Finalidad de La Pena - Luis e Kamada

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1 LA FINALIDAD DE LA PENA I. EL FENOMENO PROBLEMATICO Cuando el sistema judicial se enfrenta a la oportunidad de imponer una sanción penal a quien ha transgredido una norma, lesionando un bien jurídico determinado, también se encuentra frente a la dificultad que representa su justificación, esto es, el problema de determinar la motivación por la cual el Estado queda autorizado para castigar. Mas, una vez tomada la decisión que impone la pena, también se torna necesario entender la finalidad que se persigue con tal resolutorio pues debe atenderse a los distintos elementos involucrados, a saber, algunos de ellos en cabeza del condenado, como su esencial dignidad que se ve sensiblemente afectada por haber sufrido la pena; sus necesidades intrínsecas como las que tienen su génesis en sus deficiencias educativas, sanitarias o sociales, y otros en el damnificado o sus deudos, como su natural reclamo de penalización del infractor. Esta circunstancia torna sumamente complejo el problema pues exige dar respuestas a una pluralidad de exigencias de modo simultáneo. II. CONFUSION ENTRE LOS DISTINTOS CRITERIOS: PARA QUE, POR QUE, FIN Y MOTIVO, LEGITIMACION Y NECESIDAD DE IMPONER LA PENA También aporta su cuota de complejidad al tema la superposición de perspectivas que, por su innegable proximidad conceptual, asemejan demasiado las definiciones que proporcionan. En este orden de ideas, destaco que ello puede predicarse de los interrogantes que persiguen dilucidar la función de la pena y su legitimación o, en otras palabras, el para qué se instaura una pena y la razón que justifica que sea el Estado quien la individualice y la aplique a un sujeto acusado de haber lesionado un bien jurídico o inobservado la vigencia de la norma, según la posición dogmática que se asuma. No puede perderse de vista que la teoría del delito no se halla desvinculada del fundamento y función de la pena pues constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una condena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que una conducta sea punible. La contestación a este interrogante ha de depender, por tanto, de la función que se atribuya a la pena y de los límites que se impongan de modo general a su ejercicio 1 . Este panorama es el que conduce inexorablemente a confundir, en momentos distintos pero igualmente coincidentes en cuando a sus efectos, la función retributiva o resocializadora de la pena con sus fines preventivo especiales y generales, positivos o negativos. Me explico: si bien como resultado de un primer examen la materia vinculada a la función que cumple la condena parece inscribirse en el ámbito de la prevención especial, en cuanto tanto la retribución como la 1 MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, ed. Bosch, Barcelona, p. 41.

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LA FINALIDAD DE LA PENA

I. EL FENOMENO PROBLEMATICO

Cuando el sistema judicial se enfrenta a la oportunidad de imponer una sanción penal a

quien ha transgredido una norma, lesionando un bien jurídico determinado, también se encuentra

frente a la dificultad que representa su justificación, esto es, el problema de determinar la

motivación por la cual el Estado queda autorizado para castigar.

Mas, una vez tomada la decisión que impone la pena, también se torna necesario entender

la finalidad que se persigue con tal resolutorio pues debe atenderse a los distintos elementos

involucrados, a saber, algunos de ellos en cabeza del condenado, como su esencial dignidad que

se ve sensiblemente afectada por haber sufrido la pena; sus necesidades intrínsecas como las que

tienen su génesis en sus deficiencias educativas, sanitarias o sociales, y otros en el damnificado o

sus deudos, como su natural reclamo de penalización del infractor. Esta circunstancia torna

sumamente complejo el problema pues exige dar respuestas a una pluralidad de exigencias de

modo simultáneo.

II. CONFUSION ENTRE LOS DISTINTOS CRITERIOS: PARA QUE, POR QUE, FIN Y

MOTIVO, LEGITIMACION Y NECESIDAD DE IMPONER LA PENA

También aporta su cuota de complejidad al tema la superposición de perspectivas que, por

su innegable proximidad conceptual, asemejan demasiado las definiciones que proporcionan. En

este orden de ideas, destaco que ello puede predicarse de los interrogantes que persiguen

dilucidar la función de la pena y su legitimación o, en otras palabras, el para qué se instaura una

pena y la razón que justifica que sea el Estado quien la individualice y la aplique a un sujeto

acusado de haber lesionado un bien jurídico o inobservado la vigencia de la norma, según la

posición dogmática que se asuma. No puede perderse de vista que la teoría del delito no se halla

desvinculada del fundamento y función de la pena pues constituye la determinación de las

fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una condena y da respuesta a la pregunta de

cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que una

conducta sea punible. La contestación a este interrogante ha de depender, por tanto, de la función

que se atribuya a la pena y de los límites que se impongan de modo general a su ejercicio1.

Este panorama es el que conduce inexorablemente a confundir, en momentos distintos pero

igualmente coincidentes en cuando a sus efectos, la función retributiva o resocializadora de la

pena con sus fines preventivo especiales y generales, positivos o negativos. Me explico: si bien

como resultado de un primer examen la materia vinculada a la función que cumple la condena

parece inscribirse en el ámbito de la prevención especial, en cuanto tanto la retribución como la

1 MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, ed. Bosch, Barcelona, p. 41.

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resocialización inciden directa y personalmente sobre el infractor, no es menos veraz que ambas

funciones también pueden identificarse con la prevención general positiva en cuanto garantizan a

los ciudadanos respetuosos de la ley que la indemnidad de sus bienes jurídicos –o la expectativa

de la vigencia de la norma, diría Jakobs- será observada y con la prevención general negativa, en

tanto la aplicación de la pena ejemplariza frente a eventuales delincuentes, advirtiéndoles las

consecuencias de sus actos lesivos.

He ahí la dificultad emergente, a la sazón, una permanente interrelación a diferentes

niveles categoriales, que torna confusos los límites que pueden existir entre ambos planos –por

mencionar sólo algunos- de análisis. Sin embargo, dado el alcance que corresponde proporcionar

a la presente investigación, habré de limitarme a condensar algunas de las opiniones emitidas al

respecto, organizando su exposición en base al único criterio inspirador de la búsqueda, a saber,

el que distingue según posturas retributivas o resocializadoras.

Las razones que impulsan a constatar el acierto total o parcial de ambas posiciones son

varias: primero, la antigüedad de la discusión, que la identifica con una de las controversias

tradicionales del derecho penal; segundo, su connatural trascendencia, pues si bien con la tesis

retribucionista se propone responder al mal con otro mal -sin perjuicio de quien sea considerado

damnificado, esto es el Estado o la víctima particular- y con la resocializadora se pretende

reincorporar al seno social al infractor desviado, no es menos cierto que ambas inciden en el ser

humano que experimenta la pena en forma tal que lo dejan signado para siempre; tercero, el

evidente trasfondo ideológico que impregna al debate entre ambas, influyendo sobre la

concepción de los medios adecuados para implementarlas; cuarto, su aparente incompatibilidad

que conduce a predicar su respectiva absolutización; quinto, su distinta percepción de la

naturaleza humana, de la libertad y del Estado; sexto, su diferente justificación social, jurídica y

política, así como el esbozo de diversos argumentos enderezados a legitimar el derecho a

castigar.

III. LAS POSICIONES ADOPTADAS

A. LA PENA ES RETRIBUCION

Originariamente la pena fue concebida como retribución. Kant y Hegel ofrecieron una

fundamentación de la pena pública que fue la base que permitió la sistematización de la teoría

del delito elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding. También se la denomina

“teoría absoluta de la pena”, porque agota el fin de la pena en la retribución.

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1. Binding2: La pena no es resarcimiento. “Pena y resarcimiento del daño se diferencian

‘con referencia a aquello a cuyo favor es realizada la prestación‘. La reparación es prestada

siempre a quien sufre el daño; la pena, en cambio, es prestada ‘al Estado, que cumple un deber

en infligir una pena’, y ‘no a favor de un particular’”.

2. Adolf Merkel3: “Las penas son males que se hacen recaer sobre alguien en virtud de

una real o presunta conducta contraria al deber. Es, por lo tanto, esencial a ellas: a) Su relación

con una acción cometida (…) b) Su relación con un precepto violado por la acción y considerado

como vigente y obligatorio (…) c) Que signifique un mal”.

3. Arturo Rocco4: La aplicación de la sanción jurídica, o sea el cumplimiento de la amenaza

tiene un fin complejo: “la sanción aplicada tiende ante todo a la prevención especial, gracias a la

satisfacción y a la seguridad que motiva en el privado, ofendido o perjudicado, la aplicación del

mal de la amenaza.- La sanción aplicada tiende también a la prevención general mediante la

intimidación, o sea la coacción psicológica social que deriva de la colectividad del ejemplo de la

realización de la amenaza. La sanción aplicada tiende, en fin, a la prevención general gracias a la

satisfacción y seguridad que motiva, en la colectividad ofendida, la aplicación del mal

amenazado”.

6. Mario Chichizola5: “tanto la prevención general como la especial, que son los dos fines

que se asignan a la pena, presuponen que ésta sea un mal para quien la sufre, como lo es en todos

los ordenamientos jurídicos positivos, pues toda pena significa una supresión o restricción de los

bienes jurídicos de que goza el condenado, ya sea que recaiga sobre la vida, la libertad, el

patrimonio o el honor del penado”.

