EL DERECHO PENAL EN LA UE - Observatorio de...
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1 “Paradoxically, surrendering sovereignty enhances sovereignty. That is the secret of success for the EU” ULRICH BECK CAPÍTULO IV EL DERECHO PENAL EN LA UE: ¿EN BÚSQUEDA DE LA INTEGRACIÓN? 1 1 GONZALEZ VIADA, N., Derecho penal y globalización. Cooperación penal internacional, Marcial Pons, 2009.
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“Paradoxically, surrendering sovereignty enhances sovereignty. That is the secret of success for the EU” ULRICH BECK
CAPÍTULO IV
EL DERECHO PENAL EN LA UE: ¿EN BÚSQUEDA DE
LA INTEGRACIÓN?1
1 GONZALEZ VIADA, N., Derecho penal y globalización. Cooperación penal internacional, Marcial Pons,
2009.
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1. ESPACIO DE LIBERTAD SEGURIDAD Y JUSTICIA
Estudiar el Derecho Penal de la Unión es tanto como estudiar la creación y
evolución del Espacio de Libertad, seguridad y justicia2. Por ello, para su análisis dividiré su
origen en cuatro grandes etapas: los orígenes basados en la mera cooperación judicial penal,
el paso de la cooperación al establecimiento de un “Espacio judicial penal europeo”, la
situación actual y, finalmente, las modificaciones establecidas por el Tratado de Lisboa por
el que se modifica el TUE y el TCE.
1. Orígenes: reforzando la cooperación judicial penal
La creación del Derecho penal de la UE parte, como es bien sabido, de la ausencia
de reconocimiento expreso de competencias en materia penal a las Comunidades Europeas,
ya que el Tratado de Roma de 1957 no contiene disposición alguna al respecto. Por este
motivo, el Consejo consideraba que las Comunidades no tenían competencia alguna en
materia penal3. Este posicionamiento del Consejo es totalmente coherente con el Principio
de territorialidad y el respeto absoluto a la soberanía estatal, presente en las relaciones
internacionales. Sin embargo, aún con más motivos que en el ámbito internacional, en el
ámbito de la Unión las soluciones nacionales se muestran impotentes para responder a los
delitos con elementos de extranjería. De esta forma, los Estados miembros se vieron
abocados a mejorar los mecanismos de cooperación judicial penal entre ellos. No obstante,
los Estados miembros contaban con un marco preexistente en la materia: los convenios
sobre la materia adoptados en el ámbito del Consejo de Europa. Así, el punto de partida
para la creación de una cooperación más integrada y eficaz fue, por un lado, el acervo
2 Vid. al respecto WEYEMBERGH, A., DE BIOLLEY, S et SANTAMARÍA, V., Programme….,
WEYEMBERGH, A., L'harmonisation…, MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., Instituciones
y derecho de la Unión Europea, 5ª Ed., Tecnos, 2005, pp. 717 a 746; MOREILLON,L., WILLI-JAYET, A.,
Coopération judiciaire pénale dans l'Unión européenne, Ed. Bruylant, 2005. 3 Esta postura se mantuvo hasta la STJCE de 13 de septiembre de 2005, asunto C-176/02, Comisión
c. Consejo.
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común representado por los convenios de cooperación penal adoptados en el seno del
Consejo de Europa y, por otro lado, el CEDH y la Jurisprudencia del TEDH. De esta
forma, en esta etapa, que se desarrolló íntegramente fuera del marco comunitario, se
empezó, poco a poco y a pesar de las reticencias existentes a esta evolución, a superar el
principio de territorialidad4.
Los primeros intentos por relanzar la cooperación en materia penal en el seno de la
Unión tuvieron lugar durante la década de los 70’. En está época se tomó consciencia de la
internacionalización de la criminalidad y, sobretodo, del peligro representado por el
entonces llamado “euroterrorismo”, que incluía tanto al terrorismo de extrema izquierda y
extrema derecho como al dirigido hacia los occidentales desde Oriente próximo. En
consecuencia, se crearon, siempre fuera del marco institucional comunitario, estructuras de
cooperación intergubernamental que facilitaran la lucha contra estas amenazas, entre las
que destaca el Grupo TREVI5 fundamentalmente dedicado a mejorar la cooperación
policial.
Es de señalar que, en esta misma época, Giscard d’Estaing6, entonces Presidente de
Francia, presentó un proyecto para la creación de un “espacio judicial penal europeo”7. El
proyecto planteaba cinco etapas que corresponden a cinco materias que, en la actualidad,
siguen centrando trabajo de la Unión en el ámbito penal: la elaboración de un convenio de
extradición simplificado, la mejora del auxilio judicial, la puesta en marcha de un
procedimiento de transmisión de procedimientos penales, el reconocimiento de decisiones
judiciales y la generalización de la transferencia de detenidos entre los Estados miembros.
Cada una de estas materias ya era objeto de una convención concluida o en elaboración en
4 WEYEMBERGH, A., L'harmonisation…, p. 11, recuerda como a menudo la noción de “espacio” es
comparada con la de ciudadanía (introducida por el Tratado de Maastricht) , en el sentido que, igual que “La
ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional ” (artículo 17 TCE), el Espacio de
Libertad, Seguridad y Justicia no sustituye las soberanías nacionales sino que se superpone para subrayar la
pertenencia a una unión geográfica común en la que las fronteras penales, tradicionalmente estancas, resultan
cada vez en mayor grado porosas. 5 Su nombre hace referencia a la famosa fuente romana y, a la vez, es el acrónimo de Terrorismo,
Radicalismo, Extremismo y Violencia Internacional, lo que muestra claramente sus objetivos. 6 Años más tarde, Giscard d’Estaing sería elegido presidente del de la Convención para el Futuro de
Europa, que redactó el Proyecto de Constitución Europea. 7 La primera versión de este proyecto fue presentada a los Consejos europeos de 1976, 1977 y 1978.
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el seno del Consejo de Europa, por lo tanto el objetivo era reforzar la cooperación en el
seno de la Unión sobre la base de la existencia de una mayor proximidad entre los Estados
miembros. Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos diplomáticos, no llegó a ver la luz8. Eso
fue debido, en parte, a la oposición o la falta de interés de Estados miembros y, en parte, a
la oposición del propio Consejo de Europa que consideraba que la existencia de dos
sistemas paralelos frenaría la evolución de la cooperación en su ámbito. A pesar de fracaso,
el gobierno francés surgido tras las elecciones de 1981 presentó, en la Conferencia de
ministro de Justicia de 25 de octubre de 1982, dos nuevas propuestas: un proyecto
renovado sobre extradición y un anteproyecto de creación de una futura “Corte Penal
Europea”. Estos proyectos tampoco tendrán éxito debido, en este caso, a la oposición de
Holanda, Bélgica y, ¿cómo no? Reino Unido, quienes deseaban (y en el caso de UK sigue
deseando) privilegiar el marco del Consejo de Europa en materia de cooperación judicial
penal.
A pesar de estos fracasos, es de destacar como, ya desde un primer momento, se
dibujaron los objetivos clave de la cooperación penal en la Unión: extradición, auxilio
judicial, reconocimiento y ejecución sentencias, transmisión de procedimientos,
transferencia de detenidos y creación de órganos propios de la Unión en la materia. En
todos ellos hemos ido avanzado, salvo en la creación de una “Corte Penal Europea”, idea
que, junto a la creación de un Fiscal Europeo, sigue flotando en el cielo de lo deseable.
En 1986, la adopción del Acta única, que estableció como objetivo comunitario la
creación de un verdadero mercado interior con la consecuente supresión de controles
fronterizos intracomunitarios, vino a cambiar las necesidades y la situación de la
cooperación penal en la Unión. A partir de ella se adoptaron las que se denominaron
“medidas compensatorias”, la mayoría adoptadas dentro de marco de la Cooperación
Política Europea (CPE), tendentes a evitar que la supresión de los controles fronterizos
favoreciera la criminalidad y la inmigración clandestina. Estos nuevos instrumentos, aún
cuando diferían en materias como su origen o su funcionamiento, tenían en común tres
8 El Grupo de Altos funcionarios creado al efecto por el Consejo europeo elaboró dos textos: el
acuerdo de Dublín, referido a la aplicación entre los Estados miembros de la Convención Europea para la
represión del terrorismo, firmado el 4 de diciembre de 1979 pero que nunca entró en vigor y la Convención
sobre cooperación en materia penal que, a pesar de su nombre, hacía referencia únicamente a la extradición y
que no pasó de mero proyecto.
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aspectos básicos: estar fuera del marco comunitario, ser adoptados por unanimidad y
utilizar medios tradicionales del Derecho internacional. Se trata, por lo tanto, de
convenciones, recomendaciones y resoluciones adoptadas por unanimidad por los
Gobiernos de los Estados miembros. A estos se añadió la creación de grupos de trabajo
especializado, entre los que destacó el grupo CPE de cooperación judicial y asuntos
penales9 encargado de elaborar acuerdos más simples, eficaces y adaptados a las
necesidades de los Estados miembros en las mismas materias donde existía convenio del
Consejo de Europa. Este grupo elaboró cinco nuevos convenios10. Sin embargo, a pesar de
que estos convenios seguían netamente ligados a las convenciones preexistentes y a los
principios de soberanía nacional y territorialidad, ninguno llego a entrar en vigor a nivel
comunitario, si bien es cierto que alguno fue de aplicación entre determinados Estados
miembros.
No obstante, no todo fueron fracasos en esta primera etapa. Paralelamente a estos
intentos de reforzar la cooperación en materia penal entre los Estados miembros, cinco
Estados (Alemania, Bélgica, Francia, Holanda y Luxemburgo firmaron el 14 de junio de
1985 el Acuerdo de Schengen (en vigor desde el 2 de marzo de 1986), relativo a la
supresión gradual de los controles en las fronteras comunes. De esta forma, las fronteras
interiores de los Estados signatarios podían ser cruzadas libremente por cualquier persona,
sin importar su nacionalidad. Esto, evidentemente, supone un riesgo para la seguridad y, en
consecuencia, se adoptaron una serie de medidas, igual que en el caso anterior de carácter
compensatorio e intergubernamental, pero que esta vez sí se llevaron a la práctica. Así,
tanto el Acuerdo de Schengen de 1985 como su Convenio de Aplicación de 19 de junio de
1990 (en vigor desde 26 de marzo de 1995) contienen disposiciones relativas a la
cooperación policial y judicial penal. En particular, es en el Titulo III del Convenio de
Aplicación, intitulado “Policía y seguridad”, donde se concretaron dichas medidas
9 Entre los grupos de trabajo creados en esta época destacan también el Grupo CELAD
(especializado en tráfico de drogas), el GAM (especializado en cuestiones aduaneras), el Grupo ad hoc sobre
inmigración y el Grupo de Coordinadores de la “libre circulación de personas”, entre otros. 10 El Convenio de 25 de mayo de 1987 sobre la aplicación del Principio ne bis in idem, el Acuerdo de
25 de mayo de 1987 relativo a la aplicación, entre los Estados miembros, de la Convención del Consejo de
Europa sobre la transferencia de persona condenadas, el Acuerdo de 26 de mayo de 1989 sobre a la
simplificación y modernización de la transmisión de las demandas de extradición, el Acuerdo de 6 de
noviembre de 1990 relativo a la transmisión de procedimientos en materia penal y el Acuerdo de 13 de
noviembre de 1991 sobre la ejecución de condenas penales.
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compensatorias11. A estas medidas se añadió la creación del Sistema de Información
Schengen (SIS), en el Titulo IV de dicho Convenio.
A la adopción del Convenio de Schengen debe añadirse, como resultado positivo de
esta época, la conclusión el 15 de junio de 1990 del Convenio relativo a la determinación
del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados
miembros de las Comunidades Europeas (Convenio de Dublín), reemplazado por el
Reglamento (CE) nº 343/2003 del Consejo, de 18 de febrero de 2003, por el que se
establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable
del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un
nacional de un tercer país.
Debe señalarse, no obstante, que las medidas cooperación judicial penal adoptadas
en el marco de Schengen se inspiraron en algunos de los instrumentos adoptados por el
grupo CPE de cooperación judicial y asuntos penales y, por lo tanto, siguieron teniendo un
carácter marcadamente tradicional. No será hasta el Tratado de Ámsterdam que incluirá el
Acervo de Schengen dentro del Derecho comunitario y, sobre todo, hasta la Consejo
Europeo de Tampere de octubre de 1999, que establecerá el reconocimiento mutuo como
piedra angular de la cooperación judicial en materia penal, que veremos evolucionar
realmente los instrumentos de cooperación.
2. De la Cooperación al establecimiento de un Espacio Judicial Penal Europeo
1. El Tratado de Maastricht
Los cambios políticos a nivel mundial producidos a principios de los 90’
(hundimiento de la URSS, unificación alemana, democratización de los Estados del Este de
Europa, modificaciones profundas del comercio internacional…) estimularon una
profunda revisión de la construcción europea. Así, si el Acta Única recogió el objetivo
inicial de un mercado único, el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de
11 Este Título III está integrado por siete capítulos que hace referencia a la cooperación policial –
Capítulo I -, la asistencia judicial en materia penal – Capítulo II -, la aplicación del Principio ne bis in idem –
Capítulo III -, la extradición – Capítulo IV-, la transmisión de la ejecución de sentencias penales – Capítulo V
-, los estupefacientes – Capítulo VI - y las armas de fuego y municiones – Capítulo VII.
7
febrero de 1992, representó un paso decisivo en el proceso de integración con el
nacimiento de la Unión Europea, destinada a sustituir a la Comunidad Europea y con una
vocación política explícitamente afirmada. De esta forma, además de ampliar las
competencias comunitarias, el TUE instauró dos novedades fundamentales para el
Derecho Penal Europeo: la creación de la Ciudadanía europea y la creación de la estructura
en Pilares.
Puede afirmarse que la creación del Tercer Pilar representa el primer paso hacia el
establecimiento de un Espacio Judicial Penal Europeo. Mientras que hasta entonces todos
los trabajos en materia de justicia e interior se habían desarrollado en un marco puramente
convencional, el Tratado de Maastricht los absorbe y centraliza en el Título VI TUE,
posibilitando, al mismo tiempo, que la cooperación en el ámbito de Schengen se
desarrollase en paralelo. No obstante, los instrumentos adoptados en este Tercer Pilar se
mantendrán en el ámbito de las medidas compensatorias a la supresión de fronteras y
seguirán teniendo un carácter netamente intergubernamental en el que las decisiones se
adoptarán por unanimidad. Por ello, las medidas en materia penal adoptadas en su marco
mantendrán muchas de las carencias del pasado. Así, los trabajos realizados bajo el Tratado
de Maastricht siguen buscando mejorar la eficacia de los Convenios adoptados por el
Consejo de Europa, sin que incorporen realmente una orientación nueva. Sin embargo, se
empiezan a perfilar cambios que se evidencian, por un lado, en una mayor profundización
en la búsqueda de mejoras del marco del Consejo de Europa a nivel comunitario12; y, por
otro lado, en la creación de nuevos instrumentos de cooperación con un objetivo
fundamentalmente práctico13. Toda esta evolución, vislumbrada en Maastricht se vio
12 Ejemplo paradigmático son el Convenio de 10 de marzo de 1995, relativo al procedimiento
simplificado de extradición entre los Estados miembros y el Convenio de extradición entre los Estados
miembros de 27 de septiembre de 1996. En ellos ya encontramos la supresión de la excepción por delitos
políticos, de la exigencia de doble incriminación y de la excepción por nacionalidad. Debe señalarse, no
obstante, que su eficacia práctica es relativa. En primer lugar, porque no entraron en vigor en todos los
Estados miembros y, en segundo lugar, porque fueron sustituidos por la Orden Europea de Detención y
Entrega de 2002. 13 Ejemplos de estos nuevos instrumentos son la Acción común 96/277/JAI, de 22 de abril de 1996,
del Consejo, relativa a la creación de un marco de intercambio de magistrados de enlace que permita mejorar
la cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea; la Acción común 98/427/JAI, de
29 de junio de 1998, del Consejo sobre buenas prácticas de asistencia judicial en materia penal; o la Acción
común 98/428/JAI, de 29 de junio de 1998, del Consejo por la que se crea la Red Judicial Europea.
8
reflejada en el Tratado de Ámsterdam que diseñó el régimen actual del Derecho Penal de la
Unión.
2. El Tratado de Ámsterdam
Así, el Tratado de Ámsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, sin realizar grandes
cambios en el funcionamiento institucional del Tercer Pilar, introdujo cuatro novedades
primordiales: la creación del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia como uno de los
objetivos de la Unión, la comunitarización de las políticas de inmigración con la inclusión
del Título IV TCE “Visados, asilo, inmigración y otras políticas ligadas a la libre circulación
de personas”, el refuerzo del papel de la Comisión y del Tribunal de Justicia en el Tercer
Pilar y la integración del Acervo de Schengen en el TCE.
