EL PACTO DE CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD: ¿UNA PRÁCTICA ...

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EL PACTO DE CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD: ¿UNA PRÁCTICA DESLEAL,

UNA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA, O ABUSO DE LA POSICIÓN

DOMINANTE CONTRACTUAL EN CONTRATOS DE SUMINISTRO DE

SERVICIOS? UNA MIRADA ESPECIAL AL CONTRATO DE SUMINISTRO DE

SERVICIOS DE DESARROLLO DE SOFTWARE.

María Claudia Meza Mejía1

Sumario

Introducción – I. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD– 1. Naturaleza y efectos – 2.

Permisibilidad – 3. Vacíos y problemas – II. LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD

COMO COMPETENCIA DESLEAL, PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA

COMPETENCIA O ABUSO DEL DERECHO. – 1. Cláusulas de exclusividad como

competencia desleal – 2. Cláusulas de exclusividad como práctica restrictiva de la

competencia – 3. El abuso de la posición de dominio contractual en el derecho privado –

III. EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE SERVICIOS. – 1. Definición del contrato

de suministro de Servicios – 2. Elementos del contrato de suministro de servicios – 3. El

contrato de suministro de servicios como figura contractual para el desarrollo de Software –

4. Cláusulas de Exclusividad: un análisis particular del contrato de suministro de servicios

de desarrollo de Software – IV. CONCLUSIONES – Bibliografía.

1Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá; especialista en Derecho de Seguros de la Pontificia

Universidad Javeriana de Bogotá; especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. En la actualidad se

desempeña como Legal Counsel de la empresa Multinacional Indra. Correo: [email protected]

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Resumen

De conformidad con la Ley colombiana se considera desleal pactar en los contratos de

suministro cláusulas de exclusividad. Sin embargo, la Corte Constitucional y la doctrina

han entendido el pacto de las cláusulas de exclusividad como una práctica restrictiva de la

competencia. En la práctica, estas cláusulas se estipulan frecuentemente en contratos de

suministro de servicios de desarrollo de Software, lo cual dificulta evidenciar el posible

abuso y efecto que muchas veces se genera debido a las relaciones contractuales y el

mercado en el que se enmarca. El presente escrito desarrolla los efectos, la permisibilidad,

los vicios y los problemas de las cláusulas de exclusividad; las razones que fundamentan la

inclusión de estas cláusulas a los contratos, la forma en cómo deben entenderse: como una

práctica desleal, una práctica anticompetitiva, o abuso de la posición dominante

contractual; y la manera en que las cláusulas de exclusividad se integran e interactúan en el

contrato de suministro de servicios de desarrollo de software.

Palabras clave: Cláusulas de exclusividad, práctica desleal, práctica anticompetitiva, abuso

posición dominante contractual, contrato de suministro de servicios, contrato de suministro

de servicios de desarrollo de software.

Abstract

According to Colombian law, it is considered unfair competition to agree on exclusivity

clauses in supply contracts. However, the Constitutional Court and the legal literature have

viewed the agreement on exclusivity clauses as a restrictive practice. In practice, these

clauses are frequently stipulated in contracts for the provision of software development

services, which makes it difficult to demonstrate the possible abuse and effect that is often

generated due to contractual relations and the market in which it is framed. This document

particularizes on the effects, permissibility, defects and problems of exclusivity clauses; the

reasons for the inclusion of these clauses in the contracts, the way in which they should be

understood: as an unfair practice, an anti-competitive practice, or abuse of contractual

dominance; and how exclusivity clauses are integrated and interact in the software

development services supply contract.

Key Words: Clauses of exclusivity, unfair practice, anti-competitive practice, abuse of

contractual dominance, contract of supply of services, software development services

supply contract.

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Introducción

Si bien la Ley 256 de 1996, en el artículo 19, “considera desleal pactar en los contratos de

suministro cláusulas de exclusividad, […]”2, la Corte Constitucional en la Sentencia C 535

de 1997 y la doctrina coinciden en que el mencionado artículo 19, se refiere a prácticas

restrictivas de la libre competencia, aun cuando el resto del cuerpo normativo se ocupa de

los actos de competencia desleal.

En la práctica, el pacto de estas cláusulas es por regla general impuesto por la parte fuerte

de la relación contractual sin que la parte débil tenga la posibilidad de eliminarlas,

negociarlas o discutirlas; ahora bien, al ser pactadas en contratos que reúnen tanto los

elementos de la esencia como de la naturaleza, se dificulta evidenciar en un primer

momento el abuso que se presenta o antecede el pacto de la cláusula de exclusividad en la

relación contractual.

Tales cláusulas de exclusividad han sido objeto de un duro debate, pues algunos autores las

consideran permitidas ya que, a través de estas se posibilita generar eficiencias económicas

lo cual resulta beneficioso para el mercado, siempre que estén limitadas en tiempo modo y

lugar3.

La mencionada dicotomía enmarca el pacto de las cláusulas de exclusividad en una zona de

penumbra y dificulta la forma en cómo deben entenderse las mismas en contratos de

suministro a saber: a) una conducta desleal en los términos de la Ley 256 de 1996, b) una

conducta restrictiva de la competencia de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, o

incluso surge una tercera posibilidad y es que se clasifiquen como c) un abuso de la

posición dominante contractual, que se ve reflejada en el mercado que se genera a través

del desarrollo del contrato de suministro de servicios.

2 Congreso de la República de Colombia. Ley 256 de 1996, 15 de enero. Diario Oficial 42.692, artículo 19. 3 Jaime Alberto Arrubla Paucar, “El contrato de suministro” en Contratos mercantiles: contratos típicos, (Bogotá: Legis,

2012), 20-21.

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Lo anterior toma relevancia ya que encajarlas en una u otra categoría, determinará el juicio

de responsabilidad que se deba hacer en cada caso pues el bien jurídico tutelado por una u

otra categoría es diferente. Con esto, se pone de manifiesto que el debate alrededor de la

clasificación del pacto de las cláusulas de exclusividad se encuentra aún vigente; razón por

la cual, el presente estudio resulta pertinente para plantear una posición frente al debate

álgido que en la actualidad se presenta, y determinar en qué categoría se encajan las

cláusulas de exclusividad.

Por ello, y para desarrollar el problema planteado, en primer lugar, el presente escrito tiene

por objeto mostrar la naturaleza, los efectos, la permisibilidad, los vicios y los problemas

de las cláusulas de exclusividad. En segundo lugar, exponer las razones que fundamentaron

su inclusión dentro de la Ley de Competencia Desleal, los argumentos con base en los que

estas cláusulas han sido catalogadas como una práctica restrictiva de la competencia por la

doctrina y la jurisprudencia y cómo en la actualidad el pacto de estas cláusulas puede

resultar del abuso de la posición contractual dominante. En tercer lugar, clarificar los

principales aspectos que caracterizan el contrato de suministro de servicios de desarrollo de

software, en cuanto a su naturaleza jurídica, los elementos de la esencia del contrato, la

manera en que las cláusulas se integran en el contrato, si afectan o influyen en la conducta

de los actores involucrados en el mercado, y si alteran o no la función económica del

mismo.

En el presente escrito, a diferencia de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia que

analizan las cláusulas de exclusividad en contratos de distribución y/o en contratos de

suministro de bienes o cosas, se considera pertinente analizar las cláusulas de exclusividad

en el contrato de suministro de servicios, para ello se estudiará el contrato de suministro de

servicios de desarrollo de software, pues en este contrato se pactan con frecuencia dichas

cláusulas con el fin de proteger la inversión realizada en el desarrollo de software

contratado.

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Lo anterior permite mostrar que el pacto de las cláusulas de exclusividad en los contratos

de suministro de servicios de desarrollo de software en el derecho privado colombiano,

puede ser catalogado como una práctica desleal y como una práctica anticompetitiva, es

decir, que dichas categorizaciones no son excluyentes. Haciendo énfasis especial en qué el

principio de la autonomía de la voluntad privada, ni el pacta sunt servanda, pueden

encubrir situaciones de abuso del derecho contractual y que, no obstante, deberían ser

objeto de restablecimiento o reajuste en virtud de la buena fe, la equidad y la justicia

contractual, en aras de salvaguardar los postulados de la libre competencia.

Para encontrar así en el abuso del derecho como principio normativo, un instrumento

válido para regular el ejercicio de los derechos, para que no se afecte innecesariamente el

interés particular del contratista o los intereses generales protegidos por el derecho de la

libre competencia.

I. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD.

1. Naturaleza y efectos:

Las cláusulas de exclusividad han adquirido una gran relevancia en el derecho contractual

en las últimas décadas. A pesar de su reiterado uso, es difícil encontrar en la literatura una

definición de las cláusulas de exclusividad.

Como lo indican Ortiz y Rengifo, esto se dificulta porque en el ordenamiento jurídico estas

se han intentado definir a partir de sus diferentes modalidades, más no desde su naturaleza,

por lo que los conceptos que se encuentran son parciales y/o confusos4. En consecuencia,

se estima conveniente estudiar su naturaleza desde el derecho contractual, ya que las

cláusulas de exclusividad se pactan principalmente en este tipo de actos jurídicos.

4 Véase, Ingrid Ortíz, " La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las

cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano". Revista E-Mercatoria 6,

n.º 1 (2007): 93. Y Ernesto Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (Bogotá:

Universidad Externado De Colombia, 2004), 243- 244.

