UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

EL SILENCIO DEL IMPUTADO Y SUS CONSECUENCIAS EN

MATERIA PROBATORIA

DANIELA PAZ URRA GALLARDO

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y

SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: GERMAN OLMEDO DONOSO

VALDIVIA – CHILE

2014

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN………….………………………………………………………………...1

I. Capítulo: Análisis normativo del derecho a guardar silencio………..……………2

1. El derecho a guardar silencio en el Código Procesal Penal……………………………….2

1.2 Garantías constitucionales y Tratados internacionales, que consagran el derecho a

guardar silencio…………………………………………………………………………….4

II. Capítulo: Sentido y alcance del derecho a guardar silencio: análisis doctrinal y

jurisprudencial…...………………………………………………………………….10

2. Contenido del derecho a guardar silencio en el derecho comparado……………………..10

2.2 El derecho a guardar silencio en el ordenamiento jurídico nacional: análisis doctrinal….15

2.3 El silencio del imputado a raíz del caso Luchsinger-Mackay, y discusión a la luz de la Ley

Emilia…………………………………………………………………………………......22

III. Capítulo: Presupuestos que condicionan la valoración del silencio………..…….31

3. Pronunciamiento de la Corte Europea de Derechos Humanos, Tribunal Supremo Español,

y Tribunal Constitucional Español entorno a la valoración del silencio del imputado,

durante el proceso penal………………………………………………………………….31

3.2 Presupuestos que deben concurrir para que se asigne valor al silencio del imputado…...39

CONCLUSIONES……………………………………………………………………………….42

BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………45

1

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por objeto evidenciar la necesidad de

introducir en el razonamiento probatorio elementos que permitan reforzar la convicción del

Tribunal al momento de emitir una resolución. La propuesta que se analizará en particular, es

la posibilidad de otorgar valor probatorio al silencio del imputado, como un componte que

otorgue elocuencia o persuasión a las demás pruebas que son presentadas por el Ministerio

Público.

La trascendencia de este reconocimiento probatorio radica en las exigencias de

fundamentación que debe presentar el juez al momento de emitir un veredicto. Precisamente

la contrapartida de la libre valoración de la prueba, es la necesidad de motivar las

resoluciones judiciales, lo cual resulta particularmente controvertido para la propuesta que

realizamos, ya que señalar como motivo de un veredicto condenatorio el silencio del

imputado, da pie para la interposición de un recurso de nulidad ante la Corte Suprema.

Este trabajo analizará la necesidad imperiosa de valorar los indicadores incriminatorios

que se esconden tras el silencio del imputado en determinadas circunstancias; realizando un

análisis doctrinal y jurisprudencial entorno al tema, observando la esterilidad de los

argumentos que desconocen el aporte persuasivo del silencio del imputado. Dentro del plano

jurisprudencial realizaremos un análisis del caso Luchsinger – Mackay, donde evidenciamos

manifestaciones por parte del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, en torno al tema; y en

sede legislativa observaremos la Ley Emilia, y los artículos que reafirman la hipótesis que

planteamos.

De manera conjunta se efectuará un estudio del derecho comparado, identificando el

sistema procesal penal en el cual se inspira el proceso penal chileno, intentando vislumbrar la

voluntad del legislador al momento de establecer el Art. 93 letra g) del Código Procesal

Penal, consagrando el derecho a guardar silencio; observando el sentido y verdadero alcance

de esta garantía.

Para finalizar, realizaremos un estudio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Supremo Español, y el Tribunal Constitucional

Español, con objeto de identificar los elementos que permiten extraer consideraciones del

silencio del imputado, verificando si es posible implementar este modelo en el plano nacional,

sin afectar garantías como la presunción de inocencia o el derecho a la no auto-incriminación.

2

I. Capítulo: Análisis Normativo del Derecho a Guardar Silencio.

1. El derecho a guardar silencio en el Código Procesal Penal.

El derecho a guardar silencio se ha establecido en el artículo 93 letra g) del Código

Procesal Penal (en adelante CPP), el cual ha establecido el siguiente derecho:

„‟g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho

que le asiste conforme a esta letra, respecto de la primera declaración que preste ante el fiscal o la

policía, según el caso, deberá señalársele lo siguiente: "Tiene derecho a guardar silencio. El

ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si

renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra."

El artículo 93 del CPP, al establecer derechos y garantías en favor del imputado, da

cuenta de la transición de un sistema inquisitivo a uno acusatorio, donde se plasma la necesidad

de dotar al imputado de una serie de derechos y garantías, que lo protegen de la persecución

penal del Estado. Un sistema inquisitivo tiene por objetivo central la persecución penal, cuya

finalidad es el alcance de la verdad, construyéndose sobre la base de un procedimiento secreto,

incluso para el imputado. El procedimiento buscaba obtener la confesión del imputado, la cual se

constituía como prueba central suficiente para obtener un veredicto condenatorio, lo cual llevaba

ineludiblemente a legitimar la tortura para obtener la confesión1.

Un sistema acusatorio tiene por objeto mejorar la posición en la cual se encuentra la

persona que es objeto de una investigación penal, respecto del ente persecutor, ya que este último

posee todo el aparataje estatal para obtener pruebas que sustenten su acusación. 2 De tal forma la

estipulación de una serie de garantías en favor del imputado, tiene como base principal la

protección del acusado del poder punitivo del Estado.

De lo anterior es posible dilucidar que la consagración de estas garantías en favor del

imputado, tienen por objeto esencialmente erradicar los apremios ilegítimos como mecanismos

viables para obtener prueba incriminatoria en contra de una persona que está siendo objeto de

investigación, lo cual se esclarece a través de la implementación de esta garantía en el CPP, que

en sus orígenes se encontraba establecida en el Art. 93 letra h), la cual señalaba, que el imputado

tendrá derecho a „‟[N]o ser obligado a declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración,

a no hacerlo bajo juramento. La génesis de esta garantía ha sido interpretada por PFEFFER

1 Cfr., Duce, M., y Riego, C., „‟Evolución histórica del proceso penal en Chile‟‟, en Carocca, A. et al., Nuevo

proceso penal, Editorial Jurídica ConoSur Ltda, Santigo, 2000, p. 6-7. 2 Cfr., Guerrero, P., El principio acusatorio, Editorial Aranzadi, 2005, p. 96.

3

URQUIAGA, quien ha señalado, que „‟el derecho consiste en guardar silencio, no solo en no ser

obligado a prestar declaración, y, de aceptar prestarla, en no hacerlo bajo juramento (...). La letra

i) impide que sea sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes‟‟3. Lo

anterior reafirma la idea que planteamos, donde se estipula la posibilidad de mantener una actitud

pasiva, durante el proceso penal, con objeto de inhibir cualquier tipo de coacción que motive una

declaración, ya que ambas disposiciones están íntimamente entrelazadas.

Es por ello que se establece como principio rector del CPP la presunción de inocencia,

a través de la cual se sitúa la carga probatoria de lado del Ministerio Público. Es importante hacer

hincapié en este punto ya que la presunción de inocencia no se debe conceptualizar como una

barrera infranqueable para el ente persecutor, sino que, muy por el contrario, se ha señalado que

se configura como una exigencia probatoria mínima, que sirva de sustento para un veredicto

condenatorio4. En palabras de MONTAÑÉS la presunción de inocencia: „‟supone partir de la

inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos imputados, pero en absoluto obliga a dar

por sentada la veracidad del acusado y su versión sobre los hechos delictivos‟‟5. Dentro de esta

línea FERRAJOLI ha señalado que: „‟la presunción de inocencia expresa a lo menos dos

significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son "la regla de tratamiento del

imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal" y "la regla del

juicio’’, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda"6.

De esta forma, el derecho a guardar silencio, se encuentra íntimamente ligado a la

noción de presunción de inocencia que hemos señalado anteriormente, y en razón de la tesis que

se plantea debemos conceptualizarla como un esfuerzo que ha realizado el legislador para

erradicar medios ilegítimos que hagan viable una acusación. De manera tal que más allá de

configurarse como una presunción indestructible, nos enfrentamos a una exigencia objetiva que

se impone al encargado de la acusación y no un derecho subjetivo exigible frente a cualquier

eventualidad.

CERDA Y HERMOSILLA han señalado a la luz de la presunción de inocencia que:

„‟[s]obre el imputado no recae ninguna carga de probar su inocencia, sino por el contrario, ella

recae exclusivamente sobre la acusación. Por consiguiente, si no se produce la prueba de los

cargos, se mantiene la presunción de inocencia y debe procederse a la absolución del acusado‟‟7.

3 Pfeffer, E., Código Procesal Penal: anotado y concordado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 177.

4 Cfr., Gallaher, A., La presunción de inocencia y la presunción de voluntariedad, Editorial jurídica CONOSUR,

Santiago, 1996, p. 79. 5 Montañés, M A., La presunción de inocencia: Analisis doctrinal y jurisprudencial, Editorial Aranzadi, Pamplona,

1999, p. 139. 6 Ferrajoli, L., Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, p. 551.

7 Cerda, R., y Hermosilla, F., El Código Procesal Penal; comentarios, concordancias y jurisprudencia, Editorial

Librotecnia, Santiago, 2003 p.18.

4

Es correcto que no corresponde al imputado probar; como bien señala MEDINA,

MORALES y DORN: „‟El principio de presunción de inocencia tiene un estatus probatorio

innegable, esto significa que a quien se le formula la imputación no tiene deber u obligación

alguna de actividad, sino que debe esperar que el sistema probatorio se construya de tal forma de

que el sujeto a quien se le formule la imputación no necesite desarrollar actividad alguna para

desvanecer este principio‟‟8. Es decir, esta presunción permite que el imputado mantenga una

actitud probatoria neutral, sin tener obligación alguna de contribuir a acreditar su inocencia. No

obstante, frente a una prueba incriminatoria contundente no parece ser una estrategia razonable

mantener silencio, ya que esta podría ser la única herramienta capaz de hacer revivir la

presunción de inocencia.

Frente a lo anterior nos debemos remitir al Código de Procedimiento Penal (en adelante CdP)

donde el Art. 484 inc. 2 señalaba que „‟El silencio del imputado no implicara un indicio de

participación, culpabilidad o inocencia‟‟. Si verificamos lo dispuesto en el Art. 93 letra g) del

CPP, vemos una evidente atenuación de lo prescrito por el CdP, ya que en este último se expresa

que no se podrán extraer consecuencias perniciosas del silencio del imputado, lo cual no se

advierte actualmente en el derecho a guardar silencio9. Esto nos permite inferir que frente a

determinadas exigencias, el legislador deja la puerta abierta para extraer conclusiones de la

actitud pasiva del imputado, lo cual será abordado en profundidad en el siguiente capítulo.

1.2 Garantías constitucionales y Tratados internacionales, que consagran el derecho a

guardar silencio: Convención Americana de Derechos Humanos, y Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En este apartado nos debemos remitir a las garantías constitucionales que hacen

remisión al derecho a guardar silencio, y el efectivo alcance que tienen en términos prácticos.

En primer lugar encontramos el articulo 19 n°7 letra f) de la Constitución Política de la

República de Chile (en adelante CPR), donde se señala de manera categórica, que el imputado o

acusado no podrá ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio.

Es necesario dilucidar el significado de esta garantía, que se consagra a nivel

constitucional como un derecho a la no auto-incriminación. En reiteradas oportunidades se ha

hecho remisión a este último, con objeto de invocar el derecho a guardar silencio, elevado a

categoría constitucional. Sin embargo, del tenor de este artículo se desprende más bien un

derecho que exonera al imputado del perjurio, es decir, una persona que es objeto de una

investigación tiene incluso derecho a mentir. En palabras de CHAHUÁN „‟[L]a referida norma

8 VVAA., Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 144.

9 Cfr., Medina, G., „‟La primera declaración del imputado‟‟, en Coloma, R (ed), La prueba en el Nuevo Proceso

Penal Oral, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 46

5

no establece derechamente que el imputado tenga „‟derecho a guardar silencio‟‟, sino que se

prohíbe que lo haga bajo juramento‟‟.10

Esta garantía ilustra lo que la Corte Suprema de Estados Unidos ha denominado

„‟trilema del imputado‟‟, a raíz del privilegio a no auto-incriminarse. Respecto de lo cual señala

que la finalidad de constituir esta caución radica en evitar excesos por parte de los entes

persecutores del Estado; impedir obtener declaraciones, mediante coacción (las cuales

probablemente serán de poca fiabilidad); y finalmente impedir que el imputado se vea en la

obligación de auto-incriminarse, exonerándolo de esta forma de los delitos de perjurio o

desacato.11

En caso alguno se construye una protección ineludible alrededor del imputado

permitiéndole no declarar, sino que muy por el contrario, las declaraciones que este efectúe las

podrá realizar sin someterse a juramento, siendo solo exhortado a decir la verdad. Evitando de

esta forma ser sometido al señalado trilema del imputado.

En consecuencia, el privilegio a no auto-incriminarse no es manifestación de un derecho

a guardar silencio, sino que muy por el contrario es una herramienta de defensa que asiste al

imputado, y que lo exonera de incurrir en perjurio o desacato.

En segundo lugar, encontramos el Art. 19 n°3 inc. 6, donde se establece que no se

podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Se ha señalado que este artículo vislumbra el

rango constitucional de la presunción de inocencia. En este caso parece evidenciarse de manera

fáctica la imposición que recae sobre el órgano persecutor de entablar una investigación, y prueba

para que se produzca un veredicto condenatorio. Mas, no resulta posible vislumbrar la

consagración de la presunción de inocencia en términos manifiestos, ya que no señala la

necesidad de una prueba de cargo suficiente, que deba ser proporcionada por parte del órgano

persecutor del estado. De la redacción del artículo solo se puede concluir que no basta con la

acusación para imputar una sanción. De manera tal que no es posible percibir la consagración del

derecho a guardar silencio, que podría encontrarse intrínseco en la presunción de inocencia; ya

que el artículo excluye en términos sumamente vagos las presunciones de derecho para imputar

sanciones a una persona por el sólo mérito de ser objeto de una investigación, sin imponer un

estándar mínimo de prueba al Ministerio Público.

10

Chahuán, S., Manual del nuevo procedimiento penal, 2da edición, Editorial LexisNexis, Santiago, 2002, P. 29. 11

Dorn, C., „‟El testimonio de oídas y el privilegio de la no autoincriminación‟‟ en Revista de Derecho, N°8, 2003.

Disponible en formato electrónico: https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/8053fdf9-d972-4aff-beea-

d1f26cba7d4b/6.pdf?MOD=AJPERES

6

Aún situados en el plano constitucional debemos analizar el Art. 5 inc. 2° de la CPR,

donde se establece que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado

respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Resulta sumamente importante determinar la trascendencia de la presunción de

inocencia, ya que se encuentra contemplada en distintos instrumentos internacionales, cuyo

objeto esencial es implementar en mecanismos supra nacionales garantías que resguarden

derechos esenciales de la persona humana.