Por lo tanto, a partir de Ámsterdam no se tratará únicamente de reforzar la
cooperación en materia penal entre los Estados miembros, sino de configurar una Espacio
común, que no sustituye al principio de territorialidad nacional sino que lo complementa (a
imagen de la Ciudadanía de la Unión), donde la lucha contra la criminalidad y la igualdad de
acceso a la justicia protejan la libertad de los ciudadanos14. Por otro lado, el Tratado de
Ámsterdam representa la separación de las materias JAI en dos grupos: la política
migratoria y el control de fronteras que son integrados en el Primer Pilar y la cooperación
penal que se mantiene en el Tercer Pilar bajo el nuevo Título VI TUE “Disposiciones
relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal”
En conclusión, el Tratado de Ámsterdam vino a suavizar la visión utilitarista
mantenida hasta el momento al establecer como uno de los objetivos de la UE “mantener y
desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre
circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto (…) la prevención y la lucha contra
la delincuencia…” (Artículo 2 TUE). De esta forma la construcción de un espacio de libertad,
seguridad y justicia se convierte en un objetivo autónomo de la Unión y, por lo tanto, ya no
necesita buscar justificación en otros objetivos de la UE, es decir ya no necesita
configurarse como medida compensatoria. En consecuencia, la lucha contra la criminalidad
es puesta al servicio de dicho Espacio. Así, el artículo 29 TUE establece que “…el objetivo de
14 Artículos 2 y 29 TUE
9
la Unión será ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad,
seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de la
cooperación policial y judicial en materia penal. Este objetivo habrá de lograrse mediante la prevención y la
lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los
delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude, a través de:
— una mayor cooperación entre las fuerzas policiales, (…)
— una mayor cooperación entre las autoridades judiciales (…)
— la aproximación, cuando proceda, de las normas de los Estados miembros en materia penal
(…)
Es decir, se intenta pasar de una “Europa de los mercaderes” a una “Europa de los
ciudadanos”.
3. El Consejo de Tampere y el Programa de La Haya
El Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia así configurado será impulsado,
fundamentalmente, por tres instrumentos: el Plan de Acción de Viena de diciembre de
1998, las orientaciones definidas en las Conclusiones del Consejo europeo de Tampere de
octubre de 1999 y el Plan de la Haya de noviembre de 2004 y su Plan de Acción de junio de
2005. Estos instrumentos dibujan las líneas de trabajo a seguir para consolidar el Espacio
de Libertad, Seguridad y Justicia en tres direcciones claramente definidas: la sustitución de
la cooperación judicial penal tradicional por el reconocimiento mutuo15 de las decisiones
judiciales penales de los Estados miembros; la creación de “actores”16 europeos en materia
penal; y la armonización de las legislaciones penales, tanto sustantivas como procesales, de
los Estados miembros.
Sin embargo, a pesar de que inicialmente se avanzó muy rápidamente gracias al
impulso de los acontecimientos políticos17, el balance global de este periodo es desigual18.
15 A partir de Tampere el reconocimiento mutuo, principio proveniente del ámbito civil, será “la
piedra angular” de la cooperación judicial civil y penal de la Unión (punto 33 de las Conclusiones de la
Presidencia). 16 WEYEMBERGH, A., L'harmonisation…, p. 20. 17 Sirva como ejemplo la adopción de la Orden Europea de Detención y Entrega, Decisión Marco
2002/584/JAI de 13 de junio de 2002, adoptada en un tiempo record.
10
Así, según la Comisión, el nivel de realización ha sido satisfactorio en ámbitos como la
ciudadanía europea, la cooperación judicial en materia civil, la estrategia europea sobre
drogas, las políticas de control migratorio y el terrorismo19. Por el contrario, ha sido
insuficiente en los ámbitos de cooperación policial y aduanera, prevención y lucha contra la
delincuencia organizada y cooperación judicial en materia penal20. En resumen, mientras
que en la política de control migratorio se han realizado progresos constantes21, en las
políticas penales, sobre todo en los ámbitos de delincuencia organizada y cooperación
judicial penal, no sólo se ha progresado lentamente sino que, en los últimos tiempos, se
puede apreciar una ralentización, cuando no directamente un parón22, debido a la reticencia
de algunos Estados miembros a avanzar en la integración en materia penal. La única
excepción a esta evolución negativa en el ámbito penal es la lucha contra el terrorismo,
donde sí si han realizado progresos constantes23. Además, resulta especialmente
preocupante que esta tendencia negativa se esté dando en mayor medida en el ámbito de la
aplicación nacional de los instrumentos de la Unión24, especialmente en los Estados más
antiguos, tal como se refleja en los siguientes gráficos recogidos del mencionado Informe
de la Comisión.
18 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 3 de julio de 2007,
COM(2007) 373 final, informe sobre la ejecución del Programa de La Haya en 2006. En un sentido similar se
pronuncia el informe de 2007, COM(2008) 373 final, de 2 de julio de 2008. 19 Punto 5 del Informe presentado en 2007. Debe señalarse que la Comisión incluye entre los
avances “satisfactorios” el respeto y protección de los Derechos Fundamentales, lo que es más que discutible.
Por otra parte, la Comisión habla de políticas de asilo, inmigración y fronteras, cuando en realidad son
políticas de control de la inmigración. Sin embargo, el análisis de ambos temas, sin duda de un gran
relevancia, escapa a los objetivos del presente trabajo. 20 Punto 6 del Informe. 21 Punto 19 del Informe presentado en 2007. 22 Puntos 65 y 79 del Informe presentado en 2007. 23 Punto 52 del Informe presentado en 2007. 24 Punto 114 del Informe presentado en 2007.
11
Cuadro 1. Informe de la Comisión sobre la ejecución del Programa de La Haya en 2006
Cuadro 2. Informe de la Comisión sobre la ejecución del Programa de La Haya en 2006
Esto lleva a la Comisión a concluir que, tal “como puso de relieve el Consejo
Europeo de diciembre de 2006, los mecanismos de toma de decisiones que se aplican en el ámbito de la
justicia y los asuntos de interior no siempre contribuyen a lograr un proceso eficaz de toma de decisiones.”,
por ello “La Comisión confirma su estimación de que, con vistas a seguir progresando en el establecimiento
del espacio de libertad, seguridad y justicia, en las materias del Título VI del Tratado UE, se necesitan
unos procedimientos de toma de decisiones más eficaces, transparentes y seguros.” 25
25 Punto 121 del Informe presentado en 2007.
12
4. Características actuales de la cooperación en materia penal en la UE.
a) Unanimidad
El artículo 34.2 TUE establece que los instrumentos del Tercer Pilar (posiciones
comunes, decisiones marco, decisiones y convenios) se adoptarán por decisión unánime del
Consejo. Es decir, todos los Estados miembros tienen derecho de veto en este ámbito.
Esto comporta que las negociaciones en este ámbito sean especialmente difíciles, ya que,
por un lado, existe una fuerte reticencia a ceder soberanía y, por otro lado, cuando se cede
los Estados miembros tienden a defender intereses propios que muchas veces colisión con
los comunes. La consecuencia es que, en numerosas ocasiones, sólo se consiguen acuerdos
de mínimos. Acuerdos que, además, muchas veces no son transpuestos al derecho interno,
o lo son tarde o incorrectamente, con la consecuente falta de seguridad jurídica y de eficacia
de las decisiones adoptadas y la frustración de los negociadores (especialmente la
Comisión).
b) Dispersión normativa
La segunda característica fundamental es que en el ámbito penal existe una enorme
dispersión normativa producida por la denominada técnica del doble instrumento y,
especialmente, por el sistema de opt-out/opt-in.
UK, Irlanda y Dinamarca mantienen una posición especial respecto al Título IV
TCE y al acervo de Schengen. Los Protocolos vigente relativos a la posición de estos tres
Estados miembros establecen una cláusula de “opt-out” respecto al Título IV TCE que
afecta a los tres Estados. Por lo tanto, en principio, no les son de aplicación las medidas
adoptadas relativas a asilo, visados, inmigración y cooperación civil y, en consecuencia, no
participan en la adopción de medidas en estas materias. Debe señalarse, no obstante, que a
UK e Irlanda, que tienen reconocida la facultad de sumarse a las medidas concretas que
estimen conveniente (“opt-in”) y que, sistemáticamente, vienen participando en las medidas
relativas a la cooperación civil. Por su parte, Dinamarca, no goza de esta facultad y, para
sumarse a alguna medida, debe suscribir acuerdos internacionales ad hoc. Hasta hoy,
Dinamarca ha suscrito únicamente dos acuerdos internacionales con la Comunidad
Europea, encaminados a extender a dicho Estado miembro la aplicación del Reglamento
44/2001, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia
13
civil y mercantil, y del Reglamento 1348/2000, relativo a la notificación y traslado de
documentos en materia civil y mercantil. Debe tenerse en cuenta que, mientras que UK e
Irlanda a través de la cláusula de “opt-in” crean obligaciones de Derecho comunitario, los
Convenios suscritos con Dinamarca sólo crean obligaciones de Derecho internacional.
Del mismo modo, el Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en la
UE prevé una posición especial para estos tres Estados miembros. De esta forma, dicho
Protocolo prevé la posibilidad de que UK e Irlanda soliciten al Consejo su participación en
disposiciones del acervo de Schengen 26. Esta posibilidad ha sido empleada por ambos
Estados aunque no sobre la totalidad del acervo. En cuanto a Dinamarca, el mencionado
Protocolo distingue entre aquellas partes del acervo de Schenguen que tienen como base
jurídica el Título IV TCE y las que tienen como base el Título VI TUE. Para las primeras,
Dinamarca mantiene su posición de “opt-out” y, por lo tanto, no se ve afectada por la
comunitarización de dichas disposiciones, manteniendo así los mismos derechos y
obligaciones que antes de la integración del acervo de Schenguen. Por el contrario, para las
segundas Dinamarca tiene los mismos derechos y obligaciones que los demás Estados
signatarios del Acuerdo de Schenguen27.
Por último, respecto a la técnica del doble instrumento, señalar que se caracteriza
por que, sobre una misma materia, se adoptan dos instrumentos, uno del Primer Pilar
(directiva o reglamento) y uno del Tercer Pilar (en general, una decisión marco). En el
primero se establecen las normas de comportamiento y la obligación de los Estados
miembros de establecer sanciones penales efectivas, proporcionales y disuasorias en caso
de incumplimiento, mientras que en los segundos se estable el tipo y el alcance de dichas
sanciones.
En conclusión, el Derecho Penal de la UE sufre una dispersión normativa mucho
mayor de la que es propia tanto del Derecho internacional como del Derecho Civil de la
Unión. Evidentemente, este sistema de adopción de decisiones, tal como sostiene la
26 Vid. artículo 4 del Protocolo anexo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la
UE. 27 Vid. artículo 3 del Protocolo anexo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la
UE. Debe significarse que esta distinción es motivada por el hecho de que Dinamarca, a diferencia de UK e
Irlanda, se adhirió al Convenio de Schengen en 1996.
14
Comisión en sus informes sobre la aplicación del Programa de La Haya, no es, en absoluto,
lo eficaz que sería deseable.
c) Carencias actuales del Derecho Penal Europeo
Sin embargo, la necesidad de cambiar los procedimientos de toma de decisión, es
sólo uno de los problemas que padece del Derecho Penal de la UE. Si tomamos como
referencia la Decisión del Consejo, de 12 de febrero de 2007, por la que se establece para el
período 2007-2013 el programa específico «Justicia penal», integrado en el programa
general «Derechos fundamentales y justicia» (2007/126/JAI)28, que destina una serie de
partidas presupuestarias al refuerzo del espacio de libertad, seguridad y justicia, podemos
condensar los problemas actuales del Derecho Penal de la Unión en las siguientes
necesidades:
1. Fomentar y mejorar los mecanismos de cooperación judicial para contribuir a la
creación de un auténtico espacio judicial europeo en el ámbito penal, basado en el mutuo
reconocimiento y en la confianza recíproca.
2. Facilitar la armonización sustantiva, necesaria para reducir los obstáculos legales
que impiden un buen funcionamiento de la cooperación judicial y policial.
3. Establecer normas mínimas procesales.
4. Mejorar los contactos, el intercambio de información y las buenas prácticas
jurídicas entre todos los actores de la justicia penal (autoridades legislativas, judiciales y
administrativas y demás profesionales de la justicia).
5. Propiciar la formación de los miembros del poder judicial.
6. Aumentar la confianza mutua.
7. Mejorar las garantías de los derechos de las víctimas y de los acusados.
A esta lista debería añadirse, en mi opinión, la necesidad de ampliar las
competencias del TJCE, incluyendo la creación de un Tribunal Especial (si se quiere utilizar
la terminología usada en el Tratado de Lisboa) en materia penal, y la conveniencia de crear
de un Fiscal europeo.
28 Especialmente sus artículos 2 y 3.
15
d) La competencia de las Instituciones Comunitarias en el Tercer Pilar.
1. El Parlamento Europeo. Como se ha señalado, el Tercer Pilar es de carácter
netamente intergubernamental. En consecuencia, en el ámbito del Tercer Pilar al
Parlamento sólo se le otorga el derecho a ser informado (artículo 39.2), a formular
preguntas o recomendaciones (apartado 3 del mismo artículo) o dar su opinión, no
vinculante, antes de adoptar una medida en la materia (apartado 1). Eso sí, debe elaborar el
dictamen en el plazo máximo de 3 meses, después de los cuales el Consejo puede actuar sin
más obstáculos.
2. El Consejo. Protagonista absoluto en el ámbito penal, el Consejo, además de la
facultad de iniciativa compartida con la Comisión y los Estados miembros, posee, en
exclusiva, la facultad de adoptar por unanimidad posiciones comunes, decisiones marco,
decisiones y convenios (artículo 34.2 TUE).
3. La Comisión. En la actualidad, el TUE (artículo 34.2) únicamente reconoce a la
Comisión competencia para presentar iniciativas (competencia que comparte con los
Estado miembros) al Consejo, que debe aprobarlas por unanimidad, sin que pueda realizar
un control efectivo del cumplimiento por parte de los Estados del Derecho de la Unión.
No obstante, en la práctica, la Comisión ha realizado numerosos esfuerzos para impulsar el
Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Estos se han materializado no sólo en la
presentación de propuestas legislativas, sino en la elaboración de informes y estudios
relacionados con los avances realizados, las carencias detectadas, la transposición (o su
falta) realizada por los Estados miembros o la aplicación nacional de las normas
comunitarias en la materia29. Sin embargo, en caso de incumplimiento por parte de algún
Estado miembro, la Comisión no puede acudir al TJCE ya que el actual TUE no le
reconoce competencia para presentar un recurso de incumplimiento en materias del Tercer
Pilar.
4. El TJCE. En la actualidad, el TJCE tiene régimen jurisdiccional especial en
materia penal que, además, difiere según se trate de materias incluidas en el Título IV TCE
29 Sirvan de ejemplo la polémica Comunicación de 23 de noviembre de 2005 [COM(2005) 583 final]
sobre las consecuencias de la STJCE de 13.9.05 dictada en el asunto C-176/03, medio ambiente; o las citadas
Comunicaciones de 3 de julio de 2007 y de 2 de julio de 2008 relativas a la ejecución del Programa de La Haya
en 2006.
16
o en el Título VI TUE. En el ámbito comunitario, las competencias del Tribunal en materia
de visados, asilo, inmigración y cooperación judicial en materia civil están establecidas en el
artículo 68 TCE. En él se prevé, en primer lugar, que las cuestiones prejudiciales sólo
pueden ser interpuestas por órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean
susceptibles de ulterior recurso de Derecho interno. En segundo lugar, se excluye su
competencia en relación a medidas de control de fronteras interiores adoptadas para
mantener el orden público y la seguridad interior. Finalmente, se establece un recurso de
interpretación sobre las disposiciones del Título IV TCE o de un acto derivado de él que
podrá ser presentado por la Comisión, el Consejo o un Estado miembro (de esta forma, se
atenúan los riesgos de interpretaciones divergentes que la limitación de la cuestión
prejudicial puede crear).
Por su parte, el artículo 35.2 TUE no establece la existencia automática de una
competencia del TJCE para la resolución de cuestiones prejudiciales en el ámbito del
Tercer Pilar. Por el contrario, establece la necesidad de aceptación expresa por cada Estado
miembro de dicha competencia. Dicho de otro modo, los Estados miembros pueden
ejercer una especie de opting-in/opting-out según sus intereses, lo que presupone la
inexistencia de una confianza automática en la jurisdicción del TJCE30. En la actualidad,
únicamente 14 Estados miembros han ejercido su derecho de opting-in. De estos 14
Estados, 12 pertenecen a los primeros 15 Estados miembros. Es decir, han aceptado la
competencia del TJCE los Estados miembro de la “Europa de los 15”, salvo UK, Irlanda y
Dinamarca que mantienen su peculiar relación con la UE, y la República Checa y Hungría.
Debe significarse que, a pesar de estas limitaciones, el TJCE ha tenido un
importante papel en el desarrollo del Derecho Penal de la Unión. En primer lugar,
estableciendo en su Sentencia de 16 de junio de 2005, asunto C-105/03, Maria Pupino, el
principio de interpretación conforme respecto de las Decisiones Marco31. En segundo
lugar, perfilando el principio ne bis in idem contenido en el artículo 54 del CAAS32. Y, por
30 PEERS, S., Statewatch analysis of EU Reform Treaty, “Analysi 5”, en www.statewatch.org (Consultado
11/3/08), p. 4. 31 Punto 43. Sin embargo, el propio Tribunal establece como limites al principio de interpretación
conforme el respeto a los principios generales del Derecho y, en particular, en los de seguridad jurídica y no
retroactividad (punto 44) y la prohibición de interpretación contra legem (punto 47). 32 Sentencias de 11 de febrero de 2003, asuntos acumulados C-187/01 y C-384/01, Gözütok –
Brügge; de 10 de marzo de 2005, asunto C-469/05, Miraglia; de 9 de marzo de 2006, asunto C-436/04, Van
17
último, estableciendo la existencia de ciertas competencias penales en el primer pilar
siempre que, para garantizar la plena efectividad de las normas comunitarias, sea necesario
que las autoridades nacionales dicten sanciones penales efectivas, proporcionales y
disuasorias33.
