EL PELIGRO DE SUSTRACCIÓN DEL IMPUTADO COMO CRITERIO ...

Ciencia JurídicaUniversidad de Guanajuato

División de Derecho, Política y GobiernoDepartamento de Derecho

Año 6, núm. 12 P. 19

Fecha de recepción: 12 de febrero 20167Fecha de aprobación: 11 de junio de 2017

EL PELIGRO DE SUSTRACCIÓN DEL IMPUTADO COMO CRITERIO VALORATIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

The danger of the defendant being substracted from the process as a valuation criterion for the imposition of preventive prison

Karina Guadalupe RANGEL SOLANO*

[…] entonces la prisión preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una imposición de la fuerza. Sólo una necesidad imprescindible y pro-bada puede legitimar su uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios para saber hasta dónde lo es.

Concepción Arenal en 1877

Sumario:I. Introducción II. Naturaleza jurídica y finalidades de la medida de prisión preventiva III. Principios inherentes a las medidas cautelares 3.1. Principio de presunción de inocencia 3.2. Principio de propor-cionalidad 3.3. Principio de mínima intervención IV. Criterio de peligro de sustracción de la acción de la justicia y sus parámetros orientativos 4.1. El arraigo del imputado en el lugar donde deba ser juzgado 4.2. El máximo de pena que en su caso pudiera llegar a imponerse 4.3. El comportamiento del imputa-do posterior al hecho 4.4. La inobservancia de medidas cautelares previamente impuestas o el desacato de citaciones para actos procesales V. Conclusiones

Resumen. El uso racional de la prisión preventiva se constituye como una de las principales metas del nuevo sistema de justicia penal que busca modificar el abuso sistemático de la misma, en esa medida el criterio del peligro de sustracción del imputado al proceso y sus pautas legales contribuyen a esa finalidad como instrumento valorativo. La interpretación jurídica que de tal criterio y de sus pautas legales ha realizado el operador jurídico, no es pacífica, su indeterminación legal ha generado embates y criterios encontrados, por lo que se busca clarificar el significado de dichas pautas en aras de promover la uniformidad o previsibilidad de sentidos y criterios interpretativos, que se configuran como elemento indispensable para la seguridad jurídica en un Estado democrático y de derecho. Con esa finalidad se desarrollan las pautas legales, desde

* Maestra en Política Criminal por la Universidad Autónoma de San Luis Potosí. Estudiante de Doctorado en Ciencias Penales y Política Criminal en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Profesor de Tiempo Completo en la Universidad Autónoma de San Luis Potosí. Correo electrónico. [email protected]

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CienCia JurídiCa. Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año 6, No. 12, 2017

Karina Guadalupe Rangel Solano

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el punto de vista teórico, tarea para la cual resultó necesario previamente el pronunciamiento general y sintético sobre la naturaleza jurídica de la que goza la prisión preventiva, las finalidades de la misma, así como los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad y de mínima intervención, mismos que en su conjunto se constituyen como parámetros orientativos ineludibles, que permiten dar contenido significativo a aquel criterio y sus pautas legales, y a su vez limitar la actividad del operador jurídico, en aras del respeto irrestricto a la libertad individual.

Palabras clave: peligro de fuga, presunción de inocencia, proporcionalidad, mínima intervención, parámetros orientativos.

Abstract. The rational use of pretrial detention constitutes one of the main goals of the new criminal justice system, which seeks to modify the systematic abuse of it, to that extent the criterion of the danger of the defendant being subtracted from the process and its legal guidelines, contribute to this purpose as an evaluation tool. The juridical interpretation of this criterion and its legal guidelines has been made by the legal operator, is not peaceful, its legal indetermination has generated clashes and found criteria, reason why it is sought to clarify the meaning of these guidelines, in order to promote the uniformity or predictability of interpretive meanings and criteria, which are an essential element for legal certainty in a democratic and legal State. With this aim the legal guidelines are developed, from the theoretical point of view, task for which it was necessary previously the general and synthetic pronouncement on the legal nature of the preventive prison, the purposes of the same, as well as the principles of presumption of innocence, proportionality and minimum intervention, all of which constitute as essential guidelines, which allow to give meaningful content to that criterion and its legal guidelines, and in turn limit the activity of the legal operator, in order to unrestricted respect for individual freedom.

Key words: Danger of flight, presumption of innocence, proportionality, minimal intervention, guiding parameters.

I. Introducción

La reforma procesal penal en México en materia de justicia penal —así como en otras regiones no sólo en América Latina— representó un cambio importante en el régimen de las medidas cautelares personales, tanto en el diseño normativo como en el conjunto de prácticas, que ha significado implementar una lógica cautelar, en la que se pretende el abandono de la idea de que la prisión preventiva es la regla general, buscando modificar el abuso sistemático de la misma, estableciendo la obligación de incorporar un grupo de medidas cautelares de aplicación prefe-rente a la prisión preventiva, lo que se entiende si consideramos que la prisión preventiva es la más grave intromisión en la esfera del individuo, al atentar contra uno de los más importantes valores, la libertad1.

Es precisamente en esa idea que El peligro de sustracción del imputado en el proceso se consti-tuye como uno de los presupuestos previstos en el Código Nacional de Procedimientos Penales

1 En lo atinente a las consecuencias negativas de la prisión preventiva, cfr. Llobet Rodríguez, Javier (2000), La prisión preventiva (Límites Constitucionales), 3ra. Edición, Editorial Jurídica Continental (EJC), San José, Costa Rica, pp. 31 y ss.; Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Gobierno de España, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf; Consecuencias colaterales: porqué la prisión preventiva obstaculiza el desarrollo socioeconímico, Campaña

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(CNPP) y, otorgada al operador jurídico como criterio para decidir sobre la imposición de la prisión preventiva.

Es tal criterio y sus pautas legales una innovación en el sistema de justicia, por lo que es necesario clarificar su significado ante el modelo de justicia penal que se está construyendo en México, ya que su interpretación judicial ha generado criterios disimiles, que si bien existe cierta dirección, no se encuentra firme, además de que permitiría establecer controles, que aun entendiendo la independencia judicial es necesario promover la uniformidad o previsibilidad de sentidos interpretativos, que se configuren como elemento indispensable para la seguridad jurídica, en un Estado democrático y de derecho.

Por lo anterior, se exige de los operadores jurídicos realizar un análisis minucioso en el caso concreto, atendiendo a la naturaleza y finalidades de las medidas, a los principios inherentes de las mismas, como el de proporcionalidad (necesidad, idoneidad, proporcionalidad en sentido estricto), de mínima intervención y de presunción de inocencia, que se constituyen en paráme-tros orientativos que darán luz en la interpretación de aquellas pautas que la propia legislación establece. En ese sentido, tales tópicos se abordarán de manera general en el presente estudio, desde un enfoque meramente teórico, lo que permitirá pronunciarnos sobre el alcance signi-ficativo que cada una de dichas pautas puede representar, no sin desconocer que adquieren su significación particular en el caso concreto.

