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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO MP

1) REMOTA

Ausência de formalização das atividades e do caráter institucional.

Quando os livros apontam para um passado remoto, fazem referencia

apenas às atividades e quem fazia aquelas atividades. Como se fosse um

grupo de pessoas que saem para resolver problemas.

Questões envolvendo direito penal, incapazes, mediação, direito da

família, etc. São apontados alguns grupos históricos responsáveis por este

tipo de empenho: Magiaí, Éforos, Censores.

2) PRÓXIMA

Ordenação francesa de 1302. Há uma mudança, porque esta

ordenação formaliza algo que já havia sido desempenhado informalmente.

Legitima algo que já era uma realidade. Coloca expressamente a atividade

dos procuradores do rei, que com o passar do tempo, vão evoluir, e se

transformar em procuradores da sociedade.

Neste momento, há preocupação de dotar este grupo de algumas

prerrogativas e garantias. Quando a gente tem procuradores de rei, preciso

que fique em pé de igualdade com os magistrados, para defender interesses

do seu chefe.

Uma das garantias que os procuradores do rei recebeu foram as

manifestações em sala de audiência. Direito de se manifestar no mesmo

tablado que os juízes, tablado que recebe o nome de “Parquet”.

Atualmente, você costuma encontrar o promotor ao lado do juiz, por

exemplo. RMS 23919/SP, julgado no dia 05.09.2013 pelo STJ, diz que é

prerrogativa institucional do MP sentar-se a direita dos órgãos que oficiem,

independente de atuarem como parte ou fiscal da lei.

Este RMS está discutindo onde o MP deve ficar em sala de

audiência. Há magistrados que consideram inconstitucional a previsão do

MP ao lado deles, consideram que devem ficar sentados em frente ao

advogado, para dar maior isonomia.

Art. 82, X, Lei Orgânica diz que é uma prerrogativa dos membros do

MP sentar ao lado e no tablado.

Art. 82 - Constituem prerrogativas dos membros do

Ministério Público, no exercício de suas funções, além

de outras previstas nas Constituições Federal e

Estadual, nesta e em outras leis:

X - sentar-se no mesmo plano e imediatamente à

direita dos juízes singulares ou dos presidentes dos

órgãos judiciários ou dos demais órgãos perante os

quais oficiem, inclusive nas sessões solenes;

Art. 118, II, Lei orgânica:

Art. 118 - São deveres dos membros do Ministério

Público, além de outros previstos em lei:

II - zelar por suas prerrogativas, pela dignidade de suas

funções, pelo respeito aos membros da Instituição e

pelo prestígio da Justiça;

Art. 127, II, LC 106/03.

Art. 127 - Constituem infrações disciplinares:

II - descumprimento de dever funcional;

Art. 130, inc. I, LC 106/03.

Art. 130 - A pena de censura será aplicada por escrito,

de forma reservada:

I - em caso de descumprimento de dever funcional

previsto no art. 118, I, II, IV, VII e VIII, desta Lei;

Membro do MP está ao lado do juiz, porque se espera do membro do

MP o seguinte: membros do MP tomam assento no mesmo plano e a direita

dos juízes, porque mesmo sustentando a condição de “dominus litis” não

deixa de defender a ordem jurídica, mesmo quando está acusando alguém.

O promotor só pede condenação, quando tem elementos pra isso. Não dá

pra defender esta prerrogativa para Defensoria, porque tem finalidades

diversas.

GARANTIAS

1) MANIFESTAÇÕES EM SALAS DE AUDIÊNCIA

(“PARQUET”)

2) CARÁTER INSTITUCIONAL.

2.1) MP NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Const. de 1824 sem referência ao MP. Em 1890 temos emissão de

dois decretos: 848 e 1030 responsáveis pela 1ª feição institucional do MP

no Brasil. Bom porque não é mais olhado como tarefas atribuídas para

pessoas executadas, mas você fortalece os comandos. MP está formalizado.

Ao mesmo tempo é ruim, porque não foi colocado em uma Constituição,

mas sim em uma lei. Importante porque, no documento, MP era visto como

instituição necessária em toda ordem democrática.

Campos Sales era o Ministro de Justiça na época. Ele foi responsável

pela feitura assinatura desses documentos. Tornou-se patrono do MP no

Brasil.

A Const. de 1891 faz referência ao procurador geral da república,

mas não menciona MP. Sistema de indicação do PGR era única referência

importante.

Em 1934, fala-se em MP, mas dura pouco tempo. Porque em 1937,

tem a ditadura.

MP volta somente em 1946, num capítulo próprio. MP passa a ter

estabilidade dos membros, inamovibilidade. Havia previsão de uma

instituição interessante do MP, dentre outras, a de representar a União.

Cabia, ao MP, entre várias tarefas, representar os interesses da União.

Depois, de importante, tivemos a EC 16/65 que traz para o Brasil a

ação direta de inconstitucionalidade. Só PGR que pode entrar com ADI, só

que o problema é que ele era escolhido pelo presidente da república, mas

não precisa ser ocupante da carreira. Servia para atender interesses do

presidente. Isso mudou em 1988 quando você passa a ter vários outros

legitimados para ADI.

Const. de 1967 tem o MP no capítulo do Judiciário.

Const. de 1967 MP sai do capítulo do Judiciário e vai para o do

Executivo. Muita gente, hoje, tem esta ideia errada de que continua o MP

representando o Executivo, mas isso se deu porque ficou 20 anos assim.

EC 07/77 – MP brasileiro é muito fragmentado. Brasil é muito

amplo. Cada MP era diferente. Era necessário ter uma legislação dando

uma certa unidade aos MP´s no Brasil. A EC trouxe previsão de que o

presidente da república de modo privativo criasse uma lei orgânica dos

MP´s.

LC 40/81 tem uma importância muito grande para o nosso MP

porque estruturou o MP de forma que vale até hoje. Unificou os MP´s. Esta

LC, como passou a vigorar em 14/12, este dia se tornou o dia nacional do

MP. Esta lei foi revogada por outra que cumpre este mesmo papel. É a lei

8625/93.

Carta de Curitiba em 1985. Brasil reunido em Assembleia Nacional

Constituinte. Os MP´s se reuniram em Curitiba e fizeram sua carta de

intenções, objetivando incorporar valores à Constituição. Nem tudo foi

acatado, mas muita coisa foi.

Vem a CRFB/88.

2.1.1) MP NA CRFB/88

Está no Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça. Está fora do

Executivo e do Judiciário.

MP tem atividade meio e atividade fim. Membro do MP pratica ato

administrativo, mas não significa que esteja abarcado pelo poder

Executivo.

MP está na Seção I – arts. 127 ao 130-A. Nas demais seções, você

tem advocacia pública, advocacia privada e Defensoria Pública.

Consegue extrair algumas informações do enquadramento do MP, de

sua natureza jurídica.

Se não fosse assim, como explicar o MS impetrado pelo PGR contra

a presidente da república. MP da União mandou para presidenta a previsão

orçamentária. CNMP também. PGR é chefe do MPU e CNMP. Presidenta

reduziu os valores. Com isso, PGR considerou que houve uma violação de

uma previsão legal (art. 84,XXIII, CRFB), porque só quem pode diminuir o

orçamento é o Congresso Nacional. Quer que seja concedido prazo para

que nova proposta seja encaminhada e enviada ao CN. PGR está alegando

que, com isso, defende autonomia do MP. Também entrou contra a redução

do STF e CNJ, que também teve sua previsão de gastos reduzidas.

Considerou ser também legitimado pra isso. Foi distribuída ao presidente

do STF.

Isso é um exemplo para que fique bem claro a posição do MP na

CRFB/88, que é de autonomia.

A) ART. 127, CAPUT, CRFB

Art. 127. O Ministério Público é instituição

permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime

democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis.

Art. 127, caput, CRFB traz uma visão privilegiada do MP/RJ. Não dá uma

visão completa, mas diz alguma coisa:

O Ministério (ideia de ofício/trabalho) Público (entendido como

oposto ao privado; uma ideia social também) é uma instituição permanente

(explicação abaixo)...

Uma nova ideia de trabalhar, no sentido que você passa a ter algumas

restrições por conta das atividades desempenhadas e passa a ter também

algumas garantias e prerrogativas. Balança para equilibrar imparcialidade

com independência.

Ex: proibição de advogar aos membros do MP é prevista no art. 128,

CRFB, sem qualquer ressalva. As leis orgânicas, art. 134, inc. I, diz que se

o membro do MP for encontrado exercendo advocacia, é passível de

demissão.

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados,

cuja iniciativa é facultada aos respectivos

Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as

atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,

observadas, relativamente a seus membros:

II - as seguintes vedações:

b) exercer a advocacia;

Art. 134 - A demissão do cargo será aplicada:

I - ao membro vitalício do Ministério Público,

mediante ação civil própria, nos casos de:

a) prática de crime incompatível com o exercício do

cargo, após decisão judicial condenatória transitada em

julgado;

b) exercício da advocacia;

c) abandono do cargo por prazo superior a 30 (trinta)

dias corridos;

d) prática de improbidade administrativa;

Desde de 05.10.1988, MP não pode advogar. Caso contrário,

possível até quebrar a vitaliciedade do membro e manda-lo embora. Só que

tem o art. 29, §3º, ADCT que diz que quem era do MP antes da CRFB

poderia escolher o regime jurídico anterior.

Art. 29, § 3º, ADCT - Poderá optar pelo regime

anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o

membro do Ministério Público admitido antes da

promulgação da Constituição, observando-se, quanto

às vedações, a situação jurídica na data desta.

A ideia é que o regime jurídico anterior a CRFB/88, permitia, de

alguma forma, o desempenho, concomitante, do MP com exercício da

advocacia, ressalvadas causas de interesse do MP. Se você é membro do

MP estadual, já havia LC 40/81 proibindo advocacia para membros do MP.

Então, MP estadual, tem que optar pelo regime antigo e ter ingressado

antes de 1981. Para MPF, para quem ingressou antes da CRFB/88.

Quando se fala em permanente, consigo entender que está protegido

contra a extinção e o esvaziamento. A primeira ideia é contra o

fim/extinção do MP, mas este risco ainda não há, porque ainda não vemos

alguém defendendo o fim do MP.

Só que o esvaziamento, descaracterização é o maior risco que a gente

corre, através do desvio de finalidade.

Caráter permanente = para cumprir a missão atribuída a CRFB, a

instituição não pode ficar enfraquecida. Quando se fala em esvaziamento, é

uma preocupação de um MP com corpo, mas sem alma.

Flexibilizar a vitaliciedade e permitir que CNJ e CNMP afastem. Só

que são órgãos administrativos. Passaríamos a ter não mais uma

vitaliciedade ao MP. Poria em risco o caráter de permanência do MP.

O fim da inamovibilidade seria um retrocesso inaceitável também.

PEC 37 se tivesse sido aceita também seria um retrocesso violador da ideia

de permanência da Instituição.

O que o MP tem que fazer decorre direto da CRFB, o que torna seus

membros agentes políticos. Então, devemos racionar que mudanças quando

sejam muito sérias para conquistas/avanças, devem ser combatidas, para

que não sejam consideradas válidas.

Quórum de 2/3 para maioria absoluta para afastar a inamovibilidade

na reforma do poder judiciário. Foi uma mudança tão grave assim? 2/3 são

7 pessoas, enquanto que maioria absoluta são de 6. Continua sendo um

quórum muito próximo. Não tem como dizer que é inconstitucional, por

violar a permanência do MP.

Ministério Público é uma instituição. Quando se trabalha em uma

instituição, o trabalho é fortalecido.

♥ Qual a natureza jurídica do MP?

1ª corrente: é uma instituição. Organização que tem finalidades a serem

desempenhadas. Esta organização tem uma via administrativa e uma via

funcional. A via administrativa se apresenta nos arts. 4º, 5º e 7º, LC 106/03,

enquanto que a via funcional se apresenta no art. 6º, LC 106/03.

Art. 4º: órgãos da administração superior.

Art. 4.º - São órgãos da Administração Superior do

Ministério Público:

I - a Procuradoria-Geral de Justiça;

II - o Colégio de Procuradores de Justiça;

III - o Conselho Superior do Ministério Público;

IV - a Corregedoria-Geral do Ministério Público.

Art. 5º trata de dois órgãos da administração.

Art. 5.º - São também órgãos de administração do

Ministério Público:

I - as Procuradorias de Justiça;

II - as Promotorias de Justiça.

Art. 7º trata de órgãos de apoio ou auxiliares:

Art. 7.º - São órgãos auxiliares do Ministério Público:

I - os Centros de Apoio Operacional; funciona por

matéria.

II – os Centros Regionais de Apoio Administrativo e

Institucional; procura levar para mais próximo dos

promotores algum tipo de auxílio material que ele

possa precisar para ficar mais próximo de seu trabalho.

Ex: equipamentos para permitir filmagens e gravações,

policia, carro.

III - a Comissão de Concurso;

IV - o Centro de Estudos Jurídicos;

*IV – o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento

Funcional;

* Nova redação dada pela Lei Complementar

159/2014.

V - os órgãos de apoio administrativo;

VI - os estagiários.

Art. 6º trata das atividades de execução (atividade fim).

Art. 6.º - São órgãos de execução do Ministério

Público:

I - o Procurador-Geral de Justiça;

II – o Colégio de Procuradores de Justiça;

III - o Conselho Superior do Ministério Público;

IV - os Procuradores de Justiça;

V - os Promotores de Justiça;

*VI – os Grupos Especializados de Atuação Funcional.

*Parágrafo único - Os órgãos de execução referidos no

inciso VI serão providos por tempo certo e

disciplinados em resolução do Procurador-Geral de

Justiça, aprovada pelo Órgão Especial do Colégio de

Procuradores de Justiça.

* Acrescentados pela Lei Complementar nº 113/2006.

Tudo isso serve para cumprir a finalidade prevista no art. 127, caput,

parte final, CRFB/88.

http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/a99e317a9cfec383032568620071f5d2/2fdeef5ee46db1888325798200760228?OpenDocument

http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/a99e317a9cfec383032568620071f5d2/2fdeef5ee46db1888325798200760228?OpenDocument


permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime

democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis.

2ª corrente (Mazili): órgão do Estado.

Procura fazer uma diferença entre órgão do Estado e órgão do

governo. Quer estabelecer que o padrão do MP como órgão do Estado é a

defesa do Estado, em contraposição com a defesa fazendária. A

preocupação do MP se esgota em defender a sociedade, o interesse público

primário.

O interesse da Fazenda Pública é um problema da advocacia pública.

É um interesse público secundário, não é problema do MP. Eventualmente,

MP quando estiver atuando, pode acabar defendendo o interesse

secundário.

Art. 129, II, CRFB determina como função institucional do MP

defender a sociedade, para que nenhum direito da sociedade seja violado,

ainda que a violação venha de uma atividade pública concedida ao

particular, do poder público.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério

Público:

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e

dos serviços de relevância pública aos direitos

assegurados nesta Constituição, promovendo as

medidas necessárias a sua garantia;

Eventualmente, pode ter que defender direito da sociedade,

defendendo interesse fazendário, mas não é regra.

Se agregar ainda o inc. IX, ele diz:

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas,

desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe

vedada a representação judicial e a consultoria jurídica

de entidades públicas.

Uma nova CRFB quer romper com o passado e muitas vezes deixar

expresso algo que antes tinha uma redação muito diferente. As funções

institucionais do MP é um rol não taxativo. Só que há vedação de

representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

No direito comparado, seria usado o termo “ombundsman” este papel

de defesa da sociedade pelo MP.

3ª corrente (Emerson Garcia): órgão constitucional autônomo.

Maior valorização do MP, maior proteção contra mudanças.

Relevância das funções, porque são tarefas provenientes do texto

constitucional.

Não é um poder novo, não está situado em nenhum poder, tendo o

MP autonomia. Significa um órgão gravitando em torno dos poderes com a

tarefa de defender a sociedade.

Autonomia do MP em relação aos demais MP´s; e MP é autônomo

em relação aos poderes.

Autonomia em relação aos MP´s podemos verificar quando temos

impossibilidade de interferência do PGR em questões do MP estadual. PGR

não pode discordar determinada política implementada aqui no Rio de

Janeiro por seu procurador geral. Cada um tem sua autonomia, que também

deve ser respeitada pelos poderes. Nada impede que os MP´s busquem um

caminho comum.

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OBS: lei orgânica do MPU diz que quem tem que oficiar no STF e STJ é o

MPF. Só que em determinado momento, MP´s começaram a se rebelar,

primeiro caso com o surgimento das súmulas vinculantes. Súm. 13 veda o

nepostismo. Um prefeito em Iguaba quer nomear os parentes. E você é MP

em Iguaba. Seguindo a literalidade da lei, teria que entrar em contato com o

PGR e pedir para que ele entrasse com reclamação.

MP´s estaduais começaram a ingressar com ações, e eram extintas.

Depois começou a abrir vistas ao PGR, se ele ratificasse, seguiria. Só que

depois o STF considerou errado, por submeter os MP´s estaduais, que são

autônomos, a outros entes.

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Reclamação 7358, 24.02.2011 – Plenário do STF trata da questão da

autonomia do MP. Legitimidade do MP estadual para propor ação perante

o STF.

AgRg no AgRg no AResp 194.892/RJ, 1ª Seção do STJ, 24.10.2012

– aceitar atuação do MP no STJ. MP estadual não está vinculado ou

subordinado a chefia do MPU, podendo postular autonomamente ao STJ.

A autonomia do MP é financeira, orçamentária, administrativa,

legislativa e funcional. Art. 127, §§2º-6º e art. 128, §5º, CRFB/88 e arts. 2 e

3º, LC 106/03.

Hoje, substitui o PGJ, em caso de impedimento ou suspeição, o

membro eleito mais antigo do Conselho Superior do MP. Não é mais o

procurador de justiça mais antigo da classe.

4ª corrente: posição intermediária. Teoria do órgão e da pessoa jurídica.

Significa que tem pontos de aproximação e afastamento com teoria

do órgão e de pessoa jurídica.

MP visto sob teoria do órgão, tem conjunto de tarefas a desenvolver,

sendo sua obrigação fazê-lo.

Não pode usar totalmente a teoria do órgão, porque no direito

administrativo, admite interferências externas. MP, diante da autonomia,

não vai autorizar este tipo de interferência. Única interferência é o CNMP

fazer controle da gestão administrativa e financeira e a parte correicional,

disciplinar.

MP é ente despersonalidado, não possui personalidade jurídica, mas

é reconhecida ao MP personalidade judiciária (estar presente em juízo

defendendo seus direitos, prerrogativas, garantias insituticionais). Pode se

fazer presente em juízo, como acontece com a massa falida, espólio, etc.

Voltando ao art. 127, CRFB/88, MP é “essencial à função

jurisdicional do Estado”.

Não há como não associar o MP ao poder judiciário. Cuidado com

questões que tratam da competência do judiciário com atribuição do MP,

porque não necessariamente serão coincidentes. Não é a competência de

um juiz que determina pura e simplesmente a atribuição do MP.

MP, apesar de essencial à função jurisdicional do Estado, não atua

em todos os processos judiciais. Exceção: art. 103, §1º, CRFB/88, que diz

que PGR deve oficiar em todas as causas que correm no STF.

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser

previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade

e em todos os processos de competência do Supremo

Tribunal Federal.

Em âmbito penal, art. 129, I, CRFB diz: tudo que for de ação penal

pública, tem que ter o MP como autor. Ainda que seja outra ação (ex.:

privada), MP vai atuar, porque envolve direito à liberdade.


Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na

forma da lei;

Em âmbito cível, pode atuar como agente em tutela coletiva ou

individual. Também pode atuar como órgão interveniente. Art. 82, I, CPC

fala da presença de interesse de incapazes. Demanda entre maiores e

capazes, de natureza disponível, não tem porque ter atuação do MP.

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I - nas causas em que há interesses de incapazes;

II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio

poder, tutela, curatela, interdição, casamento,

declaração de ausência e disposições de última

vontade;

III - em todas as demais causas em que há interesse

público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade

da parte.

III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela

posse da terra rural e nas demais causas em que há

interesse público evidenciado pela natureza da lide ou

qualidade da parte. (Redação dada pela Lei nº 9.415, de

23.12.1996)

Uma ambulância de hospital estadual passou na Mal. Câmara e bateu

em um carro estacionado. O dono do carro entra com ação indenizatória

contra o Estado do RJ. Tem MP neste processo? Não. Se é ação do

particular, maior e capaz, de natureza disponível contra o Estado

(procurador do Estado irá defende-lo), não tem interesse do MP nesta

causa.

Ambulância do Estado do RJ foi adquirida em licitação com objetivo

de servir para UTI móvel. Chamada pra prestar um apoio. A pessoa é

colocada viva na ambulância e chega no hospital morto. Família entra com

ação de indenização, porque a pessoa morreu porque o equipamento estava

com defeito. Há um serviço público ineficiente. Aqui o MP atua para

defender a ordem jurídica, dar um parecer independente. MP tem atuação

livre, pra defender a ordem jurídica. Não tem nem mesmo que defender

incapaz, ele tem que atuar nas causas que tem incapaz, o que não se

confunde com defende-lo.

A doutrina critica um pouco este trecho do art. 127, caput, CRFB

porque não trata da atuação extrajudicial do MP. Exemplos de mecanismos:

art. 38, inc. II, LC 106/03, art. 129, inc. III, CRFB, Resol. Gabinete da

Procuradoria Geral de Justiça 1769/12, art. 13, E. Idoso.

Art. 129, inc. III, CRFB trata de inquérito civil pública. Extrajudicial

que nem sempre será levado a judicialização. Pode-se, por exemplo, fazer

um termo de ajustamento de conduta.

Art. 38, II, LC tem previsão de audiência pública, recomendação.

Art. 13, E. Idoso: acordo de alimentos formatado pelo promotor

junto aos familiares, quando ele se encontrar em situação de risco. Não

sendo cumprido, vai para execução.

MP resolutivo → quer resolver o problema, e não apenas judicializar o

problema. Porque, ao judicializar, ainda não resolveu o problema.

x

MP demandista → é aquele que desde logo judicializa os problemas.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9415.htm#art82iii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9415.htm#art82iii

FINALIDADES DO MP

1) DEFESA DA ORDEM JURÍDICA (“CUSTOS IURIS”)

MP defendendo a ordem jurídica, defesa do direito. Pode ocorrer de

forma extrajudicial ou judicialmente.

Se judicialmente, MP será órgão agente (“parte”) ou órgão

interveniente (“custos legis”). Professor critica essa distinção. Porque parte

no processo é quem pode pedir provas, recorrer, etc. MP pode fazer isso

como agente ou interveniente. Além disso, MP é “custos iuris”.

Podemos ouvir que MP é parte imparcial. Único jeito de justificar

isso é dizer que tem compromisso de defender a ordem jurídica.

MP tem como compromisso defender a ordem jurídica, que inclui as

leis, jurisprudência, direito comparado, analogia, princípios gerais, mas

inclui também a Constituição.

A CRFB/88, entre vários assuntos, estabeleceu os direitos

fundamentais, que são cláusulas pétreas em alguma medida. Art. 129, II,

CRFB diz que cabe ao MP defender direitos assegurados na CRFB, dentre

os quais se insere os direitos fundamentais.

MP funciona como garantia da efetivação dos direitos fundamentais,

defendendo contra as violações e omissões indevidas. Sem MP não tem

como garantir a efetivação destes direitos fundamentais.

2) DEFESA DO REGIME DEMOCRÁTICO

Significa defender o que o art. 1º, CRFB estabeleceu: Brasil é um

estado democrático de direito. Democracia é externada pelo voto (MP tenta

garantir o voto livre), mas também é a possibilidade que outros

instrumentos previstos aconteciam (ex: referendo, plebiscito, etc). Daí

surge o papel do MP eleitoral, que visa garantir o respeito ao regime

democrático, combater a violação do direito ao voto.

Arts. 72-90, LC 75/93 e art. 43, III, LC 106/06 e Res. Conjunta 10/09

MP/RJ e MPE.

MP como “fiador da democracia”, conforme diz Aires Brito.

AULA 02

FINALIDADES DO MP

3) DEFESA DOS INTERESSES SOCIAIS

Para conceituar interesses sociais, temos dois caminhos:

- Pelo CDC, em coletivos (sentido amplo) que se divide em: difusos,

coletivos (sentido estrito) e individuais homogêneos.

A) ISONOMIA

Justifica o MP aqui, em primeiro lugar, a isonomia na entrega do

direito. Todas as pessoas submetidas a mesma situação, entrega ou negação

do direito, precisam de acesso a justiça. Quando tiverem dificuldade, o MP

leva. A decisão proferida será igual para todos.

MP atuando em demanda que envolve direitos coletivos em sentido

amplo vai buscar uma decisão igual.

Um processo coletivo leva ao desenvolvimento da marcha

processual, a ter cuidado com produção da prova, pelo impacto que terá na

sociedade. É um julgamento mais cuidado do que muitas vezes ocorre com

o direito individual. Aqui, todos que tiverem diante do mesmo cenário, terá

o mesmo resultado.

B) EXPLOSÃO DE DEMANDAS

Poder judiciário tendo que resolver uma quantidade muito grande de

processos iguais, onde a falta de isonomia será característica, porque

ninguém decide igual.

MP atua evitando o engessamento do judiciário.

Na prática, estas questões chegam aos Tribunais com o

questionamento da legitimidade ativa do MP. A legitimidade ativa do MP

para defender direitos difusos e coletivos em sentido estrito não é

divergente. O problema está na defesa dos interesses individuais

homogêneos.

Julgado RE 631111/GO, de 6,7/08/2014, Info. 753, STF – STF

apresentou as 3 correntes sobre o tema: MP na defesa de interesses

individuais individuais de natureza disponível.

O julgado apresenta três correntes:

1ª corrente: por ser individual homogêneo, é coletivo. Está dentro da

legitimação do MP.

STF considera demais, muito amplo.

2ª corrente: se limita as hipóteses previstas pelo legislador ordinário. Ex:

estatuto do idoso que tem previsão expressa.