3. El Tratado de Lisboa
Muchas de las carencias que actualmente presenta el Derecho penal europeo fueron
abordadas en el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa. Sin
embargo, tras el fracaso constitucional, se abrió en la Unión una fuerte crisis “existencial” y
un largo periodo de “pausa más que de reflexión”34. Así las cosas, bajo la presidencia alemana,
que trabajó duro para intentar superar el escollo, se celebró el Consejo Europeo de junio de
2007 que elaboró un “Mandato”, preciso y cerrado como no se había visto en toda la
historia de la Unión35, dirigido a la Conferencia Intergubernamental, para que esta redactara
el Proyecto de Tratado por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea36. Después de varias versiones, dicho Tratado fue
Esbroeck; STJCE de 28 de septiembre de 2006, asunto C-150/05, Van Straaten; de 28 de septiembre de 2006,
asunto C-467/04, Gasparini; de 18 de julio de 2007, asunto C-367/05, Norma Kraaijenbrink; de 18 de julio
de 2007, asunto C-288/05, Jürgen Kretzinger; y finalmente, el asunto C-297/07, BOURQUAIN, del cual se
publicaron las Conclusiones del Abogado General el 8 de abril de 2008. 33 Punto 48 de STJCE de 13 de septiembre de 2005, asunto C-176/03, medio ambiente. Debe
señalarse que, en la Sentencia de 23 de octubre de 2007, asunto C-440/05, contaminación procedente de
buques, el Tribunal perfiló su jurisprudencia señalando que la competencia de la Comunidad no alcanza a
determinar el tipo y grado de la sanción (punto 70). 34 MANGAS MARTÍN, A., “El tren europeo vuelve a sus railes: el Tratado de Lisboa”, RGDPC,
núm. 2, enero 2008, p. 1. 35 Tal como relata MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, las negociaciones, absolutamente
confidenciales, se concluyeron al “más puro estilo de las cumbres comunitarias” con un acuerdo in extremis del
Consejo Europeo que aprobó unas pautas “hasta tal punto precisas y detalladas que en el fondo recogían ya en bruto el
contenido final del tratado de reforma […]Con ello se limitaban sustancialmente las posibilidades de un nuevo fracaso…”, en
Estudio preliminar sobre el Tratado de Lisboa, en www.realinstitutoelcano.org (consultado 9/6/2008), p. 13. 36 Para un estudio detallado vid. PEERS, S., Statewatch … Vid. también MARTÍN y PÉREZ DE
NANCLARES, J.(Coord.), El Tratado de Lisboa. La salida de la crisis institucional, Ed. Iustel, 2008; MANGAS
MARTÍN, A., “El tren…”; MATÍA SACRISTÁN, A., “El Tratado de Lisboa en el proceso de la
construcción Europea”, Boletín de Ministerio de Justicia, núm. 2058, 1/4/08.
18
firmado solemnemente en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 y tenía prevista su entrada en
vigor el 1 de enero de 2009, aunque sin que se previera ningún “plan B” en caso de que
algún Estado miembro no lo ratificara. Así las cosas, el no de Irlanda deja al Tratado de
Lisboa y con él a la Unión en una posición realmente complicada. Y es que si el no
francés y holandés al Tratado Constitucional abrió una crisis que puso de manifiesto la
existencia de diferentes modelos de integración en el seno de la Unión37, el no irlandés deja
el futuro de la Unión en el limbo de la incertidumbre.
Sin duda, algo se está haciendo mal si cada vez que se pregunta a la ciudadanía esta
dice no. Sin querer entrar en polémicas, no puedo evitar la tentación de reproducir la
opinión de MARK MARDELL38, editor de la BBC para Europa, que en su blog afirma:
“…it raises the question: "What part of 'No' do they not understand?" It sounds like a cheap jibe, but it
goes to the heart of the European Union. Those who dislike the EU's direction of travel call it the "ratchet
effect": the EU's only movement is one way, towards more common policies, more co-operation between
countries, more power to the centre […] I'm told that when the foreign ministers met in Luxembourg earlier
this week half of them raised the question of what they were doing wrong, and agonised about being seen as
an out-of-touch technocratic elite. What they don't discuss is whether the EU should be a completely
different beast altogether.
That is very frustrating for people who want a change of direction. They ask if there is anything
anyone could do that would derail the project. After the Danish people rejected Maastricht, the Irish people
rejected Nice, the French and Dutch people rejected the constitution and now after this vote, there is no
fundamental rethink. After the rejection of the constitution, Tony Blair said that the trumpet had sounded
outside the walls. But the walls have not fallen. In the end the European Union is still about governments
and what they want.” (El subrayado es mío)
En todo caso, debe señalarse que este Tratado de futuro incierto, aun con sus
defectos, contiene reformas que resultan imprescindibles para adaptar las instituciones a
una Unión de veintisiete, ampliando competencias y flexibilizando y democratizando los
procedimientos de decisión. Sin querer entrar en el debate sobre las semejanzas y
37 MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES, J., Estudio…, p. 8 y ss. 38 Consultado el 19-6-08 en
http://www.bbc.co.uk/blogs/thereporters/markmardell/2008/06/eu_leaders_are_
gathering_in.html ).
19
diferencias entre el Tratado de Lisboa y el fallido Tratado constitucional39, sí deben
realizarse unas breves reflexiones. Como punto de partida, debe significarse que el Tratado
de Lisboa, con el evidente propósito de cerrar la crisis institucional abierta, vuelve a la vía
clásica de reforma opaca de los Tratados. Así, aunque simplifica sustancialmente la
organización institucional, se limita a modificar los Tratados fundacionales y a configurar la
Unión como una organización internacional cuyas competencias proceden, por atribución,
de los Estados miembros, reforzando de esta manera su carácter iusinternacionalista. De
esta forma, se recuerda que la UE como organización internacional no puede tener
competencias generales. Esta idea es reiterada en cinco ocasiones en el Tratado, de una
forma absolutamente innecesaria40. A ello debe añadirse la cuidadosa exclusión de cualquier
símbolo europeo, con lo que se excluye toda aspiración constitucionalista.
Muy lejos del Tratado Constitucional en este aspecto, el Tratado de Lisboa tiene
como objetivo fundamental superar la crisis y adaptar las instituciones de la Unión a una
Europa de veintisiete. Para ello simplifica la estructura de la UE eliminando la división en
pilares, salvo lo referente a la PESC41, y hace desaparecer la Comunidad Europea, que es
sucedida por la Unión Europea. En consecuencia el TUE se mantiene como tratado básico
mientras que el TCE suprime y es sustituido por el Tratado de Funcionamiento de la
39 Vid. al respecto MANGAS MARTÍN, A., “El tren…”, donde la autora defiende que el Tratado de
Lisboa rescata los elementos valiosos del Tratado Constitucional; o, en el polo opuesto PEERS, Statewatch...,
p. 2, donde el autor afirma que sostener que el Tratado de Lisboa introduce todas las innovaciones
introducidas por CIG del 2004 “is clearly false”. 40 Con carácter general los artículo 4.1 y 5.2 TUE afirman “ Toda competencia no atribuida a la Unión en
los Tratados corresponde a los Estados”; en referencia a los Derechos fundamentales el artículo 6.1 declara “las
disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal y como se definen en los Tratados”,
aun cuando la propia Carta lo prevé expresamente; en relación a la seguridad nacional el artículo 4.2 in fine
declara “En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro”; por último,
en el artículo 2 del Protocolo sobre los servicios de interés económico vuelve a afirmar que “Las disposiciones de
los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios
de interés general que no tengan carácter económico.” 41 La PESC se mantiene dentro del TUE y, por lo tanto, sigue teniendo carácter intergubernamental.
Vid. GONZÁLEZ ALONSO, L.N., “¿Quién dijo que desaparecen los pilares? La configuración jurídica de la
acción exterior de la Unión Europea en el Tratado de Lisboa”, en MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES,
J.(Coord.), El Tratado…, pp. 393 a 403.
20
Unión, que puede entenderse como un tratado de desarrollo del TUE42, aunque en su
artículo 1 este último declare que ambos tienen el mismo valor jurídico.
En el ámbito institucional, el Tratado potencia la intergubernamentalidad a costa de
la Comisión aunque, al mismo tiempo, mejora la legitimidad de la Unión reforzando el
papel del Parlamento Europeo (configurando el procedimiento de codecisión como
procedimiento legislativo ordinario) y de los Parlamentos nacionales (otorgándoles nuevas
atribuciones, especialmente el control del principio de subsidiariedad). Sin embargo, la
intergubermentalidad es reforzada a lo largo de todo el Tratado de Lisboa, desde las
definiciones básicas hasta el sistema institucional. Especialmente significativos son el
reconocimiento del Consejo Europeo como institución con una presidencia estable y la
incorporación del Alto Representante para Asuntos Exteriores y la Política de Seguridad
como vicepresidente de la Comisión, aunque nombrado y cesado por el Consejo Europeo.
Estos dos factores suponen un reforzamiento del papel de los Estados en detrimento de la
Comisión -que, no lo olvidemos, es la encargada de velar por los intereses de la Unión- que
ve como su Presidente pierde relevancia43. A ello debe añadirse que el artículo 50 TUE
prevé, por primera vez en la historia de la Unión, el derecho de retirada de la UE de
cualquier Estado miembro que lo desee.
MANGAS MARTÍN44 sostiene que este mayor peso intergubernamental es
“consecuencia lógica de la ampliación del número de Estados y la necesidad de hacer llegar intereses cada vez
más heterogéneos y alejados del horizonte político de la integración…”, de forma que algunos Estados
miembros “…han estimado que el proceso de integración ha llegado a su límite, que no caben apenas más
atribuciones de soberanía sin afectar a núcleos delicados…”. En todo caso, lo cierto es que esta
crisis institucional ha sido aprovechada por algunos Estados miembros, especialmente UK,
Polonia y Chequia, para reabrir negociaciones sobre temas que ya habían sido aceptados sin
42 MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES, J., Estudio…, p. 16. 43 MANGAS MARTÍN señala como esta pérdida de autoridad del Presidente de la Comisión es
debida a dos factores. Por un lado, por la relevancia que ante la opinión pública y las demás instituciones
tendrá una Presidencia del Consejo Europeo de dos años y medio, prorrogable por otro tanto, y, por otro
lado, por el papel del Alto Representante PESC, Presidente del Consejo de Exteriores. Según la autora no es
de descartar que existan, en el futuro, fricciones entre los tres presidentes, dependiendo de la buena o mala
“química” entre ellos. MANGAS MARTÍN, A., “El tren…”, pp. 15 a 20. 44 Idem p. 32.
21
problemas por estos mismos Estados en el Tratado Constitucional45. Esto, unido a las
dificultades inherentes a la negociación entre veintisiete Estados, ha acabado provocando
este claro escoramiento hacia la intergubermentalidad.
Sin duda, el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia es el gran beneficiado de las
reformas del Tratado de Lisboa, con permiso de las disposiciones transitorias y de la
Europa a la carta. Así, la “comunitarización” del tercer pilar comporta, en primer lugar, la
desaparición de los instrumentos propios de este46 y la consecuente unificación de los actos
jurídicos; en segundo lugar, supone la aplicación del procedimiento legislativo ordinario
(codecisión) también en este ámbito, superando, así, la actual necesidad de unanimidad en
el Consejo; y, por ultimo, también conlleva la extensión de las competencias del Tribunal
de Justicia47 al ámbito del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, sin necesidad de
declaración expresa de los Estados miembros. En definitiva, el Tratado de Lisboa
supondría un gran avance para superar los desequilibrios derivados de la división en pilares
que han generado graves tensiones entre la Comisión y el Consejo y, por que no decirlo,
también entre los propios Estados miembros.
A esto debe añadirse dos puntos fundamentales: el reconocimiento de la fuerza
vinculante de la Carta de Derechos (artículo 6 TUE) y la regulación del Espacio de
Libertad, Seguridad y Justicia entre los objetivos de la Unión (artículo 3.2 TUE) por
primera vez de forma independiente del mercado interior. Puntos que deberían servir para
aumentar la maltrecha confianza mutua.
Sin embargo, la creciente intergubernamentalidad también tiene su reflejo negativo
en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Así, a través de un complicado sistema de
opt-out, opt-in, frenos de emergencia y cooperación reforzada se crea una verdadera
45 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES destaca que como la actitud de estos Estados representa
la ruptura del principio pacta sunt servanda para, aprovechándose de la coyuntura, plantear nuevas “líneas
rojas”, en Estudio…, p. 11. 46 Se mantiene, sin embargo, la vigencia de los convenios, instrumentos, órganos y organismos
adoptados conforme el actual Título VI TUE, en tanto no sean derogados, anulados o modificados. (Artículo
9 del Protocolo 36, relativo a las disposiciones transitorias). 47 Este pasa a llamarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mientras que el Tribunal de
Primera Instancia y las Salas jurisdiccionales pasan a llamarse, respectivamente, Tribunal General y Tribunales
especializados.
22
Europa a la Carta. Y es que si en algún ámbito se refleja claramente los diferentes puntos
de vista sobre la integración europea, ese es el ámbito penal.
En definitiva, el Tratado de Lisboa, con su carácter intergubernamental y flexible,
pretendía sacar a la Unión de la profunda crisis en la que esta sumida, aunque para ello
fueran necesarias concesiones a los euroescépticos. En todo caso, sea a través del Tratado
de Lisboa, sea a través de otro medio, lo cierto es que la Unión necesita imperiosamente
adaptar sus instituciones a los veintisiete, mejorar sus procedimientos de decisión
(descartando la unanimidad) y democratizar su funcionamiento. Mantener Niza es
realmente insostenible.
23
2. FUENTES
Para iniciar este apartado, querría realizar una breve nota sobre un problema
dogmático que no parece preocupar en la praxis de la Unión en materia penal: la quiebra
del principio de ley previa. Como es bien sabido, en los Estados de derecho el principio
nullum crimen, nulla poena sine lege no hace referencia únicamente a la necesidad de regular por
ley tipos y penas, sino que implica la exigencia de que dicha ley tenga carácter parlamentario
de forma que legitime democráticamente la coacción del Estado. Sin embargo, en el caso
de la UE esto no es así ya que, como hemos visto, el Parlamento europeo no tiene
protagonismo alguno a la hora de adoptar instrumentos en materia penal. A diferencia de lo
que ocurre a nivel nacional, en la Unión, la competencia para adoptar normas penales
corresponde al Consejo, a iniciativa de la Comisión o de un Estado miembro. Es decir, la
producción de normas penales en la Unión es de carácter gubernativo. A esto debe
añadirse la necesidad de unanimidad, lo que otorga a cada Estado miembro el derecho de
veto. En consecuencia, la adopción de un instrumento penal necesita el consenso de las
diferentes sensibilidades de los Estados miembro, lo que se obtiene con procedimientos
complejos y poco transparentes más propios de relaciones diplomáticas
intergubernamentales que del derecho comunitario48. Para paliar esta situación resulta
imprescindible ampliar las funciones del Parlamento Europeo en esta materia, de forma
que sea parte activa en la adopción de los instrumentos penales de la Unión. Por ello,
extender el procedimiento de codecisión al ámbito penal, como propone el maltrecho
Tratado de Lisboa, es, en mi opinión, inexcusable.
Señalado este punto, el problema inicial con que nos encontramos al analizar las
fuentes del Derecho penal europeo es que, como tal, el Derecho penal de la Unión es sólo
un desideratum. La Comunidad europea carece de competencias generales en materia penal y
las competencias de la Unión en esta materia están limitadas, especialmente por el principio
de subsidiariedad, por el cual la Comunidad y la Unión, salvo en aquellas materias de
48 ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., Espacio penal europeo y mutuo reconocimiento. (Perspectivas alemana y
española), Ed. Marcial Pons, 2006 p. 21 y pp. 31 y ss.
24
competencia exclusiva de la Comunidad, actuará únicamente cuando los objetivos de la
acción que se vaya a emprender no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los
Estados miembros.
De esta forma, y de manera similar a lo que ocurre en el Derecho internacional, en
la actualidad, sólo contamos con una multitud de instrumentos dispersos sobre materias
muy concretas, básicamente aquellas en las que se ha podido llegar a un acuerdo de
mínimos, pero sin que exista un verdadero proceso de armonización de legislaciones
penales, ni en el ámbito procesal ni mucho menos en el ámbito sustantivo, tanto por lo que
respecta a la definición de los tipos penales como, especialmente, en referencia a las
sanciones previstas para ellos. Sin embargo, debe señalarse que, a pesar de esta dispersión
normativa, se esta produciendo un proceso de cierta influencia recíproca entre los
ordenamientos nacionales y los instrumentos de la Unión que, unido al trabajo de
organismos comunitarios como Eurojust, Europol o la Red europea de formación judicial,
debería desembocar en el futuro en una mayor aproximación de legislaciones, a la espera de
la ansiada armonización. En todo caso, actualmente, el Derecho penal europeo es un
laberinto de normas en el que es difícil orientarse y que necesita, urgentemente, una
estructuración que permita darle coherencia. Dejar todo el peso de la cooperación en
materia penal en el frágil soporte del reconocimiento mutuo sin avanzar en una
armonización que permita reforzar la confianza mutua es, cuanto menos, arriesgado.
Partiendo de esta base, no existe un Derecho penal europeo como tal sino
únicamente instrumentos aislados, para facilitar la compresión de los mismos dividiré el
examen de las diferentes fuentes en la materia penal de la Unión en instrumentos de
carácter procesal e instrumentos de carácter sustantivo. Esta división es a efectos
meramente expositivos ya que, al igual que ocurre en el Derecho Penal internacional, los
instrumentos de carácter sustantivo utilizan en numerosas ocasiones instrumentos
procesales. Este es el caso, por ejemplo, de la lucha antiterrorista en la que juega un papel
fundamental la Orden Europea de Detención y Entrega, instrumento de carácter procesal y
el primero basado en el reconocimiento mutuo que, por otro lado, fue inspirado por la
necesidad de luchar contra el terrorismo tras los atentados del 11/9.
