EL_DOLO_ANALISIS_DE_SU_TRATAMIENTO_EN_EL_CP.pdf

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DAILYSURIARTEQUESADA

Profesora de Derecho penal

Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)

El doloAnlisis de su tratamiento

en el Cdigo Penal Nicaragense


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Autora : Daylis Uriarte. Cuidado de edicin : Alicia Casco Guido

Diseo interior : Alicia Casco Guido

Diseo de portada : Eduardo Espinales

ISBN: 978-99924-21-10-9

Todos los derechos reservados conforme a la Ley

INEJ, 2009

Impreso en Nicaraguapor Servicios Grficos

Esta investigacin y publicacin fue posible gracias al apoyo econmico

de la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin Econmica, con base

a la Ley No. 646/2008, Ley anual de presupuesto general de la Repblica

de Nicaragua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publica-

da en La Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No. 41 el da 27 de febre-

ro de 2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa

de gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.

El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de su

autor, y en ningn caso debe considerarse que refleja la opinin de la Asam-blea Nacional ni del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)..


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ndice

Abreviaturas utilizadas ................................................................................. 7

Prlogo ........................................................................................................... 9

Introduccin .................................................................................................. 11

Captulo IAntecedentes y evolucin doctrinal de la figura del Dolo ........................... 191. Antecedentes ............................................................................................. 19

2. Concepto .................................................................................................... 29

Captulo IIAnlisis general del tipo penal ..................................................................... 39Seccin Primera ............................................................................................. 39

Algunas consideraciones generales del tipo y la tipicidad .......................... 39

1. La tipicidad ......................................................................................... 39

2. Tipo Penal ............................................................................................ 42

Seccin Segunda ........................................................................................... 52

Tipo subjetivo-el dolo .................................................................................... 52

1. Definicin ............................................................................................ 54

2. Ubicacin sistemtica del dolo ........................................................... 58

3. Contenido ............................................................................................ 66

4. Clases de dolo...................................................................................... 77

Captulo IIIExclusin del dolo El error de tipo ............................................................. 1271. Algunas consideraciones generales sobre el error ................................... 127

2. Concepto .................................................................................................... 129

3. Efectos ........................................................................................................ 135

4. Modalidades especiales del error de tipo ................................................. 139

Conclusiones ................................................................................................. 162

Bibliografa..................................................................................................... 165


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Ab re v i a tu ras u t i l i z adas

Arto., artos Artculo, artculos

Cfr. confrontar

cit. citado

Cn Constitucin Poltica de Nicaragua

DPA Derecho Penal Alemn

DPE Derecho Penal Espaol

DP, PG Derecho Penal, Parte General

pg. pgina

NCP Nuevo Cdigo Penal

Pn Cdigo Penal derogado

s/a sin ao

ss siguientes


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Pr logo

Sin duda alguna el dolo es uno de los conceptos dogm-ticos ms difciles de abordar, analizar y exponer. La di-ficultad del tema gira en torno a su concepto, los elemen-tos que lo conforman, su regulacin en la legislacin y,por si lo anterior no fuera ya suficiente, la forma de com-probarlo. As, se llega a sostener que el dolo implica co-nocimiento de la ley, mientras que para otros implica la

intencin de provocar un resultado y, para quienes sos-tienen una posicin radical, este es imposible de probarporque slo quien realiza la accin sabe lo que quera alexteriorizar su movimiento.

La relevancia prctica de un estudio sobre el dolo giraen torno a la posibilidad de determinar con certeza el jui-cio de tipicidad. De esta guisa, si una persona sale del ca-

jero automtico, despus de retirar una cantidad de di-nero, y es abordado por tres sujetos quienes lo golpeane intentas subir a un vehculo, siendo detenidos por ungrupo de policas que acuden al rescate de la vctima, lapregunta es Cul es la conducta realizada por los suje-tos?, tentativa de secuestro o de robo? o ambas? y porqu no tentativa de homicidio, lesiones o violacin? Real-

mente podramos ubicar dicho hecho externo en cual-quiera de los tipos enunciados u otros y la nica manerapara realizar un correcto juicio de tipicidad es atendien-do a la intencin de dichos sujetos activos.

Por otra parte, la autora no vacila en enfrentarse a t-picos como las diversas clases de dolo, su delimitacincon la culpa, la cara opuesta del dolo: el error, sobre el

hecho o sobre el derecho, sobre alguno de los elementosdel tipo o sobre la prohibicin. Cada uno de estos difci-


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les temas son esclarecidos y aplicados a casos reales, lo-grando convencer en sus planteamientos.

Hasta aqu slo algunas de las razones por las cua-les el tema del dolo encierra una gran complejidad y porqu me siento muy honrado al prologar este libro, el cualest desarrollado por una joven autora que, seguramente,pronto alcanzar un gran nombre en la dogmtica inter-nacional, pues, a sus pocos aos, ha conseguido abordareste tema tan difcil con gran conocimiento de los auto-

res ms renombrados en la materia, pero sobre todo, lologra exponer con una pasmosa claridad que se sustenta,adems en la realidad y la legislacin Nicaragense esoes precisamente lo que necesitamos! nutrirnos en Lati-noamrica de las enseanzas de los maestros Germanose Ibricos, pero sobre todo, exponer y aplicar esas ense-anzas para resolver los problemas que aquejan a nues-

tros respectivos pases.Por todo lo anterior, celebro que en Nicaragua surja,bajo la gua del Instituto de Estudio e Investigacin Jur-dica (INEJ), un diamante que nos deslumbra con su co-nocimiento y cuya luz, seguramente, nos permitir vis-lumbrar con claridad este y otros temas de los que se ocu-pe en el futuro, enhorabuena por Nicaragua, felicidades

por Latinoamrica y, sobre todo, qu bueno que la dog-mtica sigue teniendo un gran futuro con jvenes pena-listas como Dailys.

En Ciudad Universitaria de la UNAM, otoo del 2008

Prof.h.c.Dres. Enrique Daz Aranda


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I n t r oducc in

El Derecho Penal, como parte importante del restableci-miento de la paz jurdica y de la convivencia social, debeprocurar una adecuada comprensin de sus temas de es-tudio, lo que normalmente depende en gran medida deldesarrollo de nuestra cultura y de las circunstancias, demuy variada ndole, que le rodean. De ah pues, que tra-te de ajustar sus principios y normas (la llamada dogm-

tica) a la realidad y obtener una interpretacin coherentey lgica en lo que resulte posible conforme a la raciona-lidad que dicha labor supone, pues construir una teoraalejada por completo de aquella slo producira un gravedesequilibrio en las relaciones armnicas que cabe espe-rar entre una y otra para garantizar la eficacia de los pro-psitos a que dicha ciencia se refiere. Lo anterior suelellevarse a cabo, adems, con el importante auxilio que elDerecho penal recibe a su vez de diversas reas y disci-plinas que le brindan sus conocimientos (la criminolo-ga, la psicologa, la sociologa, la historia, etctera.) ascomo con la necesaria implementacin de un sistemapara su anlisis, el cual no puede entenderse como uninstrumento acabado y esttico, completo en s mismo,sino como algo perfectible que debe estar sometido a lapermanente crtica del devenir del mundo.1

De acuerdo con las razones expuestas, es una tarea in-eludible definir con claridad el objeto principal de dichoplanteamiento con base en ciertas directrices o lneas es-tructurales que permitan el mencionado acomodo teri-co-prctico que se pretende. Por ello un concepto de de-lito que no establezca ninguna diferencia con cualquier

1. ZAFFARONI,Manual, PG, 1986, p.13.


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EL DOLO. ANLISIS DE SU TRATAMIENTO EN EL CDIGO PENAL NICARAGENSE

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otro modo de acciones humanas conflictivas resultarainocuo. Esto es as porque no todas las conductas inde-

seables, inmorales, o reidas con la normal convivenciahumana, abren la posibilidad de una sancin penal. Enefecto, para determinar si un hecho es o no constitutivode delito es necesario analizarlo sistemticamente, es de-cir, de manera ordenada, por ello surge la teora del de-lito. Esta teora, entonces, como parte de la Ciencia Pe-nal, se ocupa de explicar qu es el acto ilcito para tales

fines; es decir, tiene la misin de sealar cules son lascaractersticas o elementos esenciales de cualquier deli-to. De esa forma debe superar definiciones genricas yambiguas que pueden ser admisibles en ciertas reas deestudio o tiles para otros efectos (por ejemplo en el m-bito social o criminolgico), pero no para precisar el he-cho especfico que la legislacin represiva castiga. En sn-

tesis, como apunta el profesorRAL

ZAFFARONI

, la teoradel delito es una construccin dogmtica que nos pro-porciona el camino lgico para averiguar si hay delito encada caso concreto,2razn por la que no puede limitar-se a definirla como una conducta daosa que afecta in-tereses de terceros, o que vulnera los derechos de sus se-mejantes, o peligrosa para la convivencia social, etcte-ra, como tantas propuestas que suelen hacerse para sig-

2. ZAFFARONI, Manual, PG, 1986, p.318. La primera tarea de la quese ocupa la teora general del delito es la de dar un concepto dedelito que contenga todas las caractersticas comunes que debe te-ner un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado,en consecuencia, con una pena. Podramos decir entonces que lateora del delito trata de responder a tres preguntas: Es el hechocometido el prohibido por la norma?, si es el prohibido por la nor-ma, estaba en las circunstancias en que se lo realiz, autorizada?y por ltimo es responsable el autor del hecho prohibido y no au-torizado?


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DAYLIS URIARTE QUESADA

nificar un hecho contrario a las costumbres ciudadanasdentro de una comunidad.

