EGACAL Teoría General Del Derecho

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

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TEORÍA GENERALDEL DERECHO


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01. ¿Qué entendemos por el vocablo “Derecho”? ¿Cuál es la causa fundamental de su origen?

Cualquier persona con dos o más años de estudios en una Facultad de Derecho sabrá reconocer una ley en cuanto la vea, pero le será difícil encontrar una definición para describir la naturaleza esencial del Derecho. Y la razón es simple: el vocablo “Derecho” es un término afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno sólo sin traer como resultado una compleja y colosal abstracción para muchos filósofos y juristas. Pero no obstante esta dificultad, intuitivamente sabemos que el Derecho puede manifestarse en objetos físicos o en acciones físicas (por ejemplo, una ley o el acto de un policía al detener a un malhechor).

Históricamente es imposible precisar cuando y qué lugar se originó el vocablo “Derecho”. Probablemente muchos creerán que se originó en Roma, lo cual no es incorrecto puesto que lo que se creó allí fue la manera de utilizarlo como regulador de las leyes para la sociedad. También se crearon en Roma diversas instituciones jurídicas, entre ellas el senado, el digesto, etc., que tuvieron como finalidad impartir justicia.

En general, cuando recurrimos a la etimología del término Derecho, estamos dando a entender que tiene su origen en la India. Así, deriva de la voz en sánscrito “iu”, cuyo significado es “ligar”, “unir”, “vincular”, “constreñir”.

Con el tiempo se realizaron numerosos estudios e investigaciones sobre la etimología del término Derecho, los cuales dieron como resultado acepciones más específicas. Estas investigaciones establecieron que la voz en latín ius proviene de la raíz griega �� (dikaión), del cual parte la voz latina directum, que corresponde al verbo dirigere, cuyo significado es “dirigir”. Este verbo indica un “orden rector en las cosas”. Fueron los romanos que emplearon el término ius, pues la voz “Derecho” se usaba para referirse a lo que hoy entendemos como “acción procesal” (directa actio). ULPIANO consideró, por ejemplo, que ius deriva de iustitia, pues para los filólogos el término justicia deriva de ius. Para otros estudiosos, la voz iu deriva de iove (Jove), siendo Jovis el nombre del dios griego Júpiter, gobernador y ordenador del universo. Otros lingüistas creen que proviene de la voz jubeo, que significa “mandar”, o de juvo (proteger) o de junga, (“unir” o “uncir”).

Es por lo antes expuesto que la raíz sánscrita de ius es iu, equivalente a “vínculo”, “unión” o “ligadura”, y la raíz védica yos, cuyo significado es “santo”, “puro” “verdadero”, “celestial”.

No obstante, es preciso aclarar que las voces latinas directus e ius son equivalentes. La palabra directum es el participio pasado de dirigere, cuya término está constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal rigere, “regir”, “gobernar”. Dirigere es la forma habitual de “guiar”, “conducir” o “gobernar”. El prefijo di procede de las raíces arias �� y �1�� -DH y DHR-, que engloban la idea de “estabilidad” y “firmeza”, respectivamente. Regere contiene el duplicativo re, que se desprende de la raíz aria RJ que quiere decir “guiar”, “conducir”. Por consiguiente, de acuerdo a esta etimología, Derecho significa “ordenamiento firme”, estable y permanente.

Desde otra perspectiva, cabe señalar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado desde sus orígenes a la idea de rectitud en la conducta social humana por el sometimiento a las normas y leyes. De aquí que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho como un sistema de normas coercibles que regulan la convivencia del hombre con sus semejantes y permiten resolver los conflictos interpersonales.

Cuando hablamos de un “sistema de normas” nos estamos refiriendo a un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta que nos impone la obligación de hacer o realizar determinados actos (Ejemplos: pagar impuestos, presentar una declaración jurada, etc.). La coercibilidad es entendida como aquella posibilidad que tiene reservado el Estado de imponer, mediante la fuerza pública, la observancia de una norma o, en su defecto, la sanción correspondiente. Este carácter de las normas jurídicas es la que las diferencia de otras normas que también regulan la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo (Ejemplo: ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte público, realizar actos de caridad, etc.).

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Lo hasta aquí expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interacción humana, es decir, como consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en soledad, le sería imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendría nada que reglamentar. Es recién cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se le presenta de manera objetiva, pues a partir de aquí la necesidad de establecer un parámetro de regulación de la conducta y las atribuciones particulares de los demás hace indispensable la aparición del Derecho para la convivencia y la paz social.

02. ¿Los términos coerción y coacción significan lo mismo?

Definitivamente no. Los términos coerción y coacción no significan lo mismo. La coerción es la amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos, mientras que la coacción es la violencia o imposición de condiciones empleadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el primero es presión, el segundo es violencia directa. En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sanción más que en el uso de la propia violencia, por lo que una persona actúa de la manera prohibida por conocer las consecuencias negativas que le impondría el ordenamiento jurídico. Recordemos que el Estado es el único capaz de utilizar la violencia legítima. El poder público hará uso de la coacción para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizará para fundamentar la prevención general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coerción.

03. ¿Cómo se relacionan el Derecho y la Moral?

Siendo la moral una categoría filosófica, resulta imposible desplegar un concepto sólido, irrefutable y libre de ambigüedades que abarque su amplísimo significado. Sin embargo, con fines didácticos, podemos establecer una noción provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta -dependiendo de su realidad- o, lo que es más o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayoría de los individuos.

Uno de los primeros hombres que afrontó e hizo esta diferencia fue el jurista alemán CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras que el Derecho versa sobre lo externo; además la moral no es coercible y el Derecho sí.

Sobre la base del concepto de moral vertido líneas arriba, y conociendo también el significado de la palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relación entre ambos, a saber:

- Las órdenes jurídicas del Derecho sólo pueden elevarse a la categoría de deberes de conciencia cuando

ellas mismas persiguen fines morales. - La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta

moral.

El Derecho se halla unido a la moral por un doble vínculo: la moral es el fundamento sobre el que descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurídico.

04. ¿Cuáles son las relaciones existentes entre la Ética y el Derecho?

Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque filosófico para nuestro análisis, diremos que la Ética es una disciplina que se ocupa de aquellos problemas filosóficos que nacen de la práctica o de la conducta humana. La ética tiene por funciones aclarar qué es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos ámbitos de la sociedad. La cuestión ética está ligada al problema de la elección, al problema práctico de decidir qué hacer en una situación determinada.


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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la ética es la teoría o la ciencia del comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La ética estudia la moral y determina qué es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cómo se debe actuar. Además, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la ética tiene como objetivo supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales.

Auque Ética y Derecho obedecen a un “distinto legislador”, puesto que el primero se entiende mejor con la intimidad, el motivo, la oculta intención, y el segundo suele conformarse con el comportamiento exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible encontrar ciertas similitudes entre ambos. Así, tanto Ética y Derecho se asientan sobre una convicción humanística -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, última ratio de cualquier sistema normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, así como reconocerle, conferirle y asegurarle dignidad.

Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la ética: sea en el discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle daño. La sociedad entre Ética y Derecho ha engendrado libertad, pero también ha querido “justificar”, digamos, tiranía. Por eso no es posible olvidar de qué ética se habla y a qué derecho se obedece.

La ética también cumple un papel en la práctica del Derecho, que es el Talón de Aquiles del sistema jurídico. La protección del orden que pretenden las normas jurídicas, la firmeza del Estado de derecho, la propagación de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay disposición que ordene a los órganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirán a generalizar esa práctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepción- en el caso de los individuos, titulares del Derecho.

05. ¿Qué es la Deontología Jurídica?

En un sentido etimológico, el vocablo Deontología proviene de las voces griegas deon=deber, y logía=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el ámbito del Derecho, la Deontología Jurídica constituye una rama de la Filosofía Jurídica que tiene como finalidad específica la determinación de cómo deber ser el Derecho y cómo debe ser aplicado.

Teniendo en cuenta que la Deontología es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales, en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con la sociedad, con la profesión, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial.

