Eléments essentiels de la convention entre actionnaires Nov 2009

LES ÉLÉMENTS ESSENTIELS DE LA CONVENTION DES ACTIONNAIRES

Présentée parMe Sharon G. Druker

Novembre 2009

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• La nécessité d’une convention• Mieux vaut prévenir que guérir!

POURQUOI AVOIR UNE CONVENTION?

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• La convention des actionnaires doit être rédigée de concert avec les articles et règlements de la société ou compagnie en question, ainsi que les contrats de mariage, testaments et mandats en anticipation d’inaptitude.

POURQUOI AVOIR UNE CONVENTION?

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• les opérations • la façon de rentrer et de sortir de la société ou

compagnie• la gouvernance• la composition du conseil d’administration et

nomination des dirigeants• la prise de décisions (ex., majorité, majorité

spéciale, unanimité)

QUELS SONT LES CHAMPS COUVERTS PAR LA CONVENTION?

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La composition du conseil d’administration,soit par tête ou par pourcentage d’actionsdétenues par chaque actionnaire – attentionaux devoirs fiduciaires des administrateursen faveur de la société ou compagnie etsans égard à qui les a nominés

GOUVERNANCE

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La nomination de dirigeants – généralementpar le conseil d’administration; souvent lespostes de la haute direction (ex., président,directeur général) sont établis d’avanceavec un mécanisme pour leur remplacement

GOUVERNANCE

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La prise de décisions – selon l’importance de laquestion, soit par majorité (50%), soit par majoritéspéciale (généralement 67% ou 75%), soit àl’unanimité (généralement réservé pour lesdécisions les plus importantes, telles que la fusionde la société ou compagnie, la vente de tous sesactifs, le financement des montants importants,l’hypothécation de tous ses biens, etc.)

GOUVERNANCE

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• Elle doit être écrite et signée par tous et chacun des actionnaires, ainsi que des personnes qui ne sont pas actionnaires, selon le cas.

LES CONDITIONS POUR CONSTITUER UNE CONVENTION UNANIME DES ACTIONNAIRES(art. 146(1) LSCA / art. 123.91 LCQ) :

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• Elle doit restreindre, en tout ou en partie, les pouvoirs des administrateurs de gérer ou surveiller la gestion des affaires de la société ou compagnie.


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• Les responsabilités y associées, ainsi que les défenses disponibles aux administrateurs selon la loi (diligence raisonnable, bonne foi, droits d’indemnisation), sont assignées aux personnes exerçant ces pouvoirs.


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• La déclaration par l’actionnaire unique(art. 146(2) LSCA / art. 123.91 LCQ) est réputée être une convention unanime des actionnaires

LA CONVENTION UNANIME DES ACTIONNAIRES

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• La convention d’exercice de votes (« pooling agreement ») = convention écrite entre deux ou plusieurs actionnaires stipulant que les votes rattachées aux actions qu’ils détiennent seront exercés d’une façon prédéterminée, soit de concert, soit à l’appui de certaines propositions (art. 145.1 LSCA / art. 123.92 LCQ)


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• L’acheteur ou le cessionnaire des actions est réputé être partie à toute convention unanime des actionnaires en vigueur.

• Si aucun avis d’une telle convention n’a été donné avant la vente ou le transfert, il peut demander la rescision de la transaction, dans les 30 jours dans le cas d'une société ou 6 mois dans le cas d'une compagnie, à partir de sa prise de connaissance de l’existence d’une telle convention (art. 146(3) et (4) LCSA / art. 123.93 LCQ).


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• Contrairement aux administrateurs, les actionnaires peuvent limiter leur discrétion dans l’exercice des pouvoirs des administrateurs selon la convention unanime entre actionnaires (art. 146(6) LCSA).


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• 3 possibilités:– Ajout d’un nouvel actionnaire par la vente

d’un morceau de leur part par les actionnaires actuels;

– Remplacement des actionnaires courants par de nouveaux actionnaires.

INTRODUCTION DE NOUVEAUX ACTIONNAIRES

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– Par la souscription et l’émission de nouvelles actions par la société ou compagnie – ceci soulève des questions quant à la dilution de la participation des actionnaires actuels

INTRODUCTION DE NOUVEAUX ACTIONNAIRES

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• Nécessité d’avoir un mécanisme d’approbation par les autres actionnaires dans tous ces cas :– Droit de premier refus dans le cas d’une

vente - le vendeur doit offrir en premier les actions à vendre aux autres actionnaires et (ou) à la société ou compagnie sur les mêmes termes et conditions avant de les vendre à une tierce partie

MÉCANISMES D’APPROBATION

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– Droit de premier refus dans le cas d’une nouvelle souscription - la société ou compagnie doit offrir en premier les actions à souscrire aux autres actionnaires sur les mêmes termes et conditions avant d'accepter la souscription d'une tierce partie

MÉCANISMES D’APPROBATION

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• Règles de rédaction de ces actes :

– Les droits de premier refus peuvent être rédigés d’une façon assez élaborée, avec plusieurs niveaux.