2 Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, 3º edición, 1916, págs. 284-290, citado por ROXIN, Claus en Fines de la pena y reparación de daños, publicado en De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 135/136. “El ve en ello el ‘núcleo de la diferencia entre pena y resarcimiento: la esencia del resarcimiento del daño consiste en su destino hacia la reparación, hacia la supresión de una situación imposible de fundar jurídicamente, por intermedio de la adecuada según el ordenamiento jurídico; aquel, empero, que sufre la pena, no debe y no puede neutralizar por su sufrimiento una situación antijurídica; la pena es, por definición, algo distinto a la reparación”. 3 Derecho penal, Parte General, ed. B de F, Colección “Maestros del Derecho Penal”, dirigida por Gonzalo D. Fernández y coordinada por Gustavo E. Aboso, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 177 y siguientes. “Los delitos originan relaciones jurídicas entre los culpables y determinadas personas revestidas de derechos, y en virtud de tales relaciones se imponen a aquellos penas, y por regla general también otras desventajas. Los culpables son aquí sujetos de una obligación jurídica, en virtud de la cual deben dejar caer sobre sí y realizar en su caso (cuando se trate, por ejemplo, del pago de una pena pecuniaria) estas consecuencias de los delitos. Existe frente a ellos una exigencia jurídica para que dicha obligación se cumpla.- Al presente, el sujeto de la exigencia jurídica de la pena lo es, por regla general, el Estado, porque con el delito se viola el orden jurídico sostenido por éste (…) Su motivo consiste en la importancia que tiene la acción con la cual se liga para los intereses sociales y para la organización que éstos se han procurado dentro del Derecho y al amparo de él. Su fin [de la pena] se halla en lo que ella contribuye a favorecer esta organización y aquellos intereses, por cuanto fortalece la obligación violada, estorba y debilita la eficacia de las fuerzas enemigas a aquellas que el acto criminal pone en juego, y aquellas que lo hacen reconocible exteriormente; contrarresta cuanto es posible la eficacia de las mentadas fuerzas por su aspecto psicológico, con lo que anula el delito por el lado de su importancia para la sociedad; confirma prácticamente las ventajas de una conducta que se conforme con los intereses y las exigencias sociales, frente a otra conducta que se opone a estos intereses y exigencias; mantiene vivo en el pueblo el sentimiento de la conexión que existe entre las acciones delictuosas y las consecuencias perjudiciales que traen para su autor; y con todo esto da seguridad al poder de aquellos intereses y a la fuerza motriz de aquellas exigencias”. Añade que “A este número de funciones especiales pertenecen, por ejemplo, las siguientes: dar a conocer el hecho como un acto digno de reprobación; tranquilizar a aquellos que por causa del delito se hayan puesto en intranquilidad y alarma; asegurar una satisfacción a aquellos en cuya esfera jurídica haya penetrado el delito; impedir que los individuos traten de tomar justicia por su mano, procurando la retribución del delito y perturbando con ello la paz; anular los dañosos efectos causados por el delito en el alma del culpable mismo y en la de aquellos otros que se sientan propensos a delinquir; asegurar, y hasta donde sea posible, realzar la estimación y el aprecio de los intereses de que en aquel caso concreto se trate, y de las instituciones y preceptos especiales destinados a protegerlos; perseguir la enmienda cívica (bürgerliche) del delincuente y, en su caso, hacer imposible materialmente que pueda dañar, o bien dar, en general, origen a una tal situación de cosas en donde aquél, o no quiera cometer más delitos o no pueda hallarse en estado de cometerlos (en los antiguos tiempos se buscaba esto con la expiación, reconciliando al reo con la divinidad ofendida, o con el restablecimiento de la paz por parte del grupo de parientes interesado, o por la restauración del honor ofendido), etcétera”. 4 La pena y otras sanciones jurídicas, en Cinco estudios sobre derecho penal, ed. B de F, Colección “Maestros del Derecho Penal”, dirigida por Gonzalo D. Fernández y coordinada por Gustavo E. Aboso, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 137 y siguientes. 5 La regulación jurídica de la ejecución penal, Buenos Aires, 1962, p. 6.

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7. Giandoménico Romagnosi6: Fundamenta el derecho de reprimir en la defensa indirecta,

en tanto que explica el fin de la pena a través de su conocida tesis del contraimpulso o

“controspinta penale”.

8. Carrara7: “la pena es retribución y un medio de tutela jurídica que la sociedad ejerce de

sus intereses, y el único medio de realizarla”.

9. Hugo Grocio8: la pena es la retribución que sigue al delito.

10. Emmanuel Kant9: ve en la pena una retribución moral, así como el bien debe premiarse,

el mal merece su castigo. Es un imperativo categórico, un mandato derivado de la ley. La pena

debe existir, independiente de su utilidad, por cuanto así lo exige la razón, y ser aplicada al

individuo solamente porque ha cometido un delito. Presume que todo delito significa una

transgresión al orden ético, por lo cual no se ve porqué debe ser el Estado quien tenga que

realizar esa compensación. En realidad la pena debe aplicarse por razones concernientes a la

conservación o desarrollo de la vida social.

11. Hegel10: La pena es una retribución jurídica. Al cometerse un delito, el individuo se

rebela contra el derecho, necesitándose, en consecuencia, una reparación –la pena- para reafirmar

de manera indubitable la autoridad del Estado. Dio a esta doctrina una forma dialéctica. Dos

negaciones están en pugna: el delito, negación del derecho, y la pena, negación del delito. La

pena es, pues, la negación de una negación y el mal de ella debe ser igual, en valor, al mal del

hecho cometido.

12. Reinhart Maurach11: “El mal de la pena compensa, en virtud de una merma del derecho

(del autor), la usurpación del derecho (ajeno) propia del delito”.

13. Anselm Von Feuerbach12: Elabora la teoría de la coacción psíquica. El fin principal del

Estado es mantener inalterable el derecho. La fuerza que obliga a los hombres a incurrir en

delitos es de naturaleza psicológica, es decir, sus pasiones y sus apetitos, que los impulsan a

procurarse un placer, es necesario, a fin de eliminar ese impulso psicológico, que todos sepan

que a su hecho le seguirá, sin duda alguna, un mal mayor que el derivado de la no satisfacción de

su deseo. Esa amenaza de pena, esgrimida por el Estado, tiende a demostrar a los individuos la

desventaja de violar la ley.

6 Genesis del Diritto Penale, Firenze, 1834, págs. 76 y 157. “El Derecho penal tiende a evitar delitos futuros que ponen en peligro las condiciones de existencia de la vida social, y ello se logra por medio de la amenaza de una pena. Así, a las fuerzas que impulsan al delito, se opone la pena que disuade al individuo de transgredir la ley, representando una fuerza repelente o contraimpulso. 7 Opuscoli, Vol. I, estudios, V y VI, págs. 191 y 221.; “Programa”, Parte General, nº 622-23. 8 De jure belli ac pacis, T. I, Lib. II, Cap. XX, I, 1. En igual sentido, PUFFENDORF, De jure naturae et gentium, T. II, Lib. VIII, Cap. III, nº VII. 9 Crítica de la razón práctica, Cap. II, nº 7. 10 Grundlinien der Philosophie des Rechts, nº 100. 11 Tratado de derecho penal, T. I, nº 7, I, A, 1, p. 79. BACIGALUPO, en Derecho penal. Parte General, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2ª edición, p. 37, sitúa a este autor en las teorías de la unión. Sin embargo, doy relevancia en el caso a la finalidad preponderantemente declarada. 12 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen, 1847, págs. 8 y sgtes. y 153. En Tratado de derecho penal, p. 58 y sgtes., citado por RIGHI, Esteban en Teoría de la pena, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 23. “… apreció a la pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad, con el fin de conjurar el peligro de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto se torna concreta en la sentencia, cuando el juez con la condena al autor refuerza la prevención general, anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan comportamientos similares.- La lógica de este criterio exige además que las penas se cumplan, pues de lo contrario quedaría afectado el fin intimidatorio”.

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14. Platón13: Esboza la teoría de expiación, conforme a la cual la pena es un remedio que

debe desear el delincuente, pues ella es una medicina del alma.

15. Köhler14: “la pena destruye la fuente del mal, pues el dolor que ella supone purifica la

inmoralidad que el delito representa”.

16. Mezger15: La pena tiene naturaleza retributiva y le asigna tres fines: a) debe actuar socio-

pedagógicamente sobre la colectividad (la denominada prevención general); b) debe proteger a la

colectividad ante al sujeto que ha sido castigado y corregir a éste (la denominada prevención

especial), y c) debe garantizar de manera justa los intereses del individuo (la denominada

consideración o respeto a la personalidad).

17. Schmidhäuser16: propone la teoría de la diferenciación, partiendo de la distinción entre la

teoría de la pena en general y sentido de pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida

de la pena. A su vez, la teoría de la pena en general comprende dos aspectos: la finalidad (o

función) de la pena y el sentido de la misma. La finalidad de castigar, visto como fenómeno

global, no podría ser otra que la prevención general, aunque entendida, de modo realista, no

como pretensión de evitar todo delito, lo que es imposible, sino como medio de reducir la

delincuencia a límites que hagan posible la convivencia normal. En este sentido, si es lícito

castigar, sería por la absoluta necesidad que la sociedad tiene de la pena.

18. Pío XII17: la pena por antonomasia, es esencialmente un castigo, y su función es

restablecer el orden turbado por el delito. Por ende, es retributiva.

19. Manuel de Rivacova y Rivacova18: “Toda idea o propuesta de medición de la pena sólo

tiene sentido cuando se la concibe retributivamente (…) toda idea de tratamiento es incompatible

con la idea de pena (...) Que la pena consiste en retribución puede o no resultar atractivo y

deseable, pero a menos de sustituir por imaginaciones y preferencias la realidad, es lo que ésta

nos manifiesta y acredita”.

