones del bien y visiones filosficas diferentes. Dworkin, sin embargo, impugn tambin esta nueva postura de Rawls, por considerarla comprometida indebidamente con una discontinuidad entre la tica y la moral: por qu esa necesidad de poner entre parntesis nuestras convicciones ms bsicas, cuando discutimos sobre aquello que ms nos importa? le preguntaba Dworkin. En relacin con esta visin, por ello, Dworkin defendi una concepcin basada en la continuidad (entre las convicciones ticas y las poltico-morales) antes que en la separacin o el detachment. Ya se ve aqu, entonces, un punto que ocupar cada vez un lugar ms central en su teora, hasta pasar a ser determinante en Justicia para erizos. Lo primero, nos dice Dworkin el primer desafo- es vivir bien, esto es, una cuestin tica; y luego, debe verse de qu modo se conecta este desafo con lo que le debemos a los dems, esto es, con la moralidad.

Esta ltima crtica a Rawls tiene relacin con el camino escogido por Dworkin, hacia la definicin de una teora unificada. En este sentido, hay un artculo que cumple un papel fundamental, y ste es Objectivity and Truth: Youd better believe it, publicado en 1996. La teora unificada, como sabemos, encontrara su forma final, definitiva, en Justicia para erizos. Volvamos, de todos modos, y por el momento, a Objectivity and Truth. Se trata de un texto que se dirige, en particular, a polemizar con el filsofo Richard Rorty, y al escepticismo mostrado por ste y por la corriente a la que representa, frente a cualquier discurso que apela a la verdad moral o al objetivismo de algn tipo. De todos modos, all hay un debate que va mucho ms all de Rorty y que incluye crticas, ms o menos veladas segn el caso, a otros autores, incluyendo a la visin de Isaiah Berlin sobre el pluralismo; al positivismo de Hart; el no-cognitivismo de Allan Gibbard; a las diversas formas del escepticismo defendidas por J.L. Mackie o Simon Blackburn; etc. Lo que dice Dworkin, frente al tipo de escepticismo moral que Rorty representa ms cabalmente, es como podra decirlo Jurgen Habermas- que todos somos participantes en la prctica (sabemos ya, y a Dworkin le interesa insistir con esto, que las posiciones escpticas del tipo todas las proposiciones morales son falsas se frustran a s mismas: dicho reclamo escptico representa, en s mismo, una proposicin moral). Para Dworkin, no hay algo as como un afuera, un punto arquimdico como le llama- externo a la argumentacin poltica y moral. No hay la posibilidad de un escepticismo externo, no existe la posibilidad de discutir desde fuera de la discusin: todos, de un modo u otro, estamos comprometidos en la discusin, a travs de los argumentos morales y polticos que, en los hechos, tomamos y ofrecemos a los dems (aun el ms profundo escepticismo nos habla de una opinin acerca de lo que demanda la moralidad, nos dice Dworkin, 127). Dworkin apareca entonces, ms abierto que nunca, a la defensa de una posicin objetivista en materia moral. Sin embargo, es importante insistir en esto: ni aqu, ni en su libro culminante, Justicia para erizos, Dworkin defiende una posicin objetivista, entendida como la creencia en un mundo de verdades platnicas, slo cognoscibles por unos pocos elegidos, y ajenas a todos los dems

21

mortales (como si los valores estuvieran all, out there). Lo que l hace es un llamado a la reflexin, que implica dejar de lado el escepticismo y el relativismo, o la idea de que todo es indeterminado. Decir que algo es objetivamente equivocado significa, para l, que es equivocado con independencia de los gustos de cada uno (como cuando alguien dice que el ftbol es un deporte desagradable): al hablar de objetividad, lo que se quiere decir es que consideramos que tal prctica (la tortura, pongamos) es equivocada por razones que son independientes de los gustos o reacciones personales de cada uno (98). Lo que debemos hacer frente a nuestros desacuerdos morales, entonces, lo que tendemos a hacer siempre, esto es, esforzarnos por pensar mejor, asumiendo, en todo caso, que si no llegamos a una respuesta apropiada para el problema que nos planteamos, ello no nos confirma que lo que hay es indeterminacin sino ms bien, que lo que tenemos frente a nosotros es una situacin de incerteza. El perodo de cierre La ltima etapa del trabajo de Dworkin gira, tal como lo anticipramos, en torno a un libro fundamental, Justicia para erizos. Dicho libro es el punto culminante de su obra, el lugar en donde rene y unifica bajo un mismo paraguas terico todo lo que estuvo diciendo a lo largo de su vida, en las reas ms diversas: desde la tica a la poltica, desde la filosofa del derecho al derecho constitucional. Voy a ocuparme aqu de su obra de cierre, pero antes quiero llamar la atencin sobre otros trabajos escritos por l durante este ltimo perodo, y que conducen, finalmente tambin, a Justicia para erizos.