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Para efectos de lograr una definición y dilucidar la naturaleza de este tipo de pactos resulta

necesario entender el principio de la autonomía de la voluntad privada. Este se encuentra

consagrado en la legislación colombiana en el artículo 1602 del Código Civil, según el

cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (…)”.

De lo anterior se puede decir que solo los contratos que cumplen con el requisito de

legalidad son los que crean ese vínculo indeleble entre las partes y, como lo establece el

mismo artículo 1602, ninguna de las partes puede desconocer ni desatar por sí sola. De esta

manera, los contratos generan o extinguen las obligaciones que las partes pacten dentro de

aquellos y las “que correspondan a la naturaleza del contrato, según la ley o la equidad

natural”5. Tal es el contenido pleno e integrado del contrato, que determina sus efectos

finales6.

De esta manera, resulta pertinente identificar si las cláusulas de exclusividad corresponden

a obligaciones que son de la naturaleza del contrato o, por el contrario, son accesorias o

accidentales. En esta línea, en el artículo 1501 del Código Civil se establece que “Se

distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,

y las puramente accidentales.”7

Conforme lo establece el mencionado artículo, estos se diferencian en que los elementos de

la esencia son aquellos elementos sin los cuales el contrato, o no produce efecto alguno o

degeneran en otro contrato diferente. Así, por ejemplo, dentro de los elementos de la

esencia encontramos los requisitos para obligarse contenidos en el artículo 1502 del código

Civil, es decir, el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa.

5 Presidente de la República. Decreto 410 de 1971, 27 de marzo. Diario Oficial 33.339, artículo 871. 6 Fernando Hinestrosa Forero, “El principio pacta sunt servanda y la estipulación de intereses”. Revista Con–texto, n.º 12

(2001): 34. 7 Congreso de la República de Colombia. Ley 84 de 1873, 26 de mayo. Diario Oficial No. 2.867, artículo 1501.

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Por otro lado, son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se

entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, por ejemplo, es de la

naturaleza del contrato de seguro el hecho que el asegurado o el tomador, según el caso,

están obligados a mantener el estado del riesgo (art. 1060 C.Co.). Pero las partes no

necesitan decir esto explícitamente en el contrato, pues tal obligación se entiende

incorporada al mismo.

Y se consideran elementos accidentales a un contrato aquellas que se le agregan por medio

de cláusulas especiales y en virtud de la voluntad de las partes. Pero que de ser removidas

no implican que se afecte el negocio jurídico.

En este punto se puede afirmar que, aun cuando “el significado y efectos del negocio

jurídico descansan en la voluntad de las partes”8, no por el hecho de incluir las cláusulas

de exclusividad dentro de contratos que cumplan con los elementos esenciales, las

convierten en elementos de la esencia de los mismos; por el contrario, en muchos casos se

puede observar cómo, aun extrayéndolas del texto del contrato, este no se desnaturaliza y

continúan sus obligaciones principales vigentes y exigibles a las partes en virtud del

principio de la autonomía de la voluntad privada.

En este sentido, válidamente se concluye que las cláusulas de exclusividad son

obligaciones accesorias dentro de los contratos en los que son pactadas.

Por otro lado, las cláusulas de exclusividad tienen una naturaleza restrictiva en la medida

que, una vez pactadas imponen una limitación a la libertad contractual de la parte o partes

que deben soportarla, y en este sentido, también pueden resultar en una limitación a la

libertad de empresa consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de

Colombia9.

8 Heinrich Lehmann. El negocio jurídico. (Bogotá: Leyer, 2005), 11. 9 ARTICULO 333º—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para

su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica

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Como bien lo explica Ingrid Ortiz, “a través de estas cláusulas las partes acuerdan limitar

o restringir su actividad empresarial atendiendo diversos factores: pueden limitar su

actividad a cierta clase de productos o servicios (exclusividad de producto), a

determinados territorios (exclusividad territorial) e incluso a determinados clientes, o en

fin, acordar que el negocio jurídico incorpore todas estas restricciones de forma

simultánea o bajo diferentes combinaciones de las mismas (exclusividad mixta)”10.

Limitación que muchas veces los contratantes estiman necesaria con el fin de proteger su

Know How, el cual es considerado en muchos casos, uno de los activos intangibles más

importantes de una compañía; o con el propósito de generar eficiencias en la producción de

los bienes o servicios que comercializan.

Al respecto Ortiz, Rengifo y Valderrama coinciden en que las cláusulas de exclusividad

son pactos accesorios a los contratos que limitan o restringen la actividad empresarial de

quienes las pactan. Se resalta que ninguno de los autores mencionados desconoce que estas

cláusulas pueden llegar a producir eficiencias económicas y que por esta razón son

cláusulas que en la actualidad se presentan como usuales en casi todos los contratos de

distribución11.

Sin perjuicio de lo anterior, y como bien lo dice Polidura, el principio del pacta sunt

servanda, en el derecho privado moderno ha ido adquiriendo importancia el imperativo de

justicia contractual, es decir, que independientemente que el contrato refleje el acuerdo de

es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que

implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado,

por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso

que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la

libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. 10 Ingrid Ortíz, " La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las


n.º 1 (2007): 94. 11 Ernesto Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (Bogotá: Universidad Externado De

Colombia, 2004), 243- 244.

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ambas partes, dicho acuerdo debe ser justo y equitativo12, por lo que vale la pena

preguntarse bajo qué criterios las cláusulas de exclusividad, con su naturaleza restrictiva,

pueden ser permitidas con independencia de la imposición de la obligación de no hacer al

contratista que en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, acepta su pacto.

2. Permisibilidad:

Al analizar la permisibilidad de las cláusulas de exclusividad es necesario señalar que

dichas cláusulas no están prohibidas a priori, “muchos de los contratos mercantiles

modernos dejarían de cumplir la función económica que desean las partes que los utilizan,

si no se estableciera en su regulación la comentada cláusula de exclusividad. Piénsese, por

ejemplo, si algún empresario se atreviera a contratar una concesión o una franquicia, si no

tuviera la seguridad de la exclusividad, por lo menos en una zona territorial prefijada, si es

el concesionario, o una exclusividad para su producto si se trata del concedente”13.

Al respecto, Almonacid, García14, y Arrubla15, respaldan la tesis según la cual estas

cláusulas son consideradas lícitas o permitidas siempre que su pacto atienda ciertos límites,

y así prevenir una intolerable violación de las normas sobre competencia.

12 Adriana Polidura Castillo, “El restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio sobreviniente en

el derecho privado colombiano”. Revista de Derecho Privado, n.º 57 (2017): 23,

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7252106. 13 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles: Tomo I. (Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1997), 241. 14 “se proscribe el acuerdo que es capaz de producir una reducción sustancial de la competencia, bien porque restringe el

acceso de los competidores en el mercado, o porque monopoliza la distribución de productos o servicios. En

consecuencia, los pactos de exclusividad que no produzcan los efectos anteriormente señalados son lícitos y por tanto el

empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en

economías de escala, mejora los canales de distribución y agilidad en las relaciones comerciales (…)”Juan Jorge

Almonacid Sierra y Nelson García Lozada, Derecho de la Competencia. Abuso de la Posición Dominante, Competencia

Desleal y Uso indebido de información Privilegiada. (Bogotá: Legis.1998), 278. 15 “muchos de los contratos mercantiles modernos dejarían de cumplir la función económica que desean las partes que

los utilizan, si no se estableciera en su regulación la comentada cláusula de exclusividad. Piénsese, por ejemplo, si algún

empresario se atreviera a contratar una concesión o una franquicia, si no tuviera la seguridad de la exclusividad, por lo

menos en una zona territorial prefijada, si es el concesionario, o una exclusividad para su producto si se trata del

concedente” Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles Tomo I. (Medellín: Biblioteca Jurídica Diké. 1997),

241.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7252106

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En este orden de ideas, según estos autores, no basta con decir que la cláusula de

exclusividad engendra normalmente un monopolio y que en tal carácter es ilícita, sino que

se trata de una cuestión de límites: estas cláusulas serán licitas siempre que tenga límites

temporales y espaciales16 y se generen eficiencias económicas. Sin embargo, vale la pena

preguntarse, ¿cuáles son los límites o características que deben revestir las cláusulas de

exclusividad para ser permitidas?

El ordenamiento jurídico colombiano no contiene una disposición expresa al respecto en la

actualidad. Las primeras disposiciones normativas que consagraron expresamente las

cláusulas de exclusividad y la posibilidad de pactarlas en los contratos de suministro fueron

los artículos 975 y 976 del Código de Comercio colombiano17. En dichos artículos se

establecía la posibilidad de pactar cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro

y limitaban la vigencia de la cláusula a una duración máxima de diez años.

Sin embargo, dicha limitación temporal no tenía un sustento fáctico o estadístico que la

justificara, aun cuando dichas normas fueron derogadas posteriormente de manera expresa

por la Ley 256 de 1996, que introdujo en nuestro ordenamiento las reglas internacionales

que disciplinan el tema de la competencia desleal18, la doctrina sí ha considerado que uno

de los elementos que debe contener las cláusulas de exclusividad es una vigencia

delimitada en el tiempo.

16 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles: contratos típicos: el contrato de suministro. (Bogotá: Legis.