La presunción de inocencia es implementada en 1789, a raíz de la Revolución

Francesa, donde se establece la máxima ‘’tout homme étant présumé innocent’’. Esta idea no se

sustenta sobre la base de las presunciones comunes, es decir, no deduce de un hecho conocido, un

hecho desconocido; sino que por el contrario se erige como un principio a través del cual se pone

de manifiesto el repudio al sistema procesal vigente, donde correspondía al acusado probar la

improcedencia de la imputación en su contra. 12

Su concreción en un instrumento internacional se da el 10 de diciembre de 1948 en la

Declaración Universal de los Derechos del Hombre, donde se establece, en el art. 11.1:

„‟Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras

no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio público en el cual sean establecidas

todas las garantías necesarias para la defensa‟‟.

Los términos en los cuales se configura este principio están estrechamente asociados a

la tutela jurisdiccional, garantizando de esta forma que los procesos sean públicos, y que la

culpabilidad del imputado sea determinada, a través, de un efectivo derecho a defensa.13

Dentro de esta misma línea, encontramos lo dispuesto por el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la asamblea general de la ONU el 16 de diciembre de

1966, donde se establece, en el artículo 14.2 que:

„‟Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley‟‟

12

Cfr., Magalhaes, A., Presunción de inocencia y prisión preventiva, Editorial CONOSUR, Santiago, 1995, p. 41-

42

13

Ibíd., p. 23.

7

En tercer lugar, encontramos la Convención Americana de Derechos Humanos (en

adelante CADH), suscrita en la Conferencia de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de

1969, donde se establece en el artículo 8.2 que:

„‟Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad‟‟

Los instrumentos señalados anteriormente ingresan a nuestro sistema jurídico, según lo

previsto en el Art. 5 inc. 2° de la CPR. Es un tema sumamente discutido el rango que adquieren

estos instrumentos dentro del ordenamiento jurídico nacional, ya que de establecer que su

jerarquía es de carácter constitucional permitiría declarar la inconstitucionalidad de una serie de

normas que se encuentran consagradas en instrumentos legales, por ejemplo, el artículo 445 del

Código Penal, el cual establece una presunción de autoría.

Precisamente la CPR como norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico puede

establecer el rango o categoría que asigna a los Tratados Internacionales (en adelante TTII), ya

sean de Derechos Humanos, o de carácter general asignándoles un rango legal, supra legal e

incluso constitucional, no obstante la CPR de Chile hace caso omiso de esto, sin establecer un

artículo que señale en términos expresos la categoría que se asigna a los instrumentos de carácter

internacional.14

La jurisprudencia desde el año 2005 en adelante ha señalado que los TTII que versan

sobre Derechos Humanos tienen rango constitucional, en razón de lo añadido en el inciso

segundo del artículo 5 de la CPR, donde se establece como límite a soberanía los derechos que

emanen de la naturaleza humana, dando un rango superior a este tipo de instrumentos

internacionales. De lo anterior se desprende que con independencia del silencio de la CPR acerca

del rango que se otorga a los TTTI, la interpretación que han efectuado las Cortes otorga una

jerarquía de carácter constitucional a los tratados que versan sobre Derechos Humanos. Tal como

señala TAPIA: „‟[P]arece evidente que el verdadero y legítimo propósito del nuevo inciso

segundo del Art. 5° consiste en la agregación automática al listado de libertades y derechos

contenidos en el Art. 19 del CPR, de aquellos que contiene el tratado, y en la forma en que los

contiene.”15

14

Cfr., Henríquez, M., „‟Jerarquía de los tratados de Derechos Humanos: análisis jurisprudencial desde el método

casos‟‟ en Revista Scielo, N°2, 2008. Disponible en formato electrónico: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

52002008000100004&script=sci_arttext#8 15

Tapia, J., „‟Efectos de los Tratados sobre Derechos Humanos en la Jerarquía del Orden Jurídico y en la

Distribución de Competencias: Alcances del nuevo inciso segundo del artículo 5° De la CPR de 1980‟‟ en Ius et

Praxis, vol 9 n°1, 2003. Disponible en formato electrónico: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=0718-

001220030001&script=sci_issuetoc

8

Teniendo presente el rango que se otorga a los tratados internacionales, dentro del

ordenamiento jurídico nacional, debemos analizar si la valoración del silencio del acusado,

significaría una vulneración de la presunción de inocencia, que como se ha evidenciado adquiere

el carácter de principio rector del sistema procesal penal.

Hemos conceptualizado a la presunción de inocencia como una garantía que asiste al

imputado, durante todo el procedimiento penal, impidiendo que se apliquen medidas restrictivas

de libertad, salvo que sea estrictamente necesario; y como una medida de tratamiento del

imputado, quien deberá ser tratado como inocente, hasta que se presente prueba de cargo

suficiente que desestime la presunción.

La hipótesis que plantea este trabajo propone valorar el silencio del acusado como

elemento adicional de convicción, es decir, un veredicto condenatorio igualmente se encontrará

subyugado a la presentación de prueba de cargo por parte del Ministerio Público, sin embargo,

frente a los elementos probatorios que presente el ente persecutor parece lógico que el acusado

haga uso de su derecho a declarar con objeto de desestimar la imputación en su contra. Frente a la

actitud pasiva del imputado parece razonable que el Tribunal extraiga conclusiones del ejercicio

de este derecho, como la ausencia de una explicación razonable para los hechos que se le

imputan.

El planteamiento expuesto no contraviene lo previsto en la presunción de inocencia, ya

que no exime al Ministerio Público de presentar prueba suficiente que sustente su acusación. La

persecución penal deberá reunir los elementos necesarios para un veredicto condenatorio, no

obstante, la pasividad del acusado en juicio oral, podrá ser un indicador que erradique dudas, o

que permita eliminar una teoría del caso alternativa. De esta forma el veredicto condenatorio se

sustentaría sobre toda la base probatoria que ha sido presentada en la etapa oral, acompañada de

un elemento adicional de convicción, que se traduce en el silencio del acusado. Sin embargo una

prueba deficiente, acompañada del silencio del imputado no nos llevará a un veredicto

condenatorio, ya que como bien señala MAGALHAES: „‟en el proceso penal la duda acerca de la

existencia de cualquier hecho debe favorecer siempre al acusado‟‟.16

De esta forma debemos entender que existe un onus sustancial de la prueba, en la

medida que no se presencia una distribución de la carga probatoria, sino que esta última radica

exclusivamente en quien ejerce la acusación, de manera tal que la duda siempre debe favorecer al

imputado.

16

Magalhaes, A., Op. Cit., p.45.

9

Es precisamente en este punto donde reside la importancia de incorporar elementos de

convicción que excluyan la duda razonable y permitan una fundamentación fáctica en la

resolución que emita el Tribunal.

En consecuencia, se puede advertir que las modificaciones constitucionales indican que

los TTII, que tratan Derechos Humanos, tendrán rango constitucional, sin embargo, y atendiendo

al contenido que le hemos asignado a la presunción de inocencia, esto no impediría la extracción

de conclusiones del silencio del imputado. Ya que como hemos señalado anteriormente la

presunción de inocencia tiene por objeto restringir la actividad punitiva del Estado, imponiendo

al ente persecutor la carga probatoria. Es importante hacer hincapié en que el derecho a guardar

silencio no se encuentra de manera intrínseca o no es inherente a la presunción de inocencia, por

ende es perfectamente lícito extraer conclusiones del ejercicio de este derecho, lo cual será

abordado en los siguientes capítulos.

10

II. Capítulo: Sentido y alcance del derecho a guardar silencio: análisis doctrinal y

jurisprudencial.

2. Contenido del derecho a guardar silencio en el derecho comparado.

El derecho a guardar silencio, como hemos señalado en el capítulo anterior, se encuentra

dispuesto en el Art. 93, letra g) del CPP. Su consagración a nivel legal se observa en 1998, a

través del Decreto Supremo (en adelante DS) N° 668, de fecha 31 de octubre de 1998, dando

cumplimiento a la Ley N° 19.567. El DS lo que hace es dar contenido a las garantías previstas

legalmente, consagrando el derecho a guardar silencio. Sin perjuicio que su ingreso al

ordenamiento jurídico nacional, se realiza en 1991, a través, del Art. 5 inc. 2° de la CPR,

mediante la CADH, la cual establece en su Art. 8.2 letra g):

„‟el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable‟‟.

De lo expuesto podemos aseverar con certeza que existe una garantía a lo menos legal,

que se -ha constituido en favor del imputado. Ahora es sumamente importante que entendamos el

alcance de estas garantías, para lo cual es imperativo verificar el contenido de estas últimas.

Es intensamente controvertido el sentido y alcance que se asigna al derecho a guardar

silencio. Por un lado, tenemos a la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH),

quienes inspirados en el derecho continental han morigerado el contenido de esta garantía, y han

admitido la valoración del silencio del acusado en determinados casos, y en presencia de

determinadas circunstancias, lo cual ha sido objeto de controversia y debate por el derecho

estadounidense. En este sentido la Corte Suprema de Estados Unidos ha señalado en términos

tajantes que la valoración de la pasividad del imputado, obedece a una coacción que haría letra

muerta del derecho a no auto-incriminarse y el derecho a guardar silencio, que establece la

Quinta Enmienda; señalando a raíz del caso Wilson, que: „‟no todos pueden aventurarse con

seguridad en el asiento de los testigos aun cuando sean completamente inocentes del cargo en su

contra. La excesiva timidez, el nerviosismo al enfrentar a otros e intentar explicar transacciones

de carácter sospechoso y los delitos que le imputan, a menudo lo inducirían y avergonzaran al

extremo de incrementar antes que remover los prejuicios en su contra. No cualquiera aun siendo

honesto, se sentaría por lo tanto deseosamente en la silla de los testigos (…)‟‟17

Resulta evidente que ambas posturas son incompatibles, de manera tal que debemos

entender en qué modelo se inspira el CPP para poder advertir los parámetros en los cuales se

funda la constitución de esta garantía en favor del imputado. En términos de RIEGO el CPP se

inspira en el Código Modelo, el cual „‟esta fundamentalmente basado en el sistema alemán y ha

17

Wilson v. United States, 149 U.S. 60. De 1893.

11

sido usado como orientación principal prácticamente en todas las reformas llevadas a cabo en

Ámerica Latina en las dos últimas décadas‟‟ 18

De manera tal que presenciamos la influencia continental en la codificación del CPP, lo

cual nos lleva ineludiblemente a analizar ciertos modelos, con objeto de precisar el contenido que

se ha asignado al derecho a guardar silencio.

En primer lugar, analizaremos lo dispuesto en el párrafo 136 del Código Procesal Penal

Alemán, el cual dispone, que todo sujeto:

„‟es libre de declarar o no sobre el objeto de la causa‟‟.

Se ha establecido que el derecho procesal penal alemán no admite la valoración del

silencio del acusado, ya que esta garantía es una manifestación del principio ‘’nemo tenetur se

ipsum accusare’’, donde el acusado no está obligado a contribuir elementos que fortalezcan la

acusación en su contra. „‟Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha optado por relativizar este

principio y admite evaluar la pasividad del imputado en el caso de un „‟silencio parcial‟‟, es

decir, que se haya hecho uso del derecho a defensa, prestando declaración, no obstante, guarda

silencio respecto a puntos particulares, o se niega a responder determinadas preguntas. En estos

casos la jurisprudencia ha entendido que en ejercicio de su derecho a defensa, la exposición de

una declaración admite la apreciación de sus vacíos e inconsistencias como medio de prueba por

parte del tribunal‟‟.19

Como bien se puede apreciar, el Derecho Procesal Penal alemán igualmente ha señalado

de manera categórica la necesidad, que se ponga en conocimiento al imputado de los derechos

que le asisten, por ejemplo, el derecho a guardar silencio. Frente a la omisión de estas

instrucciones por parte de la policía, cualquier declaración que haya motivado una sentencia, y

que haya sido realizada en desconocimiento de sus derechos, podrá dar pie a la revocación de la

resolución del Tribunal.

Con lo expresado anteriormente buscamos evidenciar que la constitución del sistema

procesal penal alemán no dista de nuestro sistema, constituyendo garantías en términos similares.

No obstante, la jurisprudencia alemana ha optado por restringir el derecho a guardar silencio, y ha

establecido ciertos presupuestos, donde resulta admisible valorar la negativa del imputado a

declarar sobre ciertos aspectos, o mantener una actitud pasiva parcial.

Dentro de esta tendencia, en el derecho anglosajón encontramos el sistema procesal penal

de Australia, donde no existe norma constitucional que advierta el derecho a guardar silencio, sin

embargo, se ha desprendido del derecho común, y de los códigos estatales y federales. Se indica

18

Riego, C., La reforma de la justicia penal, Universidad Diego Portales, Santiago, 1998, p. 24 19

Cfr., Roxin, C., „‟La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán‟‟, P.116. Disponible en

formato electrónico:

http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Numero_6/115-127.pdf .

12

que ni el juez ni el jurado podrán extraer conjeturas adversas del silencio del procesado. No

obstante, han admitido inferir consecuencias del ejercicio de este derecho, en la medida que se

presente evidencia circunstancial, que requiera la explicación por parte del acusado. 20

De esta manera podemos presenciar que nuevamente los lineamientos del derecho, tanto

en plano continental como anglosajón, están orientados a admitir la valoración del silencio del

imputado, en presencia de determinadas circunstancias. En el caso australiano, la valoración se

encuentra circunscrita a la prueba circunstancial, es decir, a la prueba indiciaria.

La prueba indiciaria opera como un razonamiento judicial, a través del cual estando

probado o siendo conocido un hecho, se podrá inferir la existencia de otro. HERNÁNDEZ ha

definido a la prueba indiciaria, como aquella: „‟ dirigida a mostrar la certeza de unos hechos,

indicios que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la

participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico

existente entre los hechos probados y los que se trata de probar‟‟. 21

De esta forma se advierte que el razonamiento que admite la prueba indiciaria se

encuentra orientada a evitar la impunidad de determinados delitos, donde no se presencian

pruebas directas, por ejemplo, un asesinato, o delitos sexuales, donde muchas veces no existen

terceros que hayan observado la comisión del delito; o una salpicadura de sangre, lo cual operaria

como prueba incriminatoria directa. Precisamente en estos casos es donde cobra relevancia la

prueba indiciaria, la cual claramente no es incompatible con la presunción de inocencia, ya que

no debemos confundir el método inductivo con las meras suposiciones.

La prueba circunstancial requiere que el hecho desconocido se infiera de un hecho

conocido a través de la inducción. Es precisamente en este aspecto, donde resulta relevante la

pasividad del imputado, ya que si presenciamos una serie de indicios, estos operarían como un

fuerte indicador de culpabilidad. Parece razonable que una persona que está siendo perseguida

penalmente, dé una explicación intentando desestimar los cargos que se le imputan.