DROITS DE PREMIER REFUS

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– Si tous les actionnaires ne participent pas dans le premier rond, ceux qui participent auront l’option de prendre les actions supplémentaires qui demeurent disponibles, généralement au pro ratade leur détention actuelle d’actions.


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– On pourrait même prévoir un troisième rond afin de s’assurer que toutes les actions disponibles soient prises.

– Les coactionnaires qui participent aurontdonc l’opportunité d’augmenter leur partpro rata de la société ou compagnie.


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• Les mises (« puts »)• Les appels (« calls »)• Les autres droits d’achat de gré à gré• Le droit d’entraînement (« drag along »)• Le droit de suite (« tag along »)• La pénalité de non-participation (« pay to play »)• La vente à fusil (« shot gun »)

LES AUTRES STIPULATIONS D’USAGE

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• Les droits contractuels de l’actionnaire de forcer la société ou compagnie de racheter ses actions selon certaines conditions ou après l’expiration d’un certain délai

LES MISES (« PUTS »)

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• L’actionnaire met la société ou compagnie en demeure d’acheter ses actions - il dépose ou « put » ses actions à la société ou compagnie.


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• Le tout demeure cependant assujetti aux tests statutaires financiers applicables au rachat des actions.


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• Les droits contractuels de la société ou compagnie de forcer l’actionnaire de vendre ses actions selon certaines conditions ou après l’expiration d’un certain délai

LES APPELS (« CALLS »)

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• La société ou compagnie met l’actionnaire en demeure de lui vendre ses actions –ses actions sont « appelées » ou « called » par la société ou compagnie.


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• Tout comme les mises, l’exercice des appels demeure cependant assujetti aux tests statutaires financiers applicables au rachat des actions


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• D’autres droits de rachat au gré de l’actionnaire ou de la société ou compagnie peuvent être prévus par la convention et (ou) dans le capital-actions de la société ou compagnie

DROITS DE RACHAT DE GRÉ À GRÉ

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• Dans le 2e cas, ces droits peuvent donc lier non seulement la société ou compagnie, mais également les coactionnaires à titre d’acheteurs potentiels

DROITS DE RACHAT DE GRÉ À GRÉ

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• Le droit d’un coactionnaire qui désire vendre ses actions à une tierce partie de forcer ses coactionnaires de vendre leurs actions à cette tierce partie selon les mêmes termes et conditions, lorsque l’acheteur désire acquérir toutes les actions de la société ou compagnie

DROIT D’ENTRAÎNEMENT(« DRAG ALONG »)

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• Ceci augmente la liquidité de la société ou compagnie ainsi que les positions majoritaires car un acheteur potentiel veut généralement acquérir la société ou compagnie dans son entier et ne veut pas se faire ramasser avec des actionnaires minoritaires

DROIT D’ENTRAÎNEMENT(« DRAG ALONG »)

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• Le droit miroir des coactionnaires de participer dans une vente d’actions par leur coactionnaire à une tierce partie selon les mêmes termes et conditions.

DROIT DE SUITE (« TAG ALONG »)

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• Si un coactionnaire réussit à liquider son investissement, ses coactionnaires peuvent profiter de la même opportunité pour ne pas être laissés derrière avec un nouvel actionnaire majoritaire.

DROIT DE SUITE (« TAG ALONG »)

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• La conséquence contractuelle de ne pas participer dans un rond subséquent de souscription d’actions

• Généralement par voie de la perte d’un droit actuel (ex., représentation de l’actionnaire au conseil d’administration ou des droits anti-dilution, etc.)

PÉNALITÉ DE NON-PARTICIPATION(« PAY TO PLAY »)

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• Pour que tous les actionnaires continuent à financer et appuyer la société ou compagnie, celle-ci peut:– les encourager de ce faire;– offrir une compensation aux actionnaires qui

réinvestissent lorsque certains de ses coactionnaires ne font pas leur part.

PÉNALITÉ DE NON-PARTICIPATION(« PAY TO PLAY »)

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• Mécanisme de résolution de disputes selon lequel un actionnaire offre à l’autre de soit acheter ses actions, soit lui vendre ses propres actions, selon certains termes et conditions.

VENTE FORCÉE (« SHOT GUN »)

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• L’autre actionnaire peut accepter l’offre, ou peut « tirer le fusil » contre l’offrant, qui sera donc tenu de vendre ou d’acheter selon les termes et conditions qu’il a lui-même proposés.


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• Le but est de forcer l’offrant à être raisonnable, car au moins en théorie, il n’offre pas les conditions qu’il ne trouve lui-même raisonnables.


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• Ce mécanisme ne marche que si les parties ont des moyens et des capacités plus ou moins égaux d’acheter la part de l’autre actionnaire.