Debo señalar que no pretendo hacer una enumeración exhaustiva de todas las
normas que existen en la materia, por otro lado farragosa y estéril, sino únicamente dar una
25
visión de conjunto que muestre los principios básicos y la complejidad del tema que nos
ocupa.
1. Instrumentos procesales
De entrada, debe destacarse que en la UE no existen normas mínimas procesales
penales comunes, sino únicamente instrumentos de cooperación judicial y policial.
Centrándonos en la cooperación judicial, y siguiendo a WEYEMBERGH, DE BIOLLEY y
SANTAMARÍA49, encontramos tres categorías de instrumentos que coexisten y que son
expresión tres tipos distintos de cooperación penal: la cooperación penal clásica, la
cooperación reforzada y el reconocimiento mutuo. La coexistencia de estas tres categorías
de instrumentos comporta una doble complejidad, por un lado normativo y por otro
territorial.
Desde el punto de vista normativo, la convivencia del principio de reconocimiento
mutuo con las fórmulas clásicas de cooperación comporta problemas prácticos que restan
eficacia a la cooperación, ya que ambos responden a principios distintos. Sirva como
ejemplo el caso del embargo preventivo señalado por MORAN MARTÍNEZ50. La
Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de Julio de 2003, relativa a la ejecución
en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas
elimina, en su artículo 3, el requisito de doble incriminación para una serie de 32 delitos.
Por lo tanto, es posible adoptar un embargo preventivo sin haber realizado el control de
doble incriminación. Sin embargo, en tanto no se transponga al ordenamiento español la
Decisión marco 2003/783/JAI relativa a la aplicación del reconocimiento mutuo al
decomiso, éste deberá solicitarse a través de Convenios de Cooperación Judicial
Internacional que permiten establecer el requisito de doble incriminación para la ejecución
del comiso. En consecuencia, es posible que, después de todo el esfuerzo realizado, un
embargo llevado a cabo a través del principio de reconocimiento mutuo no comporte la
ejecución del decomiso, que, en definitiva, era el objetivo por el cual se adoptó.
49 WEYEMBERGH, A., DE BIOLLEY, S et SANTAMARÍA, V., Programme…. 50 MORÁN MARTÍNEZ, R. S., “La Decisión marco de 22 de julio de 2003 relativa a la ejecución en
la UE de resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas", Estudios de derecho
judicial, núm. 117, 2007, pp. 167-204.
26
Por otra parte, desde el punto de vista territorial, estas tres categorías reflejan los
distintos espacios de cooperación que coexisten en Europa. Así, fundamentalmente, la
cooperación penal clásica está integrada por los Convenios suscritos en el ámbito del
Consejo de Europa; la cooperación reforzada comprende los Convenios suscritos en el
ámbito de la Unión Europea, incluyendo el Convenio de Schengen; y el reconocimiento
mutuo hace referencia a los instrumentos adoptados en el ámbito del tercer pilar.
Evidentemente, los ámbitos territoriales de aplicación son distintos aunque comunes a casi
todos los Estados Miembros. La complejidad deviene, sin embargo, de ese “casi”. Así,
como puede observarse en el cuadro 3, aunque todos los Estados miembros son Estados
parte del Consejo de Europa, no todos forman parte del Espacio Schengen, ni se les aplica
el Título IV del TCE. Y a la inversa, tampoco todos los Estados del Espacio Schengen
forman parte de la Unión, ni a todos los que forman parte se les aplica sus normas por
igual.
En definitiva, vemos como ya desde su base el Derecho penal de la Unión está
caracterizado por una enorme complejidad y dispersión normativa.
27
Cuadro 3. Ámbitos territoriales.
1. Cooperación judicial penal clásica
El punto de partida de la cooperación judicial penal en la UE son los numerosos
convenios sobre la materia adoptados en el marco del Consejo de Europa. Debe señalarse,
sin embargo, que la mayoría de estos convenios han tenido un éxito limitado ya que han
Albania
Andorra
Armenia
Azerbaiyán
Bosnia-Herzegovina
Croacia
Georgia
Macedonia
Liechtenstein
Moldavia
Mónaco
Rusia
San Marino
Serbia-Montenegro
Turquía
Turquía
Ucrania
CONSEJO DE
EUROPA
SCHENGEN
Suiza
Islandia
Noruega
UNIÓN EUROPEA
Alemania Grecia
Austria Holanda
Bélgica Hungría
Bulgaria¹ Italia
Chequia Letonia
Chipre² Lituania
Dinamarca³ Luxemburgo
Eslovaquia Malta
Eslovenia Polonia
España Portugal
Estonia Rumania¹
Finlandia Suecia
Francia
Reino Unido⁴
Irlanda⁴
¹ En Bulgaria y Rumania, aún cuando forman parte de Schengen, la supresión de los controles se llevará a cabo cuando ambos
países cumplan las condiciones requeridas para la aplicación del acervo Schengen.
² Chipre, aún formando parte de Schengen, expresó su deseo de mantener los controles en sus fronteras.
³ Dinamarca está integrada en Schengen aunque, debido a su especial posición respecto el Título IV TCE, no está vinculada por
las normas del CAAS que tengan como base jurídica dicho Título. No obstante, Dinamarca ha optado por vincularse a algunas
medidas en materia de política común de visados.
⁴ UK e Irlanda no forman parte del Acuerdo de Schengen. Sin embargo, estos dos Estados han hecho uso de su facultad de opt-
in para participar en la cooperación basada en Schengen, especialmente en los ámbitos de cooperación policial y judicial, lucha
antidroga y Sistema de Información Schengen (SIS). También mantiene un posición especial respecto el Título IV TCE.
28
sido ratificados por pocos Estados parte51. No obstante, son de destacar tres convenios, los
dos primeros ya citados con anterioridad52, que con una ratificación masiva han tenido una
gran influencia en el ámbito de la Unión:
- El Convenio Europeo sobre extradición de 13 de diciembre de 1957 y sus dos
Protocolos adicionales de 15 de octubre de 1975 y de 17 de marzo de 1978.
- El Convenio Europeo de auxilio judicial en materia penal de 20 de abril de 1959 y
sus dos Protocolos adicionales de 17 de marzo de 1978 y de 8 de noviembre de 2001.
- El Convenio Europeo para transmisión de personas condenadas de 21 de marzo
de 1983 y su Protocolo adicional de 18 de diciembre de 1997.
Los dos primeros son, especialmente, la base sobre la que se ha ido construyendo la
estructura de la cooperación en materia penal en la Unión Europea. Se trata, no obstante,
de mecanismos intergubernamentales clásicos, marcados por el principio de soberanía,
donde la ayuda no se otorga automáticamente y cuyo funcionamiento es lento y poco
eficiente. Los principales problemas que presenta este tipo de mecanismos son los canales
de transmisión de las comisiones rogatorias utilizados, la restricción de los supuestos que
pueden dar lugar al auxilio, la existencia de amplios motivos de denegación, la ejecución de
la solicitud conforme al principio locus regit actum, la ausencia de plazo para ejecutarla y la
posibilidad que tienen los Estados de realizar reservas y declaraciones o, incluso, de no
ratificar el convenio aun habiéndolo firmado. Debido a su relevancia, resulta interesante
analizar estos aspectos en los dos convenios antes mencionados, el de extradición de 1957
y el de auxilio judicial de 1959.
En cuanto a los canales de transmisión previstos, los dos convenios siguen el
método clásico de cooperación de autoridades. De esta forma, el Convenio de extradición
de 1957 prevé la vía diplomática y el de auxilio judicial de 1959 prevé la transmisión vía
Ministerios de Justicia53, lo que, evidentemente, ralentiza la cooperación. Únicamente en
caso de urgencia puede utilizarse la transmisión directa.
51 Este es el caso, entre otros, del Convenio relativo a la validez internacional de las sentencias
penales de 1970, ratificado por 20 Estados parte, o del Convenio para la transmisión de procedimientos
penales de 1972, ratificado por 24 Estados parte. 52 Vid. supra apartado “Convenios regionales”, p. ¡Error! Marcador no definido. y ss. 53 Art. 16 Convenio 1957 y art. 15 Convenio 1959.
29
En relación a los supuestos que pueden dar lugar a la colaboración, existen diversas
restricciones que hacen referencia, fundamentalmente, a la gravedad de los hechos, la doble
incriminación54 y la exclusión de los delitos militares, políticos y fiscales.
Así, el Convenio de extradición de 1957 sólo puede aplicarse si:
- Se trata de acusados de delitos cuya pena máxima es, como mínimo, de un año de
privación de libertad o condenados a, como mínimo, cuatro meses de privación de libertad.
- Se cumple el principio de doble incriminación.
- No se trate de delitos militares, políticos ni fiscales. Sin embargo, en los supuestos
de delitos fiscales cabe el acuerdo de las partes, a lo que debe añadirse que el segundo
Protocolo adicional de 1978 excluyó esta causa de denegación. Por otro lado, debe tenerse
en cuenta que los delitos contra la humanidad, excluidos por el Protocolo adicional de
1975, y los actos terroristas, excluidos por el Convenio europeo para la represión del
terrorismo de 1977, no pueden considerarse delitos políticos.
- No exista sentencia por los mismos hechos en el Estado requerido.
- No haya prescrito ni en el Estado requeriente ni en el requerido55.
Estas restricciones, clásicas en los convenios sobre extradición, son menos rígidas
en el Convenio de auxilio judicial de 1959. Éste sólo excluye los delitos de carácter militar
mientras que en el resto de supuestos la denegación del auxilio es potestativa. A ello debe
añadirse que su Protocolo adicional de 1978 excluye la denegación fundada en el hecho de
ser un delito fiscal, salvo que el Estado haya realizado una declaración en sentido contrario.
Por lo que se refiere a las causas de denegación potestativas56, el Convenio sobre
extradición de 1957 prevé la posibilidad de denegar la extradición en los siguientes casos:
- Cuando el extraditable sea nacional del Estado requerido.
- Cuando el delito se haya cometido, todo o en parte, en el territorio del Estado
requerido.
54 El principio de doble incriminación comporta que la cooperación sólo pueda otorgarse cuando los
hechos sean delito tanto en ambos Estados, requerido y requeriente. Esta identidad debe entenderse en
sentido material, aun cuando no coincida la tipificación. 55 Artículos 2, 3, 4,5, 9 y 10 Convenio 1957. 56 Artículos 6, 7, 8, 9 y 11.
30
- Cuando por los mismos hechos existan actuaciones en curso en el Estado
requerido.
- Cuando el Estado requerido hubiera decidido no entablar persecución o haya
puesto fin a los procedimientos pendientes por los mismos hechos.
- Cuando el delito estuviera castigado con pena de muerte en el Estado requeriente,
salvo que éste dé garantías de que la aplicará.
Por su parte, el Convenio de auxilio judicial de 1959, dejando de lado los supuestos
de delitos políticos y fiscales examinados más arriba, únicamente prevé como motivos
facultativos de denegación la afectación de la soberanía, la seguridad, el orden público u
otros intereses esenciales del Estado requerido57. Motivos, todos ellos, extensos y vagos que
obstaculizan la eficacia del auxilio judicial entre los Estados parte, casi relegándolo al mero
voluntarismo del Estado requerido.
Por último, es de destacar que en ambos Convenios rige el principio locus regit actum,
especialmente relevante en el Convenio sobre auxilio judicial ya que puede comportar que
las pruebas recabadas no sean admisibles en el Estado requeriente. Además, en ambos
convenios no existe un plazo establecido para realizar la cooperación y, en ambos, existe la
posibilidad de que los estados realicen declaraciones y reservas.
Todas estas características hacen que la cooperación sea complicada y lenta. Por
ello, desde la década de los 70 la Unión ha intentado avanzar hacia fórmulas más
simplificadas de cooperación, empezando por la cooperación reforzada y acabando por
declarar el reconocimiento mutuo como piedra angular de la cooperación entre los Estados
miembros también en materia penal. Sin embargo, debe quedar claro que estos convenios
siguen vigentes entre los Estados miembros y se aplican en todo aquello que no hayan sido
sustituidos por una norma de la Unión.
2. Cooperación judicial reforzada
57 Art. 2 Convenio 1959.
31
Aunque existen antecedentes anteriores58, el primer paso en la cooperación
reforzada se realizó a través del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 1990
(CAAS), al que siguieron en 1995 y 1996 dos convenios de extradición, la acción común de
1998 sobre buenas prácticas de asistencia judicial en materia penal y el Convenio de 2000
relativo a la asistencia judicial en materia judicial entre los Estados miembros y su
Protocolo de 2001. Todos estos instrumentos conforman el marco de la cooperación
judicial reforzada en materia penal en la Unión. Sin embargo, aunque representan una
mejora notable – establecen canales de transmisión más directos, amplían los supuestos de
cooperación y reducción de los motivos de denegación, reducen las posibilidades de
plantear reservas… -, ninguno de estos instrumentos tiene como objetivo sustituir a los
anteriores sino, simplemente, pretenden complementarlos para facilitar su aplicación.
Así, en relación al CAAS, señalar que el Capítulo II su Título III, relativo a la
Asistencia judicial en materia penal, se inicia declarando que “El objetivo de las disposiciones del
presente capítulo es completar el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril
de 1959, […]y facilitar la aplicación de dichos acuerdos.”59. En este sentido, el principal avance
realizado a través del CAAS fue la consagración de la posibilidad de transmisión directa
entre autoridades, aunque manteniendo la posibilidad de transmisión a través de los
Ministerios de Justicia60. Además, el CAAS amplió los supuestos de auxilio judicial a las
sanciones administrativas recurribles judicialmente, los procedimientos de indemnización
por medidas de instrucción o condenas injustificadas, los procedimientos de gracia, las
acciones civiles conexas a acciones penales, las notificaciones relativas a la ejecución de la
pena, las medidas de suspensión, aplazamiento o interrupción de la ejecución de la pena y
las infracciones relativas a impuestos sobre el consumo. Por otro lado, es de señalar que el
CAAS también simplificó notablemente el proceso de extradición a través del Capítulo IV
del mismo Título que, no obstante, ha sido derogado por la Orden Europea de Detención
y Entrega. Finalmente, debe destacarse el Capítulo III, “De la aplicación del principio ne bis
in idem”, que estableció la aplicación transnacional de dicho principio entre los Estados de
la Unión.
58 A señalar, especialmente los cinco convenios sobre cooperación judicial penal elaborados en los
años 80 por el grupo de grupo CPE-cooperación judicial penal, aunque sólo entraron en vigor para algunos
Estados miembros. 59 Art. 48. 60 Art. 53.
32
En cuanto a los Convenios sobre extradición de 1995 y 1996, señalar únicamente
que a pesar de no haber llegado a entrar en vigor para todos los Estados miembros y haber
sido derogados por la Orden Europea de Detención y Entrega, aún pueden tener alguna
aplicabilidad siguiendo el régimen transitorio establecido en ésta. Por lo tanto, deberemos
estar a lo que establezca la respectiva ley de transposición para conocer su aplicabilidad61
que, en todo caso, será limitada.
Mucho más relevantes resultan la Acción común de 1998 y, especialmente, el
Convenio del 2000. La Acción común de 29 de junio de 1998, adoptada por el Consejo
sobre la base del artículo K3 TUE, sobre buenas prácticas de asistencia judicial en materia
penal tiene como objetivo mejorar el auxilio judicial en el plano práctico mediante el
establecimiento de un compromiso de buenas prácticas jurídicas, por parte de los Estados
miembros, tanto en la transmisión de comisiones rogatorias como en la ejecución de
solicitudes recibidas. Esquemáticamente, las buenas prácticas incluyen62:
– Dar acuse de recibo de las solicitudes recibidas cuanto así lo solicite el
Estado miembro requeriente, incluyendo los datos de la autoridad de ejecución.
– Dar prioridad a las solicitudes urgentes y, en todo caso, tratarlas de modo
no menos favorable que las solicitudes de información comparables a nivel nacional. Al
mismo tiempo, se establece el compromiso de limitar es uso de la calificación de urgentes a
aquellas solicitudes que realmente lo sean.
– Motivar las denegaciones totales o parciales de auxilio.
– Informar rápidamente de los posibles retrasos en la ejecución de la
comisión rogatoria, señalando cuando será posible prestar la asistencia solicitada.
– Comprobar que las solicitudes presentadas se ajustan a los tratados o
acuerdos internacionales pertinentes.
– Proporcionar a las autoridades requeridas, al presentar solicitudes de
asistencia, los datos de la persona encargada de emitir la solicitud.
61 Los siguientes Estados miembros han establecido, en sus respectivas leyes de transposición,
reservas de carácter temporal a la aplicación de la Orden Europea de Detención y Entrega: Austria, Francia,
Italia, Luxemburgo, Eslovenia y Chequia. 62 Artículo 1.3.
33
Se trata, como vemos, de prácticas que facilitan en gran medida el trabajo judicial
pero que no comportan compromisos políticos más allá de la mera aplicación del sentido
común. Por el contrario, el Convenio de 2000 de asistencia judicial en materia penal entre
los Estado miembros de la Unión y su Protocolo de 2001, aún en la misma línea de no
sustituir sino complementar los instrumentos anteriores, representan un verdadero avance
en la materia.
Al igual que el artículo 48 CAAS, el artículo 1 del Convenio de 2000 declara que su
objeto es completar y facilitar la aplicación tanto del Convenio de 1959 y su Protocolo de
1978 como del CAAS. Esto comporta que los principales motivos de denegación se
mantengan, incluida la posible afectación a la soberanía, la seguridad el orden público u
otros intereses esenciales del Estado requerido. No obstante, el Convenio de 2000
representa un avance substancial fundamentalmente en cuatro materias: la generalización
de los contactos directos63, la aplicación del principio forum regit actum, el compromiso de
ejecutar con celeridad y la adaptación del auxilio judicial a las nuevas tecnologías.