Frente a la presunción de inocencia, que opera como principio del sistema procesal penal,

lo cual implica que la carga probatoria se encuentra radicada en el órgano que ejerce la

persecución penal, es imperativo que se prevean medios de prueba y mecanismos inductivos, que

eviten la impunidad de determinados delitos, donde no se evidencian pruebas directas. Es por ello

que el sistema procesal australiano ha admitido la extracción de consecuencias del silencio del

imputado, cuando la prueba circunstancial que se haya rendido requiera una explicación. Ante la

20

Cfr., Riveros, J., „‟El derecho a guardar silencio: visión comparada y caso colombiano‟‟ en Revista Colombiana de

Derecho Internacional, N° 12, 2008, p. 378. Disponible en formato electrónico:

http://www.scielo.org.co/pdf/ilrdi/n12/n12a14 21

Hernández, M J., ‘’La prueba indiciaria en el proceso penal’’. Disponible en formato electrónico: http://icalanzarote.com/docus/articulos/prueba_indiciaria.pdf

13

omisión de esta explicación, cobran vigor los elementos incriminatorios, que se hayan presentado

y que no han podido ser enervados por el imputado.

En consecuencia, el sistema australiano pone de manifiesto que el silencio por sí solo no

constituye un elemento incriminatorio, es decir, quien mantiene una actitud pasiva nada dice. Sin

embargo, frente a la prueba circunstancial, donde se ofrecen una serie de elementos inculpatorios,

no parece ser una estrategia razonable mantener silencio, ya que una declaración que desestime

los indicios, podría ser el único mecanismo posible para hacer revivir la presunción de inocencia,

como señala FERRAJOLI, la declaración del imputado „‟tiene la única función de dar

materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir

argumentos para justificarse”. 22

Es por ello que en presencia de una acusación consistente, el silencio del imputado podría

transformarse en un elemento adicional de convicción, que motive un veredicto condenatorio, en

correspondencia con las demás pruebas que se hayan aportado, ya que la ausencia de una

declaración, puede traducirse en nulas posibilidades de refutar los elementos que configuran la

acusación. Esto cobra relevancia precisamente en presencia de prueba de cargo incriminatoria,

donde se hace cada vez menos sensato advertir el silencio como un mecanismo de defensa.

La pasividad parece ser una buena estrategia, cuando la acusación carece de elementos

que puedan orientar un veredicto condenatorio, donde la declaración del acusado, pudiere aportar

elementos a la acusación, que no hayan sido evidenciados con el solo mérito de la investigación.

No obstante, frente a un cúmulo de pruebas de cargo, no parece ser una estrategia de defensa

recomendable mantener una actitud pasiva, ya que la declaración podría ser la última herramienta

eficaz, capaz de hacer reaparecer la presunción de inocencia, o admitir una duda que conceda un

veredicto absolutorio.

Con ello no se propone una inversión de la carga de la prueba, donde corresponda al

imputado probar su inocencia, sin embargo, frente a un escenario desfavorable para este último

carece de eficacia mantener una actitud que no desestime los cargos que se imputan; ya que esto

permitiría que el silencio del imputado se constituya como un medio que reafirme los elementos

de la acusación.

Otro sistema que ilustra la inclinación relativa al tema, es el sistema procesal penal inglés.

Se ha establecido en forma expresa en las ‘’Judge’s Rules’’ (reglas de los jueces) el derecho a

guardar silencio. Sin perjuicio de lo anterior, en 1994 la ‘’Criminal Justice and Public Order

Act’’ introduce una serie de reformas a la ley vigente, restringiendo ciertos derechos, e

incrementando las penas para determinadas conductas antisociales. En sus secciones 34 a 39

limita el derecho a guardar silencio, que en sus inicios se había consolidado como un derecho

absoluto e infranqueable en favor del imputado; señalando que el imputado podrá optar si aporta

22

Ferrajoli, L., Derecho y razón, Editorial Trotta, 1995, p.608

14

o no evidencia en juicio, sin embargo, el ejercicio de este derecho podrá acarrear consecuencias

para este último en los siguientes casos:

„‟ Cuando el acusado no menciona un hecho que de manera posterior aduce

probado y que de manera razonable se tiene la expectativa de que el acusado lo

habría tenido que mencionar.

Cuando el acusado se rehúsa a entregar evidencia durante el juicio oral, o cuando

no responde preguntas.

Cuando en virtud de una captura en flagrancia el acusado niega la existencia de

ciertos objetos, sustancias, marcas dejadas en su cuerpo y vestimenta que estaba en

su posesión o en el lugar de la captura.

Cuando el acusado en virtud de una captura en flagrancia, niega su presencia en la

escena del crimen‟‟.23

El razonamiento utilizado por el derecho inglés parece ser coherente con el derecho a

guardar silencio, es decir, se erige una garantía que asiste al imputado, quedando a su arbitrio

proporcionar o no evidencia, durante el juicio oral. Sin embargo, prevé un conjunto de

circunstancias taxativas, donde la pasividad del imputado permite inferir una serie de elementos

que se constituyen como referentes adicionales de convicción, que refuerzan la imputación.

Para el desarrollo de este trabajo resultan sumamente importantes las hipótesis de

flagrancia que permiten la extracción de consecuencias del silencio imputado en el derecho

inglés. Ya que frente a un escenario tan desfavorable para el acusado, parece razonable que este

último intente enervar la acusación en su contra, dando una explicación del por qué se encontraba

en el sitio del suceso; o con especies a escasa distancia temporal de la comisión de los hechos,

etc.

Por otro lado encontramos la hipótesis propuesta por el derecho estadounidense, donde la

Quinta Enmienda ha configurado de manera absoluta el derecho a guardar silencio. Esto se ve

complementado por las ‘’Miranda Warnings’’, es decir, las advertencias de Miranda, las cuales

establecen un deber de la policía de informar al imputado desde su detención, del derecho que le

asiste a no declarar. De manera conjunta se ha establecido que el ejercicio de este derecho no

significa ninguna consecuencia para quien lo ejerce. La Corte Suprema de Estados Unidos, ha

considerado que el Ministerio Público no puede hacer comentario alguno sobre el silencio del

acusado ni puede el juez instruir al jurado en orden a que tal silencio se pueda inferir

culpabilidad, considerándose que tales actos constituyen una violación del principio de no auto-

incriminación reconocido en la Quinta Enmienda 24

23

Riveros. J., Op. Cit., p. 381 24

Cfr., Horvitz, M., y Lopez, J., Derecho procesal penal chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2004,p. 84

15

De lo anterior se desprende un modelo procesal penal, donde el derecho a guardar silencio

se ha configurado de manera tajante, sin admitir relativismos. En caso que el imputado hago uso

de este derecho, el Tribunal se verá impedido de condicionar el fallo o emplear como elemento

adicional de convicción la pasividad del imputado, con total independencia de las circunstancias

que rodeen el caso. Sin embargo, este razonamiento no obedece a una tendencia que se constituya

como directriz de los sistemas procesales penales.

Con lo expresado a lo largo de este capítulo, hemos evidenciado los lineamientos

generales que sirven de base para constituir el CPP chileno, el cual como se ha señalado

anteriormente se inspira en el Código Modelo, sirviendo como fuente principal de este último el

sistema alemán; donde se ha admitido la valoración del silencio del acusado, no obstante,

condicionado a determinadas circunstancias. Si bien esto no es vinculante, puede ser concebido

como una fuente legítima al momento de interpretar la voluntad del legislador, al tiempo

establecer esta garantía.

De esta forma podemos entender que la extracción de conclusiones del ejercicio de este

derecho no puede ser visto como algo adverso, o pernicioso para el imputado, ya que este último

en un principio se encuentra protegido por esta garantía. Sin embargo, frente a una teoría del caso

fuerte, la negativa a contestar ciertas preguntas puede ser un elemento incriminatorio. Las

consecuencias adversas que prevé el Art. 93 letra g) del CPP, se presentarían cuando del solo

mérito del silencio se estableciere la culpabilidad del acusado, exonerando al Ministerio Público

de investigar en forma imparcial los hechos y circunstancias que rodean el caso, donde

igualmente se vería quebrantado el principio de presunción de inocencia previsto en el Art. 4 del

CPP, lo cual será profundizado en la siguiente sección.

2.2 El derecho a guardar silencio en el ordenamiento jurídico nacional: análisis

doctrinal.

El derecho a guardar silencio establecido en el Art. 93 letra g) del CPP se ha planteado

como un mecanismo de defensa. De la redacción del artículo se desprende que es facultativo para

el imputado prestar o no declaración, sin que el ejercicio de esta garantía le acarree consecuencias

adversas. En este apartado deberemos conceptualizar cuando se producen consecuencias

desfavorables para el imputado, intentando vislumbrar como es ejercida la defensa para

desestimar los cargos que se le imputan.

Las interrogantes que surgen a partir de la redacción de este artículo son: ¿Resulta posible

extraer conclusiones de dicha conducta? ¿Los Tribunales están habilitados para inferir

culpabilidad del antecedente de una negativa a declarar en determinadas circunstancias?

Un sector de la doctrina ha señalado en términos manifiestos, que no corresponde extraer

consecuencias del ejercicio de este derecho, ya que en estos casos se estaría compeliendo en

16

forma indirecta a una persona para que preste declaraciones, lo cual sería contraproducente,

vulnerando la garantía constitucional a la no auto-incriminación. De manera conjunta se señala

que este derecho ha sido elaborado como una manifestación del derecho a defensa, por ende

inferir indicios de culpabilidad del silencio del imputado sería una clara inconsistencia de la

garantía que contempla el Art. 93 del CPP. 25

Sin embargo, debemos tener en consideración que, como hemos señalado anteriormente,

el derecho a defensa precisamente consiste en la posibilidad de oponerse, o refutar los elementos

que presenta la acusación en contra del imputado. DUCE Y RIEGO han señalado, respecto del

derecho a defensa, que es el mecanismo que „‟posibilita la participación del imputado en el

debate que ha de conducir a una decisión fundamental acerca de su vida futura, como es la

posible aplicación de una pena en su contra‟‟. 26

De esta forma podemos advertir que, si bien el derecho a guardar silencio se ha elevado al

estatus de garantía que orienta el sistema procesal penal, no se corresponde con las definiciones

de defensa, las cuales se traducen en acciones positivas del imputado, y no en una actitud pasiva.

El derecho a defensa que sugiere el CPP, se identifica necesariamente con la declaración

del imputado, lo cual se manifiesta en el Art. 98 del CPP, donde se establece como medio de

defensa la declaración del imputado, quien podrá hacer uso de esta herramienta en cualquier

etapa del procedimiento. Otro ejemplo claro de la propuesta de defensa que elabora el CPP, se

encuentra en su Art. 263 letra c), donde se prevé como facultad del imputado, la posibilidad de

defenderse, exponiendo los argumentos que considere necesarios. La palabra exponer, ya

proyecta de manera intrínseca la acción y no inactividad de parte del imputado.

En consecuencia podemos prevenir que la defensa material se ha identificado con la

posibilidad hablar, es decir, de hacerse cargo de la imputación en su contra, de levantar una

hipótesis alternativa, de evidenciar las contradicciones que presente la teoría del caso de la

acusación, o sencillamente de ofrecer explicaciones para los hechos que se le imputan. 27

Ahora bien, se ha establecido que el silencio es una alternativa válida que podrá ejercer el

imputado, sin embargo, en los términos que ha establecido el código, no parece identificarse

como un mecanismo de defensa. Es efectivo que en términos procesales quien guarda silencio no

consiente, no obstante, no parece ser un medio que logre hacer frente a la acusación. Como se ha

señalado anteriormente, podría constituirse como un medio efectivo para no aportar elementos

adicionales a una acusación deficiente. Sin embargo, la hipótesis que plantea este trabajo requiere

una serie de elementos que se encuentren presentes en la acusación, los cuales hagan imperiosa

una respuesta del imputado.

25

Cfr., Ibíd., p. 85-85. 26

Duce, M., y Riego, C., Proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 461 27

Ibíd.

17

Otro elemento sumamente controvertido, que ha sido debatido por las posturas garantistas,

es el argumento planteado por la CEDH, donde se ha admitido extraer conclusiones del silencio

del imputado, cuando concurran determinadas circunstancias, que hagan necesaria una

explicación por parte del imputado. HORVITZ Y LÓPEZ han señalado al respecto que „‟el

criterio de la Corte resulta, desde nuestro punto de vista, particularmente peligroso, ya que

supone en definitiva dejar entregada la decisión del problema a la discreción del tribunal, en cada

caso concreto, impidiendo que el imputado y su defensor, al momento de tomar la decisión de

declarar o permanecer en silencio, tengan verdadera certeza acerca de las consecuencias que

tendrá en su defensa la decisión de guardar silencio‟‟. 28

Este razonamiento decanta con la posibilidad que estipula el CPP en su Art. 338, donde en

los alegatos finales y la clausura de la audiencia de juicio oral, existe una instancia, en la cual se

concede la palabra al imputado, quien podrá facultativamente hacer uso de este derecho. De

manera tal que no es efectivo que el imputado no pueda decidir su estrategia de defensa, ya que

este podrá hacer uso de la palabra, durante todo el procedimiento. En consecuencia señalar que,

extraer conclusiones del silencio del imputado sería una herramienta que coarta la defensa de este

último, parece ser una deducción errónea, ya que en su favor se consagra este derecho, estipulado

a nivel legal, que le permite ejercer el derecho a declarar hasta la última etapa de desarrollo del

juicio oral. Esto incluso podría considerarse una prerrogativa excesiva ya que el imputado en esta

instancia tendrá pleno conocimiento de la prueba que se ha presentado, pudiendo elaborar una

estrategia de defensa favorable, manteniendo silencio frente a una prueba débil; u ofreciendo

respuesta a una prueba de cargo contundente.

El desarrollo doctrinal entorno a este tema es bastante escaso, al igual que los

pronunciamientos que se han efectuado en sede jurisdiccional, sin embargo, igualmente podemos

observar un sector de la doctrina, que ha optado por asignar valor al silencio. Esta tendencia se

encuentra encabezada por Mauricio Duce y Cristian Riego, quienes han optado por afirmar que el

silencio del imputado deberá ser valorado por los jueces como un elemento del cual se extraen

deducciones, que permiten reafirmar la verosimilitud de la versión acusadora.

En este sentido debemos insistir que la presunción de inocencia, como principio rector del

CPP, no puede ser desvanecida a través del silencio del imputado, es decir, un veredicto

condenatorio no podría verse fundamentado por esta sola circunstancia, ya que sería contrario a

las garantías contempladas a nivel legal. De esta forma podemos advertir que la propuesta que

efectuamos no exonera al Ministerio Público de proporcionar prueba de cargo suficiente, capaz

de acreditar la culpabilidad del imputado. Sin embargo, el caso particular del silencio puede ser

un mecanismo que otorgue veracidad o elocuencia a la versión acusatoria, descartando cualquier

elemento de duda.