20. Gössel19: “ha de deducirse que a todas las sanciones jurídico-penales corresponde el

carácter retributivo, en la medida que representan, de hecho, una respuesta al delito, y, con ello al

13 Georgias, XXXIV, 478. 14 Das Wesen der Strafe, Würzburg, 1888. En igual sentido, AHRENS, Corso di Diritto naturale”, págs. 321 y sgtes. y KRAUSE, System des Rechts-philosophie, 1874. 15 Tratado, Madrid, 1949, T. II, nº 72, I. Comparten la naturaleza retributiva de la pena, MAURACH, Tratado, Barcelona, 1962, T. I, nº 7, I, A, 1; BELING, Esquema, Buenos Aires, 1944, nº 2; CUELLO CALON, La moderna penología, Barcelona, 1958, págs. 17 y sgtes.; NUÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1960, T. II, págs. 347 y sgtes.; VASALLO, Giuliano, Funciones e insuficiencias de la pena, en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Buenos Aires, 1964, p. 339. 16 VON SIMM citado por MIR PUIG, Santiago en Derecho penal, Parte General, 5º edición, Barcelona, 1998, p. 59. Es destacable que, en oportunidad de señalar el sentido que la pena tiene para el juez, sostiene que este consiste en perseguir en primer lugar la pena justa, teniendo en cuenta el hecho cometido y la comparación con las otras penas, pero dentro del marco de la pena justa debe considerar también la prevención especial, mientras que para el legislador la pena sirve ante todo a la defensa de la colectividad. 17 Citado por BONASTRE, Gerardo Damián en Fundamento, esencia y funciones de la pena en el Magisterio de Pío XII, publicado por la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Pero no lo afirma sin más, porque advierte que el Derecho humano debe derivarse del divino; y, puesto que la máxima pena concebible es la impuesta por Dios mismo sin límite temporal y sin posibilidad de enmienda alguna, de allí deben derivarse la esencia y las funciones de la pena para la convivencia social en este mundo. En modo alguno descarta la prevención general ni la especial, pero en varios pasajes de sus alocuciones destaca la esencia vindicativa como función principal de la pena. 18 Función y aplicación de la pena, ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 171 y sgtes.. 19 Esencia y fundamentación, citado por DONNA en Teoría del delito y de la pena, T. I, Fundamentación de las sanciones penales y de la culpabilidad, ed. Astrea, 2º edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2003, p. 73.

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propio tiempo, se resuelve que una retribución así entendida ya no puede ser más considerada

como fin de las sanciones jurídico-penales, ya que con las sanciones jurídico-penales no puede

ser alcanzado en el futuro algo distinto a lo que ellas mismas ya son en esencia”.

21. Esteban Righi20: “La articulación del modelo supone reconocer que el ‘si’ de la

punibilidad es el tema central de la teoría general, mientras que la teoría de las consecuencias

jurídicas tiene que ver en forma preponderante con el ‘como’ de las sanciones penales. Ambos

problemas tienen el mismo rango, ya que no puede menos que rechazarse la adopción de las

consecuencias jurídicas más diferenciadas y la ejecución penal más moderna, si ellas son

aplicadas a una persona respecto de la cual, lo socialmente adecuado es no imponer pena

alguna”.

22. Von Liszt21: Se estableció “con certeza científica el efecto de la pena, de servir de

protección de los bienes jurídicos y a la evitación del delito”. El “hacer inofensivo” al autor se

ajusta como fin de la pena sólo a la privación de libertad, se trata del “acostumbramiento [del

condenado] al trabajo regular honrado”. “No debe penarse el acto, sino al actor”; es decir, que

“la finalidad de la punición no la constituye el delito, sino el delincuente; no el concepto, sino el

individuo”22.

23. Ernst Amadeus Wolff23: la “fidelidad al derecho” de la población podría ser fortalecida

sólo por una condena que se exprese como compensación justa del hecho culpable, aún cual él ve

que las expectativas reales de sanción podrían sobrepasar completamente la medida de la pena

adecuada a la culpabilidad, como también estar por debajo de ella.

24. S.J. Barrows24: “El delincuente debe ser encarcelado, no por lo que ha hecho, sino por lo

que es”.

25. Cesare Beccaria Bonesana25: “Se requerían motivos sensibles que bastaran para desviar el

ánimo despótico de cada hombre de su intención de volver a sumergir las leyes de la sociedad en

20 Teoría de la pena, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 107. “Partiendo de la premisa de que la relevancia práctica de la teoría general del derecho penal es tan importante como la del sistema de consecuencias jurídicas, Roxín defiende las ventajas de una dogmática penal sistemáticamente vinculada, a la que adjudica la virtud de concretar una fórmula superadora del conflicto entre las exigencias del modelo y la solución de la cuestión material. Ello es así, a condición de que se admita que los núcleos problemáticos que se plantean en la aplicación del derecho no son operaciones teoréticas, sino más bien cuestiones prácticas que se vinculan con el interrogante de si determinada persona, tiene o no que ser castigada por un comportamiento concreto”. Añade que “es paralelamente necesario, en el seno de la teoría del delito, abandonar construcciones orientadas por axiomas filosóficos y estructuras científicas, orientado el modelo por las consecuencias jurídicas, lo que supone: a) Que los problemas dogmáticos cuya solución no tiene influencia en la punibilidad, pueden y deben ser dejados de lado; b) Que los conceptos jurídicos de la parte general tienen que ser determinados desde sus consecuencias jurídicas; y c) Que su conexión sistemática, tiene que originarse en los ya expresados criterios directrices de política criminal”. 21 Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, T. 1, 1905, p. 162. citado por STRATENWERTH, Günther en ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena”, publicado por el Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 10. 22 Die psychologische Grundlagen der Kriminalpolitik, en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, T. 1, 1905, vol II, p. 170, citado por JIMENEZ DE ASUA, Luis en El estado peligroso. Nueva fórmula para el tratamiento penal y preventivo, Imprenta de Juan Pueyo, Madrid, 1922, p. 15. 23 ZStrW, T. 97, 1985, pp. 786, 803 y sgtes., citado por STRATENWERTH, Günther en ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?, publicado por el Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 15. Qué sea “fidelidad al derecho” es definido de modo sencillamente normativo, como “la adquisición permanente de la comprensión real”. 24 Séance de la Société general des prisons du 19 avril 1899, en Revue pénitentiaire, 1899, p. 682, en referencia a Warren F. Spalding, citado por JIMENEZ DE ASUA, Luis en El estado peligroso. Nueva fórmula para el tratamiento penal y preventivo, Imprenta de Juan Pueyo, Madrid, 1922, p. 15. En igual sentido, PARMELEE, Maurice, Criminology, Nueva York, The Macmillan Company, 1918 y HEALY, William, The individual delinquent. A text book of diagnosis and prognosis for all concerned in understanding offenders, Boston, Little, Brown and Company, 1918. 25 De los delitos y las penas, Colección Obras Fundamentales de la Filosofía, ed. Folio, Barcelona, 2001, p. 45. “Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad convertida en inútil por la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad

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el antiguo caos. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de las

leyes. Digo motivos sensibles porque la experiencia ha hecho ver que la masa no adopta

principios estables de conducta, ni se aleja de aquel principio universal de disolución que se

observa en el universo físico y en la moral, sino por motivos que inmediatamente impresionan

los sentidos, y que se ofrecen continuamente a la menta para compensar las fuertes impresiones

de las pasiones parciales, que se oponen al bien universal; ni la elocuencia, ni las declamaciones,

ni siquiera la más sublime verdad son bastantes para frenar por mucho tiempo las pasiones

excitadas por las vivas impresiones de los objetos presentes (…) Las penas que sobrepasan la

necesidad de conservar el depósito de la salud pública son injustas por su propia naturaleza; y

tanto más justas son cuanto más sagrada e inviolable es la seguridad y mayor la libertad que el

soberano conserva a sus súbditos”.

26. Michel Foucault26: “Encontrar para un delito el castigo que conviene es encontrar la

desventaja cuya idea sea tal que vuelva definitivamente sin seducción la idea de una acción

reprobable. Arte de las energías que se combaten, arte de las imágenes que se asocian,

fabricación de vínculos estables que desafían el tiempo: se trata de constituir unas parejas de

representación de valores opuestos, de instaurar diferencias cuantitativas entre las fuerzas

presentes, de establecer un juego de signos-obstáculo que puedan someter el movimiento de las

fuerzas a una relación de poder. ‘Que la idea del suplicio se halle siempre presente en el corazón

del hombre débil y domine el sentimiento que le impulsa al crimen’. Estos signos-obstáculo

deben constituir el nuevo arsenal de las penas, del mismo modo que las marcas-vindicta

organizaban los antiguos suplicios”.

27. Hans Von Hentig27: “La pena debe empeorar las condiciones de vida de los individuos a

ella sometidos. La amenaza con la pena –pensamos- pone en marcha el miedo y frena los

impulsos que llevan a realizar acciones antisociales”.