2012), 1-28. 17 Artículo 975. Si en un contrato de suministro se pacta la cláusula de exclusividad a favor del proveedor, la otra parte no

puede obtener prestaciones de la misma naturaleza provenientes de terceros, ni proveer con medios propios a la

producción de los bienes o servicios objeto del contrato, salvo estipulación en contrario. Si la cláusula de exclusividad se

pacta en favor del beneficiario del suministro, el proveedor no puede, en la zona que comprende la exclusividad y durante

la vigencia del contrato, directa ni indirectamente, cumplir a favor de otros beneficiarios prestaciones de la misma

naturaleza de aquellas que son objeto del contrato. El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la

obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancías o servicios de los cuales tiene la exclusividad y

responde de los perjuicios, en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la cuantía

mínima fijada.

Artículo 976. Limitase a diez años la duración máxima de toda cláusula de exclusividad. Cuando durante la vigencia del

contrato con cláusula de exclusividad, se pacten otros contratos análogos entre las mismas partes y sobre el mismo género

de bienes o servicios, las cláusulas de exclusividad contenidas en los nuevos contratos terminarán en la fecha de

expiración de la inicialmente pactada. 18 Bohórquez, Antonio. “El contrato de suministro”, en De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano: de

algunos contratos en particular, 263-290. (Bogotá: ediciones doctrina y ley Ltda. 2014), 280.

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Adicional al límite temporal, se ha considerado que estas deben estar dotadas de un límite

espacial con el fin de garantizar que en determinado tiempo y en determinados territorios la

parte que debe suportar la obligación de exclusividad pueda concurrir al mercado y

competir.

Sin embargo, estos límites no se han fijado expresamente en la doctrina pues el análisis de

cada pacto de exclusividad “dependerá de varios factores que serán determinantes a la

hora de calificar el pacto o la cláusula como restrictiva de la competencia: i) Determinar

el mercado al cual pertenecen las partes del acuerdo. Una vez identificado deberá́

establecerse su estructura: si se trata de un mercado oligopólico u oligopsónico, el grado

de competencia intramarcas e intermarcas dentro del mismo, si existen barreras de

entrada, si hay o no competencia potencial dentro del mismo y si existe competencia entre

sistemas de distribución. ii) También se debe establecer si la existencia del pacto de

exclusividad modifica la estructura y el funcionamiento de ese mercado, es decir, si la

exclusividad supone el cierre del mercado, si incrementa las barreras de entrada al mismo

o desincentiva el ingreso de nuevos oferentes, bien porque el proceso de ingreso resulta

más complicado o porque sea más costoso o menos rentable y, finalmente, si la

exclusividad reduce o no la competencia intermarcas.”19

Por lo anterior, si bien no todo pacto de exclusividad debe ser considerado ilegal pues en

ocasiones estos en lugar de afectar el mercado, producen eficiencias que se terminan

traduciendo en beneficios para los consumidores de los bienes y servicios20; también es

19 Ingrid Ortíz, “Los pactos de exclusividad en el derecho colombiano”. Revista Centro de Estudios de Derecho de la

Competencia 11, nº 11 (2015): 46-47, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/1-los-pactos-de-exclusividad.pdf 20 “Es obvio, sin embargo, que la escala óptima a la que hay que realizar cada actividad puede ser, y de hecho es,

diferente, como lo es que la cooperación puede resultar más eficiente, precisamente, entre quienes se dedican a producir

lo mismo (competidores). Por tanto, calificar de ilegales primafacie todos los acuerdos para llevar a cabo actividades

que se desarrollan de forma más eficiente en cooperación con otros participantes en el mismo mercado resulta

simplemente monstruoso.” Jesús Alfaro Aguila-Real, “La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una

concepción privatística del derecho antimonopolio”. Revista para el Análisis del Derecho, n.º 4 (2004): 2,


https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/1-los-pactos-de-exclusividad.pdf


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cierto que el no poder establecer con certeza las características que estas cláusulas deben

revestir generan, no solo un marco de inseguridad sino que también, en la práctica,

propician escenarios en los que el pacto de las cláusulas de exclusividad se traduce en un

abuso de posición contractual que, además de evitar la concurrencia de ciertos agentes al

mercado, ayudan a consumar una posición de dominio dentro del mismo.

En este entendido, se procederá a analizar los vacíos y problemas que en la actualidad se

presentan al analizar las cláusulas de exclusividad dentro de los contratos en los que se

pactan.

3. Vacíos y problemas:

Teniendo en cuenta que esta clase de acuerdos se incorpora dentro de contratos con objeto

y causa lícita, es decir, en contratos que no tienen por objeto restringir la competencia21, su

análisis se hace difícil ya que el contrato en el que se pactan funciona, al contar con los

elementos de la esencia y de la naturaleza que a primera vista lo revisten de legalidad,

como un escudo para determinar la licitud de la cláusula.

Si bien ya se determinó que las cláusulas de exclusividad son accesorias a dichos

contratos, esta circunstancia hace que la valoración de los acuerdos de exclusividad

necesariamente tenga que pasar por un proceso de ponderación, y verificar si las

restricciones que de ella derivan son necesarias, proporcionadas, se encuentran plenamente

justificados, de forma que no eliminan la competencia en forma absoluta22.

Esto toma relevancia en la medida en que, si del juicio respectivo la cláusula de

exclusividad no resulta proporcionada y adecuada, la parte contractual que debe cumplir la


Competencia 11, nº 11 (2015): 46-47, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/1-los-pactos-de-exclusividad.pdf 22 Ingrid Ortíz, "La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las


no.º 1 (2007): 94.


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obligación de no hacer debe tener la posibilidad de identificar fácilmente como o mediante

qué mecanismo debe acudir a la jurisdicción competente para la reparación del efecto

nocivo que sufrió con ocasión del pacto de dicha cláusula.

En tal sentido resulta importante determinar desde la perspectiva del derecho de la

competencia cuál o cuáles son los bienes jurídicos tutelados afectados y, en consecuencia,

si el pacto de las cláusulas de exclusividad se enmarca dentro de las conductas desleales, se

constituye como una práctica restrictiva de la competencia o trae inmerso el abuso de la

posición de dominio contractual.

II. LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD COMO COMPETENCIA

DESLEAL, PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA COMPETENCIA O ABUSO

DEL DERECHO.

Con la Ley 256 de 1996, (Ley de Competencia Desleal), el Congreso de la República

consagró aquellos actos y conductas que son considerados actos de competencia desleal.

Dentro de dicho listado, la mencionada Ley, introdujo en el artículo 19 una disposición

según la cual, “Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de

exclusividad, […]”23.

Esta última disposición, en principio, califica el pacto de las cláusulas de exclusividad en

los contratos de suministro como un acto de competencia desleal, sin embargo, la Corte

Constitucional en la Sentencia C 535 de 1997 indicó que el mencionado artículo 19, se

refiere a prácticas restrictivas de la libre competencia, aun cuando el resto del cuerpo

normativo se ocupa de los actos de competencia desleal. Frente a este último aspecto, la

doctrina, al igual que la Corte, ha entendido el pacto de las cláusulas de exclusividad como

una práctica restrictiva de la competencia.

23 Congreso de la República de Colombia. Ley 256 de 1996, 15 de enero. Diario Oficial 42.692, artículo 19.

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La interpretación anterior, contrastada con la consagración normativa y la realidad actual,

enmarca el pacto de las cláusulas de exclusividad en una zona de penumbra en la medida

que existe una laguna general del ordenamiento jurídico ante la dificultad de determinar si

las cláusulas de exclusividad en contratos de suministro son: a) una conducta desleal en los

términos de la Ley 256 de 1996, b) una conducta restrictiva de la competencia de

conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, o c) un abuso de la posición dominante

contractual, que se ve reflejada en el mercado que se genera a través del desarrollo del

contrato de suministro de servicios.

A continuación, se procederá a analizar las cláusulas de exclusividad respecto de cada una

de estas categorías.

1. Cláusulas de exclusividad como competencia desleal:

Como se ha anotado, en la Ley 256 de 1996 (Ley de Competencia Desleal) el Congreso de

la República consagró aquellos actos y conductas que son considerados actos de

competencia desleal, y dentro de la mencionada ley, incluyó los pactos de exclusividad en

los contratos de suministro. Esta Ley, derogó los artículos 975 y 976 del Código de

Comercio colombiano, los cuales consagraban expresamente las cláusulas de exclusividad

y la posibilidad de pactarlas en los contratos de suministro.

Esta interpretación exegética de la norma la comparte Rengifo cuando afirma de manera

vehemente que “no debe entenderse que la prohibición cobija a todos los contratos de

intermediación, sino a uno solo: al contrato de suministro. Y esta interpretación es la que

cabe no solamente porque así lo dispone la norma referida, sino también porque el último

artículo de la ley derogó expresamente los artículos 975 y 976 del Código de Comercio, es

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decir, los artículos que regulaban lo ateniente a los dos tipos de exclusividad en el

contrato de suministro: de aprovisionamiento y de distribución”24 .

De adoptarse esta interpretación, se entendería que el pacto de las cláusulas de

exclusividad, entendidas como un método de segmentación y repartición de mercados, o

como una forma de limitar el acceso de competidores a los mercados, o como mecanismo y

estrategia para consolidar la posición de dominio de un empresario dentro de un mercado,

estaría permitido en contratos distintos al contrato de suministro.