STF diz que impõe excessivas restrições ao MP.

3ª corrente: ocorre nos casos em que a lesão destes direitos afeta também

interesses sociais. Tem que ter a presença do relevante interesse social.

Neste julgado, envolveu DPVAT. No julgado, eles dizem por que

tem interesse social.

- Criança e adolescente, idoso, portadores de necessidades especiais,

consumidor e contribuinte, etc.

Nesta visão, sob a ótica coletiva, são considerados hipossuficientes

nas relações que desenvolvem.

ECA tem tratamento em vários campos (infracional, atuação do MP

na tutela individual, coletivo). Ótica destes grupos em âmbito coletivo.

A maioria destes grupos ganhou diploma normativo de proteção.

Para questões coletivas que envolvem criança e adolescente, idoso,

consumidor, etc tem previsão expressa.

O problema surge com relação ao contribuinte. Há uma dificuldade,

que se tornou maior porque não existe um Código de Defesa do

Contribuinte e o art. 1º, lei 7347/85 ganhou o parágrafo único.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública

para veicular pretensões que envolvam tributos,

contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de

natureza institucional cujos beneficiários podem ser

individualmente determinados. (Incluído pela Medida

provisória nº 2.180-35, de 2001)

Proíbe o uso da ação civil pública em temas tributários. Com isso, há

vedação de usar a ação civil pública em tema tributário.

Prefeito cria um tributo inconstitucional. O que caberia o promotor

fazer na defesa coletiva? Entrar com ACP pedindo que nenhum cidadão

fosse obrigado a pagar o tributo, por ser inconstitucional. Teria ainda que

combater a proibição de usar a ACP em tema tributário. Teria que abrir um

capítulo dizendo que o parágrafo único foi introduzido por medida

provisória. Ademais, viola o art. 129, inc. III, parte final, CRFB/88.


Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública,

para a proteção do patrimônio público e social, do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Foi considerado que o MP não tinha legitimada. Houve uma

explosão de demandas individuais, alegando ser inconstitucional. Na época,

processos tinham vistas ao MP, porque a argumentação de cada uma das

ações indicava a inconstitucionalidade do tributo. Quando arguida uma

inconstitucionalidade, o MP deve intervir, por previsão na lei orgânica do

MP. Pode se manifestar, mas não pode ele mesmo ingressar com a ação.

Art. 34, inc. IV, LC 106/03

Art. 34 - Além das funções previstas nas Constituições

da Federal e Estadual e em outras leis, incumbe, ainda,

ao Ministério Público:

IV - além das hipóteses dos incisos anteriores, intervir

em qualquer caso em que seja argüida, de forma direta

ou incidental, a inconstitucionalidade de Lei ou ato

normativo;

Mazzilli defende que se MP pode defender consumidor, pode

defender contribuinte. O consumidor está em desvantagem com relação ao

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art6

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art6

fornecedor, assim como o contribuinte em relação ao Estado. Não fizeram

uma lei em relação ao contribuinte, pra arrecadar.

O entendimento que hoje prevalece é que o MP não pode ingressar

com ACP com relação aos contribuintes.

Governo do DF fez convênio com sociedade empresária. DF fez

renúncia fiscal. Para que a sociedade empresária se instalasse lá, ele deu

incentivos fiscais. MP entendeu que o convenio seria ilegal. MP entrou

com ACP para defender o erário, o património público. Neste caso, o MP

está defendendo a ilegalidade deste convênio, porque entendeu que o

Estado estava abdicando de um montante significativo dos cofres públicos,

que estava fazendo falta em outros setores, como escolas, hospitais.

Quando MP ingressou com esta ação, foi questionada legitimidade

ativa do MP porque ele é proibido de atuar quando se tratar de tributos. STJ

enfrentou a questão da seguinte maneira: a lei de ACP proíbe a defesa de

contribuintes de modo coletivo e não o erário. STJ fez uma interpretação

não tanto abrangente. Foi bater no STF. Eros Grau disse que não pode ACP

nem neste caso, porque a vedação é ampla. Perguntaram pra ele o seguinte:

se não for assim, quem vai questionar a legalidade deste convênio? Eros

Grau defendeu que o cidadão vá manejar a ação popular. Os ministros

entenderam, predominantemente, que a proibição não poderia chegar a este

ponto, entendendo que não podia atuar quando tratasse dos contribuintes,

mas poderia neste caso, que se tratava de proteção ao erário. RE

576155/DF, julgado pelo Plenário do STF em 12.08.2010.

Julgados:

REsp 1.010.130/MG/ STF em 09.11.2010. Reafirma legitimidade ad

causa para legitimação de ACP em direitos transindividuais. Ação do

MP era contra pagamento em mesma fatura da cobrança de luz +

contribuição. Ministros entenderem que aqui se discutia o direito de

ter duas faturas. Não se tratava de defender coletivamente o

contribuinte.

REsp 1.148.179/MG, de 26.02.2016, STJ.

4) DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS

INDISPONÍVEIS

Art. 127, caput, parte final, CRFB/88.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,

do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Legitimidade do MP para atuar como autor, interveniente. Se foi

causa que não teve início pelo MP, a sua atuação é obrigatória, na forma do

art. 246, CPC. Caso não haja esta intervenção, será causa de nulidade.

Art. 249, CPC - O juiz, ao pronunciar a nulidade,

declarará que atos são atingidos, ordenando as

providências necessárias, a fim de que sejam repetidos,

ou retificados.

A CRFB entregou legitimidade para o MP desta matéria, que pode se

verificar extrajudicialmente e judicialmente (como agente ou como

interveniente).

Promotor está na promotoria cível e de família. Chega informação

por ouvidoria de uma pessoa que tem problema mental, internado,

abandonado. Esta informação chegará e você tem uma obrigação.

Extrajudicialmente terá que fazer o que está previsto na resolução do

gabinete da PGJ/RJ 1778/12, que prevê instauração de procedimento

administrativo para tutela de direito individual indisponível.

Aplicação do art. 246, CPC está muito quando o MP atua como

interveniente. Se não foi chamado, haverá anulação.

Outro artigo importante é o art. 82, CPC que trata de hipóteses de

intervenção do MP. Inc. I diz que quando há interesse do menor, MP deve

intervir.

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I - nas causas em que há interesses de incapazes;

Como órgão agente, temos art. 81, CPC, ação de investigação de

paternidade, interdição.

Art. 81. O Ministério Público exercerá o direito de

ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no

processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.

Olhar a deliberação 30, do OECPJMP/RJ. Divórcio, separação que

não tenha menores, não precisa da intervenção do MP.

Art. 1º- Desde que não se faça presente o interesse

público e social que caracteriza o múnus institucional

do Ministério Público, previsto nos artigos 127 e 129

da Constituição da República Federativa do Brasil,

considera-se desnecessária a atuação de seus membros

nas seguintes hipóteses:

II - ação de separação judicial e divórcio, consensual

ou contencioso, inexistindo interesse de incapazes;

Esta legitimação do MP pode colocar em muitos casos em

concorrência com atuação com a Defensoria. Preciso achar mecanismo

para melhor funcionamento das instituições. Espera-se do MP atuação do

MP de forma mais contundente na esfera coletiva, mas nada impede que

atue na esfera individual.

MP ingressou com ação de medicamento. Foi parar no STJ. Alegado

que seria área de atribuição da Defensoria. Surgiu outra discussão: MP teria

legitimidade assegurada só com base no texto constitucional ou haveria

necessidade de lei? STJ entendeu que não há problema. MP pode defender

interesse individual indisponível, podendo ingressar com ação. A

legitimidade do MP decorre da CRFB não sendo necessária legislação

infraconstitucional que previsse todas as possibilidades que o MP tem de

atuar.

MP quando atua como agente, é legitimado extraordinário. Ele

decide o que vai fazer. É o que a doutrina chama de substituição

processual, é própria. Não se curva, por exemplo, a vontade da mãe em

caso de investigação de paternidade.

ESTRUTURA LEGISLATIVA DO MP

I) INICIATIVA LEGISLATIVA PARA APRESENTAR

PROJETO DE LEI (ORDINÁRIO OU COMPLEMENTAR)

SOBRE A ORGANIZAÇÃO, ATRIBUIÇÕES E O

ESTATUTO/REGIME JURÍDICO DO MP

Importante porque há previsão constitucional fugindo da regra. Há

tratamento diferenciado. Além disso, existe uma questão de ordem prática.

MP tem conseguido avançar e realizar um trabalho que alcança uma

profundidade muito maior do que aconteceu em outros momentos. Ponto

sensível para o MP que é a sua lei.

LC 106/03 é assinada por Rosinha Garotinha. Precisa passar pelo

legislativo e ser sancionada pelo governador. Quem escolhe o chefe do MP

é o governador.

Deputado estadual apresentou projeto de lei ordinária para criar

promotoria de saúde do RJ. Passado um tempo, sabendo que o cargo estava

criado, um promotor pediu para realizar um concurso de remoção para esta

vaga ao PGJ. Faça um parecer. Deputado estadual pode criar lei que trate

de organização do MP?

Em 2010, um deputado estadual defendeu a alteração da Constituição

do RJ para que atribuição para investigar improbidade administrativa do

deputado estadual seria do PGJ. Hoje, quem investiga são os procuradores

de justiça. Único deputado investigado pelo PGJ é o que está como

presidente da ALERJ.

Queriam fazer isso para tornar o instituto da improbidade

administrativa político. PGJ foi para o jornal dizer que se fosse feito isso,

seria inconstitucional, porque não é atribuição dele.

Art. 61, §1º, II, “d” c/c art. 128, §5º, CRFB/88 c/c Art. 112, §1º, II,

“c”, Constituição do Estado do RJ.

Art. 61. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente

da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças

Armadas;

II - disponham sobre:

d) organização do Ministério Público e da Defensoria

Pública da União, bem como normas gerais para a

organização do Ministério Público e da Defensoria

Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos

Territórios;

Art. 128, §5º, CRFB/88 diz que:

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados,

cuja iniciativa é facultada aos respectivos

Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as

atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,

observadas, relativamente a seus membros:

Art. 112, § 1º - São de iniciativa privativa do

Governador do Estado as leis que:

II - disponham sobre:

c) organização do Ministério Público, sem prejuízo da

faculdade contida no artigo 172 desta Constituição, da

Procuradoria-Geral do Estado e da Defensoria Pública;

Conclusões:

1) PGR ou presidente da república tem iniciativa de apresentar projeto de

lei complementar dispondo sobre a organização, atribuições, estatuto do

MPU;

Professor critica a participação de presidente aqui. A “organização”

aparece em comum para os dois nos dispositivos. Para o professor, só o

PGR pode fazer atribuição e estatuto, segundo a previsão legal.

Por mais que se autorize o presidente, é “de bom tom” que não se

meta, e os últimos governos não fizeram isso.

LC 75/93.

2) Presidente da república tem legitimidade pra apresentar projeto de lei

ordinária dispondo de normas gerais para os MP´s estaduais.

Lei 8625/93. Lei fadada a não ser alterada, porque só o presidente

pode alterar, mas se o fizer, estará se metendo com 26 MP´s estaduais.

3) PGJ ou governador pode apresentar projeto de lei complementar com

objetivo de tratar da organização (comum aos dois), atribuições e estatuto

do respectivo MP estadual.

“Atribuição e estatuto” → PGJ.

LC 106/03 foi encaminhada pelo PGJ da época. De lá pra cá sofreu 5

alterações. A maioria das alterações foram feitas pelo PGJ, mas tem dois

episódios preocupantes. Uma alteração foi feita pelo governador. por mais

que ínfima, sem maiores consequências de ordem prática, professor critica.

Outra alteração foi feita pela ALERJ.

Na questão da prova, problema que deputado não poderia intervir

nesta questão, porque não tinha legitimidade e, além disso, o fez por lei

ordinária e tinha que ser feita, se fosse o caso, por lei complementar.

Art. 11, inc. V, LC 106/03:

Art. 11 - Compete ao Procurador-Geral de Justiça:

V - encaminhar ao Poder Legislativo, após aprovação

pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores de

Justiça, os projetos de lei de iniciativa do Ministério

Público;

Tivemos no RJ, em 2009, edição de uma lei 5388/09. É uma lei

ordinária. Dentre as previsões desta lei, constava no art. 2º:

Art. 2º É obrigatória a apresentação de declaração de

bens, com indicação das fontes de renda, no momento

da posse ou, inexistindo esta, na entrada em exercício

de cargo, emprego ou função, bem como no final de

cada exercício financeiro, no término da gestão ou

mandato e nas hipóteses de exoneração, renúncia ou

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10456793/art-2-da-lei-5388-09-rio-de-janeiro

afastamento definitivo, por parte das autoridades e

servidores públicos adiante indicados:

XVII - Procurador de Justiça;

XVIII - Promotor de Justiça;

Cria uma obrigação para os membros do MP. Obrigação faz parte do

regime jurídico. Deputado estadual pode criar obrigação para o MP? Não.

Só quem pode é PGJ e MP. Esta lei foi objeto de ADI proposta no STF de

nº 4203. Foi proposta para debater quem pode propor ADI no STF.

CONAMP entrou com ação. Só que ela não é legitimada universal,

mas mostrou pertinência temática. PGR também poderia ter entrado

(legitimado universal), mas não deu tempo. CANAMP propôs ADI sob os

fundamentos: vício formal de iniciativa, porque deputado não pode

apresentar projeto de lei tratando de obrigações do MP; vício formal: lei

ordinária quando deveria ser lei complementar; falta de previsão para esta

tarefa ao poder legislativo; falta de razoabilidade na medida, uma vez que

os membros tem que apresentar seu imposto de renda para 3 lugares

(Receita federal, Corregedoria Geral, Corregedoria Nacional), não precisa

de um quarto. Antes do julgamento, MP/RJ pediu pra ser aceito nesta ADI

como “amicus curae”, com os mesmos argumentos da ADI. A liminar foi

deferida, sendo suspensa a eficácia da lei.

II) LIMITES AO PODER DE EMENDA LEGISLATIVA NOS

PROJETOS DE LEI DO ITEM 1) ANTERIOR

Impossibilidade:

Aumento de despesas

Inovação temática

Mudança substancial da proposta inicial

Como exemplos temos a ADI 3946, ADI 4062 e ADI 4075.

III) LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DA MATÉRIA

1) ARTS. 127-130-A, CRFB/88

É preciso na hora de fazer a leitura destes artigos, que se faça uma

leitura atenta, de forma que nada escape a interpretação ou significado.

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10456152/art-2-inc-xvii-da-lei-5388-09-rio-de-janeiro

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10456120/art-2-inc-xviii-da-lei-5388-09-rio-de-janeiro

2) LEI 8625/93

Normas gerais para os MP´s estaduais;

LONMP

União → art. 24, CR.

Tem 83 artigos , substituiu a LC 40/81.

Embora seja lei federal, é usada só para os MP´s estaduais.

É uma lei ordinária.

Art. 80, lei 8625/93:

Art. 80. Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos

Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica

do Ministério Público da União.

A lei do MPU é divida em 6 partes: parte final e parte inicial, são, em

geral, de caráter geral.

Não tratou de questões disciplinares.

3) LEI COMPLEMENTAR 106/03 (LOMPERJ)

176 artigos;

Art. 175, LC 106/03 faz referencia a lei antiga, que já foi revogada

(LC 28/82). Dizendo que os artigos que tratam das atribuições dos

órgãos de execução permanecem em vigor, até que resoluções

posteriores tratem do tema.

Art. 175 - Os artigos da Lei Complementar n.º 28, de

21 de maio de 1982, que cuidam das atribuições dos

órgãos de execução do Ministério Público,

permanecerão em vigor até a edição das Resoluções

que dispuserem sobre as novas atribuições.

4) LC 75/93 (LOMPU)

Para concursos estaduais, tem que ler dos arts. 72-80 (MP eleitoral);

Parte inicial e parte final da lei, que tratam das disposições gerais.

5) CNMP

http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/a99e317a9cfec383032568620071f5d2/cda49aeff5dea194032566c8005223a0?OpenDocument

http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/a99e317a9cfec383032568620071f5d2/cda49aeff5dea194032566c8005223a0?OpenDocument

Investigação penal realizada pelo MP; atuação do MP tratando de

matéria eleitoral; tratando do inquérito civil público; recomendação no

processo civil; etc.

6) ATOS NORMATIVOS DO MP PARA QUAL VOCÊ ESTÁ

ESTUDANDO.

ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DO MP BRASILEIRO

Art. 128, CRFB foi a sede escolhida para indicar como o MP seria

distribuído.

1) MP ELEITORAL

Trato como função e não como ramo do MPU.

Arts. 72, 78 e 79, LC 75/93.

É uma matéria federal. Então, quem recebe esta tarefa pra

desempenhar é o MPF.

Problema é que MPF segue, normalmente, justiça federal e se instala

lá. Faz com que não tenhamos MPF em todos os municípios. Quando tem

eleição para prefeito e vereador nestas cidades, entram em cena os MP´s

estaduais no desempenho de uma função federal na justiça eleitoral de

primeiro grau.

MP COMUM (art. 127, caput)

Inc. I MPU

MPF

MPT

MPM

MPDF e T

Inc. II MP´s estaduais

Toda justiça eleitoral de 1º grau é de atribuição de MP´s estaduais,

mesmo que lá tenha MPF.

Art. 43, inc. III, LC 106/03 prevê que é matéria dos promotores de

justiça, excluindo a possibilidade de procuradores de justiça desempenhar

esta função. Esta atividade é remunerada.

Art. 43 - Além de outras funções cometidas nas

Constituições Federal e Estadual, nesta e demais leis,

compete aos Promotores de Justiça, dentro de sua

esfera de atribuições:

III - oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeiro

grau, com as atribuições do Ministério Público

Eleitoral previstas na Lei Orgânica do Ministério

Público da União, que forem pertinentes, além de

outras estabelecidas na legislação eleitoral e partidária.

2) MP JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS

Não faz parte do MP Comum.

2.1) EVOLUÇÃO

1º momento: considerado função do MP comum.

Eram encaminhados procuradores de justiça e o PGJ.

Art. 39, inc. III, b e 42, caput, LC 106/03.

TSE - MPFProcurador Geral

Eleitoral (PGR)

TRE´s - MPFProcurador Regional Da Repúblia ou Procurador

da República

Juízo Eleitoral - MPEPromotor Eleitoral (=

Promotor de Justiça ou Promotor de Justiça

Substituto)

Junta Eleitoral - MPE (= Promotor de Justiça ou

Promotor de Justiça Substituto)

Art. 39 - Além das atribuições previstas nas

Constituições Federal e Estadual, nesta e em outras

leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:

III - oficiar, como órgão do Ministério Público,

inclusive assistindo às respectivas sessões e fazendo

uso da palavra, para intervir em qualquer assunto ou

feito:

b) no Plenário do Tribunal de Contas do Estado;

Art. 42 - Cabe aos Procuradores de Justiça exercer as

atribuições do Ministério Público junto ao Tribunal de

Justiça e ao Tribunal de Contas do Estado, desde que

não cometidas ao Procurador-Geral de Justiça.

Foram declarados inconstitucionais o art. 39, III, “b” e parte do art.

42, caput.

2º momento: ADI 12884/RJ considerou inconstitucional. MP é uma

carreira própria, não podendo ser apropriada para quem é de outra carreira.

Precisa de concurso. Pessoal do MP estadual foi devolvido. Tiveram que

voltar. Este entendimento avançou e o STF estabeleceu a natureza do MP

junto ao TC: MP especial, para diferenciar do MP comum. Ou seja, não

tem como tarefas as mesma do MP comum. Ademias, considerada parte

não autônoma integrante do respectivo Tribunal de Contas.

Art. 130, CRFB/88: regime jurídico semelhante ao MP comum, mas

não desempenham as mesmas tarefas.

Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto

aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições

desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de

investidura.

Pessoa aprovada em concurso público para ingressar no MP junto ao

TC do Rio Grande do Norte. Não estava sendo chamada pra ser nomeada e

tomar posse. Dirige um pedido de providencia ao CNMP. CNMP disse que

é incompetente, por não integrar a organização prevista no art. 128,

CRFB/88.

Emerson Garcia menciona que o CNMP teria mudado um pouco de

opinião em determinado julgamento, dizendo que teria algum tipo de

atividade a desempenhar em relação ao MP junto ao TC. Se consolidar

mudança de entendimento no CNMP vai gerar uma espécie de conflito,

porque se no primeiro disse que não tem nada a ver, não tem porque se

meter com o Tribunal de Contas. Parece confrontar colidir com o próprio

STF. ADI 2884 explica muito bem o enquadramento do STF dado a esta

matéria.

3) PONTOS DE APROXIMAÇÃO E AFASTAMENTO ENTRE MPU E

MP`S

Arts. 128, §§1º-4º, CRFB/88:

MPU (MPF, MPT,

MPM, MPDF e T)

MPE

Chefia PGR → integrante da

carreira do MPU, com

mais de 35 anos de

idade.

Normalmente, sai do

MPF porque tem uma

associação mais forte.

Se torna também chefe

do MPU. Melhor

colocar alguém que

esteja ali dentro.

O nome do mais

votado vai ao

presidente da

república, que pode

escolher quem quiser.

PGJ → integrante da

carreira na forma da

LC respectiva. Arts. 8 e

9, LC 106/03.

MP estabeleceu como

critério positivo 2 anos

de atividade

institucional

(exercício), ou seja,

que seja vitalício.

Nomenclatura é

diferente. A crítica que

se faz é que deveria ter

o mesmo nome. Tem a

mesma força que o

PGJ, cada qual em sua

estrutura.

Um promotor ou

promotor substituto

podem ser PGJ.

Escolha Presidente da república

indica + aprovação do

Senado por maioria

Lista tríplice montada

pelo voto obrigatório

dos integrantes da

absoluta + presidente

nomeia.

carreira do MP (voto

plurinominal → vota

em 3 dos candidatos).

Governador escolhe

quem ele quiser da

lista.

ADI 3727/RN e ADI

3888/RO →

Respectivos estados

alteraram suas

constituições, fazendo

uma “simetria” com a

escolha do PGR.

Entendeu o STF que

não pode fazer isso,

porque a CRFB quis

fazer diferente. Não

pode acrescentar,

portanto, Assembleia

legislativa para nomear 1

Destituição PGR → presidente da

república + maioria

absoluta do Senado.

PGJ → maioria

absoluta da Assembleia

Legislativa, na forma

da LC.

“Mandato” 2 anos, para o PGR,

admitida a recondução

sem limite. Tem que

repetir o procedimento

de escolha.

2 anos, admitida uma

recondução. Pode

voltar depois. Não

pode ser sucessiva.

1 ♥ Controle externo do MP? Praticados pelo executivo, legislativo, judiciário, OAB, cidadão, TC e CNMP.

Na escolha e destituição da chefia do PGR/PGJ você tem legislativo e executivo. Art. 28, CPP tem o controle judiciário. OAB tem o art. 129, §3º, CRFB/88. Cidadão tem ação penal subsidiária da pública. TC tem previsão, por exemplo, no art. 130-A, §2º, II, CRFB/88. CNMP, art. 130-A, CRFB.

♥ Como se destitui um PGJ antes da hora?

Duas fases:

- Internos → no colégio de procuradores de justiça, na composição de um

plenário.

Maioria absoluta e depois de 2/3.

- Externos → ALERJ.

1/3 e depois maioria absoluta.

AULA 03

ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DO MP BRASILEIRO

4) CNMP

O CNMP surgiu com o CNJ, com a reforma do judiciário (EC 45/04

→ também houve algumas mudanças no MP).

O que deflagrou a criação destes Conselhos foi um escândalo em TJ

de São Paulo.

Prazo de 180 dias para entrar em funcionamento.

ADI 3365 → argumentos trazidos:

Violação da separação dos poderes (judiciário);

Violação da autonomia do MP; e

STF, por maioria, entendeu que os Conselhos eram válidos, sob as

seguintes alegações:

a) A CRFB pode prever sistemas de controle recíprocos (algo do tipo

“freios e contrapesos”).

b) Maioria dos componentes são originários da carreira;

c) Em relação ao CNJ, está no art. 92, CRFB (dentro do poder

judiciário). CNJ seria um controle interno.

CNJ é chamado de órgão de cúpula de natureza administrativa, mas

como está abaixo do STF, não pode fazer o seu trabalho em relação a ele.

Já o CNMP está no art. 130-A, CRFB, que é diferente de onde estão

os MP´s, art. 128, CRFB. CNMP é efetivamente controle externo, pela sua

composição e topografia na CRFB.

Violação da independência funcional dos juízes e MP.

Em relação a independência funcional, o medo é que o CNMP e CNJ

interferisse na atividade fim.

Com relação ao argumento da independência funcional, o argumento

é que não podem interferir na atividade fim. São órgãos de natureza

administrativa. STF disse que aqui dentro não há possibilidade de

interferência, porque esta fora da competência constitucional desses

conselhos.

4.1) NATUREZA JURÍDICA DO CNMP

Órgão constitucional autônomo de natureza administrativa.

Queriam mudar o vitaliciamento dos magistrados/membros do MP.

CNMP poderia afastar. Se isso viesse acontecer, a vitaliciedade acabaria.

Distinção com a estabilidade porque só pode ser afastada com decisão

transitada em julgado, e o CNMP como suas decisões são administrativas

não tem o condão de fazer isso.

A vitaliciedade foi adquirida por membros do MP depois da

CRFB/88. Uma alteração como essas não seria um retrocesso?

Tudo sobre CNMP está no art .130-A, CRFB/88. Professor também

recomenda a leitura da resolução que trata do regimento interno no CNMP.

4.2) COMPOSIÇÃO (ar. 130-A, caput, I ao VI e §1º, CRFB)

Tem 14 Conselheiros, sendo o PGR o presidente do CNMP (único

membro considerado membro nato, porque sendo PGR, se torna

automaticamente presidente do CNMP).