Con apoyo en lo expuesto, puede decirse que la doctri-na mas autorizada ha logrado uniformar su criterio al se-alar que el delito consta de cuatro elementos bsicos oniveles analticos, que son la accin, la tipicidad, la anti-juridicidad y la culpabilidad.3Sin embargo no siempre hasido as, ni los contenidos asignados a cada uno de ellosson aceptados pacficamente o de modo unnime. Hasta

principios del siglo pasado (1906), no se contemplaba eldelito de tal manera, e incluso hasta antes de la segundamitad del siglo XIX se desconocan los referidos elemen-tos, examinndose aquel en esa poca desde dos pun-tos de vista: la parte objetiva (llamada imputatio factioimputacin del hecho) y la parte subjetiva (llamadaim-

putatio iuriso imputacin de derecho). La primera se re-

fera a la atribucin de responsabilidad por la parte ex-terna del hecho y el mal causado en el mundo exterior,mientras que la segunda concerna a la responsabilidadpor la parte interna, esto es, la capacidad, conocimiento,intencin, mviles, etctera., del sujeto.

Fue VON LISZT y, posteriormente BELING, quienesconsideraron que el delito estaba conformado por: con-

ducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. As sur-gi el concepto clsico, caracterizado por analizar a la

3. Cabe advertir que un sector minoritario de la doctrina pretendiincluir a la punibilidad como un quinto elemento del delito, locual hoy da suele rechazarse al estimar que aquella surge preci-samente como consecuencia del hecho delictivo que la ley san-ciona (por ser una accin tpica, antijurdica y culpable), sin ol-vidar que incluso en ciertos supuestos, pese a la existencia de ta-les elementos, no se impone pena alguna (por ejemplo en las lla-madas excusas absolutorias o en otras situaciones similares).


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conducta, la tipicidad y la antijuridicidad como un jui-cio objetivo sobre el hecho y reservaban para la culpabi-

lidad el juicio subjetivo sobre el autor del delito.La teora del delito fue evolucionando, surgiendo elconcepto neoclsico de EDMUND MEZGER, el conceptofinal de la accin, el sistema funcionalista poltico crimi-nal de CLAUS ROXIN (cuyo desarrollo inici desde 1970)y el funcionalismo normativista de GNTER JAKOBS (so-bre 1980). Dichos sistemas continuaron dividiendo el es-

tudio del delito conforme a las mismas cuatro categoras:conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La di-ferencia en cada sistema radic en las bases filosficas deque parten y en la interpretacin que hacen de cada ele-mento y los subelementos que los integran.

Es importante referirnos a uno de estos elementos enespecial como es el tipo, pues dentro de l (ms concre-

tamente es su aspecto subjetivo) se encuentra la figuradel dolo. Y es que, precisamente, el objetivo general delpresente estudio es analizar el tratamiento jurdico pe-nal de la figura del dolo, con especial atencin a su regu-lacin en el Cdigo Penal nicaragense.

En la legislacin penal anterior y en nuestra cultura ju-rdica, se evidenciaba una problemtica latente y es que,

exista un fuerte dominio por determinar la responsabi-lidad del sujeto con base en la responsabilidad objetivao por el resultado4y no conforme al principio de respon-sabilidad subjetiva. En este sentido, la legislacin ante-

4. Este criterio iba de la mano del concepto de corpus delicti quesurge en 1575 y que es anidado, posteriormente, en el derogadoCdigo de Instruccin Criminal de 1879. Vase DAZ ARANDAy otros, Problemas, 2002, pg. 9 y ss.; PEDRAZ PENALVA / CUA-REZMA TERN, Cdigo, 2001, pg. 209 y ss.


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rior determinaba que: el dao que se previ como im-posible se considera imputable al autor,5con lo que se

puede deducir que se castiga el caso fortuito.Hay que advertir que estos rasgos pasaban a funda-mentar a lo largo del Cdigo penal derogado, en buenamedida, la responsabilidad del sujeto. Es decir, este C-digo cimentaba la responsabilidad de la persona en laresponsabilidad por el resultado o la denominada res-ponsabilidad objetiva. Tambin podemos observar este

hecho, en el desarrollo de la Parte Especial de dicho C-digo Penal, particularmente, en delitos como el hurto obien, los delitos calificados por el resultado, el robo conmuerte, entre otros.

Asimismo, el Cdigo de Instruccin Criminal, guarduna estrecha relacin con en este tipo de responsabilidadobjetiva, a travs de lo que se denomin el cuerpo del de-

litoy la delincuencia(art. 54 In) y, cuya mxima expre-sin de objetividad lo encontramos en la forma de com-probar el mismo cuerpo del delito que lo formulaba des-de un punto de vista dominantemente objetivo.6

Es aterrador el pensar en las infinitas injusticias quepueden cometerse al hacer uso, nuestros judiciales, deesta figura, que a todas luces atenta contra todos los prin-

cipios de un Derecho Penal democrtico y propio de unEstado Social de Derecho.

5. Arto. 2 prrafo segundo CP6. Tal es el caso del delito de hurto que exiga el levantamiento de

un acta denominada de preexistencia y falta, que manifestabaque alguien cometi delito de hurto porque una cosa mueble, quepreviamente exista, luego falta (arto. 64 In), sin exigir ningntipo de responsabilidad subjetiva (dolo o imprudencia).


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Sin embargo, la evolucin de la Ciencia del DerechoPenal ha experimentado un desarrollo vertiginoso en los

ltimos aos. Los cambios sociales al comienzo del mile-nio han supuesto una conmocin de las bases tradiciona-les de la Dogmtica jurdico-penal del precedente siglo,as como profundas modificaciones en la legislacin pe-nal de los estados modernos, entre ellos, Nicaragua.

Desde el inicio de la dcada de los noventa, se vienegestando, frente al decimonnico Derecho penal patrio,

un moderno Derecho penal que alcanza su mxima ex-presin en la redaccin de un nuevo Cdigo penal. Den-tro de ste instrumento punitivo, al igual que en otros, sepresenta la figura del dolo, que siempre me ha llamadode sobremanera la atencin, por considerar que desem-pea un papel fundamental dentro del ordenamiento ju-rdico, sobre todo dentro del Derecho Penal, destacndo-

se en un tiempo como la forma ms grave de culpabilidady ahora como componente bsico del tipo subjetivo. Sinembargo, al analizar la legislacin anterior, he notado laimprecisin con que se abordaba este concepto al entre-mezclarlo con figuras como la preterintencin.

Por ello, y no de forma antojadiza, he seleccionado aldolo como tema principal de la presente investigacin,

con la intencin de comprobar si en el nuevo Cdigo Pe-nal se contina regulando este concepto con las mismasdeficiencias, que en el Cdigo Penal derogado.

Ante este hecho, asumimos el compromiso de investi-gar el tratamiento del dolo en el nuevo Cdigo Penal, sinobviar la indiscutible relacin que tiene con la respon-sabilidad objetiva o subjetiva en su caso, pretendiendo

de sta manera determinar, si en efecto se han subsana-do los errores de nuestra legislacin penal anterior y se


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a la que est circunscrito. Si este texto es capaz de moti-var a un pequeo grupo de lectores me sentir plenamen-

te satisfecha.


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C ap tu l o I

Antecedentes y evolucindoctrinal de la figura del Dolo

1. Antecedentes

El trmino dolo que en su sentido etimolgico, derivadodel griego, significa engao- ha tenido muchas acepcio-nes, y se han empleado otras voces con valor de sinni-mo. El propio PASSERINUS aade que la expresin dolose usa a menudo como sinnima de estas otras: venenum,

ingenium, odium, astutia, simulatio, fraus, fallacia, ma-litia, sors.7Originariamente pues, dolo significa artificio,fraude, porque luego hemos de insistir sobre ese punto.

La nocin de dolo se remonta al Derecho Romano tar-do, como se desprende delrescriptodel emperador Adria-no,In maleficiis voluntas spectatur, non exitus. Aunqueinicialmente en el Derecho privado romano dolussigni-ficaba engao, artificio o maquinacin, pronto se utilizen referencia a los delitos como equivalente a mala vo-luntad o nimo de hacer algo malo, ilcito; desde enton-ces se haca la diferencia entre dolus bonusy dolus ma-

lusy se exiga el dolo o la culpa para considerar culpa-ble al sujeto, requisito que desaparece con la influenciacannica religiosa, a partir de la cual por culpabilidadha de entenderse no slo el dolusy la culpa del DerechoRomano, sino que, por ejemplo, el homicidio ha de con-siderarse tambin cometido con culpabilidad si el autormata, an por simple caso fortuito cuando se dispona a

7. Citado por JIMNEZ DE ASA, Tratado, 1963, pg. 305


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realizar algo no permitido: versari in re illicita im puta-tur omnia quae sequantur ex delicto.

En el antiguo Derecho germnico vuelve a imperarla responsabilidad objetiva, y es hasta 1821 cuando HE-GEL sostuvo que el Derecho de la voluntad... es recono-cer en su hecho nicamente como accin suya, y tenerslo en la culpabilidad, aquello que se sabe de sus presu-puestos en su finalidad, lo que de ello haba en su dolo.El hecho slo puede ser imputado como culpabilidad de

la voluntad;8

as al dolo se le atribuan dos elementos:acto y voluntad.El Derecho Romano en su ltimo estadio de evolucin,

elev el dolusdel agente como la caracterstica esencialdel delito. Aunque se afirma que en los orgenes del De-recho de Roma hubo una poca de responsabilidad ma-terial, objetiva, en la que slo vala el resultado sin hacer

indagaciones sobre la intencin del agente.Lo que no puede dudarse es que despus de las XII Ta-blas se comenz a sealar el elemento subjetivo ofactum

internum, cuya evolucin jurdica alcanza su ms alto ni-vel en la poca imperial. Ms exactamente puede afirmar-se que el dolo se exiga en los delitos castigados con penapblica:In maleficiis voluntas spectatur, non exitus. Ya ve-

remos que en los delitos privados bastaba la culpa. El de-sarrollo histrico de sta es de sumo inters. Pero en ma-teria penal no se poda calificar la muerte de homicidioen caso de ausencia de animus necandi. En consecuen-cia, deba distinguirse la muerte de un hombre causadacon intencin, de la producida por culpa grave.

8. Al respecto JIMNEZ DE ASA, Tratado, 1963, pg. 306


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En la Edad Media alemana se precisa ms y apare-ce como expresin del acto voluntario. La traduccin de

dolo fue, willewerk, en el lenguaje germnico de ese pe-rodo. El trmino se contrapone a vitiwerko caso fortui-to. La diferencia era de importancia.