Sin embargo, válidamente se puede concluir que, como lo evidenció la Corte

Constitucional en la sentencia C 535 de 1997, la norma no solamente estuvo mal ubicada

en el cuerpo legislativo sino que adicionalmente, y como lo expone Jaeckel, “la norma no

debió limitarse a los contratos de suministro, en el entendido que los argumentos por los

cuales los pactos de exclusividad son desleales, se fundamentan en razón de los efectos de

la cláusula y no a los del contrato al cual acceden y dado que en derecho donde opera la

misma razón debe seguirse la misma consecuencia, es de concluir que si dichos pactos

pueden generar las consecuencias por las que se descalifican en el suministro, en

cualquier otro contrato en el que se establezcan pueden también generar las mismas

consecuencias.”25

Por consiguiente, encontramos que la disposición consagrada en el artículo 19 de la Ley

256 de 1996, es insuficiente en la medida que desconoce la posibilidad de los agentes de

mercado de pactar estas cláusulas en contratos distintos al contrato de suministro, en

algunos casos pudiendo conseguir con ello un efecto anticompetitivo, y con esto, parece

obviar también aquellos casos en los que el pacto de dichas cláusulas en los otros contratos

limita la libre competencia.

24 Ernesto Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (Bogotá: Universidad Externado De

Colombia, 2004), 243- 244. 25 Jorge K. Jaeckel. Apuntes sobre competencia desleal. Artículo incluido dentro del libro seminarios 8 – Cedec II –

Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana – facultad de Ciencias Jurídicas

(2011): 33. https://centrocedec.files.wordpress.com/2011/07/1-apuntes-sobre-competencia-desleal-jjk.doc

de 43

De ahí que, las cláusulas de exclusividad también deban analizarse en armonía con lo

dispuesto en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. Siempre deben examinarse

tales pactos, individualizando y particularizando caso a caso y con arreglo al interés público

las posibles implicaciones, efectos y consecuencias actuales o inminentes que conlleven

aquellos con la finalidad de evitar, por una parte, la afectación del interés público, esto es,

la libre competencia, y de la otra, que por motivo de tal exclusividad se afecte gravemente

al mercado26.

2. Cláusulas de exclusividad como práctica restrictiva de la competencia:

Así las cosas, y desde otra perspectiva, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia (La

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C535 de 1997, M.P.: Dr., Eduardo Cifuentes

Muñoz, Ortíz, Posner, la Superintendencia de Industria y Comercio, Valderrama, y

Velandia) sostiene que, la ley califica como desleal una práctica contractual restrictiva de

la libre competencia27.

En otras palabras, y como lo indica Ortíz, aunque el artículo 19 se haya incluido en la ley

de competencia desleal, en estricto sentido la norma consagra una hipótesis de

comportamiento que debería regularse por las normas de libre competencia. Al parecer, la

inclusión de este artículo en la ley de competencia se debió a razones de urgencia

26 “La permisibilidad de los pactos de exclusividad desde el punto de vista de la promoción de la competencia, también

debe mirarse con arreglo a lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 sobre Competencia Desleal, en armonía

con lo dispuesto en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, en relación con todo lo cual cabe señalar, que siempre

deben analizarse tales pactos, individualizando y particularizando caso a caso y con arreglo al interés público, las

posibles implicaciones, efectos y consecuencias actuales o inminentes que conlleven aquellos, así como los mercados de

producto y geográfico sobre los que exista expectativa que pueden afectarse, con la doble finalidad de evitar, de una

parte, la afectación del interés público, esto es, la libre competencia, y de la otra, que por motivo de tal exclusividad se

afecte gravemente al mercado” Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio No. 9606230, del 27 de

noviembre de 1996. 27 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-535 de 1997, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

de 43

legislativa que impidieron la aplicación de los principios de coherencia y de unidad que

debían presidir la expedición de la Ley 256 de 199628.

Esta corriente encuentra que la prohibición general de abuso “aparece en la Constitución

Política, donde se prohíbe de manera general abusar de la posición de dominio. De esta

manera, por mandato superior se castiga cualquier provecho en virtud de una posición de

dominio.”29

Lo anterior, teniendo en cuenta que “el cierre de mercado como efecto anticompetitivo se

potencializa cuando las cláusulas de exclusividad se utilizan por quien o quienes tienen

poder de mercado como instrumento para impedir el acceso de nuevos competidores al

mercado o el afianzamiento de los operadores ya existentes.”30

Posición que se afianza en otra norma constitucional, el artículo 333 de la Constitución

Política otorga a la libre competencia el carácter de principio rector de la actividad

económica y de la libertad de empresa en beneficio de los consumidores, otorgando así la

facultad al legislador de prohibir cualquier conducta que resulte limitativa de la libre

competencia o que permita a personas naturales o jurídicas con posición dominante en el

mercado explotar dicha posición de manera abusiva31.

La mencionada facultad prohibitiva tiene gran importancia en la medida que como lo indica

Valderrama, el establecimiento de cláusulas de exclusividad puede llevar con relativa

facilidad a una restricción a la competencia que sea constitutiva de una explotación abusiva,


Competencia 11, nº 11 (2015): 33, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/1-los-pactos-de-exclusividad.pdf 29 Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la posición de dominio;

carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección del consumidor. (Bogotá́: Universidad

Externado De Colombia, 2011), 186-187. 30 Ingrid Ortíz, "La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las

cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano" Revista E-Mercatoria 6,

no. 1 (2007): 93. 31 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-240 de 1993, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.


de 43

en la medida que impliquen una obstaculización suficientemente intensa en el mercado para

los demás competidores.32

Esta situación puede ser explicada con la teoría de la exclusión, la cual, según Posner,

“sostiene que la exclusión incrementa directamente el poder monopólico al crear una

barrera que impide la entrada. Estrechamente concebida, una barrera de entrada es una

condición que vuelve, a los costos de largo plazo de un nuevo participante a un mercado,

mayores que los costos de largo plazo de las empresas existentes en el mercado.”33

Dado este contexto, se puede considerar que es más adecuado enmarcar los pactos de

exclusividad dentro de la categoría de prácticas restrictivas de la competencia. De manera

que, al revisar si en el Decreto 2153 de 1992 se consagran los pactos de exclusividad como

una práctica restrictiva de la competencia; se encontró que si bien el pacto de cláusulas de

exclusividad no está consagrado de manera expresa en dicho cuerpo normativo, este sí

sanciona todo acuerdo que resulte contrario a la libre competencia y conforme lo establece

el artículo 45 del citado Decreto, se define acuerdo como “todo contrato, convenio,

concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más

empresas”34.

Dicho esto se puede concluir que a la luz de esta norma los acuerdos o contratos, ya sean

verticales u horizontales35, que tengan efectos real o potencialmente anticompetitivos son

contrarios a la libre competencia.

32 Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la competencia. (Bogotá: Legis, 2019), 54. 33 Richard Allen Posner. El análisis económico del derecho. (México: Fondo De Cultura Económica, 2007), 286. 34 Presidente de la República de Colombia. Decreto 2153 de 1992, 30 de diciembre. Diario Oficial 40.704, articulo 45,

numeral 7. 35 “[...] tradicionalmente en materia de derecho de antitrust, para determinar la licitud competencial, doctrinalmente se han

distinguido los acuerdos interempresariales en horizontales y verticales. Se entiende por acuerdo horizontal aquél que se

realiza entre empresas competidoras directas entre sí del mismo tipo de productos o servicios que se ofrecen en el

mercado (…) Son acuerdos verticales aquellos realizados entre empresarios que no se dedican a la misma actividad, sino

que actúan en escalones distintos en el proceso de producción y distribución de bienes y servicios. En este caso, como

puede verse en el concepto, los empresarios implicados en el acuerdo no compiten directamente en un sector del mercado,

sino que operan en distintos escalones del sistema económico” Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la

competencia. (Bogotá: Legis, 2019), 22.

de 43

A manera de ejemplo, podemos ver como el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de

1992 establece que “están prohibidos aquellos acuerdos de subordinación del suministro

de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no

constituya el objeto del negocio”36.

Lo que válidamente nos permite inferir que, al ser los pactos de exclusividad elementos

accesorios a los contratos dentro de los cuales se pactan, como se concluyó en el primer

capítulo del presente escrito, se enmarcan dentro de los acuerdos prohibidos en la

mencionada norma, de manera tal que a la luz del artículo 47, las cláusulas de exclusividad

se pueden llegar a configurar como un acuerdo vertical cuando se pactan en contratos de

suministro entre contratante y contratista o proveedor.

Del mismo modo, el artículo 1 de la ley 155 de 1959 afirma:

“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o

indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento,

distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o

servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas,

procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con

el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio

de los consumidores y de los productores de materias primas.

Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de

acuerdo o convenio que no obstante limitar la libre competencia, tenga

por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de

bienes o servicios de interés para la economía general.”

36 Ibid., 29.

de 43

Conviene destacar que, si bien la norma citada también establece la prohibición general de

acuerdos que tengan por objeto limitar la libre competencia, esta permite que los actores o

partícipes de estos acuerdos puedan propugnar por la autorización de los mismos, siempre

que prueben que dichos acuerdos conllevan beneficios para la economía y los consumidores

a pesar de los efectos restrictivos que estos puedan tener.37

Resulta entonces que las disposiciones analizadas, si bien prohíben de manera tácita y/o

indirecta los pactos de exclusividad, estas no cobijan en sus supuestos de hecho aquellos

casos en los que la estipulación del acuerdo de exclusividad se da por abuso del derecho

contractual, casos en los que, como ya se dijo, con el paso del tiempo no solo restringe la

competencia, sino que, al generar barreras de entrada, contribuyen a que paulatinamente se

generen posiciones dominantes dentro del mercado mediante la implementación de un

pacto que se puede considerar “artificial”, y que está oculto en un contrato que es

aparentemente válido a la luz del universo jurídico.