En líneas generales, la Deontología Jurídica es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental es analizar y valorar la moral del abogado y su actuación en el ejercicio profesional con relación a los principios deontológicos y su relación con los clientes, colegas y demás personajes del proceso jurídico.

06. ¿A qué denominamos valores jurídicos? ¿Cuáles son los valores jurídicos más importantes?

Denominamos valores jurídicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del Derecho y que constituyen su permanente finalidad.

Los valores jurídicos más importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurídica y el bien común.

07. ¿Qué es la Justicia?

En los albores del pensamiento jurídico occidental, la justicia hace su aparición como una acepción de la divinidad. Remontándonos brevemente en los albores de la mitología griega, encontramos que Themis es la consejera del dios Zeus y, fruto de la unión de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que sólo con la Verdad se puede realizar la justicia.


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Por esta razón, etimológicamente la palabra griega que por primera vez se refirió a la justicia fue ��(diké), expresión que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez.

En Roma se utilizó la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en particular, ya que iustitia deriva a su vez de “iustus”, y ésta de “ius”, cuyo significado es “justicia, equidad y conformidad en el derecho”.

Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurídico. La justicia es la finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido.

Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cómo se emplea la justicia en el medio en que vivimos:

Aplicación de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia. Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia. Referencia a la función de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia. Alusión al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al órgano estatal que administra

justicia. Esto porque la justicia está inmersa en la crisis de un país. Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razón. Ha obrado con justicia.

08. ¿Qué debemos entender por “igualdad jurídica”?

Debemos entender por igualdad jurídica la prohibición de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que los desigual, análogamente en forma desigual.

El principio de igualdad es puramente formal, porque sólo establece que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qué es igual o desigual y cómo debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales.

09. ¿Qué es la libertad?

El concepto de libertad es una categoría filosófica que tiene numerosas interpretaciones por parte de diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada acción según su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que está regida por la justicia, definición que es propia de una sociedad o un Estado, el cual “obliga” a las personas a regirse según un modelo estándar de conducta. Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero también responsable de sus actos. Si esto último no se cumple, entonces estaríamos hablando de libertinaje y no de libertad, pues esta última implica una clara opción por el bien. La protección de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigación social y política, mientras que el fundamento metafísico de la libertad interior es una cuestión psicológica y filosófica. Ambas formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en una dinámica de compromiso y de lucha por el poder, las sociedades que luchan por el poder en la definición de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptación social y el respeto en el establecimiento de valores de la propia en el mismo.

10. ¿Qué se entiende por seguridad jurídica?

La noción de seguridad jurídica se presenta en dos dimensiones: Como orden y como confianza en el orden, es decir, cómo realización.

Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas y, por lo tanto, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben a qué atenerse.


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Para que exista seguridad jurídica, deben cumplirse tres requisitos indispensables:

a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que esté fijado con claridad y precisión. La seguridad jurídica se ve amenazada cuando se manifiestan fórmulas vagas e imprecisas (términos como “buenas costumbres” o “buena fe” son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurídica el hombre necesita saber cómo ha de relacionarse con los demás, qué posibilidades tiene él y los demás y el modo cómo estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En síntesis, necesita saber, y saber con absoluta certeza, cómo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura estática como dinámica.

b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fácil implementación por los particulares.

c) Que sea invariable, es decir, estable.

Los cambios permanentes de legislación conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurídica. El principio de estabilidad de la seguridad jurídica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la certeza del Derecho.

11. ¿Qué debemos entender por la noción de “bien común”?

Todas las teorías del derecho hacen permanente alusión al término “bien común” sin precisar qué connotación atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien común constituye una finalidad esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto.

Si tomamos como base el desarrollo histórico del concepto de bien común, podemos decir que este término puede ser entendido de dos maneras:

a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros. b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman.

12. ¿Qué es la Teoría General del Derecho?

La Teoría General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos básicos filosóficos y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros días. Por ser una ciencia práctica nacida de la reflexión con respecto a la actividad humana, el Derecho necesita de una teoría que le sirva de guía, de modelo descriptivo. Estas teorías que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teoría General del Derecho. La Teoría General del Derecho nació como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo XIX, un sistema filosófico creado por el francés AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigación metafísica para admitir como única técnica válida el método experimental. La Teoría General del Derecho trata de limitar la realidad empírica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su esfera de acción sobre el derecho positivo (es decir, únicamente sobre las normas jurídicas).

13. ¿Cuáles son las teorías más conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho?

La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero es consciente de la existencia de sus semejantes. A través del tiempo, una diversidad de juristas y filósofos del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideración su trascendencia histórica-jurídica, las teorías que han abordado ésta problemática son las siguientes:

Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural. Positivismo Jurídico. Historicista. Sociológica. Egológica. Tridimensional.


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Pluridimensional. Trialista.

14. ¿Qué es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural?

El nombre de “Derecho Natural” o simplemente “Iusnaturalismo” proviene del latín ius = “derecho” y natura = “naturaleza”, y constituye la tesis más antigua de la filosofía jurídica. Dependiendo del autor, esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho está dado por Dios, la naturaleza o la razón. Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural, que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en corazón; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las promulga y tiene la obligación de hacerlas cumplir y sancionar -también se le conoce con el nombre de “Derecho vigente”-. El iusnaturalismo sostiene la primacía primero sobre segundo, ya que en el Derecho Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer “si quiere ser Derecho”.

El iusnaturalismo es de carácter metafísico: en él, el Derecho se contempla como algo lógico e invariable que sólo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su auténtico carácter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho sólo podemos, pues, acceder mediante una razón exenta de provincianismos ideológicos. Los iusnaturalistas aíslan el Derecho de este mundo y lo colocan en otro de carácter paradigmático, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensión profunda del Derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemológico el Derecho “es” lo que “debe ser” (ser y valor se igualan). Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudiéndose rastrear dignos exponentes de la misma en la filosofía griega clásica (SÓCRATES, PLATÓN y ARISTÓTELES), en el iusnaturalismo cristiano (SAN AGUSTÍN y SANTO TOMÁS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL PUFENDORF y JOHN LOCKE).

15. ¿Qué es lo que sostiene el Positivismo Jurídico?

El Positivismo Jurídico sostiene que el Derecho es una creación exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes (siendo éstas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a través del Estado mediante un procedimiento formalmente válido con la intención de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teoría del positivismo jurídico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho “existente” desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita únicamente a descubrirlo y aplicarlo.

El positivismo jurídico es una teoría que reconoce el carácter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carácter “positivo” que manifiesta es una concepción formal de las normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (“positum”) por una autoridad2. Se trata de la misma positividad a la cual se habían referido DANIEL NETTELBLADT3 al hablar de “jurisprudence positiva”, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una “Positive Rechtswissenschaft”, y VON HUGO al dar a su obra el título de Filosofía del Derecho Positivo, que más tarde sería recogido por AUSTIN y ROSMINI cuando hablaron del legalismo como “positivismo social”.

Para el positivismo jurídico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del “debe ser” y no al plano del “ser”, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial como es la de castigar con la coacción los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurídicas. El Derecho es considerado, por esta razón, una técnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es ética o justa o


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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales exponentes de esta teoría podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su más célebre representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART.

16. ¿Cuáles son las diferencias más notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo

Jurídico?

El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico:

Iusnaturalismo Positivismo

- El origen de sus principios está dado por

Dios, la naturaleza o la razón. - La moral y ética forman parte de sus

principios básicos. - La auténtica esencia o naturaleza del Derecho

se oculta tras la realidad humana. - El Derecho es un valor inherente a la

naturaleza humana.

- El origen de sus principios está dado por el

hombre. - La moral y ética no forman parte de sus

principios básicos - La esencia o naturaleza del Derecho está

representado por la mera voluntad del legislador. - El Derecho es un hecho referido únicamente a su

estructura formal.

Cabe resaltar aquí que, a diferencia del Positivismo Jurídico, que rechaza la existencia del Derecho Natural, el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de él no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario carecerían de imperatividad legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio.

17. ¿Qué es lo que sostiene la Teoría del Derecho Histórico?

En líneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist), es decir, es un fruto espontáneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. Éste enfoque historicista permite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en función de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo considera a la costumbre como la fuente “formal” principal y general del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislación, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integración. Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filósofos y pensadores como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sería oportuno recordar que un ejemplo del historicismo jurídico lo podemos encontrar en la concepción inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien fue uno de los primeros representantes del historicismo jurídico-político a fines del siglo XVIII y enemigo de la revolución francesa, además de un duro crítico de las declaraciones de derechos y las constituciones iusnaturalistas. Bentham juzgó absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad abstracta, las instituciones creadas por la historia. Concretamente, la concepción Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemán FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarrolló minuciosamente esta tesis. Savigny es considerado por esta razón como el verdadero iniciador y creador de la “Escuela Histórica del Derecho”, cuya manifestación se encuentra en su opúsculo Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica4. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenómeno más de la expresión cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espíritu nacional, que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una creación del legislador sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino


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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgándolas formalmente como leyes. El Derecho es, en definitiva, el “derecho vivo” del pueblo recogido en leyes, las cuales serán válidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.

Surgido a principios del siglo XIX como una reacción natural frente a las ideas del racionalismo metafísico iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurálgico, Alemania, país en el que germinaron sus principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846).

18. ¿A qué se denomina Teoría Sociológica del Derecho?

Se denomina Teoría Sociológica del Derecho a la corriente del pensamiento jurídico que sostiene que el Derecho es un fenómeno social que surgió como consecuencia de la acción de diversos factores de la conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relación con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que pudiesen surgir entre sus integrantes. El término “sociología” es un neologismo (vocablo, acepción o giro nuevo en una lengua) creado por el filósofo francés AUGUSTO COMTE en su curso de filosofía positiva (1838). “Sociología” es la combinación de socius (latín/ que quiere decir “socio”) y �� (griego/ que quiere decir “tratado” o “estudio”), razón por la que su terreno de investigación es bastante amplio. La sociología puede investigar desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad social en una sociedad. Más allá de sus aportes en el ámbito de los Derechos Reales, el jurista alemán RUDOLPH VON IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del interés al decir que: “Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines”. Sostuvo también que: “Los derechos no producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho, pues los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. Ihering dio a entender con estas ideas que el destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos (refiriéndose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e interés. Cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su protección. Este fue uno de los mayores aportes de Ihering a la teoría sociológica del Derecho.

Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su verdadero precursor.

19. ¿Qué es la Teoría Egológica del Derecho? ¿Quién fue su creador?

La Teoría Egológica del Derecho es una doctrinaria jurídica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros (su premisa básica señala que la legislación normativa depende directamente de la conducta humana). Esta definición permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistema egológico hace uso de la fenomenología5 del filósofo alemán EDMUND HUSSERL (1859-1938), así como de la filosofía existencialista6 de su colega MARTÍN HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafísica como carácter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretación del Derecho no es la norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que nació en Argentina a medidos de la década de 1940, fue el iusfilósofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacándose entre sus mas fervientes discípulos sus compatriotas JOSÉ VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA. Carlos Cossio merece un párrafo aparte, pues fue él el destacado precursor de esta teoría. Jurista de profesión pero filósofo por profunda convicción, supo conmover los cimientos mismos de la denominada “ciencia jurídica dogmática” poniendo manos a la obra para resolver esa “crisis de fundamentos de las


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ciencias” de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logró poniendo en contacto el pensamiento especializado del jurista con el pensamiento filosófico fundamental. Así, para Cossio, el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurídicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafísica. Es por ello que el Derecho, como objeto, es la conducta humana.

20. ¿A qué se conoce como Teoría Tridimensional del Derecho? ¿Quién es el autor de esta teoría?

Se conoce como Teoría Tridimensional a la tesis que se opone a la concepción normativista del Derecho al afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino también por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas (en otra palabras; “norma, hecho y valor”). El tridimensionalismo rescata, en líneas generales, los aspectos más destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para señalar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitución (que correspondería al positivismo), y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica). El creador de esta doctrina teórica es el filósofo y jurista brasileño MIGUEL REALE (1910-2006), quien sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elementos complementarios básicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fáctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y un aspecto axiológico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico. En líneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teoría tridimensional de Reale, una forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenómeno jurídico tal como se halla realizado históricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros días. No hay Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento científico-jurídico sin referencia directa a un campo de experiencia social. Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos países no se funden en principios generales comunes.

21. ¿Qué es la Teoría Trialista del Derecho? ¿Quién fue su creador?

La Teoría Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, básicamente, que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores, los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como “mundo jurídico”. Al estar plenamente integradas estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurídica debe reflejar esta tridimensionalidad. El creador de esta teoría fue el jurista argentino de origen alemán WERNER GOLDSCHMIDT (1910-1987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho señala que las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas de la conducta, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a través de los hombres, permitiéndonos valorar las conductas y las normas. Su tesis presenta, en síntesis, un objeto jurídico compuesto por repartos de potencia e impotencia (es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y específicamente a la vida), captados por normas que los describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas. Para el trialismo, tanto las normas (dimensión normológica) como los repartos (dimensión sociológica) y los valores (dimensión axiológica) forman parte del mundo jurídico, hallándose íntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan ópticas distintas, todas necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres “jurísticas”, respetando sus diferencias, para acceder a cada dimensión por los métodos que contribuyan a un debate más esclarecedor.


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El propio Goldschmidt señala al respecto lo siguiente: “Cuando analizamos en profundidad, la posición de la teoría trialista, vemos que la ciencia jurídica normológica (Jurística Normológica) capta e integra las adjudicaciones de potencia y de impotencia mediante normas imperativas. La conceptualización de las adjudicaciones aisladas da lugar a la exposición de normas e imperativos aislados, mientras que la contemplación del orden de adjudicaciones es origen del ordenamiento normativo. La ciencia jurídica de la justicia (Jurística Dikelógica) se compone de una parte general, que trata de la justicia como valor, así como una parte Especial que aborda la forma de la justicia (Dikelógica Axiológica) y su contenido (Dikelogía Axiosófica). El análisis del contenido de la justicia se divide a su vez, porque urge investigar la justicia de las adjudicaciones aisladamente consideradas y las del orden de las adjudicaciones”. A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenología, es decir, una descripción adecuada del mundo jurídico, el trialismo de Goldschmidt exige una fórmula de integración entre las dimensiones que sólo puede buscarse a la luz de la filosofía. El trialismo resulta ser, en consecuencia, una filosofía que propone una visión orgánica concreta de esas dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teoría realista, con primacía del valor objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurídico también son evidentes: si éste último ciñe el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teoría trialista brinda un marco mucho más comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con aportes sociológicos y axiológicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de intereses y discutir las auténticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normológicos derivados de la doble purificación kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociológica y axiológica, el mundo jurídico resulta para el trialismo un conjunto de repartos (dimensión sociológica), los cuales son descritos e integrados por normas (dimensión normológica), siendo la justicia (dimensión dikelógica) la encargada de valorar dichos repartos y normas.

22. ¿Qué entendemos por “norma jurídica”?

Entendemos por norma jurídica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo “imperativo” implica específicamente una orden de carácter obligatorio que lleva consigo una sanción estatal en caso de que fuese inobservada. La norma jurídica es completamente distinta de la norma común y corriente (llamada también a veces “norma moral”) debido a que es heterónoma, lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la adhesión íntima del sujeto, sino que impera sobre él. Además, por lo general, una norma jurídica impone deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen sólo deberes o sólo derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurídico al cual pertenecen. Como el Derecho se construye de manera paulatina mediante “escalones”, lo que significa que las fuentes de la creación jurídica comprenden grados cada vez menos generales, se considera que la norma jurídica fundamental es la Constitución, seguida de la ley, las decisiones administrativas y los actos jurídicos. Las normas jurídicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada consecuencia normativa, ya sea como: 1. Una obligación 2. Una autorización o permiso 3. Una prohibición No es necesario que un sistema normativo esté constituido sólo por normas. Puede estar constituido por normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro que no se debe confundir “norma jurídica” con “texto normativo”. El texto normativo, como tal, es una expresión lingüística. Todo ordenamiento jurídico está compuesto en su mayor parte por textos normativos. La norma jurídica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo. A manera de ilustración, y empleando el criterio de la lógica formal, diremos que la norma jurídica asume la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una consecuencia lógico-jurídica. La norma jurídica se transforma, entonces, en una proposición implicativa bajo el siguiente enunciado:


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“Si tu acción causa daños y perjuicios a otra persona, entonces tendrás que asumir la responsabilidad a través de una indemnización”. El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se produzca su incumplimiento.