28. Enrique Ruiz Vadillo28: “… siguiendo a Cobo del Rosal y Vives Antón, entiende que la

pena ha de consistir necesariamente en la inflicción de un mal, que se concreta en la privación de

sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el legítimo depositario y administrador de ellas. Mas no bastaba con formar este depósito; era necesario defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, quien trata siempre de quitar del depósito no sólo la propia porción, sino también la de los otros”. 26 Vigilar y castigar, Siglo Veintiuno Editores Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 108. “El arte de castigar debe apoyarse, por lo tanto, en toda una tecnología de la representación. La empresa no puede lograrse más que si se inscribe en una mecánica natural. ‘Semejante a la gravitación de los cuerpos, una fuerza secreta nos impulsa constantemente hacia nuestro bienestar. Este impulso no sufre otra influencia que la de los obstáculos que las leyes le oponen. Todas las acciones diversas del hombre son los efectos de esta tendencia interna’”. 27 La pena, ed. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1967, T. II, p 15. Sin embargo, reconoce una limitación: “cuando pretendemos detener de esta manera la intención criminal, partimos de nuevo de las condiciones de término medio. Si el nivel de vida del hombre queda por debajo del usual, ya no sale la cuenta de la pena. El viejo presidiario que busca refugio en el establecimiento penal, el preso que anhela retornar a la celda, con la que está familiarizado como si fuera su ‘hogar’, son ejemplos de una existencia más dura que nuestras ‘penas’”. 28 La sociedad y el mundo penitenciario (la protección de los derechos fundamentales en la cárcel), Eguzkilore, nº 4, San Sebastián, 1990, p. 68/69, citada por RIQUERT, Marcelo Alfredot en Algo más sobre la teoría de la pena a propósito de la reforma constitucional, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed. AD-Hoc, año 7, nº 11, Buenos Aires, 2001, p. 436. “Sostiene que: La Constitución [española] establece en el art. 25.2. una orientación muy precisa y concreta en cuanto a las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad: la reeducación y reinserción social, sobre cuyo principio hay que decir, a mi juicio, lo siguiente: 1) Que esa orientación es predicable sin duda de todas las penas y de muchas otras medidas penales aunque no sean privativas de libertad; 2) Que la Constitución se refiere a orientación, que es algo menos que fin, y 3) Que como la pena se sitúa en el punto de equilibrio entre una y otra prevención: la general y la especial, sin perjuicio de buscar sustituciones correctoras de la sanción inicialmente fijada… no siempre la declaración de que esa orientación de reinserción está obtenida puede llevarnos a dejar sin efecto el cumplimiento de la pena”.

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un derecho (un bien jurídico), distinguiendo la función de la pena en cuanto finalidad última e

ideal para la que se impone (tutela jurídica: protección de los bienes, derechos e intereses cuyo

pacífico disfrute ha de garantizar el derecho en virtud de su propia naturaleza en orden a la

coexistencia), y los fines u objetivos empíricos e inmediatos a los que la pena para cumplir su

función, ha de hallarse dirigida (que son la prevención general y la prevención especial)”.

29. Antonio Jiménez Pericás29: “El castigo es la victimización radical y en bloque del

victimario, es la otra victimización, denominada también victimización terciaria, diferenciada en

la disciplina victimológica de la primaria (la sufrida por la víctima del delito) y de la secundaria

(que deriva de las traumáticas relaciones de la víctima del delito con el sistema penal)”.

30. Jorge Kent30: cita estas meditaciones de Bettiol: "La pena encuentra en sí misma su razón

de ser porque es uno de los valores morales cardinales de un mundo vinculado al reconocimiento

de la dignidad, de la autonomía y de la libertad del hombre... La razón de la pena está

filosóficamente apoyada y ligada a la idea de la justicia que es una virtud moral cardinal en la

que debe inspirarse no sólo la acción del individuo sino también y, sobre todo, la acción del

Estado...". Ya, en las postrimerías de estas cavilaciones, el ilustrado designio de Franz von Liszt

compendia la filosofía de mi particular sentir: "... La pena correcta, es decir, la pena justa, es la

pena necesaria... Sólo la pena necesaria es justa... Pero la idea de fin exige adecuación del medio

al fin y la mayor economía posible en su administración. Esta exigencia vale muy especialmente

respecto de la pena, ya que se trata de una espada de dos filos: protección de bienes jurídicos a

través del daño de bienes jurídicos. No es posible concebir un mayor pecado contra la idea de

fin, que un dispendioso uso de la pena, como atentado contra la existencia corporal, ética y

económica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las necesidades del

ordenamiento jurídico... debemos examinar el delito como fenómeno social y la pena como

función social, si queremos comprobar con exactitud científica su eficacia protectora de bienes

jurídicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia. Este es el único terreno en el que la

contienda puede, al fin de cuentas, tener lugar...".

29 Victimización terciaria y necesidad de su reforma Eguzkilore, nº 7, San Sebastián, 1993, p. 63/71, citado por RIQUERT, Marcelo Alfredo en Algo más sobre la teoría de la pena a propósito de la reforma constitucional, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed. AD-Hoc, año 7, nº 11, Buenos Aires, 2001, p. 437. “En su concepción, Defensa social y aflicción son motivación última y efecto consiguiente, inseparable e inevitable, que conlleva la institución de la pena. Cualquier pena despojada de carácter aflictivo es una contradicción en sus propios términos, un mero nomen, un sinsentido. La ineludible aflictividad de la sanción no comporta necesariamente el carácter victimario de la pena. Por esto, sea cual fuere la concepción dogmática e incluso filosófica que se tenga de la sanción penal o de la autoría en la teoría del delito, el penado será una víctima cuando se le sacrifique en el cumplimiento de la pena”. 30 La pena. Una temática en incesante transmutación, LA LEY 1994-C, 535, comentando el fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, 1993/08/03, in re “Meyer, Rodolfo R”. “No puedo omitir, en este recordatorio, la concluyente tesis de Franz von Liszt, precisamente por su estricta alusión a la justicia en su inseparable conjunción con el sistema de las penas, al referirnos que: "...Es bastante poco lo que la justicia significa al respecto. En efecto, ella depende totalmente del sistema de penas. Si la pena justa es la ejecución capital, o la privación perpetua de libertad o diez años de presidio correccional, podemos decirlo sólo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte y si sabemos si son diez, quince, veinte, veinticinco o treinta años el máximo que se ha establecido para las penas temporales de privación de libertad. Dadme el sistema de penas y os doy justicia...". No aliento la pretensión de trasponer las barreras del conocimiento empírico, ni descifrar el enigma del universo, ni levantar el velo de la maja, sino tan sólo de exteriorizar una postura más amplia que aquella que anida como sostén del pronunciamiento judicial depositado en mis manos para su meritación persuadido, casi ad finem, que la simple asignación de una pena no es un certero valladar para rehuir la latente y temible reincidencia, sino que ha menester perfeccionamientos complementarios para rozar la esperanza de ver los albores de una textura penal asentada en principios equitativos y en aptitud de responder a las impetraciones propias de la actual coyuntura histórica”.

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31. Arthur Kaufmann31: “la finalidad preventiva fundamenta la necesidad de la pena, el

principio de culpabilidad limita su admisibilidad”.

32. Bernd Schünemann32: “la abolición del derecho penal de retribución de la culpabilidad no

debe detenerse ante la medición de la pena, de modo que en lugar de una pena por la

culpabilidad, concebida en el sentido de la teoría del espacio de juego, ha de aparecer una pena

preventiva, orientada a la medida de la amenaza del delito para la sociedad y, por tanto,

garantizadora del principio de igualdad, en la que la culpabilidad sólo mantiene su significado

como principio de limitación de pena”.

B. LA PENA ES RESOCIALIZACION

Pretende encontrar en la pena una función enderezada a reorientar la conducta

desviada del delincuente, a efectos de hacerlo reingresar al seno social en condiciones de

observancia a la norma antes violada.

1. Dorado Montero33: La pena no puede perseguir, castigar, ni retribuir, sino educar al

criminal para evitar la comisión de nuevos delitos”.

2. Luis Jiménez de Asúa34: “El derecho punitivo clásico y expiatorio, va muriendo y está a

punto de caer en la fosa que él mismo se ha ido cavando por su falta de eficacia en la lucha

contra el delito” (…). En sustitución de los antiguos principios clásicos, que eran verdaderos

monumentos de lógica, pero cuya ineficacia práctica ha denunciado el creciente aumento de la

delincuencia en todos los países, alborean estas nuevas concepciones, que convierten al Derecho

represivo en un verdadero Derecho penal preventivo, protector de la sociedad, y que, tal vez, por

esto mismo, tenga que llegar a ser un verdadero Derecho protector de los criminales. La paradoja

que parece resultar de estas ideas –para proteger a la sociedad, crear un derecho protector de los

delincuentes- no está más que en la superficialidad de las palabras, puesto que los conceptos que

expresan no pueden ser más armónicos: defendamos a la sociedad contra el peligro que el

criminal representa, mediante procedimientos asegurativos y tutelares –que no excluyen el

31 JZ, 1967, p. 555, citado por SCHUNEMANN, Bernd en La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo, publicado en El sistema Moderno de Derecho Penal: Cuestiones fundamentales, ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 172. 32 La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo, publicado en El sistema Moderno de Derecho Penal: Cuestiones fundamentales, ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 178. 33 El derecho protector de los criminales, Madrid, 1915, T. I, p. 14. “Fundamenta la necesidad de educar al delincuente en el hecho de que lo justo y lo injusto son creaciones humanas. Las cosas, los hombres y sus respectivas conductas ocupan el lugar en que cada constructor mental de un orden los pone, y tienen el aprecio que él les atribuye, no otro. No son, por consiguiente, buenos ni malos, justos o injustos, morales o inmorales, lícitos o ilícitos, convenientes o inconvenientes de una manera necesaria e indefectiblemente y para todo el mondo; son al revés, lo uno o lo otro, según el orden interno en que se les haga encajar y según el criterio y las ideas o intentos del ordenador. Afirma que “para fines de venganza, no puede ser adecuado el mismo sistema penal que para los fines de retribución, de reparación de los daños originados por el delito, de expiación y mero castigo; ni un sistema penal que resulte satisfactorio para quien persiga alguno de los objetivos que acabamos de mentar podrá serlo igualmente para quien se preocupe sólo o en primer término de la ejemplaridad o el amedrentamiento, de la seguridad física de los ciudadanos, de la seguridad moral, de producir tranquilidad y hacer desaparecer la alarma, de cortar las raíces de futuros posibles delitos, de convertir en ciudadanos socialmente honrados a los que al presente no lo son”. 34 El estado peligroso. Nueva fórmula para el tratamiento penal y preventivo” Imprenta de Juan Pueyo, Madrid, 1922, p. 138. “En el Derecho penal del porvenir, el miedo a la arbitrariedad de los juzgadores no será el fantasma que entorpezca la tarea defensista. ‘Los jueces del sistema penal preventivo, higienistas y médicos sociales, no deben tener, como tampoco las tienen los higienistas y médicos del cuerpo, leyes que sujeten forzosamente su obra…; tales jueces no deben tener otras limitaciones (como no las tienen tampoco los médicos), que las que les dicten su prudencia, su honradez y su competencia científica, que deben ser grandes”.