14 Conselheiros

PGR 4 MPU

1 MPF

1 MPT

1 MPM

1 MPDF e T

3 MP estaduais 2 Juízes

Indicados pelo STF e STJ

2 advogados

Indicados pela OAB federal

2 cidadãos

Escolhidos pela Câmara e Senado

Além disso, tem 4 Conselheiros do MPU (indicados 1 pelo MPF, 1

pelo MPT, 1 pelo MPM e 1 pelo MPDF e T) + 3 indicados pelo MP

estadual. Totalizam 8 originários das Carreiras do MP.

MP´s estaduais tem muito pouca representatividade. Existe discussão

para aumentar o número de 3 par a5, mas isso esbarra na diferenciação que

o legislador quis.

Quem é de fora vem da seguinte forma: 2 juízes, indicados pelo STJ

e STJ; 2 advogados indicados pela OAB federal; 2 cidadãos indicados pela

Câmara e Senado.

O Senado aprova cada nome por maioria absoluta. O presidente da

república nomeia. O período é de 2 anos, admitida uma recondução

sucessiva.

Um deste grupo será escolhido Corregedor Nacional. Fica dois anos,

sem possibilidade de recondução no papel de corregedor nacional. Pode ser

do CNMP um dos 8 originários da carreira (PGR, 4 MPU ou 3 MP

estadual). PGR já é o presente, não será o corregedor nacional.

No MP´s estaduais → membros com mais de 35 anos, 10 anos de

carreira pode se habilitar. → Pessoas querem, só pode votar em 3 pessoas.

PGJ escolhe o que quiser. Cada estado faz isso. Será um candidato por

Estado. Formará lista tríplice.

Quem vota para ser corregedor nacional são os 14 integrantes do

CNMP (art. 130-A, §3º, CRFB). Pode ser, inclusive, um promotor de

justiça (pode ser corregedor nacional, mas não pode ser corregedor de seu

MP).

Diferente no âmbito dos Estados, em que o corregedor geral pode

ficar 2 anos, com uma recondução sucessiva possível. Nas leis orgânicas

estaduais preveem que será o procurador de justiça. Não pode ser promotor

de justiça.

MS 26715, STF: na vaga do cidadão, a Câmara indicou um membro

do MP. STF entendeu que a ideia de equilibrar quem é de dentro com quem

é de fora tinha sido violada. Decidiu-se que o CNMP por ser órgão de

composição mista, de que participam membro da instituição e pessoas

estranhas, de modo que não se deve desequilibrar a relação de

proporcionalidade entre eles: 8 do MP e 6 de fora.

4.3) GARANTIAS E PRERROGATIVAS DOS CONSELHEIROS DO

CNMP Cabe ao Senado julgar os Conselheiros em crimes de

responsabilidade. Art. 52, II, CRFB.

Lei 11372/06 regulamenta o §1º, art. 130-A, CRFB/88.

São asseguradas as prerrogativas conferidas em lei aos membros do

MP (art. 10, lei 11372/06).

Quem mais se dedicou ao tema do CNMP foi o Emerson Garcia. Ele,

como assessor jurídico do PGR, na época que o Conselho passou a

funcionar se deparou com situações novas.

Emerson Garcia diz que esta lei 11372/06 padece de vício formal de

constitucionalidade. Diz que este projeto de lei deveria ter iniciativa de

uma comissão mista da Câmara e do Senado e não foi. Na verdade, quem

apresentou foi o PGR. Também fala em vício material, quando a lei quer

disciplinar de que maneira integrantes do MP estadual vai cumprir

requisitos para integrar o CNMP.

Haveria vício material quando CNMP quer se meter em regras de

MP´s estaduais.

4.4) ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE PARA JULGAR OS

ATOS DO CNMP

O que o CNMP faz se alguém não gostar do que ele fez? Qual é o

órgão para discutir o que o CNMP decide?

Art. 102, I, “r”, CRFB diz que compete ao STF julgar atos praticados

pelo CNMP e CNJ.

CNMP e CNJ podem punir juízes e promotores. Passa a ter muitas

demandadas. STF teve decisão que diz que sua competência se restringe

MS, mandado de injunção, habeas corpus e habeas data. Fala do CNJ, mas

vale para o CNMP. STF vem estabelecendo balizas para suas matérias no

que envolve CNJ e CNMP. É a ACO 2373, 2ª Turma do STF, em

18.06.2007. Informativo 755, STF.

Há outro julgado sobre estabelecimento de balizas no julgamento do

STF.

Info. 753, HC 122670, Rcl 4731/DF, 05.08.2014.

4.5) COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO CNMP

Significa responder para que serve o CNMP.

Art. 130-A, §2º, CRFB vai dizer o que o CNMP pode fazer. Algumas

questões de concurso vem exatamente neste ponto, colocando o que ele não

pode fazer.

§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério

Público o controle da atuação administrativa e

financeira do Ministério Público e do cumprimento dos

deveres funcionais de seus membros, cabendo lhe:

I zelar pela autonomia funcional e administrativa do

Ministério Público, podendo expedir atos

regulamentares, no âmbito de sua competência, ou

recomendar providências;

II zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício

ou mediante provocação, a legalidade dos atos

administrativos praticados por membros ou órgãos do

Ministério Público da União e dos Estados, podendo

desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se

adotem as providências necessárias ao exato

cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos

Tribunais de Contas;

III receber e conhecer das reclamações contra membros

ou órgãos do Ministério Público da União ou dos

Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem

prejuízo da competência disciplinar e correicional da

instituição, podendo avocar processos disciplinares em

curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a

aposentadoria com subsídios ou proventos

proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras

sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV rever, de ofício ou mediante provocação, os

processos disciplinares de membros do Ministério

Público da União ou dos Estados julgados há menos de

um ano;

V elaborar relatório anual, propondo as providências

que julgar necessárias sobre a situação do Ministério

Público no País e as atividades do Conselho, o qual

deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

A) CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA

DO MP

Gestão → uso e aplicação dos recursos, contratações regulares.

Análise da gestão que o MP faz dos recursos do orçamento.

B) CONTROLE DO CUMPRIMENTO DOS DEVERES FUNCIONAIS

PELOS MEMBROS

Relacionada com as pessoais, integrantes do MP. O Conselho se

expande para alcançar os servidores.

C) CONTROLE DO CUMPRIMENTO DOS DEVERES FUNCIONAIS

(DISCIPLINAR) PELOS MEMBROS.

Art. 130-A, §2º, CRFB/88 → Enunciado nº 06/09, CNMP: atividade

fim não interessa ao CNMP. Ele não pode se meter, mesmo quando MP

está praticando a chamada atividade extrajudicial que normalmente se

desenvolve no inquérito civil público, procedimento administrativo (tutela

de direito individual indisponível; apuração de ilícito penal, etc).

Promotor faz arquivamento, tem que cumprir art. 28, CPP. se o juiz

confirmar o arquivamento e você não está de acordo, há quem considere

que pode entrar com ação penal subsidiária da pública, mas este

entendimento não prevalece, porque não houve inércia do MP. Quando

promotor ou juiz erra no processo, nada impede que o PGJ se encontrar

justa causa, tem que respeitar o p. da obrigatoriedade da ação penal pública,

devendo desarquivar e dar seguimento, denunciando.

Cuidado que no último concurso estavam debatendo caso semelhante

a esse, mas era diferente. Operação do Matemático. Policial atirou. O

promotor arquivou e juiz confirmou arquivamento. TV veio de insurgir.

Surgiu fato novo, PGJ desarquivou. Texto da lei orgânica deu a entender

que neste caso o PGJ ofereceu denúncia, mas como surgiu fato novo, tem

que desarquivar e mandar tudo para o promotor natural. Porque mudaram

os fatos.

Cuidado porque podem colocar o seguinte. CNMP produz resolução

que diz não ser possível, uma vez proposta ação investigatória de

paternidade, o promotor não pode desistir, porque há interesse indisponível.

Art. 576, CPP tem previsão que ações penais propostas não cabe

desistência do recurso. Será que o CNMP pode fazer isso em resolução?

Isso guarda relação direta com atividade fim, que não pode sofrer

interferência do CNMP. Esta resolução é abusiva, fora da competência do

CNMP. Violação do art. 130-A, §2º, CRFB.

6) INTRUMENTOS DE ATUAÇÃO DO CNMP:

A) PODER NORMATIVO (ART. 130-A, §2º, ICR)

Através de recomendações e atos regulamentares.

As recomendações não vinculam (segue se quiser). Significa que,

você, ao fazer o seu trabalho, se deparar a uma boa prática. Pode sugerir a

sua reiteração para outros MP´s.

Atos regulamentares: não podem extrapolar limites. Quando criar,

deve zelar pela autonomia funcional e administrativa.

Discussões envolvendo atos regulamentares:

- ADC nº 12 combater resolução 07, CNJ. Havia problema no poder

judiciário que era muito comum: nomeação de parentes para funcionar em

função de confiança. Resolução 07, CNJ tinha objetivo de combater o

nepotismo, proibindo. Alguns Tribunais, como TJ, ignoraram esta

resolução. Ideia foi usar a ADC 12 para atribuir efeitos vinculantes a

resolução. Hoje não tem mais esta discussão por conta da súmula

vinculante 13.

♥ Supremo teve que responder qual é a natureza jurídica deste ato

regulamentar?

STF, o relator concedeu a liminar na ADC, dizendo em linhas gerais

que CNJ recebe competência diretamente da CRFB (funciona como fonte

deste poder normativo).

Com base nesta ideia, entendeu que atos regulamentares produzidos

pelo CNJ teriam natureza jurídica de entidades normativas primárias. Com

esta visão, entendeu que poderia produzir normas com caráter geral e

abstrato.

Foi considerado um grande perigo, não neste caso, em que a justiça

foi feita. Só que foi perigo dar força de lei a CNMP e CNJ a atos

normativos. Emerson Garcia diz, que neste caso, isso era preciso, mas esses

argumentos não seriam capazes de produzir esses efeitos.

Emerson Garcia defende que estar na CRFB não é motivo suficiente

para considerar ato normativo como espécie normativa primária. Não é

porque a força normativa decorre da CRFB, que o ato normativo é

primário. Ele vai no art. 84, CRFB e diz: o art. 84, CRFB tem dois

momentos, um que autoriza o decreto regulamentar e outro que autoriza o

decreto autônomo. Só o decreto autônomo tem o condão de inovar na

ordem jurídica.

Ademais, se ato é regulamentar, é regulamento. Só regulamentar leis

previamente existentes e atos concretos.

Jatahy menciona 3 autores: Leny Streck, Ingo SArlet e Clemerson,

dizendo que normatividade do CNJ só pode ser para atos concretos, não

para fundamentação de atos de caráter geral e abstrato.

Parece que a decisão na ADC 12 foi meramente casuística.

Na ADI 4220 foi questionara resolução 20/07, CNMP. Trata do

controle externo da atividade policial. Lobby das forças policiais. A

resolução veio para tentar estruturar o controle externo, para não ser feito

de qualquer maneira. Res. 1524/09 tem mesma ideia da resolução 20/07,

CNMP.

x

STF negou, nesta ADI, o seguimento da ADI 4220. De acordo com

inicial, buscava-se declaração de inconstitucionalidade integral ou de

alguns artigos. Eros Grau diz que o entendimento predominante é que ADI

não serve para ato infralegal, ato secundário, ato regulamentar. Enquadrou

esta fonte normativa como inapta de produzir normas de caráter geral e

abstrato.

OBS: ADI 4638, info. 654, STF. Discutindo resolução 135/11, CNJ. CNJ

quis, entre outras coisas, criar código disciplinar para alcançar os

magistrados. O entendimento é que se pode criar punição disciplinar por

lei, não pode fazê-lo por regulamento. STF disse que não pode, porque não

tem força de entidade/ espécie normativa primária. Se disse que não pode, é

porque não é uma verdadeira lei. Não é ato do poder legislativo.

B) CONTROLE DA LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

(ART. 130-A, §2º, II, CRFB/88)





II zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício

ou mediante provocação, a legalidade dos atos

administrativos praticados por membros ou órgãos do

Ministério Público da União e dos Estados, podendo

desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se

adotem as providências necessárias ao exato

cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos

Tribunais de Contas;

Praticamente tudo que o MP faz é ato administrativo. Todos os atos

administrativos são passíveis de controle de legalidade.

Não inclui a discricionariedade (= autonomia do MP). O CNMP não

pode alcançar.

Este controle de legalidade do ato administrativo prevê a

possibilidade de, encontrando ato administrativo ilegal, poderá descontitir,

rever ou fixar prazos para que se adote providencias. Prevê, este

dispositivo, aplicação de sanção por parte no CNMP.

Casos de atos administrativos que foram levados ao CNMP, que

tomou uma decisão:

a) Ato do PGJ envolvendo número de cargos em comissão. Convênio feito

pela AMPERJ com MP foi questionado no CNMP, por ter sido criado por

dispensa de licitação. Não houve ilegalidade, porque tinha respaldo legal.

b) Pedido de providencia que membros do MP que estivessem em banca de

concurso não atualizassem obra literária. Não pode impedir autores de

publicar sua obra.

c) Convênio do MP com padaria para entrega de café do MP. Entendeu que

era ilegal.

d) Remoção de promotor. Funciona por critério de antiguidade e

merecimento. Promotor alegou que foi preterido em seu ato de reomoção.

CNMP mandou parar as remoções para verificar o que está acontecendo.

e) eleição de corregedor geral foi levado ao CNMP, porque estavam

argumentando que estavam usando requisitos para dificultar o acesso.

Para que se possa quebrar a vitaliciedade e mandar alguém embora

por ato do PGJ, é preciso seguir procedimento, em que alguns órgãos tem

que participar, um deles é o órgão especial de procuradores de justiça.

Procurador de justiça do RJ foi condenado criminalmente pelo TJ, por

falsificação de documento. Ainda não transitou em julgado. Diante deste

cenário, PGR resolveu dar início a procedimento para quebrar a

vitaliciedade dele e demiti-lo. Precisa de autorização do órgão especial, que

reunido, decidiu que não faria nada. A decisão do órgão especial foi nem

sim, nem não. Ficou em cima do muro. Iremos perceber que uma das

causas para propositura da ação civil própria é a condenação com trânsito

em julgado. Como isso não aconteceu, colegiado entendeu que não era hora

de decidir. PGJ tinha pensamento diverso, de que poderia ser proposta a

ação. Não poderia ser analisado um mérito.

Revista do MP enfrentou qual tipo de decisão deve ser. Deve ser

entendido como prejudicial ao mérito.

Diante da decisão do órgão especial, alguns membros do MP

alegaram que CNMP cometeram ato administrativo ilegal, porque tinha que

decidir. CNMP resolveu firmar sua competência. Analisou o caso. Órgão

Especial do Conselho de Procuradores foi chamado a decidir. O objeto

pode ser um ato administrativo de um membro do MP ou de algum órgão.

CNMP virou para o órgão especial e determinou que decidissem.

Orgao especial considerou ilegal. Entraram como MS como conselheiros

do CNMP, alegando que tiveram prerrogativa violada. Carmem Lúcia deu

razão ao CNMP, dizendo que eles tinham que tomar uma decisão.

Em concursos, tem caído muito CNMP.

C) DISCIPLINAR (ART. 130-A, §2º, INCS. III E IV, CRFB).

Conselho Nacional do MP pode receber e conhecer das reclamações

contra órgãos e membros e servidores do MP. Esta competência disciplinar

vem na sequencia para dizer “sem prejuízo da competência disciplinar e

correicional da instituição” do MP.

Significa que tem poder correicional, mas dentro de cada MP tem

Corregedoria. Sem prejuízo à Corregedoria de vocês.

Agora em corregedoria Nacional (órgão externo) x corregedoria

geral (órgão interno). Chegou a conclusão que isso precisa ser organizado,

para não dar problema. CNMP está em Brasília.

Emerson Garcia deu a seguinte sugestão: uma está perto do problema

e outra está longe. Porque não deixa a que está perto trabalhar com a

questão, sendo a mais longe, uma instância de controle. Atribuir a

corregedoria nacional caráter subsidiário.

Caiu pergunta sobre este assunto no concurso 30: aconteceu caso

grave com promotor, levado ao CNMP, que de plano instaurou

procedimento disciplinar contra ele. CNMP não poderia, de plano, instaurar

investigação disciplinar. Ele deveria pedir ao MP estadual para que apure e

informe.

Isso foi parar no regimento interno do CNMP. Davam prazo de 120

para MP local apurar.

Preocupação maior é com relação ao protecionismo. A questão é que

quando ultrapassa a corregedoria local, está desconfiando dela. Pra que

serve então? Emerson Garcia defende atuação da corregedoria geral e a

corregedoria nacional fica com caráter fiscalizatório.

♥ Corregedora Nacional tem atuação concorrente ou subsidiária?

Teve uma briga maior no CNJ. O embate ficou grande porque de um

lado tinha Min. Eliana Calmon (corregedora) x Cesar Peluso. Ela defendia

atuação da Corregedoria Nacional Direto, enquanto Peluso queria o caráter

subsidiário.

Mato Grosso → 2 juízes e um promotor. Foram aposentados

compulsoriamente. Ministro do STF concedeu liminar impetrada pelos dois

juízes, alegando que não houve corregedoria do Mato Grosso. Foram direto

para o CNJ. O ministro concedeu liminar.

Ainda que CNJ se encaminhe para outro lado, CNMP pode querer o

caráter concorrente.

ADI 4638 → tratando se o caráter é concorrente ou subsidiário.

Neste caso, decisão do STF foi 6x5. Dando CNJ caráter concorrente.

Para o professor, se tem uma corregedoria na instituição, ela tem que

atuar de forma adequada.

CNMP pode avocar processos administrativos disciplinares em

curso, resolvendo o problema. Possibilita que corregedoria interna do MP

atue, se estiver demorando, avoque. Nada impede que funcione de modo

subsidiário, ainda que ele saiba que pode funcionar de forma concorrente.

Corregedoria Nacional atua como então? Emerson Garcia defende

atuação subsidiária. Tivemos 5 ministros do STF dizendo que era

subsidiária, mas 6 disseram que era concorrente para o CNJ. Art. 103-B,

CRFB. Se vale para o CNJ, vale para o CNMP. CNMP pode avocar

processos administrativos disciplinares em curso.

Inc. IV diz que CNMP:

IV rever, de ofício ou mediante provocação, os

processos disciplinares de membros do Ministério

Público da União ou dos Estados julgados há menos de

um ano;

Só faz referência aos membros, não fala dos servidores. Avocar no

inc. III pressupõe um PAD em curso. Inc. IV pressupõe um PAD que já

acabou, desde que isso tenha ocorrido há, no máximo, 1 ano.

Leva muita gente a dizer que estão em grau hierárquico superior.

Inc. III alcança membros e servidores, enquanto no inc. IV alcança

só membros. Servidores ficam mal, porque não podem rever.

Corregedoria Geral só alcança membros. Quem alcança servidores é

a Secretaria Geral. Só que CNMP pode alcançar os dois.

Inc. III, parte final, são apontadas punições disciplinares que o

Conselho pode aplicar. Está falando de forma genérica, mas são aquelas

presentes na lei orgânica. Aqui vamos tratar da lei orgânica dos membros.

CNMP pode determinar remoção; disponibilidade com subsídios

proporcionais ao tempo de serviço; aposentadoria com proventos

proporcionais ao tempo de serviço; além de outras sanções administrativas.

Desta lista de punições aplicáveis pelo CNMP, essa é só uma

primeira visão, bem abrangente do que o CNMP em tese pode aplicar. Não

pode ser considerada em definitivo, porque esta dispositivo foi copiado do

CNJ. Sò que eles tem uma LOMAN, que fala de aposentadoria

compulsória, o que não é prevista na lei orgânica do MP. Não tem uma

equivalência, por mais que seja parecido.

CRFB/88 deu este poder ao CNMP de aposentadoria compulsória,

mas temos que pensar que só pode isso tudo, se tiver previsto em lei

orgânica do MP ao qual o membro do MP pertence. Aposentadoria

compulsória, portanto, está fora.

Remoção

Tirar o sujeito de um lugar que ele é titular quebra a garantia de

inamovibilidade.

Disponibilidade com subsídios proporcionais ao tempo de serviço

Problema: inatividade temporária e irredutibilidade de subsídios.

Aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

Além de outras sanções administrativas

Emerson Garcia defende que “outras” devem ser interpretada como

mais brandas que as outras três (expressas).

OBS: MS 28827, Informativo 677, STF.

♥ CNMP pode aplicar demissão a membro do MP?

Primeiro deve se lembrar que aqui é como se tivéssemos dois tipos

de membros do MP: vitalício e não vitalício.

Vitalício → após 2 anos de efetivo exercício, aprovado em estágio

probatório. Precisa de decisão transitada em julgado para ser

demitido.

Não vitalício → pessoa que está em estágio confirmatório. Esta

sendo acompanhado de perto e faz uma besteira enorme. Pode ser

demitido. Se assegura ampla defesa e manda embora. CNMP pode

fazer isso também? Segundo Emerson Garcia não, por falta de

previsão legal, e não pode ser incluído em “outras”, porque

demissão é grave e outras é algo brando. Com esta ideia, também

não pode aplicar ao servidor.

Logo, em ambos os casos não pode ser demitido.

Caso concreto do CNMP:

- Operação Monte Carlo. Demóstenes. Ficou afastado do MP de Goiás 60 d

+ 60 d + 60 d. A previsão era só de 60 prorrogável por 60 dias (Cumpre

destacar que no Rio é 60 +30 d), mas aplicaram a lei do MPU, de aplicação

subsidiária, só que era errado, porque eles tinham uma lei.

Plenário enfrentou o seguinte: como ele entrou antes de 1988 e

escolheu regime anterior, então, ele era estável e não vitalício. Ministra

queria debater a demissão dele, porque se estável, não precisa ir sentença

transitada em julgado. Vai contra entendimento do Emerson Garcia,

entendendo que CNMP pode demitir.

Por 7x5, Plenário entendeu que Demóstenes é vitalício, por ser

garantia da sociedade brasileira e não do membro do MP. Sendo vitalício,

não tem mais o que dizer. Tem que ter ação específica a ser proposta pelo

PGJ.

CNMP parece não ter ficado preocupado com a tese do Emerson

Garcia, que entende que demissão não pode ser aplicada.

Sobre punições a serem aplicadas, temos o:

- art. 128, LOMP → sanções aplicadas aos membros do MP pelo CNMP.

* advertência;

* censura;

* suspensão.

Demissão → posição doutrinária forte dizendo que não. Tem que

ficar de olho. Só com relação aos não vitalícios.

Cassação de aposentadoria ou disponibilidade não pode pelo CNMP.

Algo grave, porque o sujeito já se aposentou e descobrem que quando

trabalhava, fez algo absurdo. Possível caçar aposentadoria, mas para fazer

isso tem que ter ação judicial. Então, está fora do CNMP.

Cassar disponibilidade também não pode.

Art. 132, LOMP prevê punição de disponibilidade.

A LOMP/RJ não prevê remoção como punição, mas prevê

disponibilidade. Isso leva a uma dificuldade lógica, porque a remoção é

mais branda, e você não pode punir com ela.

4) DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES

É um modo de apresentar pra sociedade o que o MP brasileiro está

fazendo. Este dever de informar está, de certa forma, previsto no art. 130-

A, §2º, inc. V, CRFB.





V elaborar relatório anual, propondo as providências

que julgar necessárias sobre a situação do Ministério

Público no País e as atividades do Conselho, o qual

deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

MP tem que fazer controle de sua estatística, que são divulgadas

anualmente (quantas denúncias foram oferecidas, quantos arquivamentos

foram feitos, etc).

§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho.

§ 5º Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do

Ministério Público, competentes para receber

reclamações e denúncias de qualquer interessado

contra membros ou órgãos do Ministério Público,

inclusive contra seus serviços auxiliares, representando

diretamente ao Conselho Nacional do Ministério

Público.

CNMP previsão do Conselho Federal da OAB oficiando junto ao

CNMP e tem ouvidoria, que serve apenas como canal de comunicação.

♥ Qual o poder correcional do CNMP em relação ao PGJ/PGR?

PGR é órgão de execução em alguns momentos. PGJ também vasta

atividade administrativa para desempenhar.

Existe possibilidade de um amplo controle correcional do PGJ na

atividade fim e atividade meio.

Emerson Garcia defende que tem o PGJ no alto da estrutura do MP.

Dentro do MP, tem a Corregedoria Geral, mas ninguém está acima do PGJ

na estrutura administrativa. Então, não pode um órgão hierarquicamente

inferior fazer correição de órgão hierarquicamente superior.

CNMP e MP são autônomos, são iguais, um não está acima do outro.

Possível admitir correição? Não, porque PGJ e PGR são escolhidos e

destituídos por político. Se você quiser, que destitua antes da hora. Não

cabe destituição do PGJ pelo CNMP, o que não significa que não possa

responder por processo penal. Responder por processo disciplinar não

PGJ

Corregoria Geral

pode. Art. 17, II, LOMP quando pratica alguma conduta motivadora da

destituição.

Além disso, na operação Dominó de Rondônia, o CNJ afastou

cautelarmente da presidência o presidente do TJ (não foi afastado da

função de desembargador), que impetrou MS dizendo que ele não podia ser

afastado pelo CNJ e o Min. César Peluso disse que podia sim. Então, o

entendimento do STF é diferente do adotado pelo Emerson Garcia.

É uma questão a ser acompanhada. Ficar de olho se surgir algum escândalo

envolvendo um PGJ.

AULA 04

Em 09/03/2015 – Não tivemos muitas novidades em relação ao CNMP até

aqui, na medida em que os esforços em termos institucionais estavam

voltados para a questão do aumento do subsídio.

Agora, os esforços vão se voltar para as melhorias das condições de

trabalho.

O CNMP possui o problema da matéria disciplina para equacionar, pois é

um problema diário daqueles que atuam no CNMP por não haver uma

uniformidade de procedimento. O conselheiro acaba tendo que conhecer

uma gama muito ampla de legislações, lembrando que cada conselheiro

fica por 02 anos.

OBS. Atuação do PGJ em matéria disciplinar – há entendimento de

Emerson Garcia que o CNMP não poderia atuar disciplinarmente no que

tange ao PGJ, na medida em que o procedimento adequado seria aquele de

iniciativa do CSMP e com atuação da ALERJ.