Especial mención merece la consagración del principio forum regit actum64. El artículo
4.1 establece que “En los casos en los que se conceda la asistencia judicial, el Estado miembro requerido
observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente, salvo
disposición contraria del presente Convenio y siempre que dichos trámite y procedimientos no sean contrarios
a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido.” Esto representa una
inversión del sistema establecido en el Convenio del Consejo de Europa de 1959 que
facilita notablemente la utilización de la información obtenida en el proceso abierto en el
Estado requeriente65. Con ello, el Convenio de 2000 lleva a la aplicación de una ley procesal
extranjera, la del Estado requeriente, en el territorio del Estado requerido, lo que supone un
avance respecto al tradicional principio de territorialidad.
En cuanto a la adaptación a las nuevas tecnologías, debe señalarse que este
Convenio es el primero en establecer normas de auxilio judicial relativas a la intercepción
de las telecomunicaciones. Entre ellas son de destacar el artículo 10, “Audiciones por
63 Artículo 6. No obstante, se mantiene la posibilidad de transmisión a través de Autoridades
centrales para casos especiales, que el Convenio no especifica. 64 Vid. infra apartado “Cooperación horizontal sui generis”, p. 54 y ss. 65 BUENO ARÚS, F., DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual…, p. 260.
34
videoconferencias”, el artículo 11, “Audición por conferencia telefónica” y el Título III,
“Intervención de telecomunicaciones”. De esta forma, el Convenio consigue adaptar el
auxilio judicial a la realidad tecnológica actual. A ello debe añadirse la regulación de nuevas
formas de cooperación como las entregas vigiladas (artículo 12), los equipos conjuntos de
investigación (artículo 13), las investigaciones encubiertas (artículo 14)…, lo que le
convierten en un instrumento esencial de la cooperación reforzada. Sin duda por este
motivo se ha extendido su aplicación al ámbito del Consejo de Europa a través del
Segundo Protocolo del Convenio de auxilio judicial de 1959 que es, prácticamente, copia
del Convenio de 2000.
Por último, destacar que este Convenio ha sido completado por el Protocolo de 16
de octubre de 2001 que se refiere a ciertos aspectos del control sobre las cuentas bancarias
partiendo del principio general de prohibición de alegación del secreto bancario como
motivo de denegación del auxilio66.
En conclusión, puede observarse como la cooperación reforzada, si bien representa
un avance respecto la cooperación tradicional, sigue encuadrada en el ámbito del Derecho
internacional a través de la figura de los convenios internacionales, con todos los
problemas inherentes a este tipo de instrumento. Por lo tanto, todavía estamos dentro de la
filosofía clásica de cooperación intergubernamental. Por el contrario, los instrumentos
fundados en el principio de reconocimiento mutuo pretenden, entre los Estados miembros,
superar esta filosofía a través del establecimiento de procedimientos de auxilio
prácticamente automáticos entre sus autoridades.
3. Instrumentos basados en el principio de reconocimiento mutuo
El Consejo de Tampere de 1999 supuso un profundo cambio en la concepción
misma de la cooperación judicial penal entre los Estados de la Unión. Tampere impulsó un
nuevo modelo de cooperación judicial penal, específico para la UE, en el cual el principio
de reconocimiento mutuo está llamado a ser “piedra angular” del sistema. Así, a partir de
aquí las Instituciones comunitarias, aunque no sin dificultades, han empezado a implicarse
66 Artículo 7.
35
en la creación de un verdadero espacio penal europeo67 que permita el reconocimiento y la
ejecución de decisiones judiciales adoptadas por otros Estados miembros de la forma más
rápida y efectiva posible, de forma que la cooperación, basada en la confianza mutua, sea
prácticamente automática.
Para ello se han adoptado numeroso instrumentos, fundamentalmente decisiones
marco, entre las que destacan68:
- Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la
orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.
- Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la
ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de
aseguramiento de pruebas
- Decisión marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al
decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.
- Decisión marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a la
aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias.
- Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la
aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso.
- Decisión marco 2006/960/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre la
simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad
de los Estados miembros de la Unión Europea.
Aunque estos instrumentos se diferencian en numerosos puntos, de un análisis
conjunto podemos extraer los elementos fundamentales que caracterizan la aplicación del
principio del reconocimiento en el ámbito penal. Así, cabe afirmar que esta se caracteriza
por69:
67 WEYEMBERGH, A., DE BIOLLEY, S et SANTAMARÍA, V., Programme…, modulo 2, p. 23. 68 Para una enumeración exhaustiva puede consultarse la web de la Red Académica de derecho penal
europeo (ECLAN) en http://www.eclan.eu. 69 Vid. MORÁN MARTÍNEZ, R. S., “La Decisión marco…”, p. 3 y 4; WEYEMBERGH, A., DE
BIOLLEY, S et SANTAMARÍA, V., Programme…, modulo 2, pp. 26-28.
36
1. Superar el concepto de cooperación gubernamental sustituyéndolo por
procedimientos judiciales.
2. Establecer como regla general el contacto directo entre autoridades, evitando en
lo posible los traslados a través de autoridades centrales.
3. Reducir notablemente los trámites burocráticos y limitar los motivos de
denegación. Especialmente, excluyendo la posibilidad de denegaciones basadas en
alegaciones genéricas a la protección del orden o el interés público nacional.
4. Limitar la exigencia de doble incriminación, en general a través de un sistema de
lista que establece una serie de delitos para los cuales se excluye la exigencia de doble
tipicidad, que se combina con el establecimiento de un umbral de la pena por debajo del
cual no puede aplicarse el reconocimiento mutuo.
5. Fijar plazos para la ejecución de las solicitudes de forma que, en la práctica, se
obtiene una aceleración real de los procedimientos.
Todas estas características hacen que los instrumentos basados en el
reconocimiento mutuo sean, potencialmente, mucho más eficaces y que, en consecuencia,
estén llamados a sustituir a los instrumentos preexistentes. No obstante, debe señalarse que
la implementación de este modelo no está resultando precisamente pacífica. Nacido en el
ámbito del mercado único para dar respuesta a las necesidades surgidas ante las
dificultades que planteaba la armonización de legislaciones, el principio de reconocimiento
mutuo está esencialmente ligado a la existencia de una confianza mutua entre los sistemas
judiciales de los Estado miembros. El reconocimiento mutuo requiere que las autoridades
judiciales de cada Estado miembro reconozcan y ejecuten decisiones adoptadas por
autoridades de otros Estados miembros prácticamente de forma automática, evitando
análisis de fondo, de forma que únicamente puedan denegar la cooperación en los casos,
muy limitados, establecidos en la norma comunitaria. Es decir, la legalidad y la legitimidad
de las decisiones adoptadas por las autoridades de los Estados miembros se presupone ipso
iure70. Trasladado al ámbito penal, esto aplicar la ley penal de otro Estado miembro en el
propio territorio, lo cual choca frontalmente con el principio de territorialidad que
caracteriza al derecho penal.
70 Vid. VERVAELE, J.A.E., “European Criminal Law and General Principles of Union Law”, en
http://igitur-archive.library.uu.nl/law/2006-0203-200054/UUindex.html (consultado el 7/2/08), p. 6.
37
Como ha demostrado la implementación de la Orden Europea de Detención y
Entrega, primer instrumento comunitario basado en el principio de reconocimiento mutuo,
traspasar un principio nacido en el ámbito del mercado único al ámbito penal es, como
mínimo, complicado. Debe tenerse en cuenta que el derecho penal está íntimamente ligado
a la soberanía de los estados, los principios constitucionales, el estado de derecho y los
derechos fundamentales. Todo ello comporta que la aplicación del principio de
reconocimiento mutuo al ámbito penal sea un verdadero desafío a la capacidad negociadora
de las instituciones comunitarias. Y es que, a la hora de aplicarlo surgen numerosas dudas
que lastran la evolución del derecho penal comunitario. Entre éstas podemos destacar71:
¿qué impacto tiene en la soberanía y los principio constitucionales de los Estados
miembros? ¿Qué impacto tiene en el derecho de defensa? ¿Qué nivel de confianza se
requiere para asegurar su aplicación automática? ¿Puede existir una verdadera confianza
mutua sin armonizar las normas penales, procesales y/o sustantivas, de los Estados
miembros o, por el contrario, es necesaria una cierta armonización para garantizar su
compatibilidad? Si es así, ¿tiene la UE competencia en este campo? ¿Qué papel deben jugar
los tribunales nacionales y el TJCE a la hora de interpretar el principio de reconocimiento
mutuo en relación con las normas constitucionales y penales, tanto nacionales como
comunitarias? Y, por último aunque no menos importante, ¿cómo deben protegerse los
derechos de los ciudadanos? Sin duda, resolver todas estas cuestiones requiere voluntad
política. Una voluntad que algunos Estados miembros, estancados en la protección de sus
intereses soberanistas, no parecen tener.
Por otro lado, la inclusión de la cooperación judicial en materia penal en el ámbito
del Tercer pilar, y la consecuente utilización de las decisiones marco como instrumento de
desarrollo, comporta problemas añadidos. La estructura de pilares nació como compromiso
político ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo para incluir las políticas de justicia,
asuntos de interior, relaciones internacionales y seguridad en el ámbito comunitario72. Tal
acuerdo comportó que dichas políticas quedaran ancladas a la lógica intergubernamental y a
los acuerdos por unanimidad. Esto tiene un reflejo directo en la problemática que plantean
71 MITSILEGAS, V., comentario de “Gilles de Kerchove and Anne Weyembergh (Eds.), La
confiance mutuelle dans I'espacepenal europeen/ Mutual Trust in the European Criminal Area. Brussels:
Editions de l'Universite de Bruxelles, 2005.”, en CMLR, 2006, p. 1196-1997. 72 VERVAELE, J.A.E., “European...”, p. 2.
38
los instrumentos adoptados en el marco del Tercer pilar, especialmente las decisiones
marco.
Como es bien sabido, las decisiones marco tienen como finalidad aproximar las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, siendo obligatorias en
cuanto al resultado a conseguir pero dejando a las autoridades nacionales la elección de la
forma y los medias para conseguirlo. En esencia, las decisiones marco cumplen en el tercer
pilar las mismas funciones que las directivas en el primero. Sin embargo, existen tres
diferencias sustanciales entre ambas que dificultan la efectividad de las primeras. En primer
lugar, las decisiones marco, a diferencia de las directivas, carecen de efecto directo – salvo
la puntualización realizada por el TJCE en su sentencia de 16 de junio de 2005, el asunto C-
105/03, Maria Pupino73 -, lo que comporta que su efectividad dependa totalmente de que
los Estados miembros realicen la transposición correspondiente. En segundo lugar, en el
marco del Tercer pilar no está contemplado el recurso de incumplimiento, lo que conlleva
que no puede realizarse control alguno sobre la transposición (o la falta de transposición)
realizada por cada Estados miembros. Y, por último, la jurisdicción del TJCE está limitada,
entre otras cosas porque, en el marco del Tercer pilar, el Tribunal sólo es competente para
resolver las cuestiones prejudiciales de aquellos Estados miembros que han aceptado,
mediante declaración expresa, su jurisdicción.
Visto todo lo anterior, cabe, cuanto menos, dudar de la idoneidad del instrumento
elegido para desarrollar las competencias penales de la Unión. En este mismo sentido, la
Comisión ha señalado, en todos sus informes sobre la ejecución del programa de La
Haya74, la necesidad de mejorar los procedimientos de toma de decisiones en los ámbitos
de la cooperación policial y judicial en materia penal. Especialmente crítico resulta el
Informe presentado este año, donde la Comisión afirma que “… A pesar de que en el último
año los Estados miembros han registrado progresos en relación con algunos instrumentos jurídicos, se han
constatado retrasos prolongados en la comunicación de medidas de transposición de las Decisiones marco.
Tales retrasos son en ocasiones de varios años, y la falta de incorporación de los instrumentos comunitarios
73 En ella, el Tribunal reconoció la aplicabilidad a las decisiones marco del principio de
interpretación conforme que obliga a interpretar el derecho nacional de la forma más favorable para la
aplicación de la Decisiones Marco (punto 43 de la Sentencia), con el límite de respetar los principios generales
del Derecho y, en particular, los de seguridad jurídica y no retroactividad (punto 44). 74 COM(2006) 333 final, COM(2007) 373 final y COM(2008) 373 final
39
al ordenamiento nacional conduce a un marco legislativo "virtual" de la cooperación judicial y policial en
materia penal. Además, la transposición por los Estados miembros que se ha examinado es con frecuencia
incompleta o inadecuada.
Aunque hay diversas razones que explican la disminución global de los progresos en 2007, los
lentos avances registrados en las materias del Título VI del Tratado de la Unión Europea confirman la
preocupación manifestada por la Comisión en sus informes anteriores y la necesidad de mejorar el
proceso de toma de decisiones en estas materias.”75 (La negrita es de la propia Comisión).
Con todo, debe resaltarse que el instrumento bandera del reconocimiento mutuo, la
Orden Europea de Detención y Entrega, ha conseguido superar los problemas
constitucionales iniciales76 y aplicarse con éxito en todos los Estados miembros77. Sin
embargo, a pesar de este éxito, y del innegable potencial de estos instrumentos, lo cierto es
que, tal como afirma la Comisión, los avances en la materias del Tercer pilar se han
ralentizado, cuando no parado como ocurre, por ejemplo, con la Decisión marco relativa al
exhorto de pruebas, que a pesar de haber sido aprobada en el Consejo JAI de 1 y 2 de junio
de 2006 no ha sido adoptada todavía.
En mi opinión, los Estados miembros están a la espera de la, ahora incierta,
entrada en vigor del Tratado de Lisboa que da solución a muchos de los problemas
descritos. La situación actual provoca que, tras largas y difíciles negociaciones, se llegue a
un texto que, finalmente, vuelve a requerir de la voluntad de los Estado miembros para su
eficacia, lo que conlleva no pocas frustraciones. Por ello es necesario un nuevo
procedimiento de toma de decisiones como el dibujado en Lisboa. Además, éste tiene el
valor añadido de permitir que, a través de su sistema de opt in/ opt out y de sus frenos de
emergencia, los Estados miembros que lo deseen puedan avanzar en materia penal sin el
lastre que suponen los Estados reacios a ceder soberanía. Es cierto que este sistema
comporta la creación de una Europa de geometría variable, pero también lo es que hoy por
75 Puntos 94 y 95, COM(2008) 373 final. 76 La transposición de la Decisión marco fue llevada en Polonia, Chipre, la República Checa y
Alemania ante los respectivos Tribunales constitucionales, fundamentalmente, por dos cuestiones: la
supresión de la doble tipificación y la extradición de nacionales. Finalmente, la OEDE se aplica en todos los
Estados miembros, aun cuando en algunos casos haya sido necesario reformar su Constitución. 77 A este respecto, la Comisión sostiene en las conclusiones de su Informe de 2007 relativo a la
aplicación de la OEDE que “ su impacto positivo se confirma diariamente en términos de aplicación de la ley, de eficacia y de
rapidez, y todo ello en el respeto de los derechos fundamentales.” [COM(2007) 407 final]
40
hoy resulta la única forma de avanzar. No sé si, al final, se acabará creando una doble
Europa – una económica y una federal -, pero, en todo caso, sí considero que la Unión
debe ser mucho más que un mero mercado común y, dado que no se puede obligar a
ningún Estado miembro a avanzar hacia donde no desea, quizás el único camino sea la
creación de una UE de dos velocidades que supere las múltiples velocidades de la presente
Unión.
2. Instrumentos sustantivos
A la hora de analizar los instrumentos penales sustantivos de la UE, debe tenerse en
cuenta dos aspectos. En primer lugar, que, a diferencia de los instrumentos de carácter
procesal, en este ámbito la figura fundamental no es el reconocimiento mutuo sino la
armonización de legislaciones, analizada más abajo. Y en segundo lugar, que a diferencia de
los instrumentos de cooperación donde es evidente la necesidad de norma común, en los
instrumentos sustantivos el principio de subsidiariedad juega un papel primordial,
impidiendo la adopción de medidas penales salvo cuando los objetivos perseguidos no
puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros.
Como hemos visto, las competencias penales de la Unión están enmarcadas en el
TUE que las circunscribe a “la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en
particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y
de armas, la corrupción y el fraude, a través de: […] la aproximación, cuando proceda, de las normas de los
Estados miembros en materia penal, de conformidad con lo dispuesto en el la letra e) del artículo 31.”78,
que a su vez prevé “la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los
elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo
y el tráfico ilícito de drogas.”
En estos ámbitos se han adoptado numerosos instrumentos entre los que destacan:
Decisión marco 2001/413/JAI del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa a la
lucha contra el fraude y la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo.
78 Artículo 29 TUE
41
Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la
lucha contra la trata de seres humanos
Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la
lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil
Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la
lucha contra el terrorismo
Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la
lucha contra la corrupción en el sector privado.
Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al
establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las
penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas.
Sin pretender realizar un análisis de estos instrumentos, no por falta de interés sino
porque tal análisis rebasa el carácter general de este trabajo, si debe tenerse en cuenta que
su objetivo es complementar los convenios internacionales en la materia, de forma que se
profundice la armonización preexistente. Sirva de ejemplo la Decisión marco relativa a la
lucha contra el terrorismo que tiende a completar el “arsenal antiterrorista”79 tanto
internacional como europeo, en el que destacan el Convenio de Naciones Unidas para la
represión de los atentados terroristas con explosivos, de 15 de diciembre de 1997, y el
Convenio Europeo para la represión del terrorismo, de 27 de enero de 1997, adoptado en
el marco del Consejo de Europa.