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necesario rigor en ciertos casos- como la defendamos contra los enfermos peligrosos, contra los

dementes, contra los incapaces en general, que son temibles para los coasociados”.

3. Eugenio Raúl Zaffaroni35: En su concepto, “la coerción penal se caracteriza por procurar

la prevención especial resocializadora”. Añade que “la coerción penal no puede tener otra

finalidad que la de cumplimentar la función del derecho penal, es decir, proveer a la seguridad

jurídica, a la seguridad de la co-existencia, previniendo la comisión de nuevas conductas

afectantes de bienes jurídicos con una acción resocializadora sobre el autor. El instrumento de

coerción penal es la pena”.

4. Esther Giménez-Salinas I Colomer36: opina que “en los países del norte europeo, se está

imponiendo la sustitución del término ‘resocialización’ por el de ‘normalizar las prisiones’, con

el que sin abandonar los criterios preventivo-especiales se procura evitar la concepción

ideológica de la resocialización. La idea de la normalización comprende a toda actuación que

ayuda a que la vida en prisión sea lo más parecida posible al mundo exterior: si el interno en

definitiva ha de volver a la vida normal, cuanto más parecida sea la vida interna en la prisión

mejor preparado estará”.

5. Roeder37: El delito cometido demuestra que la persona necesita un mejoramiento moral y

una severa disciplina que la encauce para volver a ser útil a la sociedad, por lo que propone su

enmienda.

6. Francisco Muñoz Conde38: “frente a la ‘seguridad’ el sistema penitenciario moderno optó

por la ‘socialización’, con lo que la idea del sufrimiento y castigo habría sido definitivamente

abandonada y sustituida por otra más humana de recuperación del delincuente para la sociedad y

que tal planteo ideal, en la praxis está lejos de alcanzar lo que en la teoría surge como tan fácil e

idílico. Destaca además la circunstancia de que al momento en que la legislación capta y toma

como suyo el concepto de la resocialización que desde un siglo atrás se reclamaba, es cuando

precisamente surgen voces que expresan dudas sobre no sólo su efectividad, sino incluso su

necesidad. Si como dice Durkheim la criminalidad es un elemento de una sociedad sana, más que

hablar de resocialización del delincuente, habría que resocializar a la sociedad que produce ella

misma la delincuencia”.

C. POSICIONES INTERMEDIAS: TEORIAS DE LA UNION

35 Tratado de derecho penal, ed. EDIAR, Buenos Aires, 1987, Parte General, T I, p. 63. 36 Penas privativas de libertad y alternativas, Eguzkilore, nº 7, San Sebastián, 1993, p. 73/91, citada por RIQUERT, Marcelo Alfredo en Algo más sobre la teoría de la pena a propósito de la reforma constitucional, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed. AD-Hoc, año 7, nº 11, Buenos Aires, 2001, p. 452. 37 Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones, Madrid, 1876, págs. 29 y sgtes.. 38 Resocialización y tratamiento del delincuente en los establecimientos penitenciarios españoles, AAVV, La reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales, Madrid, 1982, p. 104, citado por RIQUERT, Marcelo Alfredo Algo más sobre la teoría de la pena a propósito de la reforma constitucional, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed. AD-Hoc, año 7, nº 11, Buenos Aires, 2001, p. 428.

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1. Claus Roxin39: “se denomina a la pena como la ‘última ratio de la política social’ y se

define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. En la medida en que el

Derecho penal no sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de

modo general, sino frecuentemente (como el patrimonio) sólo frente a formas de ataque

concretas, se habla también de la naturaleza ‘fragmentaria’ del Derecho penal”.

2. Gunther Jakobs40: “La pena es siempre reacción ante la infracción de una norma.

Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción

demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma” (por ‘a

costa de’ se entiende en este contexto la pérdida de cualquier bien). Se trata de un problema

normativo: de la asignación de un suceso perturbador a quien ha de soportar aquellos costes que

son necesarios para eliminar la perturbación”.

3. Edgardo Alberto Donna41: “En principio es inevitable sostener que la pena tiene su

esencia retributiva. La sanción es un mal que se le impone al delincuente por parte del Estado

ante una acción típica, antijurídica y culpable (…) Además, con la idea retributiva de la pena, se

pone un límite a la idea de resocialización, que contiene de alguna manera la idea del

paternalismo por parte del Estado (…) El Estado democrático-liberal exige que la pena y su

aplicación logren tanto la salvaguarda del orden jurídico, como el respeto a la dignidad humana”.

4. Gunther Stratenwerth42: “la pena tiene sin duda la función de anular simbólicamente el

quebrantamiento del derecho, y se puede presentar por ello, en la reflexión filosófica, como la

‘negación de la negación del derecho’, que Hegel vió en ella, bajo determinados presupuestos, el

evitar hechos punibles que, si no, quizá habrían sido cometidos, o adscribirle, según las

circunstancias, la tarea de resocialización o de compensación entre autor y víctima, etc. No se

trata denegar uno de estos posibles aspectos, sino solamente de oponerse a su absolutización.

Ninguno de ellos puede pretender exclusividad”.

5. Gonzalo Salama Rietti43: La pena debe servir por supuesto a la retribución del injusto y

de la culpabilidad, y el principio de culpabilidad debe cumplir una función tanto fundamentadora

39 Derecho penal. Parte General, T. I, ed. Thompson Civitas, Madrid, 1997, p. 65. ROMERO, Raúl Oscar en Determinación de la pena, Revista de derecho penal, procesal penal y criminología, “Ciencias Penales contemporáneas”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 161, expresa que Roxín es el principal sostenedor de las teorías de la unión: “afirma que lo que interesa es reunir todos los fines de la pena en una relación equilibrada, aunque en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio”. 40 Derecho penal. Parte General, ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997, p. 8. BACIGALUPO en Derecho penal. Parte General, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2ª edición, p. 42/43 ubica a la opinión de Jakobs en las teorías de la unión porque si bien “salta a la vista un mal, pero la pena no cumple su función a través de este efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada”. 41 Teoría del delito y de la pena, T. I, Fundamentación de las sanciones penales y de la culpabilidad, ed. Astrea, 2º edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2003, p. 73 y sgtes.. 42 ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?, publicado por el Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 34. “Ante todo, esto significa que un único fin de la pena sólo puede ser formulado en un grado de abstracción muy alto, por ejemplo, si se dice que el derecho penal en todo caso tiene una tarea, ocuparse de una resolución controlada del conflicto que representa el quebrantamiento de la norma”. 43 Ensayo sobre un sistema justo y eficaz acerca de la justificación del castigo, Suplemento Actualización, La Ley. La pena servirá asimismo a los efectos de limitar las consecuencias del delito como ejemplo negativo para la comunidad ayudando a robustecer la conciencia jurídica de la comunidad, así como a satisfacer las demandas de justicia por parte del círculo de personas afectadas por el delito y sus consecuencias. Descreo de la aplicación de la pena fundándola meramente en la causación de un daño, independientemente de todo criterio utilitario. El Estado acude a la pena con el fin de reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria, para evitar en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, confiriendo a tales prohibiciones -con amenaza y con la ejecución de la pena-, cuando no sean respetadas, un especial vigor que eleve en la

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como limitadora de la pena. No obstante, el fin de la prevención general y de la resocialización

del individuo constituyen fundamentos indispensables de la pena.

6. Santiago Mir Puig44: “en el modelo de Estado social y democrático de Derecho del cual

arranca nuestro sistema político y, por tanto, jurídico, la pena ha de cumplir (y sólo está

legitimado para cumplir) una misión política de regulación activa de la vida social que asegure

su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes de los ciudadanos. Ello

supone la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten a

estos bienes, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin

respuesta, sin retribución, la infracción del orden jurídico. Ahora bien, para que el Estado social

no se convierta en autoritario, sino que sea democrático y de Derecho, deberá respetar una serie

de límites que garanticen que la prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los

ciudadanos”.

7. Marcelo Eduardo Riquert y Eduardo Pablo Jiménez45: se inscriben en la corriente de

pensamiento que denominan “funcionalismo moderado”, cuyos exponentes más reconocidos son

Roxin y Mir Puig, calificando sus concepciones como de “prevención general positiva

limitadora” que buscan superar las llamadas “antinomias de los fines de la pena”.