23. ¿Toda norma tiene necesariamente contenido jurídico?

No, una norma no tiene necesariamente contenido jurídico. Cuando nos referimos al vocablo “norma” desprovista de cualquier adjetivo también podemos dar a entender un patrón de comportamiento social y afectivo que el individuo exterioriza frente a sus semejantes. Este tipo de conducta no es creada por agentes exteriores al sujeto sino que se encuentra inmerso en lo más profundo de su fuero interior. Como factor fundamental de las relaciones humanas y debido a que su ejercicio no obliga a responder frente a criterios imperativos ni sanciones por parte del órgano estatal debidamente reconocido, esta “norma” no contiene, bajo ningún punto de vista, contenido jurídico alguno.

Una norma jurídica presenta cuatro características fundamentales que permite diferenciarla de una norma de conducta:

Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno. Heteronomía, pues es de sujeción al querer ajeno. Bilateralidad, dado que impone una obligación y concede a otro la facultad de exigir el cumplimiento

del deber. Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para su cumplimiento.

Tanto el carácter exterior como heteronómico de la norma jurídica exigen, sin embargo, una salvedad, y es que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de producción que son ejecutados por entes que el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurídico está garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realización de aspiración del orden, la paz y seguridad social.

24. ¿Qué diferencias existen entre una norma moral y una norma jurídica?

Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurídica son las siguientes:

Norma jurídica Norma moral

- Tiene por objeto las relaciones entre personas. - Es de carácter imperativo-atributivo. - Rige actos exteriores sin atender a los motivos. - Es heterónoma. - Se impone mediante la coacción.

- Recae sobre el hombre como individuo. - Es de carácter puramente imperativo. - Se dirige a nuestra libertad interior. - Es autónoma. - No emplea la coacción.

25. ¿Cuáles son los elementos esenciales de una norma jurídica?

En general, toda norma jurídica está conformada por tres elementos esenciales: el supuesto, el nexo y la consecuencia. El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traerá consigo la ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculación entre el supuesto y la consecuencia. La consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto normativo que ocasiona el


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nacimiento de una situación jurídica concreta (creación de nuevas normas jurídicas, una obligación, un derecho, una modificación de la norma anterior, etc.) Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importación de libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del proyecto en mención analizará las ventajas y desventajas de su promulgación. Finalmente, la promulgación de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reducción o eliminación de gravámenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, fármacos, etc.).

La estructura lógica que conforman los elementos de una norma jurídica es la siguiente:

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Supuesto nexo lógico consecuencia 26. ¿Cuántas clases de normas jurídicas existen?

Aunque existen diversos criterios para clasificar a las normas jurídicas, pues hay tantos tipos de clasificación como autores han desarrollado el tema, para fines didácticos podemos establecer un criterio general y mencionar los siguientes:

a) Normas de Derecho Público y Normas de Derecho Privado. Las primeras emanan de la

Constitución Política y de las entidades públicas con capacidad de generar normativa pues son poseedores del ius imperium. Las segundas rigen las relaciones particulares supuestamente en condiciones de igualdad.

b) Normas de organización, de conducta y de composición. Las normas de organización son las que estructuran el funcionamiento de los órganos del Estado y su producción legislativa como también aquellas reglas que permiten el actuar de los sujetos privados. De otro lado, las normas de conducta se refieren a las actividades regulares de los sujetos comprendidos dentro de un ordenamiento jurídico respecto de lo que pueden o no pueden hacer así como las formas de efectivizar sus actividades. Finalmente, las normas de composición solucionan los problemas derivados de distribuciones de bienes entre quienes se encuentran asociados pues establecen los criterios que deben aplicarse en supuestos genéricos.

c) Normas de Derecho Interno y Normas de Derecho Externo. Las primeras constituyen la aplicación

del criterio espacial de las normas ya que hacen alusión a las normas que tiene vigencia dentro del territorio donde se aplican. Las segundas conforman la normativa que permite las relaciones entre los Estados como sujetos del Derecho Internacional.

d) Normas Legislativas, Consuetudinarias, Jurisprudenciales, Doctrinales y Negociales. Las normas

legislativas son las que provienen de las leyes emanadas de las autoridades con poder para sancionarlas. Las normas consuetudinarias constituyen las prácticas reiteradas de ciertas conductas que se asumen como costumbres. Las normas jurisprudenciales son las resoluciones judiciales que solucionan casos concretos y tiene efectos vinculantes. Las normas doctrínales son las opiniones versadas de los grandes estudiosos del Derecho, que independientemente de su valor, no son normas para nosotros aunque en la Historia del Derecho sí lo han sido en ciertas épocas. Las normas negociales son las que provienen del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales entre las personas.

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e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin que medie aceptación de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas. De aquí que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del sentido de sus términos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa.

f) Normas Rígidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido específico que no es

modificable ya que el juez solamente procede a la verificación de su acontecimiento. Las normas flexibles son de contenido genérico y hay variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez.

g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios

generales que estructuran a todo el ordenamiento jurídico en tanto que las normas excepcionales no se sujetan a dichos principios en razón de circunstancias especiales previstas por la normativa misma.

AGUILÓ formula una clasificación atendiendo a las dimensiones del Derecho: a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohíben o permiten la realización de acciones o la

producción de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensión Directiva, pues sirven de guías de conducta; y Dimensión Valorativa, pues permiten la justificación de una conducta.

b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o

producción de resultados institucionales. Para fines didácticos, nosotros consideramos que la clasificación más útil para las normas jurídicas es la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos:

a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas. b) Normas Estáticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan sólo una

conducta y prevén la sanción de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en cualquier caso la relación se agota.

c) Normas Dinámicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan

conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prevé una actividad y una inactividad (siempre son normas de procedimiento).

27. ¿A qué denominamos “Ordenamiento Jurídico?

Se llama ordenamiento jurídico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relación entre ordenamiento jurídico y norma es el de todo con la parte, es decir, es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico también puede ser considerado como el conjunto de normas y proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentación, derivación y coordinación. La noción misma de sistema conlleva la afirmación de que las normas jurídicas no se presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas. Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la abstracción, la generalización y la deducción para analizar los conceptos, las definiciones y los razonamientos lógicos.


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28. ¿Son sinónimos los vocablos “Ordenamiento Jurídico” y “Orden Jurídico”?

No, los vocablos “Ordenamiento Jurídico” y “Orden Jurídico” no son sinónimos. El orden jurídico se refiere concretamente al conjunto de normas que rigen una determinada área del ordenamiento jurídico. La relación entre estos dos conceptos es de género a especie.

29. ¿Cuáles son las principales características de todo Ordenamiento Jurídico?

Las principales características de todo ordenamiento jurídico son las siguientes:

La autonomía, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los países, cada uno con su propia organicidad y lógica de interacción con su sociedad.

La exclusividad, que consiste en la constatación de la existencia de un único ordenamiento jurídico a la

vez dentro de un país.

La complejidad, que se expresa en el gran número de normas existentes, en los diferentes rangos que ellas tienen, en la incapacidad de precisar cuáles son completamente vigentes, pues unas dejan sin efecto a otras en forma parcial o total. Además, las normas provienen de diversas fuentes ya que no solamente el Congreso de la República dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo, que también produce una gran cantidad de normativa en aplicación de delegaciones o por la naturaleza de sus órganos de aplicación cotidiana.

La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que éste tiene supuestamente la propiedad de

contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el concepto de lagunas del derecho. Así, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por las normas vigentes.