Si se tiene en cuenta que dolo equivali a artificio, as-tucia, fraude y este ltimo es el primordial sentido quele da el Derecho civil, y ms propiamente intencin, pro-psito, no puede menos de parecer lgico que en el De-

recho romano, en el cannico, en el medieval y hasta entextos y obras del pasado siglo, se adjetivara el dolo comomalo en contraposicin al bueno, segn que el artificiofuera dirigido a fines buenos o perversos.

Por otra parte fue preciso ensanchar la nocin del dolo,identificando ste con la intencin, y ms concretamentecon la mala intencin, pareceran quedar fuera de ellas

otras formas dolosas. Por eso en el Derecho intermediose habl del dolus indirectus; pero lo interesante es queesta especie dolosa surgida a su vez del versari in re illi-cita, dio margen, al ser reelaborada, no slo a las cons-trucciones del dolo eventual, sino a que se precisara me-jor el propio dolus directus.

Los antiguos escritores, influidos por los prcticos, que

a su vez respondan a la concepcin romana del dolus ma-lus, insertaron la maldad en sus definiciones. Aunque al-gunos consideren el dolus malus9como ascendencia de laactual cognicin de antijuricidad, lo cierto es que mante-ner hoy la expresin dolo malo, hara suponer que exis-

9. El dolus malus tena su sentido al encontrarse ubicado en la cul-pabilidad, pues este exiga el conocimiento de la antijuridicidad,sin embargo al pasar a formar parte del tipo subjetivo, este requi-sito desaparece.


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ta, como antao, un dolo bueno lo que no es aceptable.Decir dolo malo es un pleonasmo, puesto que en verdad

el dolo es una intencin, una voluntad encaminada; esdecir, el dolo ser siempre dolo malo puesto que si no lofuera no sera reprochable.

Si bien predomin desde pocas pasadas laintencin,como constitutiva del dolo, algunos juristas la vincularondespus a la conciencia. He aqu planteada ya, la luchaentre la teora de la voluntad y la de la representacin.10

Segn el gran jurista bvaro, ANSELMO VON FEUER-BACH, es dolus(intencin mala) una determinacin dela voluntad... con el fin de lesionar derecho, con concien-cia de la ilegalidad de lo deseado. Acierta Feuerbach,11encuanto a la conciencia de lo injusto aunque el diga equi-vocadamente conciencia de la ilegalidad. Ahora bien,frente a este dolus directusse encontr el afamado pena-

lista con otras formas que no podan ser definidas as. Poreso habl de dolus indeterminatus eventualis, y aunque alprincipio rechaz, con razn, el dolus indirectusdel de-recho comn, ms tarde le dio valor penal.

Dijo FEUERBACH que el delincuente est en dolo enreferencia a la lesin jurdica que l quiere causar, y esten culpa en referencia a la lesin jurdica que resulta sin

su propsito.12

A este caso, que en verdad es lo que hoyse denomina delito preterintencional, llam FEUERBA-CH culpa dolo determinata.

Insistimos en que una vez superada en el Derecho deRoma la primera nocin de dolo o de voluntas sceleris,

10. Vase JIMNEZ DE ASA, Tratado, 1963, pg. 30611. Idem12. Citado por JIMNEZ DE ASA, Tratado, 1963, pg. 308.


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que se mostraba como opuesta a vis, fuerza, violencia, eltrmino doluspas a significar intencin, intencin mala

o dolus malus.En efecto, la intencin (primera versin de la teora dela voluntad), aparece en las leyes de Roma y en los juris-consultos romanos, en el Derecho Cannico y en los tex-tos de la Edad Media, para adquirir formas de pensar msterico con los filsofos y juristas.

No queremos proseguir con el estudio evolutivo del

dolo, sin que queden bien sealados los dos perodos enque se nos presenta la nocin voluntaria (es decir, la quemodernamente llamamos teora de la voluntad). Es ciertoque, conforme a lo expuesto, se comprende bien la exis-tencia de dos estratos progresivos en la idea del dolo; peroconviene insistir en ello. La antigua doctrina, que asociael dolusa la idea de maldad, de intencin perversa, tie-

ne marcado carcter moral. IHERING y BINDING pien-san que as ocurri en el Derecho romano, donde impe-ra el dolus malusdel que nos hemos ocupado. No slose exiga laintencin, sino la ndole malvada de ella. Lasegunda fase se caracteriza por el aspecto legal que se leda al concepto de dolo al basarle en el acto contrario a laley, exigencia que se precisa por el elemento psicolgi-

co de conocer que se infringe el Derecho; esto es, la con-ciencia.En Francia, la intencin, como frmula de la teora de

la voluntad, es la que campea. Tambin en el derechoangloamericano se habla deintent; pero ms que al dolose refiere el trmino a una amplia idea de voluntad. Hay,en efecto, una intencin general (general criminal in-

tent), una intencin constructiva (constructive intent),una intencin especfica (specific intent) y as sucesi-vamente.


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Tampoco los espaoles de los pasados siglos acertaronal abordar, lo que en su momento se concibi como una

genuina especie de culpabilidad, el dolo. Casi todos in-terpretaron el calificativo de voluntarias13que la ley asig-na a las acciones u omisiones, como expresivo del doloy equivalente demalicia; pero los ms modernos tratandel asunto con entero conocimiento de causa.

En Italia, son muchos los exponentes contemporneosy modernos de la teora de la voluntad. Hasta los positi-

vistas, que quieren superarla se mueven en el mbito deella. Los penalistas italianos que defienden esta tenden-cia del contenido doloso, son concientes de la tesis quepatrocinan y no puede decirse que se hayan estratificadoen una etapa del desarrollo de la nocin del dolo. Tam-bin en Alemania tiene defensores la teora de la volun-tad. FEUERBACH el primero de ellos.

La teora de la voluntad no era capaz, por s sola, de re-solver los grandes problemas que el dolo presenta. La vo-luntad puede admitir gradaciones, pero stas deben fun-darse en la previsin que es asunto de la conciencia y enprimera instancia de la representacin. El desarrollo quetuvo en Alemania el llamado dolo eventual fue otra delas causas de que se tuviera que superar esa doctrina. Se

acudi pues a la teora de la representacin.Baste aqu con destacar que tan insuficiente como ladoctrina de la voluntad se nos presenta la teora de la re-presentacin, con la cual meros hechos culposos caeranen la esfera dolosa, destruyndose as el lmite del dolo,figura que necesita tener sus confines claramente delimi-

13. El hecho calificado y penado por la ley es punible si adems devoluntario. Artculo 2, Cdigo Penal de la Repblica de Nica-ragua.


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tados. Por eso incluso los partidarios de la voluntad nopueden prescindir de la previsin y los defensores de la

teora de la representacin tienen que contar con el ele-mento voluntario.Los positivistas pretenden haber dado un paso ms

en el concepto evolutivo del dolo y nos hablan de que lamera voluntad no es bastante para caracterizarla, siendopreciso contemplar la intencin y elfin.

Pero bien mirada, la revolucionaria doctrina se mue-

ve dentro del mbito de la teora de la voluntad, sin pro-fundizar en la representacin, lo que es causa de las in-correctas nociones que los positivistas tienen de ciertasformas dolosas, en particular del dolo eventual.

En el contexto de su evolucin y sin el propsito deanticipar una definicin del dolo, que luego se brindar,sino con el nico fin de concretar el resultado de las gra-

daciones expuestas, parece posible afirmar que el doloera considerado la voluntad concientemente dirigida ala realizacin de un acto tpicamente antijurdico(inten-cin injusta).

El dolo en el Derecho germnico y el cannico

En el antiguo Derecho germnico se comete delito por la

produccin antijurdica de un mal. La responsabilidades, por ende, responsabilidad por el resultado, responsa-bilidad meramente causal.

En los tiempos francos el factor intencional gana terre-no sucesivamente en la apreciacin de los delitos.14Sinembargo, en los crmenes ms graves, sigue imperandoel viejo principio causal de que el acto mataba al hom-

14. BRUNNER,Historia, 1936, Pg. 78


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bre. A pesar de ello, y si bien la voluntad se concibe muyampliamente, incluso en los homicidios, sta comienza

a abrirse paso. Ms todava en aquellos delitos en que laintencin pertenece a la figura legal; por ejemplo, en laalta traicin, robo, incendio, etc. Al mismo tiempo pue-de observarse que ciertos casos tpicos, en que la adecua-da intencin falta, son tratados ms benignamente comohechos fortuitos (Ungefhrwerke).

En la baja Edad Media se distingue ya la intencin de

los hechos fortuitos. Slo los delitos caractersticamen-te intencionales se reputan actos torticeros(injustos, en-tuertos), amplindose cada vez ms la sealada exten-sin del elemento personal en aquellos hechos causadosfortuitamente y en los perpetrados por negligencia.15Ellenguaje jurdico es rico, durante esa poca, en expresio-nes para designar la intencin que, con unas u otras vo-

ces, significa el elemento psicolgico. Suele predominarel trmino voluntad: von willen(de voluntad),mit willen-der Hant(con voluntaria mano), etc. Otras frases menosexactas fueron empleadas en este sentido:mit Frevel, mit

Frevelmut(con delictuosidad, con nimo delictuoso), ar-glistig(astuta o maliciosamente),geverlich(voz que sig-nifica, en primer trmino, el sentido de enemistad, de

hostilidad). El hecho premeditado o deliberado es el quese cometepraemeditative, animodeliberato(con nimopensado). Los hechos que se realizaban sin deliberacino premeditacin, se castigaban ms benignamente: sineconsilio, unbedachtlich(impensadamente),in einem unbe-dachten Mut(en un nimo impensado),in hastigen mode(de manera arrebatada).