Porém, esta é uma posição.

Tivemos caso em que PGJ do MPDFT foi disciplinarmente investigado

pelo CNMP.

Vale aprofundar.

PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS

Cf. ACO 2531, Min. Carmen Lúcia STF. Nessa decisão, o STF mantém o

caminho de resolver conflitos de atribuição entre órgãos do MP.

Fundamento foi o Enunciado 28, da Câmara de Coordenação e Revisão do

MPF, cuja alínea d diz que a atribuição do MPF se caracterizaria ante a

omissão do IBAMA.

Nesse julgado, merece destaque que o STF reconheceu ser competente para

resolver conflitos de atribuição entre MPs de entes diversos da federação.

Cumpre asseverar, porém, que existem ministros, entre os novos, que já se

manifestaram em sentido contrário a esse entendimento, ou seja, é possível

que esse entendimento se altere.

Agora, vamos aos princípios institucionais: esse item da matéria é tão

relevante que acaba ate por se confundir com a própria nomenclatura da

disciplina.

O princípio em si é muito abstrato, isto é, não resolve um problema

diretamente. Porém, é muito mencionado para resolver questões que não

possuem regra disciplinadora da hipótese.

Além disso, um risco que se corre é a utilização dos princípios para fins

diversos dos que eles se destinam, ante seu conteúdo abstrato.

Os princípios não possuem um conceito, e isso acaba ficando para a

jurisprudência – que muitas vezes decide de forma contraditória.

Vamos estudar os princípios institucionais em sua aplicação no âmbito do

Brasil, mas cumpre asseverar que eles são herança do direito comparado.

OBS. Notícia STJ relacionada a ação de interdição em que o Brasil não foi

autor; STJ entendeu que caberia ao MP atuar como curador ao interditando.

Resp 1099458. Tá na pasta de ECA.

1) INTRODUÇÃO

Os princípios institucionais expressos são trazidos pelo art. 127, §1º,

CF/88, e reproduzidos nas leis orgânicas.

§ 1º - São princípios institucionais do Ministério

Público a unidade, a indivisibilidade e a

independência funcional.

A independência funcional é o princípio de mais fácil compreensão: atuar

conforme seu entendimento, sempre fundamentando. Já a unidade e a

indivisibilidade são mais complicados, notadamente por serem princípios

herdados do direito comparado e aí temos que entender a sua aplicabilidade

à luz das especificidades do MP Brasileiro.

Além disso, temos um princípio institucional implícito que é

pacificamente aceito pela doutrina: o princípio do promotor natural.

No HC 39780 RJ, o MP oferece denuncia pelo crime de tráfico de drogas,

ao passo que nas alegações criminais o MP se manifesta para

“desclassificar” para uso. O juiz, na sentença, acata a manifestação do MP

e sentencia para o uso. Então, o processo volta ao MP em 1º grau para dar

ciência (já que não foi dada na audiência). Porém, nesta ocasião, há troca

de Promotor, sendo que este entende que na verdade seria hipótese de

tráfico de drogas. Então, ele oferece apelação defendendo isso – ao juiz,

caberá tão somente a análise dos requisitos formais do recurso.

No 2º grau, o Tribunal profere acórdão condenando por tráfico. Vale

lembrar que no 2º grau há, ainda, outro membro do MP que se manifestará

também (porém isso não é relevante neste caso). Essa questão foi ao STJ

nesse HC, no qual a defesa pleiteou que isso não poderia acontecer, na

medida em que faltaria ao MP interesse em recorrer, na medida em que o

juiz deu ao MP o que ele requereu, além disso, alegou também que haveria

uma preclusão lógica. O STJ ratificou esse entendimento levantado pela

defensoria. Cumpre asseverar que houve empate, e por isso prevaleceu o

entendimento mais favorável ao réu. Os ministros que entenderam em

sentido diversos, mencionaram exatamente o princípio da independência

funcional bem como a indivisibilidade, sendo certo que esta ultima traduz a

ideia de continuidade, pois quem sempre está atuando é o MP, que não

pode faltar. No que tange à unidade, esse caso especifico evidencia porque

tal princípio costuma ser mais voltado para o aspecto administrativo, na

medida em que ante a independência funcional não é possível obrigar que

órgãos do MP (por exemplo, membro do 1º grau e membro do 2º grau) se

manifestem de maneira idêntica.

Indivisibilidade – o trabalho do MP é do MP, e não da pessoa do membro

do MP. não há vinculação, de modo que uma vez que seja atendido o

princípio do Promotor Natural (isto é, aquele que é definido previamente ao

ato – as atribuições se dividem de acordo com os órgãos, e aí para cada

HC 39780 RJ, 09/06/09 STJ

HC 11793 ES, 06/05/2010, STJ

órgão existem critérios para designação), o processo não deve parar nas

hipóteses de férias, etc. isso é relevante, pois se um juiz inicia uma

instrução probatória ele fica “amarrado” a ela, mas isso nós não temos para

o promotor.

A ideia do promotor natural é proteger os membros das “invasões” que

costumavam ser realizadas pela chefia institucional. A ideia que temos que

a existência de critérios objetivos – o titular não pode ser afastado contra

sua vontade, e há critérios objetivos para designação de substitutos.

Já no HC 112793 ES, temos: (i) MP denuncia por roubo (não diz o crime);

(ii) nas alegações finais, se manifesta pela absolvição; (iii) juiz na sentença

absolve; (iv) outro promotor entra em cena, e apela pedindo para condenar

no roubo. A turma entendeu não haver afronta ao princípio da unidade do

MP, visto serem os dois dotados de “autonomia funcional”; não é

autonomia, é independência funcional. A justificativa para não violar a

unidade, nesse caso, é a independência funcional. Esta pode levar a

manifestações contraditórias, e não há como fugir disso; assim, a unidade

não seria ter decisões iguais.

O princípio da unidade não significa que o MP deve adotar uma única

posição, isto é, unidade de atuação, ou isso violaria a independência

funcional. A possibilidade de manifestação contraditória é uma

consequência inseparável do princípio da independência funcional. Em

direito penal, vale asseverar que temos o princípio da obrigatoriedade – se

o promotor entende que há justa causa, ele não pode se manifestar em

sentido contrário a isso.

Concurso por volta de 2008: MP oferece denúncia pedindo para condenar

por roubo, e em alegações finais reforça esse pedido de condenação. Na

sentença, o juiz absolve ou desclassifica para furto. Os autos voltam ao MP

que, então, interpõe o recurso de apelação (folha na qual o MP informa a

apresentação de recurso, requerendo os autos para apresentação de razões)

– em geral, aqui não é indicado o fundamento do recurso, de modo a haver

espaço mais amplo na elaboração do recurso. Então, no momento da

apresentação das razões, há troca do Promotor, sendo que este entende que

há hipótese de absolvição. Ele é obrigado a apresentar razões? O que fazer

diante do 576 do CPP?

A ideia é que um membro não pode ser obrigado a redigir peça contrária ao

que entende. Neste caso, como compatibilizar a independência funcional

com o art. 576, CPP, que disciplina que o MP não pode desistir do recurso.

Na questão, o promotor devolve os autos ao juiz, dizendo que por discordar

da interposição do recurso, requerendo o encaminhamento dos autos ao

promotor que requereu o recurso tendo em vista a sua vinculação. Antes de

mais nada, muito cuidado com a expressão “vinculação”, pois ela não

existe para o MP.

Porém, o que fazer neste caso? Uma solução levantada seria a aplicação por

analogia do art. 28, CPP (na época da prova, não tínhamos uma resposta

para isso). Outra seria ele se manifestar pela absolvição nas razões. Fato é

que não poderia falar em vinculação do promotor anterior ou na

obrigatoriedade de defender a condenação em sentido contrário ao seu

entendimento.

Em 2009, depois da prova, o MP editou resolução resolvendo isso: Res.

GPGJ 1521/2009. Nessa resolução, estabeleceu-se que em hipóteses como

essa, cabe ao promotor que discordar avisar o promotor que interpôs o

recurso, com cópia ao PGJ e à Corregedoria, havendo prorrogação da

atribuição deste. É importante asseverar que prorrogação vinculação. Se

houvesse vinculação, o novo promotor sequer faria qualquer análise. Não

sendo possível a prorrogação, a atribuição ao para o PGJ – implicitamente,

isso dá a entender que o PGJ vai se manifestar no sentido da interposição

do recurso. Nada impede, contudo, que o PGJ opte por se manifestar como

bem entender.

Vale mencionar que a unidade de atuação é mencionada nos considerando

de tal resolução, outro motivo que leva a crer que o PGJ bancaria a

interposição do recurso.

Aqui, temos exemplo de mitigação do princípio do promotor natural, na

medida em que ele deixa de se manifestar no processo ante o princípio da

independência funcional.

OBS. Promotor promove arquivamento de IC; porém, não é homologado

pelo CSMP; então, o inquérito é remetido ao promotor tabelar – este é

obrigado à ajuizar ACP? Aqui, temos conflito entre os princípios da

independência funcional e o da unidade. Emerson Garcia,

minoritariamente, entende que deve prevalecer a independência funcional.

Porém, majoritariamente entende-se que o promotor tabelar deve oferecer

a ACP.

Uma sugestão do professor seria, considerando que o CSMP tem função de

órgão de execução, a criação de assessorias ligadas a este as quais caberia o

oferecimento das ACPs.

2) PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

2.1) EXPRESSOS

2.1.1) UNIDADE

Em suma, temos duas versões de tal princípio.

O CNMP busca a unidade, porém também a autonomia. Para haver a

unidade, porém, é necessário o consenso entre os MPs, e essa ideia é

trazida no sentido de garantir maior força para a instituição do MP.

Ex. Hoje, temos o GAECO. Antigamente, adotava-se nomenclatura

diferente. Em SP, conduto, o GAECO tinha muita força – o MP podia ou

não adota isso ante a autonomia de que é revestido, e optou por adotar

visando o fortalecimento da instituição, realizando o princípio da unidade.

E assim também fizeram diversos Estados.

(i) ADMINISTRATIVA – ligada à atividade-meio: cada MP possui a

sua chefia institucional. Em uma pirâmide, o PGJ ocupa o topo na

medida em que eleito para conduzir o MP por determinado período,

de modo que as questões mais relevantes de ordem administrativa

devem por ele ser resolvidas.

Existem diversos atos que o PGJ podem editar, vinculando os promotores.

Ex. convoca os membros para votação.

Por exemplo, o projeto de LC para alteração da Lei Orgânica, quando de

iniciativa do MP, será remetido pelo PGJ. Porém, deve-se antes atender ao

art. 11, IV, LC106, isto é, submeter à aprovação do Órgão Especial do

Colégio de Procuradores de Justiça.

Desse modo, o PGJ não resolve todas as questões administrativas, porém as

mais relevantes passam por ele.

Entre os membros, temos uma hierarquia administrativa, sendo certo que

o art. 11, LC106 é o principal exemplo neste contexto. Os incisos XIII ao

XIX trazem exemplos dessa atuação do PGJ, evidenciando tal hierarquia.

O verbo designar é exemplo e expressa a hierarquia administrativa entre o

PGJ e os membros. Traduz, ainda, a aplicação do princípio da unidade no

que tange à esfera administrativa.

Essa visão, contudo, isola dos MPs, na medida em que coloca cada

instituição no sentido que melhor convier ao respectivo chefe funcional.

(ii) Funcional – ligada à atividade-fim

Aqui, podemos pensar na unidade sob o prisma nacional: traz a ideia de

que todos os Ministérios Públicos seguem o mesmo objetivo constitucional,

sendo este estabelecido no art. 127, caput, in fine, CF/88 – então, qualquer

que seja o MP, a finalidade será a atuação no sentido de tal dispositivo:


permanente, essencial à função jurisdicional do

Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,

do regime democrático e dos interesses sociais e

individuais indisponíveis.

Enquanto na atividade meio cada MP vai seguir um caminho, a depender

das demandas da instituição (um pode precisar de sistema informático,

outro de uma sede). Na atividade-fim, conduto, interessa à sociedade que se

estabeleçam atuação nacional do MP no sentido de tais finalidades, de

modo a compatibilizar a unidade com a autonomia.

Questão: Com tudo isso, é possível dizer que o MP Brasileiro possui

caráter nacional e unitário?

Resposta que queremos: estamos numa aula de instituições, e pretendemos

fortalecer o MP. Então, o melhor para o MP reafirmar esse caráter nacional

e unitário. Porém, como compatibilizar isso com a autonomia?

No caso, antes dessa questão perguntou-se: o poder judiciário brasileiro

possui o caráter unitário? Isso foi questionado no contexto do pagamento

unitário de subsídios – e aí a resposta também seria sim, de modo a

equiparar os subsídios dos magistrados. Essa questão foi solucionada com

efeito vinculante na ADI 3854 em 2007: SIM. Em suma, falou-se no

caráter nacional do poder judiciário brasileiro.

Quando a pergunta é feita para o MP, queremos que diga que SIM de igual

modo. Peculiaridades que temos aqui: o poder judiciário possui lei orgânica

única, ao passo que o MP possui 28. Por outro lado, fato é que há maiores

similitudes que diferenças. MP pediu parecer para José Afonso da Silva,

que defendeu essa possibilidade.

Vamos, então, analisar os principais fundamentos apresentados. Vale

registrar que apontou-se muitos fundamentos que já haviam sido trazidos

na ADI, o que leva a ideia de que essa ideia pode ser aplicada de pronto,

pois se presentes as causas de pedir da ADI, também presentes seus efeitos.

(i) Órgão comum de controle externo – CNMP, criado em 2004 (o

que não invalida outras modalidades de controle externo).

(ii) Mesmo regime jurídico constitucional – notadamente garantias e

vedações, na medida em que a CF/88 assegura a todo e qualquer

membro do MP.

(iii) Esse fundamento deve ser visto com cautela, ante a alteração de

entendimento na jurisprudência do STF e STJ que temos desde

2010, como já estudamos. De todo modo, isso também acontece

muito na atualidade: processos da justiça estadual que seguem aos

Tribunais Superiores com atuação de outro MP. Continua, mas

também podemos ter a atuação do MPE juntamente com o MPF.

(iv) Possibilidade de atuação do MPE na Justiça Federal – é a atuação

do MP Eleitoral no 1º grau (art. 43, III, LC106), bem como a

Possibilidade de atuação do MPF na Justiça Estadual – aqui,

temos o art. 37, II e §único, LC 75/93: atuação da defesa das

populações indígenas

(v) A CF/88 tratou por completo do poder judiciário (estadual e

federal), bem como do MP. Já para o executivo e legislativo, a

CF/88 optou por tratar somente pela disciplina o que tange à

esfera federal. Tanto é que as Constituições Estaduais, ao

disciplinar o MP e o Poder Judiciário, tão somente repete a

disciplina constitucional, já que esta esgotou-se.

Além disso, também é possível mencionar que os MPs buscam o mesmo

objetivo, razão porque seria possível falar em uma unidade de atuação

nesse contexto (argumento não mencionado por José Afonso).

2.1.1.1) CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES

A atribuição deve ser vista sob o prisma do órgão de execução.

Quem possui atribuição no RJ para investigar Prefeito? Isso é muito

relevante, pois a afirmação da atribuição importa tanto a atribuição para

certo órgão, como a ausência de atribuição dos demais: (i) matéria

criminal: PGJ, pois prefeito para crime possui foro especial do TJ; (ii)

improbidade, etc.: promotoria que atua junto ao 1º grau; em improbidade,

seria do promotor com atribuição em tutela coletiva.

Então, aqui precisamos definir o órgão de execução com atribuição. Nesse

contexto, contudo, surgem duvidas em certas situações.

Esse conflito pode ser positivo ou negativo, assim como interno ou externo

(MPE e MPF, por exemplo).

De todo modo, é relevante registrar que internamente pode surgir a

seguinte situação: Há conflito de atribuição com o PGJ? O conflito de

atribuições se dá entre órgãos de execução, e o PGJ atua como tal. Nesses

casos, o termo que temos é que o PGJ declara a sua atribuição, na medida

em que não há que se falar em conflito de atribuições com a própria

autoridade que decide. O promotor eventualmente irresignado poderá, ante

a tal suposta ilegalidade: (i) impetrar MS no 2º grau local; (ii)

procedimento administrativo do CNMP combatendo suposta ilegalidade na

prática do ato administrativo da declaração da atribuição. O professor

considera esta secunda opção melhor, pois: (a) resolve a questão dentro do

próprio MP (“em casa”); (b) o CNMP é órgão mais distante, sendo mais

provável a imparcialidade neste caso.

Isso já aconteceu no RJ, no caso de investigação de concurso para

Tabeliães realizado pelo TJRJ. Alegava-se que o PGJ estaria avocando

irregularmente procedimentos da atribuição dos promotores que estavam

investigando, ao passo que o PGJ entendia que era sua atribuição por

envolver o Presidente do TJRJ. CNMP entendeu que não havia ilegalidade.

OBS. Procurador de Justiça Antonio José, comentando pressão do

Presidente do Senado Renan Calheiros em face do PGR, evidenciando a

importância de mobilização para alterar a disciplina de nomeação das

chefias institucionais do MP (PGJ e PGR), tendo em vista a participação

dos Poderes Executivo e Legislativo (este último só para PGR).

A) ENTRE ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO DO MESMO MP

ESTADUAL

A.1) Matéria não eleitoral

É o dia-a-dia.

Caso: lesão grave à recém-nascido, clavícula quebrada. Delegado fez termo

circunstanciado. O Hospital se manifestou indicando termos técnicos. Seria

necessária perícia. Então, há entendimento de que casos mais graves devem

ir para a promotoria de investigação penal, e não para o JECRIM. Aqui,

temos exemplo de potencial conflito.

Ao PGJ, no âmbito da atribuição do MP Estadual como um todo, cabe

estabelecer o âmbito de atuação de cada órgão de execução. E isso não

importa violação à independência funcional na medida em que o PGJ não

se manifesta quanto ao mérito: caberá ao membro oficiar do feito,

conforme sua independência funcional no que tange ao mérito.

Neste caso, a imparcialidade do membro que suscitou o conflito negativo

não é comprometida, pois ele também não se manifestou quanto ao mérito.

Como isso funciona na prática? O professor se manifesta pelo declínio de

atribuição (se ainda na fase de investigação), e aí o juiz remete à

promotoria com atribuição. Em havendo judicialização, o promotor se

manifesta no sentido de declínio de competência ante a ausência de

atribuição – aplicando-se o art. 28, CPP. É aquela situação do

arquivamento indireto que vimos em processo penal.

Neste primeiro caso, o princípio da unidade leva ao PGJ a resolver tal

conflito, ante o art. 11, XVI, LC106.

Porém, se a questão for a quem compete resolver conflito, temos 04

respostas, como vamos ver.

A.2) Matéria eleitoral

O promotor de justiça também pode atuar como promotor eleitoral, no

âmbito da justiça eleitoral de 1º grau.

Aqui, temos controvérsia: quem vai resolver o conflito em matéria

eleitoral?

Se levarmos em conta que os membros em conflito são membros do MP

Estadual, entenderíamos que seria o PGJ com base no princípio da

unidade. O problema é que não temos dispositivo que traga essa disciplina.

Podemos mencionar o art. 127 (unidade), CF/88, bem como o art. 11, XVI,

LC106, que trata genericamente dos conflitos entre membros do MP

Estadual.

Por outro lado, se analisarmos a questão sob o prisma de que a matéria

eleitoral trata-se de matéria federal, sendo o Procurador Geral Eleitoral a

chefia do MP Eleitoral. Nesse contexto, o art. 77, caput, in fine, LC75/93,

disciplina genericamente a atribuição no que tange ao MPU. O problema

dessa solução é que coloca uma pessoa fora da instituição para resolver um

conflito entre colegas do MP Estadual.

Então, qual o caminho para resolver isso? Precisamos passar por duas

questões.

1º lugar: Quem faz a designação dos promotores eleitorais? Como vimos,

o verbo designar é importante na medida em que estabelece a relação de

hierarquia entre a chefia da instituição e os respectivos membros, ou seja,

expressa hierarquia administrativa entre o PGJ e os membros de seu MP.

No DO, consta que o Procurador Regional Eleitoral designa, ao passo que

antes consta que o PGJ indica. Isso vem assim por conta do art. 79 da lei do

MPU.

Assim, temos a mesma controvérsia: PRE (base no art. 79 LC 75, porque a

matéria é federal) ou PGJ (base no art. 127 §1º CR, com base na ideia de

unidade: o chefe é que designa).

Neste caso, temos Cf. Res. Conjunta 10/2009 MPRJ e MPE, art. 3º:

estabelece que as designações serão realizadas pelo PRE, mediante

indicação do PGJ. Desse modo, a resolução que foi assinada pelo próprio

PGJ reconhece que cabe ao PGE designar.

Aqui no RJ, não temos muito problemas, pois há boa relação entre PGJ e

PRE. Porém, por exemplo, em MG houve desentendimento e discordância

quanto à lista, tendo sido impetrado MS – decidiu-se que deve prevalecer a

Lei Federal, ou seja, o MPRJ na prática adota o entendimento firmado, pois

o PGE designa.

Ex: o mesário faltoso se enquadra em uma tipicidade penal, o que é

considerado pelo TSE apenas infração administrativa (de forma que o

artigo penal não poderia ser aplicado – existe súmula nesse sentido). Mas

se todos os mesários faltarem, não vai haver eleição. O professor denunciou

todos, mas a juíza, segundo a orientação dos tribunais, negou tudo. O

professor então fez rese para todos.

A melhor resposta parece ser a que privilegia o PGJ, mas a partir do

momento em que há ato normativo em vigor, é essa outra posição que deve

ser defendida na prova. Como onde existe a mesma razão de decidir, tenho

que ter a mesma decisão. Assim, se quem designa é o PRE, por uma

questão lógica, quem deve resolver controvérsias é o PRE.

2º lugar: O juiz eleitoral que não confirma o arquivamento do inquérito

policial eleitoral deve remeter os autos para ...?

Imaginemos uma investigação penal envolvendo mesário faltoso. Promotor

eleitoral arquiva. Juiz eleitoral discorda – a quem deve ser remetida essa

controvérsia? Seguindo o art. 28, CPP, remete-se ao PGJ ante o princípio

da unidade; seguindo o art. 357, §1º, Código Eleitoral, ao PGE (Se é

adotada o entendimento do PGJ, cabe sustentar que tal dispositivo não foi

recepcionado pela CF/88 em atenção ao princípio da unidade).

Vejam que são três perguntas que são iguais no que tange ao seu plano de

fundo.

O professor recomenda que na prova do MPRJ utilize-se o que vem sendo

aplicado no dia-a-dia, ou seja, a aplicação da resolução conjunta – Jatahy

também defende essa posição. Porém, é importante asseverar a posição

minoritária de Emerson Garcia, que defende a aplicação do princípio da

unidade (porém, ele mesmo assevera que é minoritário).

ADI 3802, ajuizada pela CONAMP.

Argumento: o art. 79, LC75, seria inconstitucional por vício formal. A

semente dessa ADI foi o MPRJ, sendo certo que baseou-se em parecer de

Emerson Garcia. Tal ADI evidencia que ainda temos controvérsia neste

ponto.

PGR, naturalmente, deu parecer em sentido contrário.

B) Entre órgãos de execução do MPU

B.1) Mesmo ramo

Ex. membro do MPT x membro do MPT.

A solução que a Lei do MPU dá é entregar a decisão de tal controvérsia à

sua Câmara de Coordenação e Revisão.

Cada ramo do MPU possui a sua própria Câmara de Coordenação e

Revisão. Lembrando que somente o MPF possui várias.

Cf. LC75/93: art. 62, VII (MPF); art. 103, VI (MPT); art. 136, VI (MPM);

art. 171, VIII (MPDFT).

B.2) Ramos diversos

Ex. membro do MPT x membro MPF

Aqui, entra o PGR, que resolverá o conflito de atribuição conforme art. 26,

VII, LC75/93.

Atenção: art. 26 trata das atribuições do PGR como chefe do MPU, ao

passo que o art. 49 trata das atribuições do PGR como chefe do MPF.

C) Entre órgãos de execução de MP Estaduais diversos ou entre

órgão de execução de MPE com ramo do MPU

Ex¹. MPRJ e MPSP

Ex². MPBA x MPF

As leis orgânicas são voltadas para as respectivas instituições. Desse modo,

não temos uma disciplina legal sobre o tema – seja pelo enfoque das leis

orgânicas, seja por realmente questionar-se a possibilidade de tais diplomas

tratarem do tema ante a sua esfera de abrangência.

Na ACO 889, havia discussão quanto ao enquadramento penal: ameaça ou

extorsão – e, a depender do enquadramento, a consumação seria em local

diverso, o que, por sua vez, tem repercussão na atribuição.

O STF entendeu, num primeiro momento, que não cabia a ele conhecer de

tal conflito. Porém, a consequência disso era não haver a solução do

conflito.

Num 2º momento, o STF entendeu que caberia ao STJ resolver esses

conflitos, com fulcro no art. 105, I, d, CF/88 por analogia. Um exemplo

dessa época é a ACO 756 (Informativo 395, STF). Por analogia na medida

em que tal dispositivo cuida do conflito de competência de órgãos de

jurisdição de entidades diversas da federação. A ideia é que a divergência

de atribuição teria como provável consequência o conflito de competência

entre os órgãos jurisdicionais nos quais seriam ajuizadas as demandas –

seria o chamado conflito virtual de competência.

Então, num 3º momento, no julgado da Pet 3528 (Informativo 403 STF),

em setembro de 105, o STF entendeu que seria de sua competência ante o

art. 102, I, f, CF/88, na medida em que este trata de conflitos

administrativos de entidades diversas da federação (o que de fato temos

aqui).

Antes, o STF não aplicava tal dispositivo em razão de sua ratio ser a defesa

da forma federativa de Estado, de modo a combater a secessão – e esse

risco não temos aqui.

Problema: há ministros que entendem em sentido diverso.