Respecto a las características que debe presentar todo ordenamiento jurídico, HANS KELSEN consideraba que todo sistema jurídico era completo como resultado del principio según el cual “lo que no está prohibido está permitido”, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRÓN y EUGENIO BULYGIN, consideran que sí existen lagunas en el Derecho. Entre algunas de las principales características que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento jurídico concreto, señalan las siguientes: La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construcción unas sobre otras

en aplicación de los niveles normativos que cada sociedad se provee. La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre sí, es decir, las antinomias. La sistematicidad, que se refiere a la pretensión de construir una unidad coherente piramidal de las

normas. Aunque la producción de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurídico esta siempre abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente.

La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues allí donde estos no

existen no hay necesidad de un ordenamiento jurídico. La estatalidad, pues la sociedad ha confiado al Estado la capacidad de producir y mantener al

ordenamiento jurídico. La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos

ordenamientos y obtener las experiencias de los demás, es decir, aquellos conceptos y conductas que le pueden ser de utilidad.

La vigencia, que se traduce en la expresión de la realidad regulado por el Derecho.


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30. ¿A qué se denomina “antinomia”?

Se conoce con el nombre de antinomia a la existencia de dos o más normas jurídicas que resultan incompatibles entre sí y que además se encuentran en un mismo espacio de validez. Así, mientras una norma obliga un determinado comportamiento, existe otra que permite o prohíbe un mismo comportamiento.

La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurídica sino que, para que se manifieste tal situación, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo ordenamiento jurídico y un similar ámbito de validez.

31. ¿Cuáles son los criterios para la solución de antinomias?

La diversidad de criterios para la solución de antinomias permite su solución sobre la base de seis supuestos:

Predominio de la vigencia de la ley más actual. Establece que una ley posterior derogue a una

anterior.

Principio de jerarquía normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. Así, la Constitución prevalece sobre toda otra norma jurídica y éstas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre sí.

Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia específica por sobre otra de carácter genérico.

Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva norma imperativa.

Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradicción existente entre las normas, pero sin excluir una tercera interpretación y solución.

Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicación en el ámbito penal, se resuelve empleando el precepto constitucional que señala la aplicación de lo más beneficioso al reo.

32. ¿En qué consiste una antinomia “total-total” y una “parcial-parcial”?

Una antinomia del tipo “total-total” se produce cuando los ámbitos de validez de las normas son totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar, en ningún caso, ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante las clases.7 En cuanto a una antinomia del tipo “parcial-parcial”, ésta manifiesta cuando la coincidencia entre las normas es sólo en parte. Aquí, cada norma tiene un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, mientras que otra norma permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.8

33. ¿Cuándo se produce una antinomia del tipo “total-parcial”?

Una antinomia del tipo “total-parcial” se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma que prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos. 9


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34. ¿Qué entendemos por abrogación de una norma jurídica?

Entendemos por abrogación la pérdida de vigencia de todo un cuerpo normativo, es decir, su supresión total o sustitución por otra norma de igual o mayor jerarquía. Así, por ejemplo, estaremos ante un caso de abrogación cuando el Código Procesal Constitucional peruano sea reemplazado en su totalidad por otro código similar.

Se debe tener en cuenta que la costumbre, la ignorancia o práctica en contrario de una ley no puede ocasionar su abrogación.

35. ¿Cuántos criterios de abrogación existen?

Existen dos criterios de abrogación de una norma jurídica: Expresa y Tácita.

La Abrogación Expresa consiste en dejar sin efecto una disposición legal por una disposición específica o en virtud de un precepto contenido en una disposición posterior. La Abrogación Tácita consiste en dejar sin efecto una disposición legal como resultado de la incompatibilidad existente entre las disposiciones de la misma ley y la anterior.

36. ¿A qué se denominan derogación de una norma jurídica? ¿Cuántos tipos de derogación existen?

Denominamos derogación a la pérdida de vigencia de una norma que se encuentra formando parte de un cuerpo legislativo (como por ejemplo, una ley o un código), es decir, se deja sin efecto a uno o varios artículos. En su versión más moderna, se dice que es el procedimiento a través del cual se deja sin efecto a una disposición normativa, ya sea ésta de rango de ley o inferior (la derogación sería, por lo tanto, la acción contraria a la promulgación). Suele decirse generalmente que tienen poder de derogar normas todos aquellos órganos que tienen poder para promulgarlos. De allí que el poder legislativo pueda promulgar y derogar normas con rango de ley, al igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. La derogación puede ser de dos tipos: Expresa y Tácita. Estaremos ante una Derogación Expresa cuando una norma derogatoria cita de manera estricta aquellas normas que son derogadas por ella. Será Derogación Tácita cuando una norma deroga, implícitamente, a todas aquellas normas anteriores a esa y cuyo contenido sea contrario a la norma recién promulgada.

37. ¿Qué se entiende por subrogación de una norma jurídica?

Se entiende por subrogación de una norma jurídica el acto de sustituir o reemplazar la totalidad del texto íntegro de dicha norma por otro semejante. Subrogación es un vocablo jurídico que se emplea usualmente en la teoría de los contratos, pues sirve para identificar a un tipo de negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación: deudora y acreedora.

38. ¿Qué es la Congruencia Jurídica?

La doctrina define a la congruencia jurídica procesal como aquella identidad jurídica entre lo resuelto por el juez con las peticiones y oposiciones del demandante y demandado, respectivamente.

Para GUASP, la congruencia es “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan el objeto”.


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39. ¿Cuándo se produce una Incongruencia Jurídica?

Existe una incongruencia jurídica cuando no hay identidad jurídica entre lo resuelto por el juez y lo peticionado por las partes. También se incurre en incongruencia cuando el juez concede en la sentencia más de lo pedido por el actor o más de lo resistido por el demandado.

40. ¿Cuántas clases de Incongruencia Jurídica existen?

Bajo los parámetros de la doctrina clásica y tratando de establecer un punto de partida, la clasificación de GUASP es la más conveniente. Par este autor, existen tres tipos de incongruencia jurídica: positiva, negativa y mixta. La incongruencia es positiva cuando “la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama”. La incongruencia es negativa cuando “la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones procesales”. La incongruencia es mixta cuando concurre “una combinación de la positiva y de la negativa”, esto es, en aquellos casos en que “las sentencias fallen sobre objetos diferentes al pretendido”. Ahora bien, si partimos de su origen románico, los tipos de incongruencia más conocida son: - Incongruencia por Ultra Petita (ne eat iudex ultra petita partium). - Incongruencia por Extra Petita (ne eat extra petita partium). - Incongruencia por Infra Petita (ne eat iudex infra petita partium). - Incongruencia por Citra Petita (ne eat iudex citra petita partium).

41. ¿Qué es la vacatio legis?

La vacatio legis (pronúnciese vacacio leguis) es una locución latina empleada para demarcar el lapso en que las leyes ya promulgadas no rigen aun por no haber sido todavía publicadas oficialmente, o también por no haber llegado la fecha a partir de la cual se dispuso que comenzara su vigencia.10

También se ha hecho costumbre designar como vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicación de una norma jurídica hasta que ésta entra en vigor, o como el periodo de adaptación previa a la plena vigencia. Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de su entrada en vigor, esto puede no ser así, por lo que se establecen normas de aplicación subsidiaria.

Un ejemplo concreto de vacatio legis lo podemos encontrar en España, donde si una ley no establece un plazo específico para su entrada en vigor, se sobreentiende que lo hará 20 días después de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Entre las distintas razones que justifican un periodo de vacatio legis, tenemos las siguientes:

- Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma

deban estudiarla primero. - Por la necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias. - Por motivos técnicos, para preparar su correcta aplicación. - Por cuestiones prácticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios

tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.


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42. ¿A qué se denomina norma imperativa y norma dispositiva?

Una norma imperativa es aquella que se aplica sobre los ciudadanos sin que medie aceptación por parte de éstos. En contraposición, una norma dispositiva es aquella que se cumple solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.

La capacidad para alterar o renunciar a una norma dispositiva permite, a su vez, subdividirla en dos tipos: normas interpretativas, que son aquellas que permiten comprender los alcances de una norma, y normas supletorias, que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa.