3. El abuso de la posición de dominio contractual en el derecho privado:

Para analizar las cláusulas de exclusividad dentro de esta categoría, se hace relevante

definir qué es o qué se entiende por posición de dominio contractual.

Tal y como lo indica Velandia, “la posición de dominio contractual representa una mayor

fuerza en uno de los extremos contractuales. Esta situación generalmente se desarrolla

bajo los contratos prediseñados por la parte fuerte del negocio, dejando de lado la posible

discusión con su contraparte respecto del contenido contractual”38.

37 Ibid,, 26. 38 Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la posición de dominio;

carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección del consumidor. (Bogotá: Universidad

Externado De Colombia, 2011), 191.

de 43

El abuso del derecho “se activa como mecanismo de control a facultades o prerrogativas

contractuales unilaterales que suelen ser diseñadas por la parte fuerte de la relación

jurídica como manifestación de la llamada “asimetría contractual”39.

Como consecuencia de dicha asimetría, se pactan en muchas ocasiones cláusulas que por su

misma definición resultan abusivas. Conforme lo ha establecido la Corte Suprema de

Justicia “(…) son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas –

primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los

requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este

postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que

genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que

contraen las partes’.”40

De la misma manera, el Tribunal de Arbitramento que conoció del caso Punto Celular Ltda.

vs. Comcel, S.A., elucidó que, desde la perspectiva del derecho contractual, introducir

cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía

privada, y quien así procede vulnera una norma imperativa que no es otra que la contenida en

el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política, que impone, como deber de la

persona y del ciudadano, “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Por eso,

una cláusula abusiva cuyo pacto no haya sido individual; que transgreda la buena fe

negocial y que genere un desequilibrio significativo para las partes contratantes, podría

considerarse contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95 de la

Constitución41.

Por consiguiente, las cláusulas de exclusividad que no son negociadas de manera

individual, lesionan la buena fe negocial, y generan un desequilibrio significativo a las o la


Colombia, 2004), 151. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de 2002, radicado 6462. M.P.: Carlos

Ignacio Jaramillo. 41 Tribunal de Arbitramento. Laudo arbitral del 23 de febrero de 2007. ”Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular

S.A. -COMCEL S.A. “, 119.

de 43

parte que lo contrae deben ser consideradas cláusulas abusivas. Ahora bien, no se puede

perder de vista que “el abuso contractual puede darse en contratos en donde incluso se ha

discutido su contenido contractual; en contratos que reflejan realidades jurídicas

asimétricas por la desigualdad de poder entre los contratantes”42.

El hecho que las cláusulas de exclusividad sean consecuencia del abuso de la posición de

dominio contractual, no desvirtúa el efecto anticompetitivo que estas puedan llegar a tener,

por el contrario, “el cierre de mercado como efecto anticompetitivo se potencializa cuando

las cláusulas de exclusividad se utilizan por quien o quienes tienen poder de mercado como

instrumento para impedir el acceso de nuevos competidores al mercado o el afianzamiento

de los operadores ya existentes. Mayor será la restricción si la exclusividad la impone

quien se encuentra en una situación de monopolio, pues a través de estos pactos buscará

perpetuar o reafirmar su condición de monopolista”43.

Así también lo ha establecido la Superintendencia de Industria Comercio al clarificar que,

“por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante

directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a

abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una

competencia débil o a no expandirse”44.

En este orden de ideas, y al igual que Font Galán, se encontró en el abuso del derecho

(como principio normativo) el lugar y punto de encuentro del tema de competencia desleal

y de las prácticas restrictivas de la competencia que sirve de base para la elaboración de una

cláusula general superior y unitaria que recoja tanto las conductas desleales como la


Colombia, 2004), 171. 43 Ingrid Ortíz, "La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las

cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano" Revista E-Mercatoria 6,

no. 1 (2007): 93. 44 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013, 69.

de 43

disciplina antitrust45, eliminando así, la desavenencia que se presenta actualmente en el

ordenamiento jurídico y la doctrina colombiana.

Estas tres categorías presentan una diferencia trascendental en la medida que el bien

jurídico tutelado por cada una de ellas es diferente, y en este sentido, el juicio de

responsabilidad dista en una y en otra. Así mientras el abuso contractual es un tema entre

partes y sólo a ellas les interesa, el abuso de mercado o la competencia desleal es un tema

de orden público económico que le interesa a todos. Sin embargo, puede ocurrir que las dos

figuras coincidan, como cuando alguien abusa de la posición de dominio de mercado

imponiendo además contratos abusivos46.

En suma, nada obsta que el abuso del derecho contractual, sea una institución jurídica

transversal a la competencia desleal y a las prácticas restrictivas de la competencia, es

decir, dada la clasificación legal, el hecho de que el pacto de las cláusulas de exclusividad

derive de abuso de la posición dominante contractual, no implica que la conducta deje de

ser una conducta desleal, y que bajo la esfera del mercado y del derecho de la competencia,

también genere restricciones.

Por lo anterior, se encuentra en la doctrina del abuso del derecho un instrumento válido

para regular el ejercicio de los derechos y evitar que se afecte el interés particular del

contratista o el interés protegido por el derecho de la competencia, pues una cosa es que el

contratista quede obligado a la exclusividad con ocasión de la necesidad de la contratación,

y otra muy diferente que la autoridad de competencia establezca que la cláusula de

exclusividad es una práctica restrictiva de la competencia.

45 Al respecto véase: Ernesto Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 2004), 250-251. 46 Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la posición de dominio;


Externado de Colombia, 2011), 191.

de 43

Este principio exige analizar la intención o finalidad de parte de quien es el titular legítimo

del derecho con el fin de catalogar las cláusulas de exclusividad en una u otra categoría, por

lo que en cada caso se tendrá que verificar: “a) el uso objetivo y externo de un derecho de

manera legal, b) el ejercicio antisocial de ese derecho, sobrepasando los límites normales

en su ejercicio o con la finalidad de perjudicar a un tercero o sencillamente sin interés o

fin serio y legítimo y, c) existencia de un daño a un interés protegido por el derecho.”47

Dicho esto, corresponde en el siguiente aparte esclarecer la manera en que las cláusulas se

integran en el contrato de suministro de servicios de software, y afectan o influyen en la

conducta de los actores involucrados en el mercado y si alteran o no la función económica

del contrato de suministro de servicios.

III. EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE SERVICIOS.

Si bien podría contemplarse otras figuras contractuales en las cuales operan los pactos de

exclusividad, a continuación, se busca determinar el papel de las cláusulas de exclusividad

dentro del contrato de suministro de servicios, haciendo un análisis particular del contrato

de suministro de servicios de desarrollo de Software.

Se estima especialmente relevante el análisis del contrato de suministro de servicios, ya que

los pactos de exclusividad se han analizado, en su mayoría, en contratos de suministro de

distribución de bienes. En gran parte porque ha sido este último tipo de contrato en donde

se ha hecho evidente una relación entre dos agentes, el productor de bienes o servicios, y un

agente comercial necesario para poder llegar a los consumidores finales48, normalmente

ostentando el primero una posición contractual más fuerte que la del segundo.

47 Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la competencia. (Bogotá: Legis, 2019.), 49. 48 Jorge Rodríguez, “Consideraciones sobre el contrato de suministro (a propósito del laudo del tribunal arbitral de

Barcelona de 5 de enero de 2001)” Anuario de Justicia Alternativ, n.° 2 (2001): 185,

http://eds.a.ebscohost.com.ez.urosario.edu.co/eds/results?vid=4&sid=addd8af7-2793-432f-b8fe-

2fc10bc4df31%40sessionmgr4006&bquery=contrato+de+suministro&bdata=JmNsaTA9RlQmY2x2MD1ZJmNsaTE9Rl

http://eds.a.ebscohost.com.ez.urosario.edu.co/eds/results?vid=4&sid=addd8af7-2793-432f-b8fe-2fc10bc4df31%40sessionmgr4006&bquery=contrato+de+suministro&bdata=JmNsaTA9RlQmY2x2MD1ZJmNsaTE9RlQxJmNsdjE9WSZsYW5nPWVzJnR5cGU9MCZzZWFyY2hNb2RlPUFuZCZzaXRlPWVkcy1saXZlJnNjb3BlPXNpdGU%3d


de 43

Dicho esto, a continuación se procederá a considerar los pactos de exclusividad en los

contratos de suministro de servicios, para tal fin se revisará la definición legal y los

elementos del contrato de suministro de servicios con el fin de esclarecer por qué esta es

una de las figuras contractuales mediante la cual se contrata el desarrollo de software, y,

finalmente considerar qué papel juegan las cláusulas de exclusividad en el contrato de

suministro de servicios de desarrollo de Software.

1. Definición del contrato de suministro de Servicios:

Bien puede considerarse que el contrato de suministro es un contrato típico, al encontrarse

regulado en el artículo 968 del Código de Comercio como un “contrato por el cual una

parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma

independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.”49

En palabras de Arrubla, el contrato de suministro “tiene una naturaleza jurídica que le es

propia con notas esenciales que lo diferencian de los demás contratos”50, y como es

evidente en el Código de Comercio colombiano, este podrá versar sobre cosas o servicios.