Además de estas competencias, y no obstante lo señalado hasta el momento,
siguiendo al TJCE puede afirmarse que la Comunidad también puede adoptar medias
penales en materias incluidas en el Primer pilar que requieren de protección penal para su
efectividad. Ejemplo de ello son la protección de los intereses financieros de la Unión, la
protección del medio ambiente o la protección de los derechos de propiedad intelectual,
entre otros. En todos estos ámbitos, la Comisión ha presentado propuestas, dentro del
primer pilar, tendentes a armonizar las legislaciones nacionales y a establecer sanciones
penales en caso de incumplimiento. No obstante, todas estas propuestas han chocado con
la oposición frontal del Consejo que aboga por mantener el derecho penal en el ámbito de
la Unión.
79 DE KERCHOVE, G., WEYEMBERGH, A. (Ed.), “L'espace pénal européen: enjeux et
perspectivas”, Ed. Université de Bruxelles, 2002, p. 129.
42
Así, la elección de la base jurídica ha sido objeto disputa entre la Comisión y el
Consejo, en un intento de la primera de atraer hacia el Primer pilar competencias de
carácter penal y evitar, de esta forma, las limitaciones propias del Tercer pilar arriba
señaladas. El TJCE se ha pronunciado al respecto en sus Sentencias de 13 de septiembre
de 2005, asunto C-176/03, medio ambiente, y de 23 de octubre de 2007, asunto C-440/05,
represión de la contaminación procedente de buques. En la primera, la Gran Sala del alto
Tribunal – tomando como punto de partida su reiterada jurisprudencia que afirma que la
elección de la base jurídica de un acto comunitario debe basarse en elementos objetivos
susceptibles de control jurisdiccional, entre los que figuran, en especial, la finalidad y el
contenido del acto – vino a reconocer la existencia de competencias penales en el ámbito
comunitario, al afirmar que aun cuando, en principio, la Comunidad no es competente en
materia de Derecho penal esto “…no es óbice para que el legislador comunitario adopte medidas
relacionadas con el Derecho penal de los Estados miembros y que estime necesarias para garantizar la plena
efectividad de las normas que dicte en materia de protección medioambiental, cuando la aplicación por las
autoridades nacionales competentes de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias constituye
una medida indispensable para combatir los graves atentados contra el medio ambiente.” 80.
Partiendo de esta declaración, la Comisión emitió, el 23 de noviembre de 2005, de
una forma un tanto precipitada, una Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo
sobre las consecuencias de dicha Sentencia81. En ella, por un lado, extendía el alcance de la
STJCE a las políticas comunes y a las cuatro libertades, siempre que las medidas penales
sean necesarias para “…garantizar la plena eficacia de una política comunitaria o el buen
funcionamiento de una libertad.”. Y, por otro lado, afirmaba la competencia del Derecho
comunitario para definir tipos penales así como la naturaleza e intensidad de las sanciones
penales aplicables. En consecuencia, afirmaba la necesidad de modificar un total de siete
decisiones marco, tres directivas y dos proyectos de directivas, ya que consideraba que se
habían adoptado sobre una base jurídica errónea. Por su parte, el Parlamento Europeo,
aunque había apoyado a la Comisión en el recurso de anulación, en su Resolución sobre las
consecuencias de la Sentencia82, de 12 de abril de 2006, fue más comedido y, si bien acogió
80 Puntos 45, 47 y 48 STJCE C-176/03. El subrayado es mío. 81 COM(2005)583 final, puntos 7 y 10. 82 2006/2007(INI), puntos 1 y 7
43
con satisfacción la Sentencia, solicitó a la Comisión que la aplicara con cautela, caso por
caso, y en cooperación con el Consejo y el Parlamento Europeo.
Toda esta actividad institucional generó el recelo Estados Miembros, siendo, en mi
opinión, una de las causas del enfriamiento de la actividad normativa en materia penal que
sufre la UE83. Quizás por ello la Gran Sala fue más prudente en el asunto C-440/05. En
esta Sentencia, el TJCE viene a realizar dos afirmaciones. En primer lugar, que la
Comunidad es competente para imponer a los Estados miembros la obligación de
establecer sanciones penales efectivas, proporcionales y disuasorias, cuando éstas sean
indispensables para garantizar la efectividad de las normas adoptadas para combatir los
graves atentados contra el medio ambiente, evita así pronunciarse sobre si esta competencia
es extensible a otra materia o es aplicable únicamente al medio ambiente. Y, en segundo
lugar, que la determinación del tipo y el grado de las sanciones a imponer no forma parte
de las competencias comunitarias y, por tanto, queda reservado al ámbito del tercer pilar.
Sin embargo, estas conclusiones han venido a aumentar la complejidad del sistema
penal europeo reforzando el sistema de doble instrumento utilizado en la normativa penal
de la Unión, caracterizado por establecer en mediante directivas las normas básicas de
armonización, fijando las conductas a sancionar, y mediante decisiones marco el tipo y
grado de las sanciones a imponer. Un buen ejemplo de este sistema lo encontramos en el
ámbito de la inmigración ilegal. En él, la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de
noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la
entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, fija detalladamente las conductas a
sancionar, mientras que la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002, relativa a
la lucha contra la trata de seres humanos, establece las sanciones a imponer.
Sin duda, el Tratado de Lisboa, si llega a entrar en vigor, vendrá a simplificar esta
situación, ya que con la desaparición de los Pilares desaparecerá el problema de la elección
83 Sirva como ejemplo el Consejo JAI de 5 y 6 de octubre de 2006 que acordó paralizar el proyecto
de Directiva relativa a las medidas penales destinadas a garantizar el respeto de los derechos de propiedad
intelectual, a la espera de la resolución del asunto C-440/05 por parte del TJCE. En la actualidad, el proyecto
esta a la espera de la 1ª lectura del Consejo al haber sido aprobada con enmiendas por el Parlamento Europeo
el 24 de abril de 2007. (Vid. al respecto
http://www.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=5263692¬iceType=null&language=fr ).
44
de la correcta base jurídica. No obstante, si tenemos en cuenta el sistema de freno de
emergencia que establece, es más que probable que el sistema de doble instrumento
subsista aunque bajo la forma de dos directivas. Una, probablemente aprobada por todos
los Estados miembros o una amplia mayoría de ellos, contendrá la norma de
comportamiento; mientras que otra, adoptada mediante cooperación reforzada, fijará las
sanciones a imponer. En todo caso, si llega a entrar en vigor, al menos ya no quedarán
dudas sobre la existencia de competencias penales en el seno de la Unión. Competencias
que, por otro lado, serán ejercidas mediante el sistema legislativo ordinario y serán
controladas por la Comisión y el TJCE, lo que mejorará su legitimidad.
45
3. PRINCIPIOS
1. ¿Libertad, seguridad o justicia?
Para empezar este apartado, permítanme una reflexión preliminar sobre los valores
de la UE. Tal como establece el artículo 2 TUE, la Unión tiene como uno de sus objetivos
fundamentales mantener y desarrollarse como un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.
En principio, podría parecer que el objetivo principal en este trinomio es la Libertad de los
ciudadanos, para cuya garantía es necesario asegurar la seguridad y la justicia. Objetivos
estos que, además, podrían entenderse en un sentido amplio. Así, la libertad podría
entenderse, no únicamente como libertad deambulatoria, sino como un derecho más
amplio que incluiría también el libre desarrollo personal. La seguridad podría entenderse no
únicamente como lucha contra el crimen, sino como acceso a los derechos sociales. La
justicia podría entenderse no únicamente como cooperación entre autoridades en la lucha
contra el crimen, sino como igualdad de acceso de todos los ciudadanos a la justicia, desde
la doble vertiente jurisdiccional y de justicia social.
Sin embargo, lo cierto es que el TUE no define ninguno de los tres términos y, en
realidad, relaciona el trinomio con la libre circulación de personas y el control de los flujos
migratorios y de la delincuencia84. Ciertamente, el Tratado Constitucional no mejoraba la
situación ya que relacionaba el Espacio de Libertad, seguridad y justicia no con la libertad
de circulación que, por lo menos, es un derecho de los ciudadanos, sino con el mercado
interior y la libre competencia, lo que, como mínimo, no dejaba de llamar la atención85.
Afortunadamente, el Tratado de Lisboa desliga el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia
84 Artículo 2 TUE: “La Unión tendrá los siguientes objetivos: […] - mantener y desarrollar la Unión
como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas
conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y
la prevención y la lucha contra la delincuencia,…” 85 Artículo I-3 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa: “Objetivos de la
Unión: […] 2. La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras
interiores y un mercado interior en el que la competencia sea libre y no esté falseada.”
46
del mercado interior, aunque lo vuelve relacionar con la libertad de circulación y el control
de los flujos migratorios y de la delincuencia. Es decir, vuelve al enunciado del TUE con la
salvedad de establecer, al igual que hacía el Tratado Constitucional, la desaparición de las
fronteras interiores como parte del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia86.
Hay que convenir que se han realizado esfuerzos para incluir la protección de los
Derechos de los ciudadanos en este Espacio y, de hecho, el Tratado de Lisboa reconoce a
la Carta de Derechos Fundamentales de la UE el mismo valor jurídico de los Tratados
fundacionales (aún con la especial posición de UK y Polonia). Sin embargo, si observamos
la labor de las instituciones vemos como la creación del Espacio de Libertad, Seguridad y
Justicia en el ámbito penal se ha centrado en cuatro puntos: control de flujos migratorios,
cooperación judicial en materia penal, cooperación policial y aduanera y una cierta
armonización sustantiva en los delitos de mayor trascendencia, como el terrorismo y la
delincuencia organizada entre otros. A lo que debe añadirse que, de estos cuatro ámbitos,
únicamente se ha desarrollado realmente el control de flujos migratorios. Esta visión
restringida ha llevado a numerosos autores a afirmar que, en la puesta en práctica de este
trinomio de valores, existe un desequilibrio a favor de la seguridad87. Desequilibrio que,
por otra parte, no sería sino reflejo de lo que también ocurre a nivel nacional y a nivel
internacional.
En todo caso, lo cierto es difícil negar que la construcción de este Espacio de
Libertad, Seguridad y Justicia se está centrando más en el control fronterizo y,
secundariamente, en la lucha contra la criminalidad que en la salvaguarda de la libertad de
los ciudadanos y el desarrollo la justicia. Es decir, se está dibujando una “Europa de la
seguridad” o si se quiere, parafraseando a PRITWITZ una “Europa del riesgo”. A esta
86 Artículo 3 del Tratado de Lisboa: “2. La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad,
seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas
conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y
de prevención y lucha contra la delincuencia.” 87 Entre otros WEYEMBERGH, A., L'harmonisation…; NIETO MARTÍN, A., “Fundamentos
constitucionales del Sistema europeo de Derecho penal”, en RGDP, núm. 3, mayo 2005; GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO, N., “La 'Euroorden': hacia una Europa de los carceleros”, DLL, núm. 6619,
26/12/06; SILVA SÁNCHEZ “Principios inspiradores de un dcho penal europeo”, Revista Penal num. 13
2004; GÓMEZ-JARA DIEZ,C., “Orden de detención europea y Constitución europea: reflexiones sobre su
fundamento en el principio de reconocimiento mutuo”, Diario La Ley, núm. 6069, de 26 de julio de 2004.
47
conclusión debemos llegar, a pesar de las declaraciones de las Instituciones de la Unión, si
analizamos, aunque sea mínimamente, los instrumentos comunitarios. Sirva como ejemplo
el Programa de La Haya88. Si analizamos este documento, vemos que después de una
introducción y unas orientaciones generales, cuenta con tres partes tituladas:
“Consolidación de la libertad”, “Consolidación de la seguridad” y “Reforzar la justicia" (a
las que sigue una cuarta, “Relaciones exteriores”). A simple vista, parece existir un buen
equilibrio entre los tres valores, con la libertad como centro si tomamos en cuenta el lugar y
la longitud que ocupa el apartado dedicado a ella. Sin embargo, en realidad el Programa de
La Haya dedica a la libertad un único punto, el 1.1 titulado Ciudadanía de la Unión
(entendiéndola, además, como libertad de circulación). El resto de puntos de este apartado
“Consolidación de la libertad” (del 1.2 al 1.7), están dedicados al control de flujos
migratorios. Flujos que, por otra parte, se dibujan como una amenaza contra nuestra
libertad que justifica mayores controles fronterizos, en una clara preeminencia de la
seguridad como valor89. Igualmente, la tercera parte “Reforzar la justicia”, salvo la mención
inicial a la creación de una “Europa de los ciudadanos”, no está dedicada a reforzar y mejorar el
acceso de los ciudadanos a la justicia, sino a reforzar la cooperación entre autoridades
basada en el reconocimiento mutuo. Es decir, a la parte coactiva de la justicia. De esta
forma, parece que el valor de la seguridad se ha infiltrado en los otros dos valores,
tomando, además, una posición preeminente.
Así, puede afirmarse que el centro del Programa de La Haya y, por extensión, de las
políticas comunitarias en materia penal, es la seguridad. Una seguridad que, además, es de
carácter preventivo, dirigida contra las amenazas y los riesgos que puedan afectar a los
ciudadanos de la Unión, con especial atención a los que puedan provenir de la inmigración.
No es, por lo tanto, un modelo que proteja la libertad de los ciudadanos sino un modelo de
88 Cuyo título completo es “Programa de La Haya: consolidación de la libertad, la seguridad y la
justicia en la Unión Europea”, DOUE 3 marzo 2005, C53/1 89 Vid. DIDIER, VIGO, “Liberty, whose liberty ? The Hague Programme and the conception of
freedom”, 20 julio 2005, en http://www.libertysecurity.org. Este autor sostiene que los turistas pobres
resultan, cada vez más, sospechosos y amenazantes, de forma que “Tourism as the freedom to move is for the rich but
the poor are by definition a threat against the order as they are supposed to want to stay in a host state in order to profit from
social benefits. Moreover, they are also a threat against legality because they are suspected of trying to stay fraudulently. So it is by
a very specific logic, which is not incoherent at all but which is highly perverse, that all the measures of coercion against others are
in the first section of the second part entitled «strengthening freedom».”
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lucha contra amenazas y miedos90, un modelo que puede, perfectamente, identificarse con
las teorías del derecho penal del enemigo y del derecho penal del riesgo analizadas más
arriba.
En mi opinión, este es uno de los motivos que provocan que, aun cuando en
ambos ámbitos los progresos son escasos, se haya avanzado más en cooperación policial y
judicial que en armonización: en una sociedad del riesgo como la nuestra los ciudadanos
demandan seguridad y, en consecuencia, cualquier medida adoptada con este objetivo es
bien recibida y no comporta desgaste político a los gobernantes. Por el contrario, las
medidas dirigidas a reconocer derechos o a establecer normas mínimas procesales o
sustantivas comportan una cesión de soberanía que para la ciudadanía de algunos Estados
miembros es difícil de aceptar y, por lo tanto, su adopción implica un desgaste político que
los gobernantes no están dispuestos a soportar.
2. Principios que hacen referencia a la relación de ordenamientos
Con todo, el Derecho penal europeo va avanzando, aunque sea con pasos
pequeños y vacilantes. Y lo hace siguiendo una serie de principios, muchos de los cuales
son principios generales del Derecho de la Unión. Así, siguiendo a NIETO MARTÍN91,
cabe distinguir entre aquellos principios que hacen referencia a la relación entre el
ordenamiento de la Unión y los ordenamientos nacionales y aquellos principios que hacen
referencia a la relación entre autoridades.
Los primeros forman parte de los principios generales del Derecho comunitario,
aunque conllevan problemas específicos en el ámbito penal. Se trata de principios
asentados y bien conocidos en el Derecho comunitario (primacía del derecho comunitario,
principio de buena fe, interpretación conforme al derecho comunitario y armonización).
Estos principios, conjuntamente con el efecto regulador de la jurisprudencia de los
Tribunales Comunitarios (TJCE y TPI) y con las normas derivadas sobre la materia
90 Miedos, por otro lado, incentivados por los mass media. Vid. al respecto KPANAKE,L.,
CHAUVIN B., MULLET E., “Societal Risk Perception Among African Villagers Without Access To the
Media”, Risk Analysis, Vol. 28, num. 1, 2008, donde señalan como la falta de noticias, propia del verano,
impulsa a la prensa recoger noticias que resaltan la sensación de peligro. 91 Vid. NIETO MARTÍN, A., “Fundamentos…”.
49
(especialmente directivas y decisiones marco)92, tienen un efecto europeizador del derecho
penal nacional de los Estados miembros.
Entre todos ellos, la armonización de legislaciones está llamada a ser el medio más
relevante de europeización ya que ejerce una influencia directa y determinante en los
ordenamientos nacionales. Sin embargo, y quizás por ese mismo motivo, es un medio cuya
aplicación práctica resulta, demasiado a menudo, extremadamente complicada. Por el
contrario, los demás principios antes mencionados sólo producen una asimilación entre
ordenamientos. Sin embargo, y paradójicamente, este carácter de fuentes indirectas de
armonización93 favorece su mayor repercusión práctica.
Partiendo de esta diferencia, analizaré, por un lado, los principios de asimilación
(buena fe, primacía e interpretación conforme del derecho comunitario) y, por otro lado, el
principio de armonización.
1. Principios de asimilación
Los principios de buena fe (o cooperación leal), primacía del derecho comunitario e
interpretación conforme son principios básicos del ordenamiento de la Unión y como tales
influyen en los ordenamientos nacionales sin necesidad de intervención del legislador94. Sin
embargo, el de buena fe es, de los tres, el que menos repercusión ha tenido en los derechos
nacionales, quizás porque conlleva ir un poco más allá de la mera asimilación95.