43. ¿Cómo se llama aquella norma cuyo contenido específico no es modificable? ¿Y aquella de contenido

genérico con variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez?

Aquella norma cuyo contenido específico no es modificable se denomina rígida. Cuando una norma de contenido genérico admite variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez, se dice que es flexible.

44. ¿A qué denominamos Derecho Público? ¿Qué es el Derecho Privado?

Denominamos Derecho Público a aquel ordenamiento jurídico que regula la organización y funcionamiento del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en síntesis, normas jurídicas sobre la propia organización del aparato estatal y todas sus funciones.

Por otro lado, el Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los particulares entre sí, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus intereses. Aquí, las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones.

45. ¿Cuáles son las diferencias más saltantes entre el Derecho Público y el Derecho Privado?

Sobre la base de las definiciones expuestas anteriormente, podemos establecer las siguientes diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado:

Derecho Público Derecho Privado

- Predomina la heteronomía y las normas de

corte imperativo y obligatorio. - Desigualdad en las relaciones entre los

sujetos derivada de la posición soberana o imperium con que aparecen revestido el o los organismos públicos (poderes públicos) que en ella intervienen.

- Sus normas favorecen la consecución del

interés público.

- Predomina la autocomposición de los intereses

en conflicto y las normas de corte dispositivo. - Igualdad (al menos teórica) en las relaciones

entre los sujetos que intervienen en ella. - Sus normas favorecen los intereses particulares

de los individuos.

46. ¿Cuándo se considera que una norma jurídica es “válida”?

Se dice que una norma jurídica es “válida” cuando proviene del órgano competente para dictarla y se ha observado la manera apropiada prevista para dictarla. La validez de la norma jurídica debe cumplir, no obstante, con los requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del proceso de producción legal.


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47. Según nuestro ordenamiento jurídico, ¿cuándo se produce la vigencia de una norma jurídica?

En nuestro ordenamiento jurídico, la vigencia de una norma jurídica se produce cuando se cumple con el requisito de la publicación. Nuestra Constitución de 1993 señala, en su artículo 109º, que la norma entra en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma disponga expresamente otra fecha. Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptación previa a la plena vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgación de otras normas de menor jerarquía que permitan su cabal cumplimiento.

48. ¿La promulgación de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia?

La promulgación de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa sobre un tema novedoso entonces sí se podría hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas jurídicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue igual, cambia una concepción, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda una gama de probabilidades que constituyen de la aplicación de la ley en el tiempo un campo de análisis que necesita precisiones conceptuales.

49. ¿Cuáles son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo?

Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes:

a) Aplicación Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria.

b) Aplicación Ultractiva. En esta situación se aplica la norma a las relaciones, situaciones y

acontecimientos que se producen después de la derogatoria o modificatoria expresa o tácita de la norma. c) Aplicación Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y

acontecimientos anteriores a su aplicación inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez, admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificación es completa respecto de la citación normativa antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepción de las situaciones que hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplicó la norma que luego fue derogada.

d) Aplicación Diferida. Aquí se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en

vigencia de la misma. 50. Con relación a la dinámica del conflicto en el tiempo, ¿cuáles son las teorías que giran alrededor de la

seguridad jurídica y la innovación de las normas?

Son dos las teorías que giran alrededor de la seguridad jurídica y la innovación de las normas: la Teoría de los Derechos Adquiridos y la Teoría de los Hechos Cumplidos (Teoría Moderna). La primera hipótesis señala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teoría no incluye a las facultades (atribuciones genéricas para una actuación conforme a derecho) ni a las expectativas (posibilidades que no se han actualizado). La segunda hipótesis señala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgación. Esta teoría se basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a la aplicación de nuevas técnicas y a la asimilación de las experiencias con la normativa precedente.


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51. ¿Cómo se define la irretroactividad de la ley?

La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos posteriores a su derogación. Dentro de la técnica jurídica, la irretroactividad es un principio de aplicación más que de interpretación previa. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente. Lo anteriormente expuesto indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar. En muchas constituciones el principio de irretroactividad se entiende como un planteamiento básico de la organización jurídica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las situaciones creadas al amparo de la ley anterior se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgación salvo que en ellas se disponga lo contrario. El principio es lógico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes la derogación de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cuál ha de ser el alcance temporal de ambas. El fundamento de la irretroactividad de la ley podemos encontrarlo en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, siendo su finalidad otorgarle seguridad al mismo. El principio de irretroactividad de la ley nace en el Derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente, es decir, válido en todos los tiempos y en todos los lugares.

52. ¿Qué es la retroactividad de la ley?

La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación. Se dice también que es un principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurídica sobre hechos, actos o situaciones producidas con antelación al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la supervivencia reguladora de una ley anterior, o bien alterando o afectando un estado jurídico persistente, a falta de ésta.

Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgación. Aunque la ley es por principio irretroactiva, lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones el caso de la retroactividad, que sólo se da cuando favorece al infractor de la ley. La retroactividad de las normas permite cubrir espacios de vacío jurídico (lagunas en el ordenamiento jurídico) y sirven para corregir aspectos indeseables de normas anteriores que el legislador no pudo prever y que se considera de vital importancia modificar con efectos retroactivos. De allí que sea posible e incluso deseable que una norma establezca que su aplicación no sólo se haga sobre hechos futuros sino que se aplique también a hechos anteriores a su aplicación.


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53. ¿A qué denominamos ultractividad de la ley?

Denominamos ultractividad de la ley al principio jurídico que establece que una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En resumidas cuentas, consiste básicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas circunstancias. Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

54. ¿Qué es el Derecho Objetivo y a qué hace referencia?

Se denomina Derecho Objetivo al conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta externa del individuo dentro de la sociedad. También se dice, en general, que son las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad. El concepto de derecho en sentido objetivo puede hacer referencia a:

a) Las normas vigentes (Ejemplo: Derecho Peruano). b) El derecho observado en una cierta época o periodo histórico (Ejemplo: Derecho Hispano). c) Un sector o rama concreta de las relaciones jurídicas (Ejemplo: Derecho Tributario). d) Una rama más amplia (Ejemplo: Derecho Público).

En todos estos casos la alusión al Derecho se hace en sentido objetivo, identificándolo con el derecho positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado.

55. ¿Qué entendemos por Derecho Subjetivo?

Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la finalidad de desarrollar su propia actividad. También se dice que es el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia.

56. ¿Existe una correlación entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo?

Sí. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlación perfecta, puesto que mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohíbe, el Derecho Subjetivo viene a significar el permiso o facultad que deriva de la norma.

El Derecho subjetivo es una función del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, “tener un derecho subjetivo” quiere decir que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto comportamiento de acción u omisión en otros sujetos.

57. ¿Cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales?

Los conceptos jurídicos fundamentales son cuatro, a saber:

1. El Sujeto de Derecho 2. El Objeto del Derecho 3. La Relación Jurídica 4. El Deber Jurídico

58. Explique brevemente cada uno de los conceptos jurídicos fundamentales.

Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana. Aunque esta categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae siempre y en última instancia en el ser humano, la vida humano no es solamente un dato biológico: en el


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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo está presente, puesto que el fundamento mismo de su organización se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiológica siempre estará presente en ellos.

Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho.

La Relación Jurídica viene a ser la mutua vinculación entre dos o más personas regulada por una norma de derecho. De esta definición se desprenden cinco elementos: Vinculación recíproca, vinculación entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relación.

Finalmente, el Deber Jurídico es la conducta que exige la ley. En términos generales diferenciamos deber jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresión, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligación para los demás y viceversa.

59. ¿Qué es la Argumentación Jurídica? ¿Por qué es importante?

Se llama Argumentación Jurídica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe de llegar a algo por conocer. El filósofo-lógico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que están dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo están, proceso al cual se denomina “Teoría de la consecuencia lógica”.

Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposición, la cual permite demostrar una teoría, una opinión, una hipótesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos por los cuales el argumento debería aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la inferencia.