15. BRUNNER,Historia, 1936, Pg. 173


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El Derecho cannico hizo particular hincapi en la in-tencin del agente, como elemento del delito. FAUSTO

COSTA16

cree que el paso decisivo entre la responsabili-dad meramente objetiva y la subjetiva encarna en el Cris-tianismo, ya que los Padres de la Iglesia, debieron consi-derar groseras las distinciones elaboradas por los juris-consultos romanos. Pero, en verdad, lo que hallamos enlos textos cannicos es el renacimiento de las frmulasromanas, incluso en los trminos usados para designar el

elemento psicolgico: dolus, voluntas, malitia. Las penasque se imponan variaban segn el hecho fuese volunta-rio o debido a lanegligentiaoimperitiadel agente; masesto no puede evaluarse como progreso en su poca; yaque no slo los romanos, sino incluso los brbaros, im-pusieron penas ms benignas a los hechos no intencio-nales. A pesar de ello sigue imperando entre los autores

la creencia de que fue el Derecho cannico definitivo fac-tor de la espiritualizacin del Derecho punitivo.Ciertamente, pocas novedades aporta el Derecho can-

nico en materia de dolo, por el mismo hecho de que se li-mitaron a aplicar las disposiciones del Derecho romano.Lo que de nuevo se encuentra en los textos de la Iglesiaparece desmentir la tan elogiada espiritualizacin de la

prctica punitiva. Se le atribuye a la doctrina eclesisticala proclamacin de una regla que haba de tener enormesconsecuencias en perodos posteriores y hasta en nues-tros das. As se formula: Et sic propter unum delictumimputantor omnia quae sequuntur ex illo,17y consiste enafirmar que cuando una concreta y determinada conse-cuencia de la conducta del sujeto le pueda ser atribuida

16. Citado por JIMNEZ DE ASA, Tratado, 1963, pg. 31917. JIMNEZ DE ASA, Tratado, 1963, pg. 320


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como dolosa, deben referirse al agente del mismo modo,y cargar con ellas, todas las consecuencias subsiguientes

que se enlacen con su accin primigenia intencional, aun-que no hayan sido queridas por el sujeto ni dependientesde su voluntad, as concretada: versanti in re illicita im-

putantus omnia quae sequuntur ex delicto.

Tal y como se nos presenta este principio parece de-ber considerrsele como derogacin de los progresos con-seguidos por el Derecho romano y en abierta contradic-

cin con la presumida espiritualidad del derecho can-nico, que ha de obedecer los dogmas cristianos. En efec-to, literalmente apreciado el versari in re illicitaprescin-de de las exigencias de conciencia y de voluntad enca-minada a un resultado concreto.

El Derecho intermedio, los antiguos escritoresy los prcticos

En los estatutos, en los textos y en los prcticos, se ha-llan muchas expresiones para designar la voluntad do-losa, tanto en Italia como en Alemania. Algunos de lostrminos que se pueden sealar son: asto animo, inicuoanimo, malitiose faudolenter, entre otros.

En este perodo debemos decir que los prcticos ita-

lianos entronizaron las nociones romanas y quisieronmantenerlas en toda su plenitud, sin embargo, tropeza-ron con algunas dificultades para sustentar la pureza deldolo romano. De una parte, la necesidad de admitir for-mas que escapaban del animusy que era difcil concebircomo culpa si se atenan a las normas de Roma; de otralos enormes escollos para probar ese animusen una po-

ca en que el Derecho de prueba se enredaba en grandesformalismos. En principio no caba duda de que quienobraba con animus occidendi proceda con dolo; pero no


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siempre se presentaban las cosas con tal nitidez y a me-nudo los que actuaban dolosamente vean superado su

querer por los efectos producidos. Como los prcticos nopodan operar ms que con dos trminos consagrados porel Derecho romano, dolus et culpa, en la ausencia de untercero se dirigieron al dolo y le dividieron y subdividie-ron en formas mltiples.

No es frecuente hallar en las obras de los prcticos unconcepto de dolo (que en su momento se consider como

la forma primera de la culpabilidad). Slo DECIANO lo-gra concretarle como intencin dirigida a producir con-secuencias jurdicas. La inmensa mayora de ellos, in-cluso los ms eminentes, no lo definieron; pero ENGEL-MANN, caracteriz as la nocin que tuvieron del dolo:1 Es la voluntad con conocimiento de la antijuricidadde su manifestacin; 2 Es la voluntad de producir con-

secuencias jurdicas.2. Concepto

2.1 Derecho civil

Los conceptos del buen padre de familia, el hombre bue-no, el hombre prudente y razonable tienen como marco

de referencia la acepcin de la buena fe (ex bona fide),la moral, las costumbres aceptadas socialmente en con-traposicin al concepto de acto doloso sancionado en elDerecho. Es as que podemos decir, y partiendo de esteprecepto, que los actos realizados con dolo son evalua-dos por el Derecho, tanto civil como penal.

El dolo refirindonos al dolo malo, el fraude y el en-

gao son comportamientos del ser humano que no sonaceptables en el Derecho. Este rechazo al dolo, fraude yengao, mantiene una estrecha relacin con lo tico, lo


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moral, con el concepto del buen padre de familia, el hom-bre prudente y razonable, el cual a su vez impuso el uso y

costumbre de aceptacin social. El engao intencionadocon inters de daar a otro es un acto sancionado por elDerecho desde los primeros albores de la civilizacin.

Dolo es el propsito deliberado de perjudicar a otroscon quienes se tiene contrato. En los negocios jurdicoses, por lo tanto, dolo todo empleo de ardides o enredoscon intencin de engaar o de mantener en error a la per-

sona con la cual se est negociando un beneficio propioen perjuicio del otro; es decir, toda simulacin intencio-nalmente malvada o disimulacin de la realidad de loshechos.

El concepto del dolo tiene en el Derecho, dos acepcio-nes generales:

1 Dolo bueno, que se define como aquella sagaz pre-

caucin con que cada cual debe defender su derecho.El cual no causa mayor inconveniente en el Derecho.En trminos generales, son aquellas exageraciones decualidades a veces inexistentes del producto dirigidas avender el producto, las cuales no son dolo, y son acep-tables en el trfico.

2 Dolo malo, o el que se dirige contra el justo derecho

de un tercero.El dolo en las dos modalidades antes enunciadas fue

objeto de consideracin en el Derecho romano, en el cualprevalece el aspecto penal del dolo. ElDolus bonus(Dolobueno) trata de engaos y estratagemas que desde el pun-to de vista moral romano no son censurables. Las astu-cias y las afirmaciones inexactas encaminadas a enga-

ar a un enemigo o a un ladrn; igual consideracin tu-vieron las maas o malicias del comercio diario, alaban-do exageradamente las mercancas, resaltando cualida-


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des que no tienen, sin que por ello lleguen a ser fraudu-lentas, en cuanto se trata de artificios ms o menos hbi-

les para conseguir una finalidad lcita.El Dolus malus (Dolo malo) supone para los juristasromanos la intencin consciente de causar dao, dentrodel concepto inmoral, y supone el deseo intencionado decausar dao antijurdico a otra parte.18

El edicto del Pretor (magistrado romano) crea una ac-cin judicial (accin de dolo malo)19cuando ocurra dolo

malo, en una relacin entre partes, que no haya otra ac-cin en ley y que parezca haber justa causa para conce-der tal accin. La accin legal de dolo malo es en Dere-cho romano una accin subsidiaria, utilizada para cuan-do no exista otra accin legal.

La actio de dolo nace como un delito penal. Es una ac-cin gravsima, la cual tiene como consecuencia la infa-

mia del condenado; por lo tanto, no se puede recurrir aella sino cuando falte cualquier otro remedio jurdico; essubsidiaria.

18. Esta idea de intencionalidad antijurdica parece ser la nota quedistingue el dolo malo de la culpa. Cuando sin intencin cons-ciente y contraria a derecho se causa un dao por inadvertenciapuede haber culpa, pero no dolo malo. El dolo es un acto contra-rio a la buena fe y la culpa va de la mano con la falta de diligen-cia.

19. El dolo es reprimido en el Derecho Romano mediante la Actiode dolo la cual es una accin ex delicto (tena carcter penal)con matiz civil, al ser protectora del trfico jurdico. Es la accinjudicial (subsidiaria) en ausencia de otra accin legal, para resol-ver los conflictos entre partes que no pueden ser resueltos me-diante otra accin legal. El Pretor autoriza esta accin cuando nohay otra. ElActio Dolitiene su origen en las doce Tablas, y se leatribuye a C. Aquilio Galo su creacin, segn Cicern, all por elao 668 cuando Galo ejerca como pretor peregrino de Roma.


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Se distingua por los comentadores el dolo determi-nante o grave (dolus causam dans), que fue causa pro-

piamente del acto, de modo que, sin l, no se habra lle-vado a efecto y el doloincidental (dolus incidens), sin elcual el acto se habra cumplido pero en condiciones me-jores. El primero era suficiente motivo para pedir anula-cin con la accin o la excepcin del dolo, la anulacindel acto y de sus consecuencias. El segundo permita so-lamente conseguir la ejecucin justa del negocio o una

indemnizacin. Pero esta distincin no tiene base en lasfuentes originarias romanas. Fue producto de su desarro-llo por el tiempo, la jurisprudencia y la equidad.

Cuando el dolo es empleado recprocamente por laspartes, ni una ni otra tienen derecho a ejercitar la accinde anulacin del contrato. Si fue empleado por un terce-ro, el acto contractual es vlido siempre, la accin se di-

rige contra este tercero para el resarcimiento de daos, yla excepcin tambin contra la parte que saca provecho,cuando se trate de negocios a ttulo lucrativo.

El dolo de por s, siempre y cuando no haya causadoerror esencial, no anula el actoipso iure. Se puede decirque la voluntad, aun cuando est irregularmente deter-minada, existe. Pero conviene tambin tener presente que

los remedios contra el dolo fueron creados por el Pretor,el cual no poda sino eliminar indirectamente las normasrigurosas formales y las consecuencias jurdicas recono-cidas inocuas, para no ponerse en contradiccin abier-ta con el Derecho Civil, y la justicia. Tales remedios fue-ron introducidos al final de la Repblica, cuando el in-cremento del comercio y la disminucin de las fides, au-

ment el nmero de los negocios dolosos, mientras quepor otra parte la afinacin del sentido jurdico tenda aconsiderar la esencia de las relaciones ms que la forma.