II. Naturaleza jurídica y finalidades de la medida de prisión preventiva

La naturaleza jurídica de cualquier institución deviene de gran importancia, porque permite en muchos casos delimitar y aclarar su utilización en la vida práctica2, precisamente la prisión preventiva en el proceso penal constituye una medida que implica la privación de libertad del imputado con finalidades del proceso. Así, la doctrina más o menos es coincidente en que la na-turaleza de dicha medida implica un acto asegurativo de carácter instrumental o instrumentos procesales previsorios3, en virtud de que tienen una función cautelar, al buscar proteger contin-gencias que en el proceso penal se puedan presentar, en cuanto se resuelva en definitiva, es de-cir, son instrumentos de aseguramiento anticipado de la resolución que se dicte, por lo que son dependientes o accesorias a un proceso. Señalando que el sistema jurídico tiene perfectamente definida dicha naturaleza al favorecer a los fines del proceso penal4.

En relación a los fines de la medida de prisión preventiva, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos5 y el Código Nacional de Procedimientos Penales6, refiriéndose a

Global para la Justicia Previa al Juicio, Open Society Foundations, Open Society Justice Initiative, disponible en: http://redjusticiaprevia.com/wp-content/uploads/2015/01/Spanish-PTD-socioec-summary.doc.pdf.

2 Manuel Atienza aconsejaba que decidir ubicar a una institución dentro de una naturaleza jurídica, deberá de-pender de las consecuencias benéficas que tenga ubicarla ahí y no en otra —más que tratar de desentrañar su esencia— Atienza, Manuel (2005), Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Núm.3 octubre, pp. 223-224, disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/obra/diez-consejos-para-escribir-un-buen-trabajo-de-dogmtica-0/.

3 En ese sentido también se señalan las características de las medidas cautelares: instrumentalidad, provisionali-dad, flexibilidad, contingencia. Cfr. Constantino Rivera, Camilo (2011), Introducción al Estudio Sistemático del Proceso Penal Acusatorio (Juicios Orales), quinta edición, pp. 88 y 89.

4 Embris Vásquez, José Luis (2013), Medidas cautelares su transición al sistema acusatorio, adversarial y oral en México, segunda edición, Porrúa, México, p. 197. Señala el autor que existen tres criterios en relación a la natura-leza jurídica: acción cautelar, proceso cautelar y acto de aseguramiento.

5 En adelante CPEUM.6 En adelante CNPP.

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las medidas cautelares en general, señalan principalmente tres: asegurar la presencia del impu-tado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento (artículo 153, 169 CNPP y 19 CPEUM). Finalidades que en la doctrina nacional y en el derecho comparado se repiten en igual o mayor medida, así se habla entre otras finalidades, además, la de asegurar la ejecución penal7 o el peligro de reitera-ción delictiva8, ésta última muy discutida desde el punto de vista del Estado de Derecho9, entre otras10 que integrarían el tradicional periculum in mora o periculum libertatis11. Las cuales no se apartan de los fines perseguidos por el proceso penal (articulo 20, Apartado A, fracción I de la CPEUM).

En específico, el peligro de sustracción del imputado al proceso, conocido en la doctrina como el peligro de fuga —uno de los presupuestos para la imposición de la prisión preventiva— es el criterio que permite al operador jurídico decidir si está garantizada o no la comparecencia del imputado en el proceso, lo cual atiende a la finalidad de la medida de aseguramiento de la presencia del imputado al procedimiento, y esto a su vez tiene como finalidad última lograr las finalidades del proceso: el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Ya Hassemer12 señalaba que los fines de la prisión preventiva sólo pueden ser fines de aseguramiento del pro-cedimiento y de la ejecución, porque la legitimación de la prisión preventiva se deriva exclu-sivamente de tales intereses de aseguramiento: posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales. Esto justifica los fundamentos de la detención basados en la fuga, peligro de fuga y el peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad, y sólo estos […]. De ahí que los fines que pueden perseguir las medidas coercitivas —la prisión preventiva—, son fines de aseguramiento proce-sal, quedando prohibidos la persecución de los fines de la pena.

III. Principios inherentes a las medidas cautelares

3.1. Principio de presunción de inocencia

Se encuentra recogido en el artículo 20 apartado B, fracción I de la CPEUM y en el artículo 13 del CNPP, asimismo en los artículos 7.2 y 8.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos13, y muchos otros instrumentos y catálogos de principios nacionales e internacionales la incluyen. Su origen data del derecho anglosajón, aunque su concepción moderna la encon-

7 Roxin, Claus (2003), Derecho procesal penal, 25 edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 257; Hassemer, Winfried (1998), Los presupuestos de la prisión preventiva, en Crítica al Derecho penal de hoy (trad. de Patricia S. Ziffer), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 116.

8 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, p. 183.9 Roxin, Claus, op cit. nota 7, pp. 261 y 262.10 Embris Vásquez, José Luis, op. cit. nota 4, pp. 151-159. Para Embris Vázquez el fin de las medidas cautelares se

puede separar para su estudio en dos: uno principal: Asegurar el correcto desarrollo del proceso y con ello los fines de éste, y otros accesorios: hacer efectivo el ius puniendi, asegurar la presencia del imputado en el juicio, asegurar los medios de prueba para el proceso, favorecer la investigación, asegurar la condena al pago de un nu-merario específico, protección de la víctima o el ofendido y la sociedad y garantizar la ejecución de la sentencia.

11 De la Rosa Cortina, José Miguel (2015), Las medidas cautelares personales en el proceso penal, Bosch, España, p. 85.

12 Hassemer, Winfried, op. cit. nota 7, p. 116.13 En adelante CADH.

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tramos en la doctrina de la ilustración, y es reconocida internacionalmente como un derecho humano y principio fundamental de todo proceso penal14.

Uno de los grandes problemas teóricos inherentes a las medidas cautelares en el proceso penal, en especial la prisión preventiva, es su compatibilidad con la presunción de inocencia. Debe partirse de que la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, cuando busca una función de aseguramiento procesal y no una pena anticipada15, para ello siempre es necesario que se adopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propia-mente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso16.

Tal compatibilidad es sostenida por la doctrina mayoritaria, respalda por la Suprema Corte de nuestro país17, y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos18, quien establece que la prisión preventiva no transgrede el principio de presunción de inocencia, siempre que se verifi-que por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

El principio de presunción de inocencia de acuerdo con la CIDH implica que la prisión pre-ventiva debe ser una medida excepcional, al ser la más severa dentro de todas las medidas que se le pueden aplicar a un imputado. La regla debe ser la libertad del procesado y no su detención19. Luego, el principio de presunción de inocencia, tiene una función de límite de la prisión preven-tiva, evitando todo rigor que no sea necesario para asegurar al imputado, por lo que el operador jurídico deberá ponderar seriamente la justificación, las características, la duración y las alter-nativas de la prisión preventiva. En ese sentido también se ha pronunciado la Suprema Corte20.