En el Derecho existen dos tipos de premisas:

a) Premisa mayor.- En la lógica aristotélica es deductiva y contiene la regla o definición concreta, es el

punto de partida. En la teoría general del derecho viene a ser la definición normativa que define la regla jurídica, la cual será comparada con el hecho o la relación de la realidad, para saber si es capaz o no de producir efectos jurídicos.

b) Premisa menor.- Es la proposición que establece un referido específico que se encuentra vinculada a la premisa mayor, la cual viene a ser el rango específico o referente que permite dar consistencia real al argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposición, sino que puede estar en más enunciados. En la teoría general del derecho la premisa menor es la que contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formará con propiedad la norma jurídica, aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las normas individuales referidas al caso particular.

Ejemplo:

El artículo 2º, inciso 24, parágrafo f) de la Constitución peruana vigente, ordena que “ningún peruano podrá ser detenido arbitrariamente”, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el artículo 5º de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002. Explicación: En el Perú, por ser un país en donde al parecer se producen constantes violaciones de derechos humanos, especialmente el derecho al libre tránsito, pareciera hacer necesario entender que la norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en


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una norma específica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello que el alcance de la Ley 27642 sólo será relevante a un mundo jurídico en particular, pues reunir este presupuesto es bastante restringido.

60. ¿Qué es la Interpretación Jurídica? ¿En qué consiste?

La Interpretación Jurídica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del sentido de una norma y la explicación de los acontecimientos que ocasionan un problema jurídico. Toda aplicación del Derecho implica su interpretación, por lo que interpretar es conocer por comprensión el sentido de un signo o un texto normativo. Los términos interpretar y comprender son, en este sentido, equivalentes. La tarea de interpretación comprende la determinación del sentido y la valoración que posee cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurídica a los fines de esclarecer la consecuencia jurídica que la norma liga al supuesto de hecho.

61. ¿Cuáles son los criterios más comunes empleados en la interpretación jurídica?

Los criterios más comunes que se emplean en la interpretación jurídica son los siguientes:

a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretación puramente jurídica de una norma recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse con el significado jurídico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que se indica. Seguidamente interviene la Lógica, una disciplina que facilita la enunciación de una norma jurídica y proporciona sentidos adicionales a la interpretación.

b) Criterio axiológico. Este criterio enfatiza que debe ser el intérprete quien debe tratar de acomodar el

resultado de sus análisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicación inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intérprete escoger los valores a los cuales dará especial consideración, así como el análisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurídica.

c) Criterio sociológico. Este criterio propone que la interpretación incorpore las costumbres, la

idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologías imperantes en ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisión de la interpretación.

d) Criterio teleológico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretación, es

decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta.

62. ¿Cuáles son los métodos más comunes de interpretación jurídica?

Teniendo en cuenta que los métodos de interpretación jurídica son procedimientos ordenados y específicos para desentrañar lo que una norma jurídica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la aclaración justificada y científica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a través de los siguientes métodos:

a) Método literal. Este método se caracteriza por hacer uso de las categorías lingüísticas que se

encuentran involucradas en la dación de una norma. Prescinde, para ello, de toda significación jurídica expresa e inequívoca por aplicación de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construcción de una norma.

b) Método lógico. Mediante este método se busca descifrar lo que desea decir la norma a través de la

estructura de su creación, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las excepciones que puedan presentar a principios básicos.

c) Método sistemático por comparación con otras normas. Este método busca esclarecer los conceptos

de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin, compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice


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la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparación deben pertenecer al mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones.

d) Método sistemático por ubicación de la norma. Mediante el uso de este método se pretende

descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del área del Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos, es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de ésta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es más complicado, que la norma pertenezca a dos ámbitos.

e) Método histórico. Este método implica descubrir la intención del legislador que redactó la norma para

determinar lo que quiere decir y a partir de ello recién aplicar los contenidos expresados. Para este fin se recurre a la exposición de motivos y toda la documentación existente (inclusive las partes considerativas de las normas).

f) Método sociológico. Este método interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicará,

recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relación con la ciencia jurídica.

63. ¿Criterio y método de interpretación jurídica significan lo mismo?

No, criterio y método de interpretación jurídica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un método de interpretación jurídica. En cambio, cuando hablamos de método, estamos refiriéndonos a un conjunto de operaciones ordenadas con que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurídica.

64. ¿Qué es la ratio legis?

Se conoce con el nombre de ratio legis (pronúnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el contenido y alcance de las normas jurídicas que componen el Derecho positivo.11 Aplicada estrictamente al ámbito jurídico, la voz ratio (pronúnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas y los actos de Derecho, como así las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locución latina ratio legis se traduce como “razón de la ley” o “razón legal”. Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creación jurídica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de éste último, se hace necesario conocer la justificación y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de “su” particular tipo normas pueden desencadenar conflictos con los defensores del iusnaturalismo.

65. ¿Cuál es el principal problema que presenta el método lógico de interpretación jurídica?

El principal problema que presenta el método lógico de interpretación jurídica es la pluralidad de sentidos válidos que pueden desprenderse de una norma. Así, para explicar el contenido de una norma a través de la estructura de su creación, un intérprete tomará un rumbo fijo y “válido” que lo conduzca hacia la interpretación propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intérprete puede tomar otro camino y explicar la razón de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar, por lo que su eficacia tendría poca efectividad.

66. ¿A que se llaman “Apotegmas Jurídicos”?

Se llaman Apotegmas Jurídicos a las proposiciones o argumentos tópicos que ayudan a resolver puntos concretos para los que los métodos de interpretación no tiene respuesta. Aunque no constituyen métodos de interpretación jurídica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a éstos en la resolución de los problemas interpretativos.


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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurídicos son expresados a menudo en latín, una lengua culta de la antigua Roma que se utilizó hasta la edad moderna y también en el cristianismo de occidente, y consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las más conocidas de ellas: “Lo accesorio cede a lo principal”, “Nadie puede perder el derecho que no tiene”, “Elque puede lo más puede lo menos”, etc.

67. ¿A que se llama “laguna” del Derecho? ¿En qué casos se producen?

Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurídica aplicable. También se dice que es la manifestación de la ausencia de regulación jurídica dentro de un ordenamiento concreto. Para una laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias:

a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso

que sí tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma racionalidad. En estos casos se aplica la analogía y se estudia la ratio legis.

La analogía es un método de integración jurídica que hace que la consecuencia de una norma jurídica se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta esencialmente similar.

b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, produciría consecuencias agraviantes

de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios. c) Cuando se ha producido una norma genérica que necesita de legislación reglamentaria que todavía no

se ha promulgado. Esta situación se llama laguna técnica. La solución más expeditiva y simple para solucionar la circunstancia planteada es la dación de la norma complementaria en tanto que el juez también puede solucionar provisionalmente con una resolución. No obstante, para algunos especialistas la laguna técnica es equivalente a un vacío del Derecho, mientras que para otros lo es también auque pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial.

68. ¿Qué norma del ordenamiento jurídico peruano no es susceptible de interpretación auténtica?

La norma que no es susceptible de interpretación auténtica en nuestro país es la Constitución. Ello se debe a que una norma debe ser interpretada auténticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana del poder constituyente expresando una nueva estructura jurídica, política, económica, social y cultural de un país. En el caso específico de nuestra Constitución, es una norma de carácter fundamental que ha sido establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominación del poder que no sólo tiene la atribución de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente establece el génesis del Estado peruano y su sistema político, sino también de modificarla o enmendarla posteriormente. Se distingue de aquí dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el derivado, siendo el primero de éstos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitución). El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee naturaleza jurídica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita únicamente al campo político, más no al jurídico. Al ser “fuente “originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta, precisamente, con dicha naturaleza. El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para constituir un Estado, al cual dota no sólo de una personalidad propia sino también de una organización jurídica y política que más le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez y dinamismo de nuestra Constitución se deben precisamente a la regulación de los modos de producción del Derecho, aparte de establecer la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento y garantizar su


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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales básicos que otorguen armonía al conjunto normativo. El poder constituyente es tributario actual de la antigua teoría del contrato social, según la cual las personas hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las normas a las cuales se atenderá en lo sucesivo su interacción dentro de un todo social. Una vez establecidas, estas normas regulan todos sus actos y son, por así decirlo, las “reglas de juego” que no deben ser incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, “máximo”, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitución, razón por la cual los poderes constituidos están sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan. Considerada como “fuente de fuentes”, la Constitución no se acomoda a un ordenamiento jurídico preexistente, sino que se inserta en él y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la destrucción de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente válidas). Su interpretación “auténtica” equivaldría a someter sus principios básicos de regulación general al libre albedrío de los sujetos, hecho que podría conllevar la adaptación de sus lineamientos básicos a las conveniencias o beneficios particulares.