En la doctrina, autores como Arrubla y Peña51 han identificado como características del

contrato de suministro, entre otras, las siguientes:

a. Es un contrato bilateral.

b. Es un contrato Oneroso y Conmutativo.

c. Es un contrato de duración, es decir, de ejecución periódica o sucesiva.

d. Es un contrato consensual.

QxJmNsdjE9WSZsYW5nPWVzJnR5cGU9MCZzZWFyY2hNb2RlPUFuZCZzaXRlPWVkcy1saXZlJnNjb3BlPXNpdGU

%3d 49 Presidente de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971, 27 de marzo. Diario Oficial 33.339, artículo 968. 50 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles. Tomo II (Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2008), 26. 51 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles. Tomo II (Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 2008), 26 y

Lissandro Peña, Contratos empresariales nacionales e internacionales, (Bogotá: ECOE ediciones, ciencia y cultura para

América Latina, 2017), 335-337.



de 43

En la práctica, el contrato de suministro de servicios se diferencia de los contratos de

carácter laboral en la medida que la subordinación no es un elemento característico de

aquél, por el contrario, y como se mencionó anteriormente, el contrato de suministro de

servicios es bilateral, es decir, “ambas partes se obligan recíprocamente: la una a realizar

prestaciones periódicas (prestaciones en fechas determinadas) y continuas (prestaciones

initerrumpidas); y la otra, a pagar por ellas”52, razón por la cual el contratista en el

contrato de suministro, y atendiendo a su know how tiene plena autonomía para determinar

la forma en la que cumplirá con las prestaciones periódicas en las fechas pactadas.

Se presenta entonces el contrato de suministro de servicios como un contrato capaz de

prever el mantenimiento de las relaciones futuras, es decir, es un contrato que traza el

régimen de las relaciones con una perspectiva, una expectativa y una seguridad de duración

en el tiempo53.

Dado lo anterior, y teniendo como premisa que el contrato de suministro de servicios es una

figura contractual típica y viable en la legislación colombiana, a continuación se enuncian

los elementos que lo diferencian de los otros contratos.

2. Elementos del contrato de suministro de servicios:

Según se ha visto en la definición consagrada en el Código de Comercio el contrato trae

consigo una serie de obligaciones recíprocas entre las partes: el contratista se obliga a la

prestación periódica de un bien o servicio y el contratante a pagar una suma de dinero por

dicha prestación. De lo anterior es correcto concluir que son elementos esenciales del

contrato de suministro de servicios: a) la prestación periódica y continuada de bienes o

52 Lissandro Peña, Contratos empresariales nacionales e internacionales. (Bogotá: ECOE ediciones, ciencia y cultura

para América Latina, 2017), 336. 53 Ignacio Sanín. ”El Suministro: un contrato, y también una realidad comercial”. Revista Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas, n.º 93 (1993): 62.

de 43

servicios y; b) el precio que las partes pacten como remuneración de los bienes o

servicios54.

Se hace entonces evidente que “subyace en el contrato de suministro una realidad

económica: la necesidad del comprador de garantizarse el abastecimiento de las materias

o los productos que requiere para su actividad comercial o industrial o de servicios”55.

La celebración de este contrato permite a los contratantes disminuir los costos de

transacción asociados a la negociación de contratos cuando el servicio es requerido de

manera recurrente. En otras palabras, esta figura jurídica ofrece una economía de tiempo y

de actividad administrativa ya que una vez se celebra el contrato de suministro, durante un

período duradero se economiza el tiempo que significaría tener que estar celebrando

contratos y la actividad administrativa que implica su control y su vigilancia56.

Por esta razón, el contrato de suministro de servicios se presenta como una solución para

los distintos actores del mercado informático, pues permite responder de manera rápida y

eficiente a la novedad y especialización de las tecnologías de la información una vez se

encuentra un proveedor de servicios tecnológicos confiable.

En estas condiciones se procede a esclarecer detalladamente cómo el contrato de suministro

de servicios se ha convertido en una de las figuras jurídicas predilectas por parte de

contratantes y contratistas para concertar el desarrollo de Software y cuáles son algunas de

las cláusulas usualmente pactadas por las partes.

3. El contrato de suministro de servicios como figura contractual para el desarrollo de

Software:


para América Latina, 2017), 337 - 339. 55 Ignacio Sanín. ”El Suministro: un contrato, y también una realidad comercial“. Revista Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas, n.º 93 (1993): 60. https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/viewFile/6543/6041 56 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles. Tomo I. (Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1997), 227 - 228.

de 43

En primera medida es necesario mencionar qué se entiende por Software. Este es un

término que se utiliza para identificar programas que ejecutan equipos- hardware-, este

puede ser un aplicativo cuando desarrolla una tarea puntual, o un sistema referido a los

sistemas operativos que soportan los aplicativos57. El Software se expresa como un código

elaborado por un programador. En el mencionado código, el programador consigna de una

forma lógica las instrucciones que debe realizar el hardware58.

Cabe resaltar que, conforme a las últimas tendencias de la propiedad intelectual, el

Software no es patentable por sí solo59. En este sentido, en 1991 se reconoció que los

programas de ordenador pertenecían a la categoría de obras literarias60, en consecuencia, en

la legislación colombiana se protege únicamente al Software como una obra literaria

mediante el derecho de autor, evitando proteger de manera integral los componentes de

audio y video, entre otros relacionados con éste y prohibiendo su consideración como

invención bajo el régimen de propiedad industrial61.

Dicha protección no ha sido concebida por las partes presentes en un contrato de desarrollo

de Software como suficiente, y en ese sentido, recurren a la herramienta jurídica elegida

para incluir reglas de conducta y protección que suplan el mencionado vacío.

57 Maria Mónica Alvarado García, ”Análisis comparativo de los modelos de licenciamiento no personalizados de Software

desde el régimen del derecho de autor en el ordenamiento colombiano“ (Investigación dirigida, Universidad de Los

Andes, Facultad de Derecho,2012), 6,

https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/25036/u627367.pdf?sequence=1 58 Ibid., 6. 59 “Sin embargo, no fue hasta 1994, con el caso Alappat, que se aceptó definitivamente la posibilidad de patentar

programas de computador, bajo ciertas condiciones” Juan Fernando Córdoba Marentes, ”Patentes Sobre Software:

Desafío a la Propiedad Intelectual en la Sociedad de la Información.“ en Hacia una comprensión humana del Derecho

(Bogotá: Temis, 2006), 132. https://www.researchgate.net/publication/319041358 60 Juan Pablo Vaquero Aparicio et al,. Estudios Sobre La Ley De Propiedad Intelectual. Últimas Reformas Y Materias

Pendientes. (Madrid: Dykinson, S.L, 2016), 19. 61 Cristian David Sarmiento Páez,”La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia

de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores“, Universidad Externado de

Colombia, Departamento de Propiedad Intelectual, 11 de septiembre de 2016, https://propintel.uexternado.edu.co/la-

proteccion-del-software-desde-la-propiedad-intelectual-en-colombia-conveniencia-de-la-creacion-de-una-normativa-

especial-que-garantice-los-derechos-de-los-desarrolladores/.

https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/25036/u627367.pdf?sequence=1

https://www.researchgate.net/publication/319041358

https://propintel.uexternado.edu.co/la-proteccion-del-software-desde-la-propiedad-intelectual-en-colombia-conveniencia-de-la-creacion-de-una-normativa-especial-que-garantice-los-derechos-de-los-desarrolladores/



de 43

Siendo así, en el contrato de suministro de servicios de desarrollo de Software el objeto,

como elemento esencial del mismo, recae en un desarrollo informático. Dicho servicio tiene

obligaciones sucesivas asociadas a cuestiones como el diseño, el mantenimiento, la

parametrización, la instalación, la actualización, entre otros62. En definitiva, “la

integralidad de la solución y su correcta funcionalidad depende en gran medida del

cumplimiento estricto y completo de todas las etapas del proyecto sin excepción alguna y

de un trabajo continuo de colaboración de las partes”63.

Vale recordar que el contrato de suministro de servicios engendra en su naturaleza

obligaciones duraderas a cargo de las partes, esto quiere decir que el interés de las partes

sólo queda satisfecho cuando la prestación se prolonga en el tiempo y, por consiguiente, la

utilidad es proporcional a la duración del contrato64. Por esta razón, el precio normalmente

se paga de manera acompasada y concomitante al cumplimiento por parte del contratista de

cada una de esas prestaciones.

Las partes acuden a una figura típica que, como se vio anteriormente, tiene unos elementos

esenciales mínimos y le permite a las partes incorporar elementos a la medida de las

necesidades de cada proyecto.