Así, el principio de buena fe, contemplado en el artículo 10 TCE con carácter
general y en el artículo 280.2 TCE en referencia a la protección de los intereses financieros
de la Unión, comporta, según jurisprudencia del TJCE, la existencia de una obligación de
los Estados miembros de proteger los intereses europeos de forma similar a los nacionales
92 VERVAELE, J.A.E., “La europeización del Derecho penal y la dimensión penal de la integración
europea”, en RP(IDPEI-UCLM), núm. 15, en www.cienciaspenales.net, p.170. 93 WEYEMBERGH, A., L'harmonisation…, p. 335. 94 NIETO MARTÍN destaca como el diferente origen de estos principios es una muestra de la
naturaleza mixta del derecho comunitario y del sistema penal europeo, señalando que “Mientras la buena fe es un
principio que proviene del derecho internacional clásico, la primacía y la interpretación conforme al derecho comunitario se
aproximan más a modelos federales”, en “Fundamentos…”, p. 11. 95 Idem p. 9.
50
y, en todo caso, de forma “eficaz, disuasiva y proporcionada”96. Se trata, por lo tanto, de un
principio que sobrepasa la asimilación, ya que no exige únicamente una protección de los
intereses de la Unión equiparable a la otorgada a los intereses nacionales, sino una
protección eficaz, aunque ésta suponga superar a la que se da a situaciones similares en el
propio ámbito nacional. Debe señalarse que, aun con su escasa repercusión en los derechos
nacionales, el principio de buena fe fue uno de los fundamentos alegados por la Comisión
en el asunto C-176/06, medio ambiente, en defensa de la existencia de competencias
penales en el primer pilar97. No obstante, y a pesar de la relevancia de la mencionada
Sentencia, son los principios de primacía e interpretación conforme al derecho comunitario
los que han tenido una influencia mayor en los derechos internos de los Estados miembros.
El principio de primacía, afirmado por el TJCE en su Sentencia de 15 de julio de
1964, asunto 6/64, Costa c. Enel, afecta directamente a los ordenamientos internos desde
una doble perspectiva. Por un lado, comporta la inaplicabilidad de toda norma contraria a
una norma comunitaria de efecto directo98 y, por otro lado, comporta la obligación de
interpretar las normas nacionales de conformidad con el derecho comunitario.
Esta interpretación conforme es especialmente relevante en el ámbito de las
Decisiones marco. El artículo 34.2.b TUE establece expresamente que la Decisiones marco
“No tendrán efecto directo”, por lo que, según el literal del TUE, los Estados miembros no
estaban vinculados por las Decisiones marco más allá de la obligación de transposición
(debe tenerse en cuenta que la Comisión no puede presentar recurso de incumplimiento en
el ámbito del Titulo VI TUE). Sin embargo, esta situación cambió tras la STJCE de
Sentencia de 16 de junio de 2005, asunto C-105/03, Maria Pupino, en la que se cuestionó la
vinculación de las jurisdicciones nacionales a las Decisiones marco. En este caso, el TJCE,
a diferencia de lo ocurrido con las Directivas, al no poder declarar su efecto directo, se vio
obligado a acudir al principio de buena fe para afirma la aplicabilidad del principio de
96 STJCE de 21 de septiembre de 1989, asunto 68/88, maíz griego. 97 Punto 20 de la referida Sentencia. A este respecto, es de destacar que en esta Sentencia el Tribunal,
igual que el Abogado General en sus conclusiones, utiliza, al referirse al ámbito penal, una fórmula (“efectivas,
proporcionadas y disuasorias”) similar a la utilizada en la Sentencia maíz griego (“eficaz, disuasiva y proporcionada”) al
hacer referencia al principio de buena fe. 98 En general, los problemas con este principio, por otra parte muy numerosos, surgen cuando una
norma nacional limita de forma no proporcional una libertad comunitaria.
51
interpretación conforme también a la Decisiones marco, aunque con el límite del respeto a
los principios de legalidad penal (lex praevia, lex scripta, lex certa) y de no retroactividad99.
2. Armonización de legislaciones
Como idea inicial, debe distinguirse la armonización de legislaciones de la noción
clásica de recepción del derecho extranjero que comporta la admisión del derecho de otro
estado sin la existencia de un acuerdo previo. Por el contrario, la armonización se
caracteriza por su naturaleza consensual y recíproca, basada en la existencia de un acuerdo
entre estados, y la idea de intercambio de influencias entre ordenamientos100.
Así, en el ámbito europeo podemos definir la armonización de legislaciones como
“una técnica legislativa a través de la cual el legislador europeo conforma el derecho positivo de los Estados
con el fin de que éste guarde el grado de uniformidad suficiente en aras al cumplimiento de un determinado
fin” 101, lo que se lleva a cabo mediante directivas en el Primer pilar y mediante convenios,
acciones comunes, y, especialmente, decisiones marco en el Tercer pilar. Por lo tanto, la
armonización representa el opuesto del reconocimiento mutuo. Si éste permite reconocer y
99 Apartados 42 a 45 STJCE Pupino: “42. Sería difícil que la Unión cumpliera eficazmente su misión si el
principio de cooperación leal, que supone concretamente que los Estados miembros han de adoptar todas las medidas generales o
particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo al Derecho de la Unión Europea, no se
impusiera también en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal que, por otra parte, se basa íntegramente en
la cooperación entre los Estados miembros y las instituciones, como señaló acertadamente la Abogado General en el punto 26 de
sus conclusiones.
43. A la luz de todas las consideraciones precedentes, es preciso concluir que el principio de interpretación conforme se
impone respecto de las decisiones marco adoptadas en el marco del título VI del Tratado de la Unión Europea. Cuando aplica el
Derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la
letra y de la finalidad de la decisión marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la decisión
marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b).
44. Sin embargo, es preciso señalar que la obligación del juez nacional de tener presente el contenido de una decisión
marco cuando interpreta las correspondientes normas de su Derecho nacional tiene sus límites en los principios generales del
Derecho y, en particular, en los de seguridad jurídica y no retroactividad.
45. Dichos principios se oponen, concretamente, a que la referida obligación pueda tener por efecto determinar o
agravar, basándose en la decisión marco y con independencia de una ley adoptada para la ejecución de ésta, la responsabilidad
penal de quienes infrinjan sus disposiciones”. 100 WEYEMBERGH, A., L'harmonisation…, p. 31. 101 NIETO MARTÍN, A., “Fundamentos…” p. 11.
52
ejecutar decisiones judiciales de otro Estado miembro sin necesidad de alterar el
ordenamiento interno, la armonización comporta que los Estados miembros deban adaptar
sus ordenamientos nacionales para alcanzar los resultados definidos e impuestos por la
norma comunitaria. Sin embargo, armonización y reconocimiento mutuo son dos caras de
la misma moneda.
En materia penal, la necesidad de armonizar se ha justificado, fundamentalmente,
como una medida destinada a facilitar la cooperación judicial, básicamente, para evitar los
problemas derivados del principio de doble incriminación102. Según esta concepción, la
aplicación del principio de reconocimiento mutuo haría innecesaria una armonización de
legislaciones siempre difícil. Sin embargo, la aplicación del reconocimiento mutuo en una
Unión en la que subsisten importantes diferencias entre los ordenamientos penales de los
Estados miembros comporta graves problemas, entre los que destacan la afectación a los
derechos de los ciudadanos y la posibilidad de que se den casos de forum shopping, que
requieren, para su solución, de unas normas mínimas procesales comunes y de normas de
competencia comunes. A esto debe añadirse que, tal como sostiene la Comisión103, aunque
la armonización no es condición sine qua non del reconocimiento mutuo facilita la aplicación
de éste ya que refuerza la confianza mutua, la compatibilidad de normar aplicables en los
Estados miembros y la cooperación entre autoridades. Además, una armonización mínima
también facilitaría la aplicación del principio ne bis in idem recogido en el artículo 54 CAAS.
Por lo tanto, el reconocimiento mutuo no es una alternativa a la armonización de
legislaciones, sino que ambos son mecanismos complementarios mediante los que se puede
alcanzar la realización del espacio judicial europeo.
En conclusión, la armonización no sólo tiene una función auxiliar al
reconocimiento mutuo sino que posee funciones autónomas104. En primer lugar, armonizar
tiene una relevante función simbólica ya que envía a los ciudadanos un mensaje claro de
justicia común, acompañado de la certidumbre de que ciertos comportamientos son
inaceptables en el ámbito de la Unión. En segundo lugar, establecer unas normas mínimas
102 Idem p. 16. 103 Vid. el libro verde COM(2004)334 final, sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la
ejecución de penas en la Unión Europea, p. 10 y 11. Aunque está centrado en la armonización de las penas
sus reflexiones son extensibles a todo el ámbito penal. 104 Vid. DE KERCHOVE, G., WEYEMBERGH, A. (Ed.), “L'espace…”, p. 141.
53
penales sustantivas en la Unión impedirá que los delincuentes utilicen las diferencias entre
los sistemas judiciales de los Estados miembros en beneficio propio, evitando así la
existencia de santuarios para los criminales. Y en tercer lugar, una armonización mínima en
el ámbito procesal reforzaría los derechos y garantías de los ciudadanos.
Sin embargo, no cabe duda que la armonización es el aspecto del espacio penal
europeo más difícil de llevar a cabo. Tal como sostiene WEYEMBERGH105, los Estados
miembros manifiestan una resistencia natural a la hora de revisar su propio derecho
nacional. Resistencia que es mayor cuanto mayor es el cambio a introducir. Por ello se
avanza más en la armonización de los nuevos tipos criminales, menos abordados por el
derecho nacional. Además, los Estados miembros mantienen una voluntad clara de
imponer, cada uno, su propio modelo de legislación. Aunque estos dos fenómenos, la
reticencia al cambio y la voluntad de imponer el modelo nacional, son presentes también en
el ámbito civil, es en el ámbito penal donde se manifiestan de una forma más acentuada ya
que éste forma parte del núcleo de la soberanía de los Estados. Por ello el derecho penal se
ha mantenido en la lógica gubernamental de la Unión, subordinada a la necesaria
unanimidad. Y por ello, a día de hoy, no podemos hablar de la existencia de una verdadera
armonización.
En el fondo, esta falta de armonización refleja las tensiones existentes entre los
Estados miembros en relación al papel que debe jugar la UE en el ámbito penal. Tensiones
que, a su vez, vienen a representar la controversia entre el relativismo y el universalismo
que ya encontrábamos en el Derecho internacional106. Al igual que allí, en el ámbito de la
Unión seguramente la solución pasa por el “pluralismo ordenado” defendido por
DELMAS-MARTY107. Pluralismo de debe dar lugar a un conjunto de normas mínimas que
abarquen tanto el derecho penal material, incluyendo tipos y sanciones, como el derecho
penal procesal pero que debe permitir la supervivencia de los valores propios de cada
Estado miembro.
105 “Le rapprochement des législations pénales au sein de l’Union européenne: les difficultés et leurs
conséquences”, en DE KERCHOVE, G., WEYEMBERGH, A. (Ed.), “L'espace…”, p. 127 y ss. 106 Vid. supra p. ¡Error! Marcador no definido.. 107 DELMAS-MARTI, M.A., “Lo relativo…”, pp. 19 y 20.
54
3. Principios que hacen referencia a la relación entre autoridades
1. Cooperación horizontal sui generis
La UE está experimentando un “deslizamiento desde soluciones ‘horizontales’
hacia soluciones ‘verticales’108, caracterizado por la paulatina creación de nuevas estructuras
verticales tanto en el ámbito institucional como en el legislativo. Esto no significa que se
haya abandonado el modelo clásico de cooperación horizontal pero sí que los avances
experimentados en él permiten hablar, si no de una cooperación vertical sí de un
“cooperación horizontal sui generis”109 que, tal como afirma NIETO MARTÍN110, posee
cinco características fundamentales que lo diferencias del modelo clásico.
En primer lugar, la existencia de órganos supranacionales de apoyo a la cooperación
como son OLAF, la Red Judicial Europea, Eurojust y Europol. Estos dos últimos, como
hemos visto, con facultades de coordinación que se van reforzando paulatinamente,
avanzando así hacia una verdadera cooperación vertical.
En segundo lugar, la progresiva adopción del principio forum regit actum en lugar del
locus regit actum, lo que comporta que el Estado requerido debe prestar cooperación de
acuerdo con las disposiciones vigentes en el Estado requeriente, siempre que éstas no sean
contrarias a los principios fundamentales del primero. Sin embargo, debe señalarse que el
principio forum regit actum no tiene vocación de sustituir en todos los ámbitos al de locus regit
actum, sino que, por el contrario, ambos subsistirán aplicándose el que responda mejor a la
ponderación entre garantías y seguridad. Así, por ejemplo, en el ámbito de la obtención de
pruebas es más adecuado utilizar el principio forum regit actum, ya que este facilita que las
pruebas obtenidas puedan ser utilizadas en el Estado requeriente sin problemas; por el
contrario, en el caso de los equipos conjuntos de investigación resulta más adecuado el
principio locus regit actum ya que así se garantizan mejor los derechos de los ciudadanos.
En tercer lugar, la aplicación del principio de asimilación de solicitudes judiciales,
conforme el cual las peticiones de las autoridades de los Estados miembros deben
atenderse con la misma celeridad que las efectuadas por una autoridad nacional. A esto
108 VOGEL, J., “Cooperación…”, p. 1. 109 NIETO MARTÍN, A., “Fundamentos…”, p. 5. 110 Idem p.5 y 6.
55
debe añadirse que tanto los instrumentos de cooperación reforzada como los basados en el
reconocimiento mutuo incluyen o bien plazos de ejecución o bien la imposición de la
mayor celeridad posible.
En cuarto lugar, la existencia de supuestos que sobrepasan la cooperación y,
directamente, permiten que una autoridad de un Estado miembro actúe en el territorio de
otro Estado con un cierto grado de independencia. Independencia que se refiere tanto a las
autoridades como al ordenamiento del Estado donde tiene lugar la acción. Ejemplo de ello
son las “persecuciones en caliente” previstas en el artículo 40.2 y 41 CAAS o las
intervenciones de telecomunicaciones sin asistencia técnica de otro Estado miembro
previstas en el artículo 20 del Convenio de asistencia judicial de 2000.
En quinto y último lugar, el carácter progresivo del sistema derivado del artículo 29
TUE. Éste artículo prevé una “mayor cooperación” policial y judicial. Es decir, prohíbe que
pueda retrocederse en los avances en la cooperación entre los Estado miembros
alcanzados.
Todas estas características hacen que, incluso cuando nos hayamos ante fórmulas
de cooperación reforzada, el auxilio entre autoridades de los Estados miembros sea mucho
más eficiente que la que puede tener lugar fuera de la Unión. Sin embargo, como hemos
visto esto no implica que el auxilio sea, en la actualidad, todo lo eficaz que sería deseable
sino que, por el contrario, queda mucho camino por recorrer. En definitiva, si quisiéramos
resumir el estado del Derecho Penal de la Unión en una frase esta sería “en construcción”.
2. Coordinación
El principio de coordinación representa un salto cualitativo en la organización de la
actividad de jueces, fiscales y policías. Como hemos visto, tradicionalmente las autoridades
de los Estados miembros se han relacionado mediante fórmulas que mejoran las
establecidas en el Derecho internacional pero manteniendo la idea básica de cooperación
entre iguales. Así, aunque no siempre institucionalizada, la cooperación judicial penal ha
existido siempre. El Tratado de Maastricht supuso la institucionalización de la cooperación
policial y judicial en materia penal aunque, en la práctica, no comportó un avance más allá
del reconocimiento de una práctica ya existente.
56
Por el contrario, la introducción del principio de coordinación, como modelo de
organización, por el Tratado de Ámsterdam, reforzado por Tampere y Niza, comportó un
verdadero cambio de paradigma, aunque aún esté en construcción. Tal como afirma
NIETO MARTÍN111, “la coordinación representa una suerte de subordinación funcional, en la que el
órgano que coordina tiene competencias similares a las que se producen en las relaciones jerárquicas
(resolución de conflictos, dar directrices de actuación)”. La adopción del principio de coordinación
representa, por lo tanto, un cambio sustancial de modelo hacia una estructura federalista,
donde órganos europeos podrán adoptar decisiones vinculantes para las autoridades
nacionales. Este cambio de modelo tiene su reflejo en el Tratado de Ámsterdam, donde los
asuntos de justicia e interior dejan de ser una materia de interés común, para pasar a formar
parte de los objetivos de la Unión, lo que conlleva la adquisición de nuevas competencias
por parte de la UE.
Centrándonos en el ámbito judicial, la puesta en práctica de este modelo se realizó
mediante la puesta en marcha de Eurojust112, aunque anteriormente se había iniciado el
camino con la creación de los magistrados de enlace113 y la Red Judicial Europea114. Sin
embargo, estos dos últimos, nacidos para dar respuesta a los problemas prácticos con que
se encuentras los jueces a la hora de manejar varios ordenamientos simultáneamente, se
mantienen en el ámbito de la cooperación de autoridades a diferencia de Eurojust que
representa un cambio hacia la coordinación.
Eurojust nació en el Tratado de Niza con un doble objetivo: por un lado, dar
respuesta a los problemas que plantea la falta de un Ministerio Fiscal europeo y, por otro,
complementar la actuación de la Red Judicial Europea. Este doble objetivo ha conformado
Eurojust como una institución híbrida que avanza hacia la coordinación pero mantiene
111 Idem p. 32. 112 Decisión 2002/187/JAI del Consejo, de 28 de febrero de 2002, por la que se crea Eurojust para
reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, modificada por la Decisión 2003/659/JAI del
Consejo, de 18 de junio de 2003. 113 Acción común, de 22 de abril de 1996, adoptada por el Consejo en virtud del artículo K.3 del
Tratado de la Unión Europea, para la creación de un marco de intercambio de magistrados de enlace que
permita mejorar la cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea. 114 Acción común 98/428/JAI , de 29 junio 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo
K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la creación de una red judicial europea [Diario Oficial L 191
de 7.7.1998].