28

Horvitz, M., y López, J., Op. Cit, p. 85.

18

Las razones que se esconden tras el silencio en la vida cotidiana pueden ser ambiguas, por

ejemplo, no tener una defensa para exponer; no querer aportar datos que no han sido revelados;

no querer involucrarse en el escenario de la discusión; distender la discusión para poder preparar

en forma más adecuada una defensa; o en su defecto que la imputación en sí no lo daña, por ende

prefiere no hacer frente a ello. Es por esto, que en el plano convencional, no puede tener

significación el silencio. No obstante, el contexto de un juicio oral, erradica estos indicadores de

ambigüedad ya que nos encontramos en una etapa culmine y decisoria del proceso, que por lo

general acarrea una pena restrictiva de libertad, donde naturalmente un sujeto que tenga

explicaciones para refutar la prueba que lo incrimina, no dudara en proporcionarlas.29

A lo señalado anteriormente debemos añadir que el imputado tiene diversas instancias

para ejercer su defensa material, hasta momentos previos a resolución del Tribunal, en pleno

conocimiento de las pruebas que han sido proporcionadas por el Ministerio Publico. En

consecuencia, resulta sumamente curioso que bajo este escenario el imputado persista en una

actitud pasiva.

Ahora bien, podrían existir circunstancias particulares que motiven el silencio, por

ejemplo, temor a represalias, o la necesidad de proteger a terceros. La primera hipótesis, pierde

relevancia, según lo dispuesto en el Art. 308 del CPP, donde se establece que se podrá disponer

de medidas especiales de seguridad, en favor de los testigos que lo solicitaren, por ende este

temor puede verse mitigado, a través, de las disposiciones de protección que ofrece el código, las

cuales deberían ser oportunamente instruidas por quien asuma la defensa del imputado.

La segunda conjetura es mermada, a través, de la hipótesis que desarrolla este trabajo, es

decir, un veredicto condenatorio no puede verse fundamentado en la sola circunstancia del

silencio del imputado, sino que requiere contundencia de la prueba de cargo que haya sido

proporcionada, durante el juicio oral. En este escenario, el silencio opera como un indicador que

refuerza la verosimilitud de la teoría del caso proporcionada por el fiscal, por ende quienes

señalen que el silencio del acusado puede venir aparejado a la necesidad de proteger a terceros,

por ejemplo, un familiar, no cobran relevancia si contemplamos que no es posible condenar con

el solo mérito del silencio.

En otras palabras, el estándar de convicción que deben adquirir los jueces para dictar un

veredicto condenatorio, requiere que la prueba proporcionada por el Ministerio Público sea

irrebatible, ya que la duda razonable, conduce a la absolución. Lo anterior significa que la

condena de un inocente es un episodio sumamente aislado en el proceso penal nacional. Por

consiguiente, la estrategia de mantener silencio con objeto de proteger a un tercero resulta poco

probable, teniendo en consideración que el juicio oral es una etapa institucional, donde se ha

29

Cfr, Duce, M., y Riego, C., Op. Cit., p. 477.

19

llevado a cabo una investigación formal, que amerita situar a esa persona en el estrado en calidad

de imputado, porque las pruebas lo sindican como participante del delito.

Por ende una persona inocente que se vea involucrada en un episodio delictual, no podría

ser condenada, ya que los elementos probatorios no lo deberían sindicar a él como autor del

delito, salvo deficiencias que se presenten a nivel estructural de los organismos encargados de

ejercer el poder punitivo del estado. Es decir, que se realice una investigación negligente por

parte de fiscalía, lo cual en la práctica obedece a situaciones excepcionales, ya que la reforma

procesal penal, precisamente apunta a optimizar los recursos del sistema, con objeto de distribuir

la carga laboral de los fiscales, para que las investigaciones sean conducidas de manera efectiva.

Para ello se componen equipos especializados de trabajo; de esta forma habrá personas

encargadas de llevar aquellas causas que sean susceptibles de concluir en un abreviado,

simplificado o juicio oral. De manera conjunta habrá equipos especializados, según materia, por

ejemplo, delitos sexuales, económicos, lavado de dinero, etc. Es decir, todo se reorienta, con la

finalidad de hacer prosperar solo aquellas investigaciones, que cuentan con un sustento y prueba,

que amerite la realización de un juicio oral. 30

Con lo expresado anteriormente, intento dejar en evidencia que la instancia del juicio

oral, obedece a una etapa institucionalizada, donde se ha instruido una investigación a cargo de

un equipo especializado, encargado de efectuar diligencias, destinadas a esclarecer los hechos.

Por ende la opción de realizar un juicio oral contra una persona, que está encubriendo a otra, es

poco probable, ya que si ocurriere de manera frecuente dejaría a entrever deficiencias en la

estructura investigativa que ha sido implementada por la reforma procesal penal.

En base a lo anteriormente expuesto, es imperativo poner de relieve que la consagración

de garantías y derechos en favor del imputado, obedece a la necesidad de neutralizar los excesos

propios de un sistema inquisitivo, que aún se encontraban presentes en el CdP. Dentro del

contexto inquisitivo las exigencias para fundamentar un veredicto condenatorio se encontraban

satisfechas en la declaración inobjetable de dos testigos oculares; o en la confesión del propio

imputado, lo cual llevaba ineludiblemente a legitimar medios sofisticados de tortura (prisión

preventiva, incomunicación, detención, interrogatorios policiales sin regulación, etc), o el empleo

de apremios ilegítimos para obtener prueba suficiente, capaz de motivar la condena del imputado.

31

Es precisamente el Art. 456 bis del CdP, el cual habla de certeza absoluta, lo cual implica

erradicar cualquier atisbo de duda para dar paso a la condena. Esto significa que en base al

sistema de exigencia de plena prueba, la confesión se transformara en unos de los medios más

30

Cfr, Baytelman, A., y Duce, M., Evaluación de la reforma procesal penal: estado de una reforma en marcha,

Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 2003, p. 97

31

Cfr, Ducce, M., Riego, C., Op. Cit., p. 485-486

20

idóneos para condenar, ya que nadie mejor que el imputado para dar cuenta de los detalles, y la

forma en que se produjeron los hechos, ya que las hipótesis de flagrancia, eran sumamente

escasas. La contrapartida de esta práctica es necesariamente la desprotección de los derechos del

imputado 32

Dentro de la tendencia instaurada por un sistema inquisitivo o mixto, la regulación de los

interrogatorios policiales era prácticamente nula, por ejemplo, el Art. 120 bis del CdP33

, donde se

establece en términos sumamente vagos, que la policía estaría facultada para consignar las

declaraciones voluntarias que se allanare a prestar el inculpado o testigos. En consecuencia,

podemos advertir que existe un margen amplio para ejercer prácticas que motiven esta

declaración. Sin perjuicio que la tortura se encontrase abolida en nuestro sistema jurídico, a

través de los TTII suscritos y ratificados por Chile, igualmente presenciamos formas sutiles que

compelen al imputado a declarar.

Es por ello que podemos apreciar la necesidad imperiosa que motiva la regulación del

derecho a guardar silencio; la cual se encuentra subyugada a erradicar cualquier tipo de apremio o

tortura que motive la declaración del imputado. Es precisamente por esta razón que se ha

regulado detalladamente en el Art. 91 del CPP la forma en la cual se recibe la declaración del

imputado, la cual además se constituye como un medio de defensa en favor de este último. De

manera conjunta se ha establecido un catálogo de derechos y garantías en favor del imputado

(Art. 93 CPP), el cual establece en su letra g) el derecho a guardar silencio, que es objeto de este

trabajo. De este razonamiento es posible advertir la necesidad de resguardar este derecho; la cual

se traduce en la obligación de exterminar cualquier forma de coacción, que tenga por objeto

obtener una declaración de la persona que está siendo investigada.

De esta forma, se implanta el modelo procesal penal contemporáneo, donde el imputado

pasa a ser sujeto, y no objeto del proceso, quedando radicada la carga de la investigación en el

Ministerio Público. Esta nueva estructura procesal penal de carácter acusatoria resta valor a la

prueba confesional, es decir, no basta con la declaración del imputado para obtener un veredicto

condenatorio, sino que se requiere la suficiencia de una prueba de cargo recopilada por el ente

acusador.

En consecuencia, el objeto central del derecho a guardar silencio, se corresponde con esta

carga probatoria, situada de lado del Ministerio Público, sin embargo, esta estructura igualmente

evidencia dificultades a nivel de certidumbre, ya que es sumamente complejo reunir prueba

inobjetable, que fundamente un veredicto condenatorio. Es precisamente dentro de este contexto,

32

Ibíd., p.489. 33

Artículo 120 bis.- Las órdenes de investigar que eljuez curse a la Policía de investigaciones, Carabineros de Chile

o Gendarmería, en su caso, facultan a estos organismos para practicar las diligencias que el juez determine y las

siguientes, salvo expresa exclusión o limitación:

5° Consignar sumariamente las declaraciones que se allanaren a prestar el inculpado o los testigos

21

donde cobra relevancia el silencio del imputado, es decir, como elemento que refuerce la

convicción del Tribunal, en este escenario de dificultades probatorias.

No es infrecuente que el juicio oral se lleve a cabo en presencia de sola evidencia

circunstancial, por ende resulta imperiosa la necesidad de implementar un mecanismo que

permita reforzar la evidencia que ha sido brindada por el Ministerio Público a través, de medios

que incrementen la verosimilitud de la teoría del caso, por ejemplo, no brindar explicaciones que

sean capaces de desvirtuar las pruebas exhibidas en el juicio.

Es importante hacer hincapié, en que extraer consideraciones del silencio del imputado, se

ve subsumido a la evidencia que haya sido presentada, por ende esta hipótesis descarta una

inversión de la carga de la prueba. De esta forma la extracción de conclusiones del silencio del

imputado no produciría consecuencias legales adversas para este último, ya que la valoración del

silencio requiere contar con prueba concluyente que se refuerce, a través, de esta pasividad.

En términos de interpretación legal, apelamos a la interpretación teleológica o intencional,

donde la apreciación normativa se ve subyugada a la finalidad de las normas34

. Como se ha

evidenciado, a través, de la discusión doctrinal y en base a las consideraciones que hemos

expuesto en razón del tema, constatamos que la intención del legislador radica en extinguir

cualquier tipo de apremio, o menoscabo que tenga por objeto obtener la declaración del

imputado. Por lo tanto el silencio consagrado en el Art. 93 letra g) del CPP, no se traduce en un

mecanismo inabordable por el Ministerio Público, sino que en un medio de defensa que asiste al

imputado, frente al poder punitivo del Estado. Esta interpretación naturalmente se encuentra

asociada a una apreciación sistemática, es decir, en consonancia con lo establecido en el

ordenamiento jurídico, donde la propuesta que planteamos no se contrapone con las disposiciones

constitucionales, que abordan la presunción de inocencia del imputado.

Siguiendo esta lectura apelamos, a los criterios pragmáticos, donde se ha establecido que

se deberá optar por aquella interpretación que proponga los mejores resultados, en atención al

objeto que se le ha asignado a la norma.35

Es decir, la interpretación pragmática señala que se

debe demostrar la verdad de la apreciación que se defiende, encontrando asidero en la doctrina,

recalcando las consecuencias favorables que derivan de ella; y destruyendo la hipótesis que

plantea una interpretación alternativa.36

Por lo tanto, asignarle un valor persuasivo el silencio en determinadas circunstancias, no

sería desfavorable para el imputado, ya que en presencia de la prueba reunida por el Ministerio

Público, el veredicto condenatorio solo podría ser revertido, a través, de una explicación

proporcionada por el imputado. De manera conjunta será una herramienta útil para los

34

Cfr., De Asis, R., Jueces y normas: la decisión judicial desde el ordenamiento, Editorial Marcial Pons, Madrid,

1995, p. 188. 35

Ibíd., p. 202 36

Cfr., Ezquiaga, F. J., La argumentación en la justicia constitucional española, Editorial Biblioteca Jurídica, p. 276

22

magistrados, ya que esta pasividad sirve para disipar la duda razonable y aportar verosimilitud a

los elementos de la acusación, ayudando a desestimar una eventual hipótesis alternativa.

Por consiguiente, evidenciamos que la consagración de esta garantía en favor del

imputado, tiene por objeto protegerlo de eventuales excesos que aún eran tolerados bajo el alero

del sistema procesal penal antiguo. De esta forma se esclarece el alcance que debe tener este

derecho a guardar silencio, descartando una barrera infranqueable, donde la adopción de una

actitud pasiva, se constituya como una defensa efectiva, incapaz de constituir elementos

probatorios que refuercen la convicción del Tribunal. En otras palabras, habrá circunstancias

peculiares de un caso, donde el silencio del imputado, ya no parece ser una opción razonable para

ser ejercida por este último, ya que la única herramienta que le resta para reavivar su inocencia es

declarar, ofreciendo una respuesta para la prueba que lo incrimina. En este escenario sumamente

particular el silencio puede respaldar la incriminación que se le imputa.

En consecuencia, el derecho a guardar silencio protege al imputado, quien podrá declarar,

o guardar silencio; en caso de optar por la segunda opción no cabe otra interpretación que:

respuestas inexistentes para los cargos que se le formulan.37

2.3 El silencio del imputado a raíz del caso Luchsinger-Mackay, y discusión a la luz de la

Ley Emilia.

El caso Luchsinger-Mackay resulta un precedente sumamente importante, a la hora de

analizar en términos contemporáneos la problemática que se da en torno al silencio del imputado

en sede jurisprudencial. Demuestra la timidez con que los Tribunales tratan la actitud pasiva del

imputado, y la confusión vinculada a este tema.

Los hechos asociados al caso se desarrollan en el Fundo Granja Lumahue, el cual es atacado,

mediante disparos y posteriormente incendiado con sus moradores al interior. Producto de este

ataque, el cual es antecedido por una serie de manifestaciones en los predios aledaños; es que

Vivian Mackay llama a la Central solicitando ayuda de personal policial. Es sumamente

importante recalcar que los acontecimientos sucedidos en la Araucanía como asimismo los

disturbios que se estaban produciendo en forma simultánea en los predios aledaños, motivan la

presencia de personal policial rondando el perímetro. Es a raíz de estos operativos que es hallado

Celestino Cordova, único imputado en este caso, sin perjuicio que en el sitio del suceso aparecen

evidencias que dan cuenta de la presencia de a lo menos dos personas involucradas en el caso.

Celestino Córdova es imputado, en calidad de autor en virtud de lo dispuesto en el Art. 15 n°3 del

Código Penal, el cual establece la hipótesis que imputa autoría, a quien sin tomar parte de los

hechos de propia mano, concertado con los demás hechores presencia la comisión del delito.

37

Cfr., Asencio, J M., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Editorial Trivium, Madrid, 1989, p.124-125.