69. ¿A qué se denominan “Fuentes del Derecho”?

Denominamos “Fuentes del Derecho” a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. Se dice también, ocasionalmente, que son los órganos de lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De aquí se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales).

70. ¿Qué entendemos por fuentes del Derecho en sentido “formal”?

Entendemos por fuentes del Derecho en sentido “formal” a todos los modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica, es decir, los modos de manifestación externa y social de la norma. Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.

71. ¿A qué denominamos fuentes del Derecho en sentido “material”?

Denominamos fuentes del Derecho en sentido “material” a todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de una norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma. El vocablo fenómeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen posible e influyen sobre la creación de las normas jurídicas. Ejemplos concretos de dichos fenómenos son: el medio geográfico, las riquezas naturales, el clima, las ideas jurídicas del pueblo y los legisladores, etc.

72. ¿En cuántos niveles se establece la jerarquía de las fuentes del Derecho?

La jerarquía de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primacía del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primacía de la norma emanada del órgano superior frente a la que procede de órgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.).

73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno.

Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitución (que puede ser no escrita, como ocurre en algunos países anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la misma sociedad, la cual, mediante la observación continuada de una conducta, acaba por imponerla), los principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las


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normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopción de normas o criterios de interpretación)

74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional.

Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos más generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico siguiendo procedimientos formales, forman parte de él), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo).

La Corte Internacional de Justicia (llamado también Tribunal Internacional de Justicia) es el principal órgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Países Bajos) con la finalidad de resolver, por medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictámenes u opiniones consultivas. El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.

75. ¿Qué se entiende por jerarquía normativa?

Entendemos por jerarquía normativa al escalafón que impone la subordinación de la normas de grado inferior a las de rango superior. En todo Estado jurídicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí, de modo que adquiere la forma de una “pirámide normativa”. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS KELSEN (de allí que también se le conozca como “pirámide de Kelsen”), quien por primera vez esquematizó esta jerarquía piramidal en su emblemática obra La Teoría Pura del Derecho (1934).

76. ¿Existe un orden jerárquico para el sistema de fuentes en el Perú?

El artículo 51º de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Aunque no menciona la forma específica de establecer la jerarquía normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que ésta cuenta con diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha jerarquía normativa en cinco niveles, según el siguiente esquema:

- Primer nivel: La Constitución, las leyes constitucionales y los tratados con habilitación legislativa. - Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgánicas, de desarrollo constitucional, tratados,

reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y decretos leyes).

- Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos

administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autónomos, decretos de alcaldía y edictos municipales).

- Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de

órganos autónomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los organismos públicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales, de alcaldía y de acuerdos municipales).

- Quinto nivel: Las normas con interés de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal

Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los órganos de justicia administrativa, acuerdos de la sala plena de los órganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).


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77. En nuestro país, ¿qué entendemos por Constitución, ley constitucional y tratado con habilitación legislativa?

Llamada también “ley de leyes”, entendemos por Constitución la norma superior y fundamental del Estado que regula su estructura y funciones y establece además los derechos fundamentales de las personas. Siendo la norma de mayor jerarquía que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como principio rector para regular las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos en general. Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobación, previsto en el artículo 206º de nuestra Constitución actual, interpreta, modifica, sustituye, deroga o abroga una norma constitucional. Un tratado con habilitación legislativa es un convenio que contiene una estipulación que afecta una norma constitucional, pero que por intervención del Congreso de la República, mediante un procedimiento especial, quedan habilitados para su plena vigencia.

78. ¿A que denominamos Tratado?

Denominamos Tratado a la declaración o acuerdo de carácter obligatorio que debe cumplir nuestro país con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos acuerdos constituyen un conjunto de actos jurídicos convencionales firmados por los representantes de dos o más Estados. Luego de su negociación y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la República.

La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias específicas, tales como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, económicos u otros, que obliga a las partes a la ratificación y su posterior cumplimiento.

79. ¿Qué es un Decreto Legislativo? ¿A qué se denomina Resolución Legislativa?

Llamado también Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurídica con rango de ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegación expresa efectuada por el Poder Legislativo. Su aprobación corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarquía que una ley ordinaria.

Se denomina Resolución Legislativa a la norma legal de carácter específico emitida por el Congreso de la República y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma según lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la República ausentarse del país y permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República sin afectar la soberanía nacional, entre otros.

80. Según nuestro ordenamiento constitucional, ¿cuáles son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica?

Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboración, discusión y aprobación dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la República como expresión de su razón de ser, y que una Ley Orgánica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, podemos extraer las siguientes diferencias:

Ley Ordinaria Ley Orgánica

- Requiere mayoría simple para su

aprobación. - Es de materia universal.

- Requiere mayoría absoluta para su aprobación. - Es de materia reservada (Art. 106º de la

Constitución).


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81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica, ¿Cuál de las dos debe prevalecer, según el ordenamiento jurídico peruano?

Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerárquico, de producirse un supuesto conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque obedece a dos razones fundamentales: la especialización de la materia encomendada por la Constitución y el procedimiento agravado para su aprobación (mayoría absoluta del número legal de congresistas).

82. ¿Qué entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley?

Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurídica de carácter extraordinario dictado por el Presidente de la República con aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad es regular situaciones de carácter económico y financiero del país, excepto en materia tributaria. Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situación en la que no funciona el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos constitucionales, puesto que el gobierno de facto reúne para sí todos los poderes del Estado y asume las funciones del Poder Legislativo.

83. ¿Qué es un Decreto Supremo? ¿A qué se denomina Resolución Suprema?

Un Decreto Supremo es una norma jurídica de carácter general que proviene de la más alta instancia del Poder Ejecutivo, el Presidente de la República. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rúbrica o firma del Presidente de la República y debe ser refrendado por uno o más ministros. Tiene por finalidad regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial). Entendemos por Resolución Suprema al dispositivo legal de carácter específico creado por el ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visación del Presidente de la República, por lo que lleva su rúbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector.

84. ¿Qué entendemos por Resolución Ministerial y Resolución Municipal?

Una Resolución Ministerial es una norma jurídica cuya finalidad es regular y supervisar la política general del Estado dentro del ámbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo. Una Resolución Municipal es una decisión que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administración vinculados a las áreas de personal, tesorería, abastecimiento contabilidad, etc.).

85. ¿A qué denominamos Ordenanza Municipal?

Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carácter general que regula la organización, administración o prestación de los servicios públicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella. Tiene rango de ley en el ámbito de su jurisdicción y asuntos de su competencia.


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NOTAS 1 TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. Décima cuarta edición. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pág. 24. 2 La expresión ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filósofo ABELARDO y en los escritos anónimos de su época. 3 Discípulo de Wolf, fue un jurista alemán de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la “Cientificidad Jurídica”,

su obra más importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis. 4 Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814). 5 Método filosófico que, partiendo de la descripción de las entidades y cosas presentes a la intuición intelectual, lograr capturar la esencia

pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia. 6 El existencialismo es una doctrina filosófica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los

que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de su existencia en el mundo más que de su supuesta esencia profunda.

7 VILLAGRA, Ángel Esteban. Elementos para una Introducción al Derecho. Editorial Advocatus. Córdova, Argentina. Abril de 2002. Pág. 71

8 Idem 9 Idem 10 RODRÍGUEZ, Agustín Washington, y GALETTA DE RODRÍGUEZ, Beatriz. Diccionario latín jurídico. Editorial García Alonso.

Buenos Aires, Argentina. 2006. Págs. 225 y 188, respectivamente. 11 Idem

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