Basta resaltar que se encuentra más adecuado para los casos de desarrollo de Software a la

medida acudir a otras figuras jurídicas como lo podría ser el contrato de obra por encargo o

el mismo arrendamiento de servicios inmateriales65, sin embargo, se estudia esta figura

62 José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes intangibles: el caso del software. (Medellín:

Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013), 95, http://hdl.handle.net/10495/9811 63 Tribunal de Arbitramento. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 15

de agosto de 2012. “Industria Colombiana de Motocicletas YAMAHA S.A. - INCOLMOTOS - YAMAHA S.A. contra

Oesia Colombia S.A.”, 48. 64 Ignacio Sanín. ”El Suministro: un contrato, y también una realidad comercial“. Revista Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas, n.º 93 (1993): 62. https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/viewFile/6543/6041

65 “La prestación de servicios de suministro, implantación y capacitación puede asimilarse a contratos de prestación de

servicios profesionales regidos por los artículos 2063, 2069 y 2144 del Código Civil. De acuerdo con los artículos

mencionados del Código Civil, los servicios profesionales en los cuales no haya de por medio un contrato de mandato se

regirán de acuerdo con las normas de arrendamiento de servicios inmateriales, los cuales a su vez se remiten en ciertos

aspectos a las normas del contrato de obra.” Tribunal de Arbitramento. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de

https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/viewFile/6543/6041

de 43

especifica ya que, en la práctica, la tendencia ha sido a catalogarlos en su mayoría como

contratos de suministro de servicios de desarrollo de software66.

Como resultado de la adecuación del contrato de suministro de servicios al desarrollo de un

Software, en la elaboración de los documentos en los que se depositan los acuerdos, las

partes acuden a cláusulas que generan pactos contractuales de naturaleza diversa67.

De esta forma, las partes se someten a los acuerdos y a los principios contractuales durante

la vigencia del contrato y en algunos casos asumen compromisos que perviven una vez ha

finalizado el mismo, por lo que el principio según el cual “el contrato es ley para las

partes”, o “pacta sunt servanda” como se describió en consideraciones preliminares, toma

especial relevancia.

A manera de ejemplo, se enuncian algunas disposiciones habituales, como lo podría ser la

prestación del servicio como una concesión de uso, la transferencia de la propiedad como

un bien intangible, y en ocasiones la creación de pactos de exclusividad68.

Con el pacto de cláusulas de exclusividad se generan restricciones jurídicas a las formas de

explotación o de uso a cargo del contratante, o se podría generar la obligación de no hacer

un desarrollo igual o similar a cargo del contratista. Dicho de otro modo, si bien las

cláusulas de exclusividad no son un elemento de la esencia ni de la naturaleza del contrato

Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 15 de agosto de 2012. “Industria Colombiana de Motocicletas YAMAHA S.A. -

INCOLMOTOS - YAMAHA S.A. contra Oesia Colombia S.A.”, 52. 66 “A esta categoría correspondió la mayoría de los contratos acopiados, en un total de 120, para el 88,89%. Esta gran

mayoría de contratos con el sentido de prestación de servicios guarda conexión con la creencia implícita de una naturaleza

diferente en los bienes inmateriales informáticos.” José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes

intangibles: el caso del software. (Medellín: Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013),

95 http://hdl.handle.net/10495/9811 67 José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes intangibles: el caso del software. (Medellín:

Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013), 96 http://hdl.handle.net/10495/9811 68 Ibid., 96.

de 43

de suministro de servicios de desarrollo de software, su pacto sí es usual dentro de este tipo

de contratos69, aun cuando, se reitera no son de su naturaleza.

Como se indicó en el primer capítulo del presente escrito, no todo pacto de exclusividad

debe ser considerado ilegal pues como bien lo dice el profesor Alfaro, “en las nuevas

estructuras económicas la eficiencia productiva exige cooperación de las partes

contratantes y, por tanto, se requiere que los pactos de conducta que plasman

contractualmente tengan fuerza vinculante, aun cuando sean acuerdos que tienen efectos

restrictivos de la competencia. En ese sentido, la limitación de la libertad de los que

celebran un contrato puede ser la única forma de generar en las partes del mismo los

incentivos adecuados para asegurar el cumplimiento del contrato”70.

Es menester tener en cuenta que esta posición abre la puerta a justificar todos los pactos de

exclusividad. Sin embargo, es preciso no perder de vista que el bien jurídico del

cumplimiento del contrato, es diferente al bien jurídico general del mercado. Así, podrá

existir un contrato con cláusula de exclusividad, que no lesione el interés particular de la

parte débil, pero que si genere efectos anticompetitivos.

En esta línea, dichos pactos de exclusividad pueden también propiciar escenarios de abuso

de posición contractual que, además de evitar la concurrencia de ciertos agentes al

mercado, podrían ayudar a consumar una posición de dominio dentro del mismo.

En consecuencia, se hace pertinente analizar cómo se integran las cláusulas de exclusividad

en el contrato de suministro de servicios de desarrollo de Software.


para América Latina, 2017), 339. 70 Jesús Alfaro Aguila-Real, ”La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepción privatística

del derecho antimonopolio”. Revista para el Análisis del Derecho, n.º 4 (2004): 3,



de 43

4. Cláusulas de Exclusividad: un análisis particular del contrato de suministro de

servicios de desarrollo de Software.

Es claro que contratar el desarrollo de Software bajo un contrato de suministro de servicios

asegura menores costos de transacción y el cumplimiento de etapas contractuales, como la

planificación y estructuración, la determinación de las expectativas y objetivos, el diseño de

herramientas tecnológicas o la adecuación de las mismas a una situación particular, y la

puesta en funcionamiento e implementación de la solución tecnológica.

Como se vio anteriormente, no toda cláusula de exclusividad es per se dañina o limitativa,

la función del pacto de exclusividad estará dada por la capacidad de negociación que cada

parte ostente previo al perfeccionamiento del contrato y por la intención de la parte que la

propone. Es decir, en cada caso debe analizarse las distintas posibilidades de negociación

que ostentan las partes de acuerdo con las circunstancias particulares del caso concreto.

El primer escenario a considerar se da cuando la cláusula la propone la parte fuerte de la

relación contractual con la intención de mantener o incrementar su participación en el

mercado, y es una cláusula que impone deberes de conducta en una sola vía. En este caso,

se podrá presumir que su función en el contrato no es otra que limitar la participación o

concurrencia del obligado dentro del mercado. Así las cosas, se deberá determinar si las

cláusulas con efectos restrictivos son coherentes con la finalidad (causa) legítima del

contrato71.

El pacto de cláusulas de exclusividad de no hacer como las descritas en el párrafo anterior,

se constituyen en una arremetida en contra del objeto social de la empresa desarrolladora, o

del know how que puede adquirir el equipo de aquella dentro de la relación contractual,

pues al final, a pesar de ser el diseñador o la persona capaz de materializar en un lenguaje

71 Ibid., 15.

de 43

lógico una solución, ve frustrado su esfuerzo en la medida que ese desarrollo particular no

lo podrá utilizar para crecer dentro del mercado72.

De la misma manera y en otro escenario, el contratante podría llegar a ser objeto de una

cláusula de exclusividad. Piénsese, por ejemplo, en un desarrollo a la medida que la

empresa A contrata con la empresa B por ser esta una de las dos especialistas en la ciudad

en desarrollar soluciones de comunicación. Esta última, atendiendo a su poder de mercado,

además de excluir la entrega del código fuente del desarrollo, exige dentro del contrato que

el mantenimiento del desarrollo, así como sus actualizaciones se contraten directamente con

la mencionada empresa B.

En este caso, es el contratista/desarrollador quien se erige como la parte fuerte de la

relación contractual. Con las dos disposiciones (la de no entrega del código fuente, y la

exclusividad pactada respecto del mantenimiento y actualizaciones), se vale del contrato

como estructura legal para generar para sí mismo un monopolio, pues el contratante no

tendrá otra opción que acudir al mismo contratista en caso de requerir mantenimiento o

actualización.

De esta manera se encuentra que, tanto contratante como contratista, podrán ostentar el rol

de “parte fuerte” en la relación contractual.

En algunos casos, será la especialidad del desarrollo solicitado la que lleve a alguna de las

partes a solicitar el pacto de exclusividad, y que este engendre de manera intrínseca el

desabastecimiento en el mercado del bien inmaterial solicitado. Esto puede ocurrir cuando

el contratante margina sobre el desarrollo y es consciente de que el contratista puede

ofrecer el mismo desarrollo o uno similar a un costo menor, traduciéndose la exclusividad

72 José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes intangibles: el caso del software. (Medellín:

Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013), 106, http://hdl.handle.net/10495/9811

de 43

en este ejemplo, en una norma de conducta que permite controlar la perdida de

participación del mercado como consecuencia de delegar el desarrollo en un tercero73.

Ahora, otro escenario, podrá darse cuando la cláusula de exclusividad es la causa del

contrato, es decir, es el móvil que induce a la celebración del contrato, y con ella se busque

asegurar por cierto tiempo que la otra parte no pueda concurrir al mercado a ofrecer sus

servicios.

De este análisis, se puede evidenciar que no es cuestión sencilla determinar en abstracto si

las cláusulas de exclusividad pactadas en los contratos de suministro de servicios de

desarrollo de Software se constituyen como una práctica desleal, una práctica restrictiva de

la competencia o abuso de la posición contractual dominante. Mucho menos lo es definir

cuál es la solución que debe adoptarse frente a su pacto y al desequilibrio que se materializa

con posterioridad para la parte en desventaja, la cual como ya se dijo puede ser tanto el

contratista como el contratante.

Por lo que se deduce que la categorización de las cláusulas de exclusividad dependerá de

cada caso. Sin perjuicio de lo anterior, resta una corta reflexión sobre la trascendencia de

enmarcar las cláusulas de exclusividad dentro de alguna de las tres categorías que nos

ocupan, a saber: a) una práctica desleal, b) una práctica restrictiva de la competencia o c)

abuso de la posición contractual dominante.