3.2. Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad aparece expresamente recogido en el CNP en su artículo 156, así como diversos tratados internacionales y catálogos de principios que de manera expresa o tácita lo recogen21. En la doctrina se ha reconocido que es un principio desarrollado en el Derecho Administrativo Policial, y como principio tiene una larga tradición, siendo que su ám-

14 Llobet Rodríguez, Javier, op. cit. nota 8, p. 62.15 Ibídem. p. 69.16 De la Rosa Cortina, José Miguel, op. cit. nota 11, p. 41.17 Tesis: 1a. CXXXV/2012 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XI, Tomo 1,

Agosto de 2012, p. 493.; Tesis: P. XVIII/98, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VIII, Marzo 1998, p. 28.

18 En adelante CIDH.19 Gómez Pérez, Mara (2014), “La jurisprudencia interamericana sobre prisión preventiva”, en: García Ramírez,

Sergio et. al. (coord.), Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos humanos: influencia y repercusión en la justicia penal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, México, pp. 210, dis-ponible en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3817-criterios-y-jurisprudencia-interamericana-de derechos-humanos-influencia-y-repercusion-en-la-justicia-penal; Vertíz, Claudia (2011), “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 Distritos Judiciales con el Nuevo Código Procesal Penal”, en: Lorenzo, Leticia et. al. (coord.) Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina Evaluación y Perspectivas volumen 2, Santiago, Chile, CEJA, JSCA, pp. 289 y 290.

20 Tesis: XXII.1o.23 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, Julio de 2009, p. 2028.

21 PIDCP (Art. 9 inciso 3), Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de justicia Penal (Regla 17), CPEUM (no lo recoge expresamente, pero en el artículo 22 se habla de la proporcionalidad de la penas: Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado).

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bito de aplicación es muy variado22 y a través de la historia ha adquirido diversos matices. En esencia consiste en el establecimiento de límites frente al poder punitivo, y se constituye como un principio de ineludible aplicación en el Derecho Penal y Procesal Penal, un requisito de constitucionalidad. Llobet lo define como un principio connatural al estado de derecho en que el fin es el ciudadano y el aparato estatal es sólo un medio para alcanzarlo, en este contexto el respeto a la dignidad humana impone un límite a los excesos de los entes oficiales23, y promueve la racionalidad24.

De ahí que, la doctrina actual y la propia Suprema Corte Constitucional25 han establecido que del principio de proporcionalidad, en sentido amplio derivan los subprincipios de idoneidad, de necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto26.

Respecto al subprincipio de necesidad, toda medida que represente una injerencia en un de-recho fundamental (la prisión preventiva) debe ser la última ratio, de modo que si el fin se puede lograr a través de medios que representen una menor intervención en el derecho fundamental,

22 La utilidad del principio de proporcionalidad es de tal amplitud que en el campo del derecho penal, su aplicación es prácticamente en todos los ámbitos, como el procesal, la teoría del delito, la teoría de la pena. Y se encuentra en casi todas las ramas del ordenamiento jurídico, en el derecho en general y particularmente en el público, en el que se encuentra la mayor tensión entre intereses públicos estatales o intereses individuales o privados, por lo que ha tenido su gran desarrollo en el ámbito constitucional nacional e internacional, como una forma de protección de los derechos fundamentales.

23 Dall Anesse, Francisco (2000), “El proceso penal juvenil Costarricense: principios y alternativas a la justicia”, en Gonzalo O., en: González Oviedo, Mauricio y Tiffer Sotomayor, Carlos (coords.) De la arbitrariedad a la Jus-ticia: Adolescentes y Responsabilidad Penal en Costa Rica, UNICEF, Costa Rica, p. 272.

24 Silva Balerio, Diego, et. al. (2007), Límite al poder punitivo: Análisis de la aplicación del principio de proporcio-nalidad en el sistema penal juvenil montevideano, UNICEF, Oficina de Uruguay, Defensa de los Niños Interna-cional, Uruguay, Montevideo, p. 15.

25 Tesis: I.4o.A.70 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, Agosto de 2006, p. 2346. Cuando dos derechos fundamentales entran en colisión, se debe resolver el problema atendiendo a las características y naturaleza del caso concreto, conforme al criterio de proporcionalidad, ponderando los elemen-tos o subprincipios siguientes: a) idoneidad, la cual es la legitimidad constitucional del principio adoptado como preferente, por resultar ser el adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido o apto para conseguir el objetivo pretendido; b) necesidad, consistente en que no exista otro medio menos limitativo para satisfacer el fin del interés público y que sacrifique, en menor medida, los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios; o sea, que resulte imprescindible la restricción, porque no exista un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin deseado y que afecten en menor grado los derechos fundamentales de los implicados; y c) el mandato de proporcionalidad entre medios y fines implica que al elegir entre un perjuicio y un beneficio a favor de dos bienes tutelados, el principio satisfecho o que resulta privilegiado lo sea en mayor proporción que el sacrificado. Esto es que no se renuncie o sacrifiquen valores y principios con mayor peso o medida a aquel que se desea satisfacer; Tesis: I.4o.C.6 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 33, Tomo IV, Agosto de 2016, p. 2655.

26 Sánchez Gil, Rubén (2007), El principio de Proporcionalidad, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 36 y ss.; García Pérez, Octavio, “La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevención especial”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica ISSN 1695-0194, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-09.pdf. Las críticas que se han realizado a este principio son diversas y van en el sentido de que no resulta útil, pues se emplea para agrupar principios que son muy diversos y generan confusión con la acepción estricta de proporcionalidad.

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deben seguirse estos otros medios. Lo que se traduce en la exigencia de alternativas a la prisión preventiva. Principio también conocido como de subsidiariedad o de indispensabilidad27.

El subprincipio de idoneidad28, se refiere a que la prisión preventiva sea el medio idóneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se trata de evitar. En el sentido amplio se apoya en el esquema medio-fin, desde el cual pueden ser analizadas las medidas en relación con su finalidad.

Por su parte el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto29, llamado también pro-hibición de exceso, exige que en el caso concreto se lleve a cabo un balance de intereses indi-viduales para determinar si el sacrificio de los intereses individuales que representa la medida guarda una relación proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salva-guardar. En otras palabras30, atendiendo a la valoración de los beneficios que conllevaría la me-dida impuesta según el fin procesal de la misma y su congruencia como excepción del principio de inocencia para que la restricción de la libertad personal que ha de ser afectada con la misma medida resulte mínima y viable.

La esencia del principio de proporcionalidad es un poder discrecional del juzgador para re-chazar o limitar la realización de un acto que podría significar un deterioro inaceptable para los derechos de los ciudadanos, o la exclusión de un acto ya realizado por ser abusivo. Desde luego la extensión máxima de aceptabilidad de la injerencia estatal, viene demarcada por el límite le-galmente preceptuado, que nunca se debe superar31. Pero una regla, al momento de la decisión, es que mientras mayor sea la entidad de lo grave de la injerencia en la esfera individual, mayor habrá de ser la importancia de los intereses generales que la justifican.