Ler ACO 924, Paraná, Informativo 707 STF - Esse caminho que Fux e

Zavascki apontam é inaceitável, na medida em que é completamente

contrário a ideia de autonomia que reveste o MP. O Min. Marco Aurélio,

nesse contexto, tocou no ponto chave, que é exatamente essa autonomia.

Aliás, é exatamente nesse contexto da possibilidade de atuação do MPE

nos Tribunais Superiores.

Vale registrar que quando temos situações como essa, a solução não precisa

ser semelhante a que temos para magistrados, pois, enquanto somente um

juiz pode decidir uma demanda, é possível que mais de um órgão do MP

atue no âmbito da mesma demanda.

As soluções são variadas, nem sempre o STF usa como base o órgão

competente para julgar o objeto da divergência. Por exemplo, no caso

anteriormente mencionado (notícia conflito de atribuição MP BA e MPF),

o STF utilizou ato normativo do próprio MPF (sendo que este alegava não

ter atribuição).

No exemplo da ameaça x extorsão, o promotor não é obrigado a denunciar

por ameaça se entende que é extorsão. Então, caberia a ele arquivar e aí o

juiz aplicaria o art. 28, CPP.

2.1.1.2) LITISCONSÓRCIO

Aqui, temos situação diversa daquela ACP que o professor já mencionou,

isto é, o caso de litisconsórcio entre MP e Defensoria em ACP (aliás, essa

ACP foi ajuizada por Marcelo Lessa). Nela, a ideia foi evitar debate, que

muitas vezes se prolonga, quanto a legitimidade do MP.

Aqui, vamos estudar o litisconsórcio entre MPs. Vamos tratar aqui de

litisconsório ativo facultativo. Porém, alguns falam em atuação

concorrente.

Fato é que essa atuação em litisconsórcio é prevista expressamente no ECA

no art. 210, §1º:

Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos,

consideram-se legitimados concorrentemente:

§ 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da

União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta

Lei.

Temos também na LACP.

O princípio da unidade é utilizado tanto por aqueles que defendem a

possibilidade de litisconsórcio, assim por aqueles que defendem a

inconstitucionalidade de tais dispositivos.

Mazzilli defende ampla e expressamente o litisconsórcio entre MPs,

apresentando inclusive histórico da positivação dessa disciplina. Logo, nas

provas do MP defender o litisconsórcio é o melhor caminho, na medida em

que a disciplina legal decorre de todo um histórico no qual esse

listisconsórcio se verifica na atuação do MP na prática.

Caso clássico: Rio Paraíba do Sul – em havendo problema de grande

magnitude, vai afetar as populações do RJ, SP e MG. MPSP, MPRJ e

MPMG precisam e devem atuar e instaurar os respectivos inquéritos civis

para apurar o problema, o que não impede a atuação em conjunto destes –

e, em sendo mais útil para o melhor tratamento da questão, podem

inclusive ajuizar conjuntamente uma ACP.

Se a parcela de atuação de determinado MP é afetada, ela não pode ser

afastada por qualquer critério, como o de prevenção, por exemplo.

Ação de improbidade contra servidores da secretaria de segurança do RJ,

que contrataram fundação federal, supostamente com dispensa ilegal de

licitação.

Então, essa atuação deve ser defendida.

Para quem entende em sentido contrário, o fundamento é que isso gera

mais gasto público e a isonomia das partes. A solução para eles seria a

atribuição do MP que atue junto ao juízo que for prevento para a causa.

Porém, não é porque há mais de um MP que há mais gasto – muito pelo

contrário, pode representar a divisão de custos e recursos (ex. uma única

pericia); e não há violação da isonomia ante o princípio da unidade: é a

instituição do MP que é parte.

Além disso, com essa atuação conjunta temos uma proteção mais ampla ao

bem jurídico.

AULA 05

2.1.2) INDIVISIBILIDADE

Vamos trabalhar com o conceito abordado pela doutrina; a jurisprudência,

por sua vez, adota conforme bem entender de acordo com o caso – então,

no que tange à jurisprudência, o melhor é a análise de casos concretos.

Conceito – a ideia é que o MP é um só, integrado por diversos agentes,

sendo certo que na atuação de cada membro com atribuição para tanto se

consubstancia a atuação do próprio MP.

É a ideia de continuidade, isto é, de um trabalho que não pode ser

interrompido ante a sua missão de defesa dos direitos assegurados pela

CF/88.

Desse modo, ainda que um membro conduza todo um procedimento, caso

ele esteja de férias no momento derradeiro, o promotor designado que

atuará, pois não há qualquer vinculação. Isso porque não temos princípio

análogo ao da identidade física do juiz aqui. Aceita-se tranquilamente a

substituição dos membros, podendo receber o processo no estado em que

esteja.

Em casos excepcionais, é possível resolver a questão por meio de

instrumentos que temos na própria lei orgânica, como, por exemplo, o

auxílio. Aqui, não há burla ao princípio do promotor natural na medida em

que essa substituição não é realizada conforme os ditames da chefia

institucional, mas sim conforme critérios previamente estabelecidos.

Além disso, também é possível haver hipóteses de declínio. Caso: juiz

declinou da competência de certo processo, e com isso foi remetido para

outro promotor na etapa da sentença – é a única coisa que falta. O juiz que

recebe em decorrência de tal declínio, abre vista para manifestação do novo

promotor com atribuição – isso porque, em decorrência do declínio da

competência, consequentemente houve o declínio de atribuição, de modo

que o novo promotor com atribuição deve ratificar a denuncia. Qual deve

ser sua manifestação no processo? Ratificar a denuncia, e pedir nova AIJ

(para testemunhas comparecerem novamente) – isso mais por conta do

princípio da identidade física do juiz, de modo a evitar futura impugnação

de nulidade por ele não ter presidido a AIJ.

Outro caso possível: imagine-se que membro denuncia alguém, e juiz

declina da competência; o processo vai para outro magistrado – em

havendo suposta alteração de promotor com atribuição, deve-se abrir vista

a este para ele manifestar seu entendimento pela atribuição. Porém, aqui,

não estamos debatendo a indivisibilidade, mas sim é uma questão de

atribuição.

Ex. no RJ, existem as Promotorias de Investigação Penal, que trabalham

com Inquéritos e Delegacias, com a finalidade de conduzir o inquérito até o

oferecimento da denuncia ou a promoção de arquivamento – então, em

havendo o oferecimento da denuncia, o processo passa a ser de atribuição

do Promotor que atue junto à Vara Criminal ou ao JECRIM. Então, por

exemplo, se um promotor da investigação penal remete para o juiz do

JECRIM por entender que é hipótese de arquivamento ante a prescrição

(porém, o procedimento seria de atribuição do JECRIM, era para ser termo

circunstanciado e não um inquérito) – o juiz, ao receber isso, não pode

simplesmente homologar tal arquivamento, mas sim deve remeter ao

promotor do JECRIM para que este ratifique (e, na estatística, o correto é

que conste o arquivamento tão somente na matricula deste, pois é ele que

possui atribuição).

Então, qual o conceito que a doutrina aponta para a indivisibilidade?

A indivisibilidade seria a substituição dos membros uns pelos outros (no

mesmo MP, na mesma esfera de atuação), dando continuidade à atuação do

MP, respeitados critérios prévios definidos em atos normativos.

É imprescindível registra que essa substituição não é a que temos quando

há declínio de atribuição ou quando o processo esta na promotoria sem

atribuição, quando há demanda por ratificação. Aqui, a ideia é que o

procedimento está correndo no lugar certo.

A ideia aqui é evitar que as substituições aconteçam conforme vontades

pessoais ou arbitrárias.

O problema é que em algumas situações tal princípio é referido de maneira

equivocada.

Por exemplo, tal princípio não se aplica quando os membros não atuarem

no mesmo MP – não se aplica, por exemplo, entre membros de cidades

vizinhas de dois Estados diferentes.

Já a mesma esfera de atuação significa que um promotor não deve atuar

como procurador, e vice-versa (situação diferente se houver convocação).

No 1º grau atuam promotores de justiça e promotores substitutos, ao passo

que no 2º grau atuam os procuradores de justiça.

Em provas, já caíram as seguintes situações, que não são comuns na seara

penal pois o caminhar do processo pressupõe a atuação do MP.

Imagine-se que processo correu sem intimar o MP; abre-se vista ao

Procurador de Justiça – este poderá arguir algum tipo de nulidade ante a

não atuação do MP.

Aqui, temos o art. 246, CPC, que disciplina que a falta de intimação do MP

para oficiar seria causa de nulidade.

É importante registrar: Falta de Intimação Intimou o MP, que não

compareceu.

Hoje, a jurisprudência, notadamente dos tribunais superires, tem

analisado ambas as situações da mesma forma, e apresenta a seguinte

questão: houve prejuízo? No campo não penal, temos os arts. 81 e 82, CPC,

que trazem a atuação do MP.

A ideia é que em não havendo prejuízo aos interessados elencados no art.

82, CPC, deve-se prosseguir com o processo, sem anular, ante o princípio

da efetividade.

O problema dessa solução é que a analise do prejuízo traz certa

subjetividade, ainda que mínima. Então, no fim, deixa-se de dar aplicação

de um dispositivo legal e afasta a atuação do MP.

Considerando que estamos estudando os princípios institucionais do MP,

isto é, buscamos a tutela das prerrogativas da instituição, devemos

combater essa ideia que traduz um perigo. O fato é que o juiz, na dúvida,

deve abrir vista para o MP.

Por outro lado, em sendo o MP intimado e não atuou, será mais difícil

pensar em nulidade. Já se não houver a intimação, é mais clara a hipótese

de nulidade.

Então, se isso somente é detectado no 2º grau, cabe ao Procurador

impugnar a sentença e requerer a remessa do processo à 1ª instancia.

Por outro lado, se o Procurador não o faz, seria como se a manifestação do

Procurador “substituísse” a manifestação do 1º grau – e alguns chamam

isso de indivisibilidade. Porém, este é um equivoco, pois a atuação do MP é

obrigatória em ambos os graus, sendo certo que as manifestações inclusive

podem ser diversas e é no 1º grau que as provas são produzidas.

Então, se perguntarem: a atuação do MP em 2º grau supre a atuação do 1º

grau?

A resposta deve enfrentar a jurisprudência do STJ, de modo que exige-se

prejuízo. Porém, institucionalmente isso e algo grave, pois se viola o CPC

(arts. 81 e 82, CPC), afasta-se a atuação do MP no 1º grau, quando são

produzidas as provas e ainda resta configurado o art. 246, CPC.

Essa crítica é importante na medida em que, na duvida, ao magistrado cabe

a intimação do MP sempre – ou então a importância da atuação do MP será

esvaziada com o tempo.

Em havendo a intimação sem comparecimento, será mais difícil sustentar

qualquer nulidade. É possível imaginar, por exemplo, o promotor de 1º

grau recorra por ter sido intimado na última hora, ter alegado que estava

doente sem o ato ter sido adiado de modo a viabilizar a sua participação.

Contudo, será sempre algo peculiar.

RESP 721564 PE STJ, 06/03/2007 – Regulação de Visita do Menor.

Em sede de Ação Popular: RESP 770397 DF – vale registrar que há

atuação obrigatória do MP, até porque tal órgão assumirá a demanda em

caso de desistência. Aqui, falou-se em nulidade absoluta. Contudo, em

geral, fala-se em nulidade relativa.

Recomenda-se pesquisa nos informativos do STJ no que tange ao art. 246,

CPC, pois são questões potenciais.

Caso – 9ª Câmara Cível TJRJ – interdição requerida pelo marido em face

da esposa. Ausência de intimação do MP; vício insanável; se o feito

permanece paralisado pela inércia do requerente (provavelmente morreu);

juiz extinguiu o feito sem analisar o mérito – tal extinção foi descabida,

pois deveria ter havido a intimação do MP, que poderia inclusive se

manifestar pela continuidade da demanda. Entendeu-se haver nulidade

absoluta.

Caso – TJRJ: usucapião; houve sentença, e MP recorreu da decisão por

ausência de intimação anteriormente à sentença para dar parecer de mérito.

manifestação no sentido de que a manifestação do MP no 2º grau supre a

manifestação do MP de 1ª instancia, bem como ausência de prejuízo. O

plano de fundo seria uma hierarquia do MP de 2º grau – porém, isso não é

verdade – são atribuições diversas. Porém, é isso que temos na prática – se

o Procurador não impugna a nulidade, os tribunais costumam entender que

há ratificação se não houver prejuízo.

2.1.3)INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL

Trata-se de princípio diretamente ligado à atuação de cada membro do MP,

isto é, a visão do promotor no que tange ao que aconteceu no processo.

Então, em sendo a manifestação realizada de maneira fundamentada, esta

deve ser respeitada.

Então, temos:

Liberdade plena de manifestação fundamentada na ordem jurídica

com possibilidade de entendimentos divergentes e até mesmo em

sentido contrário entre os membros.

Isso pode inclusive acontecer no mesmo processo.

Por exemplo, em atuação interveniente, o membro se manifesta pela

constitucionalidade do tributo no parecer de mérito, o que é ratificado pelo

magistrado, e aí um promotor, que atue nas razões recursais do recurso

impugnado pela parte irresignada com tal sentença, entenda pela

inconstitucionalidade; então, o processo pode chegar na 2º instancia com a

manifestação de dois membros em sentidos opostos.

Porém, essa liberdade plena e a posição do membro de conflito gera uma

fragilidade muito grande, que demanda por um sistema de proteção de

modo a não inviabilizar o proprio trabalho do MP.

Sistema diferenciado de inviolabilidade.

Então, quando reunimos os princípios institucionais, com as prerrogativas e

as garantidas notamos toda uma relação entre eles, tudo voltado para a

viabilização das atividades dos membros, de modo que estes atuem

resguardados por todo um sistema que proteja a sua atuação.

Se não existir um sistema que viabilize a atuação, o sujeito acabará

embromando a situação de modo a não arriscar-se.

Um exemplo atual é o da Lava Jato, que representa uma pressão enorme no

PGR tão somente ante a instauração das investigações.

Em sendo a liberdade de manifestação plena, é de se estranhar o seguinte

tópico que temos em livros:

2.1.3.1) Limites à independência funcional

Como pode ser limitada a capacidade de apreciação e manifestação por

determinada aplicação do ordenamento jurídico? Isso por certo não é

possível, pois este é o núcleo da manifestação.

Então, os limites se referem a questões periféricas.

(i) Conflito de Atribuições

Aqui, teremos divergência entre órgãos do MP quanto a atribuição para

atuação no feito. O fundamento inclusive ser uma questão jurídica, como

foi o caso da ACO 889 RJ, que já mencionamos, na qual se divergiu se

seria extorsão ou ameaça.

No conflito de atribuições, a questão do limite é apenas periférica na

medida em que envolve decidir quem atua, e não como atua. Por isso não

há violação da independência funcional, pois não vincula-se o modo de

atuação do membro.

Membro quando o STF decidiu na ACO que seria hipótese de extorsão,

nada obrigaria o membro que recebesse tal demanda de promover o

arquivamento por entender ser ameaça, por exemplo.

(ii) Declaração de atribuição

a. Negativa de atuação

Membro recebe procedimento, e manifesta-se deixo de oficiar por entender

que não é hipótese de atuação do MP. Se o magistrado discordar, ele não

pode obrigar o membro a atuar ou abrir vista novamente quando ele estiver

de férias, mas sim deve aplicar o art. 28, CPP, por analogia, e Deliberação

OECPJ 22 de 2009, de modo que tal decisão caberá ao PGJ, ante a ideia de

unidade institucional. Na LC 106, essa ideia vem presente no art. 11, XVII.

Caso o PGJ concorde com o magistrado, os autos serão remetidos para o

promotor, que atuará se manifestando no feito, porém sempre de maneira

livre.

b. Em relação à atribuição do PGJ

Ex. promotor, em investigação em curso, constata que há suposta ilicitude

praticada pelo Prefeito, o que é de atribuição do PGJ – deve ser remetido

para ele.

O PGJ vai analisar a questão – se entender que não há indício, o feito

retorna ao membro para continuar investigando os demais. Se entender que

há indício, ele fica com o feito.

Por outro lado, também é possível o PGJ oficiar ao membro requerendo a

remessa do feito por entender que o procedimento em que tal membro atue

adentre em sua atribuição originária. Ante o princípio da unidade, é de

responsabilidade do PGJ decidir de quem é a atribuição, e aí o

procedimento investigatório fica com ele.

Em havendo divergência do membro, abrem-se as seguintes opções: (i) via

judicial, na 1ª instancia, via MS; (ii) via administrativa ao CNMP, por

tratar-se de suposto ato administrativo ilegal praticado pelo PGJ no

exercício de sua função hierárquica.

Nesse contexto insere-se a discussão sobre a possibilidade de o CNMP

investigar o PGJ, na medida em que este seria um equivalente hierárquico

(isso não é possível). Porém, aqui, a situação é diversa, pois estamos

tratando da prática de ato administrativo ilegal.

Tanto é que em 2009 tivemos caso no RJ relacionado a fraude no concurso

de notário que vinha sendo conduzida pelos promotores de Tutela. PGJ

requereu o procedimento ante o suposto envolvimento do Presidente do TJ.

Os membros foram ao CNMP, e o PGJ foi lá inclusive de manifestando

oralmente, ou seja, não questionou a atuação do CNMP neste contexto.

(iii) Controle da imprescindibilidade das diligências requisitadas no

inquérito policial

Sabemos que o inquérito policial vai tramitar entre o MP e a delegacia

(com intermediação do poder judiciário), até que aconteça o oferecimento

da denuncia ou a promoção do arquivamento.

De qualquer maneira, passando ou não pelo juiz, o inquérito somente pode

retornar à Delegacia quando for imprescindível a diligência – é esta a

disciplina do CPP.

Na prova, isso caiu no contexto de um APF – no APF isso é mais fácil de

ser visualizado: quando o APF vem da delegacia, o MP tem 05 dias para

oferecer denuncia, considerando que o réu está preso.

O que pode acontecer nesse caso?

Caso concreto: professor recebeu APF que capitulava o crime como

homicídio com duas qualificadores (motivo torpe e meio que impossibilitou

a defesa da vitima), sendo a situação irmão que matou irmão, com golpe de

faca na perna. Porém, a informação do APF não estava muito clara, e ainda

havia a alegação do agente de que o sujeito que faleceu ser muito maior.

Então, precisava de maiores esclarecimentos quanto a quantidade de

golpes, a diferença de porte entre o agente e a vitima, etc.

Então, o professor, dentro do prazo, remeteu o inquérito ao juízo,

requerendo a remessa ao Delegado esclarecimentos em 24 horas. Quando

voltou, o professor denunciou como lesão corporal seguida de morte.

Na prova, a questão era a seguite: se o juiz entender que essas diligências

são desnecessárias, o que ele pode fazer?

A imprescindível registrar que a opinio delict somente cabe ao MP, de

modo que se o membro entende que tal diligência é importante, o que pode

fazer o magistrado se entender que há violação à disciplina do CPP.

O magistrado deverá remeter ao PGJ, em analogia ao art. 28, CPP, pois o

promotor estaria deixando de oficiar na hipótese.

Porém, aqui é mais complicado, pois se remete ao PGJ uma questão

relacionada à própria atuação – aqui, haverá troca, pois se os autos

retornam para o mesmo membro e este não pode realizar as diligências, o

que ele vai fazer? Oferecer denuncia? Arquivar? Não faz sentido, sendo

esta a razão porque a solução apresentada por Mazzilli e Emerson Garcia é

que tal controle quanto à imprescindibilidade caberá ao PGJ.

Ainda assim, e possível discutir aqui a burla ao princípio do promotor

natural. No caso do APF, o professor considera inadmissível (porém a

doutrina não faz essa ressalva), já no caso do inquérito pode até fazer

sentido se forem muitos anos indo e voltando.

(iv) Não confirmação do arquivamento em matéria penal ou cível

a. Penal – aqui, temos 02 caminhos:

Em matéria penal, somente oferecem denuncia os Promotores (inclusive

substitutos) ou o PGJ; por consequência, somente estes podem promover o

arquivamento.

i. Atribuição originária do PGJ

A atribuição originária do PGJ esta no art. 39, VI, LC 106/2003.

Aqui, entra em cena o art. 40, LC 106 – o arquivamento do PGJ não se

submete a controle judicial do princípio da obrigatoriedade. Então, em

havendo a promoção de arquivamento, aqui, o procedimento investigatório

restará arquivado até que haja eventual pedido revisão de requisitada pelo

legitimo interessado (doutrina aponta como sendo aquele que

eventualmente poderia colocar-se como assistente de acusação; crime

contra prefeito, seria o cidadão, pois este pode ajuizar ação popular). Tal

revisão, passará pelo OECPJ.

ii. Demais casos

Já o promotor pede o arquivamento; então, aplica-se o art. 28, CPP. Em

havendo discordância por parte do juiz, remete-se o procedimento ao PGJ.

b. Cível

i. Tutela coletiva – Res. GPGJ MP/RJ 1769/2012.

ii. Tutela individual indisponível – Res. 1778/2012.

Quando há um arquivamento, seja na tutela coletiva ou individual, seja na

atribuição do PGJ ou não, aplica-se o art. 41, LC 106/2003, ou seja, o

controle da obrigatoriedade será realizado pelo CNMP, a quem caberá

homologar ou não o arquivamento.

Já sabemos como funciona o arquivamento. Agora, vamos ao ponto que

estamos estudando: a não confirmação do arquivamento (* no caso do

OECPJ, seria a revisão do arquivamento).

Quem prosseguirá com o procedimento? E a pessoa a quem caberá atuar

no feito poderá promover o arquivamento?

Cf. Art. 11, XIII, a, LC 106/2003: compete ao PGJ designar membros do

MP para oferecer denuncia ou propor ACP nas hipóteses de não

confirmação de arquivamento.

Isso dá a ideia de que a lei orgânica seguiu o caminho de que deve ser

seguida a vontade do órgão responsável por decidir quanto à

obrigatoriedade. Porém, onde fica a independência funcional? Nesse

contexto, a doutrina fala em designação, ou seja, o juízo de valor foi

realizado pela autoridade com atribuição para tal, cabendo a tal membro tão

somente subscrever o juízo de valor já realizado.

De todo modo, isso parece muito estranho – até porque, quando

escrevemos algo em nome de outrem, ambos assinam (aqui sim temos a

ideia de longa manus). Essa é uma questão controvertida:

Emerson Garcia entende que um novo arquivamento seria possível, pois a

independência funcional há de ser respeitada sempre. E isso porque na

atividade fim não é possível a designação ante a independência funcional,

mas tão somente em matéria de atividade administrativa. Desse modo, o

melhor caminho seria a possibilidade de novo arquivamento.

Porém, isso pode acabar não tendo fim, alem de esvaziar a vontade do

órgão indicado pela lei como responsável pelo controle da obrigatoriedade.

Nesse contexto, o autor recomenda que haja a designação de membros que

atuem na assessoria.

Já Jatahy e Mazzilli entendem que aqui estamos no plano da delegação da

atividade, atuando o membro designado como longa manus, devendo-se

respeitar ao juízo de valor quanto à obrigatoriedade da autoridade com

atribuição para controlá-lo e decidi-lo.

No criminal, o art. 28, CPP, torna o PGJ o promotor natural para oferecer a

denuncia. Já no cível, como não temos essa disciplina, não há atribuição do

CSMP para tal, de modo que o procedimento é remetido ao promotor

tabelar para oferecer a ACP.

Em relação ao OECPJ, temos peculiaridade: diferentemente do CSMP, o

Órgão Especial possui atribuição para oferecer a denúncia caso entenda que

o arquivamento foi errado. É composto por 22 integrantes, e aí será

escolhido um de seus membros para oferecer a denúncia.

Já no CSMP essa possibilidade não existe, razão porque uma sugestão de

que fossem criadas Assessorias junto a tal órgão para a propositura de tais

ACPs.

Na prática, aplica-se o art. 11, XII, a, LC 106, ou seja, prevalece a posição

do Mazzilli no RJ.

OBS. Dúvida de Atribuição – esse item já apareceu em edital; havia essa

previsão na lei orgânica anterior. Era a possibilidade de instauração de

procedimento remetendo pergunta ao PGJ quanto à atribuição para atuar.

Tal possibilidade passou a ser entendida como violação da independência

funcional, na medida em que o promotor abria mão de seu juízo de valor

quanto a sua atribuição (é diferente do declínio de atribuição, pois aqui

temos juízo de valor). Então, o membro sempre realizará esse juízo de

valor, seja seguindo com o feito, seja declinando de atribuição. Tal

disciplina ainda existe em algumas leis orgânicas, porém está em desuso

ante a violação ao princípio da independência funcional.

2.1.3.1.2) INVIOLABILIDADES

2.1.2.1.2.1) Sistema Diferenciado de Responsabilidade Civil do

Membro do MP no Exercício Funcional - art. 85, CPC

c.c. art. 125, §2º, LC106

Aqui, temos a constatação de que temos um sistema diferenciado que se

limita à responsabilização civil do membro do MP no exercício

funcional.

Então, quando o membro estiver atuando em cargo administrativo, tal

sistema não se aplicará.

Além disso, é importante registrar que ele se aplica somente em matéria

cível, ou seja, não abarca questões correcionais.

Tais dispositivos disciplinam que a responsabilização civil do MP apenas

existira na hipótese de dolo ou fraude, de modo que se exclui a

responsabilização por culpa no âmbito da atuação funcional.

Ex. promotor esquece janela aberta e chuva molha o computador – esse

prejuízo causado deverá ser ressarcido pelo promotor, ainda que ele tenha

atuado culposamente, pois não estamos falando em atuação funcional aqui.

Ex. promotor oferece denuncia em face de sujeito, que ao final do processo

é absolvido. Não há responsabilização do membro.

Essa garantia se volta no sentido da proteção da atuação do membro do

MP.

Caso emblemática: Promotor ingressou com ACP por improbidade por

haver improbidade na contratação do prefeito de Nova Friburgo de

escritório de advocacia. Tal promotor se tornou réu em ação indenizatória

proposta pelo escritório de advocacia – sua primeira defesa foi a

ilegitimidade passiva, na medida em que o membro atua em nome do MP.