23

La acusación deslinda una serie de elementos incriminatorios, los cuales son ofrecidos

como medio de prueba durante el desarrollo del juicio oral. Por ejemplo, las circunstancias que

rodean la aprehensión del imputado, quien es hallado a quince metros del siniestro, herido de

bala, llamando la atención de los efectivos policiales por quejidos y gemidos, que motivan un

seguimiento por un trayecto de cien metros, siendo finalmente detenido. De manera conjunta

llama la atención su vestimenta, ya que este último portaba ropa de color negra, la cual estaba

mojada; la cara cubierta, a través de una polera de color negro; una linterna apagada, la cual

colgaba de su cuello; etc. La humedad de su ropa se vincula con la existencia de un estero a

escasos metros del Fundo Granja Lumahue, el cual debió ser atravesado por el imputado en su

trayectoria de escape. Igualmente la presencia de polen en el calzado del imputado, proveniente

del sembradío de papas, que se cultivaba en el predio de las víctimas. Finalmente, se aporta como

medio de prueba el peritaje de la herida de bala del imputado, el cual arroja que esta fue

producida por un arma de fuego de un calibre inferior a los 9 mm; siendo hallada dentro del

domicilio siniestrado un arma de fuego de calibre 7.65 mm, indicando de esta forma que la

trayectoria del proyectil balístico, señalaría que el arma que hirió a Celestino Córdova fue

percutida por Werner Luchsinger.

La resolución del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco (en adelante TOP)

establece que la defensa no ha ofrecido razones que expliquen la presencia Celestino Córdova a

once km. de su residencia, en un predio ajeno, herido de bala, con la cara parcialmente cubierta, y

con su vestimenta mojada.

La exposición de estos hechos esclarece la dinámica del juicio, a través, de la cual surge

una interrogante central ¿Cuál sería la actitud que adoptaría una persona inocente frente a esta

prueba incriminatoria?

La postura que ha adoptado el TOP de Temuco en la sentencia R.I.T 220/2013, en un

principio corrobora la hipótesis que plantea este trabajo, señalando de manera tímida, que una

persona en ejercicio de una actividad legítima, hubiere ofrecido respuesta a la prueba que lo

incrimina.

En virtud de lo anterior, y a raíz de la declaración de los carabineros y el paramédico

presentes en el sitio del suceso, el TRIBUNAL ha señalado que: „‟el inculpado cuando es

detenido expresó que no iba a hablar y que era Mapuche; igualmente mantuvo una actitud

de abierta hostilidad con quienes le prestaron los primeros auxilios, es decir, una posición

que se contrapone por completo a la que una persona media adoptaría luego de ser herido a bala

por un desconocido en el escenario de una actividad legítima; lo normal, entendemos, en

ese último contexto es que, un sujeto de una versión, mínima y racional, de lo sucedido

(no requerimos que renuncie a su derechos a guardar silencio en el proceso), indique que le

24

aconteció, se allane, dentro de lo lógico y razonable, a la ayuda médica y presente una

denuncia por dichos hechos; para el caso, nada de ello aconteció.38

De esta consideración, elaborada por el TOP de Temuco encontramos asidero

jurisprudencial que sustenta las directrices que plantea esta investigación. De lo cual se

desprende, que extraer consideraciones del silencio del imputado, cuando la prueba que lo

incrimina requiera una explicación por parte de este último para reavivar su inocencia; no sería

contrario a la presunción de inocencia, ya que esta última solo descansa sobre la premisa, en que

es la organización estatal, la cual se encuentra encargada de demostrar más allá de toda duda

razonable las actividades ilícitas, en las cuales se vio involucrado el encausado, pudiendo éste

allegarse a una actitud pasiva. 39

El caso Luchsinger ejemplifica la propuesta que planteamos, donde se presenta por la

parte acusadora un sinnúmero de elementos incriminatorios (en ejercicio de la actividad punitiva

del estado), los cuales no logran ser desestimados, a través, de la defensa; sin embargo, el

imputado persiste en una actitud pasiva, la cual es incapaz de enervar la prueba que ha presentado

el Ministerio Público. Debemos enfatizar, que es precisamente la fase de juicio oral, la instancia

donde el imputado puede refutar los cargos que se le imputan. En palabras de MAURICIO

DECAP „‟Si durante la fase de producción de la prueba durante el juicio oral no han surgido

informaciones que permitan sostener una hipótesis favorable al imputado –normalmente-, que

resulte aunque sea mínimamente plausible, esto, es susceptible de ser considerada conforme a las

máximas de la experiencia, a los conocimientos científicamente afianzados y a los principios de

la lógica, como posible de haber ocurrido en la realidad exterior, entonces eso significa que el

órgano acusador –normalmente- ha logrado acreditar sus afirmaciones acerca de los hechos, más

allá de toda duda razonable‟‟. 40

Por consiguiente, en este caso el silencio del imputado reafirma el estándar inculpatorio,

desestimando una teoría alternativa del caso, por ejemplo, que Celestino Cordova hubiere sido

impactado por el proyectil balístico en un trayecto de retorno en dirección a su domicilio, por la

Granja Fundo Lumahue. Ya que esta teoría cae, al contravenirse con la vestimenta húmeda; la

cara cubierta; la trayectoria de escape; la negativa a recibir asistencia médica; la ausencia de una

denuncia que dé cuenta de la lesión por arma de fuego; etc. Posiblemente pudiere haber tenido

cabida como planteamiento alternativo, si Cordova hubiere explicado las circunstancias

enunciadas anteriormente, lo cual no aconteció, reafirmando la verosimilitud de la acusación.

Dentro de esta tendencia y reforzando lo antedicho, encontramos el pronunciamiento que

ha efectuado la CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, donde se ha señalado que: [s]i

38

Tribunal de juicio oral en lo penal; Temuco, RUC 1300014341-8, RIT 220/2013, dictado 28 de febrero de 2014,

considerando cuadragésimo tercero. 39

Cfr, Ibíd., considerando décimo cuarto, p. 93 40

Decap, M., „‟Algunas aproximaciones a la prueba de los hechos en el proceso penal‟‟, El modelo adversarial en

Chile, Editorial Thomson Reuters Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 253.

25

el imputado prefirió no decir nada en el proceso, entonces deberá estarse tanto a lo favorable

como a lo perjudicial de la opción asumida…‟‟41

. Es decir, el silencio es un derecho consagrado a

nivel legal, en consecuencia debe ser respetado como una actitud válida, que puede ser adoptada

por el imputado, la cual en principio no significa nada, siendo favorable para el quien lo ejerce

ante una acusación deficiente. No obstante, frente a una acusación con elementos incriminatorios

convincentes, se deberá estar a lo desfavorable que puede significar perseverar en esta estrategia.

Debemos tener en consideración que la resolución de este caso, donde Celestino Córdova

fue condenado a dieciocho años de presidio mayor en su grado máximo, fue objeto de un recurso

de nulidad, interpuesto ante la Corte Suprema (en adelante CS). Siendo objeto principal de este

recurso la ausencia de prueba contundente que acredite la autoría y participación del imputado en

los hechos que se le sindican, y en forma subsidiaria la vulneración de la presunción de inocencia

y la ausencia de objetividad en la investigación radicada en el Ministerio Publico. Para este

trabajo resulta de suma importancia la causal en la cual se funda subsidiariamente el recurso de

nulidad, ya que en este aspecto la defensa se ampara en el Art. 373 letra a) del CPP, estableciendo

que tanto la investigación, como la resolución se han pronunciado con infracción a las

disposiciones establecidas por la Constitución y TTII ratificados por Chile.

La causal reseñada se funda esencialmente en un eventual desconocimiento por parte del

TOP de Temuco de la presunción de inocencia, establecida en el Art. 4 del CPP. Señalando que a

su defendido: „‟ (…) nunca se le considero inocente, lo que se ve refrendado al momento que el

tribunal extrae conclusiones a partir del ejercicio de su derecho a guardar silencio, enunciando sin

base aquello que al tribunal le pareció una razonable explicación de la imputación delictiva que

se le formulaba‟‟42

A nuestro juicio esgrimir esta causal como un desconocimiento a la presunción de

inocencia, se contraviene con la conceptualización que se ha dibujado en torno a esta prerrogativa

en favor del imputado, donde se ha señalado que es un estado jurídico, del cual goza una persona,

que es objeto de una investigación penal. Por consiguiente, debe ser tratada como tal por un

Tribunal independiente e imparcial, hasta que se logre desestimar este estatus, a través, de prueba

objetiva, proporcionada por el ente persecutor.43

Por ende, establecer que se ha desconocido la presunción de inocencia por parte del

Tribunal, al esbozar como elemento de persuasión el silencio del imputado, obviando ofrecer

aclaraciones que den cuenta de las circunstancias de su detención; parece ser un razonamiento

falaz, ya que el Ministerio Público brindó prueba suficiente, que hizo meritorio un

41

Corte de Apelaciones, Concepción, n° 531-2005, considerando 9°, dictado 26 de agosto de 2005. (En estos

antecedentes RUC 0500213735-8 y RIT 1239-2005 del Juzgado de Garantía de Talcahuano, con fecha 22 de julio de

2005) 42

Corte Suprema, Rol N° 6247-14, dictado 12 de mayo 2014, considerando tercero, p. 6. 43

Cfr., Nogueira, H., „‟Consideraciones sobre el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia‟‟, en Revista Ius

et Praxis, v. 11, 2005

26

esclarecimiento por parte del imputado, lo cual al no acontecer refuerza estos elementos

incriminatorios.

Es sumamente importante recalcar que la CS señala, dentro del contexto de la presunción

de inocencia, que es deber del Estado recabar la prueba necesaria, que fundamente un veredicto

condenatorio, sin embargo, siempre existe la posibilidad que el imputado aporte los antecedentes

que sirvan de aval, para sustentar su teoría del caso.44

Por consiguiente, la presunción de inocencia descansa en la carga probatoria, que se

encuentra circunscrita dentro de la esfera de competencias que deben ser ejercidas por el

Ministerio Público. De lo cual se deslinda, que el imputado al estar amparado por el derecho a

guardar silencio, no tiene obligación alguna de aportar elementos que contribuyan a su

persecución penal. No obstante, la estrategia que adopte deberá tener en consideración la calidad

de las pruebas que se han aportado en juicio; ya que frente a prueba de cargo como la que se ha

recabado en este caso, donde la detención es precedida por una hipótesis de flagrancia, pericias

balísticas y científicas que sindican la autoría del imputado; la absolución se transforma en una

posibilidad sumamente aislada. JEREMIAS BENTHAM reconoce la trascendencia del

interrogatorio, sindicándolo como uno de los medios más idóneos para esclarecer los hechos,

respecto de lo cual señala que: „‟ [s]u propiedad por excelencia es la de aclarar las dudas

producidas o dejadas por las otras pruebas. Dotado de esa fuerza, el interrogatorio es tan

favorable a la inocencia como desfavorable al delito. De ahí que produzca terror en el culpable, y

confianza en quien no lo es‟‟.45

En consecuencia, el silencio no es una herramienta efectiva de

defensa, sino que un elemento que refuerza la verosimilitud de la incriminación. Distinto es el

caso de prueba indiciaria débil, donde mantener una actitud pasiva favorece una duda razonable,

capaz de llevar al tribunal a la absolución.46

La CS señala respecto del silencio del imputado que: „‟la indiferencia no le puede acarrear

ningún perjuicio‟‟47

. Esta aseveración se plantea en términos homólogos a lo que ha establecido

el Art. 93 letra g) del CPP, donde se señala que el ejercicio del derecho a guardar silencio no le

ocasiona ninguna consecuencia legal adversa a quien lo ejerce. Esto acompañado de lo

establecido en el considerando vigésimo segundo, donde se indica que quien guarda silencio nada

dice, por ende no tiene cabida extraer conclusión alguna del ejercicio de este derecho, lo cual

obedece estrictamente a estrategias de defensa. Lo anterior se puede traducir en forma positiva:

declarando; o en forma negativa: guardando silencio, ya que el imputado no tiene deber alguno

de colaborar con la investigación en su contra, siendo labor del Ministerio Público recabar los

antecedentes necesarios que fundamenten la condena. En síntesis, señala que el veredicto

44

Cfr, Corte Suprema, Op. Cit, considerando vigésimo, p. 21 45

Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, Editorial Comares, Granada, 2001, p.271-272. 46

Cfr, Ramírez, C., „‟Nemo tenetur se ipsum. El derecho a guardar silencio‟‟, p. 75-76. Disponible en formato

electrónico: http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/2007-2-Ramirez.pdf. 47

Corte Suprema, Op. Cit., considerando vigésimo, p.21

27

condenatorio encuentra aval en la prueba que ha sido proporcionada por el ente persecutor, y no

en el silencio del imputado. Estableciendo que la manifestación que realiza el TOP de Temuco,

en el considerando cuadragésimo tercero, es imprudente y que en nada afecta el derecho aplicado

al caso. 48

Las aseveraciones que se dan en torno a este tema, evidencian las contradicciones que se

presentan a nivel jurisprudencial. Por un lado el TOP de Temuco, señala en términos sumamente

sutiles la posibilidad de extraer conclusiones del silencio del imputado, indicando con extrañeza

la actitud que adopta este último al momento de su detención; lo cual refuerza la convicción del

Tribunal. Sin embargo, en una posición totalmente disímil, la CS refuta la tesis que propone el

TOP, estableciendo en términos imperativos que el ejercicio de este derecho, no debe significar

perjuicio alguno para quien lo ejercite, siguiendo la tendencia doctrinal que elabora HORVITZ Y

LOPEZ.

Es importante que comprendamos el significado de una consecuencia legal adversa, como

lo señala el CPP, y la CS; para poder desentrañar la intención del legislador al momento de

establecer esta garantía en favor del imputado. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española ha denominado adverso, como algo desfavorable, es decir, que ocasione perjuicios. No

cabe duda que será desfavorable para una persona ser condenada por el solo mérito de su silencio,

sin embargo, estos perjuicios parecen extinguirse cuando encontramos prueba de cargo que

motive una decisión condenatoria, donde la duda razonable es disipada, a través, de la ausencia

de una teoría alternativa proporcionada por el imputado. En este último escenario ¿Existe otra

alternativa válida capaz de hacer revivir la presunción de inocencia? La respuesta parece ser

negativa, por consiguiente reforzar la verosimilitud de la incriminación en estos casos, no

ocasiona consecuencias legales adversas para el imputado, quien puede hacer uso de la palabra

hasta los últimos momentos del desarrollo del juicio. Como hemos señalado anteriormente, el

objeto de consagrar el derecho a guardar silencio, tiene como fundamento principal erradicar todo

tipo de apremio ilegítimo, para obtener prueba incriminatoria, a través, de la confesión del

imputado.