En ese sentido se pronuncia García Pérez, siguiendo a Günther, al señalar que la idoneidad y necesidad o subsidiariedad se encuentran vinculadas a una racionalidad utilitaria, en tanto la proporcionalidad en sentido estricto se conecta a una racionalidad valorativa, como un límite

27 Chacón Rojas, Oswaldo (2011), Las Medidas Cautelares en el Procedimiento Penal Acusatorio, Secretaría Téc-nica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Gobierno Federal, SE-GOB, México, p. 139.

28 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, pp. 246 y 247; Tiffer, Carlos, “Principio de Proporcionalidad y Sanción Pe-nal Juvenil”, en: Tiffer, Carlos y Llobet, Javier (1999), La Sanción Penal Juvenil y sus Alternativas en Costa Rica, UNICEF, ILANUD, CE, San José de Costa Rica, p. 40.

29 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, pp. 246 y 247.30 Chacón Rojas, Oswaldo, op cit. nota 27, p. 139.31 Dall Anesse, Francisco, op. cit. nota 23, p. 272.

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infranqueable a las consideraciones de utilidad social. Cuya aplicación técnica es escalonada, en tanto que cada principio es un nivel, debe satisfacerse para seguirlos analíticamente.

Respecto a la interpretación que da la CIDH sobre dicho principio en relación con la prisión preventiva, distingue al menos cinco reglas32.

Debe existir una relación entre la medida cautelar determinada y el fin que persigue con ella, de manera que el sacrificio impuesto al reo no sea exagerado o desmedido.

El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o, incluso, mas gravosa que la pena que puede esperar el procesado en caso de condena.

No se debe autorizar la privación cautelar de la libertad en supuestos en los que no sería po-sible aplicar la pena de prisión.

La prisión preventiva debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha me-dida.

Una persona considerada inocente no debe recibir, igual o peor trato que una persona con-denada.

Este principio impedirá utilizar la prisión provisional frente a faltas o delitos de escasa gra-vedad, luego la proporcionalidad exige una imputación grave. Por ello debe descartarse la apli-cación de la prisión provisional como regla general ante casos de hechos punibles respecto de los que en una valoración prima facie sea probable que culminen en suspensión de condena o en sustitución de la pena privativa de libertad o directamente en condena de pena no privativa de libertad33.

El principio impone llevar a cabo un juicio de ponderación, desde un punto de vista subjetivo la repercusión que esta medida pueda tener en el imputado, desde un punto de vista objetivo las circunstancias concurrentes en el hecho objeto de las actuaciones y desde un punto de vista teleológico la entidad de la pena que pudiera ser impuesta. De ahí, parece que debe valorarse si el sospechoso ha estado o no interno en el centro penitenciario, pues en este segundo supuesto la repercusión que la medida va a tener, será objetivamente de mucha más intensidad, por el potente impacto estigmatizante que el ingreso de una persona en prisión provisional genera34 Constituirá una exigencia del principio de proporcionalidad que caracteriza a la prisión pro-á una exigencia del principio de proporcionalidad que caracteriza a la prisión pro-visional, que en el decreto de la prisión se respete al máximo la excepcionalidad de la medida, dado que se hace recaer tal estigma sobre la persona y necesidades económicas de la esposa e hijos del preventivo35..

3.3. Principio de mínima intervención

Dicho principio es recogido en el artículo 156 del CNPP, donde se exige su utilización en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias particulares de cada persona, en términos de lo que establezca el artículo 19 de la CPEUM, esto es que:

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así

32 Gómez Pérez, op cit. nota 19, p. 210.33 De la Rosa Cortina, op. cit. nota 11, pp. 66-70.34 Ídem.35 Ídem.

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como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.

Al hablarse de criterio de mínima intervención, se hace referencia al principio de mínima intervención y ello tiene correlación con los principios del derecho penal mínimo, que se confi-gura como límite a la intervención penal36. Dicho principio es aplicable en diversos ámbitos del derecho, en particular, en el penal y su desarrollo doctrinario es amplio y abarca el principio de proporcionalidad y sus diversas clasificaciones37. Asimismo, se dice que es uno de los principios informadores del derecho penal de mayor contenido ético, filosófico y jurídico político. Está integrado por tres postulados fundamentales: el carácter fragmentario, de última ratio y de na-turaleza accesoria, del derecho penal38.

Su estudio es amplio, por lo que no se desarrollará a profundidad, basta decir que dicho prin-cipio como criterio en la determinación de la prisión preventiva, coincide con el subprincipio de necesidad o indispensabilidad, que ya fue abordado, y que parte de la idea de que los entes públicos deben procurar en su función la mayor disminución posible de cualquier efecto lesi-vo en la esfera de derechos y libertades del individuo. Así, deben escoger de entre las medidas aplicables, las que menos afecten los derechos fundamentales. Vista de esta forma, la propor-cionalidad de la actividad pública busca una optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que podrían imponerse por el ejercicio de los poderes públicos. De lo anterior podemos deducir que las limitaciones de los derechos fundamentales se concretan por medio de un principio de intervención mínima y sólo cuando son estrictamente necesarias. Una intervención que no sea mínima ni necesaria sería desproporcionada y, conse-cuentemente, contraria a la Constitución39.

IV. Criterio de peligro de sustracción de la acción de la justicia y sus parámetros orientativos

El peligro de sustracción de la acción del imputado al proceso, conocido en la doctrina como peligro o riesgo de fuga o de huida, es uno de los criterios que contempla el CNPP en su artículo 168, se constituye como presupuesto que legitima la prisión preventiva. Lo que supone el asegu-ramiento de la comparecencia del imputado al proceso, para permitir el correcto establecimien-to de la verdad o la actuación de la ley penal40, en virtud de que la fuga o falta de comparecencia del imputado impediría la realización del juicio y, aunque el sujeto sea luego capturado y el juicio se lleve a efecto más tarde, esto produciría la elevación de los costos del sistema, además de deslegitimarse el proceso a los ojos del público, generando todo tipo de problemas organi-zativos, contribuyéndose además a elevar la presión hacia el uso de la prisión preventiva como anticipación de la pena41. Es por ello que Hassemer señalaba que dicha perdida de libertad,

36 Baratta, Alessandro (2004), Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam), Editorial B de F, Bue-nos Aires, Argentina, pp. 299-333.

37 Ídem.38 Martos Núñez, Juan Antonio (1987), “El principio de intervención penal mínima”, en: Anuario de Derecho

Penal y Ciencias Penales, España, p. 101 y ss. disponible en: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1987-10009900134.

39 Tiffer, op. cit. nota 28, p. 40. La aplicación del principio de proporcionalidad exige tomar en consideración, jun-to a la medida cuya admisibilidad se comprueba, otras medidas que podrían ser adoptadas en el caso concreto, es decir, ante distintas alternativas debe elegirse la menos lesiva para los derechos individuales.