O juiz, equivocamente, não extinguiu o feito ante tal ilegitimidade, e ainda

condenou o membro a pagar 10 mil reais. No fim, a demanda foi extinta,

mas o membro foi processado.

Aqui, não há preocupação da pessoa do membro, mas sim com a instituição

do MP e o prejuízo que decorreria da possibilidade de seus integrantes

poderem se tornar réus em ação indenizatória em razão de sua atuação.

Partir para esse tipo de contrataque acabaria por traduzir uma tentativa por

esvaziar a atuação do MP.

E a culpa grave?

Mazzilli sustentava que a culpa grave deveria ser incluída na ideia de dolo,

mas mudou seu entendimento recentemente – dolo é dolo, culpa é culpa. E

é isso que prevalece, ou seja, tal regime não alcança a culpa grave.

O suposto lesado pode decidir contra quem pretende demandar desde o

inicio? Isso é, pode entrar com ação já em face do promotor sob o

fundamento de que este atuou dolosamente. Pela teoria da asserção, o autor

pode colocar o que quiser e provar ao longo da demanda.

Porém, isso na prática levaria à possibilidade de o membro se tornar réu

nas demandas, o que na prática faria com que os membros se tornassem

réus de inúmeras demandas, inviabilizando sua atuação de todo modo, seja

pelo tempo, seja pela pressão.

Na verdade, o sujeito supostamente lesado tem as seguintes opções: (i)

membro – não é a melhor ideia para o funcionamento do MP; (ii) MP – há

decisões isoladas nesse sentido, porém não parece um bom caminho; o

argumento seria que o MP possui autonomia administrativa e orçamentária;

argumento contrário: os recursos recebidos pelo MP no orçamento

destinam-se à viabilizar o exercício das funções institucionais, ou seja, não

seria possível pensar na adoção de tal orçamento para ressarcir pelos danos

causados pela atuação; (iii) Estado/ União – aqui, os cofres “não têm fim”,

então o lesado não será prejudicado por processar em face do Estado/

União, podendo, então, este ajuizar em regresso nos termos do art. 37, §6º,

CF/88, sendo certo que este é aplicado aqui tão somente no que tange ao

dolo.

Tal entendimento protege a atuação e não prejudica o cidadão.

Contra quem o suposto lesado deve ajuizar? Poder, ele pode ajuizar em

face de quem quiser, ante o direito de ação que possui. Porém, cabe ao

poder judiciário conter isso – só que isso nem sempre acontece, como no

exemplo acima.

RESP 731746 – 4ª Turma STJ, 15/08/2008 x RESP 759272 GO – 3ª Turma

STJ, 18/08/2005.

Nessas duas decisões, que vamos contrapor, temos o seguinte:

Na 1ª decisão, o STJ entendeu que pode ser acionado o Estado, o

funcionário ou ambos ao mesmo tempo. Afirmou-se, ainda, que a

legitimidade passiva dos servidores já havia sido apreciado pela 3ª turma

quando entendeu-se pela possibilidade de responsabilização de membro do

MP.

Essa decisão é o 2º acórdão mencionado, em que fala que houve confusão

entre ilegitimidade passiva e mérito – tal decisão permite que o promotor

seja parte da demanda até o final da fase instrutória da demanda, ao fim do

qual será possível a extinção da demanda por ilegitimidade.

Essas soluções não são boas para defendermos em provas. Nesse contexto,

melhor será a menção ao entendimento veiculado pelos seguintes julgados:

RE 344133 PE, 09/09/2008, STF, e ao RE 228977/SP, 05/03/02. A ideia é

que a responsabilização decorre da atuação da instituição do MP, devendo

esta ser responsabilizada, sendo certo que como não há orçamento para tal,

caberá o ajuizamento da demanda em face do Estado. Entendeu-se pela

ilegitimidade passiva, cabendo tão somente o regresso. Mazzilli defende

tais julgados, na medida em que permite a atuação com destemor e

determinação dos membros do MP, o que é imprescindível na atuação para

a tutela dos interesses da sociedade. Tal solução é a melhor para o

funcionamento do MP e do país, ainda que haja a atuação displicente de

certos membros (pare estes, há o direito de regresso e a apuração

administrativa).

Esse ponto é importante, pois pode ser utilizado para esvaziar a atuação do

MP. Então, melhor é buscar uma solução que não afete sua atuação.

DESDOBRAMENTOS:

Imaginemos que o suposto lesado entra com ação indenizatória contra o

membro do MP, sendo que a causa de pedir está ligada ao exercício

funcional da atividade fim. Nesse cenário, temos uma questão que envolve

direito disponível, com partes maiores e capazes. Tal demanda atrai a

presença do MP como órgão interveniente? Isso caiu no último provão.

Temos o art. 81, §2º, LC 106. Tal dispositivo prevê a atuação do MP,

conforme juízo de valor do PGJ nesse sentido (poderá). Nesse caso, então,

há a possibilidade do ingresso do MP como assistente - trata-se de hipótese

de intervenção de terceiros.

Para ser admitido, o terceiro que intervém na demanda deve sempre

demonstrar interesse jurídico, que na hipótese é resguardar a atuação da

instituição. Então, o interesse jurídico não é patrimonial, mas sim o

interesse institucional (que é modalidade de interesse jurídico) em velar

pelo respeito aos princípios institucionais e pelas prerrogativas e garantias

de todos os membros do MP, bem como, para alguns autores, pela relação

institucional que une o membro do MP à instituição.

Vale registrar que essa questão do interesse jurídico leva a debates, pois,

como regra, no processo civil, esse interesse jurídico está relacionado a um

interesse pecuniário na demanda – e isso não temos aqui.

OBS. na atividade-meio, temos o art. 37, §6º, CF/88 para dolo ou culpa.

E se o magistrado discordar a intervenção do MP? Tal atuação trata-se de

criação do MPRJ, que se insere tão somente em sua lei orgânica.

Nesse contexto, temos, ainda, o Enunciado 17 da Assessoria de Recursos

Constitucionais do PGJ, que reforça o art. 81, §2º, LC 106, bem como

acrescenta como fundamento para tal intervenção do art. 82, III, CPC, que

traz os conceitos abertos da qualidade da lide e da natureza da demanda.

Porém, o único problema que temos é que tal dispositivo se insere no

contexto do MP atuando como interveniente – então, quem vai atuar nessa

demanda? O membro que atue junto á Vara Cível na qual tramita tal

processo, ou o PGJ, ou ambos? O art. 82 traz o imperativo de que o MP

emita parecer quanto ao objeto da lide.

Então, o mais fácil mesmo é o magistrado extinguir a demanda por

ilegitimidade passiva, que é o que se espera.

Então, defesas a serem apresentadas pelo promotor processado: (i)

ilegitimidade passiva; (ii) intervenção do PGJ; (iii) intervenção do

promotor que atue junto à Vara Cível como órgão interveniente por conta

da natureza da lide (art. 82, III, 1ª parte, CPC).

O art. 81, §2º, LC 106 trata-se de uma construção da lei orgânica do MP;

vale ressaltar que é a instituição do MP atuando como interveniente, e não

do PGJ atuando como órgão de execução (o dispositivo para tal é outro).

2.1.2.1.2.2) ART. 82, IV, LC 106


Ministério Público, no exercício de suas funções,

além de outras previstas nas Constituições Federal e

Estadual, nesta e em outras leis:

IV - gozar de inviolabilidade pelas opiniões que

emitir ou pelo teor de suas manifestações, podendo

ainda pronunciar-se livremente sobre os processos e

procedimentos sob SUA ATRIBUIÇÃO, ressalvadas

as hipóteses de sigilo legal;

Então, o membro do MP, no exercício de sua função, está livre para exercer

a manifestação de seu pensamento e inclusive adiantar, inclusive, sobre a

sua atuação futura.

Por exemplo: promotor diz em entrevista na véspera do júri que sustentará

a condenação por ser certo para ele que o acusado é culpado. Ainda que ele

seja absolvido, não pode responder civilmente pelo que disse.

Não pode haver responsabilização do membro por informação correta,

pública relacionada a seu entendimento verdadeiro no contexto de

procedimento em que atue. Isso porque é prerrogativa do MP prestar contas

à sociedade de sua atuação.

Qual o papel do Delegado? Investigar e apresentar a investigação do MP.

Nesse contexto, o delegado pode tão somente dizer que indiciou por

entender que havia elementos para tal, ou que concluiu no sentido do

indiciamento, cabendo ao MP o melhor entendimento quanto a existência

de justa causa para processar penalmente a demanda.

Então, cada um só pode falar até os limites de sua atribuição – e isso é

importante para os membros do MP, pois estes podem: (i) falar em

abstrato; (ii) falar de casos concretos, desde que não sigilosos e de sua

atribuição.

CPI pode convocar promotor para prestar esclarecimentos sobre atuação

funcional supostamente irregular?

É importante lembrar que a CPI possui poder de convocação, conforme

estudamos em constitucionais.

Nesse contexto, vamos começar pelo dispositivo que trata das prerrogativas

em nossa lei orgânica – art. 81, II, LC106/2003:


Ministério Público, além de outras previstas nas

Constituições Federal e Estadual, nesta e em outras

leis:

II - não estar sujeito a intimação ou convocação

para comparecimento, exceto se expedida pela

autoridade judiciária ou por Órgão Superior

competente do Ministério Público, ressalvadas as

hipóteses constitucionais;

Então, no ressalvadas as hipóteses constitucionais, entra a CPI, de modo

que em tese é possível a convocação.

Agora, vamos ao caso concreto, que envolvia a atuação funcional do

membro do MP.

HC 96549, 21/10/2008, STF No caso, a CPI convocou juiz de Itaguaí por

conta do número elevado de interceptações telefônicas que ele deferiu. O

contexto era a CPI do grampo telefônico do Congresso, após ter sido

localizado grampo no gabinete do Min. Gilmar Mendes. Ou seja, foi

convocado para tratar da prática de atos jurisdicionais, recusou-se a ir e

oficiaram dizendo que seria conduzido – juiz impetrou HC ao STF nesse

contexto.

Então, para o magistrado, temos esse HC que entendeu que haveria

violação ao princípio da separação dos poderes. Fundamento: juiz foi

convocado pela CPI para esclarecer ato tipicamente jurisdicional, o que não

é cabível ante o princípio da separação dos poderes – o fundamento deve

constar na sentença e não há que se explicar mais nada – conclusão: é

possível convocar o juiz para falar de questões administrativas.

Então, a apuração quanto à atividade funcional cabe às corregedorias.

Ademais, a investigação pela eventual prática de crimes por membros do

MP será do PGJ/ PGR, então a CPI sequer possui competência para tal.

Qual a finalidade da independência funcional? Para resguardar a atuação do

membro do MP.

A possibilidade de a CPI poder requisitar o membro para depor quanto a

sua atuação é uma forma de pressioná-lo politicamente quanto a sua

atuação. Ademais, já há órgão competente para apurar a atuação funcional

do membro: a Corregedoria.

Quando essa questão caiu, somente Mazzilli abordava esse ponto. Na

última edição (7ª), está na última folha do livro: a independência funcional

não pode forçar o membro do MP a dar explicações além das que ele já deu

no âmbito do processo. O problema é que o autor, diz, ainda: entretanto, se

a atuação do membro for irregular, não seria irregular a sua convocação –

conclusão: então, bastaria que toda CPI dissesse que a atuação foi irregular

para que pudesse convocar.

Peluso: se o juiz tiver que explicar porque deu uma sentença, o deputado

teria que dizer porque votou sim ou não. Aqui que se insere a violação à

separação dos poderes. Então, o juiz deve fundamentar na sentença e o

parlamentar deve ter o seu voto público, mas é só isso.

Porém, não cabe às CPIs analisar a regularidade da atuação dos membros

do MP, mas sim à Corregedoria.

Ademais, tal posição vai em sentido contrário à jurisprudência sobre o

tema.

De todo modo, os examinadores queriam que os candidatos colocassem o

que está no livro – este era o gabarito. Quem respondeu o entendimento da

jurisprudência (com o qual Jatahy concorda, conforme conversa com o

professor), apenas deu-se 03 de 05 pontos.

2.2) IMPLÍCITOS

2.2.1) PROMOTOR NATURAL

Tal princípio não está expresso, como os outros três.

Tal discussão surgiu em razão de casos concretos que foram ao STF.

A doutrina aponta o HC 67759 RJ, 06/08/92, STF, Plenário, como leading

case. Tal julgado traz o conceito e a base legal que fundamenta a existência

de tal princípio.

Conceito: Então, o princípio do promotor natural aponta para uma

dupla garantia: (i) sociedade; (ii) membro do MP.

Em relação à sociedade, é no sentido de não permitir o promotor de

exceção, isto é, não possibilitar uma designação casuística, de modo que a

chefia institucional conduza a valoração da questão além dos aspectos

jurídicos para tal. E isso é do interesse de toda a sociedade porque qualquer

cidadão pode ser processado criminalmente.

Em relação ao membro do MP, assegura-se que não haverá restrição em

razão de sua atuação.

Fundamento legal:

(i) Art. 5º, LIII, LIV, CF/88 – se há juízo natural, então há promotor

natural; devido processo legal – assim como há juiz competente, há

promotor com atribuição, o que deve ser estabelecido previamente

(juiz natural). Então, assim como o juizo incompetente, o promotor

sem atribuição também dá causa a nulidade.

(ii) Art. 127, §1º, CF/88

(iii) Art. 128, §5º, I, b, CF/88.

STF – entendeu por 05 x 04 que há o princípio, porém houve divisão

quanto ao fundamento.

Porém, posteriormente, casuisticamente, a corte não reconheceu tal

princípio ante o princípio da unidade.

Um desses casos é o HC 90277, em que o STF entendeu que tal princípio

não foi adotado pelo nosso ordenamento e, ainda que tivesse sido, não seria

aplicável à hipótese:

Tal decisão disse que o STF não reconheceu o princípio – e isso porque leu

a votação da seguinte maneira: 05 (01 x 01 x 03) x 04.

Já no HC 92885, ao entender que não há afronta ao princípio, pressupõe-se

aplicabilidade de tal princípio em nosso ordenamento:

AULA 06

Ver comentário inicial do professor sobre uma nova súmula do

CSMP.

Art. 11, XIII, a, lei orgânica (LC 106/03) fala que PGR vai designar

membro do MP para oferecer a ação civil pública. Se faz arquivamento e

Conselho Superior acha que deve ter ação civil pública, será chamado outro

membro de desempedido pra entrar com ação civil pública. Com o

enunciado não é bem assim. O membro do MP pode arquivar de novo, se

entender que é o caso.

No inquérito civil, quando não é confirmado, PGJ pode oferecer,

então, quando chama alguém, tem que fazer oque está mandando. Emerson

Garcia defende que o PGJ deve chamar um assessor.

Fazer correção na aula anterior, porque houve esta atualização.

2.2.1) PROMOTOR NATURAL

Mitigação: há decisões do STF dizendo que não existe. Só que dentro

do MP não vai discutir isso. Não vamos mais discutir sua existência.

2.2.1.1) MITIGAÇÃO

A mitigação é prevista em ato normativo, o que dá presunção de

legalidade. O objetivo é proteger interesse público, não posso ficar

amarrado ao promotor natural, se tem outros meios de melhor alcançar o

interesse público.

Doutrina faz remissão a dois itens na legislação em que há esta

mitigação:

a) auxílio consentido → pode ser um promotor substituto. Tem previsão

legal na lei nacional e lei estadual. Art. 11, inc. XIV, LC 106/03.


XIV - designar, com a concordância do titular do

órgão de execução, outro membro do Ministério

Público para funcionar em feito determinado de

atribuição daquele;

Imagine você estar na promotoria e em determinado mês o volume

de processos é muito grande e você não vai dar conta. Vão ficar questões

urgentes esperando, pode pedir ao PGJ auxílio.

Quem pode pedir auxílio? Titular da atribuição. Quando lê o texto,

parece que só é titulares do órgão de execução, só que é qualquer membro

do MP, desde que apresente razões e sejam acatadas pelo PGJ. Objetivo é

atender o interesse público.

Não pode o PGJ impor auxílio a quem não quer.

Temos o GAECO (combate de crime organizado), temos membros

do MP vinculados ao PGJ em função de confiança. Temos promotor 1, 2, 3

e 4. Esses promotores não necessariamente estão afastados do órgão de

execução deles. Eles fazem o trabalho deles e participa do grupo. O

promotor 1 é titular de Angra, onde surge fato relacionado a crime

organizado. Ele acha que não dará conta de tudo e pede auxílio. PGJ vai

analisar e enviar o GAECO pra ele. Pode ser que o PGJ entenda que

somente o envio de P1 e P2 sejam suficientes.

Não pode ser uma imposição do PGJ e nem do solicitante. Tem que

ser acordo de vontades. SE PGJ forçar, é uma violação do p. do promotor

natural.

b) “Avocatória” → uma atribuição do promotor X não pode ser avocada

nem pelo seu chefe, com exceção de um trabalho mal feito. Art. 11, XIII, e,

LC 106/03.


XIII - designar membros do Ministério Público para:

e) por ato excepcional e fundamentado, exercer as

funções processuais afetas a outro membro da

Instituição, submetendo sua decisão previamente ao

Conselho Superior do Ministério Público;

Aqui só falou processuais. Para o professor, pode ser pré-

processuais, processuais, inquérito civil.

O que justifica é ato excepcional e fundamentado. Tem que se

analisar caso a caso.

Submete-se a decisão previamente ao Conselho Superior do MP.

Promotor pode responder por questões disciplinares e improbidade

administrativa.

Deve o PGJ levar previamente ao CSMP, que vai decidir por maioria

absoluta.

c) Resolução 1521/09 GPGT MP/RJ

Professor menciona ainda uma terceira hipótese, não decorrente da

lei. Só que a partir do momento que o RJ tem resolução em que se pode

chamar o promotor novamente para atuar, faz-se uma mitigação para

considera-la válida.

Caso que promotor interpõe recurso em matéria criminal e quando

volta para apresentação de razoes, o promotor que está lá não concorda

com o recurso interposto (acha que está correto). Resolução considera ser

possível chamar o promotor que estava lá anteriormente e interpôs o

recurso. Considera-se possível a prorrogação da atribuição do membro do

MP que entrou com o recurso.

* Recomendável o livro do Emerson Garcia (MP: organização,

atribuições e regime jurídico) porque tem questões muito importantes que

já caíram no concurso.

MP, para não ficar uma coisa esquisita, com recurso para sentença

com razões com absolvições, resolveu prorrogar a atribuição. Isso é uma

tentativa de equilibrar os princípios. Buscou compatibilizar unidade,

independência funcional e promotor natural. Isso para manter a coerência

do recurso. Recurso é uma coisa só. CPP que resolveu colocar dois

momentos: interpor e contrarrazoar.

2.2.1.2) PROMOTOR “AD HOC”

Se a questão for urgente e não tiver o promotor. Juiz precisa do

membro do MP naquele momento e não tem. O que acontece? Vários

Tribunais tinham atos normativos internos prevendo que poderia nomear

advogado para exercer atribuição do MP para causas urgentes. Estes atos

normativos passaram a ser questionados por ADI, e declarados

inconstitucionais.

Art. 129, §2º, 1ª parte, CRFB responde esta questão. Diz que só pode

ser exercida por integrantes da carreira as funções do MP.

Então, se tem réu preso, e vai dar excesso de prazo, relaxa a prisão.

Se é questão urgente, juiz tem poder geral de cautela, pode tomar decisões

para proteger o processo. Se ensejar prejuízo, tem que adiar. Só que faz

comunicação de praxe para os órgãos de controle, porque se for constante,

não pode perdurar. Só integrante da carreira pode desempenhar a função.

ADI 2874/Goiás, julgado em 28.08.2003.

Em questões de concurso no RJ, existe possibilidade de na resposta

fazer ligação com um dos princípios. Isso ganha pontos, porque é

fundamento da disciplina de instituições.

ESTATUTO FUNCIONAL DOS MEMBROS DO MP (REGIME

JURÍDICO)

Membros do MP são considerados, pela doutrina majoritária e

especializada na nossa matéria, como agentes políticos (Jatahy, Mazzili).

Importante fazer referencia a Carvalhinho, que diz que são servidores

públicos especiais. Ele entende que agente político depende de eleição (só

executivo e legislativo).

Objetivo aqui é estudar, em primeiro lugar, garantias. Depois,

vedações. Porque CRFB estabeleceu garantias e vedações como ideia de

balança, para que membros do MP consigam, em seu ofício, trabalhar da

seguinte maneira:

- garantias querem dar independência de atuações;

- vedações é no sentido de imparcialidade → para que não tenha

imparcialidade prejudicada.

A ideia de balança sofre um grande problema. A atuação do MP com

o passar do tempo foi se tornando mais destacado, inclusive para alcançar

crimes e pessoas ainda não alcançadas. Tivemos reformas na CRFB que

amplitou as vedações. O que se percebe é um movimento de insatisfação no

Congresso com os poderes que o MP possui.

Mudanças foram para piorar. Ao invés de melhorarem as garantias,

discutem a todo momento restringir as garantias.

Este equilíbrio de garantias e vedações está correto? Não. existem

vedações que não fazem qualquer sentido.

Garantias e vedações são previstas na CRFB, o que é bom, porque é

mais difícil de modificar.

Com relação a prerrogativas e deveres, estão presentes nas leis

orgânicas. Não foram preocupações dos constituintes. Existe uma

prerrogativa e um dever previstos na CRFB. Temos o foro especial de

prerrogativa do MP como prerrogativa prevista na CRFB. Como dever,

temos que eles devem residir nas comarcas.

Não há violação de qualquer regra quando dois cônjuges atuam no

processo sucessivamente. Chegaram a entrar com exceção de suspeição nº

5, STF entendeu que não haveria problema algum.

Cada estado pode disciplinar do seu jeito. Está tratada em cada lei

orgânica estadual e na lei orgânica do MPU. Significa que temos

possibilidade de encontrar 27 tratamentos diferentes em matéria disciplinar.

Pode ter sanções diversas.

Isso nunca foi problema, porque quem apurava era Corregedoria de

cada estado até 2004. Problema é quando veio o CNMP, que tem

competência nacional. Quando apura e pune membro do MP/RJ, tem que

seguir leis do RJ. Acre do Acre. Isso pode ser objeto de questionamento. O

melhor seria fazer uma lei nacional. Será que seria viável? Quem teria

iniciativa para fazer esta lei para valer para o país inteiro? Com a

normatividade atual, é difícil estabelecer quem.

Se PGR vem com projeto de lei, membros do RJ não são obrigados a

fazer, porque quem legisla pra eles é o PGJ. Tem uma dificuldade

legislativa, que ninguém descobriu o caminho.

Para o professor, o ideal é inserir na lei orgânica nacional. Porque

todos os Estados tem que obedecer. Quem tem iniciativa para lei orgânica

nacional é só o presidente da república. Ninguém quer chamar o presidente.

Ainda que isso fosse feito, teria problema no MPU, mas que o presidente

também pode ser chamado, para trabalhar as questões disciplinares.

1) GARANTIAS

Previstas na CRFB.

1.1) VITALICIEDADE

A estabilidade já existia. O promotor que escolheu o regime anterior,

fica com a estabilidade ou vitaliciedade? CNMP entendeu que a

vitaliciedade ele ganhava de brinde, porque é um direito da sociedade.

Na estabilidade, temos 4 hipóteses de afastamento. Adquirida com 3

anos. Pode ser por decisão judicial transitada em julgado, em processo

administrativo, avaliação de desempenho, lei de responsabilidade fiscal

pode afastar.

Já na vitaliciedade, são em 2 anos. Temos uma hipótese de

afastamento: decisão judicial transitada em julgado.

Os membros do MP eram estáveis até a CRFB/88. A CRFB que

modificou de estável para vitalício.

Já houve discussão de tirar do MP a vitaliciedade, e voltar com a

estabilidade.

Para nossa matéria, o importante é com relação aos membros do MP

que escolheram o regime anterior. Temos um membro do MP que virou

senador.

A vitaliciedade aparece no art. 128, §5º, inc. I, a, CRFB. Quando

CRFB fala em vitaliciedade, fala de forma resumida. Fazer remissão ao art.

79, I, LC 106/03 que também fala de efetivo exercício.

Fala em vitaliciedade após 2 anos de efetivo de exercício, tem que

considerar o tempo de exercício. Se tira férias, fica doente, licença para

acompanhar pessoa da família, não pode levar em conta para fins de

vitaliciamento. Fala-se em estágio confirmatório.

Art. 8, caput, lei orgânica diz que o MP tem por chefe o PGJ,

nomeado pelo governador, fala em 2 anos de atividade. Atividade aqui

deve ser entendida como efetivo exercício. Requisito para se tornar chefe é

ser vitalício.

1.1.1) MOMENTO DE AQUISIÇÃO DO VITALICIAMENTO

MS 23441 (STF).

A ideia é que seja acompanhado no estado confirmatório. Nos 2 anos

será acompanhado de perto. Corregedor participa disso.

Só vai saber se foi vitaliciado ou não quando sair o resultado de

avaliação. Ou seja, será passado o prazo de 02 anos, porque se termina

hoje, avaliação no mínimo terá o resultado amanha.

Então, quando ocorre o vitaliciamento:

automaticamente com o implemento do requisito temporal (se assim

o for, natureza do ato de vitaliciamento é declaratória);

se entendo que avaliação ocorre pelo período de 2 anos, ocorre a

partir de meia noite, mas tem um prazo para levar em conta o que se

fez dentro do período de 2 anos. Aí só será considerado vitalício,

após a publicação do ato de vitaliciamento, aí terá natureza

constitutiva.

Neste MS, tinha uma procuradora do trabalho, que tinha exoneração

afirmando que não preencheu os requisitos para se tornar membro do MPU.

Feito por PGR. Ela impetra MS pedindo em liminar que volta a trabalhar.