LIMITATIONS

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• Cette clause est très exigeant à rédiger lorsqu’il y a plus de deux actionnaires, à moins qu’on puisse les traiter séparément en groupes.

LIMITATIONS

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• Nécessité de regarder tous les droits et recours possibles dans leur ensemble

• Nécessité d’établir dans la convention une hiérarchie entre les diverses stipulations dans le cas où les faits donnent ouverture à plusieurs possibilités en même temps.

LES AUTRES STIPULATIONS D’USAGE

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• Que fait-on si un actionnaire (soit un individu qui détient ses actions directement ou l’actionnaire principal d’une société ou compagnie de portefeuille) tombe malade, devient incapable ou meurt?

LE DÉPART INVOLONTAIRE D’UN ACTIONNAIRE

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• Dans le cas de maladie ou décès, comment continuer l’appui financier de la personne et (ou) sa famille?

• Comment financer le coût de son remplacement, est-il temporaire ou permanent?


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• Dans le cas de décès, comment procéder à l’achat ou rachat des actions du défunt de sa succession?

• La succession n’est pas tenue de vendre, et les autres actionnaires et (ou) la société ou compagnie ne sont pas tenus d’acheter si ceci n’est pas prévu dans la convention.


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• Comment établir la valeur de la société ou compagnie (valeur aux livres, valeur marchande, évaluation par experts, prime pour une détention majoritaire, escompte pour une détention minoritaire)?


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• Comment régler la question de l’évaluation des actions, qui peuvent valoir beaucoup plus que l’investissement original selon la croissance de l’entreprise?


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• L’assurance invalidité peut fournir un appui financier à l’actionnaire malade durant son absence.

• L’assurance invalidité peut aussi fournir un appui financier à la société ou compagnie pour payer les coûts de lui remplacer pendant son absence.

ASSURANCES

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• L’assurance vie peut financer le coût de rachat par la société ou la compagnie des actions de l’actionnaire inapte ou décédé.

ASSURANCES

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• Les conséquences fiscales pour les actionnaires survivants

• Les conséquences fiscales pour la succession du défunt actionnaire

ASPECTS FISCAUX

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• Les conséquences fiscales pour l’actionnaire devenu incapable

• Les conséquences fiscales pour la société ou compagnie

• Les questions d’évaluation (le calcul de la juste valeur marchande)

ASPECTS FISCAUX

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• Impliquer un courtier d’assurance pour analyser les divers produits offerts par le marché d’assurance afin de répondre aux besoins identifiés :

– Incapacité à court terme– Incapacité de longue durée

COURTIER D’ASSURANCE

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– Couverture pour maladies graves (ex., crise cardiaque, cancer);

– Achat / rachat en cas d’inaptitude ou décès.

COURTIER D’ASSURANCE

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• Considérer les impacts de la désignation d’un membre de la famille de l’actionnaire (ex., le conjoint) qui n’est pas impliqué dans l’entreprise à titre de mandant en cas d’inaptitude

DÉSIGNATION D’UN REPRÉSENTANT

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• Alternatives :– Nommer un représentant de l’actionnaire

incapable ou décédé dans la convention des actionnaires

– Diviser le mandat afin de nommer un professionnel (ex., avocat, comptable, etc.) pour prendre les décisions d’affaire et un proche pour les décisions personnelles(ex., traitements médicaux)

DÉSIGNATION D’UN REPRÉSENTANT

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• L’impact de la dynamique familiale sur la convention des actionnaires dans le contexte d’une entreprise familiale

LE CONTEXTE SPÉCIFIQUE D’UNE ENTREPRISE FAMILIALE

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• Questions de succession – comment convaincre les fondateurs de passer le pouvoir à la deuxième génération?


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• Contraintes sur le transfert libre des actions de la société ou compagnie, surtout en faveur d’autres membres de la famille


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• Vente ou rachat automatique en cas de dissolution de mariage ainsi que dans les cas usuels du décès ou d’invalidité


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• Limitation des outils de résolution de disputes standards (ex., vente forcée ou « shot gun ») dans le contexte familial


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• Les conventions des actionnaires doivent être adaptées à chaque situation.

• Il faut chercher l’équilibre entre la flexibilité (afin de permettre l’évolution au sein de la société ou compagnie) et la prévisibilité.

• Une rédaction soigneuse est essentielle afin d’éviter des mauvaises surprises.

CONCLUSIONS

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• On devrait idéalement les revoir chaque fois qu’un actionnaire entre ou sort, car ses exigences et circonstances peuvent être très différentes de celles de son prédécesseur.

CONCLUSIONS

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Cette présentation vise à attirer votre attention sur des sujets légauxd’actualité qui, nous le croyons, peuvent vous intéresser. En aucuncas, il ne doit être considéré comme une opinion juridique. Son seulobjectif est d’attirer l’attention des lecteurs sur des questions d’intérêtet/ou de nouveaux développements en matière de droit des affaires.

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