40 Maier, Julio B. (1989), Derecho Procesal Penal argentino. Vol. 2. Hammurabi, Buenos Aires, p. 279.41 Pérez López, Jorge A. “El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva personal de prisión pre-

ventiva”, Revista Derecho y Cambio Social, p.12. disponible en: file:///C:/Users/PROBOOK/Downloads/Dialnet-

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como condición de la posibilidad de un procedimiento en interés jurídico, puede ser calificada de sacrificio especial42. Es por esta razón que desde la primera comparecencia los jueces deben, a petición de los fiscales, prestar mucha atención al modo como garantizarán la comparecencia futura del imputado43.

En específico, el CNPP hace un esfuerzo de concreción de dicho criterio, estableciendo un conjunto de parámetros orientativos, también contemplados en las legislaciones de las regiones de Lationoamérica y Europa, así como en la doctrina nacional e internacional en menor o ma-yor medida44, podrán valorarse individualmente45 o en su conjunto, ponderándolos en el caso concreto y no bajo criterios abstractos46, para a partir de ellos determinar la existencia de dicho riesgo de fuga, motivando en todo momento el juzgador su decisión. Ya Llobet Rodríguez se pronunciaba en el sentido de que del dictado de la prisión preventiva no deben considerarse en forma aislada ninguno de los aspectos, sino debe hacerse en relación a los otros47, en ese sentido también existe tesis jurisprudencial48.

No obsta decir, que tales parámetros son enumerativos y no taxativos, lo que se revela del propio CNPP, ya que establece que el Juez de Control tomará en cuenta especialmente, dichas circunstancias, lo que implica que podrá considerar diversas circunstancias además de las pre-vistas en dicho numeral.

4.1. El arraigo del imputado en el lugar donde deba ser juzgado

Dicho arraigo, de acuerdo a la fracción I del artículo 168 del CNPP estará determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o

ElPeligroProcesalComoPresupuestoDeLaMedidaCoerciti-5472565%20(5).pdf.42 Hassemer, op. cit. nota 7, 116.43 Pérez López, op cit. nota 41, p. 12.44 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, p. 183. Así, entre las circunstancias a considerar Heinz Zipf menciona el mon-

to de la pena esperada, las relaciones personales del imputado, sus vínculos familiares, la seguridad del puesto de trabajo, enfermedades, la utilización de nombres falsos o papeles, el domicilio fijo.

45 Código Nacional de Procedimientos Penales Comentado. Durango, p. 164. Señala que cada una de las fracciones representan de forma suficiente un criterio normativo que por sí mismo podrá justificar la decisión del juez de control en cuanto a sí está garantizada o no la comparecencia del imputado al proceso, y por tanto, no tengan que ponderarse todas ellas para justificar la decisión, esto sin limitar que puedan materializarse una o varias de las fracciones expuestas, pues esto se obtiene del examen de los conectores lógicos de este numeral y de forma particular de la última parte del a fracción IV que indica: deberá ponderarse la inobservancia de medidas caute-lares previamente impuesta o del desacato de citaciones para actos procesales.

46 Llobet Rodríguez, op cit. nota 1, p. 183.47 Ídem. y Llobet Rodríguez, Javier (2014), Proceso Penal Comentado (Código Procesal Penal Comentado), 5ta. ed.

editorial Dominza, Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, p.411.48 Tesis: XIII.P.A.26 P , Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, Enero de

2006, p. 3232. Se refiere a una tesis aislada, en la que se estableció, refiriéndose al Código Procesal del Estado de Oaxaca: para acreditar el peligro de fuga es necesario que el Juez de Garantía analice todos los supuestos pre-vistos en este último numeral, esto es, el arraigo del imputado en el país, la importancia del daño que debe ser resarcido, el máximo de la pena que, en su caso, pueda llegar a imponerse, la actitud voluntaria adoptada por aquél frente al delito, así como su comportamiento durante el proceso, o en uno anterior; derivado de los cuales tendrá que concluir si existe o no peligro de fuga, sin que sea válido para determinar tal circunstancia analizar únicamente alguno de ellos.

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permanecer oculto. La falsedad sobre el domicilio del imputado constituye presunción de ries-go de fuga.

El arraigo será el vínculo o lazo familiar, que haga al imputado permanecer dentro del terri-torio nacional, por más cerca que se encuentre de un país extranjero49. Por lo que dicho arraigo puede ser valorado para descartar el riesgo de fuga o sustracción del imputado al proceso. El criterio ha de ser que, a mayor socialización e integración del imputado, menor riesgo de fuga50. Y por el contrario, si no existe o se aminora la integración del imputado a la sociedad, el riesgo de fuga aumentará, lo que habrá de valorarse en el caso concreto.

De tal forma que, el que esté acreditado que el imputado tenga domicilio conocido, trabajo y convivencia familiar supone una mitigación en cuanto al riesgo de fuga51. Lo mismo sucede, si es que muestra mayor arraigo social y económico en el lugar donde el proceso se desarrolla. Esto es, si cuenta con vínculos familiares, laborales, comunitarios, si tiene propiedades o cual-quier tipo de expectativas positivas, ya que los costos de fugarse son mayores al constituir, todos estos elementos, aspectos centrales de la vida de cualquier persona52.

Entre otras circunstancias valorativas para descartar el riesgo de fuga y que han sido utili-zadas en países como España, se tiene: 1) Que la imputada en prisión provisional haya dado recientemente a luz o que vaya a dar próximamente a luz; 2) Que el imputado no tenga medios económicos ni vínculos con países extranjeros que puedan hacer pensar razonablemente que intente abandonar el territorio nacional; 3) Estar casado y con hijos, tener domicilio conocido, ser dependiente de los padres por tener una edad próxima a los 18 años, acreditar la titularidad de un negocio, haber permanecido en libertad provisional cumpliendo escrupulosamente las cargas impuestas, la juventud unida a la falta de recursos económicos y a la dificultad para resol-ver situaciones complejas, la avanzada edad del imputado puede reducir, minimizar o descartar el riesgo de fuga53.

Por el contrario, podrá significar que existe mayor riesgo de fuga o sustracción del imputado al proceso cuando por los escasos vínculos que tiene en el territorio nacional, así como el grado de influencia que éste puede ejercer en determinados ámbitos sociopolíticos54, y su situación económica, se genera la posibilidad de abandonar el país55, ya que los medios económicos de que dispone el imputado, especialmente en delitos de naturaleza económica, pueden suponer un mayor peligro de sustracción, intensificándose ésta, si estos medios, han sido obtenidos pre-suntamente por el delito que se le imputa56. Los lazos familiares que mantiene en el exterior; su doble nacionalidad que le permitiría abandonar el país con mayor facilidad57; las dificultades para identificar al imputado, ya que no habría seguridad de que la información dada fuera verdadera58. El origen extranjero del imputado en España es valorado especialmente a efectos de afirmar el riesgo de fuga, aunque tenga familiares e incluso aunque haya adquirido la nacio-nalidad española59, en ese mismo país el dictado de una sentencia condenatoria no firme por

49 Pérez López, Jorge A. op. cit. nota 41, p. 12.50 De la Rosa Cortina, José Miguel, op cit. nota 11, pp. 91 y 92.51 Ídem.52 Pérez López, Jorge A. op. cit. nota 41, p. 14.53 De la Rosa Cortina, op. cit. nota 11, pp. 91 y 92.54 Pérez López, op. cit. nota 41, p. 13.55 De la Rosa Cortina, op. cit. nota 11, pp. 91 y 92.56 Íbidem, pp. 93, 94 y 95.57 Ídem.58 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, pp. 188 y 189.59 De la Rosa Cortina, op. cit. nota 11, pp. 93, 94 y 95.