Esta publicação em D.O, saiu hoje, que já tem 2 anos e 9 meses de

exercício. Ela se considera vitalícia, porque implementou o requisito

constitucional. CRFB diz que com 2 anos é vitalícia, então, para perder o

cargo, tem que ser por decisão transitada em julgado. Foi dada liminar e ela

continuou trabalhando. STF julgou o mérito após 7/8 anos. Teve ministro

que ficou com a 1ª corrente e outros com a 2ª lá no início do processo.

Quando julgado, levando-se em conta que ela já estava há muitos anos no

MP, optaram por ela ficar.

Para o professor, o raciocínio das duas correntes é coerente. O STF

não resolveu a questão das correntes. Ele levou em conta o que aconteceu

na prática, ou seja, passou muito tempo para exonera-la.

1.1.2) PROCEDIMENTO DO VITALICIAMENTO

Procedimento está no art. 61-63, LC 106/03.

LO do RJ resolveu avaliar a pessoa, emitir relatório conclusivo antes

dois anos, mas perto deste prazo. Se neste período, ele não foi bem, mesmo

tendo todas chances, o relatório diz que não deve ser vitaliciado, sendo

afastado, para que não adquira o tempo de dois anos. Enquanto isso,

discute-se o que faz com ele.

Art. 61 - Os 2 (dois) primeiros anos de exercício no

cargo da carreira do Ministério Público serão de

estágio confirmatório, durante o qual a atuação do

Promotor de Justiça será acompanhada por

Comissão, presidida pelo Corregedor-Geral e

constituída na forma do Regulamento expedido pelo

Conselho Superior do Ministério Público, com vistas

à avaliação de suas condições para vitaliciamento,

mediante verificação de suficiência dos seguintes

requisitos:

I- idoneidade moral;

II- zelo funcional;

III- eficiência;

IV- disciplina.

Parágrafo único - O cumprimento anterior de

estágio probatório ou confirmatório em outro cargo

ou de qualquer outro tipo de estágio com idêntico

objetivo não isenta o Promotor de Justiça do estágio

para vitaliciamento.

Se ele for vitalício em SP, se passar para o RJ, tem que passar pelo

procedimento de novo.

Art. 62 - A Comissão de Estágio Confirmatório, até

90 (noventa) dias do término do biênio estabelecido

no artigo anterior, encaminhará ao Conselho

Superior do Ministério Público, proposta de

vitaliciamento ou não, acompanhada de relatório

circunstanciado sobre o desempenho de cada

Promotor de Justiça, considerados, motivadamente,

os requisitos previstos naquele dispositivo.

Se a proposta for de não vitaliciamento, já haverá o afastamento da

pessoa, conforme §1º.

§ 1.º - No caso de o relatório concluir pelo não

vitaliciamento do Promotor de Justiça, o Conselho,

na forma do seu Regimento Interno, dele dará

ciência ao interessado para, no prazo de 10 (dez)

dias, querendo, apresentar defesa e produzir provas,

sobre o que se manifestará a Comissão em 72

(setenta e duas) horas.

Até 90 dias do término de 02 anos, sai uma proposta, que pode ser de

vitaliciamento ou não. Quando é para não vitaliciar, é chamado para se

defender em 10 dias. Em 72 h, a Comissão responde em cima dele.

Se o CSMP deixar ele continuar trabalhando, indica que será

vitaliciado. Se não, indica que não será vitaliciado. Conselho Superior que

decide se irá ou não vitaliciar alguém. Art. 22, inc. VII, LC 106/03. CSMP

tem 10 integrantes. Se esta votação tem 10, pode dar empate. Se der

empate, vitalícia ou não o membro do MP?

Art. 20, §1º, diz que o PGJ nas deliberações do Conselho, ele que vai

desempatar. Entretanto, exceto nas hipóteses dos incs. VI e VII. Este é um

caso que não tem voto de qualidade para desempatar. Se der empate, o

sujeito não pode ser prejudicado. Será vitaliciado.

§ 2.º - Se não considerar satisfatória a defesa, o

Conselho Superior receberá a impugnação e

determinará a suspensão, até definitivo julgamento,

do exercício funcional do membro do Ministério

Público e do prazo para vitaliciamento.

§ 3.º - Recebida a impugnação, o Conselho Superior

determinará as diligências que entender cabíveis e,

em seguida, abrirá vista ao vitaliciando para

apresentação das alegações finais no prazo de 10

(dez) dias.

§ 4.º - Durante a tramitação do procedimento de

impugnação, o membro do Ministério Público

receberá vencimentos integrais, contando-se para

todos os efeitos o tempo de suspensão do exercício

funcional, no caso de vitaliciamento.

§ 5.º - O Conselho Superior decidirá, no prazo

máximo de 60 (sessenta) dias, contados do

recebimento da impugnação.

Grau de recurso do CSMP vai para o Órgão Especial do Colégio de

Procuradores de justiça. Art. 19, inc. VI, a, LC 106/03. Recurso pode ser

voluntário ou necessário/obrigatório.

Art. 63 - A decisão sobre o vitaliciamento, ou não, de

Promotor de Justiça será proferida pelo voto da

maioria absoluta dos integrantes do Conselho

Superior.

§ 1º - Na hipótese de vitaliciamento, em

contrariedade à proposta da Comissão de Estágio

Confirmatório, haverá recurso necessário para o

Órgão Especial do Colégio de Procuradores de

Justiça, que o apreciará em 30 dias.

Só este caso é de recurso necessário.

§ 2º - Na hipótese de não vitaliciamento, caberá

recurso voluntário, no prazo de 15 dias, para o

Órgão Especial do Colégio de Procuradores de

Justiça, que o apreciará no mesmo prazo do

parágrafo anterior.

Se o promotor quiser, recorre. Se não quiser, não recorre. Tem prazo

de 30 dias pra isso.

§ 3º - Decidido o recurso, o Órgão Especial do

Colégio de Procuradores de Justiça encaminhará o

processo ao Procurador-Geral de Justiça para o fim

de ser providenciado o respectivo ato de

vitaliciamento ou, se for o caso, de exoneração.

§ 4.º - Não interposto recurso, caberá ao Conselho

Superior encaminhar o processo ao Procurador-

Geral de Justiça para os fins do parágrafo anterior.

Importante saber quem são os atores principais. O principal é o

promotor, que está acompanhado de perto. Tem uma Comissão

acompanhada por procurador geral que irá acompanhar. E cabível recurso

ao órgão superior.

Houve uma segunda discussão com objetivo que o CNJ e CNMP

pudessem afastar o vitaliciamento, só que são órgãos que decidem

administrativamente e afastar vitaliciedade só com decisão transitada em

julgado.

Passou em concurso e começa a trabalhar como promotor substituto.

Quanto tempo fica como substituto? Até conseguir ser promovido.

Diferente quando pergunta da vitaliciedade, no qual o prazo não muda.

Promotor substituto foi promovido a promotor de justiça. Ele já era

vitalício.

Questão: julgamento pelo CSMP e houve empate. Quem desempatou

foi um promotor de justiça substituto. Isso seria viável no RJ? Sim. Quando

há empate, ressalvados os casos previstos, quem desempata é o PGJ do Rio,

que pode ser promotor substituto, desde que seja vitalício.

No RJ, um promotor pode ser promovido, mas não ser vitalício,

porque não tem 2 anos de efetivo exercício.

1.1.3) PERDA DA VITALICIEDADE

Art. 128, §5º, I, a, CRFB. Por sentença transitada em julgado.

Art. 79, I, LC 106/03. Diz que tem que ser em ação civil própria.

Art. 134, inc. I e §1º, LC 106/03.

Precisa mesmo da ação civil própria ou qualquer decisão transitada

em julgado serve? Será que pode sentença transitada em julgado em

Processo Penal?

É uma discussão que já apareceu em concursos anteriores.

Perguntava se art. 92, CP era ou não aplicável aos membros do MP. É

possível a um juiz ou desembargador, ao condenar membro do MP, em

sentença penal possível determinar perda do cargo?

Mazzili tem posição confusa. Diz que CRFB não exigiu requisito. Só

que esta posição não é encampada pelos colegas do RJ (Jatahy e Emerson

Garcia), que não veem dificuldade em dar um acréscimo válido por lei

infraconstitucional. Leis orgânicas passaram por processo legislativo e

consideraram necessária uma lei civil própria. Por previsão legal e regime

jurídico diferenciado, não é possível aplicar o art. 92, CP aos membros do

MP, porque perda da vitaliciedade só em ação civil própria para este fim.

Se membro do MP responde processo criminal, será julgado. Depois,

tem que ter uma ação civil específica para que perca a vitaliciedade.

Arr. 38, §1º, lei nacional (lei 8625/93): também fala em ação civil

própria. Está falando do vitalício, porque não vitalício não precisa de

sentença transitada em julgado.

Melhor posição a ser defendida no RJ é esta de ação civil específica,

porque é um acréscimo e não contrária a constituição. Também tem o

regime jurídico diferenciado.

Uma coisa é propor ação civil própria e outra é julgar o mérito dela.

Discutia-se se é condição de procedibilidade ou se é condição de mérito.

Decidiu-se que era uma prejudicial de mérito, tinha que decidir o crime

definitivo para continuar o julgamento.

1.1.3.1) CAUSAS PARA PERDA DA VITALICIEDADE

Ideia é interpretar de forma restritiva. As causas estão em lei

nacional, que a estadual copiou.

Art. 134, I, “a”, “b”, “c” e “d”, LC 106/03.

Art. 134 - A demissão do cargo será aplicada:

I - ao membro vitalício do Ministério Público,

mediante ação civil própria, nos casos de:

a) prática de crime incompatível com o exercício do

cargo, após decisão judicial condenatória transitada

em julgado;

Crime incompatível estão no art. 134, §§3º e 4º, LC 106/03. §3

hipóteses restritas e o §4º deixa em aberto.

§ 3.º - Para os fins deste artigo, consideram-se

incompatíveis com o exercício do cargo os crimes

dolosos contra o patrimônio, contra a administração e

a fé pública, os que importem em lesão aos cofres

públicos, dilapidação do patrimônio público ou de

bens confiados à guarda do Ministério Público, e os

previstos no art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da

República.

§ 4.º - Além das hipóteses previstas no parágrafo

anterior, são considerados incompatíveis com o

exercício do cargo os crimes, cuja prática, no caso

concreto, venha a ser assim considerada na

deliberação do Órgão Especial do Colégio de

Procuradores de Justiça que autorizar a propositura

da ação civil.

§4º diz que além dos casos do §3º, qualquer outro pode ser

considerado incompatível, vai depender do órgão especial analisando o

caso em concreto. Tem crimes que não são compatíveis porque, por

exemplo, olhando um crime culposo (caso de homicídio culposo na direção

de veículo automotor), parece não ser incompatível com atuação do MP, a

menos se por exemplo fosse embriagado.

Usou-se o termo “crime”, professor acha mais correto falar em

infração penal, porque se não, não abrange contravenção.

Enquanto o transito em julgado não vem, já pode propor ação civil?

Tem que esperar o transito em julgado ou pode dar início a ação civil antes

do transito em julgado da condenação criminal?

Para responder isso, tem que definir se a transito em julgado é

condição de procedibilidade ou prejudicial de mérito.

Se entender que é condição de procedibilidade, não pode propor a

ação. Se entender que é prejudicial ao mérito, Tribunal não pode julgar,

mas pode propor. NA revista do MP defendeu que é prejudicial do mérito.

Tribunal fica esperando sair o transito em julgado da condenação criminal

para poder julgar o mérito.

b) exercício da advocacia;

O promotor/procurador não pode advogar junto com seu ofício de

membro do MP. Se fizer isso, e for descoberto, é causa suficiente para

perda da vitaliciedade.

Atenção porque tem promotores que tiveram opção do regime

anterior a CRFB, que tem a possibilidade de discutir a possibilidade de

advogar junto com a função do MP, desde que não haja incompatibilidade.

c) abandono do cargo por prazo superior a 30

(trinta) dias corridos;

Professor prefere a previsão que tem nos estatutos dos dias

servidores, que falam também dos alternados. Se levar em conta este

dispositivo, poderia trabalhar 1 dia e faltar mais 29. Trabalhar 1 dia e faltar

29.

d) prática de improbidade administrativa;

Quando esta hipótese foi inserida na lei orgânica, também foi

introduzido no art. 134, §6º, LC 106/03.

Açao de improbidade tem natureza civil. Tem lei própria, mas é

considerada uma ação de natureza civil. Se é réu em ação de improbidade,

não pode impetrar HC, só mandado de segurança. A ação de improbidade

não tem foro especial para julgamento.

A lei de improbidade, além de ter natureza civil, não tem precisão de

foro especial. STF, em julgamentos isolados, resolveu que algumas

autoridades não deveriam responder na forma de lei de improbidade,

porque entendeu que deveria responder somente na forma da lei dos crimes

de responsabilidade.

Entenderam que como seria crime de responsabilidade, não caberia

juiz de 1º grau julgar. Várias pessoas alegaram serem agentes políticos e

por isso deveriam ser julgados por responsabilidade.

Se considerar como crime de improbidade, será julgado por juiz de

1º grau.

A lei de improbidade vê várias sanções, entre elas, a perda do cargo.

Dentre as ações possíveis, tem a perda do cargo. Imagine que o promotor se

torne réu em ação de improbidade, junto com promotor e pefeito. Juiz pode

prever a perda do cargo do promotor? Será que há que se falar em ação

civil própria?

Art. 134, §6º pego atribuição do §1º e colocou no §6º. Cabe ao PGJ

ingressar com todas as ações civis de que possa resultar em perda do cargo

para membro vitalício do MP.PGJ é o promotor natural, ainda que o juiz

competente seja de 1º grau. Se promotor já é vitalício e responde por dano

em Araruama, PGJ tem que ir lá ingressar com ação. Se não for vitalício,

não cabe ao PGJ. PGJ só entra em cena quando for vitalício.

Promotor natural em ações de improbidade? Não tem foro especial.

Julgamento será em 1º grau. Depende se é ou não vitalício. Se vitalício,

PGJ. Se não vitalício, promotor que tem atribuição para combater

improbidade naquele local.

O PGJ é promotor natural de todas as ações civis que podem levar a

perda do cargo vitalício.

Questão adicional: o juiz da ação de improbidade contra membro

vitalício do MP pode determinar a perda do cargo nesta mesma ação?

A ação de improbidade é uma ação civil. Já resolveu a questão do

legitimado ativo ou promotor natural.

Ação de improbidade contra promotor vitalício. A lei de improbidade

prevê a sanção da perda do cargo. Pode aplicar logo na sentença?

Emerson Garcia diz que o subsistema da improbidade deve ser

aplicado por inteiro. Tem uma lei própria para trabalhar a improbidade. Se

o juiz pode julgar, por que não pode determinar a perda do cargo? Defende

aplicação da improbidade por inteiro, que considera lei especial em relação

a lei orgânica, que no seu art. 134, §1º, diz que ação de improbidade tem

que ser interposta no TJ.

Mazzilli diz que pode aplicar a lei de improbidade, mas que só o

Tribunal tem competência para aplicar a sanção de perda de cargo. Juiz não

pode aplicar a sanção de perda do cargo. A lei orgânica quando fala em

ação civil própria só fala em Tribunal, dando a entender que só ele poderia

determinar a perda do cargo.

Recapitulando: prática de improbidade administrativa é causa de

ação civil própria.

PGJ entra com ação de improbidade contra todos os membros

vitalícios do MP. Dentre as possibilidades da lei de improbidade, está a

perda do cargo. Se o juiz pode aplicar a lei de improbidade por inteiro,

pode determinar a perda do cargo. Neste raciocínio, não precisa entrar com

ação civil própria, porque ação de improbidade já é ação civil

Ação de improbidade é aplicada por juiz. Será que pode aplicar a

perda do cargo? Para Emerson Garcia pode.

1.1.4) FLUXO DA AÇÃO CIVIL PRÓPRIA

Art. 134, §1º, LC 106/03:

§ 1.º - A ação civil para decretação da perda do

cargo do membro vitalício do Ministério Público,

será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça,

perante o Tribunal de Justiça deste Estado, após

autorização do Órgão Especial do Colégio de

Procuradores de Justiça, por maioria simples.

Há possibilidade de provocação do PGJ ou ¼ do OECPJ do OECPJ.

Propositura pelo PGJ está no art. 39, inc. XIII, LC 106/03.

PGJ faz a propositura no TJ. OECPJ (maioria simples) tem que dar

autorização. Só que precisa no mínimo para instaurar a sessão de 12

pessoas. Depois disso, que verifica se tem maioria simples.

TJ que decide se determina ou não a perda do cargo do vitalício.

Lei orgânica diz que só TJ, vem Emerson Garcia e diz que a lei de

improbidade é especial, devendo prevalecer.

Lei 8625/93, art. 38, §2º é reproduzido pela lei estadual.

Art. 134, §2º, LC 106/03: promotor resolve se aposentar. Passou um

ano e descobre-se que ele advogava quando estava na atividade. Advogar é

causa de perda do cargo para membro vitalício. Tem que entrar com ação

civil própria para caçar a aposentadoria.

§ 2.º - A mesma ação será proposta para cassação da

aposentadoria ou da disponibilidade, nos casos de

falta punível com demissão, praticada quando o

membro inativo do Ministério Público se achava em

exercício.

Art. 134, §5º, LC 106: se promotor responde processo criminal, PGJ

se achar que deve, vai provocar o órgão especial para ver se deve afastar ou

não o promotor.

§ 5.º - Respondendo o membro do Ministério Público

a processo criminal pela prática dos crimes descritos

no § 3.º, ou a qualquer outro crime que possa ser

considerado incompatível com o exercício do cargo,

deliberará o Órgão Especial do Colégio de

Procuradores de Justiça, mediante provocação do

Procurador-Geral de Justiça, sobre o afastamento do

membro do Ministério Público de seu órgão de

execução até o trânsito em julgado da decisão,

permanecendo o mesmo à disposição do Procurador-

Geral de Justiça nesse período.

1.2) INAMOVIBILIDADE

Art. 128, §5º, I, b, CRFB.

Sofreu uma pequena mudança com a reforma do Judiciário. EC

45/04 não acabou com a garantia, mas reduziu de uma certa maneira.

CRFB faz ressalva da inamovibilidade quando a justificativa for

interesse público. Tem que ser pelo voto da maioria absoluta dos membros

do órgão colegiado (CSMP), assegurado ampla defesa.

Já vem apresentada como uma primeira causa de afastamento. Antes

era de 2/3, hoje é a maioria absoluta, para afastar a inamovibilidade.

CSMP é quem irá decidir sobre o afastamento da inamovibilidade.

Tem 10 componentes. Precisa-se de 6 votos, antes eram necessários 7

(quando eram 2/3).

Reformas da CRFB podem reforçar ou enfraquecer, não pode

descaracterizar. Esta mudança de 7 para 6 não é tão grave assim.

O que é inamovibilidade? Promotor substituto é inamovível também?

Inamovibilidade está relacionada à atribuição, que qualquer membro do

MP tem, seja ele substituto ou não.

Inamovibilidade significa proteção contra a retirada indevida das

atribuições dos órgãos de execução. Ainda pode ser algo que protege contra

uma promoção que não se quer. O promotor pode recusar uma promoção.

Se aplica a qualquer órgão de execução.

AULA 07

1.2.1) HIPÓTESES DE AFASTAMENTO DA

INAMOVIBILIDADE

a) Interesse Público

b) Punição Disciplinar

c) Extinção do Órgão de Execução

As duas últimas já caíram em prova.

Ex: imagine-se que você é promotor de justiça da família da capital, sendo

titular há 20 anos. Um belo dia você vai trabalhar e o juiz vira pra você e

diz que vai se aposentar; aí no dia seguinte você descobre que o órgão foi

extinto. O que acontece então com o membro do MP do órgão de execução

atrelado a essa vara extinta? Será que o que o poder judiciário decide tem

tanta influência assim no MP?

Isso já foi objeto de prova: Qual é o tratamento dado ao órgão do MP na

hipótese de extinção do órgão do poder judiciário ao qual este se vincula?

Qual a repercussão disso no regime jurídico dos membros do MP?

Isso é muito relevante na medida em que trata-se de questão relacionada a

autonomia administrativa do MP em face das decisões do poder judiciário.

É importante ter em mente que o poder judiciário não pode ter essa

ingerência na organização administrativa interna do MP.

Uma das opções é acabar com a promotoria, e outra é mantê-la, atrelando-a

a outro órgão. O que não pode, por conta da autonomia, é o poder judiciário

determinar o que vai acontecer dentro do MP.

Entrar no site do MP – ver conselho superior, novo ato normativo -

comentaremos ele na próxima aula.

É preciso lembrar que o objetivo da inamovibilidade não é tão somente

garantir que o membro fique fixo em certo lugar (seja físico ou de órgão);

contudo, ainda que o promotor altere sua atribuição a cada mês, ainda

assim durante esse período em que esteja designado não poderá ser

removido.

OBS. Existe, ainda, a possibilidade de designação temporária, que costuma

durar mais de 01 mês tendo em vista o afastamento do titular, por exemplo,

para atuar em certo cargo político da administração.

OBS. em havendo a impossibilidade de atuação do promotor com

atribuição para certo ato (ex. doente), temos as seguintes possibilidades: (i)

promotor tabelar – já é automático, evitando necessidade de publicação no

DO; (ii) requerimento de designação de substituto, na hipótese de o tabelar

não estar disponível.

Então, vamos às hipóteses de afastamento da inamovibilidade.

Cf. art. 128, §5º, I, b, CF/88:

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse

público, mediante decisão do órgão colegiado

competente do Ministério Público, pelo voto da

maioria absoluta de seus membros, assegurada

ampla defesa; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)

Tal dispositivo, que apresenta a inamovibilidade, mas não conceitua o

instituto, foi alterado pela EC 45/2004, que alterou parte se sua redação –

com isso, muitas Leis Orgânicas ficaram com redação defasada, entre elas a

LOMP e a LC106/2003.

A) INTERESSE PÚBLICO

A primeira hipótese de afastamento vem na própria CF/88.

Justifica o afastamento da inamovibilidade, cabendo a decisão a órgão

colegiado competente do MP. A CR não definiu qual é o órgão, mas

excluiu o PGJ e delegou-se para cada lei orgânica a opção quanto ao órgão

competente para tal deliberação.

É aqui que se insere a alteração da EC45, que foi relativa ao quorum –

passou a ser maioria absoluta.

Cf. art. 22, V, LC106/2003 – no RJ, optou-se pelo CSMP (conselho

superior do MP - não confundir com CNPG – conselho nacional dos

procuradores gerais, sem previsão legal – ou CNMP) como o órgão

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1


colegiado competente. Já em relação ao quórum, é preciso muito cuidado:

redação está defasada ante a alteração veiculada pela EC 45/2004. O

quórum mudou de 2/3 para maioria absoluta, sendo certo que, como já

vimos, tal alteração não foi suficiente para esvaziar a garantia (ou seja, é

uma mudança do regime jurídico do MP que é constitucional).

A garantia diminuiu, mas não foi tão grave a ponto de tornar

inconstitucional a medida. Isso porque o CSMP tem 10 elementos – antes

da mudança, eram necessários 7 votos, e agora, são necessários 6. Assim,

continuou um quórum diferenciado/especial.

Poderiam as leis orgânicas estipular que o afastamento por

interesse público fosse do colégio de procuradores de justiça?

Sim, porque também é órgão colegiado. O que não se pode fazer é colocar

a decisão nas mãos do PGJ.

Cumpre asseverar que no que tange à garantia de ampla defesa para esta

hipótese, é importante destacar que a ideia de motivo de interesse público

não necessariamente terá caráter disciplinar. Isso pode dar a ideia de que

algo errado foi feito, mas não podemos levar isso ao pé da letra.

Ex. Comarcas de Juízo Único, nas quais há também somente um órgão de

execução do MP. São órgãos que têm atribuição para diversas cidades.

Imagine-se que o promotor titular tenha família grande na cidade, de modo

que se declara suspeito em diversos processos, atrasando – em prol do

interesse público, a sua inamovibilidade poderá ser afastada (ainda que ele

se recuse a se remover).

Ex: promotor é titular em cidade pequena, mas já atropelou e matou uma

criança lá (ainda que culposamente) e isso está causando desconforto na

cidade, as pessoas estão incomodadas com aquele promotor.

B) PUNIÇÃO DISCIPLINAR

Já caiu em prova do RJ.

Cf. art. 130-A, §2º, III, CF – trata-se de nova hipótese inserida pela EC

45/2004, que possui caráter exclusivamente disciplinar.

Essa hipótese tem obrigatoriamente natureza disciplinar. Nessa hipótese, o

CNMP está autorizado a determinar punições disciplinares aos membros do

MP. Mas cada membro tem a sua própria corregedoria, de modo que cada

membro se submete a duas corregedorias, uma interna e uma

externa/nacional. Essa última ganhou a prerrogativa de punir membros do

MP, inclusive com a remoção compulsória – ou seja, é uma punição.

Para que o CNMP possa aplicar essa punição, ela também tem que estar

prevista na lei orgânica do MP respectivo, o que não existe na lei do RJ

(art. 128). O CNMP não pode aplicar nenhuma sanção que não esteja

prevista na lei orgânica estadual específica.

As punições possíveis no RJ são do art. 128 e 132 (Obs: a disponibilidade

pode ser uma punição ou não. Pode ser desde que a lei orgânica tenha a

punibilidade como punição ou não. O art. 80 c/c 71 § único, ao contrário do

art. 132, fala da disponibilidade não punitiva).

A nossa lei orgânica precisa de um ajuste, porque temos punição fora do rol

do art. 128, qual seja, a disponibilidade do art. 132. Mas em nenhum desses

artigos aparece remoção dentro do capítulo das punições (o que ocorre com

a disponibilidade, pelo menos).

Se o promotor é punido pelo MP/RJ com remoção, ele pode questionar

(mandado de segurança no STF contra o CNMP – a competência é do STF

por causa do CNMP e tipo de ação - MS), porque não está na lei. Claro que

o MP pode não colocar como punição, e sim como interesse público.