Dentro de este marco debemos comprender que el silencio no opera como un mecanismo

de defensa efectivo, ya que de manera inherente genera severidad ante el Tribunal que lo

presencia, a diferencia de una persona, que confiada en su inocencia no evidencia signos de

temor, o maniobras evasivas frente al examen que se efectúa, durante la fase de juicio oral.

Parece ser una respuesta natural, que proporcionar un testimonio por parte del imputado genera la

indulgencia de los magistrados, lo cual debe ser analizado, teniendo en consideración que el

agotamiento de los medios o explicaciones de la defensa, se traduce en el silencio49

. Resultando

48

Cfr, Ibíd,, considerando vigésimo segundo, p.22 49

Cfr., Bentham, J., Op. Cit., p.272-273

28

inexplicable la adopción de esta actitud por parte de una persona inocente, lo cual lógicamente se

interpreta como la inexistencia de explicaciones para desestimar los cargos que se le atribuyen.

En conclusión, extraer consideraciones del silencio del imputado no ocasionaría

consecuencias adversas, cuando nos enfrentamos a un caso que cuenta con prueba circunstancial

suficiente, la cual exige una explicación por parte de Celestino Cordova; quien opta por el

silencio, extinguiendo de esta forma cualquier posibilidad de duda que pudo haber inspirado una

declaración en el Tribunal. Estos hechos indiciarios, que en forma aislada pueden no tener

significancia aparente, al ser reunidos y en ausencia de prueba en contrario, se transforman en

elementos concluyentes.50

Es importante enfatizar que la prueba circunstancial al fundarse en un

razonamiento inductivo posee altos indicadores de certeza, en palabras de RAFAEL DE ASIS:

„‟La abducción construye hipótesis probables de explicación de hechos, mientras que la

inducción procede de igual forma, pero con mayores dosis de certeza‟‟.51

Por ende, por muy

precaria o evasiva que sea la declaración proporcionada, es una herramienta más eficaz que el

silencio; siendo la primera una herramienta apta para infundir una duda razonable en los

magistrados, la cual podría conducir a la absolución.

Como se ha señalado al inicio de este capítulo, la contingencia involucra un nuevo tema

que se encuentra íntimamente ligado a este trabajo. Precisamente la Ley Emilia, promulgada el

16 de septiembre del presente año contempla modificaciones a Ley de Tránsito, estableciendo

como eje central; la regulación de la conducción de vehículos motorizados, en estado de ebriedad

con resultado de muerte o lesiones gravísimas; es decir, quien atropelle a otra persona causándole

la muerte, o aquellas lesiones previstas en el Art. 397 n° 1 del Código Penal, es decir, quedando

la víctima demente; inútil para el trabajo; impotente; impedido de algún miembro importante o

notablemente deforme, será castigado en el primer caso con la pena de presidio menor en su

grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo; y en el segundo caso la pena aplicada será

de presidio menor en su grado máximo. Debiendo cumplir al menos un año de la pena en prisión

efectiva, con independencia del acceso de medidas de cumplimiento alternativo, ya que se prevé

como medida disuasiva la restricción efectiva de libertad al menos por el plazo de un año.

Los aspectos que resultan particularmente interesantes para el desarrollo de esta

investigación, se encuentran asociados a las hipótesis de fuga, y la negativa a someterse a los

exámenes corporales. El Art. 179 de la ley 20.770 (Ley Emilia) señala, que quien causando

lesiones gravísimas o muerte de la víctima, no detenga la marcha del vehículo; no preste auxilio

y no de cuenta a la autoridad competente del ilícito será sancionado con la pena de presidio

menor en su grado máximo, multa de once a veinte UTM, inhabilidad perpetua para conducir

vehículos de tracción motorizada, y el decomiso del vehículo con el cual se cometió el ilícito.

50

Cfr., Ibíd, p. 305 51

De Asis, R., Op. Cit., p. 139.

29

Estas sanciones serán independientes de las que se imputen al autor del delito o cuasidelito con

resultado de muerte o lesiones de una persona.

Es sumamente importante enfatizar en el caso de la fuga, o la obligación que se impone de

dar cuenta a la autoridad competente de la comisión del ilícito; ya que estas directrices previstas a

nivel legal parecen anular el derecho a guardar silencio del presunto autor del delito, ya que se

compele a este último a dar cuenta de los hechos en los que participó. Más preocupante aún,

resulta la neutralización de la presunción de inocencia establecida en el Art. 4 del CPP, ya que se

vincula a esta persona a proporcionar a las autoridades los antecedentes necesarios para entablar

una investigación en su contra.

Por otro lado, quienes en el marco de una accidente de tránsito con resultado lesiones

gravísimas o muerte se opongan a la práctica de exámenes respiratorios, u otros medios que

sirvan para medir la presencia de alcohol, u otra sustancia estupefaciente o psicotrópica en el

organismo serán sancionados con una pena homóloga a la señalada anteriormente. Lo cual nos

lleva a observar rastros inquisitorios presentes en esta ley, ya que nuevamente posiciona como

objeto de la investigación al imputado. Estos vestigios de corte inquisitorio habían sido

contrarrestados a través de las exigencias que se imponían al Estado para obtener pruebas

corporales de quien estaba siendo investigado. Estas últimas se encuentran establecidas en el Art.

197 del CPP, el cual señala la posibilidad de extraer pruebas corporales con consentimiento del

afectado; en caso contrario se deberá proceder a la realización de las pruebas, mediando una

orden judicial emitida para tal efecto. Lo señalado anteriormente, ha sido inadvertido por la

legislación actual, implementando estas medidas sancionadoras ante la negativa a someterse a

exámenes físicos, siendo innecesario que medie una orden judicial, para que la negativa por parte

del presunto autor sea constitutiva de delito.

El empleo de estos mecanismos con objeto de inhibir la conducción en estado de

ebriedad; si bien cumplen un efecto disuasivo52

, restringen el derecho a guardar silencio a su

mínima expresión. Esta ley no contempla mecanismos que permitan la valoración del silencio en

determinadas circunstancias, sino que en términos mucho más severos proponen erradicar esta

garantía que asiste que al imputado, obligándolo a dar cuenta de los hechos, lo cual ilustra de

manera empírica una transgresión a la presunción de inocencia, donde la carga investigativa ya

no encuentra su origen en el Ministerio Publico, sino que muy por el contrario se traslada al

presunto autor del delito, quien debe proporcionar los datos que solventan una investigación, es

decir, se propone una suerte de auto denuncia, vulnerando incluso lo dispuesto en el Art. 19 n° 7

de la CPR, siendo compelida la persona a auto-incriminarse.

52

Por ejemplo, en Atacama no se produjeron accidentes de tránsito con víctimas fatales, por causa del alcohol, a

pocos días de la implementación de esta normativa.

30

Desde esta óptica, podemos advertir que la legislación chilena ha implementado un

mecanismo de valoración del silencio mucho más severo del que propone este trabajo. Donde la

persona sencillamente no puede optar por la pasividad, ya que la adopción de esta actitud le

significa la imputación de una pena, lo cual libera de cierta carga probatoria a la fiscalía.

En consecuencia, apelamos a un argumento por comparación, donde la Ley Emilia recoge

elementos, que incluso podrían ser atentatorios a normas de carácter constitucional, tal como el

derecho a no auto-incriminarse; como asimismo, a principios que sustentan el sistema procesal

penal, como ocurre con la presunción de inocencia. De esta forma evidenciamos que, en sede

legislativa ha existido una manifestación con fines preventivos, que ha suprimido por completo el

derecho a guardar silencio como una estrategia de defensa abordable por el presunto autor al

momento de la comisión del delito. Es por ello que parece ser un problema arraigado en sede

jurisdiccional, la reticencia a valorar el silencio del imputado en determinadas circunstancias, ya

que en presencia de severas disposiciones legales, parece más que evidente la apertura de una

posibilidad para que los Tribunales extraigan elementos de elocuencia de la pasividad del

imputado, cuando sean requeridas explicaciones por parte de este último para hacer revivir la

presunción de inocencia; ya que frente a una normativa rigurosa, una propuesta más sutil, en

concordancia con todos los preceptos constitucionales y principios procesales parece ser más que

razonable.

31

III. Capítulo: Presupuestos que condicionan la valoración del silencio.

3. Pronunciamiento de la Corte Europea de Derechos Humanos, Tribunal Supremo

Español, y Tribunal Constitucional Español entorno a la valoración del silencio del

imputado, durante el proceso penal.

La Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH) y el Tribunal

Constitucional Español (en adelante TCE) han marcado pauta en torno a la asignación de valor

como elemento persuasivo al silencio del imputado. Durante este capítulo analizaremos los

componentes que se deben presentar para que esta apreciación no enerve la presunción de

inocencia, ni neutralice las garantías constitucionales. De manera conjunta observaremos si la

implementación de este mecanismo valorativo es viable dentro del sistema jurídico nacional.

A lo largo de este trabajo se ha sostenido la hipótesis, donde se plantea que, en un

principio, el silencio del acusado no tiene significado alguno, ya que la carga probatoria se

encuentra radicada exclusivamente en el órgano que ejerce la acusación, es decir, en el Ministerio

Publico, lo cual resulta coherente con el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, estos

lineamientos han admitido relativización en el sistema procesal español, donde se ha señalado

que los componentes incriminatorios que aparezcan durante la instrucción o en fase sumarial, en

la cual imputado no conteste, ni de explicaciones, podrían incorporarse como motivo en una

sentencia condenatoria; señalando que quien mantiene una actitud pasiva corre el riesgo

ineludible de resultar condenado53

Esto ha sido planteado por CLIMENT, quien señala que „‟[s]i

en la causa consta una confesión sumarial del imputado realizada con todas las garantías, o si

obra cualquier otro elemento probatorio que incrimine claramente al acusado, éste se halla al

comenzar el juicio oral en una posición desventajosa de la que sólo podrá salir si logra desvirtuar

o debilitar la fuerza probatoria de las pruebas que lo incriminan (...)‟‟54

Debemos enfatizar en la percepción que se ha construido entorno al silencio del imputado;

donde la pasividad se traduce en una defensa efectiva, no obstante, la práctica nos ha permitido

cuestionar esta idea. Por ejemplo, los casos donde se ha prestado declaración en etapas previas al

juicio oral, modificando posteriormente la estrategia de defensa, optando por mantener silencio

durante el juicio oral. En estos casos el TCE, ha señalado que adoptar una actitud pasiva, tras

haber prestado declaración en fase sumarial, no constituiría una retractación efectiva de lo que se

ha señalado anteriormente. 55

En consecuencia el silencio no parece ser un medio activo capaz de

desestimar la prueba de cargo que se ha levantado en contra del imputado, sino que en estos

escenarios parece corroborar o verificar la teoría del caso que se ha cimentado como fundamento

de un veredicto condenatorio, lo cual solo podrá ser contrarrestado en la medida que el imputado

53

Cfr., Climent, C., La prueba penal, Tomo I, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 473 54

Ibíd., p. 475 55

Cfr., Tribunal Constitucional Español, 14/2001, dictado 29 de enero de 2001.

32

ofrezca explicaciones respecto de sus declaraciones anteriores, o que presente una teoría del caso

alternativa capaz de revivir la presunción de inocencia.

Las instancias donde se ha procedido a dar valor al silencio del imputado han sido

sumamente controvertidas. Un ejemplo de ello es el caso María Renshaw Sandoval, el cual versa

sobre el delito de tráfico de drogas. El 29 de enero de 1996 se detecta en el Aeropuerto de

Barajas, un paquete de contenido desconocido con remitente „‟María Renso‟‟, domicilio Santiago

de Compostela n°32, Madrid. En atención al contenido sospechoso de este paquete, la Guardia

Civil del Aeropuerto, en concurrencia de una orden judicial despachan personalmente la

encomienda; procediendo a la detención de su destinataria, quien mantuvo una actitud pasiva

desde el comienzo de la investigación. En la prefectura se procede a la apertura de esta

encomienda, en presencia de la negativa de la imputada a firmar el acta de apertura, siendo

sumamente sospechosa la presentación del contenido de la encomienda, ya que esta se presentaba

como un libro, el cual contenía portada y contra portada, sin embargo, en su interior presentaba

247 gramos de cocaína. Los indicadores, que hacían presumir la concurrencia del tipo penal de

trafico eran: el remitente de la encomienda, el cual solo contenía como dato la procedencia de

Brasil; el destinatario, donde se señalaba María Renso, lo cual obedece a un patrón fonético, es

decir, la escrituración del apellido tal como se pronuncia, lo cual da cuenta de una comunicación

verbal entre las partes; y la negativa a firmar el acta de apertura en la prefectura; señalando que

una persona inocente en dichas circunstancias incriminatorias hubiese accedido a la apertura del

paquete, alegando su desconocimiento y explicando la procedencia y el por qué no se mostró

extrañada cuando el portero del edificio hizo entrega de la encomienda.

Esta resolución condenatoria dio paso a un recurso de amparo ante el TCE, el cual se

motiva en una vulneración a la presunción de inocencia y el derecho a no declarar, lo cual se

encuentra constitucionalmente consagrado. Señalan que del silencio inicial de la imputada se han

desprendido indicadores de culpabilidad, desconociendo de esta forma la presunción de inocencia

que le asiste. Frente a esta alegación el TCE ha hecho frente a esta argumentación, estableciendo

que „‟es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias

objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones

acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar

silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia

no estuviese motivada o la motivación incurriese (sic) fuese irrazonable o arbitraria, o bien fuese

la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio‟‟. 56

Por

consiguiente, podemos desprender uno de los primeros componentes que establece la

jurisprudencia Europea para extraer consideraciones del silencio del imputado; esto es que

concurra prueba de cargo objetiva que motive esta inferencia, neutralizando de esta forma

56

Tribunal Constitucional Español, 202/2000, dictado 24 de julio de 2000. Disponible en formato electrónico en:

http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=13661

33

aquellas inquietudes que plantean los detractores de este razonamiento probatorio, aduciendo que

del solo silencio del imputado se podrían extraer indicadores de culpabilidad, ya que es

precisamente esta última aseveración la cual colisionaría con la presunción de inocencia.

En este sentido el TCE ha señalado, respecto del derecho a guardar silencio, y a no

declarar contra sí mismo que: "tanto uno como otro son garantías o derechos instrumentales del

genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que

se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una

imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que

estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido,

bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable".57

De

esta aseveración nuevamente podemos conceptualizar el derecho a guardar silencio, como un

antónimo a las declaraciones motivadas por constricción o algún otro mecanismo de coacción o

apremio.