Justicia y poltica. En estos aos Dworkin escribi, segn anticipara, varios otros textos de importancia. Dos de ellos, A Badly Flawed Election: Debating Bush v. Gore, the Supreme Court, and American Democracy del 2002; y The Supreme Court Phalanx: The Court's New Right-Wing Bloc, del 2008, nos refieren a sus habituales intervenciones en la discusin pblica, en este caso centradas en la Corte Suprema. El primer libro surge al calor del debate que emerge a partir de la decisin de la Corte en Bush v. Gore.9 A travs de dicho fallo, la Corte decide la disputa surgida a partir de la eleccin del ao 2000, que haba quedado virtualmente empatada entre George Bush (h) y Albert Gore. Dworkin, en ese contexto, edita un libro que es crtico sobre lo decidido por la Corte, y crtico sobre los modos de la intervencin de la Corte en el caso. El segundo libro, ms reciente, versa sobre una de las obsesiones de Dworkin en los ltimos tiempos: la consolidacin de un bloque muy conservador dentro de la Corte, que toma decisiones sistemticamente lesivas sobre los derechos individuales, echando por tierra, una a una, las conquistas que se haban logrado desde la mxima esfera judicial, en particular desde los tiempos de la llamada Corte Warren. Otro libro que aparece en estos aos es Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate, del 2006. El libro, que es de los menos atractivos de los publicados por Dworkin en su carrera, incluye de todos modos reflexiones de inters. Sus temas principales son tres. El primero es la religin: Dworkin volver sobre el tema

9 531 U.S. 98 (2000)

22

frecuentemente en esos aos, y antes de morir- dejar un manuscrito terminado sobre la cuestin, que terminar por convertirse en libro poco despus de su muerte, y gracias a la colaboracin de estudiantes interesados en su obra. El segundo tema tiene que ver con su crtica al gobierno norteamericano, con la debilidad del sistema democrtico que rige en su pas, y con la pobreza del esquema impositivo vigente en los Estados Unidos. El anlisis es importante, aunque algunos le han restado importancia -posiblemente con razn- porque sus posturas no reflejan la radicalidad y potencia crtica propias de su teora general. Finalmente, mencionara la cuestin del terrorismo, a la que el libro le dedica tambin un captulo, y que muestra a Dworkin preocupado por la direccin que toma la vida poltica del pas, luego del atentado terrorista que sufre el 11 de septiembre del 2001, y que se caracteriza por las fuertes restricciones establecidas en materia de derechos. Tiene sentido destacar esta ltima cuestin la atencin que pusiera Dworkin sobre las reacciones del gobierno de su pas frente a las amenazas del terrorismo- sobre todo, teniendo en cuenta el contexto en que aparecieron sus crticas. En efecto, luego del atentado terrorista del 2001, los Estados Unidos comenzaron a establecer limitaciones sobre los derechos civiles de la poblacin; y en particular sobre los derechos de los detenidos como sospechosos de tener vinculaciones con redes terroristas. Notablemente, y frente a tales situaciones de desafo a los derechos, la comunidad jurdica tendi a guardar silencio, ya sea mostrando un implcito acuerdo con las medidas tomadas por el gobierno, ya sea por temor a interferir con un tema tan sensible para el gobierno y la poblacin en general. Si hubo voces que, entonces, y desde el derecho, comenzaron a decir algo en la materia, fueron voces de apoyo al tipo de restricciones establecidas (as, por ejemplo, en los textos de Eric Posner y Adrian Vermeule, entre otros significativos, Posner & Vermeule 2007). Ello, a pesar del carcter extremo de muchas de las decisiones del gobierno, que incluyeron desde la creacin de una especie de campo de concentracin como Guantnamo (en donde Estados Unidos confin a los acusados por terrorismo, sin el mnimo cuidado por sus derechos, incluyendo al derecho de hbeas corpus), al desarrollo de prcticas de tortura. Dentro de este contexto tenso, y en particular en los primeros tiempos que siguieron al atentado, fueron nfimas las voces que se alzaron, desde dentro del mbito jurdico, en nombre de las libertades civiles y los derechos de los detenidos. Una de esas pocas voces que hablaron, ms clara y prontamente, fue la de Dworkin (otras voces destacables, en el mismo sentido, algunas ms tempranas y otras ms tardas, fueron las de George Fletcher 2008; Owen Fiss 2011; y Jeremy Waldron 2012).