57
lazos con la cooperación. Así, dentro del campo de la cooperación, Eurojust, al igual que la
Red Judicial Europea, tiene como objetivo facilitar la actuación de las autoridades de los
Estados miembros. Sin embargo, las facultades de Eurojust son mucho más amplias que las
de la Red. Así, mientras que la Red tiene como objetivo principal poner en contacto directo
a las autoridades judiciales de los Estados miembros (mediante iniciativas como el Atlas
Judicial Europeo), Eurojust puede ayudar en el intercambio de informaciones, transmitir
solicitudes de asistencia judicial, apoyar las investigaciones a partir de datos suministrados
por Europol… De esta forma, sin sustituirla, Eurojust complementa a la Red Judicial
Europea.
En el ámbito de la coordinación, las funciones de Eurojust han sido inspiradas por
los intentos de la Comisión de establecer un Ministerio Fiscal europeo. De ahí que Eurojust
pueda realizar tanto una coordinación vertical indirecta, a través del principio de ejecución
indirecta que se materializa en “solicitar a las autoridades nacionales que lleven a cabo una
investigación”115, como directa, resolviendo conflictos de competencia116. Además, Eurojust
también puede realizar una “coordinación estratégica”117, coordinando y cooperando en la
investigación de casos que hayan nacido por separado en diversos Estados miembros pero
que tengan puntos de contacto en común, como, por ejemplo, estar dirigidos a investigar
una misma organización criminal.
Sin embargo, Eurojust no está exento de problemas entre los que destacan
determinar la naturaleza de sus funciones y el estatuto de sus miembros. Eurojust no es un
órgano judicial independiente, sino un órgano supranacional de coordinación cuyos
miembros nacionales tienen, en muchas ocasiones, un claro perfil político118. Este estatus
colisiona con el principio constitucional de independencia de la función judicial y hace
surgir dudas sobre su capacidad de coordinación. Sin embargo, esto no parece preocupar a
los Estados miembros que han presentado, a principios de 2008, una iniciativa para
reforzar las facultades de coordinación de Eurojust y, especialmente, de los miembros
115 artículo 6.a.i y 7.a.i de la Decisión 2002/187/JAI. 116 artículo 6.a.ii y 7.a.ii de la Decisión 2002/187/JAI. 117 NIETO MARTÍN, A., “Fundamentos…”, p. 46. 118 Es el caso de España, donde el miembro nacional de Eurojust ha sido elegido por el Gobierno, lo
que es incompatible con la independencia judicial.
58
nacionales que lo componen, sin entrar en el examen de su naturaleza o del estatus de sus
miembros.
3. Reconocimiento mutuo
La relación entre autoridades en la UE esta esencialmente basada en el principio de
reconocimiento mutuo. El reconocimiento mutuo es un principio estructural de todo el
derecho de la UE y opera tanto en el ámbito del Primer como del Tercer pilar. De creación
jurisprudencial, fue enunciado por el TJCE en relación a la libre circulación de
mercancías119 como una fórmula alternativa para superar los obstáculos que presentaba la
armonización de legislaciones. De ahí, se expandió a las libertades de servicio y
establecimiento, al espacio judicial civil y, finalmente, al penal. En todos estos ámbitos
presenta dos ideas básicas: una cierta equivalencia entre ordenamientos y el “principio de
origen”, por el cual lo “producido” conforme al ordenamiento de un Estado miembro debe
ser reconocido por el resto de Estados miembros. A partir de estas ideas comunes el
principio de reconocimiento mutuo se adapta al sector en el que opera120.
En el espacio judicial penal, el reconocimiento mutuo se caracteriza,
fundamentalmente, por tener como resultado el efecto directo de las decisiones judiciales,
entendidas éstas en un sentido amplio. De esta forma, el reconocimiento mutuo trasciende
la mera cooperación de autoridades ya que, por un lado, abarca tanto la fase anterior a la
sentencia, como la sentencia misma y la fase de ejecución de la pena - es decir, desde el
aseguramiento de pruebas o la orden de detención, hasta la ejecución de la pena en otro
Estado miembro, incluida la privación de libertad - y, por otro lado, influye tanto a los
efectos de reincidencia como de ne bis in idem. En consecuencia, el reconocimiento mutuo,
aunque se inscribe en el derecho procesal penal internacional comporta importantes
implicaciones prácticas. Por un lado, puede suponer el endurecimiento de la sanción (por
ejemplo, cuando afecta a la reincidencia), pero, por otro lado, refuerza los derechos de los
ciudadanos, al extender el ne bis in idem a nivel comunitario, y facilita la resocialización (por
ejemplo al permitir la ejecución de la pena en el Estado de residencia del condenado).
119 SSTJCE de 11 de julio de 1974, asunto 8/74, DASSONVILLE; de 20 de febrero de 1979, asunto
120/78, CASSIS de DIJON; y de 20 de noviembre de 2003, asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91,
KECK-MITHOUARD. 120 NIETO MARTÍN, A., “Fundamentos…”, p. 18 y ss.
59
Sin embargo, en la práctica las consecuencias más relevantes de la aplicación del
reconocimiento mutuo son el incremento de la eficacia de los sistemas penales nacionales y
el aumento de la represión121. Este escoramiento ha sido denunciado, especialmente, por la
Doctrina alemana, donde 123 profesores de derecho penal, encabezados por
SCHÜNEMANN, llegaron a firmar un manifiesto rechazando la aplicación del principio
de reconocimiento mutuo en el ámbito penal y, en especial, rechazando la Orden Europea
de Detención y Entrega122. El TJCE, sin embargo, zanjó el tema en su Sentencia de 3 de
mayor de 2007, asunto C-303/05, Advocanten voor de Wereld, donde afirmó la idoneidad
de la Decisión marco como instrumento normativo, la competencia del Consejo para
legislar en materia penal y la legitimidad de la aplicación del principio de reconocimiento
mutuo en esta materia, especialmente en su manifestación más controvertida: la eliminación
de la doble tipificación. Eso sí, debe señalarse que el Tribunal basó toda su argumentación
en la existencia de una gran confianza mutua entre los Estados miembros. Confianza que
también es reiteradamente recogida en documentos e instrumentos de las Instituciones de
la Unión como base para la aplicación del reconocimiento mutuo entre los Estados
miembros. Por lo tanto, dado que el reconocimiento mutuo es la “piedra angula” de la
cooperación civil y penal123, la confianza mutua está llamada a ser la base del Derecho Penal
Europeo.
No obstante, y a pesar de que haya sido afirmada por el Tribunal en la mencionada
sentencia y por las Instituciones en numerosas ocasiones, es difícil constatar la existencia
real de una confianza mutua consolidada entre todos los Estados miembros. Tal como
afirma BORRÁS124, “…le principe de confiance mutuelle, qui se trouve à la base de la reconnaissance
mutuelle, renferme sans doute de beaux mots, mais il ne constitue pas toujours une réalité pour tous les
Etats membres dans certaines matières…”. En teoría, el ordenamiento penal de cada Estado
121 Idem p. 25. 122 Al mismo tiempo, este autor promovió un proyecto alternativo de “sistema penal europeo” que,
basado en el modelo federal suizo, evitaba la utilización del reconocimiento mutuo. Vid. 69
SCHÜNEMANN, B., "Alternative-Project for a European Criminal Law and Procedure", en Criminal Law Forum,
núm. 18, 2007, pág. 227-251, Ed. Springer. 123 Punto 33 de las Conclusiones del Consejo de Tampere. 124 BORRÁS, A., “Le Droit International Privé Communautaire: réalités, problèmes et perspectives
d'avenir”, Recueil des cours, tome 317 (2005), Académie de Droit International de La Haye, p. 413. Aunque la
autora hace referencia exclusiva al ámbito civil sus afirmaciones son totalmente extrapolables al ámbito penal.
60
miembro tiene una coherencia interna que, en su conjunto, lo hace ser respetuoso con el
CEDH. Por ello, y siempre en teoría, cualquier Estado miembro requerido puede estar
seguro que el Estado miembro requeriente no conculcará los Derechos ni del
imputado/condenado ni de la víctima y, en consecuencia, puede aplicar el principio de
reconocimiento mutuo sin problemas. Sin embargo, esto implica enormes dosis de
confianza que sobrepasan a las existentes en la práctica, ya que estamos en un terreno
hipersensible tanto en materia de soberanía estatal como en materia de protección de
Derechos.
Debe tenerse en cuenta que esta clase de confianza, hoy en día deriva únicamente
del hecho de que el CEDH haya sido ratificado por todos los Estados miembros, de la
mínima armonización existente en materia penal y de la labor del TJCE en la protección de
los Derechos fundamentales125. A este respecto, debe recordarse que, aun cuando ni el TCE
ni el TUE contenían (ni contienen) una lista de Derechos fundamentales, el TJCE ya en
1974 los reconoció, a partir de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros, como parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario y, en
consecuencia, afirmó su competencia para preservarlos126. Sin embargo, estos tres
125 Si bien no está de más recordar que en esta labor tuvo una gran influencia la doctrina SOLANGE
(Sentencias del Tribunal Constitucional Alemán de 29 de mayo de 1974 (BVerfGE 37) – Solange I – y de 22
de octubre de 1986 (BVerfGE 73) – Solange II), en las que se cuestionaba el principio de primacía del
derecho comunitario. Esquemáticamente, el Tribunal alemán venía a señalar que, dado que el derecho
comunitario no protegía los Derechos fundamentales de los ciudadanos, éste no podía prevalecer sobre la
Constitución alemana (Ley Fundamental de Bonn de 1949). Esta puesta en duda del principio de primacía del
derecho comunitario facilitó, sin duda, que el TJCE pudiera construir su jurisprudencia sobre Derechos
fundamentales. 126 Entre los Derechos fundamentales más relevantes reconocidos en STJCE pueden señalarse: la
dignidad humana (Casagrande, Recop. 1974, 773); el principio de la igualdad (Klöckner-Werke AG, Recop.
1962, 653); la prohibición de la discriminación (Defrenne/Sabena, Recop. 1976, 455); la libertad de asociación
(Gewerkschaftsbund, Massa..., Recop. 1974, 917, 925); la libertad religiosa y de confesión (Prais, Recop. 1976,
1589, 1599); la protección de la esfera privada (National Panasonic, Recop. 1980, 2033, 2056 y ss.); el secreto
médico (Comisión/República Federal de Alemania, Recop. 1992, 2575); el derecho a la propiedad (Hauer,
Recop. 1979, 3727, 3745 y ss.); la libertad de ejercicio de una profesión (Hauer, Recop. 1979, 3727); la libertad
de comercio (Intern. Handelsgesellschaft, Recop. 1970, 1125, 1135 y ss.); la libertad económica (Usinor,
Recop. 1984, 4177 y ss.); la libre competencia (Francia, Recop. 1985, 531); el respeto de la vida familiar
(Comisión/Alemania, Recop. 1989, 1263); el derecho a una protección jurídica eficaz ante los tribunales y a
un proceso justo (Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Recop. 1986, 1651 y ss., 1682;
Pecastaing/Bélgica Recop. 1980, 691 y ss., 716); la inviolabilidad del domicilio (Hoechst AG/Comisión,
61
elementos son una base exigua para una labor tan difícil. En cuanto a la armonización
porque en materia penal es mínima. En cuanto al CEDH porque su contenido es
insuficiente (deja fuera materias tan relevantes como la prueba o la ilicitud probatoria) e
impreciso (sus enunciados son demasiado generales para constituir un verdadero catálogo
de derechos fundamentales)127. Y en cuanto al TJCE porque en materia penal tiene sus
competencias muy limitadas. Por lo tanto, para que exista un grado de confianza de estas
características, no basta con el contenido del CEDH, ni con la labor del Tribunal. Muy al
contrario, para que exista una confianza así es necesario, por un lado, una labor político-
legislativo real de armonización de legislaciones, lo que implica definir el modelo de
Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y, dentro de él, el modelo de Derecho Penal
Europeo. Y, por otro lado, es imprescindible una labor de divulgación y conocimiento de
los diferentes sistemas entre los distintos operadores jurídicos. Es decir, es necesario
avanzar en una doble dirección: la confianza política real entre los Estados miembros,
ligada al proceso de integración de la Unión, y la confianza en la práctica entre los
diferentes actores jurídicos: jueces, fiscales, policías, abogados etc.
Pues bien, en la actualidad, aun cuando se están realizando grandes esfuerzos en la
vertiente práctica128, en el ámbito político-legislativo sigue sin definirse el modelo de
Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, especialmente en el ámbito penal. Es decir, entre
los Estados miembros sigue sin haber acuerdo sobre el modelo de Unión a construir. Esto
comporta que se armonice que, como, cuando y en la medida en que se puede, lo que es
tanto como decir que se armoniza en lo mínimo imprescindible para poder perseguir los
delitos de carácter internacional, siempre con el permiso de UK.
A esta situación particular de la Unión debe añadirse, en un mundo globalizado
como el nuestro, la influencia de la política internacional, donde predominan conceptos
como “la guerra contra la criminalidad”, “la tolerancia cero”, “las guerras preventivas”, “el Recop. 1989, 2919); o la libertad de expresión y de publicación (VBVB, VBBB, Recop. 1984, 9 y ss., 62).
[Fuente: http://www.europarl.europa.eu/factsheets/2_1_1_es.htm, consultada 16/5/08] 127 BACHMAIER WINTER, “El exhorto europeo de obetención de pruebas en el proceso penal.
Estudio y perspectivas de la prouesta de decisión marco”, en ARMENTA DEU, T., GASCÓN
INCHAUSTI, F. (Coord.), El Derecho procesal penal en la Unión Europea. Tendencias actuales y prespectivas de futuro.
Ed. Colex, 2006. 128 Sirvan como ejemplo la Red judicial europea, la Red europea de formación judicial, la Escuela
Europea de Policía, Europol, Eurojust etc.
62
derecho penal preventivo”… llegando a la invasión ‘preventiva’ de terceros Estados. De
esta forma, no es extraño que GONZÁLEZ-CUELLAR afirme con sorna que “En la
medida en que resulta inimaginable que los Estados de la Unión realicen conductas como autorizar a la
policía a seguir a un sospechoso de ser terrorista hasta el metro y, sin previo aviso, dispararle en la cabeza, o
permitir el transporte por su espacio aéreo y custodia en su suelo de combatientes enemigos, privados de los
más elementales derechos por una potencia extranjera, queda justificada la supresión de los controles de los
posibles abusos, apriorísticamente descartables, por incómodos y dilatorios amén que inútiles, en el edén de
las libertades.”129
Así las cosas, y sin querer entrar en el análisis de estas teorías ya que superaría con
mucho el objeto del presenta trabajo, puede afirmase que en las críticas a la aplicación del
reconocimiento mutuo al ámbito penal en la UE subyace, en realidad, una crítica, por un
lado, al Derecho penal del enemigo descrito por JAKOBS y por otro a la expansión del
derecho penal a través del Derecho penal del riesgo descrito y criticado por PRITTWITZ y
HERZOG. Así, sirva como ejemplo GONZÁLEZ-CUELLAR quien describe la Orden
Europea de Detención y Entrega como “la punta del iceberg de la espeluznante doctrina del derecho
Penal del Enemigo”130 y llega a realizar un paralelismo entre la “fe europeísta” y el Santo Oficio
español, en un párrafo que, aún para aquellos que no compartimos la visión del autor, no
deja de hacernos reflexionar sobre la necesidad de definir el modelo de Derecho Penal
Europeo131.
En relación con la posición de estos autores, especialmente preocupados por la
limitación del requisito de doble incriminación, sería interesante discutir si éste tiene
129 CUÉLLAR SERRANO, N., “La 'Euroorden'…”, p. 3. 130 Idem p. 1. 131 “Recordamos así, como metáfora, al Santo Oficio español, tan eficaz. Otra memorable aportación patria al mundo
del Derecho, basada en la armonización de creencias y valores y en la idea de un espacio jurisdiccional poco definido y en constante
expansión (gracias al celo de sus funcionarios en la asunción e invasión de competencias ajenas para la satisfacción de intereses
propios), proyectado sobre los Reinos hispánicos, constitucionalmente diversos aunque vinculados entre sí y en proceso de
unificación. Un espacio judicial transfronterizo cuya «piedra angular» se hallaba constituida por el reconocimiento automático por
las autoridades estatales de sus resoluciones, no rechazables por razones políticas y destinadas a su inmediata ejecución por el
brazo secular. Con tantas coincidencias convendrá el lector en que no resulta extraño que, desde la cátedra de Derecho Procesal de
la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Toledo (UCLM), sita en el Convento de San Pedro Mártir, se efectúen las
precedentes reflexiones, que nos alejan de la congregación de familiares de una nueva Inquisición, difusa, europeizada y, por ello,
muy peligrosa.” Idem pp. 7 y 8.
63
realmente como objetivo la salvaguarda del principio de legalidad o, más bien, responde a la
salvaguarda del principio de reciprocidad, directamente relacionado con la defensa de la
soberanía de los Estados. En todo caso, el principio de reconocimiento mutuo esta llamado
a ser el elemento esencial del derecho penal de la UE y no sólo porque así lo anuncien las
Instituciones comunitarias, sino porque es un elemento fundamental en la integración
europea. Elemento al que, sin embargo, debe acompañar la adecuada armonización
legislativa.