8. Eduardo Madar, Alejandro Marti Garro y Hernán Vizioli46: resulta utópico, en el

momento actual, pretender que la cárcel desaparezca, arrastrando tras de sí las consecuencias

nefastas que por décadas produjo. Sin embargo, estamos persuadidos que sí es necesaria su

diversificación (cerradas, semi-abiertas, abiertas) y transformación en institución de tratamiento.

Tendremos siempre que distinguir distintos tipos de delitos, de prisión y de reclusos, dados en un

contexto social y temporal concreto y delimitado. Entendemos que la prisión -como pena- debe

ser la excepción, dada la conveniencia de que en ciertas circunstancias y bajo precisas

condiciones, sea reemplazada por otras medidas”.

9. Raúl Oscar Romero47: admite las dificultades de determinar la finalidad de la pena. “En

definitiva, quizás se trate de que el sistema penal no sólo ha fallado respecto a los fines

considerados manifiestos, sino que hoy en las sociedades avanzadas, en la misma medida es

problemático individualizar con seguridad cuáles son en realidad los fines latentes; en suma las

funciones materiales y no ideológicas del sistema de la justicia penal”.

conciencia su efecto inhibidor. El sentido de la pena es en efecto la retribución del pasado, del acto injusto y de la culpabilidad, pero además la sanción debe satisfacer la misión preventiva consistente en la resocialización al condenado, intimidar los delitos potenciales y robustecer la conciencia jurídica de todos. La innegable influencia de los fines preventivos generales y especiales, conllevará a que el juez, junto a la intensidad del daño causado por el accionar ilícito, seleccione la pena justa. En un Estado social y democrático, el derecho penal ha de servir para la protección de la sociedad mediante una prevención general y especial sometida a principios limitadores como los de legalidad, utilidad, exclusividad, protección de bienes jurídicos, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización. 44 Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, ed. Bosch, Barcelona, p. 41. 45 Teoría de la pena y derechos humanos, ed. EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 378. 46 Reflexiones acerca de la pena de prisión y posibles alternativas a la misma, LA LEY 1992-C, 915. 47 Determinación de la pena, publicado en revista de derecho penal, procesal penal y criminología “Ciencias penales contemporáneas”, dirigida por Marco Antonio Terragni, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 162.

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10. Elías Neuman48: “El sentido de la expiación y contragolpe social ínsito en la pena debe

expresarse (…) en el momento en que el juez a través de la sentencia, condena. A partir de allí

(…) es preciso mirar hacia el futuro y dar al hombre que debe, tarde o temprano retornar a la

sociedad las posibilidades que redunden beneficiosamente para sí mismo, su familia y la propia

sociedad”.

11. Enrique Bacigalupo49: la pena “… adquiere una función social utilitaria, consistente en la

comunicación de un determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la

norma infringida”. Esto no excluye “la posibilidad de una articulación de la teoría de la

prevención general positiva con teorías absolutas en la forma propia de las teorías de la unión”

IV. EL MANDATO NORMATIVO

El art. 18 de nuestra Constitución Nacional manda, de manera que no ofrece lugar a dudas

interpretativas, que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para

castigo de los reos detenidos en ellas”. Por su parte, el art. 10, numeral 3 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, el art. 5, numeral 6 de la Convención Americana Sobre

Derechos Humanos, el art. 58 de la Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos50 y los

Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos51 establecen la finalidad readaptadora de

la pena. En particular referencia al menor en conflicto con la ley penal, ordena el art. 40 numeral

1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que “Los Estados Partes reconocen el derecho

de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare

culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su

sentido de la dignidad y el valor; que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y

las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la

importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva

en la sociedad”.

El primer párrafo del art. 1 de la ley 24.660, sobre “Ejecución de la Pena Privativa de la

Libertad”, manda que “la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,

tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley

procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la

comunidad.- El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada

48 Las víctimas del sistema penal, publicado en “Opúsculos de derecho penal y criminología”, ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1985, p. 45. Siguiendo su razonamiento crítico sobre la materia, señala el mismo autor en El estado penal y la prisión-muerte, ed. Universidad, Buenos Aires, 2001, p. 146, que “hoy se habla, y con razón, del colapso de la prisión como pena y de la crisis de la readaptación social, y de la necesidad cada vez más perentoria, de administrar medidas procesales y funcionales que funjan como alternativa y como sustituto de la prisión tradicional”. 49 Derecho penal. Parte General, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2ª edición, p. 43. 50 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. 51 Adoptados y proclamados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990.

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caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad

enunciada”.

De los preceptos glosados surge con suficiente evidencia que el plexo normativo consagra

la finalidad resocializadora o reeducativa de la pena, prescindiendo expresamente de la finalidad

retributiva.

Mas, cabe inquirir acerca de la certeza de esta interpretación que parece tan prístina a

primera vista. Digo ello a la vista del intenso debate vigente alrededor de la materia que, a tenor

de afirmaciones normativas tan contundentes, parece excesivo o, por lo menos, innecesario. Es

que, a mi modo de ver, debe diferenciarse entre lo que la letra de la ley declara como objetivos

explícitos y lo que emerge como consecuencia de la concreta aplicación de las penas. En efecto,

numerosos son los interrogantes que se plantean como derivación de la instauración de una

condena: ¿A quién interesa que el ofensor se resocialice? ¿Todo individuo a quien se considera

autor de un delito requiere ser resocializado? ¿Qué implica la resocialización? ¿Es practicable la

resocialización en un ámbito de aislamiento del resto de la comunidad? ¿Cuáles son los

parámetros con los que se mensura la resocialización? ¿Cuándo se juzga cumplida la

resocialización?

En respuesta a la primera de las preguntas esbozadas, puede aseverarse que es la sociedad

la primera interesada en que el agresor sea reeducado en la comprensión y el acatamiento de las

normas vulneradas. Cabe señalar que a la hora de fijar la finalidad de la pena ha desaparecido

quien debiera ser el primer afectado por el accionar del transgresor, esto es, la víctima, quien no

participa en modo alguno de la determinación de la pena.

En lo concerniente al segundo interrogante formulado, corresponde hacer notar que no

todos los individuos que entran en conflicto con la ley penal incurren en conductas reprochables

por falta de una adecuada incorporación normativa. Los llamados “delitos de cuello blanco”52

son cometidos por sujetos que, en muchos casos, gozan de un alto grado de socialización y que,

en algún sentido, participan con gran convicción de los valores instalados en el seno de la

comunidad en la que, sin embargo, delinquen para asegurar su pertenencia a ésta. Entonces, bien

puede afirmarse que no requieren ser resocializados, deviniendo en innecesaria la finalidad de la

pena.

En lo que respecta a la tercera pregunta articulada, estimo que existe consenso en afirmar

que dicha resocialización consistirá en obtener la internalización de los preceptos jurídico-

52 Sobre este punto, claramente desarrollado por SUTHERLAND, Edwin H. en El delito de cuello blanco, citado por BARATTA, Alessandro en Criminología crítica y crítica del derecho penal, ed. Siglo XXI, primera edición, 1986, p. 69, se menciona que “la hipótesis aquí sugerida en sustitución de las teorías convencionales es que la delincuencia de cuello blanco, como propiamente toda otra forma de delincuencia sistemática, es aprendida; que es aprendida en asociación directa o indirecta con quienes ya practican un comportamiento criminal, y que aquellos que aprenden este comportamiento criminal no tienen contactos frecuentes y estrechos con el comportamiento conforme a la ley. El hecho de que una persona llegue o no a ser un criminal se determina en amplia medida por el grado relativo de frecuencia y de intensidad de sus contactos con los dos tipos de comportamiento. Es eso lo que puede llamarse el proceso de los contactos diferenciales”.

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sociales en el individuo transgresor, enderezada a evitar que, tras dicho proceso, se abstenga de

infringir la norma, bien sea por temor a las consecuencias que deberá afrontar –y de las que ya

tendrá un acabado conocimiento- o por su identificación con los valores que ella representa.

En lo que interesa al cuarto interrogante, debo coincidir con aquellos que sostienen que el

objetivo resocializador resulta imposible de satisfacer en un ámbito externo a la sociedad. En

otras palabras, si de lo que se trata es de atraer al sujeto al cumplimiento de normas que, por su

naturaleza, son eminentemente sociales, no se comprende cómo puedan ser éstas inculcadas en

aislamiento respecto de la esfera en que deberían ser observadas.

En respuesta a la quinta pregunta propuesta, considero necesario destacar que el único

parámetro aplicable a efectos de mensurar la mentada resocialización es la escala axiológica que

informa y proporciona la comunidad cuyas normas se han soslayado por el ofensor. Ciertamente

que este ítem abre un debate ineludible acerca de otras cuestiones no menos relevantes como, por

ejemplo, la que conduce a verificar la diversidad cultural –y la consiguiente divergencia de las

escalas de valores- a la que pertenece el sujeto y la sociedad cuyos órganos persecutorios lo

condenaron. Asimismo, este punto invita a indagar acerca de las cuestiones ya denunciadas por

la teoría de las subculturas53 o la importancia relativa que debe concederse a la cultura

hegemónica en un momento histórico y en un lugar dado54. A ello corresponde agregar otro

elemento controversial sobre la materia como lo constituye la necesidad de establecer claramente

los límites de la denominada resocialización, esto es, si con ella se busca la completa adhesión

del sujeto infractor a la totalidad del plexo axiológico social o sólo la incorporación en su ánimo

de la conveniencia del acatamiento de normas indispensables mínimas para la vida en la

comunidad55.