Contra los pragmticos de Chicago. Llegados a este punto, quisiera detenerme un poco en uno de los mejores libros de Dworkin, en este perodo y en general en su carrera: La Justicia en toga. Se trata, en efecto, de un gran libro, que rene textos que, como ya resulta habitual, abarcan temas dismiles y de primer inters pblico. Destacan aqu, ante todo, sus discusiones con la escuela pragmatista de Chicago (y sobre todo con dos prolficos autores, provenientes de la escuela de Chicago: el juez Richard Posner y el acadmico Cass Sunstein); su impresionante discurso sobre Rawls y el derecho, pronunciado a la muerte de su estimado colega; y una ltima y muy notable respuesta a Herbert Hart, a varios aos de la muerte de ste (y en razn de la aparicin del celebrado postcript escrito por el profesor ingls).

23

Del texto sobre Rawls slo dir que es un gran repaso sobre todos los aspectos de la teora de la justicia de Rawls que resultan relevantes para el derecho.10 Prefiero, en cambio, concentrar mi atencin en los otros dos artculos mencionados. Sus crticas a Sunstein y a Posner pueden examinarse por separado, aunque Dworkin tendi a hablar de ellos juntos (y aunque tambin se hallan respuestas que escribiera para cada uno por separado). Posner y Sunstein representaron, al menos durante mucho tiempo, dos visiones que parecan antitticas sobre el derecho. Por un lado, Posner: el juez y profesor de Chicago simbolizaba el enfoque del anlisis econmico del derecho, impulsado por los economistas de la Universidad de Chicago (Posner 2007). Los jueces deban tomar las decisiones que fueran socialmente ms eficientes, en trminos de costos y beneficios. Sus decisiones deban ser, en tal sentido, aquellas que beneficiara a su comunidad aquellas que produjera las mejores consecuencias. Ello implicaba contradecir, por caso, toda otra pretensin de carcter terico: los devaneos tericos las apelaciones a la teora, en general- aparecan como una prdida de tiempo, que ni explicaban lo que los jueces hacan en la prctica, ni les ayudaban a tomar sus decisiones de modo apropiado.

Contra Posner, Sunstein simboliz, en un primer tiempo, las teoras de la justicia aplicadas al derecho (Sunstein 1988, 1990, 1993). Sin embargo, por distintas razones (que tienen que ver con su renovada mirada sobre la democracia, y con sus anlisis sobre behavioral economics, que lo llevaron a adoptar una visin ms descarnada y escptica sobre el comportamiento humano), hubo un giro en el trabajo de Sunstein y, casi de un momento a otro, el ahora profesor de Harvard abandon y comenz a repudiar las grandes teoras sobre las que en un momento escriba (Sunstein 2000). Contra aquellas, Sunstein comenz a abogar por un control judicial minimalista, modesto, superficial y estrecho, que se contrapona al control amplio y profundo que atribua a los trabajos de Dworkin. Los jueces deban decidir pensando en precedentes y casos anlogos, tratando de afirmar decisiones lo ms finas posibles. El enfoque poda reclamar fundamentos rawlsianos y democrticos, esto es: apoyarse en acuerdos superpuestos antes que en grandes teoras, en el marco de sociedades plurales y diversas; y dejarle al legislador democrtico el ms amplio espacio posible para su intervencin. Como Posner, ahora, Sunstein tambin comenzaba a abogar por lo que la prctica nos ensea que funciona, a la vez que nos propona abandonar de una vez por todas las ambiciosas teoras que aspiren a remover desde sus cimientos al mundo jurdico dominante (Sunstein 2001).