Entretanto, a disponibilidade, que é mais grave, tem previsão na lei

orgânica, o que não faz sentido; faria mais sentido ter a remoção também

nesse capítulo, porque a pena de disponibilidade é mais grave e tem. Na

verdade, o melhor seria que também a disponibilidade entrasse no art. 128

(isso já caiu no XXX Concurso).

A questão disciplinar deve ser raciocinada como a questão penal: tem que

ter tipicidade, e ninguém pode ser punido sem artigo que preveja tal

punição, sob pena de não haver ampla defesa.

Atenção: quando a nossa lei fala em aproveitamento, no art. 73, ela só trata

de quem foi colocado em indisponibilidade sem ser punição. Assim, ela

fala como se quem é colocado em disponibilidade como punição não

voltasse nunca mais – de modo que tem o mesmo efeito que a

aposentadoria compulsória da magistratura, hipótese que não existe para o

MP. São pagos subsídios proporcionais (porque é punitivo, se não fosse,

não poderia) até que o sujeito se aposente. A ideia melhor seria quebrar a

vitaliciedade e aplicar a demissão, o que não faz muito sentido já que já se

aplicou outra pena, que foi a indisponibilidade.

OBS: advertência e censura – qual a diferença? É uma escala. Ver art. 129

LC 106: é a mesma coisa, mas em uma escala, uma é mais grave que a

outra.

Mas se o que a CR autorizou estiver concretizado na lei orgânica do estado,

essa hipótese será possível. É o caso da lei orgânica do Ceará.

Em suma, se o CNMP aplicar pena de remoção compulsória a membro do

MPRJ, este poderá impetrar MS no STF.

C) EXTINÇÃO DO ÓRGÃO DE EXECUÇÃO

Já caiu em prova do RJ.

Muitas pessoas colocam essa questão à luz da questão da extinção de

órgãos do poder judiciário, mas como estamos trabalhando com MP e não

com poder judiciário, não colocaremos assim.

Em sua atividade de administração do MP, o PGJ pode constatar

desproporcionalidades na divisão dos trabalhos entre os órgãos de execução

(um com muito trabalho, outro super tranquilo). É possível que se

verifique, por exemplo, que certo órgão de execução deixou de fazer

sentido. Como mexer isso à luz do princípio da inamovibilidade? Imagine-

se que há promotor titular do órgão há 30 anos.

Vagando o órgão, é possível que o PGJ extinga o órgão, transformando-o

em outro órgão em área de atuação que há demanda. Então, geralmente

espera-se o órgão vagar. O mesmo acontece no judiciário. Muitas vezes, o

órgão do MP naturalmente acaba paralelamente ao fim do órgão

jurisdicional, mas isso não é obrigatório.

Ex. Extinção de 01 vara de família – pode ser que faça sentido não acabar

com a vara, sendo cabível o redimensionamento dos trabalhos entre as

promotorias existentes. Até porque o MP também possui atividade

extrajudicial, de modo que pode fazer sentido manter o órgão.

Nesse contexto, a extinção do órgão do MP pode ser em razão de demandas

internas ou externas, contudo sempre temos que ter em mente a autonomia

da instituição.

A extinção do órgão de execução está no art. 80 da LC 106, que se

combina com o art. 71 § único. Esses artigos passaram por um

amadurecimento que levou ao enunciado 02/2008 do OECPJ/MP-RJ.

Tal conjunto de normas disciplina a questão da extinção de órgãos do

MPRJ.

Além disso, a Lei Nacional também cuida do tema – contudo a doutrina

costuma criticar em certa medida o tratamento adotado à luz do interesse

público.

promotor titular que sai de Campo Grande para o Centro porque estava

sendo ameaçado pelas milícias de lá. Ele mudou apenas de endereço, mas a

atribuição do órgão de execução e o órgão de execução não mudaram, de

modo que não se violou a inamovibilidade, pois a atribuição é a mesma.

Já houve caso no RJ em que Promotor impetrou com MS alegando que

teria havido violação á inamovibilidade ante a alteração do local de seu

órgão de execução do centro para santa cruz, e obviamente perdeu.

Caso: Vara Criminal da Baixada foi extinta, na medida em que tinha pouco

processo (até tem muito crime, mas há pouca apuração). Tal dispositivos

regulamenta essa situação.

Quando isso caiu na prova, não havia ainda o Enunciado 02 do OECPJ –

então, será necessária a intervenção do OEPGJ nesta hipótese (veja que

cada hipótese de afastamento é tratada por um órgão específico).

Possibilidades:

(i) Remoção para órgão de igual classe.

Contudo, imagine-se que no exemplo, somente haja vaga em Itaperuna – é

isso que temos aqui, ainda que seja “injusto”.

(ii) Ficar em disponibilidade até surgir uma vaga

Essa hipótese é para quando não houver qualquer vaga.

Se ele entra em indisponibilidade e surge vaga em Itaperuna, deverá ir

obrigatoriamente. Isso em razão do §único do art. 71 – essa foi uma ideia

trazida por nossa Lei Orgânica em prol do interesse público, na medida em

que a Lei Nacional deixava em aberto essa obrigatoriedade, de modo que o

membro em tese poderia ficar indisponibilidade recebendo proventos

integrais ad eterno se quisesse.

Nesse contexto, o Enunciado 02, EOCPGJ veio para compatibilizar tudo

isso:

ENUNCIADO OECP n.º 02, de 24 de setembro de 2008

I) Extinto o órgão jurisdicional perante o qual oficie, com exclusividade,

órgão de execução do Ministério Público, também este estará extinto, sem

necessidade de qualquer manifestação expressa da Administração Superior

do Ministério Público;

II) Nesta hipótese, o Membro do Ministério Público titular do órgão

extinto poderá: (a) requerer ingresso no quadro especial reservado aos

agentes em situação de disponibilidade, na forma da lei, ou (b) anuir com

o exercício voluntário das atribuições que lhe forem conferidas por ato do

Procurador-Geral de Justiça, não se configurando, contudo, acumulação

com o órgão extinto;

A ideia é que optando-se pelo caminho da disponibilidade, o membro terá

duas opções: (i) que entrar obrigatoriamente na primeira vaga que surgir;

(ii) a cada mês, o PGJ dará uma designação para o membro a cada mês ou o

colocará em um cargo de assessoria. Uma solução que costuma se fazer é

colocar o membro para cobrir férias nas promotorias e na localidade

semelhante a que era titular.

III) O Membro do Ministério Público titular do órgão de execução que for

extinto na forma do item I terá preferência no primeiro concurso de

remoção que sobrevier, seja qual for o critério.

Na prática, antes do enunciado, o PGJ já designava o membro para

designações semelhantes; já os concursos de remoção surgem quando o

órgão fica vago – e aí o membro ficava esperando até surgir uma

titularidade que lhe interesse. Então, uma vez surgindo um órgão que lhe

interessasse, ele teria preferência em relação a todos os outros – e aí ele

conseguiu titularidade do JECRIM da Barra, vencendo colegas que eram

muito mais antigos.

É nesse contexto que veio o item III, que trouxe essa ideia de preferência

tão somente para o primeiro concurso de promoção que surgir. Em relação

a essa limitação, o professor considera também muito rígida – talvez fosse

melhor uma limitação no que tange a matéria, ou outro critério. De todo

modo, é assim que funciona hoje.

Devemos, então, ter cautela na indicação do órgão competente para o

afastamento da inamovibilidade, pois dependerá da hipótese de

afastamento.

D) REENGENHARIA:

O professor não considera esta uma hipótese de afastamento da

inamovibilidade, mas sim tão somente um redimensionamento dos

trabalhos.

Imagine-se que um órgão esteja sobrecarregado; independentemente da

vontade do membro, será possível a criação de novo órgão de modo a

redimensionar os trabalhos, desde que atendidas as exigências para tal. É

aquele caso que vimos – em geral, prefere-se esperar um órgão vagar, e

paralelamente dar auxilio consentido ao membro do órgão que está

sobrecarregado.

Cf. art. 19, I, d, LC103/2003:

Art. 19 - Compete ao Órgão Especial do Colégio de

Procuradores de Justiça:

I – aprovar:

d) por maioria absoluta, proposta do Procurador-

Geral de Justiça de exclusão, inclusão ou outra

alteração nas atribuições das Promotorias de Justiça

e Procuradorias de Justiça ou dos cargos que as

integrem;

Então, para alterar a atribuição de certo órgão de execução, é necessária a

provocação do PGJ em face do OECPJ. E para o professor não há

afastamento da inamovibilidade na medida em que é uma alteração que

valerá dali para frente, ou seja, para os novos procedimentos que forem

distribuídos (salvo previsão expressa em sentido contrário na resolução).

1.3) IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIO

Cf. art. 128, §5º, I, c, CF/88:

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do

art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e

XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A ideia dos subsídios é conferir transparência à remuneração de certas

funções – membros do MP e magistrados. Já as demais carreiras, inclusive

as mencionadas na CF/88, recebem vencimentos.

Nesse contexto, para aqueles que recebem subsídios, somente será possível

o recebimento de demais verbas a titulo de verbas indenizatórias(*), além

das verbas recebidas em razão da atividade eleitoral.

(*) não se submetem ao regime do teto constitucional.

O subsídio, para ser aumentado, depende de lei – em tese, seria anual.

Contudo, na prática esses aumentos não vêm acontecendo com essa

frequência, especialmente porque para alterar no âmbito estadual é

necessário o aumento do teto, que depende da atuação do PGR e da

aprovação do congresso nacional.

Cumpre asseverar que a maioria das leis orgânicas continua defasada,

falando em vencimento.

Há, também, a possibilidade de recebimento de verbas de gabinete, que se

destinam a cargos em comissão junto ao PGJ – poderão ou não ter caráter

indenizatório.

Segundo a Lei Nacional, a diferença entre cada uma das categorias e/ ou

entrâncias na carreira deve ser de no máximo 10%. No RJ, não temos

entrâncias, dividindo-se a carreira em: (i) Promotor Substituto; (ii)

Promotor Titular; (iii) Procurador de Justiça – ou seja, o membro do MPRJ

se promoverá no máximo duas vezes.



Com isso, no RJ, a diferença de subsídios entre as classes da carreira não é

muito grande.

O subsídio do Procurador de Justiça do MPRJ é o teto remuneratório do

Estado, que corresponde a 90,25% do Ministro do STF – lembrando que as

verbas indenizatórias sempre poderão ser agregadas em qualquer carreira.

E o promotor receberá 5% menos disso, etc.

Nesse contexto, a grande batalha que existe hoje é o retorno do adicional

por tempo de serviço – 05 em 05 anos, com máximo de 30%. A ideia é

remunerar melhores os membros mais antigos.

2) VEDAÇÕES

Como vimos, as garantias e as vedações funcionam como uma balança, e

são aplicáveis a todos os membros do MP no Brasil.

É importante lembrar que a CF/88 cada vez mais se distancia das situações

relativas a membros que ingressaram anteriormente ao novo regime

constitucional. Nesse contexto, temos a disciplina do art. 29, §3º, ADCT,

que trouxe opção para os membros do MP que já atuavam antes da CF/88:

§ 3º - Poderá optar pelo regime anterior, no que

respeita às garantias e vantagens, o membro do

Ministério Público admitido antes da promulgação

da Constituição, observando-se, quanto às vedações,

a situação jurídica na data desta.

Então, apenas os membros ativos cujo ingresso na carreira ocorreu até o

dia 04/10/1988 possuem a possibilidade de fazer opção trazida pelo §3º do

art. 29.

A ideia dessa redação é abrir uma opção de escolha de regime jurídico.

Se o sujeito nada fala, ele ingressa no regime novo, de modo que para se

manter no antigo deve se manifestar expressamente.

Nesse contexto, surge o questionamento quanto ao prazo para fazer tal

opção. Poderia um membro fazer essa opção ainda hoje?

A LC75/1993 (MPU), no art. 281, §único, tratou do tema, trazendo: (i) o

prazo de 02 anos para optar, contados da data de promulgação da norma

(1993 a 1995); (ii) prazo de 10 anos para retratar (logo, no máximo

2005).

Já a Lei Nacional e a LC103 nada trataram do tema, razão porque surge a

questão se a disciplina da Lei do MPU seria aplicável aos Estados. Tal

discussão surge à luz do art. 80, L8625/93, na medida em que este

preconiza a aplicação subsidiária das normas da LC75/93.

Contudo, é importante asseverar que a L8625, que traz essa possibilidade,

trata-se de norma geral, de modo que somente as normas de caráter geral

poderão ser aplicadas subsidiariamente.

Nesse contexto, fato é que trata-se de questão restritiva de direito, sendo

que pelas regras de hermenêutica as normas restritivas de direito hão que

ser interpretadas restritivamente.

Um exemplo RO 1070 TSE, Dez. 2006. Nesse caso, o promotor de justiça

do MPSP Fernando Capez se candidatava a Deputado. Considerando a

proibição do desempenho de atividade político partidário – contudo, essa

proibição era relativa até 2004 (para os magistrados já era absoluta antes).

Em relação aos membros que ingressaram depois da CF/88, entende-se que

tal mudança no regime jurídico é obrigatória – isso decorre daquele

entendimento de que regime jurídico gera tão somente expectativa de

direito. Então, para estes a proibição necessariamente tornou-se absoluta.

No caso, Capez ingressou no MPSP antes da promulgação da CF/88, de

modo que ele se inseria no art. 29, §3º, sendo que sua opção foi realizada

em janeiro de 2006. Sua candidatura, então, foi impugnada por ter feito a

opção posteriormente ao prazo – e aí ele alegou que ele seria membro de

MP Estadual, não cabendo a interpretação extensiva de norma proibitiva.

Em votação apertada, ele venceu.

Desse modo, o que temos hoje é que: (i) membros do MPU não podem

fazer opção pelo regime anterior; (ii) membros dos MP Estaduais podem

fazer a opção ainda hoje. O PGJ-RJ, por exemplo, que entrou antes de 88,

pode optar pelo regime jurídico ainda hoje, porque para o membro do MP

estadual não há prazo.

Por isso, é um assunto que ainda cai em provas. Quando identificarmos

questões sobre opção de regime, devemos sempre nos remeter ao art. 29,

§3º - sendo essa uma remissão imprescindível, bem como ao dispositivo da

Lei Nacional.

Essa questão da opção do regime jurídico é mencionada no estudo das

vedações, pois, na prática, é aí que será realizada a balança para optar por

um regime ou outro. Contudo, em que pese não ser possível a conjugação

de regimes (vedações e garantias), cumpre asseverar que já se entendeu

(votação 07 x 05, CNMP) pela aplicação da vitaliciedade a membro que

havia optado pelo regime anterior (Caso Demóstenes Torres). A questão

não foi ao STF.

O que temos que saber do regime jurídico anterior são as alterações

promovidas pela CF/88, notadamente aquelas inseridas por EC. Questões

principais:

(i) advocacia – havia lei orgânica proibindo a advocacia desde dezembro de

1981, contudo somente para membros de MP Estadual; nesse contexto,

hoje ainda é possível haver membro atuando na advocacia: (a) causa sem

interesse do MP (ex. área criminal é impossível); (b) MP Estadual – opção

pelo regime antigo, e ingresso antes de dezembro de 1981 (há discussão

quanto a isso); (c) MPU – opção pelo regime antigo, ingresso antes da

CF/88.

(ii) estabilidade passou a ser vitaliciedade.

2.1) ESPÉCIES DE VEDAÇÕES

Art. 128, §5º, II, a, b, c, d, e (Alteração EC 45), f (incluído EC 45),

CF/88

Art. 128, §6º (incluído EC 45), CF/88

Notamos, então, que as mudanças promovidas sempre foram no sentido da

ampliação das vedações.

Alíneas e e f – merecem atenção, pois foram inseridas por alteração na CF.

Alínea d – merece atenção, pois na atualidade é muito discutida a

necessidade de sua manutenção.

Alínea e – traz muitas discussões, e ainda não caiu.

Para cada vedação, a lei orgânica tem a intenção de reprodução de tais

regras. Contudo, com tais alterações a Lei Orgânica ficou defasada.

Art. 119, I (alínea a), II (alínea b), III (alínea c), IV (alínea d), V

(alínea e – cuidado, pois não foi atualizado) LC103/2006.

Art. 120, LC 106/2003

Art. 75, L8625/93 (alínea d) – Res. 05 CNMP

II - as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,

percentagens ou custas processuais;

Correspondente: art. 119, I, LC 106/2003.

Para cada vedação, se tem a ideia de que a lei orgânica repetiria a CR, mas

ela está defasada. No caso da lei orgânica do RJ, devemos ir ao art. 119.

O promotor é remunerado pelo subsídio, e se tiver condenação ao

pagamento de algum valor, este nunca se dirigirá ao promotor.

Vale conferir uma ACP para ver como isso costuma ser pleiteado, pois tais

valores devem ser revertido para fundo específico.

b) exercer a advocacia;

Correspondente: art. 119, II, LC 106/2003.

Isso já foi questionado em provas. Fato é que há a proibição – em que pese

não devermos saber como era o regime anterior, essa é uma questão

clássica e é fato que o que se pretende é uma resposta fazendo alusão ao

art. 29, §3º, ADCT.

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

Correspondente: art. 119, III, LC106/2003.

Na forma da lei – é possível que a lei traga exceções ou mitigações.

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,

salvo uma de magistério;

Art. 119, IV e §único; art. 75, L8625 e Res. 05 CSMP.

Correspondente: art. 119, IV e §único, LC106/2003:

IV - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer

outra função pública, salvo uma de magistério;

Parágrafo único - Constituem funções do Ministério

Público, não se lhes aplicando o inciso IV deste

artigo, as atividades exercidas em organismos

estatais afetos a área de atuação da Instituição e o

exercício de cargos e funções de confiança na sua

administração e nos órgãos auxiliares.

Tal vedação não possui controvérsia em termos de redação, mas sim em

razão de críticas tecidas pela doutrina quanto a sua necessidade.

§ único: são atividades que são alcançados pelo desempenho da própria

função de membro do MP. Ex. Conselho Penitenciário, Conselho do Idoso,

etc. São órgãos criados pelo Estado cuja deliberação afeta políticas públicas

relacionadas à própria atribuição do membro, sendo-lhe possível participar

da composição de tais órgãos.

Para explicar o que seria um organismo estatal, cf. art. 34, XVIII, LC

106/2003.

Esse é um exemplo de remissão que representa uma pontuação que todos

aqueles que não leram a lei acabam perdendo.

Então, tal proibição traz como ressalva tão somente o desempenho do

magistério, sempre com a limitação a uma única função pública de

magistério.

O que se discute é a vedação ao exercício de outra função pública; Ex.

imagine-se que o Governador convide membro do MP para exercer funções

de confiança (ex. Secretário Estadual). Quem questiona isso alega que o

membro seria “contaminado pelo lixo que é o poder executivo”; contudo, é

um argumento que parte de uma premissa que não nos levará ao

desenvolvimento.

Hoje, somente é possível o convite para desempenho de funções de

confiança caso o membro tenha ingressado antes da CF/88 e tenham optado

pelo regime antigo (aplicando-se aqui a controvérsia acima mencionada no

que tange ao prazo para os membros do MP Estadual). Foi isso que caiu na

prova.

Cf. art. 75, L8625/93:

Art. 75. Compete ao Procurador-Geral de Justiça,

ouvido o Conselho Superior do Ministério Público,

autorizar o afastamento da carreira de membro do

Ministério Público que tenha exercido a opção de

que trata o art. 29, § 3º, do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias, para exercer o cargo,

emprego ou função de nível equivalente ou maior na

Administração Direta ou Indireta.

Parágrafo único. O período de afastamento da

carreira estabelecido neste artigo será considerado

de efetivo exercício, para todos os efeitos legais,

exceto para remoção ou promoção por merecimento.

Então, cabe ao PGJ, antes ouvido o CSMP (parecer não vinculante),

deliberar quanto a afastamento, havendo já o requisito de que seja para

cargo, emprego ou função de nível equivalente ou maior na Administração

Direta ou Indireta.

Tal período será contabilizado para fins de remoção ou promoção por

merecimento. Em relação ao órgão em que estava, continuará sendo titular

deste – designação de promotores substitutos somente.

Por fim, é importante a menção à Res. 05 CNMP, que também

reproduzia essa vedação. Contudo, em dado momento essa vedação foi

retirada da resolução considerando parecer de José Afonso da Silva no

sentido de que com a EC 45/2004 tal vedação não faria mais sentido

(interpretação conforme a Constituição). Contudo, a proibição permanece

na CF/88, de modo que na prática continua sendo aplicável – mas na prova,

valeu ponto a menção a tal resolução.

e) exercer atividade político-partidária; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 119, V c.c. art. art. 80 LC75/93 c.c. art. 3º, §2º, LC64/90



Correspondente: Art. 119, V, LC106/2003 – redação defasada ante à

CF/88.

Tal proibição demanda por muitos dispositivos na resposta, e é uma

questão “pronta para cair”.

A redação da alínea e foi alterada pela EC 45/2004. Antes, era uma

vedação relativa (na forma da lei).

REGIME ANTES DA EC 45/2004:

Art. 119 - Aos membros do Ministério Público se

aplicam as seguintes vedações:

V - exercer atividade político-partidária, ressalvada

a filiação e o direito de afastar-se para exercer cargo

eletivo ou a ele concorrer.

Tal redação, compatível com a redação anterior da CF/88, permitia ao

membro do MP se afastar para desempenhar mandato eletivo, sendo

possível o seu retorno ao desempenho da função após o mandato.

Então, para aqueles que ingressaram antes da CF/88 e optaram pelo regime

anterior, ainda vale a redação do art. 119, V, LC 106/2003.

Assim, hoje, o cenário é que a redação do 119, V da lei estadual vale ainda

para quem entrou antes de 05/10/88, porque o membro se beneficia do art.

29 §3º do ADCT, optando pelo regime anterior.

A mudança foi ao longo do atual regime constitucional, alcançando quem

estava na ativa.

•Era possível exercer a atividade político partidária.Antes de 1988

•Vedação relativa da atividade político partidária

•"ressalvada a filiação e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer"

CF/88 até EC45/2004

•Vedação absoluta da atividade político partidáriaApós EC 45/2004

No momento em que o membro retorna ao MP, aplicam-se duas restrições:

(i) durante 02 anos não será possível a designação como Promotor

Eleitoral*; (ii) 04 anos sem a possibilidade de impugnar registro de

candidatura.

(*) considerando a limitação (ii), enquanto esta subsistir e já tiver passado

os 02 anos da (i), será possível a atuação do membro como Promotor

Eleitoral com restrições (possibilidade de impugnação de registro de

candidatura).

art. 119, V, LC106 c.c. art. 80 LC75/93 c.c. art. 3º, §2º, LC64/90.

Trata-se de questão que permite trabalhar bastante sobre o tema.

Essa vedação é criticada na medida em que parte do pressuposto de que

quem presta a função legislativa não possui “bom caráter” e é

“corrompido”. Mazzilli e Emerson Garcia, por sua vez, são favoráveis a tal

restrição e defendem que tal vedação visa não comprometer a

imparcialidade do membro do MP.

Caso: Promotora de Justiça do MPPA que ingressou em 1994, de modo que

em hipótese alguma o art. 29, §3º, ADCT, não lhe é aplicável.

Em maio de 2004 ela pediu o afastamento do quadro do MP junho ela se

filiou ao partido em julho foi escolhida candidata em outubro de

2004 ela foi eleita prefeita de Santarém dezembro de 2004 foi

diplomada, encerrando o circulo Depois disso tudo, foi promulgada a

EC 45/2004, que trouxe alteração do regime jurídico que alcança todos os

membros na ativa, inclusive ela.

Em 2005, começa a exercer o mandato de Prefeita; no meio do ano,

começou a funcionar o CNMP, ao qual foi levado pedido de providências

pedindo seu afastamento – nesse contexto, o CNMP entendeu que trata-se

de ato jurídico perfeito (direito fundamental), devendo-se respeitar a

vontade popular. A questão não foi levada ao STF.

Em 2008, ela decidiu se candidatar novamente; como estudamos em direito

eleitoral, na ocasião do registro da candidatura é que são analisadas as

condições de elegibilidade. Nesse momento, a sua candidatura é impugnada

pelo MP Eleitoral – o TSE entendeu que ela não possuía os requisitos; com

liminar, ela participou das eleições e foi eleita – em 2009, a questão chegou

ao STF, que decidiu por 06 a 04 que ela poderia, prevalecendo o voto do

Min. Carlos Ayres Brito dizendo que em 2005 ela já teria conquistado o

direito de se candidatar. Contudo, ignorou-se a previsão legal de que as

condições de elegibilidade devem ser analisadas no momento do registro.

Ao final do mandato, ela retornou ao MP, pois para se candidatar a outro

cargo ela teria que pedir exoneração.

OBS. Como ela desempenhou dois mandatos, ela teria direito a se

aposentar. Nesse contexto, seria possível a acumulação de tal aposentadoria

com o subsídio, respeitado aqui o teto constitucional do subsidio do

ministro do STF.

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de

pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções

previstas em lei. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A ideia é não ganhar o que não seja destinado a todos.

Ex. Hotel no interior que dava desconto para todos os servidores do Estado

– aqui, não há caráter pessoal, pois havia convenio concedendo o

benefícios para todos os membros.

§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95,

parágrafo único, V. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Trata-se de vedação inserida no regime dos magistrados. Trata-se de

restrição relativa ao tempo (03 anos) e ao espaço (órgão jurisdicional ao

qual estava vinculado):

V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se

afastou, antes de decorridos três anos do afastamento

do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Tal vedação faz mais sentido para os membros que atuem junto a

Tribunais, considerando a influencia exercida no órgão colegiado em que

atuava.

Por fim, a LC 106/2003 ainda traz:





Art. 120 - Além das vedações decorrentes do exercício de cargo público,

aos membros do Ministério Público é, ainda, vedado especialmente:

I - valer-se de sua condição funcional para desempenhar atividade

estranha às suas atribuições ou para lograr vantagem de qualquer

natureza, que não decorra de previsão legal;

II - ausentar-se do País sem autorização do Procurador-Geral de Justiça,

salvo nos casos de férias e licenças, sem prejuízo do disposto no inciso XVI

do art. 118.

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