53 Se trata de una noción propuesta por CLOWARD, Richard A. y OHLIN, L.E., citados por BARATTA, Alessandro en Criminología crítica y crítica del derecho penal, ed. Siglo XXI, primera edición, 1986, p. 67, “basada en las diversidades estructurales de las chances que tienen los individuos de servirse de medios legítimos para alcanzar fines culturales. Según estos autores, la distribución de las chances de acceso a los medios legítimos sobre la base de la estratificación social está en el origen de las subculturas criminales en la sociedad industrializada, especialmente de aquellas que asumen las formas de bandas juveniles. En el ámbito de ellas se desarrollan normas y modelos de comportamiento desviado respecto de aquellos que son característicos de los estratos medios. La constitución de subculturas criminales representa, pues, la reacción de minorías desfavorecidas y su tentativa de orientarse dentro de la sociedad, no obstante las reducidas posibilidades legítimas de actuar de que disponen”. 54 GARCIA VITOR, Enrique en Culturas diversas y sistema penal, publicado en Problemas actuales de Derecho Penal, Universidad Católica de Temuco, Chile, 2003, p. 73 a 114, incorporado al material de la lección 27 de la Carrera de Especialización en Derecho Penal de la Universidad Nacional del Litoral, destaca -con cita de Ottried Höffe-, que, advertida la nueva realidad de la globalización, “la cuestión ha sido planteada en estos términos ¿existe una facultad penal intercultural como parte de las atribuciones a las que los hombres tienen un derecho?; ¿es moralmente legítima una facultad penal de esta clase?”. Al concluir su exposición, el autor seguido refiere que “I. La cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o las diferentes, las cuales deben en un sistema democrático respetarse (…) Por tanto, no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados, no pueden cumplir, en virtud de diferencias con sus pautas valorativas.- II. Consecuentemente debe reconocerse vigencia a los sistemas de castigos que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, orden público), evitando la doble punición.- III. Subsidiariamente, debe acudirse a la herramienta que nos proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad, la coacción o el miedo insuperable, el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, determinando la pena conforme a la misma”. 55 Dice al respecto GUZMAN DALBORA, José Luis, en Consideraciones críticas sobre el reglamento penitenciario chileno, publicado en De las penas, AAVV, coordinado por Baigún, Zaffaroni, García-Pablos y Pierangeli, en homenaje al Prof. Isidoro de Benedetti, ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 276, que “El punto se centra en establecer si éste [el tratamiento penitenciario] mira, como se dice, a la resocialización o reinserción social, o francamente a la reeducación del condenado. Y, en verdad, se trata de dos nociones y de dos objetivos muy distintos, mucho más exigentes los segundos que los primeros. La idea de la reeducación es, bien miradas las cosas, harto más amplia y globalizadota que la de la resocialización: una cosa es, en efecto, resocializar, con lo que tenemos en mira un objetivo eminentemente sociológico que se refiere a ciertas condiciones subjetivas indispensables para la vida de relación, por lo que en aquella interesa más bien la disposición externa del individuo para convivir armoniosa o pacíficamente en sociedad, coordinando su voluntad con la de los demás, y otra muy diferente es reeducar , porque la reeducación implica –la misma etimología latina de la palabra evoca la idea de conducir a alguien desde la oscuridad a la luz- una apertura hacia el mundo de los valores, de lo que se sigue que la reeducación busca una profunda reforma moral, o, mejor, se trata de imponer una determinada forma de moralidad al condenado. [esto último] en el fondo, implica una exigencia exagerada e iliberal, en cuanto supone la imposición de valores morales que el condenado puede perfectamente no compartir e incluso rechazar, al paso que también se nos filtra subrepticiamente una moralidad de Estado u

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Finalmente, resta por tratar lo inherente a la oportunidad en que cabe decidir que el proceso

de resocialización fue culminado. Una primera respuesta conduciría a afirmar, sin más, que tal

cosa debe ocurrir cuando se han superado las instancias de análisis precedentes. Sin embargo,

ello no resulta plenamente satisfactorio pues los aspectos dudosos señalados en relación a dichos

puntos se trasladan, necesariamente, a su consecuencia, cual es la determinación de que se ha

obtenido la finalidad de la pena.

Además de todos los argumentos previamente expresados, entiendo que es posible añadir

otro elemento igualmente importante: se trata de la significación intrínseca de la pena para quien

deba experimentarla. No en vano se habla de “pena”, lo que de por sí, implica un sufrimiento, un

menoscabo que el delincuente debe vivenciar como pérdida y que en nada parece contener

rasgos de naturaleza educativa o resocializadora sino, antes bien, retributiva. Otro tanto debe

decirse respecto de otro término utilizado con idéntico sentido a “pena”, la “condena”, pues

condenar es reprochar, reprender, recriminar, enrostrar al autor de la ofensa que su obrar fue

cualitativamente malo, socialmente inadecuado o jurídicamente prohibido, según la perspectiva

doctrinaria desde la que se lo juzgue.

Este complejo intríngulis que, a ojos vista, no se compadece con la simpleza con que las

normas convencionales, constitucionales y legales parecen proponerlo, exige ingresar en un

segundo nivel de análisis, en el que, en pos de arribar a alguna respuesta sobre el tema, trataré de

discernir entre los distintos actores interesados en que la pena tenga alguna finalidad.

V. EL ANALISIS Y LA OPINION PERSONAL

Llegado a este punto de la investigación, deviene menester concretar algunos puntos que

estimo de sustancial importancia para entender la tarea originalmente propuesta, esto es, qué se

quiere decir cuando se pretende señalar la finalidad de la pena. Digo ello porque el interrogante

tiende a experimentar sensibles desviaciones, generalmente ocasionadas por la natural confusión

de conceptos aunque tampoco debe descartarse la posible instrumentación de nociones al

servicio de intereses deliberadamente orientados a crear marcos conceptuales poco claros en

orden a mantener la cuestión en ámbitos peligrosamente difusos.

Creo no equivocarme si juzgo apropiado tomar como punto de partida una perspectiva

generalmente aceptada, como lo es el significado de las palabras empleadas para referir el

problema. Superada esta primera aproximación al tema en estudio, cabe prestar especial atención

a los distintos sujetos involucrados en la materia vinculada a la pena. Ninguna duda cabe que

tales actores son tres, a saber, la víctima, el autor y la sociedad. Si sobre esto creo encontrar el oficial –de lo contrario no se entiende eso de los valores morales en general- que nada tiene que hacer en un derecho penal liberal y que cuadra mejor en un esquema político autoritario, por no decir totalitario. Va de suyo que así, además, se desdibujan los límites que separan al derecho de la moral, se quebranta la autonomía característica de la ética y se verifica empíricamente la aprensión de quienes piensan, a mi entender con razón, que todo Estado que imponga jurídicamente una forma de moralidad, es, por este hecho solo, inmoral”.

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suficiente consenso, no estoy tan seguro de hallar lo mismo respecto al orden de prioridades de

tales roles. Esa última es la razón por la que se producen evidentes diferencias entre

ordenamientos legales vigentes que privilegian, como sujeto de protección, ora a la sociedad ora

a los ciudadanos individualmente considerados, o que priorizan el castigo del infractor frente a

su recuperación social, entre otras divergencias.

Conviene verificar que la víctima fue durante largo tiempo simplemente ignorada como

sujeto de derechos, dentro del ámbito de la discusión penal, produciéndose lo que se ha dado en

llamar la “expropiación del conflicto” de manos de aquella para depositarlo en manos de la

sociedad, representada por el Estado, quien se encarga de la persecución punitiva. Hoy, empero,

instrumentos internacionales56 reconocen y consagran unánimemente el protagonismo de la

víctima en la controversia penal ya no sólo a los fines de la pretensión de castigar sino a efectos

de otros objetivos como el resarcimiento.

Históricamente, el autor fue el primer sujeto de preocupación por parte de los teóricos del

derecho penal, rama jurídica que fue conceptualizada como la Carta Magna del delincuente, ello

así porque la protección de los derechos del infractor implicaba, implícitamente la preservación

de los derechos de todos los miembros de la sociedad frente a la posibilidad de su avasallamiento

por el soberano. Era la vigencia de la paradoja recordada por Jiménez de Asúa, en cuanto señala

que proteger al delincuente significaba también proteger a la comunidad, agredida por aquel.

En cuanto interesa a la sociedad, cabe constatar una primera realidad, consistente en

advertir que es el sujeto que comprende a los otros dos precedentemente mencionados y que

puede esgrimir –como de hecho lo hace, bajo la indeterminada forma de un reclamo difuso- el

sentido social de la protección penal. Se inscriben en este marco, los argumentos atinentes a la

legitimidad de la pena como medio de reinstauración de la confianza en la vigencia de la norma,

independientemente de la lesión a un bien jurídico dado o de la pretensión punitiva de su titular;

a la urgencia del requerimiento de la intervención penal como respuesta a la repercusión social

del delito; a la identificación del derecho penal como instrumento de control social57, entre otros.