Siguiendo esta línea, es que el Fiscal del presente caso ha presentado oposición al recurso

que se ha enervado por inobservancia del derecho a guardar silencio y a la presunción de

inocencia, estableciendo que se está efectuando por parte de la recurrente una interpretación

extensiva de estas garantías, las cuales naturalmente se expresan como una defensa pasiva que

puede ejercer el imputado, sin embargo, no se pueden expandir al punto de no poder ser

valoradas como elementos adicionales de condena, ya que la consagración de dichas garantías no

obedecen a este objeto.58

Del razonamiento efectuado, y como hemos señalado anteriormente el TCE deja en

evidencia uno de los elementos, que condiciona el carácter persuasivo del silencio, lo cual se

traduce en la concurrencia de otros indicios o indicadores de culpabilidad, que vienen a ser

reforzados por esta pasividad. Lo antedicho se presenta en este caso, a través, de la prueba

reunida por el Fiscal, la cual se reduce al contenido y la entidad de la droga que contenía la

encomienda; la ausencia de sorpresa por parte de la imputada cuando recibe el paquete de manos

del portero del edificio (lo cual es observado por los policías que habían dejado en el domicilio la

encomienda); la negativa a firmar el acta; la coincidencia del destinatario, su escrituración

fonética y el domicilio de la imputada, etc. Todos aquellos elementos cobran elocuencia y

reafirman un veredicto condenatorio, mediante la inexistencia de una explicación por parte de la

recurrente; lo cual no contraviene el derecho de presunción de inocencia, ya que ha sido recabada

toda la prueba anteriormente señalada; ni el derecho a no la no auto-incriminación, el cual fue

respetado, durante todas las etapas de investigación.

57

Ibíd. 58

Cfr., Ibíd.

34

Dentro de este razonamiento el Tribunal Supremo Español (en adelante TSE) en sentencia

26/2002 de 22 de enero, en el contexto del delito de apropiación indebida, donde se ha

evidenciado una reticencia por parte del imputado a declarar, limitándose a contestar

exclusivamente las preguntas elaboradas por la defensa; es que el Tribunal de primera instancia

resuelve condenando al imputado. Esta resolución fue objeto de casación, siendo uno de los

motivos que fundamenta el recurso, la vulneración del derecho constitucional a no declarar contra

sí mismo, señalando que esta actitud pasiva ha sido valorada negativamente, transformándose en

un elemento indiciario de culpabilidad. Al respecto el TSE reaccionó, desestimando esta premisa,

indicando que: „‟aunque la sentencia argumente sobre la postura del recurrente negándose a

contestar y de la valoración que a tal postura le dé el Tribunal, no de forma aislada, sino en unión

de otras pruebas, en nada afecta a su derecho constitucional que fue respetado en todo caso‟‟.59

Del argumento anterior es posible evidenciar un lineamiento claro, el cual es asumido por

el Tribunal, a través, del cual se ha clarificado la posibilidad de valorar esta pasividad del

imputado como un elemento incriminatorio. Sin embargo, esta valoración no es un ejercicio

probatorio aislado, sino que debe encontrarse vinculado a otras pruebas, que en su conjunto

configuran un indicador de culpabilidad, es decir, el silencio es un elemento que subsumido a

estas circunstancias, podría contribuir a disipar la duda razonable. En este sentido el, TSE ha

señalado que no se ha visto amedrentada en forma alguna la presunción de inocencia en primera

instancia, ya que se ha razonado en virtud de la prueba que ha sido rendida, y presentada en

autos, la cual no ha logrado ser desestimada por parte del imputado. En consecuencia, el silencio

no es un contra indicio, atentatorio a la presunción de inocencia, sino que es un elemento que en

presencia de la prueba documental y testifical que ha sido proporcionada, otorga persuasión y

elocuencia a la acusación. 60

La jurisprudencia española ha sido sumamente clara, al momento de establecer su postura

en torno al silencio del imputado, estableciendo que la pasividad de este último no puede no tener

implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que lo juzga.61

Por

consiguiente, debemos advertir que incluso los medios de defensa activos que se constituyen en

favor del imputado, significan implicancias o consecuencias, en materia de valoración de la

prueba, por ejemplo, rendir una declaración deficiente, o contradictoria, podría aportar elementos

que no habían sido tomados en consideración por la acusación, lo cual naturalmente significa una

consecuencia adversa para el imputado. Lo señalado anteriormente lo podemos llevar al plano de

los contraindicios, es decir: „‟aquellos datos y hechos introducidos y alegados por los acusados

como excusa o coartada que luego resultan ser falsos, inconsistentes o no convincentes‟‟62

. Los

contraindicios son particularmente interesantes para este trabajo a raíz de las implicancias que

59

Tribunal Supremo Español, 26/2002, 22 de enero de 2002, considerando sexto. 60

Cfr., Ibíd. 61

Cfr., Tribunal Supremo Español, 1443/2000, 20 de septiembre de 2000. 62

Montañés. M A., Op. Cit., p. 111.

35

podrían significar en materia de culpabilidad. En otra palabras ¿Es posible que la coartada

elaborada por el imputado pudiera perjudicarlo?. El TSE ha señalado que es posible extraer

indicadores de culpabilidad en la medida que se acredite la falsedad o inconsistencia de la

coartada, lo cual permite reforzar la prueba restante que haya sido aportada.

Lo señalado anteriormente se corresponde con la denominada prueba testimonial

involuntaria, respecto de la cual el testigo proporcionara de forma inconsciente elementos que

funcionaran como prueba circunstancial63

. En términos de BENTHAM operarán como indicios

aquellas: „‟emociones internas que se manifiestan en la conducta, los gestos, la fisonomía del

testigo (…)‟‟64

. Este razonamiento probatorio indudablemente favorece la persuasión de la

prueba que ha sido rendida, sin embargo, es importante hacer hincapié en que muchas de estas

circunstancias pueden verse favorecidas por la inexperiencia de un testigo, quien al verse

sometido a la presión de un juicio oral presenta conductas, tales como el nerviosismo. Es

precisamente en virtud de este fundamento que estos indicadores se ven subordinados al resto de

las pruebas que se han presentado, favoreciendo su elocuencia.

A mayor abundancia debemos entender que los indicios en forma aislada solo configuran

una probabilidad, la cual se va reforzando en la medida que estas circunstancias se entrelazan, no

obstante, podrán existir ciertos hechos que disminuyen esta probabilidad, los cuales son

denominados infirmativos o invalidantes; incluso pruebas que podrían ser concluyentes, tales

como las pruebas reales, por ejemplo, el cuerpo del delito, o los instrumentos utilizados en la

ejecución de este último; los cuales podrían ser objeto de falsedad. Por consiguiente, el Tribunal

encargado de evaluar la prueba deberá estar atento a estos hechos infirmativos que restan

probabilidad a la prueba que ha sido aportada, ya que la elusión de estos hechos podría conducir a

la condena de un inocente. 65

Dentro de este razonamiento podemos advertir que la forma más

eficiente de disipar las dudas que pudieren surgir a raíz de los hechos infirmativos, es el

interrogatorio, por ejemplo: el hallazgo del arma homicida en el sitio del suceso, no posiciona de

forma concluyente como autor del delito al propietario del arma, sin embargo, no hay mejor

herramienta para esclarecer este hecho que la declaración de este último.

Lo que intentamos dilucidar a través de este razonamiento es que cualquier actitud que

adopte el imputado durante la audiencia de juicio oral, tendrá significación al momento de valorar

la prueba, lo cual es propio de la inmediación, y obedece a un elemento natural del razonamiento

probatorio inductivo, donde se debe proceder a la inferencia de estos hechos conocidos, para

colegir el hecho desconocido que indicaría la culpabilidad. Por ende, esta valoración del silencio,

pasa a ser una herramienta objetiva de este ejercicio valorativo, que no se puede pasar por alto.

63

Cfr., Bentham, J., Op. Cit., p. 23 64

Ibíd. 65

Cfr., Ibíd., p. 243-248.

36

Dentro de este lineamiento la CEDH ha marcado precedente en esta materia, siendo

emblemático el caso John Murray v. Reino Unido, el cual será analizado a continuación.

Este caso, llega a conocimiento de la CEDH por la resolución emitida por el Tribunal de

primera instancia y corroborada en sede de apelación, donde Murray resulta condenado por el

delito encubrimiento y ayuda a la privación ilegítima de una persona, individualizada como L.,

quien formaba parte de un grupo terrorista (en el cual igualmente participaba el imputado),

denominado I.R.A, sin embargo, L. habría estado trabajando como informante para la policía,

motivo que indujo a los brigadistas de esta grupo a privar de libertad a L. con el objeto de recabar

la información había sido revelada. Durante el allanamiento policial Murray es sorprendido

bajando las escaleras de las dependencias de la casa donde fue hallada la víctima, intentando

romper una cinta, donde constaban las torturas que se habían propiciado sobre L. para obtener

una confesión. Lo que resulta particularmente controvertido en este caso es que el Juez que

resuelve la causa, hace referencia a la negativa de Murray de declarar antecedentes que

desestimen las pruebas en su contra, lo cual se considera como un elemento capaz de reforzar la

verosimilitud de la acusación.

El fundamento de derecho en el cual se apoya la pretensión de Murray ante la CEDH, se

funda en la vulneración del artículo 6, del respectivo Convenio Europeo de Derechos Humanos,

en el cual se señala en el numeral 2: „‟Toda persona acusada de una infracción se presume

inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada‟‟. En este sentido el

peticionario señala que se ha visto infringido su derecho a guardar silencio y a no auto-

incriminarse, a través, de las inferencias que se han efectuado de su negativa a declarar, en virtud

del Ordenamiento Irlandés. Indica que este razonamiento probatorio significa una alteración de la

carga de la prueba, donde la obligación de fundamentar la acusación se encuentra radicada en el

fiscal, siendo sancionado incorrectamente el imputado, quien adopta la pasividad como estrategia

de defensa.

De manera conjunta, señala que se han transgredido las disposiciones previstas en el

Ordenamiento de Evidencia Penal de 1988 de Irlanda (en adelante „‟El Ordenamiento‟‟), tales

como, el artículo 2, el cual señala que: „‟ Una persona no podrá ser enjuiciada, ni se tendrá que

contestar acusaciones en su contra ni será condenada por un delito basándose exclusivamente en

una inferencia hecha por una omisión negativa, según se menciona en los Artículos 3, 4, 5 o 6‟‟.

Por otro lado, el mismo ordenamiento señala en el Art. 4, que el Tribunal podrá extraer

inferencias del silencio del imputado, por ejemplo, como corroboración de testimonios, que este

último no hubiere refutado.

En consecuencia, el peticionario establece que se ve doblemente vulnerado el derecho a

guardar silencio, en primer lugar se desconoce la posibilidad de mantener una actitud pasiva; y en

37

segundo lugar, en la medida que una garantía que se constituye en favor del imputado es utilizada

en su contra de forma incriminatoria, lo cual desnaturalizaría el derecho a guardar silencio.

En este caso en particular resulta sumamente extraña la circunstancia, en la cual el

imputado es incapaz de ofrecer razones que expliquen su presencia en el lugar al momento del

allanamiento lo cual, al ser una causal de flagrancia, sólo podría ser desestimado a través de una

aclaración proporcionada por la defensa lo cual, al no acontecer, no hace más que ratificar su

participación en esta privación ilegítima.

Es importante recalcar que El Ordenamiento prevé un derecho a guardar silencio, es decir,

el imputado no es compelido a declarar, sin embargo, se ha permitido utilizar la actitud pasiva

como elemento corroborativo. En este sentido la Cámara de Lores, específicamente LORD

SLYNN, en este caso señala que „‟bajo el Ordenamiento el acusado no podrá ser obligado a dar

testimonio pero si no lo hace tendrá que arriesgarse a sufrir las consecuencias; y las inferencias

que puedan hacerse de la omisión del acusado de dar testimonio en defensa propia incluyen, en

un caso razonable, el hacer una inferencia de que el acusado es culpable de los delitos que se le

acusan‟‟. 66

En este contexto señalan que las inferencias que se puedan extraer de este silencio

vienen aparejadas a la prueba, que es de cargo exclusivo del fiscal que lleva la investigación, es

decir debe existir alguna base dentro de la prueba rendida, que justifique la inferencia. Dentro de

este contexto; si no se presentase prueba suficiente por parte del fiscal, no sería necesario

desestimar la acusación, a través, de una declaración.67

En virtud de este razonamiento es que la CEDH estima que no ha existido una vulneración

del derecho a guardar silencio, a la no auto-incriminación, ni a la presunción de inocencia, ya que

la reflexión que se ha efectuado en primera instancia y en sede de apelación, obedece al proceso

inductivo, a través, del cual la valoración de esta pasividad se encuentra subyugada a la

presentación de la prueba, ofrecida por la acusación, por consiguiente no ha existido una

inversión de la carga de la prueba. Aquí nuevamente se hace hincapié en la necesidad prima

facie, que el fiscal presente una teoría del caso sólida, con prueba suficiente, que haga necesaria

la réplica por parte del imputado; en este sentido es que la CEDH ha señalado que será un:

„‟asunto de sentido común permitir hacer una inferencia de que no hay explicación y que el

acusado es culpable‟‟.68

Respecto al segundo argumento elaborado por la defensa, donde señalan que la valoración

del silencio del imputado, sería una infracción del derecho a guardar silencio, ya que el hecho de

emplear una garantía en contra de quien lo ejerce, desnaturalizaría esta prerrogativa; la CEDH no

se ha hecho cargo, sin embargo, consideramos que subsumir esta valoración a determinadas

66

Comisión Europea de Derechos Humanos, N° 41/1995/488/570, Caso Murray vs Reino Unido, 1996, párrafo 28,

p. 10. Disponible en formato electrónico: http://www.congresoson.gob.mx/docs_biblio/docBiblio_162.pdf (7 de

noviembre de 2014). 67

Cfr., Ibíd. 68

Ibíd, párrafo 51, p. 18.

38

circunstancias, permite efectuar una valoración del silencio, conforme a todas las normas, ya que

este ejercicio probatorio requiere necesariamente la concurrencia de prueba suficiente, la cual

haga imperativa la réplica por parte del imputado, quien siendo inocente debiere estar en

condiciones de ofrecer. Es falaz señalar que corresponde a una coacción impropia, cuyo sentido

esencial esta direccionado a obtener una confesión, ya que en primer lugar, y como hemos

señalado anteriormente, se ha consagrado un derecho a guardar silencio en favor del imputado,

quien puede ejércelo en cualquier etapa del procedimiento, pudiendo ser condenado sin que

medie una confesión por su parte. En segundo lugar, una confesión no es un elemento suficiente

capaz de formar la convicción del Tribunal, por ende resulta un imperativo contar con una serie

de elementos elocuentes, capaces de erradicar la duda razonable, lo cual nos lleva a concluir que

a diferencia del sistema inquisitivo la confesión ya no es la „‟madre de las pruebas‟‟. Por ende

este razonamiento no busca obtener una confesión, sino que muy por el contrario busca dar valor

a la postura lógica que adoptaría una persona inocente, que se ve inculpada por la prueba

proporcionada por el Ministerio Público, arriesgando una pena privativa de libertad; quien por

razones prácticamente instintivas ofrecería una explicación. Por consiguiente, extraer elementos

incriminatorios de aquella persona que en este escenario desfavorable persevera en mantener

silencio, permite concluir la inexistencia de elementos que desestimen las pruebas que median en

su contra.