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El querer intrnseco ms que la declaracin, y los bonomorescomenzaban a obtener sanciones jurdicas.

El dolo (malo) hiere de fondo, diramos que hasta lamuerte, ese intercambio de satisfacciones de los contra-tantes. El dolo es necesario considerarlo en su influen-cia panormica y general en el Derecho, pues la tarea debrindar un concepto especfico del dolo no es simple.

El dolo (malo) se puede configurar al formarse el con-trato, causando vicio en el consentimiento; al cumplir el

contrato (con mala fe), causando incumplimiento de con-trato, al violentar la obligacin contractual.

2.2 Derecho mercantil

Para BETTI La confianza, lealtad, y la buena fe son losprincipios que en verdad inspiran el equilibrio posible delas expectativas de los contratantes entre s. Estos princi-

pios son la base que condiciona las obligaciones, el cum-plimiento, demandas y exigencias de las partes en loscontratos; se hallan presentes en la conciencia colectivaque el intrprete debe expresar.20

La teora de que el consentimiento libre y voluntario, ysin vicios por error, violencia ni dolo es necesario para laplena eficacia de la voluntad aparece en el derecho lue-

go del siglo diecisiete.El negocio jurdico romano clsico primitivo no per-

da su eficacia por la existencia de un vicio en el con-sentimiento. Lo que exista era una responsabilidad pe-nal, pero no la nulidad o ineficacia del negocio jurdico,la cual se mantena. El sujeto activo del dolo o sus here-

20. Citado por PAGN RODRGUEZ, El dolo, 2003, Vase Publicacio-nes Colegio de Abogados de Puerto Rico en: http://www.capr.org/index.php?mod=publications&cmd=article&id=6


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deros podan restituir lo obtenido mediante dolo y elu-dir la condena. El dolo existe cuando con palabras o ma-

quinaciones insidiosas de uno de los contratantes es in-ducido el otro contratante a celebrar un contrato que sinellas no hubiera hecho.

El dolo puede ser, o en cuanto a la sustancia de la cosa,o en cuanto a sus accidentes. Sern en cuanto a la sustan-cia, cuando se substituye una cosa por otra; como plomopor plata. Ser en cuanto a los accidentes cuando slo es

en ellos la variacin; como si uno compra vino flojo porfuerte. Lo segundo pueden ser el error y dolo anteceden-tes,o concomitantes.Sern antecedentes, y que dan cau-sa al contrato, cuando ste no se celebrara, si se advirtie-se el engao. Y concomitantes si del mismo modo se ce-lebrara, aunque se entendiese el vicio de la cosa.

La vctima del dolo tena disponible la accin por dolo,

la cual segn indicamos era subsidiaria y la conceda ono el pretor segn las circunstancias. Para los romanos, eldolo no destruye la voluntad, la vicia solamente, el Pre-tor interviene con sus remedios mientras el negocio per-manece perfectamente vlido. Era eliure civili.

Hoy se considera el dolo grave como causa de resci-sin y el dolo incidental como fuente de daos y perjui-

cios. No es fcil, por no decir casi imposible, hacer unasreglas que permitan conocer el dolo (grave) que anula uncontrato, o cundo da lugar a indemnizacin por daosy perjuicios por ser dolo incidental.

El engao (dolo) al contraer el contrato puede ser detres tipos:

1. Engao que por su intrascendencia y futilidad carece

de consecuencia jurdica alguna.2. Engao que da lugar a indemnizacin de daos y per-

juicios. Es el que engendra el dolo incidental. Este en-


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gao no da lugar a anular el contrato, solo a conseguirlos daos causados.

3. Engao que produce la anulabilidad del contrato. Esel engao que engendra el dolo causante o grave. Elengao que de saberse antes no se hubiera efectuadoel contratado.Para que el dolo cause la nulidad del contrato vimos

que debe ser grave. Si es incidental, el contrato se mantie-ne pero se conceden los daos causados. El dolo es cau-

sante o grave cuando el contratante no habra contratadosi no hubiesen intervenido los engaos del otro; es inci-dental cuando el contrato se hubiese celebrado con losengaos, pero en mejores condiciones para el contratan-te perjudicado. Hace falta que ocurra una relacin causalentre el engao y el consentimiento para que la figura deldolo aparezca en el contrato jurdicamente. Laaprecia-

cin de la existencia del dolo y su gravedad es una cues-tin de hechos que se debe dejar adjudicar por arbitriodel juez que va a ver y or testigos y evaluar la evidenciadirectamente.

En el Derecho intermedio se protege o tutela el aspec-to patrimonial del dolo. As surgi la excepcin de dolo.Excepcin que entendemos se debe de legislar para dis-

poner textualmente en los casos que procede su presenta-cin en derecho. El juzgador tendr un instrumento quele permita evaluar el dolo de manera menos subjetiva, yalguna direccin mayor que permita alguna uniformidaden la adjudicacin de justicia.


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Si bien es cierto, la legislacin mercantil no tiene de-finicin del dolo,21no por ello deja de mencionarlo, es

as que en el Cdigo de comercio nicaragense expresa:Los contratos celebrados por personas a quienes estprohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no pro-ducen accin contra el contratante capaz pero confierena ste derecho para demandar a su eleccin, la nulidado el cumplimiento de ellos, a menos de probarse que haprocedido de mala fe (arto. 12).

Tanto en el Derecho civil como en el mercantil, ms queel trmino dolo, para referirse a esta conducta se utiliza eltrmino mala fe, que vendra a ser lo opuesto a la buenafe, y por lo tanto supone la mala intencin y engao.

2.3 Derecho militar

Se conocen antecedentes histricos del Derecho penal mi-

litar en los pueblos antiguos como India, Grecia, Persia,entre otros. Sin embargo, es en Roma donde el Derechopenal militar adquiere vida propia y condicin de insti-tucin jurdica. En la Edad Media, la jurisdiccin mili-tar perdi su naturaleza pblica, en razn de que el ser-vicio militar en el rgimen feudal tuvo una relacin devasallo a seor.

La necesidad de la jurisdiccin militar obedece a unaexigencia tcnica de especializacin derivada de la ma-teria atribuida a su competencia y cuya razn de ser seencuentra en la disciplina. La antes referida jurisdiccin

21. Cabe aclarar que, si bien es cierto el derecho mercantil es unarama autnoma del Derecho, nunca ha perdido su estrecha rela-cin con el Derecho civil, y siendo que el mismo Cdigo de Co-mercio lo estipula, cuando exista un pequeo vaco en este cuer-po normativo, lo suplir el Cdigo Civil.


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debe ser armnica con el ordenamiento jurdico del Es-tado, cuyos principios fundamentales y valores superio-

res han de informarla.Para las legislaciones militares el dolo se constituyecomo una figura novedosa, sin embargo, producto de lasreformas penales que sufre toda Latinoamrica, la justiciamilitar ha elaborado un nuevo Cdigo Penal Militar don-de se incorpora expresamente el dolo en su arto. 8 quecita: Principio de responsabilidad subjetiva y de culpa-

bilidad. a) La pena slo se impondr si la accin u omi-sin ha sido realizada con dolo o imprudencia. Por consi-guiente, queda prohibida la responsabilidad objetiva porel resultado. As mismo, el arto. 31 expresa que son de-litos o faltas militares, las acciones u omisiones dolosas oimprudentes, calificadas y penadas por este Cdigo.

2.4 Derecho penal

Tanto las acciones como las omisiones pueden ser dolosaso culposas, y ello repercutir en la gravedad de la penaa imponer, por lo que la realizacin de una conducta dehomicidio doloso ser sancionada con una pena mayorque un homicidio culposo o imprudente. Por sta raznde carcter prctico es muy importante definir con clari-

dad cul es el concepto del dolo para poder diferenciar-lo de la culpa.Varios son los conceptos que se han dado sobre el

dolo, para WELZEL es la voluntad de accin orientadaa la realizacin del tipo de un delito.22En el mismo sen-tido, CEREZO MIR lo concibe como la conciencia y vo-luntad de la realizacin de lo elementos objetivos de un

22. WELZEL,DPA, Traduccin de BUSTOS RAMREZ / YNEZ P-REZ, 1993, pg. 77-79


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tipo delictivo.23Por su parte JESCHECK parte del con-cepto tradicional como conocer y querer los elementos

objetivos pertenecientes al tipo legal24

o bien como ex-presa LUZN PEA, es el conocimiento y voluntad derealizar todos los elementos objetivos del tipo total deinjusto.25

En su forma ms simple, la doctrina dominante coin-cide con la caracterizacin del dolo como saber y querer,con lo cual parecera cerrada y carente de toda actuali-

dad la polmica entre la teora de la voluntad (Willens-theorie) y la de la representacin (Vorstellungstheorie),sostenida respectivamente por BELING y FRANZ.26 Sehaba observado en la teora de la representacin que elelemento intelectual del dolo no puede fundar ningn re-proche, porque todas las personas poseen los mismos co-nocimientos que cualquier homicida.

23. CEREZO MIR,Lo injusto, pg. 6724. JESCHECK, Tratado, pg. 37625. LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 40526. Citados por ZAFFARONI,DP, PG, 2001, pg. 496


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C ap tu l o I I

Anlisis general del tipo penalSeccin Primera

Algunas consideraciones generales del tipo y latipicidad

1. La tipicidad

La accin u omisin humana para que pueda ser consi-derada dentro del mbito del Derecho Penal, tiene queestar en oposicin con la norma penal que prohba u or-dene la realizacin de una determinada conducta, o sea

que dicha accin u omisin debe comprender el mbitode prohibicin establecido por el legislador cuando steconcreta en cada tipo penal una conducta de prohibi-cin.27Por lo tanto la accin u omisin debe de ser tpi-ca, antijurdica y culpable.