Catalogar el pacto de exclusividad dentro de una u otra categoría toma relevancia respecto

al juicio de responsabilidad que se debe hacer en cada caso y el bien jurídico tutelado por

una u otra categoría. A modo de ejemplo, en las prácticas comerciales restrictivas se

protegen bienes de interés general, como lo son el excedente del consumidor que traduce en

73 Ibid., 106.

de 43

su capacidad adquisitiva, y redistribución equitativa del dinero74. Por otro lado, en la

competencia desleal, se salvaguarda la concurrencia de las empresas al mercado, es decir, el

daño a la competitividad o el aprovechamiento indebido de esta75.

A su vez toma gran relevancia la clasificación en la medida que una demanda de

competencia desleal, por el artículo 19 de la ley 256 de 1996, de cumplir los requisitos del

Código General del Proceso deberá ser admitida y resuelta, pero quedará al arbitrio del juez

decidir en el fallo si corre o no traslado a la autoridad de competencia, el cual ya es otro

escenario y que como ya se mencionó, protege un bien jurídico diferente.

De esto se puede evidenciar que las cláusulas de exclusividad siempre son limitativas a la

concurrencia o participación en el mercado de la parte que asume la obligación de no hacer,

en la medida que la parte que soporta la obligación no puede acceder directamente al

mercado, lo que no significa que necesariamente sea desleal o restrictiva de la competencia.

Es decir, supongamos que la empresa A productora de bebidas isotónicas, pacta la

exclusividad de distribución de dichas bebidas con el gimnasio B, y en virtud de esa

disposición la empresa A, no puede ofrecer sus bebidas isotónicas en los otros gimnasios C,

D y E; sin embargo esa cláusula no es desleal por sí misma, porque cualquier otro

competidor de A puede acceder al mercado de los gimnasios a través de C, D y E

jugadores importantes dentro del mencionado mercado.

Así las cosas, se evidencia que la cláusula de exclusividad en sí misma y por su propia

naturaleza, es limitativa pero no podrá ser considerada por sí misma como desleal o

restrictiva. Sólo podrá ser calificada como una práctica desleal o como una práctica

restrictiva de la competencia, cuando cumpla los supuestos de afectación al mercado.

74 Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la posición de dominio;


Externado de Colombia, 2011), 57. 75 Ibid., 355.

de 43

En ese sentido se tiene que analizar si de conformidad con el artículo 276 de la ley 256 de

1996, se constituiría su estipulación en una práctica desleal, ya que de la mencionada norma

se concluye que el bien jurídico tutelado en materia de deslealtad es la concurrencia al

mercado que puede resultar vulnerada por el aprovechamiento o afectación de la

competitividad.77

Si bien se tendrá que analizar cada caso, el efecto de los pactos de exclusividad dependerá

de que sea impuesto por la parte que ostente una posición fuerte dentro de la relación

contractual, y en ese mismo sentido, será restrictiva de la competencia, si afecta la libertad

de empresa, el bienestar del consumidor, y la eficiencia. Por ejemplo, si su consagración en

el negocio jurídico consolida una posición de dominio dentro del mercado o como se indicó

en el segundo capítulo, se llega a enmarcar dentro de los acuerdos prohibidos a la luz del

numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; en este último caso, las cláusulas de

exclusividad se pueden llegar a configurar como un acuerdo vertical cuando se pactan en

contratos de suministro entre contratante y contratista o proveedor.

Finalmente, vale la pena recordar que las cláusulas de exclusividad también podrán ser

catalogadas como cláusulas abusivas cuando exista “una falta de equivalencia entre las

situaciones de las partes contratantes, una de las cuales se encuentra en una situación

desventajosa frente a la otra”78; lo anterior sin perder de vista que si bien la cláusula de

exclusividad como tal puede no ser antijurídica frente al mercado, si puede ser lesiva para

la parte contratante, y en ese sentido, será el Juez del contrato quien deberá decidir si la

misma es o no abusiva.

76 ” Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de

competencia desleal siempre que <sic> realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela

objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” 77 Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la posición de dominio;


Externado de Colombia, 2011), 356. 78 Iñigo de la Maza Gazmuri, “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas: ¿Por qué el Estado y no solamente el

mercado?” Revista chilena de derecho privado, n.º 1 (2003): 12,


https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=344110


de 43

En definitiva, a pesar de ser el pacto de cláusulas de exclusividad limitativo respecto de la

concurrencia o participación en el mercado de la parte que asume la obligación de no hacer,

y por ello, una práctica desleal; serán las circunstancias de negociación de las mismas y las

condiciones de tiempo, modo y lugar, las que permitan determinar su efecto dentro del

mercado y por tanto, las que determinen si las cláusulas de exclusividad pueden constituirse

en una base contractual que con el tiempo puede llegar a generar un monopolio en cada

caso concreto.

IV. Conclusiones

De acuerdo con los aspectos analizados, se observa que, con el fin de atender la dinámica

del mercado de las tecnologías propias de la nueva realidad económica y social, y ante las

falencias que se presentan en la legislación colombiana en la que quedan desprotegidos

elementos como los componentes de audio y video79, las partes han acudido al contrato de

suministro de servicios como figura jurídica principal para contratar los servicios de

desarrollo de Software.

En el marco de dicho contrato, la parte débil puede resultar sometida a la imposición de las

cláusulas de exclusividad como única posibilidad para poder ejecutar el negocio jurídico, lo

cual eventualmente puede conllevar un sobre precio del servicio o suministro.

Dichas cláusulas por lo general conllevan una obligación de no hacer que tiene dos (2)

consecuencias, la primera, solo pueden acceder al mercado a través del mismo contratante,

y/o, la segunda, no se puede acceder del todo al mercado, empezando a erigir sobre el

contratante una posición de dominio.

79 Cristian David Sarmiento Páez,”La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia

de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores“, Universidad Externado de

Colombia, Departamento de Propiedad Intelectual, 11 de septiembre de 2016, https://propintel.uexternado.edu.co/la-

proteccion-del-software-desde-la-propiedad-intelectual-en-colombia-conveniencia-de-la-creacion-de-una-normativa-

especial-que-garantice-los-derechos-de-los-desarrolladores/.




de 43

Por esta razón mal se haría si solo se da prevalencia al postulado de la autonomía de la

voluntad y al pacta sunt servanda en el análisis de cada negocio jurídico en el que se pacta

una cláusula de exclusividad, pues estos principios no pueden constituirse como un escudo

para encubrir el poder de injerencia que pudieren tener la parte fuerte de la relación

contractual dentro de este tipo de contratos.

Así, resulta importante denotar que las cláusulas de exclusividad no son un elemento de la

esencia ni de la naturaleza del contrato de suministro de servicios de desarrollo de

Software, por el contrario, en su mayoría obedecen al inadecuado equilibrio contractual

entre las partes, entendido este como una manifestación del abuso del derecho y/o abuso de

la posición dominante contractual.

El pacto de una cláusula de exclusividad no debería sustraer al contratista/proveedor del

mercado si con posterioridad a la celebración del contrato para este la obligación de no

hacer se vuelve tan onerosa que termina perjudicando el bien jurídico tutelado por el

derecho de la competencia. Por lo que, en estos casos, estas cláusulas deberían entenderse

como cláusulas abusivas y, por tanto, deberían entenderse nulas por la alteración

fundamental en la estructura del mercado y la disminución de beneficios que traería

consigo a los consumidores.

Tras analizar la situación que en la práctica se presenta en materia del pacto de cláusulas de

exclusividad en contratos de suministro de servicios de desarrollo de software y las

dificultades que se advierten al momento de su respectiva negociación, se concluye que se

deberá analizar en cada caso el efecto que ellas tengan dentro del mercado

independientemente que siempre limiten la concurrencia de quienes las pactan al mercado.

Así las cosas, una cláusula de exclusividad podrá al mismo tiempo ser el resultado del

abuso de la posición dominante contractual, ser una práctica desleal y una práctica

restrictiva, es decir, estas categorizaciones nos son excluyentes y clasificarla como una u

otra dependerá de los efectos que esta tengo dentro del mercado.

de 43

Por lo anterior, se encuentra en el abuso del derecho como principio normativo, un

instrumento válido para regular el ejercicio de los derechos, para que no se afecte

innecesariamente el interés particular del contratista o de los intereses protegidos por el

derecho de la libre competencia. Sobre todo, porque este exige analizar la intención o

finalidad de la parte, que bajo un actuar legítimo, abusa de su derecho o de su posición

dominante contractual.

Salta a la vista la necesidad de actualizar e implementar por parte de la Superintendencia de

Industria y Comercio, estrategias que promulguen la protección del desarrollo contratado,

sin dejar de lado, que se permita en el futuro explotar el know how adquirido al ejecutar el

desarrollo objeto de la prestación, y que con esto no se genere insuficiencia en el mercado

sobre los bienes inmateriales en juego.

De manera tal que se responda apropiadamente a las necesidades y preocupaciones del

derecho en el campo de la tecnologías y que, a la vez, ofrezca suficiente claridad acerca de

cómo demandar su no aplicación en casos en los que la equidad y la justicia contractual lo

imponen, y cuando su pacto y cumplimiento vayan en contra los postulados de la libre

competencia. Lo anterior, bajo un criterio de prudencia jurídica al amparo del cual se puede

trazar un camino que atraviese las realidades indiscutibles sin violentar derechos de las

personas intervinientes en las diferentes relaciones jurídicas.

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EL PACTO DE CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD: ¿UNA PRÁCTICA ...

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