Para finalizar el análisis de este caso me permito citar a la COMISION, quienes

establecen que: „‟ [l]as leyes nacionales pueden atribuir consecuencias a la actitud de un acusado

en las etapas iniciales del interrogatorio policial, que son decisivas para las perspectivas de la

defensa en cualquier proceso penal posterior‟‟69

. Si bien esta normativa está adscrita al sistema

europeo, no podemos desconocer que obedece a un proceso probatorio inductivo, que apela a la

racionalidad en la valoración de la prueba, lo cual podría ser llevado al plano chileno,

interpretando que el Art. 93 letra g) del CPP, tiene por objeto proscribir la prohibición de la

coacción para obtener una confesión, lo cual no es una tesis incompatible con la hipótesis que

planteamos, es decir, valorar el silencio del imputado como ausencia de una explicación

razonable, cuando la prueba presentada en el caso amerite una réplica por parte del imputado para

hacer revivir la presunción de inocencia.

Es sumamente importante hacer hincapié en que el derecho a guardar silencio, el cual se

encuentra consagrado de diferentes formas, en los distintos ordenamientos jurídicos, no es un

derecho absoluto. Como hemos podido vislumbrar, el objeto de su consagración radica

esencialmente en la imposibilidad de propinar coacciones sobre el imputado para obtener una

confesión. De esta forma cuando del CPP chileno establece un derecho a guardar silencio,

señalando que el ejercicio de este derecho no podrá acarrear consecuencias adversas para quien lo

ejerce, no hace referencia a un derecho incondicional, sino que efectúa una advertencia, a través,

69

Ibíd., párrafo 63, p.22.

39

de la cual se inhibe al Tribunal de condenar por la sola circunstancia del silencio. En ese sentido

la CEDH ha señalado que: „‟basar una condena exclusiva o principalmente en el silencio del

acusado o en su negativa a contestar preguntas o de dar testimonio es incompatible con las

exenciones bajo consideración‟‟70

Para finalizar nos gustaría poner de relieve, que el imputado se encuentra asistido por una

serie de garantías que lo posicionan como sujeto procesal, y no como objeto del proceso, sin

embargo, el hecho de no estar obligado a ir al estrado en calidad de testigo, implica asumir un

riesgo que corre, al no ser capaz de probar su caso; adquiriendo relevancia el silencio adoptado,

como un elemento persuasivo.

3.2 Presupuestos que deben concurrir para que se asigne valor al silencio del

imputado.

En este apartado se indicarán aquellos elementos que han sido identificados como

necesarios para proceder a la valoración del silencio del imputado. En primer lugar se ha

señalado como un imperativo la concurrencia de una actividad probatoria mínima. Lo anterior no

tiene un equivalente cuantitativo, sino que se encuentra referido a la calidad de la prueba que ha

sido aportada en el proceso, es decir, que la prueba haya sido recabada sin infracción de las

garantías fundamentales, y que cuente con elementos incriminatorios. Por consiguiente, la

concurrencia de un veredicto condenatorio no debe observar la cantidad de las pruebas, sino que

su calidad, e indicador incriminatorio71

. En atención a los requerimientos anteriores el silencio

del imputado por sí solo no puede fundamentar una condena, no obstante, sí refuerza el

componente incriminatorio de las pruebas que hayan sido recabadas por el Ministerio Publico,

constituyendo en su conjunto prueba de cargo.

Como hemos señalado a lo largo de este trabajo, el imputado es un sujeto del proceso

penal, quien al gozar de esta calidad se ve salvaguardado, a través, de una serie de derechos y

garantías72

, lo cual nos remite en el derecho chileno al artículo 93 del CPP, contemplando el

derecho a guardar silencio. Bajo este escenario es indiscutible que el imputado puede abstenerse

de efectuar declaraciones durante el proceso que se entabla en su contra, no obstante, la

concurrencia de otras pruebas podrían inducir a la valoración de este silencio como un elemento

adicional de convicción, o un elemento que le dé elocuencia a las pruebas que se han recabado en

el caso, lo cual en caso alguno amedrentaría este derecho a guardar silencio.

Lo señalado anteriormente refuerza el contenido que le hemos asignado a este derecho,

estableciendo que su objeto esencial radica en eliminar cualquier forma de coacción que motive

la declaración del imputado, esto se ilustra claramente con las condiciones que impone el derecho

70

Ibíd., párrafo 47, p. 17 71

Cfr., Montañés, M A., Op Cit., p. 125-126. 72

Cfr., Roxin, C., Derecho procesal penal, Editorial Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p.124.

40

alemán para valorar la pasividad del imputado. En términos de CLAUS ROXIN „‟el imputado es

un mero sujeto pasivo (…) [p]or ello, él puede abstenerse de efectuar toda declaración sobre el

hecho y sus declaraciones sólo pueden ser valoradas si se han efectuado sin emplear fuerza ni

engaño‟‟. 73

Emplear este razonamiento no sería atentatorio al principio de presunción de inocencia, ya

que este último se ve satisfecho, a través, de la prueba aportada por el ente acusador la cual debe

ser capaz de destruir esta presunción. La propuesta que realizamos no altera, ni invierte la carga

de la prueba la cual sigue radicada en el Ministerio Público, sin embargo, dispone como medio de

persuasión al silencio.

Respecto a la no auto-incriminación debemos ser enfáticos en señalar que valorar el

silencio no significaría vulnerar este derecho consagrado constitucionalmente, ya que en ese

escenario apreciar negativamente una declaración del imputado igualmente significaría una

contravención de este derecho. Es sabido que el imputado no está obligado a contribuir en la

investigación en su contra, sin embargo, debemos entender que los medios de prueba deben ser

objeto de valoración en la medida que sean obtenidos legítimamente. En consecuencia una

declaración deficiente, naturalmente será perjudicial para el imputado; como asimismo la

pasividad frente a un cumulo de pruebas que lo incriminen.

En segundo, lugar será necesario que este conglomerado de pruebas, que ha sido recabado

por el ente acusador, haga necesaria una explicación por parte del imputado; la cual este último

debería estar en condiciones de ofrecer. Para este argumento resulta interesante la judicatura

australiana, la cual condiciona la valoración del silencio, a la concurrencia de la prueba indiciaria,

es decir, la recopilación de determinados hechos de los cuales se infiere lógicamente la existencia

de otros74

.

Este trabajo ha expuesto una serie de casos, donde se ilustra la concurrencia de la prueba

circunstancial; uno de ellos es el caso Luchsinger.

A través, del examen que efectuamos de este caso en el segundo capítulo ilustramos la

situación, donde cada una de las circunstancias del caso en forma aislada no significan nada en

particular; no obstante al agruparse formulan un indicador de culpabilidad, el cual solo puede ser

desmentido por el imputado. Es decir, la presunción de inocencia solo pudo haber sido

restablecida, en la medida que Celestino Cordova hubiese explicado la razón de su presencia en

el predio en cuestión, herido de bala, con las vestimentas mojadas, etc.

La prueba circunstancial precisamente funciona sobre la base de un razonamiento

probatorio, a través del cual la herida de bala que presentaba Celestino Cordova podía obedecer a

73

Ibíd., p. 126 74

Cfr., Valderrama, E., La prueba de indicios en la investigación penal e identificación criminal, Editorial Jurídica

Radar, Santa Fe, 1992, p. 75.

41

un sinnúmero de explicaciones, las cuales solo está en condiciones de ofrecer el imputado. De

manera conjunta la sola circunstancia de la herida de bala como logramos observar no resulta un

dato concluyente; sin embargo, si lo conectamos con la presencia de Celestino Cordova en el

predio siniestrado, además de la coincidencia del proyectil balístico con el arma que fue percutida

por el Werner Luchsinger, y las vestimentas que portaba el imputado al momento de su hallazgo,

refuerzan de manera progresiva la culpabilidad del imputado, y si a mayor abundancia

contemplamos que este último es incapaz de explicar todos los eventos que lo incriminan;

evidentemente nos enfrentamos un cumulo de pruebas que han extinguido la presunción de

inocencia.

En consecuencia, podemos advertir que estos dos requisitos neutralizan la crítica esencial

que elaboran los detractores de esta tesis, es decir, que la valoración del silencio del imputado

sería atentatorio a la presunción de inocencia; ya que la apreciación probatoria de esta pasividad

se encuentra subyugada a la concurrencia de otras pruebas que hagan meritoria una explicación

por parte del imputado, lo cual satisface la carga que se impone al ente persecutor con objeto de

resguardar la inocencia que rodea al imputado hasta que se desestime, a través, de los elementos

aportados por la fiscalía.

Es importante recalcar que esta posibilidad de declarar que asiste al imputado hasta la

última instancia del juicio oral, se esboza como una prerrogativa que refuerza esta hipótesis, ya

que frente a toda la prueba que se ha presentado y que se ha puesto en conocimiento del

imputado, la única herramienta que le restaría para reavivar su inocencia se reduce a ofrecer

aclaraciones que le resten valor a la prueba aportada.

42

CONCLUSIONES

Esta investigación ha logrado demostrar que el silencio del imputado, consagrado en el

artículo 93 letra g) del CPP, no tiene por objeto constituir una barrera indestructible para la

acusación, sino que por el contrario su finalidad se encuentra restringida a proteger al imputado

de los excesos ejercidos por el ente persecutor para obtener prueba incriminatoria. Bajo el alero

del sistema inquisitivo los estándares probatorios que eran exigidos para solventar un veredicto

condenatorio hacían imperiosa la necesidad de obtener una confesión por parte del imputado,

tolerándose sofisticadas formas de tortura. En virtud del razonamiento anterior, hemos logrado

advertir que el objeto de esta garantía en favor del imputado radica en restringir los excesos del

poder punitivo del Estado.

A raíz de la reflexión anterior, podemos aseverar que la valoración del silencio del

imputado no vulneraria la presunción de inocencia, ya que hemos conceptualizado esta última

como una garantía propia del sistema procesal penal, la cual tiene por objeto situar la carga

probatoria de lado del Ministerio Público. Es decir, el imputado no tiene obligación alguna de

contribuir con la acusación en su contra, siendo admisible optar por mantener una actitud pasiva

durante el juicio.

La acusación se verá satisfecha en la medida que la prueba proporcionada por el ente

acusador presente componente incriminatorios; es precisamente en este escenario probatorio

donde el silencio pasa a ser relevante, ya que frente a un cúmulo de pruebas que indican la

culpabilidad del imputado, no parece ser una herramienta efectiva de defensa perdurar en el

silencio. Es decir, es efectivo que el imputado no tiene obligación alguna de declarar, no obstante,

en un escenario probatorio desfavorable, es cada vez más tenue la presunción de inocencia que le

asiste, siendo irracional persistir en una actitud pasiva, ya que el único instrumento capaz de

revivir esta presunción, se reduce a proporcionar explicaciones que desestimen los cargos que ha

formulado la prueba ofrecida por el Ministerio Público.

Respecto del análisis que hemos efectuado del derecho comparado, es sumamente

importante hacer hincapié en el modelo alemán. El sistema procesal penal chileno se inspira en el

Código Modelo, el cual recoge las bases del sistema procesal penal alemán. Este último ha

relativizado el derecho a guardar silencio, y ha admitido su valoración, por ejemplo, cuando el

imputado se niega a responder ciertas preguntas. Este precedente nos permite observar arquetipo

en el cual se funda nuestro Código Procesal Penal, restringiendo la interpretación que se ha

realizado del artículo 93 letra g) del CPP, respecto del cual se ha dicho que el silencio se

configura como una herramienta efectiva de defensa, incapaz de reforzar la acusación que pesa en

contra del imputado. Por el contrario, permite conceptualizar el derecho a guardar silencio como

una garantía en favor del imputado, sin embargo, su alcance se reduce a la imposibilidad de

compeler al imputado a declarar. Esta prerrogativa, acompañada de la presunción de inocencia,

43

impiden que una persona sea condenada por el solo mérito de permanecer en silencio, no

obstante, esta actitud pasiva podrá ser objeto de valoración cuando la prueba aportada por la

acusación haga necesaria una explicación por parte del imputado, la cual al no acontecer reafirma

la incriminación en su contra, extinguiendo la duda razonable, dando paso a un veredicto

condenatorio.

A mayor abundancia, encontramos la „‟Ley Emilia‟‟, la cual ha valorado negativamente el

silencio. Como señalamos a lo largo de esta investigación, la promulgación de esta ley ha

inobservado tanto la presunción de inocencia, como el privilegio a la no auto-incriminación. No

discutiremos la constitucionalidad de esta norma, no obstante, no podemos inadvertir su

trascendencia para este trabajo, ya que en sede legislativa se ha admitido la valoración del

silencio del imputado, asignándole una pena a quien omita dar aviso a la autoridad de alguna de

las circunstancias previstas en la ley. En consecuencia, la reticencia a valorar el silencio de

imputado parece ser un problema arraigado en sede judicial; ya que si empleamos como

razonamiento un argumento por comparación, la legislación reciente permite extraer

consideraciones de la pasividad del imputado.

De manera conjunta, debemos enfatizar en las circunstancias que condicionan la

valoración del silencio del imputado; según la jurisprudencia del TEDH, se reducen a:

1. La concurrencia de una actividad probatoria mínima; y

2. Que la prueba proporcionada por el Ministerio Público haga necesaria una explicación

por parte del imputado.

En consecuencia, estos dos requisitos disipan los argumentos que impiden valorar el

silencio, señalando que habría una vulneración de la presunción de inocencia, y del privilegio a la

no auto-incriminación, ya que la valoración del silencio se ve subordinada a la concurrencia de

estas dos circunstancias copulativas.

Para finalizar, es importante poner de relieve la necesidad de valorar el silencio del

imputado en determinadas circunstancias. Esta propuesta se dirige esencialmente en la necesidad

de recabar elementos probatorios en aquellos delitos donde se carece de prueba directa, por

ejemplo, el caso de los delitos sexuales. Incluso aquellos casos, donde concurre prueba real

(declaración de un testigo que presenció los hechos), podrían ser objeto de falsedad o alteración;

por ende el razonamiento probatorio requiere elementos adicionales que proporcionen elocuencia

a la prueba ofrecida en el juicio, ya que es frecuente encontrarse en un escenario probatorio

complejo, donde la duda siempre favorecerá al imputado. Por consiguiente, la valoración del

silencio no busca constreñir al imputado a declarar, sino que tiene por finalidad incrementar los

índices de certidumbre del Tribunal, quien en presencia de la prueba proporcionada por la parte

acusadora, y en frente a un imputado que mantiene una actitud pasiva podrá desestimar una teoría

44

alternativa del caso, o desvanecer la duda razonable; favoreciendo de esta forma impedir la

impunidad de estos delitos, que carecen de pruebas directas o reales.