De modo general puede decirse entonces que toda ac-cin u omisin es delito si se adecua a la forma prevista

en el tipo penal (tipicidad), si infringe el ordenamientojurdico (antijuridicidad) y puede ser atribuida a su autor(culpabilidad), siempre que no existan obstculos proce-sales o punitivos que impidan su penalidad. La tipicidad,

27. As lo precepta el arto. 1 del Pn que establece: Toda accin uomisin calificada y penada por la ley constituye delito o falta,segn su gravedad. Por su parte el arto. 1 inc. 1 del NCP expre-sa: Ninguna persona podr ser condenada por una accin u omi-sin que no est prevista como delito o falta por ley penal ante-rior a su realizacin.


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antijuricidad y la culpabilidad son los tres elementos queconvierten una accin u omisin en delito.

La tipicidad es la adecuacin de una accin u omisincometida, a la descripcin que de ellas se hace en la leypenal. Por imperativo del Principio de Legalidad penal,(Art. 34 inciso 11 Cn), en su vertiente delnullum crimensine legeprevia, es decir solo las acciones u omisionestipificados en la ley penal por el legislador como delitospueden ser considerados como tales.28

Ninguna accin u omisin, por antijurdica y culpa-ble que sea puede llegar a constituirse como delito, si almismo tiempo, no es tpico, es decir, no corresponde a ladescripcin contenida en una norma penal.

De la amplia gama de comportamientos antijurdicosque se dan en la realidad, el legislador selecciona, con-forme al principio de intervencin mnima, aquellos ms

intolerables y ms lesivos para los bienes jurdicos msimportantes y los amenaza con una pena, describindo-los en el supuesto de hecho de una norma penal, cum-pliendo as con el principio de legalidad penal.29

Esto no quiere decir que el legislador tenga que descri-bir con toda exactitud y hasta sus ms ntimos detalles loscomportamientos que estime deban ser castigados como

delito. Ello supondra una exasperacin del principio delegalidad que de todos modos, siempre dejara algn su-puesto de hecho fuera de la descripcin legal. La diver-sidad de formas de aparicin que adoptan los comporta-mientos delictivos impone la bsqueda de una imagenconceptual lo suficientemente abstracta como para poder

28. Ver MUOZ CONDE,/ GARCA ARN, DP, PG, 1998, pg. 281-282.

29. Ver MUOZ CONDE,/ GARCA ARN,DP, PG, 1998, pg. 282.


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englobar en ella todos aquellos comportamientos que ten-gan unas caractersticas esenciales comunes.

1.1 Juicio de tipicidadEn la tipicidad se encuentra lo que comnmente se conocecomoJuicio de Tipicidad, este es el anlisis y valoracinque el intrprete hace para determinar si la conducta ob-jeto del examen coincide o no con la descripcin tpicacontenida en la ley. En el campo del juez es la operacin

mental que verifica, la concordancia entre el comporta-miento humano y el supuesto del tipo penal.

1.2 Atipicidad

Si la tipicidad es la resultante del juicio de la tipicidad, laatipicidad es el resultante negativo de la operacin men-tal ejecutada por el intrprete cuando la conducta huma-

na no se adecua, no encaja con los caracteres plasmadospor el legislador en el tipo penal.Esto quiere decir que los conceptos de tipicidad y ati-

picidad son correlativos y dialcticamente necesarios yexcluyentes a la vez, pues uno se encuentra en funcindel otro.

1.3 Diferencias entre el tipo y la tipicidadSiempre es importante remarcar la diferenciacin entreel tipo y la tipicidad. Sobre el tipo se puede decir que esesa frmula textual de representacin de acciones30queel Estado en su capacidad punitiva utiliza para seleccio-nar personas que manifiestan una conducta similar a laestipulada; en el caso de la tipicidad podemos entender-

30. ZAFFARONI,DP, PG, 2000, pg. 412


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la como ese estadio en donde convergen el poder puni-tivo del Estado que pretende una mayor habilitacin de

su ejercicio arbitrario, en contraposicin al Derecho pe-nal que pretende una mayor limitacin racional como loexpone ZAFFARONI.31

2. Tipo Penal

El tipo, traduccin del trmino alemn Tatbestand(supuesto de hecho) utilizado en 1906 por primera vez

en la ciencia penal por BELING, consiste en el conceptode su creador en el supuesto de hecho abstracto previs-to y descrito por la ley penal, o, si se quiere, en la des-cripcin legal de todos los elementos del hecho. Por tan-to, una accin o conducta ser tpica si encaja en la de-finicin de la ley penal, o sea si los elementos de esa ac-cin concreta son subsumibles dentro y coinciden con

los requisitos del abstracto supuesto de hecho legalmen-te descrito.32

Es una norma penal de naturaleza predominantemen-te descriptiva, que individualiza la conducta humana; esun elemento del delito que sirve plasmado en el princi-pio de legalidad seleccionando entre las diversas accio-nes antijurdicas aquellas seleccionadas por la ley penal,

que gracias a la definicin legal de los diversos elemen-tos de una accin, sirve para distinguir entre una clasede figuras delictivas de otras.

Tipo es, por lo tanto, la descripcin de la conducta pro-hibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de he-cho de una norma penal.

31. ZAFFARONI,DP, PG, 2000, pg. 413.32. LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 296


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Es predominantemente descriptivo, esto quiere decirque el legislador al formular la conducta prohibida rea-

liza descripciones de situaciones materiales utilizandofiguras lingsticas que tienen el mensaje para el usua-rio, de acciones u omisiones de la vida cotidiana (ma-tar, agredir, ganado, vehculos automotores, etc.) o seaque los humanos podemos percibir mediante los rga-nos sensoriales.

Sin embargo en otras oportunidades el legislador utili-

za trminos que nos remiten y se sustentan en los juiciosvalorativos, generalmente establecidos en el ordenamien-to jurdico por ejemplo: agresin ilegtima, matrimoniosputativos, imputaciones deshonrosas etc.

2.1 Funciones del tipo

a.- Funcinseleccionadorade los comportamientos hu-

manos penalmente relevantes. De los comportamien-tos humanos penalmente relevantes, asegura que slolas conductas seleccionadas y descritas por la ley pe-nal, antijurdicas y culpables pueden ser sancionadaspenalmente.

b.- Funcin degaranta, en la medida que slo los com-portamientos subsumibles en l pueden ser sanciona-

dos penalmente. Esto significa que el tipo penal vienea ser una condensacin del principio de legalidad pe-nal, ya que para establecer concretamente la conduc-ta prohibida, est sealando que nicamente al reali-zar esa conducta es la que va a constituir una infrac-cin delictiva, esto sin analizar el tema de la culpabi-lidad, o sea que no hay delito sin una ley anterior es-

crita y estricta.c.- Funcin demotivacin (o determinacin)general de

conductas, por cuanto con la descripcin de los com-


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portamientos en el tipo penal, el legislador indica a losciudadanos qu comportamientos estn prohibidos y

espera que con la conminacin de una pena conteni-da en los tipos, los ciudadanos se abstengan de reali-zar conductas prohibidas.

d.-Funcinindiciaria.Es la formulacin de un juicio so-bre la antijuridicidad de la accin tpica o sea que hayuna presunciniuris tantumde que la conducta tpicaes antijurdica a menos que examinada a la luz de las

causas justificantes se elimine la antijuridicidad.e.- Funcin definidora y delimitadora. Siendo que las

conductas prohibidas son diferentes, enfrentando unoscon otros y precisando sus caractersticas con refe-rencias a los distintos bienes jurdicos y a las distin-tas dualidades los mismos cumplen una funcin sis-temtica clasificadora.

f.- Funcin de llamada de atencin. Esta se da comoconsecuencia de la funcin de motivacin general deconductas, pues al destacar que una conducta es pe-nalmente relevante, intenta alertar a los ciudadanospara que no incurran en errores de tipo o de prohibi-cin.33

2.2 Tipo objetivoLa estructura de los tipos puede ser muy diversa, segnlos elementos que contengan, pero por lo general, tieneuna vertiente objetiva (conocida como tipo objetivo) yuna vertiente subjetiva (tipo subjetivo).

La parte objetiva est compuesta como mnimo por unsujeto activo, una accin o conducta, e implcitamente

33. Ver LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 296


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un bien jurdico que se ve lesionado o puesto en peligropor la accin.

2.2.1 Elementos del tipo objetivoLos elementos objetivos de la conducta tpica son aquellasdescripciones lingsticas que hace el legislador en la leysobre un sujeto, una conducta y, generalmente, un resulta-do, que los reconocemos a travs de nuestros sentidos.34

En el tipo objetivo se incluyen todos aquellos elemen-

tos de naturaleza objetiva que caracterizan la accin t-pica. As podemos decir que los elementos que integrancualquier tipo penal son:

a) Accin u omisin tpica. MUOZ CONDE expresa queen todo tipo hay una accin, entendida como compor-tamiento humano, que constituye el ncleo del tipo,su elemento ms importante. La accin viene descri-

ta generalmente con un verbo (matare, causare unalesin, etc.), que puede indicar una accin positiva ouna omisin.35

Se debe aclarar, que la accin tpica ya no es simple-mente una accin humana en general, sino la concre-ta conducta descrita por el tipo, por ejemplo; amena-zar, tomar o apoderarse (en el hurto o el robo), enga-

ar e inducir a error (en la estafa), etc.b) Sujeto activo. El delito como obra humana siempre tie-

ne un autor, aqul que precisamente realiza la accinprohibida u omite la accin esperada. Normalmenteen el tipo se alude a dicho sujeto con expresiones im-

34. DIAZ ARANDA,Manual, 2005, pg. 181.35. MUOZ CONDE / GARCA ARN,DP, PG, 1998, pg. 291.


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personales como el que o quien.36En estos casos,sujeto activo puede ser cualquiera (delitos comunes),

al margen que despus pueda o no ser responsable deldelito en cuestin dependiendo de que tenga o no lasfacultades psquicas mnimas necesarias para la cul-pabilidad.37

En otras palabras, podemos decir que es quien reali-za el tipo,38slo pueden serlo las personas fsicas, engeneral la accin puede ser realizada por cualquiera,

pero en algunas ocasiones el tipo exige una serie decualidades personales, de forma que slo quien las re-na puede llegar a ser sujeto activo del delito, Ej: no senecesita ninguna cualidad particular para matar, inju-riar, estafar, sin embargo se necesitan requisitos per-sonales para cometer delitos peculiares de los funcio-narios y empleados pblicos, como la prevaricacin

(art. 371 Pn).c) Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurdico lesionado

o puesto en peligro por el delito. Puede serlo una per-sona fsica, una persona jurdica, la sociedad y El Es-tado, Ej: en los delitos contra la vida humana, en unapersona jurdica los delitos patrimoniales, delito con-tra la propiedad industrial; en el Estado: La defensa na-

cional, delitos relacionados contra la economa, etc.