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un delito grave puede constituir dato suficiente para justificar el riesgo de que el condenado se sustraiga a la acción de la justicia, la formalización a través de un escrito de acusación con peti-ción de una pena no susceptible de suspensión; los caracteres del delito, pues ciertos delitos por su naturaleza y al margen de su gravedad pueden servir para presumir un cierto peligro de fuga (los delitos cometidos por organizaciones criminales); las adicciones padecidas por el imputa-do, pueden impulsarle a no someterse al proceso60. Aunque, la simple referencia a lo avanzado de la tramitación carece como tal de fuerza argumentativa para afirmar la posibilidad de que el imputado huya, pero unido a las otras circunstancias puede constituir un indicio, ya que cuan-to más factible sea la eventual condena más intensa será la posible inclinación del imputado a sustraerse de ella61.

Un domicilio fijo, en ocasiones puede no ser suficiente para excluir en definitiva el peligro de fuga62. La falsedad de los datos suministrados por el imputado o su falta de actualización puede ser un elemento importantísimo para considera.r la existencia de un peligro de fuga, en rela-ción con las circunstancias del caso concreto63. Asimismo, se establece que podrá justificarse la prisión preventiva de aquel imputado que tenga su domicilio en una entidad federativa distinta a la del lugar del. juicio, así como que también tenga las posibilidades para escapar del lugar u ocultarse64. La falta de arraigo por falta de trabajo, unida a la nacionalidad extranjera.

La calidad de extranjero debe ser analizada con otros elementos, los extranjeros indocumen-tados es una problemática, ya que a la eventual falta de arraigo en el país se unen las dificultades de identificación65. Algunos han indicado que el trato que reciben es discriminatorio66. En el caso de delitos de terrorismo, por lo general habrá que afirmar el peligro de fuga, ello por la

60 Ídem.61 De la Rosa Cortina, op. cit. nota 11, pp. 91 y 92.62 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, pp. 188 y 189. En cuanto al domicilio fijo, los Tribunales se han atenido casi

exclusivamente a lo dicho por el imputado durante el interrogatorio de identificación, complementado a veces con la ficha policial, se ha confiado fundamentalmente en la buena fe del imputado, de lo que en ocasiones de ha aprovechado este. Sin embargo, en ocasiones, con base a las penas previstas y la contundencia de la prueba, se ha exigido en ocasiones para conceder la excarcelación, que el imputado compruebe que vive en donde indica, por ejemplo con una constancia de la policía del lugar. Debe tenerse en cuenta que la existencia de un domicilio fijo en ocasiones puedo no ser suficiente para excluir en definitiva el peligro de fuga.

63 Íbidem, pp. 189 y 190 y Pérez López, Jorge A. op. cit. nota 41, p. 12. Normalmente los abogados tratan de descartar el peligro procesal, acreditando el arraigo mediante la presentación de certificados o constancias domiciliarias, certificados de trabajo, partidas de nacimiento de hijos y otros, con la finalidad de demostrar al juez que el im-putado tiene motivos suficientes para no huir, pues esto importaría salir del entorno familiar y social en el que se desenvuelve, lo que le resultaría incluso perjudicial.

64 Código Nacional de Procedimientos Penales Comentado. Durango, op. cit. nota 45, p. 162. Se señala que la información sobre el domicilio habrá de proporcionarse mediante la evaluación de riesgo que haya obtenido la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso.

65 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, p. 192 y 193.66 Llobet Rodríguez, op. cit, nota 47, p. 411.En Costa Rica se establece que ha sido reiterado el dictado de la

prisión preventiva en contra de los extranjeros a los que se les atribuye una participación en delitos de tráfico internacional de drogas. Ello se basa no solamente en la falta de arraigo al país y las penas altas que tienen estos delitos, lo que puede aumentar el interés en sustraerse de la acción de la justicia, unido a la gran cantidad de di-nero que se maneja en esos delitos, que permite procurarse de medios clandestinos de salir del país. Debe tenerse en cuenta que todas las observaciones dadas deben ser analizadas en conjunto con las condiciones del imputado y las circunstancias del caso concreto

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clandestinidad con que operan los grupos terroristas y por la estructura de dichas organizacio-nes67.

Por lo que hace a la forma en que en la práctica procesal el parámetro del arraigo se prueba o trata de probar es destacado por un estudio realizado por Cejaméricas en Peru, donde se ob-tuvo que el arraigo es el supuesto más complicado de probar debido a la falta de información, y también al que más se recurre, siendo el que da mayor sustentación al peligro de fuga. En dicho estudio se señala que hay casos en que después de presentada la denuncia, la víctima no hace el seguimiento del caso ni colabora aportando mayores elementos; de igual manera, la familia del imputado no comprende lo urgente que resulta contar con la información necesaria a tiempo. Fiscales y defensores se ven limitados en la búsqueda de evidencia referida al arraigo, debido a varios factores, como una importante carga de trabajo, escasos recursos y plazos cortos. En este escenario no se puede generar evidencia contundente sobre la existencia o no del peligro de fuga del imputado. Todo ello sin considerar que de la observación de audiencias donde se expusieron casos extremos, los investigados ni siquiera se encontraban inscritos en el Registro Nacional de Identidad, es decir, no existen para el Estado. A lo sumo, se presentan certificados domiciliarios o laborales, pero no se menciona, por ejemplo, desde cuándo el imputado vive donde dice vivir, cuántos empleos tuvo y por cuánto tiempo, carga familiar, adicciones, etc. Los defensores —en especial los públicos— suelen emprender defensas activas valiéndose de docu-mentación, u otros elementos de apoyo, que permitan acreditar el arraigo del imputado, como por ejemplo: constancias de trabajo, testimonios de familiares y vecinos, entre otros68.

Debemos advertir, que diversos autores son coincidentes en señalar que la falta de arraigo no comporta por sí misma un peligro de sustracción del imputado a la acción de la justicia, para presumir que la evadirá, por lo que es necesario tener más elementos que demuestren el peligro de fuga69.

4.2. El máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse

Máximo de pena que será de acuerdo al delito de que se trate y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante éste.