La respuesta de Dworkin frente a ambos fue, en mi opinin, devastadora, en particular contra Posner (Sunstein dio algn paso atrs frente a las respuestas de Dworkin, reconociendo algunos de sus reclamos, y Dworkin, de algn modo, levant la presin contra aquel, como puede verse en la introduccin a La justicia en toga).11 Primero, incluy

10 Agregara en todo caso que tuve la suerte de presenciar ese discurso sobre Rawls. Como haba sido alumno de Dworkin, haba tenido oportunidad de escucharlo varias otras veces. Sin embargo, aquella presentacin mostr a Dworkin en su mejor expresin: articulado, sin una duda, sin un titubeo, sin un papel o una nota de apoyo (luego me dira: es que cuando hablo me gusta mirar al auditorio). El artculo que luego publicara sobre Rawls puede considearse como una mera desgrabacin de su discurso: no haba nada que quitarle ni que agregarle, ms que notas al pie. 11 Dworkin haba iniciado una dura rplica contra Posner, en su libro Una cuestin de principios, en donde haba comenzado a atacar ya al anlisis econmico del derecho, tomando a Posner como uno de sus principales representantes.

24

a ambos en el gran campo de los enemigos de la teora una moda a la que describi como triste expresin de el espritu de nuestro tiempo, y en la que vio reunidos a deconstruccionistas, posmodernos, estudios crticos del derecho, y miles de otros batallones en la armada de la anti-teora. El ncleo de su respuesta fue tan contundente como simple: saber qu funciona; saber qu analoga (o precedente) se aplica en un caso, requiere siempre de teora. A la hora de pensar en analogas les pregunta Dworkin a ambos, y en particular a Sunstein- cmo entendemos al aborto: en comparacin con una operacin de apendicitis, o con un infanticidio? Y la quema de banderas?: como un discurso en la esquina de Hyde Park, o como un insulto ofensivo? La analoga sin teora es ciega, nos dice: se trata de un modo de afirmar, y no de alcanzar una conclusin (69). Para llegar a una conclusin necesitamos razonar, dar argumentos, apelar a teoras. Lo mismo se aplica sobre Posner, su relativismo, y el repudio de ste a cualquier apelacin a las verdades propias de la moralidad poltica. Lo que este tipo de pragmatismo nos ofrece, nos dice Dworkin, est muy lejos de tener algo que ver con la modestia de lo que funciona. Nuestros desacuerdos morales agrega- alcanzan obviamente a nuestros pareceres acerca de qu es lo que realmente funciona (pinsese, por caso, en la disputa entre sectores pro-vida y pro-aborto, y la posibilidad de resolver la disputa apelando a lo que la experiencia nos dice que realmente funciona (91). Finalmente concluye Dworkin- lo que Posner propone, como parte de un embate anti-terico, se trata de uno los experimentos ms ambiciosos y tecnocrticos que los filsofos jams alumbraron: el utilitarismo consecuencialista (73). Como sostuviera nuestro autor en otros textos: aunque los jueces no tengan entrenamiento filosfico, ellos no pueden dejar de comprometerse con discusiones que habitualmente son, en un aspecto importante, filosficas. La alternativa efectiva que nos estn proponiendo no es la de evitar la teora moral, sino la de hacer uso de ella en la oscuridad, oculta bajo otras tcnicas de ropaje jurdico (i.e., el razonamiento analgico).

Volver (a criticar) a Hart. El debate con Hart es, como sabemos, uno de larga data (desde los inicios de Dworkin en Oxford, como alumno de Hart), pero tambin uno que se reaviv ante la aparicin, luego de la muerte de Hart, de un manuscrito destinado, aparentemente, a funcionar como postcript de una nueva edicin de su famosa obra El concepto de derecho. En este nuevo escrito, Hart se ocupaba muy centralmente de refutar las crticas de Dworkin sobre su trabajo. Frente a estas rplicas, Dworkin sale a responder, largamente, en este nuevo libro (admitiendo no tener certeza de cul era el estatus que Hart quera reservarle a dicho postcript). En todo caso, la conmocin intelectual y las discusiones que gener el manuscrito de Hart ameritaban de su parte alguna respuesta: Dworkin no iba a quedarse en silencio frente a uno de sus principales contendientes.

La respuesta de Dworkin es larga y compleja, pero aqu me concentrar en un punto central de la misma, relacionado con el corazn del texto de Hart. Segn Dworkin, la tesis central del texto de Hart se encuentra, como se encontraba en El concepto de derecho, en la tesis sobre las fuentes. Para Hart, en cualquier comunidad en que se invoca el derecho, la mayora de los o