36. Para ejemplo, citamos el art. 128 Pn que precepta: Comete delitode homicidio el que priva de la vida a otro y tendr como penade 6 a 14 aos de presidio.

37.Cfr. MUOZ CONDE / GARCA ARN,DP, PG, 1998, pg. 289-

290.38. As expresa LUZN (Curso, s/a, pg. 296) para quien el sujeto ac-

tivo propiamente dicho es el autor de la conducta tpica descritaen el precepto de la parte especial.


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El sujeto pasivo, no coincide siempre con la personadel perjudicado o con la persona sobre quien recae la

accin (vctima) del delito. Ej: el dependiente que esrobado cuando ejecutaba el reparto de la mercancaes la vctima, el dueo del establecimiento es el suje-to pasivo y los clientes que han quedado privados desus encargos los perjudicados.

Por ello, LUZN PEA, hace una diferenciacin en-tre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la

accin. El primero, es el titular del bien jurdico pro-tegido. En cambio, el sujeto pasivo de la accin es lapersona sobre quien directamente recae la accin, aveces mencionada expresamente en el tipo.39

A veces los tipos exigen determinadas cualidades delsujeto pasivo del delito, por ejemplo, de edad en losdelitos sexuales (estupro40), de sexo, de dignidad, de in-

ferioridad o indefensin, de especial relacin recpro-ca con el sujeto activo en los delitos especiales, etc.

d) Bien jurdico. La norma penal tiene una funcin pro-tectora de bienes jurdicos. Para cumplir esta funcinprotectora eleva a la categora de delito, por medio desu tipificacin legal, aquellos comportamientos quems gravemente lesionan o ponen en peligro los bie-nes jurdicos protegidos. El bien jurdico es, por tanto,la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo,dndole sentido y fundamento.

39. LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 346.40. Comete estupro el que tuviere acceso carnal con otra persona,

mayor de catorce aos y menor de diecisis, interviniendo enga-o. Art. 196 Pn.


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Los bienes jurdicos tienen especial importancia paraponderar la gravedad del comportamiento, conside-

rndose los ms graves aquellos que afectan a bienesjurdicos individuales (Principio de lesividad) en de-pendencia de la afectacin al sujeto.

El principio de lesividad, es recogido en el NCP queprecepta: Solo podr ser sancionada la conductaque dae o ponga en peligro de manera significativaun bien jurdico, tutelado por la ley penal.41

El concepto de bien jurdico se utiliza en Derecho pe-nal adems, como criterio de clasificacin, aglutinan-do los distintos tipos delictivos en funcin del bien ju-rdico protegido en ellos (delitos contra la vida, contrael honor, contra el patrimonio, etc.). Segn este crite-rio de clasificacin se distingue entre bienes jurdicosindividuales (vida, libertad, honor) y comunitarios (sa-

lud pblica, seguridad del Estado, orden pblico). Sinembargo, esta distincin no tiene un valor absoluto yaque tan importante es para el individuo que se respe-ten los bienes jurdicos que le afectan directamente,como los que afectan al orden social en el que el indi-viduo tiene que vivir y realizarse.42

e) Objeto material y jurdico. Distinto del bien jurdicoes el objeto de la accin, que es aquella cosa del mun-do exterior sobre la que recae directamente la accintpica.

No hay que confundir, lo que es el objeto de la accin,con el objeto jurdico del delito. En el delito de hurto,el objeto jurdico es la propiedad, mientras que el ob-

41. Arto. 7 NCP.42. MUOZ CONDE / GARCA ARN,DP, PG, 1998, pg. 293.


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jeto material de la accin es el bien mueble billetera,dinero apropiado sin la voluntad de su dueo por el

sujeto activo. El objeto jurdico equivale al bien jurdico. Constitu-

ye la base de la estructura e interpretacin de los tipospenales. Los bienes jurdicos no aparecen como obje-to apreciable del mundo real. Valores ideales inma-teriales del orden social.

f) Tiempo, lugar y forma de la accin: la parte objetiva

de algunos tipos contiene mltiples circunstancias,de lugar (como el incendio, cuya gravedad vara se-gn el edificio o local en que se encuentre43), tiempo(como las detenciones ilegales de mayor o menor du-racin44), modo de ejecucin de la accin (el robo conescalamiento de muros, paredes o techos45), etc; queacaban de fundamentar, agravar o atenuar el desvalor

de ese hecho.46

Normalmente resulta fcil establecer el momento tem-poral y espacial en que se realiza el delito, no obstan-te surgen problemas con aquellos en los que la accinse produce en un determinado momento, lugar y elresultado en otro distinto. Ej: La bomba que se envapor correo a otra ciudad. En lo que respecta al tiempoes importante para decidir si una ley anterior o pos-terior al delito, al momento en que debe de referirsea la inimputabilidad del actor (menor de trece aos).

43. El delito de incendio se encuentra regulado en el Pn de los artos.317-324

44. Art. 226 Pn.45. Art. 268 Pn.46. LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 347.


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En lo que respecta a la forma de realizarse el delito seagrava el mismo cuando se realiza subsumindose en

los tipos agravados como el homicidio por medio deasfixia, etc.

2.3 Tipo y antijuricidad

La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que re-cae sobre un comportamiento humano y que indica queese comportamiento es contrario a las exigencias del or-

denamiento jurdico. La antijuridicidad es un conceptounitario vlido para todo el ordenamiento jurdico, de talmanera que lo que es antijurdico en una rama del dere-cho lo es tambin para las restantes ramas. Sin embargo,no todo comportamiento antijurdico es penalmente re-levante, pues en virtud del principio de legalidad penalsolo los comportamientos antijurdicos que, adems, son

tpicos pueden dar lugar a una reaccin jurdico penal.MUOZ CONDE expresa que la tipicidad de un compor-tamiento no implica, sin embargo, la antijuridicidad delmismo, sino un indicio de que el comportamiento puedeser antijurdico (funcin indiciaria del tipo).47

Por su parte, LUZN PEA seala que en esa concep-cin inicial el tipo, a diferencia de la antijuridicidad, que

supone desvaloracin de la conducta, es una categorapuramente descriptiva y valorativamente neutra, puesno implica todava valoracin negativa y prohibicin dela conducta, y afirmar la tipicidad de una accin, comola de matar, lesionar, privar de libertad o destruir unacosa, no significa ms que la constatacin de que coinci-de con la descripcin legal de los preceptos del homici-

47. MUOZ CONDE / GARCA ARN,DP, PG, 1998, pg. 283-284.


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dio, lesiones, detenciones o daos, pero de momento esun comprobacin valorativamente neutra, ya que tal ac-

cin puede resultar no antijurdica, y por tanto no des-valorada, por estar cubierta por una causa de justifica-cin48. As pues, tipo y antijuridicidad seran categorastotalmente separadas y distintas.49

Sin embargo, la relacin entre tipo y antijuridicidadpuede ser ms o menos estrecha. Generalmente, en eltipo se incluyen todas las caractersticas de la accin

prohibida que fundamentan positivamente su antijurici-dad. Sin embargo, no siempre se pueden deducir direc-tamente del tipo estas caractersticas, y hay que dejar aljuez o al intrprete la tarea de buscar las caractersticasque faltan. Sucede esto sobre todo en los delitos impru-dentes, en los que la accin prohibida tiene que estar es-tablecida por el juez con ayuda del criterio de la debida

diligencia. O en los delitos de comisin por omisin, enlos que el mbito de la autora tiene que ser completadocon el criterio de la posicin de garante. Ello se debe ala dificultad de plasmar legalmente tales caractersticasen el tipo legal.

Finalmente, podemos decir, que el tipo y la antijuri-dicidad son categoras distintas de la Teora del delito

y que el tipo puede desempear una funcin indiciariade la antijuricidad (ratio cognoscendi), pero no se puedeidentificar con ella (ratio essendi).50

48. Se encuentran en el arto. 28 Pn y 33 NCP.49. LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 29650. Ver LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 296. En el mismo sentido, MU-

OZ CONDE, / GARCA ARN,DP. PG, 1998, pg. 285.


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Seccin Segunda

Tipo subjetivo-el dolo

Para una concepcin causalista de la teora del delito, eldolo es una forma de la culpabilidad, que comprende,adems de la voluntad de producir el resultado o el asen-timiento ante su eventual produccin o la conciencia dela alta probabilidad de que la misma acaezca, el conoci-

miento de los elementos objetivos del tipo51y el conoci-miento de su significacin antijurdica. Diferentemente,una concepcin finalista de la teora del delito explica eldolo como elemento subjetivo del tipo, que comprendelos mismos elementos acabados de indicar salvo el lti-mo de ellos (el conocimiento de la antijuridicidad de laconducta). Es por ello que actualmente se ha impuesto la

concepcin de que tambin hay un tipo subjetivo y queste se compone del dolo y en su caso de otros elemen-tos subjetivos del tipo adicionales al dolo. Esta explica-cin del dolo permite hablar, en el segundo caso, de undolo valorativamente neutro o natural, mientras que enel primer caso se trata del llamado dolo malo.

La parte subjetiva comprende todos los elementos que

dotan de significacin personal a la realizacin del hecho,esta significacin la proporciona la finalidad, el nimo, latendencia que determin actuar al sujeto activo, en resu-men la presencia del dolo, la imprudencia y de otros es-peciales elementos subjetivos especficos.