Respecto de tal parámetro se ha dicho y es reiterado el pronunciamiento, no sólo doctrinal, sino jurisdiccional, de que no basta la seriedad de la pena a imponerse, sino que, debe ser anali-zada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otros procesos, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia pro-longada. En ese sentido, el informe N° 64/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos70 señala que la privación de libertad sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamen-te en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social .71 De ahí que tal elemento, no debe ser analizado en forma aislada, sino en relación con otras circunstancias72, ya que es arbitraria la imposición de la prisión preventiva

67 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, pp. 192 y 193.68 Vertíz, op. cit. nota 19, pp. 289 y 290.69 Pérez López, op. cit. nota 41, p. 13.70 En adelante CoIDH.71 Ibídem. pp. 14 y 15.72 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 1, pp. 185 y 186.

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por el solo hecho de la naturaleza del delito imputado, a juicio de la CIDH, ello impondría un castigo anticipado, implicaría utilizar una excepción al principio de presunción de inocencia73.

Además, se ha establecido que dicho factor constituye un elemento de mucha carga subjetiva que no podría vaticinarse a comienzos del procedimiento, pues las circunstancias valorativas que rodearon al hecho punible trascenderán en etapas posteriores, cuando se realice la activi-dad probatoria, no antes, a menos que el imputado haya sido aprehendido en flagrancia, y se cuenten con los elementos de juicio para formar una reflexión de esta naturaleza en la etapa preliminar del procedimiento74.

Y es que se ha dicho que, si un determinado tipo penal, presenta una pena máxima grave, el procesado irremediablemente eludirá la persecución penal, y por ende, se sustraerá de la misma, lo que violenta la esencia misma de las medidas cautelares e invierte el principio de presunción de inocencia. Por eso hay quien aboga por su desaparición. Si el fin de las medidas cautelares de naturaleza personal, tienen como objetivo asegurar al inculpado al proceso penal, basarse en criterios penológicos establecidos por el legislador, es ingresar a planos de culpabili-dad, sin siquiera tener un proceso terminado que así lo establezca75.

Así, la prognosis de pena debe ser siempre analizada en relación a cómo la pena influirá en uno y otro inculpado, pues no se parte de una presunción, sino de la constatación de una deter-minada situación76. Así, el máximo de pena es un criterio para determinar si dicho imputado, al ser sabedor de tal límite de pena, pudiera decidir comparecer voluntariamente al procedimien-to, pudiera estimarse como un incentivo lo suficientemente fuerte, para que aún a manera de expectativa de pena, impulse al imputado a no comparecer libremente al proceso77.

Para el legislador peruano, la gravedad de la pena, es un indicador de la potencial fuga del investigado, lo cual es cuestionable, en la medida que no permite acreditar fehacientemente cómo es que, a más pena, mayores posibilidades existen de que el imputado fugue78, de modo que el sustento de la prisión preventiva debería recaer exclusivamente en indicios objetivos, independientes de los presupuestos materiales previamente expuestos en audiencia, y así se podría instar al juez para que este a su vez exija mayores elementos que den cuenta de una real intención de fuga por parte del investigado79.

4.3. El comportamiento del imputado posterior al hecho

Dicho comportamiento se refiere a aquél cometido durante el procedimiento o en otro ante-rior, en la medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal. Se dice que dicho criterio es uno de los más importantes, pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efectivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de la determinación del peligro procesal, por lo cual debe ser este examen muy

73 Pérez López. op. cit. nota 41, p. 25. Existen tesis aisladas del Tribunal Constitucional, que respaldan dicho ar-gumento: Tesis: II.1o.33 P (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 30, Tomo IV, Mayo de 2016, p. 2834.

74 Pérez López, op. cit. nota 41, p. 15.75 Íbidem, p. 16.76 Ídem.77 Código Nacional de Procedimientos Penales Comentado. Durango, op. cit. nota 45, p. 164.78 Vertíz, op. cit. nota 19, pp. 289 y 290.79 Ibídem. p. 292.

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cercano a la declaración de certeza, pero no necesariamente llegar a ella80. Tal conducta procesal del imputado se puede valorar desde diversos aspectos y atendiendo al caso concreto.

En el caso del comportamiento del imputado durante el procedimiento, la doctrina ha seña-lado que la actitud activa del imputado para reparar el daño debe valorarse en sentido positivo, sirve para disminuir el peligro procesal del mismo, pero nunca podrá ser valorado en el sentido negativo, ya que no se puede obligar a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado responsable, ni se puede inferir el peligro de fuga de una situación estrechamente ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto penal del proceso. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presunción de inocen-cia, luego si el imputado manifiesta dicho interés para esclarecer el objeto de la investigación, no necesariamente confesando su culpabilidad, sino a partir de una participación positiva en cuanta diligencia o acto procesal que fuese llamado a intervenir por la instancia judicial, esto se debe de valorar como una circunstancia que desincentivaría el riesgo de huida81.

En este criterio es especialmente revelador el comportamiento procesal desde el inicio de las investigaciones, como la negativa del imputado a participar en un acto procesal, su inasistencia a una audiencia a la que fue emplazado, su voluntad dilatoria en el procedimiento, su actitud de eludir la acción de la justicia, las declaraciones de contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria, etc. todas éstas son manifestaciones de una inconducta procesal82. Asi-mismo, el imputado que ha sido descubierto fugándose de prisión, que no acude a las citaciones procesales o realiza actos de destrucción, ocultamiento o falseamiento de pruebas en la propia sustanciación del proceso83. También se dice del imputado que se presenta ebrio al debate, ya que ese comportamiento revela una voluntad de no someterse al procedimiento que se le si-gue84.

Otro conjunto de factores a ser ponderados, tienen que ver con el comportamiento del impu-tado en procedimientos anteriores, lo que tiene relación con la existencia de contactos anterio-res con el sistema de justicia criminal. Esto, junto con otros antecedentes sobre la vida anterior del sujeto, puede otorgar al juez una visión acerca de su predisposición a acatar o no las reglas legales y sociales y, en consecuencia, fundar un cierto pronóstico acerca de la disposición del sujeto a someterse al marco del proceso con lealtad y respetar su obligación de comparecencia85. En ese sentido, el caso de aquel imputado que en relación a un diverso proceso fue declarado sustraído a la acción de la justicia en múltiples ocasiones en virtud de su inasistencia a las au-diencias judiciales a las que fue formalmente citado86, puede revelar un claro ejemplo de un posible riesgo de sustracción al proceso.

En España, los antecedentes del imputado es un criterio a valorar, aunque no hayan generado una sentencia firme y en su caso el comportamiento procesal del mismo en otras causas anterio-res87, así mismo no es estrictamente necesario que esa conducta pretérita haya tenido lugar en

80 Pérez López, op. cit. nota 41, p. 18.81 Ibídem. p. 16.82 Ídem.83 Del Río Labarthe, Gonzalo (2009), “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

en: García Cavero, Percy (coord.), Temas Penales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008, Universidad de Friburgo Suiza, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú, p. 115.