Resulta oportuno tener presente que es la sociedad la que se hace cargo del conflicto que tiene su

génesis en la infracción, desplazando a la víctima de su posición central, mientras que,

coetáneamente, pone restricciones a su propio reclamo de castigo en aras de crear un marco de

autoprotección. El ofendido requiere para sí la protección penal para salvaguardar sus derechos

56 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. 57 SOTOMAYOR, Juan Oberto, Inimputabilidad y Sistema Penal, ed. Temis, Bogotá, 1996, p. 92 y sgtes., sostiene que “el concepto de imputabilidad, entendido desde un punto de vista jurídico tradicional, ha desempeñado, como ha indicado algún autor, un importante papel ideológico, pues, (…) ha constituido más una coartada que un presupuesto de la reacción punitiva, en la medida que a partir del mismo ha sido posible la extensión del control a otras categorías de sujetos (‘enfermos mentales’, menores, etc.); no obstante también por razones ‘de imagen’, se huyó formalmente del tratamiento ordinario buscando una modalidad sucedánea a la pena, pero con apariencia diferente, aunque, eso sí, con parecidas y no menos negativas consecuencias (medidas ‘tutelares’ o, simplemente, de seguridad). Por este motivo, y visto por su aspecto funcional, el concepto de inimputabilidad ha venido actuando entonces como un mecanismo selectivo de los sujetos que proceden conforme a una racionalidad axiológica o de referencia diferente a la hegemónica. De esta forma, el catalogado de inimputable es doblemente estigmatizado y segregado: como delincuente y como inimputable”.

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lesionados y el ofensor se refugia en el derecho penal para tener garantías para su juzgamiento y

conseguir, si puede, eludirlo.

VI. EL PROBLEMA DEL JUZGADOR

He allí, brevemente trazado, el panorama de pretensiones que se entrelazan y que reclaman

del juez una respuesta que las satisfaga, simultáneamente, a todas58. Creo entender sin mayor

dificultad que el magistrado se encuentra ante un dilema que exhibe tres facetas claramente

diferenciadas: en primer lugar, el problema gnoseológico-jurídico que, quizás sea el más fácil de

resolver de todos –dentro de una natural complejidad-, se dirime mediante la cabal aprehensión

del caso y la aplicación de las normas que regulan la cuestión; en segundo término, el problema

axiológico que significa equilibrar los intereses concurrentes de la víctima, el ofensor y la

sociedad y, tercero, el atormentador problema ético que se le presenta al juez al tener que juzgar

a otro ser humano y, eventualmente, aplicarle una sanción que signifique disponer de alguno de

sus bienes jurídicos –comúnmente, la libertad- a sabiendas que tal decisión debe tener un

fundamento trascendente, reconducible coetáneamente a la instauración de un castigo –

retribución como prevención especial-, a la reeducación del autor –resocialización como forma

de imposición exógena al sujeto, ignorando sus genuinas convicciones- como protección de la

sociedad bajo la modalidad de una advertencia a futuros infractores –prevención general

negativa- o bajo la modalidad de un reaseguro a los ciudadanos respetuosos de la ley de que sus

derechos serán respetados –prevención general positiva-.

VII. APROXIMACIONES A UNA RESPUESTA

De nada sirve afirmar que la materia es sumamente compleja, por la pluralidad de facetas

que ofrece, por la multiplicidad de intereses concurrentes que exigen una satisfacción

simultánea, por la entidad de los derechos que esgrimen los sujetos involucrados, por la

naturaleza sustancial de los agravios susceptibles de ocasionarse por la inobservancia de criterios

adecuados para la imposición de la pena, entre otros argumentos, porque ello no implica más que

incurrir en una imperdonable verdad de Perogrullo, idénticamente estéril.

Por el contrario, estimo necesario arriesgar un esbozo de respuesta al interrogante que

plantea la cuestión inherente a la finalidad de la pena, a mérito de la luz que echan sobre el tema

las autorizadas opiniones recogidas. A ello debo añadir que, en mi calidad de juzgador, participo

profundamente de las preocupaciones que tienen su origen en la exigencia de esclarecer para qué

58 ZIFFER, Patricia en Lineamientos de la determinación de la pena, ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996, p. 32, señala que “la tarea más característica del jurista quizá sea justamente esa: decidir entre varias soluciones sostenibles y argumentar luego a favor de la más conveniente. Afirmar que existen varias soluciones posibles no puede conducir, por sí, a sostener que todas son correctas, sino que se deben encontrar argumentos que permitan sostener cuál es la solución más adecuada para el fin que se pretende lograr. Esto es especialmente así en materia de determinación de la pena, pero el fenómeno se repite en todos los ámbitos del derecho, aún cuando sea más perceptible en aquellos en que la discrecionalidad es mayor”.

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sirve imponer pena a un semejante. A tal fin, y sin ánimo de prescindir de los textos normativos

vigentes –aunque también sin la inclinación a someterme sin más a lo que estos declaran, por la

demostrada parcialidad de su significación- corresponde adentrarme en la propuesta.

Echo mano, por razones de orden, al contexto de significados que aporta el Diccionario de

la Lengua Española. Allí se consigna que, en sus distintas acepciones, “pena” implica castigo

impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta;

cuidado, aflicción o sentimiento interior grande o dolor, tormento o sentimiento corporal. Por su

parte, el vocablo “condena” significa forzar a alguien a hacer algo penoso o, en su significado

más extremo, incurrir en la pena eterna. De lo previamente glosado se deriva el evidente

contenido de castigo infligido que tiene la pena, y sin el cual no es dable que sea entendida, sin

perjuicio de otros que pretendan añadírsele, merced a nuevas concepciones emergentes, aunque

sin eliminar su sentido original.

Entiendo que la pena contiene todas las finalidades enunciadas, mas en proporciones y

oportunidades diferenciables. Doy razones: no parece controvertido señalar que la sanción

representa cosas bien distintas para cada uno de los sujetos afectados por las consecuencias del

común denominador que constituye el delito. Así, mientras que la víctima busca necesariamente

que se castigue al agresor, éste pretende evitar tal derivación de sus propios actos. Esta primera

pretensión guarda naturaleza retributiva pues el ofendido busca que se imponga tanta condena

como daño le ocasionó el delito cometido, ponderando a tal fin y de manera liminar, la lesión

experimentada por el bien jurídico por él titularizado y sólo en un segundo momento la

vulneración al ordenamiento jurídico que, en todo caso, sólo será invocado en aras de justificar el

reclamo de protección penal.

Ahora bien, es distinta la prioridad de objeto tutelado que impone, ante idéntico supuesto,

la sociedad. Esto es así porque su interés está depositado, antes que en la protección del bien

jurídico del particular, en la del ordenamiento jurídico inobservado por el agresor. Tal

interpretación, a mi juicio, deviene razonable toda vez que la sociedad, representada por el

Estado, es la generadora de la norma incumplida y, por ende, la primera legitimada para requerir

su acatamiento y la exigencia de sanción al infractor.

Vemos hasta aquí que existe coincidencia entre lo que la víctima y la sociedad pretenden

en una primera instancia, a saber, el castigo –o la retribución– del menoscabo inferido.

Por si hiciera falta alguna otra confirmación de lo aseverado, no puede dudarse acerca del

sentido punitivo que el autor del delito asigna a la pena, plenamente conteste con lo afirmado por

los otros dos sujetos de la relación jurídica emergente del injusto. Es que, por lo demás, la

respuesta natural al mal causado por el delito es el mal que la amenaza de condena promete al

delincuente y que se reafirma con su concreta aplicación. Si bien es cierto que se ha afirmado

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que con tal significado se protege tanto al individuo como a la sociedad, creo más bien, que ello

sólo es válido para la última pues para el primero, el daño ya fue efectivamente provocado, no

quedándole al particular más que la pretensión retributiva.

En un segundo momento, en cambio, la finalidad de la pena adquiere una nueva dimensión

teleológica. Y digo que “adquiere” y no que “cambia” su función pues, a mi modo de ver, sin

desprenderse de la naturaleza retributiva originaria, incorpora el objetivo de resocializar al

infractor. También cabe en este punto, justificar lo aseverado: en primer lugar extraigo tal

conclusión de lo expresado por las normas constitucionales y legales en vigencia, las que, como

he señalado, no son suficientes para fundamentar la imposición de pena en su totalidad pero sí

para comprender el sentido social de la que están impregnadas; en segundo término, no deviene

irrazonable la necesidad de imponer al infractor pautas normativas de observancia obligatoria -

excluyendo las más extensas referidas al acatamiento compulsivo de un complejo axiológico

dado, a tenor de las críticas consignadas más arriba- en orden a garantizar su internalización para

evitar nuevos quebrantamientos; en tercer lugar, la imposibilidad de concebir a la sanción sólo

como la contraprestación por la inconducta cometida, atento a lo limitado de tal fin, dejando

vacuo de contenido al decisorio punitivo en cuanto implique una abdicación al deber de

preservar al infractor en el seno social.

En relación a la finalidad resocializadora de la pena entiendo que, al contrario de la

retributiva, su principal interesada es la comunidad mientras que la legitimada mediata es la

víctima. Tal conclusión se afinca en que, siendo la sociedad la productora de las normas

lesionadas, es la primera en verificar la eficacia comunicacional de sus mandatos y corregir

adecuadamente sus deficiencias para asegurar su vigencia, asegurándose la no reiteración de los

actos lesivos. Por su parte, en relación a la víctima, la sociedad tiende a ratificar la confianza que

aquella debe depositar en el imperio de la norma y en que toda violación a sus dispositivos, será

enmendado.

Se trata, en suma de establecer un delicado –pero no por ello menos preciso- equilibrio

entre dos nociones que parecen estar en pugna. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha expresado que "la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse

contra el delito, sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de

ellos sea sacrificado en aras del otro" (Fallos 272:188)

LUIS ERNESTO KAMADA SAN SALVADOR DE JUJUY, DICIEMBRE DE 2004.

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Trabajo de aprobación de la carrera de Especialización en Fundamentos de Derecho Penal, UNL, dirigida por el Dr. Enrique García Vittor.