En el tipo subjetivo se comprende el contenido de lavoluntad que rige la accin (fin, efectos concomitantes

51. Originalmente fue dominante la opinin de que slo los elemen-tos objetivos pertenecen al tipo.


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y seleccin de medios). Esta vertiente subjetiva es, a di-ferencia de la objetiva, mucho ms difcil de probar, ya

que refleja una tendencia o disposicin subjetiva que sepuede deducir, pero no observar. Tambin admite grada-ciones en aquellos supuestos en los que el fin del autorcoincide exactamente con el resultado prohibido y otrosen los que el fin pretendido es absolutamente irrelevan-te desde el punto de vista juridicopenal, pero en los quese desaprueba la forma de utilizacin de los medios ele-

gidos para conseguir ese fin, hay diferencias evidentesque merecen una distinta valoracin.52De ah la distin-cin que debe hacerse, ya en el plano de la tipicidad, en-tre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injus-to realizado imprudentemente.

En el conjunto de conductas daosas de los bienes pro-tegidos penalmente, se diferencian dos clases distintas se-

gn el comportamiento del sujeto respecto al bien jurdi-co y la direccin de su voluntad. En el primero de los ca-sos el autor es consiente plenamente que con su actuarlesiona o pone en peligro bienes jurdicos y de ese modoacta ya que su voluntad es lesionarlo, a esto se denomi-na delito doloso. En otro grupo de casos el autor ni bus-ca ni pretende lesionar el bien jurdico, pero su forma de

actuar arriesgada y descuidada produce la lesin al bienjurdico, estas conductas se contemplan en los llamadosdelitos imprudentes.

As, para el tipo subjetivo, el Derecho penal requierepor lo comn el dolo; la punicin del actuar imprudenteconstituye la excepcin. Esto se desprende de la prescrip-cin general sobre la redaccin de los preceptos penales,

a cuyo tenor slo se castiga la actuacin dolosa, mientras

52. MUOZ CONDE, / GARCA ARN,DP. PG, 1998, pg. 296


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que la imprudente queda impune siempre que no se ha-lle expresamente conminada con pena.

El Pn estableca en su arto. 3 que Las acciones u omi-siones calificadas y penadas por la ley, se reputan volun-tarias mientras no se pruebe o resulte lo contrario. Porsu parte, y ms especficamente, el nuevo Cdigo penalen su Arto. 22 establece que cuando este cdigo tipifi-ca una conducta, lo hace a titulo de dolo, salvo que ex-presamente establezca la responsabilidad por impruden-

cia. Por esta razn todo delito de la parte especial se tra-ta como delito doloso, de todos modos el cdigo permi-te la lectura tradicional y cuando se refiere a las conduc-tas prohibidas stas deben de entenderse a titulo de doloy no a titulo de imprudencia, ya que tanto el cdigo de-rogado como el vigente contemplan la imprudencia porla llamada clasificacin de losnmeros clausus,es decir,

como excepcin nicamente.JESCHECK establece que constituye el punto de re-ferencia del dolo todos los elementos del tipo objetivo,pues los objetos ms fcilmente reconocibles por el au-tor son los del mundo real exterior (persona, animal, edi-fico, etc.).53Por su parte, MAURACH expresa que el doloes en cierto modo la imagen refleja subjetiva del tipo

objetivo.54

1. Definicin

El dolo (etimolgicamente, engao), no es de los concep-tos primarios del Derecho penal que ha tenido siempreuna silueta precisa y determinada. El dolo ha pasado en

53.Cfr. JESCHECK, Tratado, 1993, pg. 265.54.Cfr. MAURACH,DP, PG, 1994, pg. 380.


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cambio por varias fases que demuestran las distintas so-luciones que ha dado la doctrina a la desesperante labor

de sondear en la psiquis del hombre cuando realiza unhecho delictivo.La primera fase, que pudiramos denominar clsica,

sostiene que el dolo no es ms ni menos que la voluntaddirigida a la comisin de un acto delictivo. Esta doctri-na se denomina en Alemania Willenstheoriey era la mssostenida entre los tratadistas alemanes, sobre todo por

BINDING y HIPPEL y algunos italianos como CARRARA,CARMIGNANI, MANAZINI, etc.Segn la doctrina causalista clsica, el dolo se conce-

ba como dolus malus.55Contena como tal, dos aspec-tos: a) el conocimiento y voluntad de los hechos, y b) laconciencia de su significacin antijurdica (conocimien-to del Derecho). La doctrina sigui casi unnimemente

hasta el ao 1890, en que pudiramos considerar que co-mienza la segunda fase.Esta segunda fase surge porque los autores, con la sola

doctrina de la voluntad, no podan concebir diferentesespecies de dolo, supuesto que el acto de querer no ad-mite graduaciones intrnsecas (se quiere o no se quiereuna cosa determinada). Esto hizo que por un gran sec-

tor de la doctrina se abandonase el punto de vista ante-rior y se adoptase la teora de la representacin. Con arre-

55. Hay que destacar que en la actualidad, gracias al finalismo, se hadejado atrs a aquel concepto clsico de dolo malo y se prefiereun concepto ms restringido de dolo, que se entiende como dolonatural o dolo neutro. El dolo natural incluye nicamente el co-nocer y querer la realizacin de la situacin objetiva descrita porel tipo de injusto y no requiere que se advierta que dicha realiza-cin es antijurdica (no incluye la conciencia de la antijuricidad).Ver MIR PUIG, DP, PG, 1990, pg. 255.


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glo a sta, el dolo es la representacin del resultado en elagente que realiza un acto delictivo. La doctrina de la re-

presentacin (Vorstellungstheorie), tom gran incremen-to en Alemania y fue ardientemente defendida por VONLISZT, MAYER y GROSSMAN.56

La tercera fase se inicia con la escuela positivista. FE-RRI sostuvo que, tanto la teora de la voluntad como lade la representacin, son insuficientes, pues el dolo debeser construido sobre los conceptos de voluntad, inten-

cin y fin. Posteriormente, se critic duramente el rigo-rismo de la tesis. Como afirma JIMNEZ DE ASA,57siel mvil es lo predominante del dolo, haba que decla-rar impune a aquel hombre que mat a una nia hermo-sa sin ms fin que evitar su posible corrupcin, ya queel mvil era sumamente plausible. Es por esto que, la te-sis del mvil o fin no puede en verdad aceptarse de una

manera absoluta.La ltima fase est caracterizada por la vuelta a los sis-temas de la voluntad y la representacin en el sentido detomar conjuntamente las dos direcciones. Esta fase se sos-tiene por tratadistas como MEZGER y JIMNEZ DE ASAy en este ltimo sentido puede definirse el dolo diciendoque esla disposicinanmica ante la futura causacin de

un resultado tpico y antijurdico con conocimiento y re-presentacin del mismo, que se quiere o ratifica.Conforme a las definiciones antes proporcionadas, el

dolo se integra con dos elementos: conocer (cognitivo)y querer (volitivo). Pero los problemas aparecen cuandonos preguntamos requiere el dolo que el sujeto activo

56. PUIG PEA,DP, PG, 1988, pg. 201.57.Ibidem.


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conozca la ley?, qu grado de conocimiento se requie-re para imputar la comisin de un delito doloso al suje-

to activo?, se requiere el conocimiento de todos los ele-mentos del tipo o slo los esenciales?, se requiere querercausar el resultado o bastar con querer realizar la con-ducta peligrosa para el bien jurdico? A estos interrogan-tes se suma la existencia de las diferentes clases de dolo.Esto ha llevado a un sector de la doctrina a negar la exis-tencia de un solo concepto de dolo dada la dificultad de

englobar sus clases.De ah que la dogmtica moderna aporte nuevas de-finiciones de dolo. Para SCHROT, es la asuncin de lascondiciones constitutivas del injusto,58al paso que PHI-LLIPS lo concibe como una decisin adoptada en una si-tuacin de riesgo.59

Por su parte BACIGALUPO, y en algn sentido como

respuesta a las anteriores interrogantes, establece queobra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el pe-ligro concreto que genera su accin. Dicho de otra ma-nera: obra con dolo el que conoce la accin que realizay sus consecuencias. El dolo, por lo tanto, slo dependedel conocimiento del autor de la peligrosidad concretade la realizacin del tipo. De ello se deduce que el dolo

no requiere conocimiento de la punibilidad, es decir, noes necesario que el autor haya sabido que la accin querealiza est amenazada con una pena en la ley.60

En atencin a la teora de los elementos negativos deltipo LUZN PEA expresa que, dolo es el conocimien-

58. Citado por DAZ ARANDA,Manual, 2005, pg. 246.59.Ibidem.60. Ver BACIGALUPO,DP, PG, 1999, pg. 320


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to y voluntad de realizar todos los elementos objetivosdel tipo total de injusto.61

El arto. 2 del Pn expresa que el hecho se considera do-loso cuando el resultado se ajusta a la intencin.

2. Ubicacin sistemtica del dolo

2.1 En la culpabilidad

Al concepto de delito como accin tpica, antijurdica y

culpable, se le suele considerar el concepto clsico dedelito, el cual, segn se dijo, comenz a desarrollarse deforma cuatripartita a comienzos del siglo XIX, y cuyo es-tudio doctrinario va a ser influenciado ms tarde por elpositivismo cientfico.

En el causalismo,62el tipo y por ende la tipicidad (ac-cin tpica), tambin tiene un carcter objetivo, pues slo

comprende los elementos externos u objetivos del hechoprevisto en la descripcin legal (que por lo comn sonlos nicos que aparecen expresados en la norma). De esamanera quedaban fuera del tipo todas las circunstanciassubjetivas o internas del delito (por ejemplo el conoci-miento, las intenciones, mviles, el descuido, o la acti-tud interna del sujeto, etc.) las que pertenecan a la cul-

pabilidad (dolo y culpa). Por otra parte la tipicidad tieneun carcter descriptivo y no valorativo, ya que se afirmaque el hecho simple de que una conducta est descritaen la ley penal no implica todava una valoracin nega-tiva ni positiva, sino neutra.

61. LUZN PEA, Curso, s/a, pg. 405.62. El trmino causalismo o sistema causalista, es utilizado como si-

nnimo de sistema clsico.


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