84 Llobet Rodríguez, op. cit. nota 47, p. 414.85 Ídem.86 Código Nacional de Procedimientos Penales Comentado. Durango, op. cit. nota 45, p. 164.87 De la Rosa Cortina, op. cit. nota 11, pp. 91 y 92.

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un proceso ya finalizado, puesto que lo que se intenta detectar es una actitud evasiva que puede haberse manifestado en un procedimiento aún pendiente88. Y en países como Perú, por el con-trario, se hace un análisis restrictivo, considerando únicamente aquel procedimiento que, aun-que iniciado de manera previa, continúa vigente, y donde, además, debido a su inconcurrencia, el imputado hubiese sido declarado reo contumaz. Es decir, no debería considerarse como parte del análisis actual el comportamiento del imputado en procesos previos, ya concluidos89.

Ahora bien, respecto a resistencias mostradas por el imputado al momento de su detención, o momentos posteriores al hecho, es común que fiscales en la práctica lo aludan como elemen-to indiciario de sustracción del imputado al proceso, sin embargo se debe ser muy cuidadoso respecto a dicha valoración, en principio el factor legal a valorar hace referencia al comporta-miento del imputado en el procedimiento, no así al comportamiento del imputado en el hecho, por otro lado y en todo caso dicho comportamiento debe ser analizado de manera detallada, ya que la mera huida del imputado posterior al hecho puede significar una consecuencia lógica de haber cometido una conducta delictiva, luego la conducta del inculpado debe reflejar una presunción seria, de que una vez iniciado el procedimiento, éste se evadirá del mismo.

4.4. La inobservancia de medidas cautelares o el desacato de citaciones para actos procesales

Inobservancia o desacato de citaciones, que, conforme a derecho, le hubieran realizado las au-toridades investigadoras o jurisdiccionales. Al respecto, el Código Nacional de Procedimientos Penales Comentado, de Durango, establece el caso del imputado que primigeniamente es pues-to en libertad bajo la medida cautelar de presentación periódica ante el Juez y la exhibición de una garantía económica, y que no obstante, incumple injustificadamente con la misma, lo cual permitiría la imposición de una medida cautelar más grave para su persona como podrá ser la de prisión preventiva90. En consecuencia deberá valorarse el desacato del imputado a la citación que le realice el órgano jurisdiccional en términos del artículo 92 del CNPP y demás actos que hagan presumir evidentemente que es intención del imputado sustraerse del proceso.

En Perú una declaración de contumacia (cuando un procesado se niega a comparecer en un juicio) en un proceso en trámite, es un signo evidente y objetivo de la clara intención del impu-tado de eludir el proceso penal91.

V. Conclusiones

El peligro de sustracción de la acción del imputado al proceso y los parámetros orientativos que le dan vida, tales como el arraigo del imputado, el máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse, el comportamiento del imputado posterior al hecho, la inobservancia de medidas cautelares previamente impuestas, o el desacato de citaciones para actos procesales, se constituyen como presupuestos que legitiman la prisión preventiva, por lo que el operador judi-cial en su función garantista dentro de un Estado democrático y de derecho, debe velar porque su valoración e interpretación sea acorde con los principios de presunción de inocencia, pro-n e interpretación sea acorde con los principios de presunción de inocencia, pro-ón sea acorde con los principios de presunción de inocencia, pro-

88 Ídem.89 Vertíz, op. cit. nota 19, p. 294.90 Código Nacional de Procedimientos Penales Comentado. Durango, op. cit. nota 45, p. 164. 91 Ibídem. pp. 294 y 295.

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porcionalidad y mínima intervención, que le son inherentes, en aras de lograr un uso racional de la prisión preventiva, y con ello hacer efectivo el respecto a la dignidad humana.

En esa idea, partir de que la naturaleza jurídica de la prisión preventiva es de carácter instru-mental o cautelar, permite entender los fines que persigue ésta, que no pueden ser otros que el aseguramiento del proceso, sólo así debe entenderse, porque ello permite limitar su utilización frente a la interpretación de criterios que buscan otorgarle fines de prevención general o espe-cial, propios de las penas, con la consecuente extensión ilimitada de la prisión preventiva. Lue-go, la finalidad a la que se debe de atender cuando se valore el peligro de sustracción de la acción del imputado al proceso, es una finalidad encaminada a garantizar la comparecencia futura del imputado exclusivamente en aras del aseguramiento del proceso, y no así con fines de alarma social o de reinserción del imputado, pues contrario a ello implicaría una pena anticipada, que a todas luces resultaría ilegítima.

Tener clara la finalidad y naturaleza jurídica de la prisión preventiva, permite también que la función de los principios de proporcionalidad, presunción de inocencia y mínima intervención, vayan acorde a aquella. Así, la presunción de inocencia, como principio fundamental en todo proceso penal, resulta compatible con la prisión preventiva, siempre y cuando busque la finali-dad de aseguramiento procesal. Tiene una función de límite de la prisión preventiva, evitando todo rigor que no sea necesario para asegurar al imputado, por lo que aquella debe imponerse de manera excepcional, atendiendo a que la regla debe ser la libertad del procesado y priorizan-do las alternativas a la prisión preventiva.

El principio de proporcionalidad en esencia consiste en el establecimiento de límites frente al poder punitivo, en sentido amplio y sus divisiones en subprincipios de idoneidad, necesi-dad y principio de proporcionalidad en sentido estricto, son una herramienta que permite al operador racionalizar su decisión, mediante un proceso más preciso respecto a la medida que será necesaria e idónea, frente a la finalidad que se persigue. La esencia del principio de pro-porcionalidad es un poder discrecional del juzgador para rechazar o limitar la realización de un acto que podría significar un deterioro inaceptable para los derechos de los ciudadanos, o la exclusión de un acto ya realizado por ser abusivo. mientras mayor sea la entidad de lo grave de la injerencia en la esfera individual, mayor habrá de ser la importancia de los intereses generales que la justifican. El principio de mínima intervención tiene correlación con los principios del derecho penal mínimo, coincide con el subprincipio de necesidad o indispensabilidad.

Todos estos principios, acorde con la naturaleza y fines de la prisión preventiva, en su con-junto se constituyen como límites a la actividad del operador jurídico, y permiten dar sentido al criterio del peligro de sustracción de la acción del imputado al proceso y los parámetros orien-tativos que le dan vida. Dichos parámetros orientativos, deben valorarse en el caso concreto, en su conjunto o de manera aislada, aunque difícilmente de manera aislada, pueden fundamentar una sustracción del imputado al proceso, lo cierto es que idénticos indicios pueden dar suficien-te fundamento a una privación de la libertad en unos casos pero no en otros, lo cual no tornará en arbitrarios los fallos que así lo resuelvan si en ellos se destaca debidamente la totalidad de las circunstancias que tornan razonable la conclusión a la que se arriba, en todo caso la decisión deberá estar debidamente motivada y fundamentada, atendiendo a criterios de razonabilidad.

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